O DIREITO FUNDAMENTAL MORADIA EM ZONAS SEGURAS: A PREVENO E

O DEVER DE AGIR DO ESTADO FRENTE A OCUPAES IRREGULARES

Alex Perozzo Boeira

Procurador Federal.
Ex-Analista Judicirio no TRT4 e TRF4. Ex-Analista Processual no MPF.
Mestrando em Direito na PUCRS. Especialista em Direito do Estado pelo UNIRITTER.

RESUMO: O direito moradia, assim como os demais direitos prestacionais, tem

encontrado dificuldades de concretizao no Estado Social brasileiro. Como reflexo
dessa realidade, o deficit habitacional, mesmo em declnio, supera a casa dos 5,6
milhes de domiclios. nesse contexto que o crescimento desordenado das cidades e
a urbanizao sem controles criaram o terreno propcio fixao de moradias em
zonas de risco ambiental e/ou geolgico, expondo a perigo, em ltima anlise, a vida e
a integridade fsica das populaes afetadas. O Estatuto da Cidade (com suas diretrizes
gerais e seus instrumentos da poltica urbana), a Lei de Parcelamento do Solo Urbano
e a prpria Constituio Federal perfazem a base normativa para o desenvolvimento
ordenado e sustentvel dos espaos urbanos, pblicos ou privados. Frente a este
panorama regulatrio, tem o Poder Pblico as competncias para agir, promovendo o
desenvolvimento urbano regular. Como agente da poltica urbana, incumbe-lhe
tambm o dever prevenir possveis danos e corrigir eventuais ilicitudes quer
fiscalizando, quer removendo , propiciando, desse modo, a implementao de
habitaes humanas em locais dignos e seguros.
PALAVRAS-CHAVE: Moradia. Risco. Preveno.

SUMRIO: Introduo; 1 Direitos constitucionais

envolvidos: o direito fundamental moradia, vida
(e integridade fsica) e ao meio ambiente
equilibrado; 2 O direito moradia em zonas seguras
e o dever de agir do Estado na preveno dos danos
e riscos: da normativa regulatria s manifestaes
jurisprudenciais; 3 Concluso; Referncias.

INTRODUO

O presente estudo buscar examinar o direito moradia em zonas seguras e o

dever de agir do Estado frente a ocupaes irregulares de reas de encostas, de
preservao ambiental, pertencentes ou no ao domnio pblico, cuja utilizao e
permanncia possa colocar em risco a integridade fsica dos ocupantes ou provocar
danos ao meio ambiente.
Nesse desiderato, alm do exame do arcabouo legal, procurar-se- cotejar os
direitos fundamentais porventura envolvidos, aplicando o necessrio juzo de
ponderao1 entre princpios constitucionais possivelmente incidentes.

1
A esse respeito, pertinente a lio do Professor Humberto vila - Teoria dos Princpios. 4. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 87-8, 102 e 112-3 - acerca do postulado da proporcionalidade: O postulado da
proporcionalidade no se confunde com a idia de proporo em suas mais variadas manifestaes. Ele se
aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente
discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da
adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente
adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais
afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do fim

1
 Do mesmo modo, tambm ambiciona investigar, ainda que de forma no-
exaustiva, as manifestaes jurisprudenciais, permitindo aferir as dissonncias e
convergncias jurisdicionais pertinentes matria.

1 DIREITOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS: O DIREITO FUNDAMENTAL

MORADIA, VIDA (E INTEGRIDADE FSICA) E AO MEIO AMBIENTE
EQUILIBRADO.

A realidade social brasileira demonstra que parcela significativa da populao tem

precrio ou nenhum acesso aos direitos prestacionais. Com efeito, o Estado Social tem
tornado evidente as dificuldades de implementar e tornar disponveis os assim
qualificados direitos sociais.
Dentre eles, interessa para os efeitos do presente trabalho o direito social
fundamental moradia, acrescido ao texto constitucional por fora da Emenda
Constitucional n 26/2000. Nesse contexto, considerando a dificuldade de acesso dos
cidados especialmente os de baixa renda a espaos adequados para fixao de
residncia2, sobressai a inoperncia do Estado em fiscalizar, ordenar ou mesmo
impedir a ocupao irregular de determinados locais.
Em algumas situaes, o risco da ocupao pode afetar to somente o interesse
tutela ambiental, tambm funo precpua do Poder Pblico (e de toda a sociedade
civil). Em outras, qui de maior gravidade, o risco da ocupao irregular pode
comprometer valores essenciais do Pacto Social: a prpria vida ou a integridade fsica.
Quer seja em decorrncia da fixao de habitaes precrias em encostas ou
reas de risco, quer seja em razo da fixao de moradias em rea de preservao do
meio ambiente, impende analisar eventual dever de agir do Administrador Pblico na
preveno dos danos, na conteno das ocupaes j consolidadas, bem como na
remoo das populaes envolvidas.
Mister examinar, em linha de princpio, as disposies constitucionais
pertinentes.
O direito moradia, como expresso do Estado Social adotado pelo modelo
constitucional brasileiro, est previsto no caput do art. 63 da Carta, que assim dispe:
Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
na forma desta Constituio.
Muito embora o texto constitucional no qualifique a expresso, de modo a
conferir maior especificidade e concretude ao contedo do direito moradia,
certamente no quis o constituinte derivado incorporar ao texto constitucional um
direito a qualquer moradia, mas a uma moradia segura, estvel, compatvel com o
mesmo grau de proteo constitucional ao meio ambiente e vida em sentido lato. As

correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?). Nesse sentido, a proporcionalidade,

como postulado estruturador da aplicao de princpios que concretamente se imbricam em torno de uma
relao de causalidade entre um meio e um fim, no possui aplicabilidade irrestrita.
2
Releva mencionar que, de acordo com o Ministrio das Cidades, baseado em estudo da Fundao Joo
Pinheiro para o ano de referncia 2008, o deficit habitacional no Brasil corresponde a cerca de 5,6 milhes
de domiclios. Maiores informaes disponveis em: <http://www.cidades.gov.br/noticias/ministro-
anuncia-novo-deficit-habitacional-de-5-8-durante-fum5>. Acesso em: 13/02/2011.
3
O texto atual do dispositivo encerra redao determinada pela Emenda Constitucional n 64/2010. Como
alhures referido, o texto original no agregava o direito moradia, muito menos o direito alimentao,
que corresponde novidade decorrente da recente alterao.

2
sub-habitaes de instvel estrutura e localizao insegura certamente no
correspondem ao desiderato constitucional de moradia condigna com a existncia
humana. Nesse sentido, pertinente o registro de Nicole Mazzoleni Facchini 4:
No obstante a ausncia de qualificao do termo no texto
constitucional brasileiro, certo que disso no decorre a possibilidade
de uma exegese que considere a consagrao de um direito a uma
moradia no adequada. [...] Em todo o caso o direito humano e
fundamental moradia adequada no pode ser reduzido a um simples
espao onde viver. Moradia adequada significa um lugar onde algum
pode se instalar, com segurana, iluminao, ventilao, infra-estrutura
e servios bsicos essenciais. Moradia adequada um todo contnuo
entre a comunidade, a natureza e a cultura, derivado da necessidade de
habitar um lugar com segurana e dignidade.
simetria, o art. 225 da CF/88 abarcou o direito ao meio ambiente equilibrado,
impondo ao Poder Pblico e coletividade o dever de preservao:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade
de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
No bastassem as referncias aos direitos fundamentais de 2 e 3 dimenso,
respectivamente, a prpria vida humana condio para o exerccio de todos os
demais. Por essa razo, nossa ordem constitucional expressamente previu o direito
vida no caput do art. 5 da CF/88, da decorrendo como direito constitucional implcito
o direito integridade fsica:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
Fixados, pois, os valores constitucionais bsicos envolvidos vida, meio
ambiente e direito moradia e sem excluir outros como existncia digna,
responsabilidade civil do Estado, direito de propriedade, erradicao da pobreza e
diminuio da desigualdade social , resta examinar o possvel conflito entre o direito
moradia (in)segura e o dever do Estado de agir frente a ocupaes irregulares que
porventura possam comprometer a integridade fsica das populaes afetadas (ou
mesmo gerar risco de dano ambiental).

2 O DIREITO MORADIA EM ZONAS SEGURAS E O DEVER DE AGIR DO

ESTADO NA PREVENO DOS DANOS E RISCOS: DA NORMATIVA
REGULATRIA S MANIFESTAES JURISPRUDENCIAIS.

A enchente no Estado de Santa Catarina (2008), o desmoronamento de encosta

no Municpio de Angra dos Reis (2010) e os recentes deslizamentos de terra na regio
serrana do Estado do Rio de Janeiro5 (2011), todos amplamente veiculados na mdia
nacional e internacional, vitimaram centenas de pessoas e desabrigaram milhares.

4
Direitos fundamentais e direito moradia: harmonizao de conflitos luz do princpio da
proporcionalidade. 2009. 242f. Mestrado (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009. p. 37-38;
5
A extenso dos danos pode ser melhor dimensionada atravs do link disponvel em:
<http://noticias.r7.com/rio-de-janeiro/noticias/-enchente-muda-mapa-geografico-de-nova-friburgo-diz-
governo-20110117.html>, Acesso em: 13/02/2011.

3
Muitas das vtimas fatais estavam localizadas em reas de risco, regies de encostas
ou de solo imprprio edificao.
As recorrentes tragdias que anualmente fazem soobrar residncias e ceifam
vidas so, em muitos dos casos, decorrentes de um processo de urbanizao
descontrolado, que acaba por impor s populaes normalmente as com menor
poder aquisitivo a afixao de moradias em zonas imprprias. Essa impropriedade
notadamente perceptvel quer sob a tica da preservao ambiental, quer sob a tica
da segurana geolgica, ambas com reflexos, isolada ou cumulativamente, sobre a
integridade fsica desses habitantes. Esse movimento de urbanizao marginal e sua
influncia na conformao precria das cidades bem analisado por Betnia Alfonsin6:
A produo das cidades brasileiras marcada pela desigualdade:
enquanto uma parte da cidade produzida regularmente por
proprietrios e empreendedores privados, uma (considervel) parte do
tecido urbano produzida margem da lei e da ordem urbanstica
ilegal e irregularmente, portanto criando uma via de acesso terra e
moradia que obedece a uma lgica da necessidade. [...] Devido
ineficcia das polticas pblicas de proviso habitacional, o fenmeno da
soluo informal para os problemas de moradia assumiu as mais
variadas tipologias (favelas, cortios, loteamentos irregulares e
clandestinos, ocupao de reas de risco, etc.) [...]. A ausncia de
alternativas legais de acesso terra urbana e moradia empurrou a
populao pobre para os terrenos mais imprprios para fins de moradia,
muitas vezes para reas ambientalmente vulnerveis (sem valor no
mercado imobilirio regular, porm mais baratas no mercado
clandestino) e, em grande parte dos casos, para as periferias das
cidades. A cidade resultante desse processo marcada por
urbanizao de risco, perversa no apenas para os que vivenciam as
duras condies de vida dos que no tm direito cidade, mas
tambm para a cidade como um todo, que se expande ilimitadamente,
avana sobre reas de interesse ambiental, compromete recursos
naturais e paga um alto custo pela expanso da infra-estrutura.
Pois bem, em se tratando de ocupao irregular de espaos urbanos pblicos
ou privados , impende frisar que o ordenamento jurdico ptrio exige comportamento
ativo do Poder Pblico, especialmente em se tratando da esfera municipal de governo.
No mbito municipal, o plano diretor o instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento urbano, devendo, de acordo com o art. 397 da Lei 10.257/2001,
observar as diretrizes gerais contidas no art. 2 do mesmo Estatuto, tais como:
IV planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuio
espacial da populao e das atividades econmicas do Municpio e do
territrio sob sua rea de influncia, de modo a evitar e corrigir as
distores do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio
ambiente;

6
Para alm da regularizao fundiria: Porto Alegre e o urbanizador social. ALFONSIN, Betnia;
FERNANDES, Edsio (Org.). Direito moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 281-282. Tambm acerca desse
processo de urbanizao e seus efeitos no direito moradia, vide NALIN, Nilene Maria. Os significados da
moradia: um recorte a partir dos processos de reassentamento em Porto Alegre. 2007. 172f. Mestrado
(Mestrado em Servio Social) Faculdade de Servio Social, Pontifcia Universidade Catlica do Rio
Grande do Sul, Porto Alegre, 2007.
7
Art. 39. A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de
ordenao da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos
cidados quanto qualidade de vida, justia social e ao desenvolvimento das atividades econmicas,
respeitadas as diretrizes previstas no art. 2o desta Lei.

4
 [...]
VI ordenao e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilizao inadequada dos imveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificao ou o uso excessivos ou
inadequados em relao infra-estrutura urbana;
[...]
g) a poluio e a degradao ambiental;
[...]
XIV regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas por
populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas
especiais de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao,
consideradas a situao socioeconmica da populao e as normas
ambientais;
, portanto, dever do ente pblico municipal o planejamento da distribuio
populacional e a ordenao escorreita do uso do solo urbano, de modo a evitar que sua
utilizao se volte a fins incompatveis ou excessivos, sempre tendo em vista o norte
ambiental.
Observe-se, porm, que diante de situaes emergenciais ou calamitosas, o
municpio no o nico responsvel. prpria Unio, em decorrncia da atribuio de
competncia material prevista no art. 21 8 da CF/88, compete a defesa permanente
contra calamidades pblicas, cujo exemplo tpico na atualidade das grandes cidades
brasileiras encontra amparo nas arrasadoras enchentes e inundaes.
Em muitos casos, porm, o prprio Poder Pblico acaba por acolher a ocupao
irregular e ilegal, provendo os locais indevidamente ocupados com alguns servios
bsicos de infraestrutura, tais como gua potvel, telefonia e eletricidade.
Ora, detectada a ocupao indevida, seria de extremo relevo a elaborao de
estudo da viabilidade de remoo das famlias do local de risco, ao invs de consolidar
o avano comunitrio desordenado. Nesse sentido, confira-se a deciso monocrtica da
Ministra Denise Arruda, do Superior Tribunal de Justia, que manteve condenao do
Estado e do Municpio de So Paulo a indenizar a desvalorizao imobiliria decorrente
do descumprimento do dever de evitar a instalao de favela em terreno urbano,
provendo a localidade de servios essenciais:
DECISO
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ESTADO. INDENIZAO. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NO-
OCORRNCIA. OFENSA AO ART. 13, II, DA LEI 6.766/79. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. [...]
3. Recurso especial a que se nega seguimento. 1. Trata-se de recurso
especial interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da
Constituio Federal, em face de acrdo do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, que, em sede de apelao e remessa necessria,
confirmou a sentena de primeiro grau de jurisdio no tocante
condenao do Estado e do Municpio de So Paulo, de forma solidria,

8
Art. 21. Compete Unio:
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente as secas
e as inundaes;

5
 ao pagamento de indenizao em razo da desvalorizao de imvel
pertencente aos ora recorridos, em virtude da omisso do Poder Pblico
em barrar a implantao de loteamento clandestino (favela). Opostos
embargos de declarao, restaram rejeitados. No recurso especial (fls.
734-742), o recorrente aponta, alm de divergncia jurisprudencial,
violao dos arts. 13, II, da Lei 6.766/79, e 535, II, do CPC. Afirma, em
sntese, que: (a) no descumpriu qualquer dever legal de agir, na
medida em que a Secretaria Estadual do Meio Ambiente lavrou autos de
imposio de penalidades de embargo de obra ou construo, em
decorrncia de afronta Lei de Proteo aos Mananciais; (b) no da
competncia estadual a tomada de medidas legais de responsabilidade
dos municpios; (c) o art. 13, II, da Lei 6.766/79, somente autoriza a
atuao do Estado em reas limtrofes de municpios ou que pertenam
a mais de um municpio, nas regies metropolitanas ou em
aglomeraes urbanas, desde que definidas em lei estadual ou federal;
(d) no foram sanadas as omisses apontadas nos embargos de
declarao opostos na origem, no tocante inexistncia de
responsabilidade do Estado pelo pagamento da indenizao a que foi
condenado. A demonstrao do suposto dissdio pretoriano escora-se
em julgados desta Corte nos quais se decidiu que dever do
magistrado apreciar as questes que lhe so submetidas. Apresentadas
as contra-razes e inadmitido o recurso, subiram os autos,
posteriormente, em razo do provimento de agravo de instrumento.
O Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento do recurso,
aduzindo, em suma, que o estabelecimento de "favela" prximo a
imvel particular, sem que para isso tenha concorrido o Estado ou o
Municpio, no os torna obrigados a indenizar pela desvalorizao. o
relatrio. [...] Com efeito, ainda que por fundamentos diversos, o
aresto atacado abordou todas as questes necessrias integral
soluo da lide, concluindo, no entanto, que a implantao do
loteamento irregular, a qual causou danos vizinhana, "s foi possvel
em razo da omisso dos Poderes Pblicos Municipal e Estadual que
no cuidaram de evitar o desastre a tempo, atravs de medidas
efetivas, pois somente se manifestaram quando o fato j estava
consumado" (fl. 695). Consignou, ainda, que "o Poder Pblico acabou
por incentivar o aumento das construes clandestinas, instalando
servios pblicos, tais como abastecimento de gua pela SABESP,
ligaes de telefones, instalao de linhas de nibus e fornecimento de
luz" (fl. 695). Mais adiante, deixou assentado que tais "melhoramentos
foram introduzidos quando tais servios de utilidade pblica ainda no
haviam sido privatizados e eram prestados por empresas pblicas,
algumas controladas pelo Estado e outras pelo Municpio" (fls. 695-
696). [...] 4. Diante do exposto, com fundamento no art. 557, caput,
do Cdigo de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial.
Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 24 de outubro de 2005.
RECURSO ESPECIAL N 650.756 - SP (2004/0035471-3). RELATORA:
MINISTRA DENISE ARRUDA
No bastassem as prescries do Estatuto da Cidade, a prpria Lei 6.766/79, que
regula o parcelamento do solo urbano, terminantemente proibitiva em relao a
loteamento ou desmembramento9 em terrenos alagadios ou sujeitos a inundaes,

9
Art. 2 - O parcelamento do solo urbano poder ser feito mediante loteamento ou desmembramento,
observadas as disposies desta Lei e as das legislaes estaduais e municipais pertinentes. 1 -
Considera-se loteamento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao, com abertura de novas
vias de circulao, de logradouros pblicos ou prolongamento, modificao ou ampliao das vias
existentes. 2 - considera-se desmembramento a subdiviso de gleba em lotes destinados a edificao,
com aproveitamento do sistema virio existente, desde que no implique na abertura de novas vias e

6
com inclinao acentuada, sem condies geolgicas ou em reas de preservao
ambiental10.
Por conseguinte, omitindo-se o Estado na tarefa regulatria, ordenatria e
fiscalizatria que lhe incumbia, incide em omisso antijurdica, passvel de
responsabilizao civil11. Em alguns casos, inclusive, a atuao jurisdicional pode

logradouros pblicos, nem no prolongamento, modificao ou ampliao dos j existentes.

10
Art. 3 Somente ser admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expanso
urbana ou de urbanizao especfica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal.
Pargrafo nico. No ser permitido o parcelamento do solo: I - em terrenos alagadios e sujeitos a
inundaes, antes de tomadas as providncias para assegurar o escoamento das guas; [...] III - em
terreno com declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigncias
especficas das autoridades competentes; IV - em terrenos onde as condies geolgicas no aconselham
a edificao; V - em reas de preservao ecolgica ou naquelas onde a poluio impea condies
sanitrias suportveis, at a sua correo.
Disposio semelhante est prevista, por exemplo, no Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano
Ambiental do Municpio de Porto Alegre/RS Lei Complementar 434/99 , com alguns acrscimos e
alteraes: Art. 136. Fica vedado o parcelamento do solo, para fins urbanos: I - em terrenos alagadios e
sujeitos a inundaes, antes de tomadas as providncias para assegurar o escoamento das guas ou a
proteo contra as cheias e inundaes; II - em terrenos que tenham sido aterrados com material nocivo
sade, sem que sejam previamente saneados; III - em terrenos ou parcelas de terrenos com
declividade igual ou superior a 30% (trinta por cento), salvo se atendidas exigncias especficas a serem
estabelecidas por decreto; IV - em terrenos onde as condies geolgicas e hidrolgicas no aconselham a
edificao; V - em terrenos situados fora do alcance dos equipamentos urbanos, nomeadamente das
redes pblicas de abastecimento de gua potvel e de energia eltrica, salvo se atendidas exigncias
especficas dos rgos competentes; VI - em reas de Proteo do Ambiente Natural, aps detalhamento
que resulte em preservao permanente; VII - em reas onde a poluio ambiental impea condies
sanitrias, salvo se houver correes de acordo com as normas oficiais; VIII - em imveis dos quais
resultem terrenos encravados ou lotes em desacordo com padres estabelecidos em lei; IX - em imveis
que no possuam frente para logradouros pblicos oficiais; X - em reas de Conteno ao Crescimento
Urbano (ACCRU).
11
ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. LOTEAMENTO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL.
RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO. ART. 40 DA LEI N. 6.766/79. PODER-DEVER. PRECEDENTES. 1. O
art. 40 da Lei 6.766/79, ao estabelecer que o municpio "poder regularizar loteamento ou
desmembramento no autorizado ou executado sem observncia das determinaes do ato administrativo
de licena", fixa, na verdade, um poder-dever, ou seja, um atuar vinculado da municipalidade.
Precedentes. 2. Consoante dispe o art. 30, VIII, da Constituio da Repblica, compete ao municpio
"promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso,
do parcelamento e da ocupao do solo urbano". 3. Para evitar leso aos padres de desenvolvimento
urbano, o Municpio no pode eximir-se do dever de regularizar loteamentos irregulares, se os loteadores
e responsveis, devidamente notificados, deixam de proceder com as obras e melhoramentos indicados
pelo ente pblico. 4. O fato de o municpio ter multado os loteadores e embargado as obras realizadas no
loteamento em nada muda o panorama, devendo proceder, ele prprio e s expensas do loteador, nos
termos da responsabilidade que lhe atribuda pelo art. 40 da Lei 6.766/79, regularizao do
loteamento executado sem observncia das determinaes do ato administrativo de licena. 5. No caso,
se o municpio de So Paulo, mesmo aps a aplicao da multa e o embargo da obra, no avocou para si
a responsabilidade pela regularizao do loteamento s expensas do loteador, e dessa omisso resultou
um dano ambiental, deve ser responsabilizado, conjuntamente com o loteador, pelos prejuzos dai
advindos, podendo acion-lo regressivamente. 6. Recurso especial provido. (REsp 1113789/SP, Rel.
Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009)
PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO CIVIL PBLICA. LEGITIMIDADE
DO ESTADO DE SO PAULO FIGURAR NO PLO PASSIVO. ACRDO RECORRIDO EM CONSONNCIA COM
A JURISPRUDNCIA DO STJ. SMULA 83/STJ. OFENSA AO ART. 535 DO CPC REPELIDA. [...] 2. A deciso
de primeiro grau, que foi objeto de agravo de instrumento, afastou a preliminar de ilegitimidade passiva
porque entendeu que as entidades de direito pblico (in casu, Municpio de Juquitiba e Estado de So
Paulo) podem ser arrostadas ao plo passivo de ao civil pblica, quando da instituio de loteamentos
irregulares em reas ambientalmente protegidas ou de proteo aos mananciais, seja por ao, quando a
Prefeitura expede alvar de autorizao do loteamento sem antes obter autorizao dos rgos
competentes de proteo ambiental, ou, como na espcie, por omisso na fiscalizao e vigilncia quanto
implantao dos loteamentos. 3. A concluso exarada pelo Tribunal a quo alinha-se jurisprudncia
deste Superior Tribunal de Justia, orientada no sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa
jurdica de direito pblico para figurar em ao que pretende a responsabilizao por danos causados ao

7
conduzir a determinadas tutelas especficas, com a retirada fsica (no mais das vezes
forada) de moradores:
DECISO
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO CIVIL PBLICA.
REMOO DOS BARRACOS E MORADORES SOB O VIADUTO GENERAL
MILTON TAVARES DE SOUZA. OCUPAO IRREGULAR. POSSIBILIDADE
DE DESMORONAMENTO. SUBIDA DOS AUTOS.
1. admissvel o provimento do agravo de instrumento para melhor
exame da admisso do recurso especial, ao nuto do Relator. 2. Agravo
de instrumento provido, determinando-se a subida do recurso especial.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela MUNICIPALIDADE
DE SO PAULO contra deciso que inadmitiu seu recurso especial, este
com fulcro na alnea "a" do permissivo constitucional O especial foi
interposto contra acrdo proferido pelo egrgio Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, assim ementado:
AO CIVIL PUBLICA Remoo dos barracos e moradores sob o Viaduto
General Milton Tavares de Souza. Admissibilidade. Ocupao irregular.
Local que abriga extensa favela. Possibilidade de desmoronamento dos
barracos, abalo da estrutura do prprio viaduto, incndio, inundaes e
degradao ao meio ambiente. Hiptese em que, havendo 280 famlias
no local em questo, deve ser compelida a r a retirar os moradores de
l, encaminhando-os para alojamento provisrio e, a seguir, proceder a
demolio das edificaes irregulares, no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias Cominao da multa diria, com o objetivo de obrigar a
Municipalidade a cumprir a obrigao na forma especfica Adequao
das multas que sero sempre admissveis em ocorrendo um fato novo
capaz de alterar a situao existente Art 461, 6o, do CPC Reexame
necessrio e recurso da Municipalidade parcialmente providos e recurso
do Ministrio Pblico provido, com observao. A recorrente alega
violao aos arts. 3, da Lei Federal n 7.347/85, 461, 4 e 267, VI,
todos do CPC. Sustenta a impossibilidade jurdica do pedido e a
ilegitimidade passiva da Municipalidade e a indevida aplicao da multa
diria. Brevemente relatados, decido.
Para melhor exame da matria, dou provimento ao agravo de
instrumento determinando a subida dos autos principais. Publique-se.
Intimaes necessrias.
Braslia (DF), 17 de fevereiro de 2010.
[AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.231.911 - SP (2009/0154566-9),
Ministro LUIZ FUX, 01/03/2010]

meio ambiente em decorrncia de sua conduta omissiva quanto ao dever de fiscalizar. Igualmente,
coaduna-se com o texto constitucional, que dispe, em seu art. 23, VI, a competncia comum para a
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no que se refere proteo do meio ambiente e combate
poluio em qualquer de suas formas. E, ainda, o art. 225, caput, tambm da CF, que prev o direito de
todos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado e impe ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 4. A competncia do Municpio em
matria ambiental, como em tudo mais, fica limitada s atividades e obras de "interesse local" e cujos
impactos na biota sejam tambm estritamente locais. A autoridade municipal que avoca a si o poder de
licenciar, com exclusividade, aquilo que, pelo texto constitucional, obrigao tambm do Estado e at da
Unio, atrai contra si a responsabilidade civil, penal, bem como por improbidade administrativa pelos
excessos que pratica. 5. Incidncia da Smula 83/STJ. 6. Agravo regimental no-provido. (AgRg no Ag
973.577/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe
19/12/2008)

8
 Oportuno aduzir que o Tribunal Constitucional Federal Alemo, j em 1979 12,
apreciou o embate de direitos (fundamentais) que, no caso concreto, tambm
afetariam o direito moradia. Com efeito, ao julgar reclamao constitucional, a Corte
alem entendeu que o direito tutela executiva do credor de efetivar o despejo do
devedor deveria ceder face ao risco de agravamento da doena psquica deste ltimo,
que poderia redundar em danos sua vida ou sua integridade fsica (risco de
suicdio, j tentado em momento pretrito). Assim, aplicando a eficcia horizontal 13
dos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional Alemo acolheu a primazia do
direito vida integridade fsica, afastando o despejo em virtude da execuo
forada. A preservao da moradia (por meio da suspenso do despejo) atuaria como
meio de proteo ao fim tutelado pela Constituio alem: a vida.
Alis, na esteira do precedente tedesco, a misso do Poder Pblico no cenrio
brasileiro deve assumir feio notadamente preventiva, de modo justamente a evitar
dano ou risco de dano aos valores constitucionais em questo: vida (integridade
fsica), meio ambiente e/ou direito moradia. Exemplos em passado no distante
tornam evidente a necessidade de ao acautelatria e fiscalizatria por parte dos
entes estatais, visando a impedir a ocupao ilegal e, se j promovida, a impedir que
danos pessoais ou ambientais sejam concretizados ou assumam propores
indesejveis tudo sem olvidar de medidas compensatrias para salvaguardar o
direito moradia em zonas seguras.
Neste particular, imprescindvel o magistrio do Professor Juarez Freitas 14, ao
vincular o princpio da preveno ao dever de agir do Estado:
O princpio da preveno, no Direito Administrativo, estatui que a
administrao pblica, ou quem faa as suas vezes, na certeza de que
determinada atividade implicar dano injusto, se encontra na obrigao
de evit-lo, desde que no rol de suas atribuies competenciais e
possibilidades oramentrias. Quer dizer, tem o dever incontornvel de
agir preventivamente, no podendo invocar juzos de convenincia ou
de oportunidade, nos termos das concepes de outrora acerca da
discricionariedade administrativa. [...] h certeza suficiente de que
determinado prejuzo ocorrer se a rede de causalidade no for
tempestivamente interrompida. [...] Eis sem tirar nem acrescentar
o princpio da preveno, nos seus elementos de fundo: (a) altssima e
intensa probabilidade (certeza) de dano especial e anmalo; (b)
atribuio e possibilidade de o Poder Pblico evit-lo; e (c) o nus
estatal de produzir a prova da excludente da reserva do possvel ou
outra excludente da causalidade, no caso da configurao do evento
danoso.
Assim, ainda que a remoo compulsria (promovida administrativamente ou,
em caso de resistncia, na via judicial) seja traumtica, impende ao Poder Pblico
conferir maior mbito de proteo ao direito vida e ao meio ambiente equilibrado,
face ao potencial risco de permanncia das populaes nas reas afetadas. Como no

12
SCHWABE, Jrgen; MARTINS, Leonardo (Org.). Cinquenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Trad.: HENNIG, Beatriz et al. Berlim: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005. p.
296-299.
13
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009. p.169.
14
Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p.99-101.

9
poderia deixar de ser, a vida bem supremo e pressuposto para o exerccio do direito
moradia bem como dos demais direitos fundamentais e no o inverso15.
E, em ltimo caso, mesmo que se entenda como discricionrio o agir da
Administrao na adoo de medidas necessrias salvaguarda dos indivduos que
tenham fixado moradia em locais de risco, a noo hodierna de discricionariedade
guarda estreita vinculao com os princpios fundamentais (art. 37 da CF/88) 16. Por
essa razo, tambm sob este aspecto resta impositiva a atuao estatal eficiente no
sentido de promover a vida, a integridade fsica das pessoas e a preservao do meio
ambiente, constituindo-se esses valores em diretivas para o desempenho da atividade
administrativa.
Repare-se, contudo, que esse juzo de ponderao de princpios nem sempre
tende a preservar a integridade da comunidade local ou do meio ambiente frente ao
direito de permanecer residindo em local imprprio. Claros exemplos desse
entendimento so os julgados citados abaixo, em que as Cortes conferiram maior grau
de proteo ao direito moradia:
AO CIVIL PBLICA. DIRETO AMBIENTAL. DIREITO MORADIA.
DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. DESOCUPAO
FORADA E DEMOLIO DE MORADIA. REA DE PRESERVAO
PERMANENTE. POSSE ANTIGA E INDISPUTADA. AQUIESCNCIA DO
PODER PBLICO. DISPONIBILIDADE DE ALTERNATIVA PARA MORADIA.
TERRENO DE MARINHA. DESNECESSIDADE DE PERCIA JUDICIAL.
PROTEO DIGNIDADE HUMANA, DESPEJO E DEMOLIO FORADAS
PARA PROTEO AMBIENTAL. PREVENO DE EFEITO
DISCRIMINATRIO INDIRETO. 1. No h nulidade pela no realizao
de percia judicial quanto qualificao jurdica da rea onde reside a
autora como terreno de marinha, vista dos laudos administrativos e
da inexistncia de qualquer elemento concreto a infirmar tal concluso.
2. A rea de restinga, fixadora de dunas, em praia martima, bem
pblico da Unio, sujeito a regime de preservao permanente. 3. A
concorrncia do direito ao ambiente e do direito moradia requer a
compreenso dos respectivos contedos jurdicos segundo a qual a
desocupao forada e demolio da moradia depende da
disponibilidade de alternativa moradia. 4. Cuidando-se de famlia
pobre, chefiada por mulher pescadora, habitando h largo tempo e com
aquiescncia do Poder Pblico a rea de preservao ambiental em
questo, ausente risco segurana e de dano maior ou irreparvel ao
ambiente, fica patente o dever de compatibilizao dos direitos
fundamentais envolvidos. 5. O princpio de interpretao constitucional
da fora normativa da Constituio atenta para a influncia do contedo
jurdico de um ou mais direitos fundamentais para a compreenso do
contedo e das exigncias normativas de outro direito fundamental, no
caso, o direito ao ambiente e direito moradia. 6. Incidncia do direito
internacional dos direitos humanos, cujo contedo, segundo o Alto
Comissariado para Direitos Humanos da ONU (The Right to adequato
housing (art. 11.1): forced evictions: 20/05/97. CESCR General
comment 7), implica que "nos casos onde o despejo forado
considerado justificvel, ele deve ser empreendido em estrita

15
digno de nota, porm, a lio de Elaine Adelina Pagani O direito de propriedade e o direito moradia:
um dilogo comparativo entre o direito de propriedade urbana imvel e o direito moradia. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2009. p. 124 , ao preconizar que o direito moradia no artigo 6 da Constituio Federal
pode ser identificado como um direito que integra o direito subsistncia, o qual, por sua vez, representa
a expresso mnima do direito vida.
16
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 229 e 236.

10
 conformidade com as previses relevantes do direito internacional dos
direitos humanos e de acordo com os princpios gerais de razoabilidade
e proporcionalidade" (item 14, traduo livre), "no devendo ocasionar
indivduos "sem-teto" ou vulnerveis violao de outros direitos
humanos. Onde aqueles afetados so incapazes para prover, por si
mesmos, o Estado deve tomar todas as medidas apropriadas, de acordo
com o mximo dos recursos disponveis, para garantir que uma
adequada alternativa habitacional, reassentamento ou acesso a terra
produtiva, conforme o caso, seja disponvel." 8. Proteo da dignidade
da pessoa humana, na medida em que o sujeito diretamente afetado
seria visto como meio cuja remoo resultaria na consecuo da
finalidade da conduta estatal, sendo desconsiderado como fim em si
mesmo de tal atividade. 9. Concretizao que busca prevenir efeitos
discriminatrios indiretos, ainda que desprovidos de inteno, em face
de pretenso de despejo e demolio atinge mulher chefe de famlia,
vivendo em sua residncia com dois filhos, exercendo, de modo regular,
a atividade pesqueira. A proibio da discriminao indireta atenta para
as consequncias da vulnerabilidade experimentada por mulheres
pobres, sobre quem recaem de modo desproporcional os nus da
dinmica gerados das diversas demandas e iniciativas estatais e sociais.
(TRF4, AC 2006.72.04.003887-4, Terceira Turma, Relator Roger Raupp
Rios, D.E. 10/06/2009)
ADMINISTRATIVO REINTEGRAO DE POSSE - DEC-LEI 9.760/67
DESOCUPAO DE GRANDE REA COLETIVA - AJUIZAMENTO DE
VRIAS AES COM IDNTICO OBJETIVO - ESTATUTO DA CIDADE
LEI N 10.257/01. I- A UNIO FEDERAL ajuizou ao de reintegrao
de posse, em face de VALTER SOARES DOS SANTOS, objetivando a
reintegrao de posse de imvel, com base no Decreto-Lei n 9.760/46,
com pedido de liminar, argumentando para tanto que os rus
ocupavam rea pertencente UNIO, na Ilha do Governador, sem
autorizao do III Comar. II- Trata-se de rea localizada na Ilha do
Governador, ocupada por milhares de pessoas, constituindo-se na
Favela dos Gaegos, Favela dos Barbantes e Morro do Ingls. III- A
UNIO props centenas de aes em separado com idntico objetivo,
tendo o MM Juiz de Primeiro Grau julgado extinto o presente feito, sem
julgamento do mrito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, sob o
fundamento de que haveria uma comunidade vivendo no local, e, ao
optar por ajuizamentos em separado de diversas aes, estaria a
UNIO inviabilizando a prpria efetividade de qualquer deciso
favorvel sua pretenso. IV- Como bem destacou a r. Sentena, aps
a caracterizao de verdadeira comunidade ocupando irregularmente a
rea, ensejando a comumente conhecida "favela", a Administrao
pretende transferir a responsabilidade referente retirada de milhares
de pessoas ao Poder Judicirio, na contramo do social e em conflito
com o prprio esprito de regularizao de ocupao de imveis
privados, por parte de pessoas de baixa renda, destacado pelo Estatuto
da Cidade (Lei 10.257/01, art. 2, XIV, e art. 10). V- Outrossim, sequer
restou demonstrado, por parte da autora, a comprovao do elemento
subjetivo (deteno) a conferir o direito reclamado. VI- Negado
provimento apelao e remessa necessria. Mantida a r. Sentena
de Primeiro Grau.
(TRF-2, Processo: 2002.02.01.022518-7, AC 289145, UF: RJ, rgo
Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data Deciso: 28/07/2009)
Como visto, entretanto, a inrcia do ente pblico poder atrair sua
responsabilizao no reparo dos danos gerados, independentemente do dissenso

11
doutrinrio17 e jurisprudencial18 acerca da exigncia (ou no) da demonstrao de
culpa lato sensu para a caracterizao da responsabilidade civil do Estado19 por
omisso.

3 CONCLUSO

Sem dvida, o tema aborda questo ainda incipiente no cenrio pretoriano

brasileiro. Sua relevncia se expressa pelos valores envolvidos bem como pela
extenso dos danos causados com a ocupao irregular e ilegal de imveis urbanos,
pblicos ou privados, merecendo, pois, especial ateno da Doutrina.
O problema envolve a efetivao e a hermenutica de princpios constitucionais
fundamentais Repblica, normalmente exigindo o cotejo entre o direito vida e
integridade fsica, ao meio ambiente hgido e ao direito moradia segura.
As respostas e solues no so estanques como, alis, se depreende da
jurisprudncia relacionada , ora se dando nfase remoo compulsria de toda uma
coletividade de pessoas, ora se priorizando a manuteno da residncia familiar em
terreno urbano inapropriado edificao.
No se podem olvidar tambm os limites oramentrios da Administrao em
especial a municipal , muitas das vezes compelida transferncia de comunidades
para conjuntos habitacionais apropriados moradia humana, cuja disponibilidade
usualmente no corresponde demanda.
De qualquer forma, a moradia segura faz parte do mnimo existencial,
principalmente em se tratando de um Estado Social brasileiro ainda em fase de
afirmao; todavia, ao menos em tese, a integridade das pessoas envolvidas na
situao de risco e do prprio meio ambiente degradado pela ocupao ilegal indica a
necessidade de especial proteo desses interesses.

REFERNCIAS

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estatuto da cidade: diretrizes, instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum,
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BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.

17
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entendimento do Supremo Tribunal Federal. Revista Virtual da AGU, Ano VII, n 67, Braslia, agosto/2007.
Disponvel em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=79952&id_s
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18
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14/06/2002; Resp 888420, DJe 27/05/2009; Resp 1069996, DJe 1/07/2009.
19
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
[...] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

12
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.

FACCHINI, Nicole Mazzoleni. Direitos fundamentais e direito moradia: harmonizao de

conflitos luz do princpio da proporcionalidade. 2009. 242f. Mestrado (Mestrado em Direito)
Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2009;

FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 33. ed. So Paulo: Saraiva,
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FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

______. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica.

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NALIN, Nilene Maria. Os significados da moradia: um recorte a partir dos processos de

reassentamento em Porto Alegre. 2007. 172f. Mestrado (Mestrado em Servio Social)
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PAGANI, Elaine Adelina. O direito de propriedade e o direito moradia: um dilogo comparativo

entre o direito de propriedade urbana imvel e o direito moradia. Porto Alegre: EDIPUCRS,
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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 5. ed. So Paulo: Malheiros,
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13