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1.
Es importante determinar que varias son las fuentes de las que bebe el
citado derecho laboral para desarrollarse y establecer la justicia que se
estima pertinente. En concreto, se establece que entre aquellas destacan la
Constitucin, los contratos de trabajo, los tratados internacionales
existentes, la ley o los reglamentos.
Los principios del Derecho del Trabajo son aquellas ideas fundamentales o
lneas directrices, propias o exclusivas de esta rama del derecho, que
informan e inspiran directa o indirectamente las normas laborales.
Intermediario
Individuo o institucin que conecta a los productores y los consumidores o a los
ahorradores y los inversores, bien ea para poner de acuerdo simplemente a dos
partes diferentes de un mismo proceso productivo sin adquirir nunca la
propiedad de los activos con los que trafica, o bien sea asumiendo mayores
riesgos y responsabilidades en dicho proceso Segn que
Establecimiento:
En la STPS procuramos siempre entregar a los usuarios que nos distingan con
sus interrogantes, la informacin pertinente y til para enriquecer su toma de
decisiones.
ARTICULO 137
ARTICULO138
ARTICULO 137
Dar a conocer a los trabajadores, los riesgos y peligros a los que se exponen
durante sus labores, as como tambin mejorar el nivel educativo, la
competencia y habilidades de los trabajadores.
Introduccin
El derecho comparado es una disciplina jurdica que debe ser estudiada por todos
los estudiantes de derecho, a efecto de conocer las diferencias y similitudes entre
distintas familias jurdicas y distintos sistemas jurdicos.
Obedeciendo a que el ordenamiento jurdico difiere de un pas a otro. As, su
estudio permite apreciar tanto las diferencias y las similitudes de ese orden, con el
fin de perfeccionar las instituciones de los pases y de los sistemas jurdicos.
Para comprender el derecho comparado es necesario el estudio de las fuentes del
derecho, el cual es el tema a tratar en esta investigacin, desarrolladas las
mismas aplicadas al derecho comparado o teniendo como norte el mismo.
La presente exposicin estudia el derecho comparado, desde la ptica de
sus fuentes, el contenido del mismo comprende dos captulos, donde se enfocan
conceptos, caracterstica y aspectos importantes sobre las fuentes ms
importantes de derecho como son la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre, y sobre las fuentes de las familias del derecho comparado, lo que
permitir conocer tpicos referentes al mismo.
En tal sentido, los que elaboraron el mismo, pretender brindar el enfoque
adecuado del tema de investigacin.
Importancia
El estudio de las fuentes del derecho del Derecho Comparado tiene su
importancia, toda vez que permite comprender el rol de cada una de las mismas,
en las distintas familias jurdica y ordenamientos jurdicos existentes.
En los pases con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son textos
como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos.
Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas segn la materia, tales como la
doctrina, la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por
la jurisprudencia
Adems, el derecho comparado es muy importante para todas las ramas del
derecho y todas las disciplinas jurdicas, porque permite que el derecho
evolucione, proponiendo para tal efecto comparaciones o recepciones, entre otras
tantos supuestos de derecho comparado, lo cual debe motivar estudios de esta
importante disciplina jurdica.
Justificacin
Esta investigacin se justifica por la importancia que reviste el aporte de
conocimientos a los estudiantes de derecho, el tema objeto de estudio como los es
las fuentes del derecho comparado, en razn de que actualmente muchos Estados
buscan unificar criterios jurdicos respecto al derecho, por lo que las diferentes
fuentes en los cuales se fundamentan los mismos constituyen una base
importante del Derecho Comparado.
OBJETIVOS
General.
Estudiar las Fuentes del Derecho Comparado y sus Caractersticas.
Especficos.
Conocer concepto, generalidades, clasificacin y caractersticas de las fuentes del
derecho.
Identificar las Fuentes de las Familia Jurdicas del Derecho Comparado
CAPITULO I:
Fuentes del Derecho y sus caractersticas
1.1 Fuentes del Derecho. Concepto. En general, fuente es el principio u origen,
fundamento, causa o la explicacin de una cosa. Cuando se habla del origen de la
norma jurdica, se refiere a los hechos que le dan nacimiento, a las
manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prcticas sociales que la
generan.
El trmino fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a
crear el conjunto de reglas jurdicas aplicables dentro de un Estado en un
momento dado (derecho positivo). Es todo tipo de norma, escrita o no, que
determina la vinculacin del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes
de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organizacin social y
particular y las prescripciones para la resolucin de conflictos.
El Derecho Occidental (en el Sistema Romano Germnico o Sistema Continental)
tiende a receptar como fuentes las siguientes:
La ley
La jurisprudencia
La costumbre
Los principios generales del derecho
la doctrina.
As mismo en el marco del Derecho Internacional Publico, enumera como fuentes:
Los tratados y Convenios Internacionales
La costumbre internacional
Los Principios Generales del Derecho
Las opiniones de la Doctrina (grandes publicistas del Derecho)
Desde el punto de vista socio-poltico el origen del Derecho es entendido como el
conjunto de factores de orden histrico, econmico, social y poltico que influyen
en la produccin de normas jurdicas. Este anlisis se lleva a cabo desde el campo
de la Sociologa del Derecho, la Poltica jurdica y la Historia del Derecho.
Enfocado desde el aspecto jurdico-formal o tcnico-jurdico, se considera fuentes
del Derecho a los modos de produccin del Derecho, a la idea de que son las
propias normas jurdicas las que establecen como se producen otras normas
jurdicas. En este sentido se habla de fuentes formales del Derecho
Las fuentes del derecho son un criterio de determinacin del sistema jurdico de un
pas considerado segn tenga preferencia por:
El derecho escrito (ley civil, inspirada en cdigos escritos, por ejemplo el derecho
romano, las constituciones de las polis griegas o los estados europeos...)
La jurisprudencia o conjunto de sentencias precedentes (Common law, comn
en el derecho anglosajn)
La costumbre o tradicin repetida (derecho consuetudinario; por ejemplo,
la Constitucin no escrita de Inglaterra).
Los principios de una religin de Estado (derecho divino, derecho religioso; por
ejemplo, la sharia ofiqh musulmanes, o los diez mandamientos de
catlicos, judos y protestantes).
El derecho natural, que defiende la existencia de unas reglas universales
o derechos del hombre inalienable e innato desde su misma existencia.
1.1.1 Clasificacin de la Fuentes del Derecho.
Cuando se habla de fuentes del derecho se hace alusin a todas aquellas reglas
que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o negativas (de
hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a aquello de donde el
Derecho surge o nace. stas, son las denominadas fuentes formales o las
fuentes materiales.
Fuentes formales del Derecho. Son los actos o hechos pasados de los que
deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. Son las formas en
que se expresan las normas jurdicas en la vida social. A veces, tambin, se
entiende por tales a los rganos de los cuales emanan las leyes que componen
el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos normativos o con facultades
normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del derecho.
Fuentes Materiales. Son los rganos de los cuales emanan las normas jurdicas:
autoridades administrativas.
1.2 Fuentes del Derecho Comparado.
Las fuentes del derecho comparado son las mismas fuentes del derecho como son
la ley, costumbre, doctrina jurdica, jurisprudencia, entre otras, es decir, ya que
sobre las mismas se puede hacer comparaciones o lo que es lo mismo hacer
derecho comparado por parte de los juristas comparatistas. El derecho
comparado consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho o a las
fuentes o partes del derecho. Las fuentes del derecho son las partes o elementos
del mismo.
En tal sentido las fuentes en el derecho comparado son las partes o elementos del
derecho que existen en las diferentes familias y sistemas jurdicos, como son:
Las fuentes del derecho en la familia jurdica romano germnico
Las fuentes del derecho en la familia jurdica del common law.
Las fuentes del derecho en la familia jurdica sovitica.
Las fuentes del derecho en la familia jurdica de los sistemas filosficos y
religiosos.
Jurdicamente "Fuentes del Derecho", son los principios, fundamentos u orgenes
de las normas coercitivas; es decir, vertientes de la que emanan las reglas
obligatorias que rigen la conducta humana.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogneo. Sobresale la
disposicin jerrquica de este sistema, donde la costumbre regir en defecto de
ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
1.3 La Ley.
En sentido estricto (stricto sensu) la Ley es la norma escrita, de carcter general
emanada del Poder Legislativo, es decir, las Cortes Generales en el mbito del
Estado, y los Parlamentos o Asambleas Legislativas en el mbito de las
Autonomas, esto es lo que impone deberes o confiere derechos.
En sentido amplio (lato sensu). Se deben comprender en la palabra Ley todas las
normas escritas de carcter general dictadas por los poderes constituidos, es
decir, se deben aplicar a toda regla de comportamiento obligatoria o no. De esta
manera caben dentro de este concepto no slo las leyes propiamente dichas, sino
tambin los decretos, ordenanzas, resoluciones, reglamentos, etc.
Debido a las condiciones del mundo moderno, y por razones tanto de ndole
poltico como filosfico, los pases de la familia romano germnica consideraban
que la mejor forma de hallar soluciones justas que impone el Derecho consiste en
que los juristas operen a partir de las disposiciones legales. Esta tendencia
alcanz su mximo desarrollo en el Siglo XIX, cuando casi la totalidad de los
Estados romano- germnica promulgaron sus Cdigos y se dieron sus
Constituciones escritas.
En nuestro tiempo se ha visto fortalecido como consecuencia del triunfo de las
ideas dirigidas y la ampliacin en todas las esferas de la intervencin del Estado.
El progreso y el afianzamiento del Derecho es tarea que compete a todo el
conjunto de juristas.
Ley es la ordenacin de la razn al bien comn promulgada por aquel que tiene a
su cuidado la comunidad; es toda norma jurdica reguladora de los actos y de
las relaciones humanas, aplicable en determinados tiempo y lugar. Es todo
precepto dictado por autoridad competente, mandando o prohibiendo una cosa en
consonancia con la justicia y para el bien comn.
La ley en la teora general del derecho puede ser tomada en dos aspectos Uno
formal que se refiere a la que ha sido dictada por el poder legislativo conforme a
los procedimientos especficamente preestablecidos y otro Material, que alude a
toda norma jurdica cuyo contenido regula una multiplicidad de casos, haya sido
dictada o no por el rgano legislativo
La ley es la fuente primera y fundamental del derecho. En los estados que
pertenecen a la familia romano-germnica la ley prima sobre otras fuentes del
derecho, pero no las excluye, es decir, en estos Estados tambin existen otras
fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad social, entre
otras.
1.3.1 Caractersticas de la Ley.
En el mundo actual la ley ha ocupado el lugar principal en el sistema de fuentes
del Derecho. Desde el punto de vista histrico-poltico es el resultado
del proceso de concentracin del poder poltico que supone la formacin del
Estado moderno. Desde el punto de vista jurdico es el acto normativo supremo al
que no pueden oponerse derechos ms altos.
La ley es la fuente principal del derecho. Es aquella norma jurdica emanada de
una autoridad competente, que ordena prohbe, enuncia o permite algo para mejor
convivencia, el es control de la conducta humana. Sus caractersticas son:
General. Es para todos los individuos, nadie privada de la ley,
Abstracta. No beneficia a ningn particular.
Obligatoria e Irrenunciable. Nadie se puede negar al cumplimiento de la ley.
Se refuta conocida. Nadie puede excusarse con el desconocimiento de la misma.
Irretroactiva. No puede ser aplicada en casos anteriores.
Permanente. La ley solo puede ser derogada o modificada por otra ley.
La ley por su precisin de expresin, representa la fuente ms perfecta de
enunciado de normas, en una poca en que la complejidad de las relaciones
sociales exige, entre los elementos de una solucin justa, la precisin y la claridad.
1.3.2 Ordenamiento o Pirmide Jerrquica.
Las disposiciones de Derecho escrito que emanan del Poder Legislativo o de la
Administracin, la cual los juristas debern interpretar y aplicar, a fin de solucionar
justamente los conflictos, es presentado por en los pases de la familia romano-
germnica en un orden jerrquico:
a) La Constitucin.
En la cspide pirmide jerrquica se encuentran la Constitucin, como
ordenamiento dotada generalmente de un rango singular, que regulan la
organizacin poltica del Estado, la competencia de los diversos poderes y definen
los derechos y deberes de los particulares.
La Constitucin como norma superior del ordenamiento jurdico, ocupa el vrtice
de la jerarqua legislativa, en su consecuencia, todas las leyes y disposiciones
normativas con forma de ley quedan sometidas a la Constitucin. Las Leyes
ordinarias, los Cdigos, Decretos, Reglamentos, Resoluciones se encuentran
situados jerrquicamente por debajo de las Leyes orgnicas.
Los pases de la familia romano- germnica cuentan todos con Constituciones
escritas a cuyas disposiciones se reconoce un prestigio especial.
Las disposiciones constitucionales son algo ms que leyes ordinarias, su especial
autoridad se manifiesta por el establecimiento de un control de la
constitucionalidad de las restantes leyes cuyos rganos y modalidades pueden,
por lo dems, ser de muy diversa clase.
En los pases de la familia romano- germnica el control Constitucional de las
leyes no ha alcanzado el rango que dicho principio ha tenido en los Estados
Unidos de Norteamrica.
Otros pases, la Constitucin no tiene declaracin de derechos y solamente se
limita a fijar las normas de creacin, las competencias y las relaciones reciprocas
de los poderes pblicos.
La Repblica Federal Alemana, es el pas que ms se asemeja a la concepcin
norteamericana del control de la constitucionalidad. La Constitucin de 1949
(Grundgesetz) contiene una declaracin de derechos, donde por reaccin contra
la dictadura nacional-socialista, se siente un deseo de establecer
un equilibrio entre los poderes, asi como garantizar eficazmente los derechos
fundamentales y las libertades de los ciudadanos.
La Constitucin Griega de 1952, tambin prev un control de constitucionalidad de
las leyes, de acuerdo con la tendencia que parece primar en nuestros das.
En los Pases Bajos, por el contrario, la Constitucin pese a que ha sido revisada
varias veces, no ha sido renovada en su totalidad, pues no se admite aun tal
control, las formula de las leyes constitucionales segn la cual las leyes son
inviolables, por lo que ha sido interpretada como excluyente de dicho control.
En Francia, el control de la constitucionalidad de las leyes no puede ser ejercido
por los tribunales, debido a razones que son fundamentalmente de orden
histricos (perdura el recuerdo de la hostilidad a toda reforma de los parlamentos
del antiguo rgimen) y psicolgico (los jueces no desean verse mezclados en la
poltica).
En Suiza existe un control sobre la conformidad de las leyes cantonales con el
Derecho federal, pero no sobre la constitucionalidad de las propias leyes
federales. Es decir, no existe un autentico control de la constitucionalidad de las
leyes.
En Noruega el control constitucional reconocido bajo la influencia de los noruegos
instalados en Norteamrica, se ejerce con extrema cautela por los tribunales.
En Japn el control constitucional de las leyes, previsto por la Constitucin de
1946, no ha pasado hasta el momento, de ser una institucin terica.
Como se puede ver, no basta con que el control establecido por la Constitucin
para que se ejerza de hecho, para que se realice es necesario que se den ciertos
factores polticos y una determinada actitud de gobernantes y jueces.
b) Cdigos.
Entre las leyes ordinarias, algunas reciben el nombre de Cdigos. Lo que
caracteriza al cdigo con relacin con otros tipos de leyes, no es su especial
extensin, es su origen, se llaman Cdigos a las compilaciones que pretendan
exponer los principios de un ius commune moderno al que declaraba, formalmente
aplicable en un Estado, con la pretensin de ser aplicados universalmente, en
oposicin a las normas inspiradas mas en consideraciones de oportunidad que de
justicia, que siguiera subsistiendo, por lo dems en el mbito nacional.
En casi todos los pases de la familia romano- germnica se observa una
coincidencia en el carcter contemporneo de esta frmula de codificacin.
c) Decretos, Reglamentos, Resoluciones y Circulares.
Aparte de las leyes propiamente dichas, el Derecho escrito de los pases de la
familia romano-germnica se compone hoy da de multitud de normas y
disposiciones diversas adoptadas como resultado de la aplicacin de las leyes,
que emanan de autoridades no parlamentarias.
En los Estados modernos, el legislador no puede dictar una reglamentacin cuya
complejidad aumenta diariamente. Los Decretos, Reglamentos, las Resoluciones y
circulares Son normas jurdicas dictadas por escrito por la Administracin para la
ejecucin, desarrollo o complemento de las leyes.
La codificacin tuvo su lado positivo el que consisti en el nacionalismo jurdico y
el positivismo legislativo y que afect marcadamente a varios pases entre los que
podemos citar a Francia y Alemania pases que creyeron bastarse por ellos
mismos.
Los cdigos francs, espaol y alemn eran considerados como expresin
definitiva del deudor nacional, a travs de l se le rinde culto al derecho. La
codificacin disminuy la importancia de la doctrina, de la jurisprudencia, de la
costumbre y los actos jurdicos.
1.4 La Jurisprudencia.
Conceptos. En su sentido originario, jurisprudencia (prudentia iuris) equivala
a conocimiento del Derecho, a "ciencia de lo justo y de lo injusto" para los
juristas romanos, a Ciencia del Derecho. Dicha acepcin se conserva,
prcticamente, intacta en los sistemas jurdicos del Common Law.
En otra acepcin ms estricta y tcnica, llamamos jurisprudencia al criterio
constante y uniforme de aplicar el Derecho que se manifiesta en las resoluciones
del Tribunal Supremo.
La jurisprudencia es el conjunto de los fallos de los tribunales judiciales que sirven
de precedentes. Todas las sentencias conforman la jurisprudencia, aunque no es
una fuente obligatoria de derecho.
Histricamente la Jurisprudencia ha tenido un papel sumamente relevante en el
plano de las fuentes del Derecho. As, en la poca clsica romana el Decreto
consisti, fundamentalmente, en los escritos de los iuris prudentes o
conocedores del Derecho. Sus interpretaciones posean un verdadero valor de
fuente, an por encima del rgano legislativo.
La jurisprudencia lleg a ser, en rigor, la nica fuente de conocimiento
y produccin del Derecho a nivel de norma general. Las respuestas de los
jurisprudentes, ya fueran orales o escritas, ocupaban claramente el lugar de la ley.
Sin embargo, este sistema no se mantuvo. La poca postclsica se caracteriz, en
este punto, por una supremaca de la voluntad del legislador y, con ello, la
progresiva eliminacin de la libertad de la que anteriormente haba disfrutado la
jurisprudencia.
Tras la Revolucin francesa, la jurisprudencia experiment, en los pases de
tradicin romano-germnica, un importante retroceso en su papel de fuente
jurdica. En este sistema, la misin del Juez ha sido la de subsumir el
caso concreto en la norma y extraer las consecuencias que de esto se derivan.
1.4.1 Caractersticas de la Jurisprudencia.
Es una fuente secundaria del derecho en los pases que receptan las normas
romanas;
Es principal fuente de derecho en los pases anglosajones que hacen uso del
"common law" y el derecho consuetudinario;
-En principio, no es obligatoria, excepto que la ley establezca su obligatoriedad
cuando se trata de fallos dictados por Tribunales Superiores.
Puede ser plenaria, cuando se unen todas las salas que componen un Tribunal
para brindar un criterio unificado a seguir respecto de un tema controvertido, y
evitar sentencias divergentes.
El puesto que se atribuye en los Derechos de la familia romano-germnica, a las
decisiones judiciales entre las fuentes del derecho, se opone al criterio de la
familia del common law, a la vez que lo diferencia de los Derechos Socialistas.
En el concepto actual, la jurisprudencia, alude a sentencias judiciales
concordantes sobre hechos similares, que se constituye en fuente de Derecho, por
la conviccin de que la decisin ha sido justa, si se ha reiterado en el tiempo.
1.5 La Doctrina.
Definicin. Doctrina es un trmino que proviene del latn doctrina, es el conjunto
de enseanzas que se basa en un sistema de creencias. Son los estudios de
carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho.
En sentido lato, trmino genrico adoptado en el Siglo XIX para designar el
conjunto de producciones (obras escritas o enseanza oral) debidas a la
ciencia jurdica, en tanto esos trabajos tengan por objeto exponer el derecho o
interpretarlo.
En sentido estricto, opinin particular compartida por uno o mas jurisconsultos
sobre un punto controvertido del derecho.
La Doctrina Jurdica. En el mbito jurdico, la doctrina significa el conjunto de
opiniones efectuadas en la interpretacin de las normas por los conocedores del
derecho.
La doctrina jurdica es fuente del derecho y es conformada por los trabajos
publicados de los tratadistas o jurisconsultos los cuales tienen la mayor jerarqua
dentro de los juristas.
En el campo del derecho, una doctrina jurdica es un concepto que sustentan los
juristas y que influye en el desarrollo del ordenamiento jurdico.
Durante mucho tiempo la doctrina ha sido la fuente fundamental del Derecho de la
familia romano-germnica, en efecto, ha sido en las universidades donde se ha
formulado desde el Siglo XIX.
En el derecho moderno, la opinin de los suele ser citada con frecuencia en los
fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. De ah que
pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediata del derecho.
Su valor depende del prestigio y autoridad cientfica del jurista que la ha emitido; si
se trata de la interpretacin de una ley y los ms autorizados juristas opinan
unnimemente en el mismo sentido, es difcil que los jueces se aparten de esa
solucin.
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por
sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus
opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente
para sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un
Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin
de la ley aplicada en el caso
1.6 La Costumbre.
La concepcin de la costumbre. Es una concepcin sociolgica del derecho, la
costumbre desempea una funcin preponderante: constituye en efecto la
infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para los
legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan.
En la antigedad, las sociedades jurdicamente poco evolucionadas, se regan por
costumbres y tradiciones que se transmitan de generacin en generacin.
A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho
consuetudinario. Es decir, en el derecho no escrito que est basado en la
costumbre jurdica, la cual crea precedentes, esto es la repeticin de ciertos actos
jurdicos de manera espontnea y natural, que por la prctica adquieren
la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tcito repetido por el largo uso.
Independientemente del valor autnomo que la costumbre tiene como fuente del
derecho, ha tenido y tiene mucha importancia como antecedente histrico de la
ley.
Para una determinada concepcin de las fuentes del Derecho, la costumbre
desempea en todos los Derechos un papel preponderante, el legislador, el juez,
los autores, son guiados ms o menos conscientemente, por la opinin, por la
costumbre de la comunidad en la formulacin y aplicacin que hacen al Derecho.
En dicha concepcin, la costumbre desempea entre las fuentes del Derecho un
papel anlogo, al que, en la concepcin marxista, desempean las condiciones
materiales de produccin; es decir, constituyen la infraestructura sobre la que se
edifica el Derecho.
La escuela positivista, se afan por aniquilar la funcin de la costumbre, al
considerar que sta no tena ms que una funcin muy limitada y
su desempeo resultaba mnimo frente a un derecho ya codificado e identificado
plenamente con la voluntad del legislador.
La escuela histrica del derecho puso el acento sobre la importancia de
la costumbre como fuente del derecho positivo, sosteniendo que ste no es sino el
devenir espontneo del devenir social.
La Escuela Sociolgica, exageraba el papel de la costumbre como fuente del
Derecho.
Juristas franceses y alemanes tienen una actitud diferente respecto a la
costumbre.
Los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre como una fuente de
derecho obsoleta con una funcin dbil a partir que se la reconocido a la
codificacin, punto de partida de la preeminencia de la ley. Estos estn ms
prestos a suscribir formulas legislativas como en Austria e Italia, donde la
costumbre solo se aplica en los casos que conforme a la ley permita.
En Alemania, Suiza y Grecia, presentan la ley y la costumbre como fuentes del
Derecho en un mismo plano. Esta percepcin tradicional, que en pleno Siglo XIX,
perciba al Derecho como un producto de la conciencia popular.
En ambos pases se acta como si la ley fuese hoy la fuente exclusiva o casi
exclusiva del Derecho. Aunque en los dos pases segn se puede observar, la
costumbre tiene su importancia.
Para determinar en qu medida se puede recurrir a la costumbre como fuente
formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes segn su relacin con la
ley:
1) Convalidada por la ley o secundum legem. Existe cuando el legislador remite
la solucin a la costumbre. As la costumbre deja de ser una fuente subsidiaria
para transformarse en fuente principal.
2) Costumbre en contra de la ley o contra legem. Es la costumbre contra la ley o
derogatoria. La eficacia de la costumbre contra legem depende de la solucin que
se d a la jerarqua de la fuente. En el derecho moderno donde la costumbre
bsicamente es una fuente subsidiaria, pues la fuente principal es la ley, es difcil
admitir la vigencia de la costumbre contra legem.
3) Costumbre en ausencia de ley o praeter legem. Es la costumbre que se aplica
cuando no hay ley exactamente aplicable al caso; o sea que es la norma jurdica
en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.
1.6.1 Importancia de la costumbre.
La costumbre es uno de los varios elementos que nos permiten hallar la solucin
primordial que tiene la legislacin. Para una mejor comprensin de la ley, se
necesita a menudo el concurso de la costumbre, cuando pretende aclarar
nociones que la costumbre misma puede proveerle, si no se recurre a la
costumbre, no se puede determina si la conducta de una persona es culpable, si
determina expresin grafica constituye una firma, si el autor de una infraccin
podra hacer valer circunstancias atenuantes, si hubo o no imposibilidad moral de
procurarse una prueba escrita de una obligacin.
Todos los intentos para eliminar la intervencin de la costumbre respecto a estos
enunciados derivan en una concepcin casustica contraria al espritu del Derecho
en los pases de la familia romano-germnica, no se ve como sera posible
eliminar la enorme importancia atribuida a la costumbre secundum legem.
Por el contrario, los progresos de la codificacin y la primaca de la ley en los
regmenes democrticos de las sociedades modernas ha reducido de manera
drstica el mbito de la costumbre praeter legem. La cual est condenada a no
tener ms que una funcin secundaria. Los juristas de la familia romano-
germnica han hecho grandes esfuerzos por asegurar su razonamiento en los
textos legislativos.
1.6.2 Caractersticas de la costumbre. La costumbre es un uso implantado en
una colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio, es el
derecho nacido consuetudinariamente. El derecho consuetudinario posee las
siguientes caractersticas:
est integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso continuo.
Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que la
practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.
Aunque en la actualidad el proceso de consolidacin del Estado lleva consigo el
declive de la costumbre, la misma como fuente del Derecho representa el modo
histricamente ms antiguo de produccin del Derecho, y forma parte de la
experiencia jurdica de todas las pocas, cualquiera que haya sido la opinin de
los juristas y de los deseos del legislador acerca de su naturaleza y fuerza de
obligar.
CAPITULO II:
Fuentes del Derecho de las familias jurdicas del Derecho comparado
2.1 Fuentes de las Familias Jurdicas.
En el derecho comparado resulta importante el estudio de fuentes de las familias
jurdicas, porque permite comprender desde una perspectiva muy alta, cuan
necesarias son para el derecho comparado.
La principal y ms conocida en nuestro medio es la clasificacin de las familias
jurdicas por la cual se clasifica a las mismas en cuatro familias que son las
familias del common law, romano-germnica, de los derechos socialistas y de
base religiosa. De las cuales las ms conocidas y estudiadas en nuestro medio
son las dos primeras.
En los estados que pertenecen a la familia romano-germnica la ley prima sobre
otras fuentes del derecho, pero no las excluye, es decir, en estos estados tambin
existen otras fuentes del derecho como la costumbre, jurisprudencia, realidad
social, entre otras.
El sistema jurdico dominicano pertenece a la familia jurdica romano germnica al
igual que los sistemas jurdicos argentino, ecuatoriano, espaol, mexicano,
boliviano, italiano, alemn y francs, entre otros.
En no todos los estados las fuentes del derecho tienen la misma importancia, por
ejemplo en los estados que pertenecen a la familia jurdica del common law
la jurisprudencia tiene mayor desarrollo e importancia. Es decir, en
cada familia jurdica las diferentes fuentes del derecho tienen diferente desarrollo o
no desarrollan por igual.
No todos los estados tienen los mismos tributos, juzgados, garantas comerciales,
personas jurdicas, garantas constitucionales, derechos reales, contratos,
principios procesales, principios registrales, principios notariales, derechos
constituciones, tipos societarios, contratos asociativos, cdigos, leyes
orgnicas, ministerios, entre otros.
Cada una de estas familias tiene su propia fuente que la caracteriza:
La familia romano-germnica se caracteriza por el predominio de la legislacin
codificada.
La familia del Common Law se caracteriza por la utilizacin de la ley y de los
cdigos por debajo de la jurisprudencia y la costumbre.
El derecho de la familia socialista se caracteriza por el imperio de la ley con
menoscabo de la libertad.
La familia filosfico religiosa se caracteriza por el uso de la ley, pero no como el
raciocinio de los hombres sino por revelacin divina, es decir, en vez de utilizar el
derecho razonado utilizan el derecho revelado.
2.1.1 Fuentes del Derecho romano-germnico.
Las fuentes del Derecho romano-germnico estn integradas primordialmente por:
La Ley
La Jurisprudencia,
La doctrina
La Costumbre
La ley, latu sensu, es hoy la fuente primordial y casi exclusiva del derecho en los
pases de la familia romano-germnica. Todos nuestros pases se presentan como
pases de Derecho escrito, en donde la fuente por excelencia es la ley, pero hay
que distinguir entre Derecho y ley, ya que la tcnica de la codificacin jams ha
dicho que Derecho y ley deban ser confundidos y que el estudio exclusivo de las
leyes pueda ensearnos lo que es el Derecho.
La ley como fuente principal del Derecho romano-germnico, tiene una
extraordinaria trascendencia para la aplicacin el anlisis del Derecho y la
aplicacin de la Justicia; ms no constituye la totalidad del Derecho mismo.
La costumbre tambin forma parte de las fuentes del Derecho, por lo que hay que
tenerla en cuenta cuando se va a aplicar el Derecho y no slo a la codificacin,
que en las mayoras de los casos ignora la costumbre al creerse que la ley debe
ser la fuente exclusiva del Derecho.
La ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios superiores del
Derecho son trascendentales en su papel de fuentes del Derecho romano-
germnico
Las fuentes del Derecho romano, tambin constituyen las fuentes de las dems
familias de Derecho.
Al analizar la familia de Derecho del Common Law, encontramos que la
Jurisprudencia es la fuente principal para esta familia de Derecho y
la equidad como fuente secundaria; pero que la doctrina, la costumbre, la ley los
principios superiores del Derecho tambin constituyen fuente del Derecho del
Common Law.
Para la familia de Derecho Socialista. toma como su fuente principal la voluntad
erigida en ley, siendo la ley la principal fuente de este Derecho.
La familia del Derecho Filosfico-Religioso tambin tiene como fuente las que el
Derecho romano hizo suyas.
De acuerdo a lo establecido por Vinicio Tobal en su libro "Derecho Comparado
Contemporneo", estas fuentes de derecho son los actos o hechos pasados de los
que se deriva la creacin, modificacin o extincin de normas jurdicas. De las
fuentes y de los factores histricos que inciden en la creacin del derecho, emana
el ordenamiento jurdico.
El sistema de fuentes en todo el Ordenamiento Jurdico es nico y en el Romano
Germnico se refiere de forma ordenada a la ley, la costumbre, la jurisprudencia,
la doctrina y los principios generales del Derecho
2.1.2 Fuentes del Derecho de la familia del Common law.
La familia del Common Law tiene varias fuentes entre las cuales se destacan:
La jurisprudencia. Constituye la fuente principal y comprende las decisiones
judiciales de los tribunales superiores llamados derecho jurisprudencial (case
Law).
La costumbre, Es un derecho consuetudinario fundado sobre las costumbres, los
usos, las tradiciones y los convencionalismos sociales..
2.1.3 Fuentes del Derecho en el Sistema Socialista.
Las fuentes conforme las entiende el jurista socialista estn integradas por las
infraestructura econmica que de acuerdo a la doctrina marxista, condiciona y
determina el sistema jurdico de un pas determinado.
Las fuentes fundamentales las integran la colectivizacin de los bienes de
produccin y la dictadura del pueblo. Solo de forma secundaria la doctrina
sovitica entiende por fuentes los procedimientos tcnicos (la ley, la
jurisprudencia, las constituciones, los cdigos, ordenanzas y reglamentaciones)
del presidente, y las disposiciones reglamentadas mediante los cuales se
descubren o precisan las normas jurdicas en un pas y en una poca
determinada.
Fuentes de las Familias Filosficas religiosas.
La legislacin islmica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten
Caractersticas distintas: de origen divino y generado a travs de mtodos. Las
principales fuentes del Derecho musulmn son cuatro:
1.- El Corn, libro sagrado del Islam;
2.-La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios.
3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y
4.-El Quiys, o razonamiento por analoga.
La costumbre y las resoluciones judiciales han aportado otras fuentes. El rol
histrico de las costumbre en el panorama jurdico del derecho musulman ha sido
expuesta en opiniones diversas, reconociendo o no su valor. En el derecho
musulmn moderno ninguno de los Estados que lo aplica est regido de manera
exclusiva por el derecho musulmn, sino que se agregan la costumbre o la
legislacin. En teora todas las materias estn vinculadas a la religin, en la
prctica hay diferencias.
Fuentes del Derecho Hind.
La religin hind no slo consiste en normas que abarcan los derechos y los
deberes de los reyes y los guerreros, sino que tambin proporciona normas de
Desa Dharma que rigen las relaciones entre Estados.
Las fuentes primarias del hinduismo son Sruti que significa literalmente lo que
es odo, mientras que Smriti designa lo que es recordado.
En este sentido, Sruti es revelacin y Smriti es tradicin. Sruti son los cuatro
Vedas, Rig Veda, Sam Veda, Yajur Veda y Atharva Veda. Manu, Yajnavalkya y
Prasara son los ms clebres hacedores de leyes de la antigua India; los Smritis
llevan su nombre. Existen dieciocho Smritis o Dharma
Sastras. La jurisprudencia hind considera los Smritis como el fundamento del
derecho. Los poemas picos Mahabharata y Ramayana tambin son una fuente
de derecho en varias situaciones. Los Sruti, Smriti y Dharma Sastras estipulan
normas para la sociedad basadas en el Dharma.
Conclusin
Al finalizar nuestra investigacin, acerca de las Fuentes del Derecho Comparado,
se ha podido comprender la importancia del tema estudiado, por lo que llegamos a
las siguientes conclusiones:
Ante todo, que el Derecho Comparado es un mtodo o disciplina de estudio de
comparacin de diferentes culturas, legislaciones, sistemas jurdicos, etc.
Las Fuentes de derecho comparado son las mismas fuentes originarias del
derecho, es decir, la ley, la jurisprudencia, la doctrina y las costumbres
La ley Federal del Trabajo...es la ley reglamentaria del articulo 123 constitucional
(apartado A)..que estipula las regelas generales del derecho de los trabajadores,
los patrones, derechos colectivos, sindicatos.
Ley reglamentaria del articulo 123 apartado B...las condiciones generales de los
servidores publicos, trabajadores del estado, funcionarios de gobierno, organos de
gobierno...y todo lo que no se estipule en esta ley quedara bajo vigilancia de la ley
feredal del trabajo.
-Costumbre contra ley: Se trata de una costumbre que regula una situacin de
forma contraria a como lo dice la ley. Siempre es nula.
-Costumbre fuera de ley: Aquella que regula una situacin que no est prevista en
la ley.
Usos:
Tienen cierta semejanza con la costumbre, pero carecen del requisito 2. Estos
usos son frecuentes en las transacciones comerciales.
Son las 3 citadas anteriormente: la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho.
3-La ley: una norma impositiva, imperativa, dictada por el poder legislativo de
cumplimiento ineludible. (Otra definicin: una norma jurdica elaborada, dictada y
publicada por los rganos competentes del Estado).
Caractersticas:
Legalidad> Para ser vlida, debe estar elaborada por los rganos competentes
del Estado.
Publicidad> Las leyes deben ser conocidas por us destinatarios para que
puedan obligar.
Una vez que entra en vigor, ya no pierde vigencia hasta que se dicte otra del
mismo rango que la derrogue.
Entre sus caractersticas hay que destacar que es ambigua, lo cual perjudica la
seguridad jurdica, pero al mismo tiempo facilita que bajo su vigencia gobiernen
partidos de ideas disintas sin tener que cambiarla. Tambin es muy rgida.
Las Cortes tienen la facultad de dictar normas en sentido estricto, y estas normas
son las orgnicas y las ordinarias.
Decretos ley: son normas dictadas por el poder ejecutivo siempre por razones de
urgencia. Esta facultad est controlada por el legislativo, de tal manera que a los
decretos ley se les considera como disposiciones legislativas provisionales, por
tanto una vez promulgados y dentro del plazo de 30 das, Las Cortes pueden
derrogarlo.
Suelen contener textos legales. Para llevarlos a cabo el poder legislativo dicta una
ley de bases que contiene los principios esenciales para regular la materia que se
trata. Esa ley se enva al ejecutivo y de ah de dicta la norma. Es decir, el decreto
legislativo una vez dictado pasa otra vez al legislativo, el cual comprueba y
observa que se cumplieron los principios bsicos indicados en la ley de bases y si
se cumplieron, se aprueba y se publica. Los decretos legislativos tambin sirven
para unir varias leyes.
Potestad reglamentaria de la administracin> Facultad que se le concede a la
administracin para que dicten normas. Son normas para entender mejor otras
ms complejas. Normas jurdicas estrictas, dictadas para la ejecucin, desarrollo y
complemento de leyes preexistentes.