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O PNDULO DE POSNER*
POSNERS PENDULUM
Alonso Freire1
ABSTRACT: THIS PAPER EXPOSES THE RICHARD A. POSNERS PRAGMATIC TURN. FIRSTLY,
IT DESCRIBES THE EVOLUTION OF PRAGMATISM UNTIL ECONOMIC ANALYSIS OF LAW BASED
ON WEALTH MAXIMIZATION ADVOCATED BY POSNER. SECONDLY, IT EXPOSES THE REASONS
THAT LED POSNER TO ABANDON THAT APPROACH IN FAVOR OF AN EVERYDAY
PRAGMATISM.IT CONCLUDESTHAT PRAGMATISM IN GENERAL IS PRESENT IN BOTHPHASES
OF POSNER S THOUGHT .
1 INTRODUO
*
Este artigo dedicado Professora Patrcia Baptista (UERJ).
1
Doutorando em Direito Pblico pela UERJ. Mestre em Direito Constitucional pela UFMG. Assessor de
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Assistente da UFMA e Professor da UNICEUMA. E-
mail: alonsoreis@gmail.com
225
Formulei, anos atrs, uma crtica Anlise Econmica do Direito (FREIRE,
2011), que pode ser definida como a aplicao da teoria econmica sobretudo da
microeconomia e dos conceitos bsicos de economia de bem-estar, para examinar a
formao, estrutura, processo e impacto econmico no direito e nas instituies jurdicas
(MERCURO; MEDEMA, 2006: 1). A verso da Anlise Econmica do Direito
(doravante, AED) que busquei confrontar foi aquela que Richard A. Posner 2 (2007b)
desenvolveu a partir de 1973. Como esclareci na oportunidade, a proposta geral da AED
era uma tentativa de dar um suporte conceitual e instrumental ao pragmatismo filosfico,
do qual o prprio Posner partia. Aquela crtica mirava um ponto j no mais existente
quela poca: a maximizao da riqueza. Talvez eu tenha acertado o alvo que elegi,
embora ciente de que o prprio Posner no o sustentasse mais, pelo menos no como
antes. Sou satisfeito com o fato de que as crticas ali esposadas continuam coerentes
pelo menos assim as considero. Mas, ao analisarmos as valiosas contribuies desse
autor, no podemos nos concentrar apenas em sua primeira fase de pensamento, que,
inegavelmente, tem como pea marcante a maximizao da riqueza. Ao revs, devemos
estar perfeitamente cientes das implicaes de uma curiosa e quase enigmtica afirmao
que ele fez em 1990: os alicerces de um princpio abrangente para a soluo das disputas
jurdicas esto podres, o que nos faz voltar para a solidez dos abrigos pragmticos
(2007b: 526). Como a compreendo, essa afirmao equivale ao retorno de um pndulo,
cujo movimento objeto deste artigo e cujo ponto fixo o pragmatismo.
2
Ex-assessor do juiz William Brennan Jr., da Suprema Corte, foi nomeado pelo presidente Ronald Reagan
juiz federal para a Corte Federal de Apelaes da Stima Regio, em Chicago, em 1981. Foi presidente
dessa Corte de 1993 a 2000. Atualmente, alm de juiz, professor na Faculdade de Direito da
Universidade de Chicago.
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abandon-la parcialmente, deixando claro, ao final, o que ele defende hoje: o
pragmatismo cotidiano.
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O Pragmatismo, portanto, surgiu como uma reao contra a Metafsica e
compreenso da realidade por meio de categorias abstratas, inclusive quanto toda ideia
de direito natural, que, a propsito, nunca se recuperou da proclamao da morte de Deus,
por Darwin, feita por Nietzche. Como o Pragmatismo rejeitava a Metafsica, e com isso,
o direito natural, era preciso justificar ento de onde vinha a autorizao para que juzes
criassem direito no commom law. A justificativa jusnaturalista e divina oferecida por
William Blackstone para justificar o common law j no mais convencia, sobretudo aps
as severas crticas direcionadas a ele por Jeremy Bentham (POSNER, 2010a: p. 17-57).
Contudo, a sada positivista de Bentham tampouco foi aceita para o common law. Ela no
entusiasmou os legisladores ingleses, muito menos os norte-americanos. Com efeito, se
a justificativa das decises proferidas pelos juzes do commm law no poderia mais se
basear em uma autoridade divina, ento a concluso de que eles agiam como legisladores
no eleitos era inescapvel. A soluo para essa questo desconcertante foi primeiramente
oferecida pelo formalismo jurdico norte-americano, a respeito do qual se discorre a
seguir.
Contra toda descrena propalada pelos pragmatistas, surgiu, nos Estados Unidos,
no final do sculo XIX, um movimento fortemente formalista no Direito, capitaneado por
Christopher Columbus Langdell, poca diretor da Faculdade de Direito da Universidade
Harvard. Os formalistas eram, de certo modo, platnicos. Acreditavam que, mesmo no
amontoado de decises judiciais primeira vista contraditrias, haveria princpios
jurdicos imutveis capazes de justificar as decises proferidas pelos juzes docommon
law. Partindo dessa premissa, sustentavam que o propsito do raciocnio jurdico era
extrair esses princpios das decises judiciais, princpios que talvez at mesmo os juzes
que as proferiam no enxergavam.
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necessidade de se desenvolver a capacidade de argumentao lgica por meio da anlise
de materiais jurdicos providos de autoridade. Esse novo ambiente acadmico, portanto,
fez com que o ensino passasse a ser uma indagao a respeito daquilo que poderia ser
apresentado como Cincia do Direito, ou jurisprudence. O Direito, considerado como
uma cincia, afirmava Langdell, um conjunto de princpios e doutrinas (SPEZIALE,
1980: p. 14).
3
Como dita a famosa lei da Metatica articulada por David Hume, afirmaes descritivas so diferentes de
afirmaes normativas, no podendo estas serem derivadas daquelas. Cf. HUME (2000, p. 509).
230
Esse ltimo problema a necessidade de justificao dos princpios no foi
explorado pela gerao seguinte de juristas norte-americanos. Na verdade, essa questo
s foi equacionada no common law no incio da segunda metade do sculo XX, a partir
da publicao da obra de H.L.A Hart, O Conceito de Direito (2009). Em relao ao
formalismo, o que a gerao seguinte criticou foi o excesso de cientificismo, a cegueira
dos seus defensores s questes da vida real e a amarrao permanente do direito ao
passado alimentada por juristas com Langdell. Essas crticas foram feitas sobretudo por
Oliver Wendell Holmes Jr., um ex-juiz da Suprema Corte norte-americana conhecido
como aquele que primeiro transps o pragmatismo filosfico ao raciocnio jurdico.4 A
seo a seguir dedicada as suas ideias. Elas motivaram juristas a buscarem na Economia
respostas para o Direito.
4
Permaneceu na Suprema Corte de 1902 a 1932. Por serem sempre enrgicos e contundentes, seus votos
divergentes tornaram-se os mais conhecidos de sua lavra. O realismo e a concepo pragmtica do direito
de Holmes influenciaram importantes geraes de juzes e juristas, como Benjamin Cardozo e Richard
Posner e, de certo modo, o movimento dos Estudos Jurdicos Crticos.
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O que realmente existe apenas a possibilidade de situaes distintas ocorrem no mundo
real e dos fatos. Ao associar o Direito s de circunstncias sociais de cada poca, Holmes
demonstrou o absurdo de se supor, como faziam os formalistas do sculo XIX contra os
quais escrevia, que as doutrinas jurdicas eram conceitos formais imutveis e que as
decises judiciais eram revestidas de algum significado lgico (POSNER, 2007b, p. 321).
Holmes era um ctico que acreditava que o Direito , na realidade, apenas aquilo
que os juzes faro com um determinado conjunto de fatos, uma vez que as regras
jurdicas ou as decises proferidas no passado, na realidade, no os obrigam a fazer coisa
alguma. Em um ensaio j clssico, publicado em 1897, e considerado o manifesto do
pragmatismo jurdico, Holmes afirmou que para compreendermos o direito como ele na
realidade deveramos adotar o ponto de vista de um malfeitor (1897, p. 457):
Holmes tambm era um relativista tico, para quem o Direito deveria seguir a
opinio pblica dominante e no princpios supostamente imutveis a serem descobertos
nas entrelinhas das decises judiciais proferidas por juzes imersos na realidade social. O
Direito deveria ser um instrumento real de transformao da sociedade com vistas ao
bem-estar social de todos. por essa razo que ele considerava o juiz como um legislador
intersticial.
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incorpora a histria do desenvolvimento de uma nao ao longo de muitos
sculos e no pode ser tratado como se contivesse apenas os axiomas e as
regras de um livro de matemtica. Para sabermos o que ele temos de saber o
que ele foi e o que ele tem tendncia a ser no futuro.
Para alguns, Holmes teria sugerido que os juristas precisavam de uma boa dose
de economia para poderem conduzir o direito pelo caminho dos benefcios sociais gerais.
De fato, ele chegou a afirmar que o futuro dos estudos jurdicos pertencia ao economista
e ao estatstico, e no ao jurista afeito dogmtica jurdica (1897, p. 469). Contudo,
embora Holmes tenha investido contra autonomia do Direito, em sua poca, muitos
poucos acadmicos de outras reas, principalmente da Economia, estavam interessados
no Direito. Por essa razo, sua investida contra Langdell no retirou do Direito a
autonomia que os formalistas sustentavam. Apenas uma mudana foi percebida, como
diz Posner (2007b, p. 568):
233
Com o Realismo Jurdico, ocorreu o triunfo do Pragmatismo e do relativismo em
geral no Direito. Essa corrente encontrou apoio no pragmatismo de William James e John
Dewey e na sociologia jurdica de Roscoe Pound. Todavia, sem o apoio involuntrio de
Holmes, certamente ela no teria recebido tanta ateno na dcada de 1930 (SAVARESE,
1966, p.180-200). Muitas vezes confundido com a escola sociolgica do Direito, sobre a
qual ele se expandiu, o movimento realista norte-americano conhecido, juntamente com
aquela escola, por ter servido de base para o desenvolvimento de uma abordagem
sociolgica do Direito em oposio ao formalismo. O formalismo jurdico que o realismo
combateu, portanto, era aquele que considerava, como assunto tipicamente jurdico, no
o resultado da regulao das relaes sociais, quaisquer que eles sejam, mas a forma do
prprio Direito, como modo de conhecimento das normas que deve ignorar os aspectos
relevantes do que regulado, a despeito das modificaes e pleitos sociais. Portanto, sua
crtica era voltada ao suposto carter independente do Direito pregado pelos formalistas
sectrios de Langdell.
5
Membro da Corte de Apelaes do Estado de Nova York a partir de 1914. Foi indicado para ocupar uma
cadeira na Suprema Corte norte-americana em 1931. Ali, uniu-se aos juzes Louis D. Brandeis e Harlan
Fiske Stone numa poltica de deferncia ao Congresso e aos Estados da federao e de redefinio do
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Cardozo escreveu um ensaio clssico (2012) considerado hoje o hino do realismo
jurdico que floresceu nas dcadas de 1920 e 1930. John Dewey era o principal
pragmatista quando o livro de Cardozo foi publicado, e foi exatamente a sua verso do
pragmatismo que mais influenciou aquele ensaio. A causa final do Direito", disse
Cardozo numa clssica afirmao, " o bem-estar da sociedade" (2012, p. 97). Cardozo,
porm, no afirmava que os juzes possuem um poder discricionrio para decidir
conforme suas prprias convices pessoais sobre o bem-estar da sociedade. Afirmava,
sim, que os juzes deveriam fazer uso de um critrio objetivo, mas objetivo em um sentido
pragmtico: o que conta, dizia ele, no aquilo que acredito que certo, mas aquilo
que posso razoavelmente crer que outros homens de intelecto e conscincia normais
poderiam considerar razoavelmente como certo (CARDOZO, 2012, p. 98). Sendo assim,
as normas jurdicas deveriam ser adaptadas a um fim. Aqui surgiu uma importante
concepo instrumental do Direito. O princpio ltimo para os juzes [...] o da
adequao a um fim, dizia Cardozo. Contra os formalistas, que sustentavam que a
validade de uma norma depende de uma fonte revestida de autoridade, replicava Cardozo
que a norma que funciona a contento produz reconhecimento (CARDOZO, 2012, p.
98). Ou seja: se uma norma e sua interpretao fossem adequadas causa final do Direito
elas obteriam o reconhecimento de seus destinatrios, e isso o que importava. Portanto,
para Cardozo, a interpretao no deveria ser contemplativa, mas criativa, e por essa
razo que, para seu realismo, a mesma liberdade que possuem os juzes no commom law
tm eles na interpretao da legislao.
direito constitucional norte-americano. geralmente posto ao lado de Holmes, Brandeis e Learned Hand
como um dos melhores juzes norte-americanos de todos os tempos.
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estudo e na reflexo; em poucas palavras, na prpria vida (2012, p. 102). Portanto, seria
o juiz um criador.
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O realismo jurdico, entretanto, no conseguiu cumprir suas promessas e, perto
do fim da Segunda Guerra Mundial, j havia se esgotado. A dcada de 1950 e,
em particular, a de 1960 presenciaram um aumento gradual das ambies
intelectuais dos estudiosos do direito, mas foi somente a partir da dcada de
1970 que a teoria do direito passou a ser um dos principais objetos de enfoque
do pensamento jurdico. A partir disso, o progresso foi rpido; e as razes disso
so muitas.
4.1 Origem
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disso so as legislaes antitruste, o direito societrio, comercial e tributrio, entre outros
temas cujas contribuies podem ser atribudas a Adam Smith.
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recursos, tema idntico ao explorado por Calabresi em seu famoso artigo publicado no
mesmo ano.6
6
O Teorema de Coase sugere que, quando o custo das transaes de mercado for igual a zero, a atribuio
inicial de direito no influenciar em nada a eficincia, uma vez que, se a atribuio for ineficiente, as
partes vo retific-la por meio de uma transao que a corrija. Desse teorema, surgem dois postulados. O
primeiro o de que o Direito deve tentar minimizar os custos de transao, na medida em que esteja
interessado na promoo da eficincia econmica. O segundo o de que, quando, a despeito de todos os
esforos jurdicos, os custos das transaes de mercado permanecerem altos, o Direito dever simular a
alocao de recursos do mercado mediante concesso de direitos de propriedade aos usurios de mais alto
valor.
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Em 1971, Posner publicou seu mais famoso livro, A Anlise Econmica do
Direito. A partir da, a AED ganhou uma verso mais ousada, se estendo a vrias reas
do direito. Talvez seja por essa razo que Posner fez a afirmao tambm no modesta a
seguir (2011, p. 4):
De fato, Posner tem uma importncia inegvel para o avano da AED, sobretudo
por defender a ousada ideia de maximizao da riqueza, sobre a qual trata o item a seguir.
O pressuposto bsico que orientou a verso mais ousada da AED, a defendida por
Posner, foi a ideia de que as pessoas so maximizadoras racionais de suas satisfaes em
todas as suas atividades que implicam alguma escolha. 7 Dessa perspectiva, tanto as
satisfaes no-monetrias quanto as monetrias entram no clculo individual de
maximizao. Alm disso, as decises no precisam ser conscientes para serem racionais,
j que a racionalidade considerada apenas uma adequao de meios e fins. Mas a riqueza
no sinnimo de felicidade utilitarista. Ela moralmente superior. Para Posner, a busca
da riqueza, uma vez que fundada no modelo de transao voluntria de mercado, envolve
um respeito s escolhas individuais maior do que a que se v no utilitarismo. que, se a
felicidade depender de que as pessoas tenham bens materiais e oportunidades, a poltica
utilitarista far de tudo para garantir tais coisas. E se para aumentar a felicidade for
necessrio desconsiderar direitos, isso tambm ser feito.8
7
Todas as pessoas, exceto crianas bem novas e pessoas que sofrem graves distrbios mentais.
8
O utilitarismo pode levar prtica de monstruosidades morais tanto no nvel das escolhas pessoais
quanto no das escolhas sociais. No primeiro deles, possvel que o utilitarismo aprove a seguinte
afirmao: uma pessoa A que gasta seu tempo livre em jogos de cartas seria um ser humano melhor que
a pessoa B, que gasta seu tempo limpando seu quintal. que a atividade de A acrescenta-lhe mais
felicidade que a de B. Quanto ao nvel das escolhas sociais, imaginemos a seguinte situao: uma
determinada comunidade poltica resolve exterminar um grupo minoritrio odiado pela maioria de sua
populao ao argumento de que a extino daquele grupo geraria o desaparecimento do dio e um
aumento da felicidade da maioria. O utilitarista dificilmente condenaria tal prtica, muito embora pudesse
chamar a ateno dos seus custos psicolgicos.
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um relgio venda por $10 mil e que A est disposto a pagar esse valor por ele.
Imaginemos tambm que B no quer pagar esse valor, mas que est disposto a roub-lo e
a pagar uma fiana de $30.000,00, caso venha a ser preso. A escolha de A moralmente
superior, tendo em vista que, alm de adquirir a mercadoria, ele estar beneficiando outra
pessoa, o dono do relgio. B, ao furtar o relgio, no beneficia ningum, a no ser a si
mesmo, no sentido de maximizar sua felicidade, o que um utilitarista acataria. Observe-
se que, ao valorizar uma mercadoria, no sentido anteriormente descrito, uma pessoa estar
respeitando direitos individuais de terceiros, o que no ocorreria no utilitarismo, dado o
fato de que o furto pode ser uma fonte de maximizao da felicidade.
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tenham inclinao para a discriminao e que tenham oportunidades de emprego atraentes
em outras empresas ou locais onde no haja empregados negros. Mesmo se isso no
existir, haveria uma grande chance de custos no pecunirios, na forma de convvio social
indesejado e desagradvel. O argumento de que a contratao de negros traria vantagens
econmicas s empresas devido ao aumento do comrcio com os clientes negros no
prospera, segundo Posner. que, em sua anlise, se tal ganho fosse provvel ou realmente
existisse, provavelmente os negros teriam sido contratados sem que leis precisassem
impor sua contratao. Qual seria o remdio judicial, segundo Posner, adequado em caso
de discriminao no mercado de trabalho, no qual se tenha constatado real violao da
lei? Eis sua resposta (2010a, p. 426-427):
242
agora, que os proprietrios locais so pessoas ricas. Nesse caso, se a fbrica fechar, os
trabalhadores tero grandes prejuzos e pequenos empresrios locais iro falncia.
Assim, como diz Posner, a deciso que obrigue a fbrica a mudar-se ser eficiente, mas
muito provvel que esta deciso no maximize a felicidade.
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Imagino que, no mximo, os profissionais do direito e os juzes possam vir a
aceitar a ideia de que a economia deve orientar as decises judicias em todos
os casos nos quais a Constituio ou a legislao no apresentem a isso
nenhuma objeo inequvoca. Na prtica, a comunidade do direito aceitaria os
mtodos investigativos dos economistas. Mas a deciso de fazer a economia a
lgica do direito no pode ser derivada, ela mesma, da economia, assim como
a deciso de ser cientfico no pode ser derivada da cincia.
Foi por essa razo que Posner renunciou AED em favor de uma anlise mais
pragmtica voltada a uma abordagem mais consequencialista. O antdoto para o
conceitualismo econmico o pragmatismo (2009, p. 2). Mas a AED no abandonada
por completo. Na verdade, Posner passa a considerar a maximizao da riqueza apenas
um entre outros fundamentos do pragmatismo, sendo, portanto, apenas mais um mtodo,
entre outros possveis. Como ele diz, com o pragmatismo que adota, uma certa
concepo de economia cai por terra, mas no o projeto da teoria econmica. No
porque este o meu projeto, mas porque um exemplo perfeito de aplicao da tica da
investigao cientfica pragmaticamente compreendida ao direito (2009, p.16).
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respostas a questes como o direito de privacidade, liberdade e igualdade so questes
prticas e empricas. A realidade objetiva, diz Posner, no a pedra de toque da ideia
de objetividade pragmatista (2009, p. 420-421):
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hermticos. Seu pragmatismo cotidiano no sentido popular da expresso. aquele
raciocnio que qualquer cidado comum capaz de ter quando busca uma soluo para
questes prticas. Trata-se de uma concepo antiterica em sua essncia, orientada para
ao do dia-a-dia. Consiste exatamente na projeo da idiossincrasia mdia norte-
americana, assumindo carter de concepo contextual autocompreendida como no
teorizada (2010b, p. 50). Como ele j tinha declarado antes, o agir pragmtico cr no
progresso sem se fingir capaz de defini-lo e acredita na possibilidade de alcan-lo atravs
da ao humana calculada (2009, p. 5).
6 CONCLUSO
Com o abandono da AED como princpio tico, Posner enfatiza sua postura
antifundacional. Essa postura s poderia lev-lo a um pragmatismo de alto teor, que refuta
qualquer princpio tico que coordene a razo prtica. Se no pragmatismo cotidiano
houver algum princpio, ele no ser irrefutvel, mas contingente, j que a prpria razo
prtica inarticulada. O fato de Posner no ter refutado completamente a AED s
confirma tudo isso. Ela ainda tem um papel, embora circunstancial, por ser apenas mais
um instrumento, como a lgica o .
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Isso tudo nos permite concluir que a metfora do pndulo apropriada. Um
pndulo, em Mecnica, um instrumento que oscila em torno de um ponto fixo. Se o
pragmatismo cotidiano o retorno do pndulo de Posner, o ponto fixo dele o
pragmatismo em geral, j que a maximizao da riqueza, como vertente radical da AED,
, em si, uma abordagem pragmtica.Como o prprio Posner afirma, a economia imagina
o indivduo no como homem econmico, mas como pragmatista (2009, p. 16). Saber,
porm, se esse pndulo vai continuar movimentando-se algo que apenas o tempo nos
dir, embora eu seja ctico quanto a isto.
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