Universidad Diego Portales

Facultad de derecho

APUNTES DE
DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL

Derecho Penal Parte Especial

Profesor titular: Hctor Andrs Hernndez Basualto
Profesor auxiliar: Jorge Boldt
Profesor auxiliar: Luis Rodrigo Vergara
Sergio Carlos de Dios Coderch Ponce
Carlos Andrs Donoso Pino
Primer semestre 2017, Santiago de Chile
1.-Martes 7 de marzo de 2017:
La parte especial es el conjunto de delitos en particular. Bsicamente nos vamos a
concentrar en cinco unidades, la primera unidad la llamamos doctrinariamente corresponde a
delitos contra la vida humana y los llamados delitos contra la salud individual o la integridad
corporal. Si se quiere sintetizar hablaremos de los delitos del homicidio, vamos a hablar de los
delitos contra la vida humana dependiente, como el delito de aborto, y luego tendremos las
lesiones, esta es la primera unidad, la vida humana y la integridad humana. Segunda unidad,
hablaremos de delitos sexuales, delitos que afectan la libertad sexual y la indemnidad sexual,
bsicamente se trata de delitos asociados al ejercicio libre de la sexualidad humana, veremos
distintas formas de violacin, estupro, abusos sexuales, etc. La tercera unidad es una de las ms
importantes, aqu hablaremos de los delitos contra la propiedad, bsicamente hurto y robo, esto
es importante en el sistema chileno, y si hay algo que le preocupa al legislador es el hurto y el
robo, esto siempre ha sido una constante en Chile a lo largo de las dcadas. La cuarta unidad es
ms pequea, son los delitos contra la libertad individual, la libertad ambulatoria, y delitos ms
genricos. Y, terminamos con la quinta unidad, que son delitos patrimoniales, vamos a estudiar
estafas y delitos de apropiacin indebida, es decir, cinco unidades. Sangre, sexo y propiedad.

2.-Mircoles 8 de marzo de 2017:

Estas primeras semanas est destinada al estudio de los delitos que en nuestra ley atentan
contra el bien jurdico vida humana en general, vamos a ver que hay una gran proteccin entre
la vida humana independiente, pero tambin veremos la proteccin de la vida dependiente. Para
entrar a analizar los tipos penales en particular, saber la diferencia entre el homicidio y homicidio
calificado, etc., hay que poner sobre la mesa un par de conceptos fundamentales, son cuestiones
tcnicas. Los conceptos fundamentales que tenemos que tener es que ms que la definicin de
la vida humana, que es una discusin filosfica, entenderemos que es la vida humana aquello que
compartimos todos como nocin de vida humana, es decir, distinguimos entre la vida y un
cadver, no vamos a entrar en eso, ms bien vamos a entrar a la definicin tcnica para el derecho
penal de la vida humana, nos interesa definir desde cundo y hasta cundo podemos hablar de
vida humana para poder darle proteccin, es decir, para los efectos del derecho tenemos que
tener criterios de identificacin de si estamos ante vida humana, porque antes o despus de la
vida humana no puede haber proteccin penal. En trminos prcticos, la idea de estas clases es
que no registren todo un discurso, sino que entiendan los conceptos principales, las cuestiones
relevantes para aplicar, qu se discute, qu se entiende por nacimiento, etc., todas cosas que
tienen que captar y que en general estn en los textos que ustedes tienen.

Desde cundo y hasta cundo hay vida humana / La forma de atentar la vida humana, qu se
entiende por matar, por provocar la muerte.
La vida humana es un proceso que tiene un comienzo y tiene un trmino que es la muerte,
entonces, uno aqu ya tiene definido grficamente, desde el inicio de la vida humana y hasta la
muerte hay vida humana y debe haber proteccin de la vida humana, esto sonar muy obvio,
pero hay discusin. Respecto del comienzo de la vida humana, en general nadie discute que hay
vida humana desde la fecundacin del vulo, es decir, desde que un espermio fecunda un vulo
hay vida humana, la discusin va por otro lado, vida humana hay desde la fecundacin o
concepcin, por lo tanto, en principio sera imaginable proteccin penal de la vida humana desde
ese momento, pero la proteccin en el cdigo penal no comienza con la fecundacin o la
concepcin, sino que en un momento posterior, que es el momento de la anidacin o
implantacin de un vulo fecundado en el cuerpo de una mujer, en las paredes del tero, y por
qu es as? Por una razn tcnica, los tipos del cdigo penal chileno estn construidos sobre el
supuesto de una mujer embarazada, los tipos penales de aborto no estn asociados a que haya
vida humana, sino que haya un embarazo, y el embarazo no se produce con la fecundacin, sino
con la anidacin, tan claro es eso que puede haber un ovulo fecundado que no logra anidarse en
el cuerpo de la mujer, es decir, sin mujer embarazada ni hay delito de aborto, entonces, si en un
laboratorio destruyo un ovulo fecundado no hay aborto. Ahora, si bien la vida humana comienza
con la fecundacin, la proteccin penal empieza con el momento de la anidacin o implantacin
del ovulo fecundado en el cuerpo de una mujer. La muerte, la muerte es la cesacin de la vida
humana, vamos a dejar la muerte para ms adelante, sabemos que hay discusin, desde cundo
podemos hablar de muerte? Ahora, nos tenemos que hacer cargo de algo que para ley es
esencial, hay un hito en que la vida cambia de status, un hito vital que para la ley chilena y en
general para todas las leyes en el mundo que es el hito de nacimiento, es la diferencia entre el
que est por nacer, el nasciturus, y la vida de los ya nacidos, seres humanos ya nacidos, por qu,
porque el estatus jurdico de proteccin de la vida humana ya nacida es diferente, la proteccin
penal para el que est por nacer la proteccin la brinda el tipo penal de aborto, y la capacidad de
persona viene considerada por la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones, persona no
tiene que ver con la dignidad humana, el art. 74 C.C. habla de la existencia legal de las personas,
el que est por nacer no es persona; la proteccin penal del nasciturus lo ofrece el tipo penal de
aborto, y para los nacidos se aplican los distintos tipos penales de homicidio, no es solo un
cambio de nombre, las penas de delitos de aborto son ms bajas que las del homicidio, es una
proteccin ms dbil, y no solo eso, en la inmensa mayora de los pases occidentales est
permitido el aborto con el consentimiento de la mujer embarazada, en Chile no es as, por ltimo,
en la ley chilena, en general, no hay cuasidelito de aborto (salvo casos muy especiales), es decir
es atpica, y no se castiga, hay pases en que s se castiga, en cambio, si se produce la muerte de
un nacido s hay cuasidelito de homicidio, no es una cuestin solo de nombre, la diferencia de
status tiene consecuencias jurdicas enormes, tanto la extensin como la intensin de la
proteccin de la vida humana es diferente, imagnense que yo por imprudencia, en trabajo de
parto, provoco la muerte del no nacido no pasa nada, pero si ya est nacido s hay homicidio, el
cambio de status es fundamental. El estatus jurdico que se le atribuye a la vida humana antes y
despus del nacimiento los da el art. 74 C.C., los delitos contra la vida estn en el ttulo VII del
captulo III y se habla de crmenes o simples delitos contra las personas, aqu no est el aborto,
sino que est en el sptimo del libro segundo del cdigo penal, para la ley el aborto no es un
delito contra las personas, los penalistas estamos en general de acuerdo que el aborto es un delito
contra la vida, pero no contra las personas (leemos el art. 74 C.C.), el cdigo no dice que no haya
vida antes, tiene claro que hay vida antes, sino que dice que la persona se es desde el momento
de nacimiento, qu significa esto? cundo se entiende que alguien ha nacido? La cuestin es
obvia, sale la cabeza y luego el cuerpo, si est saliendo y lo mat la pregunta es si ya ha nacido o
no ha nacido, la diferencia es clave, tenemos una persona cuando ha salido solo la cabeza y los
hombros? El cdigo Civil es claro en decirnos lo siguiente, lo que importa es el trmino del
proceso, porque dice que le nacimiento se da cuando el sujeto se separa completamente del
cuerpo de la madre, entonces, recin hay persona cuando la separacin es total, esta idea del
Cdigo Civil est recogida tambin en el Cdigo Penal en el delito de infanticidio, este es un
delito especial en que un ascendiente mata a un recin nacido dentro de las 48 horas de recin
nacido, lo importante que dice el art 394 es que cuando tipifica hace correr el plazo de 48 horas
y dice expresamente que es despus del parto, aqu no habla de nacimiento, sino que de parto, o
sea, confirma la idea, durante el parto no hay persona todava, no hay delito de homicidio, puede
haber aborto s. (74 C.C. y 394 C.P. tienen la misma idea) Ya, pensemos, sale entero el cuerpo
de la creatura, pero sigue conectado por el cordn umbilical aqu se considera que la separacin
es total? Los penalistas no le dan importancia que no se haya cortado el cordn umbilical, sino
que ya desde expulsado el cuerpo del nio o nia se es persona independiente del cordn
umbilical, es decir, si yo matara a un recin nacido con el cordn umbilical esto sera una forma
de homicidio y no de aborto; ahora bien, para mantener esta idea de que el cordn no importa,
Etcheberry desarroll un argumento muy bonito a partir del C.C., pero del art. 75 C.C. son
personas todos los individuos de la especie humana, Etcheberry le pone nfasis a la
individuacin, aqu plantea que debe tener autonoma, es decir, esto ocurre cuando tiene
actividad respiratoria y circulatoria propia, entonces, Etcheberry dice que el cordn umbilical no
es relevante, sino que tenga actividad respiratoria y circulatoria, suena bien, autonoma de vida
respir o no respir; pero, aqu hay un problema, coloquemos un ejemplo, est saliendo a la
mitad el bebe y con un machete lo corto por la mitad, est grabado y se ve que no ha salido todo,
pero, se podra establecer que ya haba respirado sera aborto u homicidio? Este es el problema,
tenemos dos criterios que parecen parecidos, pero son cosas distintas, si me voy por la teora de
Etcheberry tendramos que ver si respiro o no, en cambio, si nos ceimos al C.P. solo tendramos
aborto, ahora, no hay respuesta, los manuales chilenos no se hacen cargo de esto, eso s se da
que en la literatura, yo creo que Mario hubiese pedido los dos conceptos, aqu solo me interesa
dejar en claro que hay una diferencia en la aplicacin prctica de los conceptos, insisto, la
literatura chilena tendencialmente se fija que el cuerpo salga porque tiene en vista el art. 74 C.C.
Ahora retomemos el tema de la muerte, la muerte es un tema fcil, el problema es que la
muerte como el nacimiento tambin es un proceso o puede conceptualizarse como un proceso,
entonces, se debe llegar a un consenso para decir cundo estamos ante un cadver, los antiguos
usaban la expresin de signos positivos de muerte, la muerte se manifiesta en signos de muerte,
descomposicin, rigor mortis, etc., ah no haba alguna duda, era un criterio fantstico, pero hubo
razones no sanitarias, ni higinicas en virtud de las cuales se hizo insostenible esperar a que los
cadveres se pudrieran, lo cual fue la donacin de rganos, desde hace ya 60 o ms aos est en
condiciones de salvar vidas, de alargar vidas injertndole a una persona un miembro que no le
pertenece, tambin hay entre vivos siempre que no sean rganos vitales, tambin desde el muerto
al vivo, as, para que pueda darse el trasplante se necesita poder disponer de los rganos cuando
todava son aprovechables, y eso supone que la declaracin de muerte sea oportuna, pero
obviamente est el otro problema de que tengamos certeza de tener un cadver, cmo se hace?
El consenso cientfico es que est entorno al concepto de muerte cerebral, en vez de hablar de
signos positivos de muerte la ciencia mdica ha buscado signos negativos de vida, cundo
podemos decir que la vida ya se fue? El consenso cientfico dice que esto se produce con la
muerte cerebral o enceflica, es cuando se acaban de manera definitiva sobre la base de pruebas
mdicas, este consenso est recogido por la legislacin chilena en la ley 19451 del ao 1996 que
es la ley vigente en materia de trasplante de rganos entre personas vivas y rganos provenientes
de cadveres o como dice la ley personas en estado de muerte, esta ley consagra legalmente el
concepto de muerte cerebral o enceflica en el art. 11 de la ley: todas las funciones enceflicas,
esto es la muerte, es decir, una vez abolida las funciones enceflicas tenemos a un muerto, y la
ley dice las condiciones para detectar las absolucin de funciones enceflicas: tres caractersticas,
con esto se puede certificar que la ex persona ha dejado de ser persona, tenemos un cadver;
entonces, es interesante esto, este es el concepto de muerte que podemos usar en Derecho
Penal? Es bien interesante que el tema se plante en la tramitacin de la ley, porque hubo un
requerimiento ante el T.C. por la oposicin de la poca en contra del concepto de muerte
enceflica, en la que, entre otras cosas lo que pasaba con esto es que habran dos conceptos de
muerte, un tipo de muerte para trasplantes y para el resto de los casos otra muerte, y ellos
entendan que poda atentar contra la igualdad, el T.C. en el rol- 220 de 1995 se hizo cargo del
tema y lo dice el considerando 16 que ac hay una confusin, que es falso que la ley establezca
una forma especial de muerte, la muerta es una sola, la muerte es una, y la muerte es la muerte
cerebral, entendemos que en algunos casos no se certifica, y no se certifica cuando no hay
necesidad de trasplante, las dems muertes se ven con el mtodo antiguo que ya lleva consigo la
muerte cerebral, aqu podemos decir en el plano penal que el concepto es nico y es de muerte
cerebral, coloquemos un ejemplo, unos mafiosos van a matar a Corleone, y lo decapitan, y la
pregunta es que si Corleone tena muerte cerebral hubo homicidio o no, segn la ley y el fallo
del T.C. claramente diramos que Corleone ya estaba muerto y no hay homicidio contra los
cadveres, si bien estos casos son de laboratorio hay que tener presente que para el Derecho
Penal este es el concepto de muerte que se usa; eso s, hay ciertos tipos que podran aplicarse,
como el ultraje, los cuales, segn el tipo de caso podran aplicarse. Bien, ya tenemos la base,
sabemos cundo empieza la vida humana, cundo acaba.
Lo que viene ahora es saber cmo se atenta contra la vida humana, cmo se lesiona la vida
humana, aqu tendremos que hablar del verbo matar; todos los delitos contra la vida, todos los
delitos de lesin contra la vida se caracterizan por provocar la muerte, matar, los delitos de
homicidio se definen como matar a otro, y en materia de aborto es unnime en que la conducta
tpica de aborto consiste en matar al que est por nacer. Ahora, tenemos vida, y el delito
consiste en destruir esa vida humana que tengo al frente, es una cosa muy sencilla, pero en los
manuales aparece ms largo. Aqu vamos a ver la diferencia entre matar e intervenir en un
suicidio. Lo primero que debemos decir del suicidio es que la misma persona se provoc la
muerta, y el suicidio asumiendo que es un hecho (el suicidio es atpico en el derecho chileno), en
principio intervenir en el acto del suicida debera ser atpica, a menos que yo sea
excepcionalmente responsable de l (autora mediata, garante, etc.), pero si yo estoy con una
persona adulta, sana, responsable de l, intervenir en un suicidio debera ser atpica, a menos que
el legislador tome una decisin distinta, la ley chilena como la espaola tomaron la decisin de
no tolerar que las personas induzcan a la gente a suicidarse, no queremos suicidio, esto hace la
ley chilena en el art. 393 C.P. que no es homicidio, sino que es auxilio al suicidio, aqu la ley aclara
que no puede ser tratado como homicidio. Bsicamente hay dos maneras de intervenir, una es
determinando al otro para que actu (induccin) o ayudndolo para realizar el hecho; ahora, si
yo convenzo a alguien sano como ustedes, y efectivamente alguno se mata, esto est cubierto
por el 393 C.P.? No, porque yo cree la idea de suicidarse, pero no lo ayude y auxilio significa
ayudar, ayudar materialmente y tambin intelectualmente, no es necesario prestar un arma basta
con ofrecer ideas, dar un mtodo para que se mate, la induccin al suicidio en el derecho chileno
es atpica, esto debe quedar claro. Condicin objetiva de punibilidad son situaciones en que el
delito tal cual tipificado en la ley, la conducta est objetiva y subjetivamente en el tipo, est
perfecto, sin embargo, la ley por razones de distinto tipo decido que solo va a haber punibilidad
si se verifica un hecho distinto, el ejemplo de condicin objetiva de punibilidad es el suicidio,
aqu se dice que solo se castiga la conducta si el suicida muere gracias al suicidio, entonces, si la
persona no muere no hay nada; ahora, el auxilio al suicidio se acaba cuando la ayuda es tanto que
prcticamente mata al suicida, el auxilio se acaba cuando l mismo provoca la muerte de otro.
Y, lo ltimo, el consentimiento en los delitos de homicidio tiene algn efecto? En el derecho
chileno vigente no hay salida, hay acuerdo que no exime de responsabilidad, no justifica la
conducta tratndose de bienes no disponibles, es decir, matar a solicitud del muerto es delito de
homicidio comn y corriente, esta conducta es tpica y antijurdica; en cuanto a la eutanasia, la
eutanasia indirecta y directa, la indirecta no es problemtica, porque para palear el dolor de un
enfermo es aceptada, ahora la eutanasia directa hay dos formas, la pasiva que no seguir
tratndolo, y la activa que es matarlo; la eutanasia directa activa es prcticamente punible en todo
el mundo salvo casos excepcionales, donde est el mbito relevante es en la eutanasia directa
pasiva, aqu hay un matiz, porque no est pidiendo que lo maten, solo est pidiendo que no se
entrometan ms con l, que pase lo que pase, en muchos pases es aceptado, pero en Chile es
discutible aunque hay ms posibilidades que sean consideradas legtimas.

3.-Jueves 9 de marzo de 2017:

MDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP. Curso
Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares:
Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesin de fecha 9 de marzo de 2017.

CASO 1: Problema jurdico: delimitacin entre figuras que protegen los bienes
jurdicos vida humana independiente y vida humana dependiente.

Hechos:
Eduardo es mdico pediatra y padre de Daro, quien est casado con Rosa. Daro y Rosa
sern padres, lo que tiene a Eduardo derechamente enfurecido. No soporta a su nuera, Rosa, y
le fastidia de modo extremo que ella se vincule a su familia, especialmente ahora que ser madre
de su nieto.
Aprovechando su condicin de pediatra, pregunta a Daro si puede asistirlos en el parto.
Daro sabe que la idea no ser del completo agrado de Rosa, pero no tiene valor para negarse a
la peticin de su padre y logra adems convencer a su mujer de aceptar. Al fin y al cabo, piensa, es
el abuelo de la criatura.
 El da del parto iba todo perfecto. Rosa tuvo contracciones normales y comenz su
trabajo de parto con cierto dolor, pero sin mayores complicaciones. De repente Eduardo ve salir
la cabeza de su nieto el que abre la boca buscando aire. Es entonces cuando Eduardo decide
hacer una maniobra de quiebre de mdula espinal que provoca la muerte del menor.
Los estudios ulteriores muestran que el beb muri en forma inmediata, antes incluso de
que su cuerpo saliera completamente, pero que alcanz a respirar.

Preguntas fundamentales:

1.- Analice la responsabilidad penal de Eduardo.

Respuesta sugerida: Lo central a determinar es si se est ante la presencia de un aborto

o de un homicidio, lo cual hace necesario responder si el beb naci o no. Conforme a lo
sealado por Garrido (T. III; p, 29), el nacimiento se determina al momento de separarse
completamente de su madre, advirtiendo que esta separacin no obedece a un criterio
estrictamente espacial sino que es un concepto civil normativo que debe entenderse en el
sentido jurdico, o sea, que la criatura haya tenido la calidad de individuo, que se traduce en
verificar que el menor tenga una existencia fsica independiente de la madre y haya logrado
valerse por s mismo (que respire por su cuenta y que su sistema circulatorio funcione
independientemente al de su madre). La dificultad est en que an no hay una separacin fsica
entre la madre y el beb (la mitad del cuerpo sigue dentro), y faltando uno de los requisitos
sealados por Garrido habra que concluir que Eduardo comete un delito de aborto dado que el
menor no ha nacido an a los ojos del Derecho. Sin embargo, hay razones para suponer que la
criatura s naci, en la medida que podamos reconocer que el valerse por s mismo al lograr
respirar con el uso de sus propios pulmones (y por ende, ya no est ligado a los sistemas
circulatorio y respiratorio de su madre), es suficiente para determinar que s hay una autonoma
de vida, en el sentido que el menor ya no depende del cuerpo de su madre para vivir (a pesar que
an debera haber sido ser alimentado por sta y recibir cuidados adicionales, lo cual es un tipo
de dependencia distinta al concepto vida dependiente que delimita al aborto del homicidio).
Bajo esta perspectiva, se puede concluir que Eduardo debe responder por un delito de homicidio
dado que el beb logr valerse por s mismo, y por ende, nacer (no es necesario responder en
esta semana acerca de qu tipo de homicidio en particular comete Alejandro).

2.- Variante 1: Suponga que Eduardo no deseaba la muerte de su nieto, sino que,
por el contrario, quera participar del parto por la felicidad que el nacimiento le produca.
Entonces, preso de una emocin que no haba sentido hasta entonces, Eduardo toma la
cabeza de su nieto, pero en su ansiedad, realiza una mala maniobra que ocasiona la
ruptura de la medula espinal y, con ello, la muerte del beb.

Respuesta sugerida: Si se sigue con la lnea anterior, conforme a la cual estamos ante
una figura homicida, se constata que el tipo objetivo cumple con los presupuestos del
infanticidio, pues el sujeto activo es un ascendiente y la muerte se produjo dentro de las 48 horas
posteriores al parto. Sin embargo, la imputacin subjetiva indica que lo que concurre es, a lo
ms, culpa y no dolo. Siendo esto as, entonces cabe preguntarse si procede la imputacin de
infanticidio imprudente. En opinin de Garrido, ello no es posible, toda vez que el infanticidio
supone que el conocimiento de la relacin que liga al autor con su vctima cumpla algn rol en
la ejecucin del delito. En ese caso, slo cabra imputacin por homicidio culposo. La nueva
penalidad del delito de homicidio hace que esta posicin adquiera relevancia prctica, pues el
autor se expone con ello a las sanciones del artculo 490 N 1 y no a las del N 2 de dicho artculo.
En caso de que en la pregunta anterior se estime que existe aborto, entonces la conducta
es impune por atipicidad.

3.- Variante 2: Suponga, en la formulacin original del caso, que Eduardo no

saba que el beb era su nieto y pensaba, en cambio, que era hijo de la pareja que tena
Rosa antes de conocer a Daro, razn por la cual quera matarlo. Al ser interrogado por
la polica, se entera de que Daro es el padre.
Respuesta sugerida: Esta hiptesis abre la problemtica del error al revs, pues el autor
ignora estar en una hiptesis de hecho que le favorece, ya que el infanticidio tiene una pena
menor que el homicidio. La pregunta entonces es si procede aplicar la figura putativa (homicidio)
o la figura que objetivamente se presenta (infanticidio), aun cuando lo pretendido (lo intentado)
era un homicidio. Este caso es resuelto en nuestra legislacin por una norma especfica, cual es
el artculo 1 inciso final del Cdigo Penal, de la que se desprende que el que cometa un delito
puede favorecerse de las circunstancias de hecho que atenen la pena, aun siendo stas
desconocidas para l.

4.- Variante 3: En la formulacin original del caso, suponga que el beb agoniza
durante 2 das, hasta que muere 50 horas despus del parto. Cambia en algo su
respuesta?
Respuesta sugerida: Se abre debate y se valora que los alumnos identifiquen el
problema que se presenta, ms all de las soluciones. Esta hiptesis abre la interrogante acerca
del tratamiento de los casos en los cuales el objeto de ataque (en este caso, el beb) cambia de
estatus entre el momento de la accin y el momento del resultado. La pregunta es si es aplicable
el tipo de infanticidio (figura penal que protege la vida del beb al momento de la accin) o el
parricidio (figura que protege la vida del beb al momento del resultado de muerte). En opinin
de Garrido, en la medida en que la actividad personal del agente haya cesado dentro de las 48
horas desde el nacimiento, slo cabe el infanticidio, al margen de que el resultado se produzca
despus. Slo si su actividad personal se extiende ms all de ese trmino puede haber parricidio.
En todo caso, se somete esta posicin a crtica. Es posible argumentar que aquella
solucin no se condice con los presupuestos de los respectivos tipos penales, pues la descripcin
tpica del infanticidio y del parricidio aluden a un resultado (la muerte). Sin l no hay tipo penal
consumado, de modo que, puede argumentarse, no cabe aplicar un tipo penal que no se produjo
(en este caso, infanticidio por una muerte ocurrida despus de 48 horas). En una posicin como
sta adquiere relevancia la imputacin subjetiva, esto es, si el agente saba o se represent que la
muerte poda producirse despus de las 48 horas. Si ese conocimiento o representacin no existe,
entonces no cabe tampoco la imputacin por parricidio (podra concluirse, por ejemplo, un
concurso entre tentativa de infanticidio y cuasidelito de homicidio).

CASO 2: Problema jurdico: Delimitacin entre figuras penales que protegen la vida
independiente.
Hechos:
En enero de 2016 Mara de los ngeles de 46 aos conoci a Henry Williams, de 25 aos
de edad, convirtindose en su mentora espiritual. La mujer le hizo creer que era una habitante
de la estrella de Sirius, perteneciente a una raza extraterrestre con un nivel de conciencia superior.
En extensas charlas, que sostuvieron por varios meses, le seal que haba sido enviada a la
Tierra para ayudar a algunas personas, a pasar a una mejor vida en dicha estrella, luego de que
desintegraran su vida terrenal unindola a su alma astral.
Aprovechndose de la credulidad del muchacho Mara vio la oportunidad de sacar
provecho de la situacin. Le explic que su cuerpo constitua una barrera para su
perfeccionamiento espiritual. La solucin, le dijo, consista en que se quitara la vida,
proveyndose de un cuerpo nuevo que estara esperando por l en una casa que ella buscara, y
para ello deba contratar un seguro de vida en que ella fuera la beneficiaria. Logr as convencerlo
que se quitara la vida siguiendo un plan que ella ide para tal efecto.
Ante dicho escenario, Henry sigui las instrucciones de Mara para quitarse la vida. As,
el 1 de junio de 2016 llen la baera de su depto., entr en ella y dej caer un secador de pelo
conectado a la electricidad. La operacin no tuvo el resultado letal esperado, debido a un
problema elctrico, provocndole solo un ligero hormigueo. Para asegurarse de la muerte, Mara
lo llam a su celular y constat que el joven an viva y volvi a instruirlo para acabar con su
vida. Despus de un par de horas volvi a llamarlo y ste nuevamente le contest indicndole
que el plan no surti efecto, por lo cual desistira de su intento. Un par de meses ms tarde,
Henry relat los hechos a su hermana quien los denunci a la polica. El muchacho fue sometido
a pericias psiquitricas que concluyeron que tena sus facultades mentales en perfecto estado.

Preguntas fundamentales:

1.- Analice respectivamente la posible responsabilidad penal de Henry y de Mara

en los hechos descritos especificando por cul o cules delitos podran responder, o bien,
si no les cabe responsabilidad penal alguna. Fundamente su respuesta. Cambia en algo
su respuesta si Henry hubiera tenido xito en quitarse la vida?
Respuesta sugerida: Los hechos constituyen una variacin de aquellos sobre los cuales
correspondi pronunciarse a la jurisprudencia alemana en la dcada de los aos ochenta del siglo
pasado1. Su juzgamiento gener un interesante debate doctrinario respecto a la solucin
adoptada por la judicatura en dicho caso2. Como informacin contextual para comprender la
complejidad que involucraban el juzgamiento de tales hechos debe tenerse presente las
particularidades que presenta dicha legislacin en la materia, ya que el Cdigo Penal Alemn no
contiene reglas que tipifiquen la induccin, la provocacin o la cooperacin al suicidio, a
diferencia de otros ordenamientos como el espaol3 o el chileno que contemplan tipos penales
que admiten abarcar situaciones de esta clase.

1
Caso Sirius, sentencia del Bundesgerichtshof (BGH) de 5 de julio 1983. Un resumen de los hechos y el
comentario de su solucin puede consultarse en BOLEA, Carolina (2011), Caso Sirius en VV.AA, (2011)
Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, 2. Edicin (Madrid, Editorial La Ley), pp. 277- 290.
Comentario adicional tambin en MUOZ CONDE, Francisco (1987), Provocacin al suicidio mediante
engao: un caso lmite entre autora mediata en asesinato e induccin y ayuda al suicidio en Anuario de derecho
penal y ciencias penales, Tomo 40, Fasc/Mes 2, 1987, pgs. 301-318.
2
La solucin por la que opt el BGH en dicha ocasin fue la condena del acusado por tentativa de asesinato en
autora mediata y lesiones dolosas, junto a otras infracciones penales, imponiendo la pena de 7 aos de prisin,
rechazando el recurso interpuesto por el imputado en contra de la calificacin por asesinato.
3
Al efecto el texto actualmente vigente del Cdigo Penal espaol de 1995 seala: Artculo 143. 1. El que
induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos.2. Se impondr la pena
de prisin de dos a cinco aos al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Ser castigado
con la pena de prisin de seis a diez aos si la cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El
que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la peticin expresa,
 Un examen preliminar de los hechos permite vislumbrar algunas figuras aplicables a
propsito de ellos. Para tales efectos la pregunta de subsuncin es la siguiente: En qu tipo
penal pueden encuadrarse las conductas que Henry y Mara ejecutan respectivamente? La
cuestin valorativa implcita en dicha interrogante preliminar debe llevarnos a decidir cul es el
sentido que cabe asignar a la conducta de Henry y a la de Mara en tales hechos.
Comencemos el anlisis del caso por Henry. Su conducta en el plano objetivo y subjetivo
se dirige a concretar su suicidio, (corresponde as a una conducta activa y dolosa) sin perjuicio
que su designio se vea frustrado por causas independientes a su voluntad. Se trata de una persona
adulta, con sus facultades mentales sin alteraciones que incidan en su imputabilidad y ms all
de lo curioso que puedan resultar sus motivaciones concretas y la forma en que Mara tuvo
influencia en ellas, puede afirmarse que libre y conscientemente decidi quitarse la vida. La
conducta de este muchacho atendida dicha informacin por lo tanto es impune, debido a la falta
de incriminacin del suicidio en el ordenamiento chileno y tambin a nivel comparado. Las
razones que llevan a dicha conclusin se vinculan al principio de legalidad y a consideraciones
de orden poltico criminal. Para las primeras debe tenerse presente que las diversas figuras que
protegen el bien jurdico vida independiente describen la conducta tpica como matar a otro4. De
all que se afirme que si bien quitarse la propia vida constituye una conducta antijurdica (atendida
la falta de disponibilidad de dicho bien jurdico) no es tpica5. En cuando a las segundas, se alude
a razones prcticas (no tendra ningn sentido sancionar a alguien si es que el suicida ha
conseguido su objetivo)6 y otras de orden criminolgico. En este plano se seala que en
ocasiones el suicidio es la ltima etapa de un cuadro de alteracin psicolgica y que en esta clase
de situaciones el efecto intimidatorio de la pena no sera eficaz, ejerciendo en cambio la
incriminacin de estas conductas un estmulo para que el sujeto tenga xito en su objetivo si este
falla ante la amenaza de la sancin de su intento7.
Pasemos ahora a analizar la conducta de Mara. El supuesto fctico plantea que ella
convenci a Henry para suicidarse, es decir, gener en l la deliberacin de atentar contra su
propia vida, ganando su confianza y hacindole creer que con su muerte pasara a un plano
espiritual superior. Adems esta mujer le provey del mtodo o procedimiento respectivo para
llevar a cabo dicho propsito. Dejemos a un lado el beneficio econmico que pretenda obtener
de todo lo anterior esta mujer y centrmonos en la afectacin del bien jurdico vida independiente
de Henry, ya que a este se refiere esta unidad temtica de nuestro curso.
La pregunta que resulta pertinente formular entonces es cul es el sentido que procede
asignar a la conducta de esta mujer: si su actuar doloso puede estimarse como el acto de matar a
otro en el sentido de las figuras que sancionan el homicidio o en cambio deben considerarse como
un acto de cooperacin a que otra persona concrete el resultado de su propia muerte. Como acota Garrido8,

seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que conducira
necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de soportar, ser
castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este artculo.
4
As por ejemplo en la figura bsica del homicidio simple prevista en el artculo 391 inciso 2 del Cdigo Penal
como en las figuras agravadas o privilegiadas de ella.
5
GARRIDO, Mario (2010), p. 128.
6
ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 83.
7
GARRIDO, Mario (2010), p.129.
8
GARRIDO, Mario, (2010), p. 132. Una enfoque parecido puede encontrarse en el anlisis que le dedica al
Caso Sirius en su formulacin original BOLEA, Carolina (2011), p. 288: En primer lugar, hay que decidir si
estamos o no ante una conducta de suicidio libremente consentido por parte de la persona para despus analizar,
si cabe, la responsabilidad de la persona que ha motivado a la mujer, mediante engao. Sus referencias a la
mujer suicida se explican por el detalle que el caso alemn contemplaba, ya que en l la suicida era de sexo
femenino y quien la convenca de morir era un varn.
la distincin entre colaboracin al suicidio y homicidio incide en determinar que persona (el
suicida o el colaborador) es la que tuvo el concreto poder de provocar o evitar la muerte,
ejecutando o desistindose de la accin. De la decisin que adoptemos para considerar en uno
u otro campo de comportamientos delictivos a la conducta de esta mujer, resultar si estimamos
aplicables alguna de las figuras de homicidio o bien la del auxilio al suicidio tipificada en el
artculo 393 del Cdigo Penal.
El anlisis de la situacin descrita permite afirmar que los hechos concuerdan con el tipo
de auxilio al suicidio. Habr que analizar si se cumplen en este caso las exigencias tpicas que
exige la ley para su sancin. El artculo 393 del cdigo penal chileno seala: El que con conocimiento
de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a
mximo, si se efecta la muerte.
En cuanto a las exigencias objetivas, dicho delito es de sujeto activo comn, al no requerir
condiciones o calidades especiales para el autor lo que se cumple en este caso. Para el sujeto
pasivo tampoco se contemplan exigencias especficas ms all de tratarse de una persona viva9.
La ley se refiere a la conducta tpica con la expresin prestar auxilio a otro para que se suicide.
La doctrina chilena contempla al respecto una exigencia de doble carcter. En primer trmino,
de ndole positiva, consistente en ayudar a otro, cooperar con l para que se suicide10. Dicha
colaboracin puede realizarse a travs de actos materiales o intelectuales, preocupndose la
doctrina nacional de aclarar que para esta ltima hiptesis el apoyo no puede consistir en meras
recomendaciones11. En el caso que nos convoca Mara contribuy con actos de auxilio intelectual
al dotar al joven del procedimiento para que este se quitara la vida. Finalmente, la doctrina alude
a que la actividad de auxilio debe ser eficaz para la obtencin del objetivo perseguido por el
suicida. En palabras de Garrido12: No se castiga un propsito, sino una actividad que
materialmente haya facilitado la provocacin de la muerte. En el caso de Mara el procedimiento
con el instruy a Henry apareca de acuerdo a las reglas generales de la experiencia y la naturaleza

9
Precisando este requisito ETCHEBERRY, Alfredo (2004), p. 86 agrega: Sin embargo, por la naturaleza de la
figura, ser necesario que el que desea suicidarse sea una persona que tenga los requisitos generales necesarios
para darse cuenta de la naturaleza y consecuencias del acto que va a realizar. Auxiliar a suicidarse a un
enajenado mental, o a un nio de pocos aos, o a quien padece de error esencial, es homicidio y no auxilio al
suicidio.
10
GARRIDO, Mario, (2010), p. 130-132, que entiende que este delito sera susceptible de hiptesis activas y
omisivas. En cambio, aceptando solo la posibilidad de auxilio al suicidio mediante conductas activas estimando
que las hiptesis omisivas ser consideradas como casos de homicidio por omisin siendo sancionadas cuando
concurran las especficas exigencias de dicha figura: BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA,
Francisco (1992), Derecho Penal chileno. Parte Especial. Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas,
Santiago, Editorial Jurdica de Chile), pp. 238-240.
11
ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 86, aporta ejemplos: puede consistir, v. gr., en explicar al suicida las
propiedades de determinados venenos o en procurar que sea dejado solo para que consume su propsito;
GARRIDO, Mario, (2010), p. 132, ejemplifica con la siguiente situacin: Cuando un tercero le ofrece un vaso
con el veneno al suicida, que de consiguiente puede o no beberlo, porque eso queda sujeto a su voluntad, hay
colaboracin al suicidio; BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA, Francisco (1992), p. 241,
reconocen tambin ambas clases de cooperacin, entregando un ejemplo de aquella de ndole intelectual,
especialmente relevante para el caso que analizamos: Es concebible un auxilio intelectual en los casos en que
se explica al suicida el procedimiento para llevar a cabo su propsito.
12
GARRIDO, Mario (2010), dem, conectando la idea de eficacia a la relacin de causalidad existente entre el
acto de colaboracin y la muerte del suicida, a travs del ejemplo que aporta: Si se facilit un revlver para
que lo use el suicida, que en definitiva se envenena, el prstamo del arma de fuego no es punible, por cuanto no
fue la causa eficaz del deceso. En una lnea anloga BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA, Juan
(1992), dem: Desde luego, es indispensable la eficacia causal (as, el que facilita el revlver al suicida que
opta en definitiva por lanzarse al vaco).
como causalmente idneo para provocar la muerte de un sujeto por electrocucin, sin perjuicio
que esto no se hubiera producido por desperfectos de ndole tcnica que frustraron la muerte.
Pero habamos mencionado momentos atrs que la conducta incriminada en este delito
conllevaba tambin un aspecto negativo que el texto legal no refiere expresamente pero que en
su historia fidedigna fue considerado por los redactores del Cdigo Patrio que se alejaron del
modelo del cdigo hispano: la conducta del que auxilia no puede implicar en s misma la
ejecucin de la muerte13. En los hechos en examen no es Mara quien lleva a cabo la conducta
de dejar caer el secador en la tina mientras Henry estaba en su interior, sino que fue este ltimo
quien la llev a cabo, luego se cumple respecto a dicha mujer este aspecto negativo de la conducta
en comento.
Subjetivamente la doctrina chilena solo admite la posibilidad de hiptesis dolosas
respecto al tipo de auxilio al suicidio, el cual debera cubrir dos aspectos: saber que la ayuda es
una forma de facilitar que el suicida se prive de la vida, y segundo, tener conciencia de que la
ayuda es eficaz para ese efecto14. Se rechaza unnimemente la posibilidad de esta figura en su
modalidad imprudente15. La interpretacin se basa en la expresin con conocimiento de causa que
emplea el legislador en dicho precepto. Dentro de las formas de dolo parte de la doctrina lo
remite nicamente al directo16 aunque otra parte refiere que no hay razones de real peso que
impongan dicha restriccin17. En el caso examinado, la conducta de Mara corresponde a un
actuar a ttulo de dolo directo.

13
Ilustrativo sobre este punto ETCHEBERRY, Alfredo (2004), pp. 84-85: En primer lugar, debe considerarse
excluido del campo de esta figura el auxilio que llega tan lejos como la realizacin misma de la muerte por el
auxiliador, figura que en el Cdigo Espaol integraba tambin este delito (el llamado homicidio-suicidio). Esta
conducta, que si el suicidio fuera delito constituira coautora segn el Art. 15 N 1, no integra entre nosotros
esta figura, ya que en tal caso, sin duda, hay ms que un auxilio: hay una ejecucin directa. Esta conducta queda
entregada, en nuestra ley, a las reglas generales sobre homicidio. La Comisin Redactora del Cdigo, por lo
dems, as lo dijo expresamente, al eliminar el correspondiente pasaje del Cdigo Espaol (sesin 79). En el
mismo sentido GARRIDO, Mario (2010), dem: En todo caso, esa colaboracin nunca puede llegar al lmite
de constituir el acto consumativo de la muerte. Un didctico fallo dictado por la Corte Suprema de Chile se
encuentra en BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA, Juan (1992), pp. 240-241 : Si, en
cumplimiento de lo convenido, el reo dispar contra su vctima, a pedido de sta, y luego dispar contra s
mismo, quedando gravemente herido, el hecho debe calificarse como homicidio, y no como auxilio al suicidio,
ya que ste supone la accin material de la misma persona que pretende quitarse la vida. Segn la historia de la
ley, la persona que lleva su cooperacin hasta el punto de dar muerte ella misma a quien desea suicidarse,
comete homicidio. El fallo citado se encuentra en Gaceta de Los Tribunales, Ao 1929, volumen II, pp. 50-
260. Por otra parte las diferencias con el Cdigo Penal espaol de 1995 an se mantienen en este punto en el
texto del ao 1995, que contempla un tratamiento punitivo especfico para la sancin de las conductas de
cooperacin que lleven directamente a la muerte o se conecten con ella. As en el art. 143. 3 y 143. 4: 3. Ser
castigado con la pena de prisin de seis a diez aos si la cooperacin llegara hasta el punto de ejecutar la
muerte.4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la
peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la vctima sufriera una enfermedad grave que
conducira necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difciles de
soportar, ser castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las sealadas en los nmeros 2 y 3 de este
artculo.
14
GARRIDO, Mario (2010), p. 133.
15
ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 87; GARRIDO, Mario (2010), dem; BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio
y GRISOLA, Francisco (1992), pp. 241-242.
16
GARRIDO, Mario, (2010), dem.
17
As por ejemplo BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA, Francisco (1992), p. 242, estableciendo
que las razones que permiten limitar la exigencia del conocimiento en el delito de parricidio nicamente al dolo
directo no concurriran en cambio respecto al auxilio al suicidio.
 Finalmente solo queda mencionar que el legislador en el artculo 393 del Cdigo Penal
ha establecido como exigencia para la punibilidad que la muerte del suicida efectivamente tenga
lugar. La doctrina chilena considera que este requisito constituye una condicin objetiva de
punibilidad18. Esta ltima circunstancia es la que no se produjo en este caso, ya que Henry no
muri y es la razn por la cual Mara no ser castigada penalmente. En caso de haberse producido
la muerte de este joven, en cambio, se habran cumplido todas las exigencias legales para su
sancin como autora ejecutora directa e inmediata de un delito de auxilio al suicidio, en grado
consumado, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 15 N1 del Cdigo Penal, siendo su
conducta tpica, antijurdica y culpable ( al no existir antecedentes que permitan afirmar la
existencia de alguna causal de justificacin o de exclusin de su culpabilidad).

2.- Imagine que Mara hubiera convencido a Henry de la idea de morir pero no
le hubiera dado el mtodo para hacerlo. Puede sancionarse penalmente a Mara en
dicho escenario? Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: La situacin comparte con el supuesto anterior que la idea de que
Henry se suicidara fue generada en l por el actuar de Mara a travs de las mltiples charlas en
que lo convence que ella perteneca a una raza superior y que l podra pasar a otro plano
espiritual al quitarse la vida. Sin embargo se distingue en que el procedimiento para llevar a cabo
dicho objetivo no le fue aportado por ella, sino que fue determinado por el mismo muchacho
quien en forma personal, libre y conscientemente, dispuso la forma de acabar con su vida,
dejando caer el secador de pelo encendido dentro de la tina llena de agua en la que se introdujo.
En ese escenario el sentido de la conducta de Mara se aviene mejor con la idea de
provocar la muerte de otro que en simplemente cooperar o auxiliar al suicidio de alguien y
corresponde calificarlo como un caso de induccin al suicidio frustrado de este joven.
Como recordaremos el Cdigo Penal chileno permite la sancin de la induccin
contemplndola para efectos penolgicos como una forma de autora en el artculo 15 N2 19.
Sin embargo las reglas del mismo cuerpo de ley no prevn la punibilidad de la induccin cuando
se instiga a otro a realizar una conducta suicida, que para este ltimo es atpica e impune20. Por
lo tanto, en esta variante a la luz del derecho chileno la conducta de Mara tambin es atpica y

18
En dicho sentido ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), p. 87, aunque precisa que no es enteramente objetiva sin
aclarar suficientemente esto ltimo; GARRIDO, Mario (2010), p. 133. La explicacin de dicha interpretacin
puede encontrarse en BUSTOS, Juan, POLITOFF, Sergio y GRISOLA, Francisco (1992), p. 242: Para
comprender la funcin de este requisito es preciso dilucidar previamente qu carcter tiene el tipo legal. Si se
considera que la conducta de auxilio, en lo que al agente concierne, queda completa cuando lleva a cabo su
contribucin, que puede ser muy distante temporalmente del momento de la muerte, entregado a la decisin del
suicida, es claro que la actividad de auxilio constituye un delito de peligro para la vida, cuyo resultado es la
puesta de una condicin para que surja el riesgo de la muerte (relacin de probabilidad). El dominio del hecho
por el suicida impide que el resultado mortal pueda ser presentado como resultado de la accin de auxilio, En
este sentido es correcta la caracterizacin de la produccin de la muerte como una condicin objetiva de
punibilidad, sin que obste a ello el que la subjetividad del agente auxiliador cubre el riesgo de la muerte. Que
la muerte se produzca o no en la realidad (eventual intervencin de un tercero), nada quita o aade a la conducta
del auxiliador. Es ms, incluso un arrepentimiento posterior infructuoso no degradara el tipo ya completo de
auxilio, aunque naturalmente ello debera computarse para una menor reprochabilidad. La importancia de este
requisito, que opera como un correctivo respecto de un delito de peligro, es, adems, la de inhibir la
incriminacin de la tentativa y el delito frustrado.
19
Para la induccin en el Cdigo Penal Chileno Cfr. por todos, HERNNDEZ, Hctor, (2011), Comentario al
artculo 15 del Cdigo Penal, en VV.AA, Cdigo Penal comentado (Santiago, Ediciones UDP- Thomsom
Reuter), pp. 408-413.
20
As lo entiende la doctrina nacional: GARRIDO, Mario, 2010, pp.129- 130; ETCHEBERRY, Alfredo, (2004),
p.82; BUSTOS, Juan; POLITOFF, Sergio y Grisola, Francisco (1992), p. 241.
deviene en impune, independientemente del hecho de que Henry lograra acabar con su propia
vida o no21.

3. Considere respecto a la responsabilidad de la mujer en el supuesto de hecho

original que Henry fuera un loco o demente, Mara su psiquiatra tratante y el muchacho
hubiera muerto de acuerdo al plan ideado por ella. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: Esta nueva variante presenta caractersticas que permiten
considerar que no se est ante una mera conducta de auxilio o cooperacin al suicidio sino a la
instrumentalizacin de este muchacho por obra de Mara, quien aprovecha la circunstancia de
inimputabilidad que le aqueja al ser un loco o demente, mantenindose en la mujer el dominio
del hecho como sujeto de atrs que emplea a este joven para provocar su muerte. Tal presupuesto
permite aseverar la concurrencia de una conducta homicida de parte de Mara, quien interviene
en esta variante por la va de una autora mediata22 en el homicidio frustrado de Henry, al tenor
del artculo 15 N2 del Cdigo Penal chileno. La doctrina chilena reconoce el empleo de
inimputables como uno de los casos de autora mediata que permiten ser incluidos en la primera
parte de dicho texto legal, al emplear la expresin los que fuerzan a otro. Como en esta
variante del contexto situacional Henry muere procedera la sancin de Mara como autora
mediata de un delito de homicidio consumado.

4.- Considere que ocurre la siguiente variante en los hechos originales:

Ante el infructuoso actuar de Henry al arrojar el secador de pelo en la baera,
Mara decide acudir al depto. del muchacho y luego de enmendar el desperfecto elctrico
que se haba producido, ella misma lo deja caer encendido dentro de la tina, con el
consentimiento de Henry, a consecuencia de lo cual el muchacho muere electrocutado
Cambia su respuesta respecto a las preguntas anteriores? Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: Ya nos habamos referido a un aspecto negativo de la conducta
tpica del auxilio del suicidio consistente en que el aporte delictivo del auxiliador no deba llevar
a tener la entidad suficiente para generar por s misma la muerte del suicida. Dichas
consideraciones son aplicables en esta hiptesis, pues en ella fue Mara quien al dejar caer el
secador de pelo encendido provoc directamente la muerte de Henry, careciendo de relevancia
jurdico penal el consentimiento de este ltimo para tales efectos. En este supuesto final Mara
responde como autora ejecutora directa de un delito de homicidio consumado.

4.-Martes 14 de marzo de 2017:

Tipos penales de homicidio.
Hay distintos tipos de homicidio, la figura bsica de homicidio, el llamado homicidio
simple est en el art. 391 n2, que consiste bsicamente en matar a otro, esta es la figura bsica,
todo lo que no es otra cosa, parricidio, infanticidio, etc., es la figura bsica de homicidio simple,
y tiene una pena de presidio mayor en su grado medio (10 aos y un da a 15 aos); residualmente
homicidio simple. Curiosamente, en la prctica, se da relativamente poco, lo normal es que en

21
Las diferencias con la legislacin espaola se mantienen en el Cdigo Espaol de 1995 que expresamente en
el art. 143.1, dispone: El que induzca al suicidio de otro ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho
aos.
22
Para la autora mediata en el Cdigo Penal chileno, Cfr. por todos, HERNNDEZ, Hctor, (2011), pp. 389-
399.
la prctica se den figuras agravadas de homicidio, solo que ojo, cuando la agravacin bien en el
tipo penal mismo no les llamamos agravantes, sino que calificantes, las agravantes son las que
estn en el art. 12 C.P. o en algunos artculos especiales, cuando la agravante est descrita
directamente en el tipo penal le llamamos calificante, y cuando lo que est en el tipo penal es una
figura atenuada le llamamos tipo privilegiado, el parricidio es un homicidio calificado, en cmabio,
el infanticidio es una figura privilegiada ya que tiene menos pena que un homicidio normal; como
dije, lo normal es que los homicidios no sean simples, el de mayor aplicacin practica es el
homicidio calificado del art. 391 N1, el homicidio simple se dan en casos como de ria, de
reacciones irracionales que en general no satisfacen las exigencias del homicidio calificado; qu
es el homicido calificado? Simple, matar a otro de una forma objetiva especial, con una
motivacin especial, con una mezcla de elemento objetivos y subjetivos, el art. 391 nmero 1
tiene 5 circunstancias calificantes; antes del detalle de cada una de las calificantes hay que ahcerse
cargo de dos cuestiones, primero, puede ocurrir que n un caso concreto se den los requisitos de
ms de una calificante, por ejemplo, dar un veneno que provoca la muerte y dolores que
provocan una larga agona, entonces, lo esto matando por veneno y ensaamiento, y adems me
pagaron, entonces, la pregunta es una nica calificante basta para que haya homicidio
calificiado? Basta con una, y qu pasa si hay ms de una? Las sobrantes se pueden usar como
agravantes? La opinin dominante, pero no unnima, es que siendo un delito de hiptesis
mltiples es que la presencia de ms no pueden considerarse agravantes sin perjuicio que el juez
en el mbito de aplicacin que le deja el art. 69 pueda considerar que el homicido calificado con
una sola calificante es menos grave que un homicidio con ms calificantes; otra cosa es que en
el caso concreto se den circunstancias que parecen calififcante, pero tienen un efecto ms all, si
vemos las calificantes veremos que se parecen mucho a las primeras 5 agravantes del art. 12, por
ejemplo, el uso de veneno es un medio incidioso se provocar la muerte, lo cual es distino si viene
alguien con una katana a cortarme la cabeza, si en cambio comparan esta circunstancia calificante
con el nmero 3 del art. 12 van a ver que hay una lgica ms all, de provocar grandes estragos;
en resumen, primero, las calificantes sobrantes no se consideran, segundo, en el caso que se va
ms all de una calififcante no habra problema de haber homicidio calificado y adems con
agravantes, lo que no puede haber es que sea agravado por calificantes sobrantes.

Primera.
Primera: Alevosa: Actuar a traicin o sobre seguro, los antiguos decan que es actuar ocultando
el nimo, ocultndole de tal modo los propsitos a la vctima. Cuando se dice en cambio, obrar
sobreseguro consiste en que ms que mentirle al otro y de esa forma provocar indefensin, es
que existe y se aprovecha una situacin objetiva de indefensin que no provoc el ejecutante,
por ejemplo est dormida la vctima, o est amarrada. Basta la situacin objetiva de indefensin,
o falta que el sujeto se aproveche de ello? Por ejemplo, si ando buscando a Fulano y lo encuentro
en una situacin de indefensin. Se requiere la indefensin objetiva, pero no basta, tambin
debe haber un propsito de aprovecharse de la indefensin en que debido a la indefensin yo
aprovecho de matarlo, debe haber un propsito alevoso, me aseguro de matarlo de una forma
porque de esa forma podr matarlo sin respuesta.
Segunda.
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria: Consiste en amtar a alguien por una precisa
recompensacin, si se emplea premio o promesa es para aclarar que el pago an no se haya
realizado o el pago se haga ms adelante. Hay acuerdo que tienen que ser beneficios econmicos,
no necesariamente dinero, pueden ser objetos apreciables en dinero. Ahora, esto es interesante,
premio o promesa remuneratoria es distinto a matar por lucro, porque uno podra decir que
mato a aalguien para heredarlo, eso es matar por codicia, pero no es la segunda calificante, a lo
mejor es un problema, a lo mejor deberamos tener un delito que dijera el que mata por codicia,
como les deca, favores no econmicos como sexuales, la opinin ampliamente dominante no
estn en la segunda calificante.
Tercera.
Tercera: Por medio de veneno: Se entiende que el veneno es un medio calificante insidioso, el
veneno es un tipo especfico de alevosa, s tiene importancia esto, porque si yo ado persiguiendo
a una persona con una jeringa para matarlo no es insidioso, y entre esto y decapitarlo con una
katana no hay diferencia; uno entiende que el veneno califica como medio insidioso (Siempre
se debe considerar insidioso).
Cuarta.
Cuarta. Con ensaanmiento, aumentando el dolo deliberadamente e inhumanamente el dolor al
ofendido. Aqu hay que entender que debe ser un dolo no inherente a la muerte, ac de lo que
se trata es que hay un exceso de dolor totalmente innecesario, de una manera sencilla y directa;
pero en este caso debe haber un dolor buscado intencionalmente, esa maldad por as decirlo
asociada al hecho de que no solamente muera, sino que buscando que padezca de ciertos dolores,
esto sera el ensaamiento. El dolor extraordinario debe haber sido buscado deliberadamente,
solo en ese caso estamos ante un ensaamiento, a veces el asesino comenta esta situacin, o
puede quedar claro por las circunstancias. Puede haber un concurso con el delito de tortura.
Inhumanamente significa que debe haber objetivamente dolores extras de la vctima, y el actuar
deliberadamente por el hechor. Se requieren ambos elementos.

Quinta.
Quinta. Con premeditacin conocida: El problema aqu es que hay tres criterios, criterio
cronolgico, criterio psicolgico (no es por pasin) el problema es que la gente racional son
todos homicidios calificados, en cambio el bestia sera homicidio simple; tambin est el
criterio sintomtico, aqu tiene que ver que el tiempo previo y el nimo con que se ejecuta debe
ser sntoma de perversidad, esto nos lleva peligrosamente a un derecho penal de autor. En
sntesis, son elementos con los que juzgar, pero ha sido una calificante muy desacreditada, es el
primer candidato de desaparecer en cualquier reforma, en la prctica opera el criterior
cronolgico. Premeditacin conocida, la expresin conocida no significa nada, todo indica
que est esta palabra porque se apartaron del modelo anterior del cdigo espaol de 1822 en que
se haba entendido que en ciertas circunstancias se presuma la premeditacin, aqu se obliga a
probar la premeditacin, pero aqu es superfluo.
Parricidio (art. 390).
Este es un delito especialmente grave, en sus orgenes el parricidio daba lugar a la pena
de muerte como pena nica, por lo tanto, siempre ha generado mucha preocupacin. Hoy en
da sigue siendo un delito grave, empieza la pena con presidio mayor en su grado mximo a
perpretuo calificado. Se ebede matar al padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes
o descendientes o a quien es o ha sido cnyuge o su conveniente; antes se haca la distincin
entre hijos legtimos e ilegtimos, por eso la redaccin del artculo. El uxoricidio tambin est
en el parricidio, siendo que mate a su cnyuge o su conveniente (tambin los ex).

Problemas.
Ascendientes o descendiente por afinidad, adopcin. Matar a la suegra, lo que es pacfico es que
el parricidio siempre ha sido un atentado contra la sangre, por lo que se ha entendido
unnimemente que ascendiente o descendiente solo se considera el parentesco por
consanguinidad y no por afinidad, que el el vnculo que me une con la familia de mi cnyuge.
En el fondo toda la familia de cnyuge no son considerados en el parricidio. Tambin est la
adopcin, lo cual para todos los efectos se considera hijo, entonces uno dira que matar a un hijo
carnal o adoptivo consituye parricidio, pero unnimemente se ha dicho que no, la verdad es que
son iguales para casi todos los efectos, ya que se prima la realidad de la sangre por ejemplo el
impedimento de que se casen hermanos de sangre aunque no sean hermanos legales, por esto,
nada de los familiares adoptivos configura parricidio. Sangre para bien o para mal.
Concepto de conviviente.
Qued establecido que se refera a parejas que constituyen un matrimonio, pero no crean
en el sagrado vnculo. Se consider que merecan una proteccin igual. Esto tambin gener la
pregunta de si los homosexuales estn protegidos por esto, yo soy partidario de toda
interpretacin restrictiva del art. 390 C.P. Hay un fallo reciente del 2014 en que la corte suprema
defini convivencia como que debe tener un carcter permanente, es decir, mantener estabilidad
en el tiempo, adems de publicidad ante la comunidad, un proyecto de vida en comn y
asimilable a una familia. Qu pasa con la ley 20830, esta ley trajo la unin civil, esta ley crea un
estado civil nuevo, el conviviente civil, entonces, surge el problema de cmo interpretar esto,
desde el punto de vista de derechos de las personas, es prcticamente lo mismo que ser cnyuge,
es una radical equiparacin entre el conviviente civil y cnyuge y claramente pueden ser
convivientes civiles parejas homosexuales y heterosexuales, hay que reconocer que despus de
esta ley es muy difcil excluir que los convivinetes civiles despus de esta ley no sean convenientes
para el parricidio. Ahora, la duda es, no tienen A.U.C., pero son homosexuales y conviven,
quedan fuera? Esto hoy por hoy es poco sostenible; podra argumentar algo en contra, esta
ley modifica el cdigo penal en varios artculos, pero fjense que no toca el art. 390 C.P., uno
podra decir que no quiso modificarlo, pero en la historia de la ley se entiende que los legisladores
no lo consideraron necesario, ellos entendan que la palabra conviviente ya entenda a las
relaciones homosexuales, por lo que, se hace difcil negar esta ampliacin.
Exigencias subjetivas. Se requiere dolo, pero la discusin es si se requiere dolo directo. En el
homicido calificado se suele decir que debe ser con dolo directo, esto es discutible, por ejemplo,
estoy consicente de estar preparando el veneno para un amigo y dejo el veneno solo sin poder
descartar que alguien pase y lo tome, si yo he aceptado esa posibilidad y pasa, por qu no
respondera por homicidio calificado, sino que se constituye en dolo eventual? Dira que en la
prctica se ve el homicidio calificado con dolo directo, pero dadas las circunstancias podra darse
con dolo eventual. Ahora, en el parricidio no hay discusin acerca de que debe ser con dolo
directo, pero que no se pueda con dolo eventual es mitad verdad, el dolo directo solo se refiera
a una parte del delito, si yo s positivamente que es mi padre y acto con dolo eventual (ejemplo
de manzana en la cabeza practicando tiro al blanco), si se dan los requisitos de dolo eventual no
hay problema para concurrir parricidio. Entonces, hay que distinguir, respecto de las personas
especficas claramente debe ser dolo directo, pero en cuanto a las circunstancias puede haber
dolo eventual.
Exigencias subjetivas.
Comunicabilidad de la cirucnstancia personal. Tpico ejemplo del amante que mata al marido
de su mujer, el amante comete homicidio simple calificado.

En particular, femicidio (art 390 inc. Segundo)

El femicidio es una forma especfica del parricidio. Si el parricidio recae sobre la mujer que ha
sido o es cnyuge o conviviente de hecho esto es femicidio.

Infanticidio (art 394)

Cometen infanticidio: El padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos que
dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente. Las razones
para esgrimir que sea una figura privilegiada es que en la mujer se producen efectos psicolgicos
despus del parto, puede haber una reaccin violenta por parte de la madre.

5.-Mircoles 15 de marzo de 2017 (bloque B):

Es evidente que en el derecho chileno matar a determinados parientes es matar, entonces,
la pregunta es, qu justifica que matar a ciertos parientes sea ms grave? Si leen el art. 390 no
hay espacio para la discusin, si yo mato a mi padre es distinto que matar a un desconocido; y lo
segundo es: qu justifica que matar a la pareja sea ms grave? El art. 390 tambin dice que es
ms grave matar a quien ha sido cnyuge o conviviente (o es), hoy en da la propuesta es que
solo se necesite haber tenido una relacin de pareja, o sea, el que es o haya sido el pololo, y la
pregunta es qu justifica en que matar a una pareja per se sea ms grave que matar a un
desconocido? Esto es una cuestin que merece discusin, recordemos que estamos hablando de
derecho positivo. Tambin est el infanticidio de por qu es menos grave esta figura. Qu
razones creen ustedes que puede justificar que sea ms grave matar a los parientes? Podramos
decir que es debido a la concepcin de familia en Chile, tambin podramos decir que la familia
es un espacio protegido, pero contra esto ltimo hay una objecin evidente, ya que el supuesto
de que la familia es un espacio de proteccin no es necesariamente as, uno podra decir que es
el ideal, pero lamentablemente todos sabemos que eso es as en general, pero no es evidente,
qu pasa si es una familia con padres maltratadores? Qu pasa si mi pap me agarra a correazos
los viernes? Con esto la idea de familia protectora en la realidad prctica no se da siempre,
entonces, por qu sera ms grave matar a ese seor que me agarra a correazos?; cambiemos
levemente el ejemplo, qu les parece ms grave, matar al hijo que tiene 10 aos o matar al hijo
que tiene 36 aos, o es lo mismo? Uno dira que el de 10 aos por mayor indefensin, los
padres de nios menores son garantes de ellos, cambiemos la pregunta, hay mucha diferencia
entre matar a un hijo entre 40, 50 y 60? No, ahora, pongamos el caso de que mata a su padre,
dara lo mismo matar al padre de 50 que al de 80? No; con esto voy a que se puede poner en
duda la racionalidad del parricidio, pero, de contraparte a sus cuestionamientos vemos un avance
en los temas de violencia intrafamiliar, ha habido una tendencia de criminalizar la violencia
intrafamiliar, la cuestin aqu es si ambos temas son el mismo tema. (hay un material que la
alumna ayudante ha preparado un montn de links de noticias sobre delitos) Nuestro propsito
es ver la forma en cmo los medios se hacen cargo de los asuntos y la opinin de un jurista
informado, lo que marca el desarrollo profesional es su punto de vista que comparte con su
cofrada y la sociedad. El problema que tenemos es que en estos casos la ley no evidencia las
razones detrs de penas ms graves; uno puede entender que matar al padre que matar a un
desconocido, pero la ley no dice esto, puede que el padre sea un monstruo o nunca lo haya visto
en la vida, y el problema es que tenemos una ley que no distingue. En otros pases, por ejemplo,
se dan penas ms bajas a delitos dentro del ncleo familiar, debido a que es ms problema que
en ncleos cerrados familiares hayan ms conflictos. El problema que tenemos es lo dogmtico
del parricidio, no hay una fundamentacin de vulnerabilidad por ejemplo. Supongamos que
hubiera un delito que dijera: El varn que mata a una mujer tendr pena de 15 aos y un da a
perpetuo calificado, segunda opcin: Varn que mata a su mujer que es o ha sido pareja tendr
pena de 15 aos y un da a perpetuo calificado. Cul es el problema que debemos abordar, qu
queremos erradicar de la sociedad chilena, qu actuales y ex cnyuges se anden matando?
No, es otro el problema, lo que queremos erradicar es la violencia de gnero, la violencia de
gnero no es un invento, es un fenmeno cultural e histrico bastante estudiado. Punta de rieles

6.-Jueves 16 de marzo de 2017:

MDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP.
Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez Basualto. Profesores
Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesin de fecha 16 de marzo de 2017.

CASO 1: Problema jurdico: relaciones entre parricidio, homicidio calificado y

homicidio simple, requisitos objetivos y subjetivos.
Hechos:
Antonio y Nadia son una pareja de 27 y 28 aos, respectivamente, han mantenido
relaciones sexuales durante un ao y medio, en el contexto de una relacin no mongama, y han
acordado que pueden frecuentar a otras personas con tal que aquello no afecte su relacin. Por
su parte han mantenido domicilios separados durante dicho periodo sin perjuicio que l pase los
fines de semana en el depto. de la muchacha. Mantienen amistades comunes ante los cuales se
han presentado como una pareja consolidada manifestndoles que cuando logren mejorar su
situacin econmica comprarn una casa y se casarn, no descartando tener hijos prontamente
una vez que lo hagan. Han abierto una cuenta de ahorro bipersonal para solventar dichos
proyectos.
Sin embargo, desde hace seis meses la relacin entre ambos se ha deteriorado. Por
razones laborales, l debe viajar a menudo a otra ciudad por lo que no puede ver a Nadia ms
que una vez al mes. Adicional a ello, hace dos das, Antonio recibi un correo electrnico con
un video adjunto en que ella aparece teniendo sexo con el to materno del muchacho, pudiendo
distinguirse claramente el rostro de ambos. Fruto de la rabia, Antonio hackea el WhatsApp de
Nadia y ve un mensaje sealando que hoy se encontrar con su to en dicho lugar. Ante eso
Antonio contrata a un sicario y le paga $500.000 pesos para acabar con ambos. Le seala a este
ltimo el horario en que ella llegar a su depto., con la instruccin de que cuando la vea junto al
hombre con quien le es infiel, les dispare a una corta distancia asegurndose de que ninguno
logre sobrevivir. Apostado en las cercanas de ese depto. el sicario ve llegar a la mujer y al to de
Antonio, corroborando que se trata de ellos con las fotografas que le ha provisto, se acerca
rpidamente a estos y dispara sobre ellos los que perecen en el instante. Luego de lo anterior el
sicario huye del lugar.

Preguntas fundamentales:
1.- Analice respectivamente la posible responsabilidad penal de Antonio y del
Sicario por las muertes de Nadia y el to del primero en los hechos descritos,
especificando por cul o cules delitos podran responder, o bien, si no les cabe
responsabilidad penal alguna. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: Como una regla metodolgica prudencial, es til en los delitos de
resultado analizar la responsabilidad de diversos sujetos que intervienen en l por aquel que se
encuentre ms cercano con su accin a la produccin del resultado. Por ello en esta oportunidad
comenzaremos con la responsabilidad penal del sicario y luego la de Antonio, respectivamente,
por lo que les cabe o no responder por las muertes de Nadia y el to de Antonio.
a).- Responsabilidad del sicario. El sicario recibe el encargo de Antonio de que mate a
dos personas: a Nadia y a su to. Por dicha tarea recibi, antes de ejecutarlo, un pago en dinero
y a consecuencia de los disparos que efectu result la muerte de ambos. Dicha conducta se
encuadra sin mayores problemas en la figura de homicidio calificado al que alude el artculo 391
N1 circunstancia segunda del Cdigo Penal que alude al que mata a otro por premio o promesa
remuneratoria, y es autor ejecutor directo, de conformidad al artculo 15 N1 del Cdigo Penal,
encontrndose dicho delito en grado consumado.
Se cumplen los requisitos de tipicidad objetiva de la conducta all incriminada, en cuanto
a las exigencias previstas para el sujeto activo y pasivo. Respecto a la circunstancia calificante en
comento, la doctrina est conteste en que afecta al sicario sin perjuicio que se discuta si alcanza
al mandante, a lo que nos referiremos cuando analicemos la responsabilidad de Antonio. Se da
la relacin de causalidad entre la conducta desplegada y el resultado de muerte de tales personas
as como la imputacin objetiva entre el riesgo creado con la conducta y el bien jurdico protegido
(vida humana independiente) y la concrecin de dicho riesgo en el resultado de muerte. A nivel
subjetivo, puede colegirse que actu con dolo directo respecto de tales circunstancias objetivas.
No le ampara alguna causal de justificacin ni hay datos que permitan sostener que su
culpabilidad se vea mermada en este caso.
b).- Responsabilidad de Antonio.
 b.i) Responsabilidad de Antonio por la muerte de su to. Antonio no ejecuta los actos
que directamente provocaron la muerte de este. Tales actos los realiza el sicario. Antonio
encomienda al asesino la muerte de dicho pariente y paga por ello y su to muere por la ejecucin
de dicho encargo.
La pregunta que surge es si dicho vnculo de parentesco queda cubierto por lo que seala
el artculo 390 del Cdigo Penal para estimarlo incluido dentro del parricidio. Este precepto
seala los vnculos que deben concurrir para tales efectos: padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente. Surge entonces la duda si el
to queda cubierto por la expresin ascendiente. El tenor literal pareciera permitir entenderlo
incluido. Sin embargo se imponen restricciones a la relacin de ascendencia tpica, limitndola
solo a los ascendientes y descendientes de carcter consanguneo, en la lnea recta (que es el vnculo que no
existe con el to) dejando fuera al parentesco por afinidad y a filiacin adoptiva23. El to de
Antonio en cambio es ascendiente consanguneo en la lnea colateral y por tanto queda excluido
del sujeto pasivo de parricidio.
Establecido lo anterior y no existiendo el sujeto activo del parricidio, la conducta de
Antonio en este apartado se incluye en el delito de homicidio calificado del art.391 N1
circunstancia segunda del Cdigo Penal. Si bien parte de la doctrina estima que la calificante en
comento solo alcanza al sicario y no al mandante, las razones que se esgrimen para ello-
bsicamente de carcter sistemtico y gramatical diferencindola de la agravante genrica del art.

23
GARRIDO, Mario (2010), p. 73. En cambio no distinguen entre la lnea recta y la colateral para efectos de
ascendientes y descendientes, MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho
Penal Chileno, Parte Especial. Tomo I, Tercera Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p 65. Respecto
al adoptante y el adoptado, los ltimos autores entienden que dicho vinculo queda sujeto al tipo de parricidio,
sin embargo su argumentacin no parece convincente, ya que resulta contradictoria con las reglas de las leyes
de adopcin que en definitiva emplean, a saber, lo sealado en la Ley 7613 y 18703 y Ley 19620. En la Ley
19.620 que actualmente regula la adopcin en nuestro pas, su artculo 37 dispone que se confiere al adoptado
el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los deberes y derechos recprocos establecidos en la ley, y
extingue sus vnculos de origen, para todos los efectos civiles. Aplicar dicha regla al artculo 390 del Cdigo
Penal significara incurrir en una interpretacin extensiva de por s cuestionable. Por otra parte los mismos
autores reconocen las deficiencias tcnicas de la Ley de Violencia Intrafamiliar que seala que se considerarn
ascendientes o descendientes a los adoptantes y a los adoptados para efectos de lo que en las leyes de adopcin
se dispone. Esto hace cobrar a los argumentos expuestos por GARRIDO, Mario (2010), pp. 74-75: A saber,
su art. 37 hace caducar la filiacin de origen "para todos los efectos civiles" y el que se est analizando no tiene
este carcter (es penal), de modo que para los dems efectos legales -entre ellos los penales- la filiacin subsiste;
adems la referida ley respeta los vnculos de sangre -que no puede por otra parte alterar, porque son hechos-,
dejando subsistentes "los impedimentos para contraer matrimonio, establecidos en el art. 5-hoy art. 6 o - de la
Ley de Matrimonio Civil" (entre descendientes y ascendientes por consanguinidad), como dispone el referido
precepto. Si los respeta para el matrimonio, por igual razn han de respetarse en el parricidio. De modo que el
adoptado puede cometer parricidio, pero nicamente si atenta contra la vida de sus consanguneos de sangre; si
atenta contra el adoptante o viceversa, incurre en homicidio. Esta conclusin se confirma al recordar el principio
de legalidad, que rechaza la posibilidad de aplicar analgicamente la ley penal, lo que impide extender al
adoptado el tipo reglado en el art. 390, por cuanto la referida disposicin -como todo tipo penal, pero
particularmente el de parricidio, por la gravedad de la pena que lo sanciona- debe interpretarse restrictivamente,
o sea, limitarla a los casos expresamente descritos por ella, y no a aquellos claramente no comprendidos -como
es el del adoptado-, aunque sean muy semejantes a los que en ella se enumeran, ms aun si tal aplicacin
perjudica al inculpado (analoga malam parte). Aunque el elemento histrico puede ser insuficiente, es til
recordar que la Comisin Redactora, en su sesin 78 ( I o de mayo de 1872), dejo constancia que se suprima
la condicin de hijo o padre adoptivo que consideraba el Cdigo espaol como causa del delito de parricidio,
"por no conocerse entre nosotros semejante parentezco" (sic), y a continuacin agrego que entre padres e hijos
lo sancionado no eran las relaciones existentes entre unos y otros, sino "los vnculos que la naturaleza ha criado
entre ellos por el hecho de la paternidad".
12 N2 del Cdigo Penal24- no parecen ser concluyentes. Lleva la razn en dicho sentido Garrido
al considerar que afecta a ambos, tanto al mandante como al sicario, por cuanto el hecho que se
ha producido es uno, a saber un homicidio en que se ha pagado a otro para que lo lleve a cabo.
Agrega el mismo Garrido que este delito se trata de uno de aquella de participacin necesaria de
varios sujetos, el mandante y el sicario. Antonio en dicho entendido es inductor de conformidad
al artculo 15 N2 de un delito de homicidio calificado del artculo 391 N1 circunstancia segunda
del Cdigo Penal en grado consumado. De seguirse en cambio la lnea argumental de aquella
parte de la doctrina que estima que la calificante en comento solo se aplica al sicario y no al
mandante, Antonio respondera como autor de un delito de homicidio simple en grado
consumado, agravado por la circunstancia del art. 12 N2 del Cdigo Penal; y en cambio, el
sicario por el homicidio calificado con la circunstancia ya mencionada.

b). ii).- Responsabilidad de Antonio por la muerte de Nadia.

Antonio y Nadia a la poca de los hechos mantenan una relacin de pareja que
presentaba ciertas caractersticas. No estaban casados, pero eran una pareja de relativa
permanencia en el tiempo. Si bien mantenan domicilios separados sin perjuicio que l pasara los
fines de semana en el depto. de ella, puede afirmarse que tenan un proyecto de vida en comn,
manifestado incluso ante terceros a quienes haban sealado que pensaban casarse, comprar una
casa y tener hijos en el futuro. Surge entonces la interrogante si tal situacin fctica puede
subsumirse en el vnculo de convivencia que seala la ley para efectos del parricidio.
En este punto efectuaremos una mencin a la nocin de convivencia. Debemos recordar
que la ley penal no ha definido dicho concepto y que recientes reformas legales en el mbito
civil, a saber, la Ley 20.83025, han incorporado a nuestro ordenamiento la consagracin de un
status jurdico especfico- convivientes civiles- que importa el reconocimiento legal de un estado
civil- para aquellos que han contrado el denominado acuerdo de unin civil, incorporando adems
una definicin expresa de qu es dicho acto. Antonio y Nadia sin embargo no han celebrado
dicho pacto jurdico. Pueden entonces ser incluidos en la nocin de conviviente a que alude el
artculo 390 del Cdigo Penal?. La doctrina y la jurisprudencia chilena han intentado delimitar el
concepto de convivencia para efectos de dicha figura tpica.

24
As por ejemplo ETCHEBERRY, Alfredo, (2010), pp. 63-64: las circunstancias agravantes incorporadas
a una figura no producen el efecto de agravar la pena, segn el Art. 63; pero en s siguen siendo circunstancias
agravantes, y su comunicabilidad se rige por el Art. 64. No cabe duda de que resultan odiosas, tanto la actitud
del mandante como la del mandatario, En nuestro concepto, la calificacin est concebida subjetivamente,
como el mvil de lucro que inspira al ejecutor, segn el texto legal lo revela claramente al considerar calificante
el obrar por premio o promesa. Quien lo ofrece no obra por el premio. Siendo una calificante subjetiva
(disposicin moral del delincuente), no es comunicable a los copartcipes, y en consecuencia afecta slo al
mandatario, no al mandante. Pero est claro que el homicidio del mandante ser tambin de ordinario calificado
por la premeditacin que supone o por la alevosa consistente en asegurar el golpe y buscar la impunidad
escondiendo el cuerpo. Si excepcionalmente tales circunstancias no se dan en el mandante, su homicidio ser
simple, pero estar revestido de la circunstancia agravante del Art. 12 N 2, que no es subjetiva, sino objetiva,
puesto que est redactada con la expresin "mediante" precio, recompensa o promesa, y no "por" ellos. As, lo
esencial para que exista esta agravante es que objetivamente haya habido un precio, y no que l haya sido el
mvil. En consecuencia, afecta por igual a ambos partcipes. Respecto del mandatario, sin embargo, el Art. 63
impide que surta efecto agravatorio, ya que desde otro punto de vista ha sido considerado para los efectos de la
calificante.
25
Ley 20.830 que crea el acuerdo de Unin Civil, publicada en el Diario Oficial con fecha 21 de abril de 2015 ,
vigente desde el 21 de octubre del mismo ao.
 En cuanto a la doctrina autores como Matus y Ramrez sostuvieron ya con anterioridad
a la Ley 20.830 sobre acuerdo de unin civil, que la nocin de convivencia para efectos del
parricidio puede desprenderse del contexto de la Ley 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar que
modific el art. 390 del Cdigo Penal incorporando la figura del conviviente, y de otras
disposiciones legales que empleaban la misma voz, a saber, el art. 369 del Cdigo Penal. A partir
de dichas disposiciones dichos tratadistas sostuvieron que por convivencia, en el contexto de
esta figura delictiva, puede comprenderse una situacin de hecho de quien hace la vida en comn
con otro como si fuera su cnyuge. El ltimo de los apartados legales citados les permita extender
dicha relacin de hecho a aquellas uniones entre personas de distinto o del mismo sexo, ya que
sealaban que las vinculaciones de confianza y de dependencia mutua que genera una unin
homosexual ms o menos estable en nada diferan de aquellas existentes entre convivientes
heterosexuales, lo que constituira a su juicio el fundamento actual de este delito26. No obstante
las modificaciones de la Ley 20.066 sobre el artculo 390 del cdigo de castigo, otro sector de
nuestros autores sigui interpretando la expresin convivencia en el parricidio, aplicndola solo
a aquellas uniones de carcter heterosexual. Para ello Garrido, por ejemplo, esgrima razones de
orden histrico y poltico criminal, concernientes en general a la crtica que suscitaba este delito
en el derecho comparado- lo que haba llevado a buena parte de las legislaciones a eliminarlo-
as como a la necesidad de interpretarlo de manera restrictiva, las que le hacan sacar del crculo
de sujetos tpicos a las parejas del mismo sexo27.
La Jurisprudencia por su parte tambin intent establecer los contornos de la convivencia
para efectos del parricidio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley sobre Acuerdo de
Unin Civil. As, por ejemplo, en un importante fallo que ser frecuentemente citado con
posterioridad, la Corte Suprema28 seal la concurrencia de ciertos elementos que deben
presentarse y que permiten estimar su existencia: que se est en presencia de una situacin
de hecho que haya implicado, hasta el momento de ocurrencia del delito, la vida en comn entre
el autor y la vctima, que dicha relacin sea equiparable jurdicamente a la de una familia, que sea
visible para el resto de la comunidad la existencia de un proyecto de vida, manteniendo su
estabilidad en el tiempo. Si bien no puede considerarse una definicin legal aplicable con efectos
generales, como lo sera aquella dispuesta expresamente por el legislador en una interpretacin
autntica, del fallo en comento pueden extraerse elementos indicativos de la existencia de
convivencia que permiten discernir qu es lo necesario que concurra para estar frente a ella.
En el contexto aludido la Ley 20.830 marca un punto de inflexin interpretativo que
puede ser aprovechable para efectos del delito del delito de parricidio, permitiendo incorporar
en las categoras del sujeto activo y pasivo de este delito a las uniones del mismo sexo. En efecto

26
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014),
27
GARRIDO, Mario (2010), Para as sostenerlo se tiene como fundamento la circunstancia que histricamente
el problema se planteaba en las uniones de hecho de un varn con una mujer, no ligadas por el vnculo del
matrimonio. Adems, la expresin "conviviente" se incorpor a continuacin de la expresin "cnyuge" unida
a esta por la preposicin "o", que tiene un sentido de homologacin, o sea de referirse a la unin de personas
de distinto sexo con cierta permanencia, interpretacin restrictiva que resulta adecuada, porque de entenderla
referida a cualquiera otra clase de vinculacin sentimental, importara extender el alcance de aplicacin de un
tipo especial reprimido con una sancin de alta gravedad, esto es interpretar analgicamente la disposicin en
perjuicio del culpable (interpretacion malam parte). Finalmente debe tenerse en cuenta que el artculo 5 de la
Ley 20.066, que es precisamente la que modific el artculo 390 del Cdigo Penal, al definir lo que debe
entenderse por violencia intrafamiliar, empleo una expresin distinta y de sentido ms amplio, pues se refiere a
una "relacin de convivencia", precisamente para comprender otro tipo de uniones en la familia, que abarca -
indudablemente- a las uniones entre personas del mismo sexo.
28
CORTE SUPREMA, Rol Ingreso Corte 19.798-2014, Recurso de nulidad, resolucin de fecha 2 de septiembre
de 2014, Considerando 19.
dicho cuerpo legal reconoci la calidad de estado civil a las relaciones entre personas del mismo
o distinto sexo, que cumplieran los requisitos y procedimientos que el mismo cuerpo de ley
refiere, introduciendo una serie de modificaciones a diversos cuerpos normativos que incluan la
expresin conviviente, ordenando reemplazarla por la de conviviente civil.
Dicha reforma legal no modific el tenor del artculo 390 del Cdigo Penal (donde se
sigue refiriendo al conviviente, sin hacer uso de la oportunidad de consagrar expresamente
una definicin expresa sobre este punto), ni alter tampoco la exigencia de diversidad de sexo
como requisito del matrimonio. Sin embargo el artculo 1 de dicha ley define el acuerdo de unin,
en tanto acto jurdico, y menciona los elementos materiales que de la nocin de convivencia: El
acuerdo de unin civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar,
con el propsito de regular los efectos jurdicos derivados de su vida afectiva en comn, de
carcter estable y permanente. Hay as una lnea de consagracin legal de determinados
elementos a los cuales la jurisprudencia ya haba hecho mencin para reconocer una situacin
de convivencia.
Lo expuesto implica que ante la presencia de los elementos materiales mencionados, para
efectos del parricidio, es posible sostener que actualmente quedaran cubiertos en el sujeto activo
y pasivo del delito, dentro de la voz conviviente, tanto aquellos que han contrado el mencionado
acuerdo de unin civil como tambin aquellos que no habindolo suscrito presentan una relacin
de hecho que materialmente tiene las caractersticas que hemos mencionado, independiente de
que sean personas de distinto o del mismo sexo. Una interpretacin diversa que excluyera a estos
ltimos podra significar una inequitativa proteccin en el igual ejercicio de los derechos que las
leyes proveen a las personas con las consecuencias de inconstitucionalidad que ello importara.
Las anteriores consideraciones de hecho y de derecho permiten cuestionar que en el caso
en examen se est ante una situacin de convivencia entre Antonio y Nadia para efectos del
delito de parricidio. Ambos mantienen una relacin de pareja, mantienen relaciones sexuales
habitualmente y tienen un proyecto de vida en conjunto. Sin embargo mantienen domicilios
separados y no viven juntos como una familia sin perjuicio que l la visitara frecuentemente los
fines de semana. Ante dichos datos la calificacin jurdica aplicable a Antonio correspondera a
estimarlo autor inductor de un delito de homicidio calificado del art. 391 N1 circunstancia
segunda del Cdigo Penal, en grado consumado.
Sin perjuicio de dicha solucin para el evento de estimarse que s haba convivencia entre
Antonio y Nadia, la calificacin jurdica de su responsabilidad por la muerte de Nadia variara.
En dicha hiptesis seguira siendo autor inductor pero de un delito de parricidio consumado de
dicha mujer. Ello llevara entonces a la cuestin de si su calidad especial como sujeto activo
podra o no comunicarse al sicario que asesin a la muchacha.
Como recordaremos la problemtica de la comunicabilidad fue analizada en cursos
anteriores de Derecho Penal por lo cual nos limitaremos a dichas lecciones. Para efectos de este
ejercicio es necesario recordar la existencia de dos posiciones en la doctrina chilena sobre dicho
apartado: la posicin de aquellos que estiman que la calidad especial del intraneus se comunica
al tercero extrao que ejecuta el hecho y la que sostiene por el contrario que dicha calidad no se
le comunica. Ms all de que dicha temtica es un punto dogmtico fuertemente discutido aun
en el derecho comparado, la posicin de la doctrina y la jurisprudencia dominante en nuestro
pas pareciera decantarse por la comunicabilidad de aquellas circunstancias al extraneus que no
reviste la calidad especial contemplada en el tipo cuando este a lo menos hubiere estado en
conocimiento de ellas. Para el caso del parricidio, esto implica que si el que ejecuta la muerte no
es pariente, cnyuge o conviviente, pero saba que la persona a la que mataba s lo era, se le
sancionara a dicho extrao por parricidio. Dicha postura llevara a juzgar tanto a Antonio como
al sicario a ttulo de parricidio, el primero como autor inductor y el segundo como autor material.
Sin embargo esta no deja de ser una solucin discutible y de consecuencias penolgicas
excesivamente gravosas, si se comparan los marcos penales que respectivamente la ley asigna a
cada uno de esos ilcitos. Alternativamente la postura que rompe el mismo ttulo de imputacin
en este caso el parricidio- pareciera ser la que poltico criminalmente es ms razonable y
proporcionada en beneficio del imputado. En dicho escenario Antonio respondera por
Parricidio y el sicario por homicidio calificado.
2.- Cambia en algo su respuesta a la pregunta anterior si en las imgenes en
que Antonio vio de Nadia teniendo sexo con otro hombre, hubiera dudado que aquel a
quien vio era su to, ya que las imgenes tenan una calidad deficiente pero de todos
modos lo encargara matar, debido a la infidelidad de esta ltima. Fundamente su
respuesta.
La variante se vincula con la faz subjetiva del delito. En los hechos descritos Antonio
duda si que el individuo que aprecia en las imgenes aludidas corresponda a su to, pero no duda
en encargar la muerte de ese to al sicario que lo mata. Es decir l sabe quin es su to y quiere
matarlo, lo que encarga a un tercero. Su duda se extiende a que aquel con quien vio a su pareja
sindole infiel era efectivamente dicho pariente, pero no respecto la calidad del vnculo familiar
que le asiste con ese to ni respecto a la persona de Nadia. En dicho contexto la duda que sufre
Antonio no es relevante para alterar la existencia de un dolo tpico en este caso, que adems a su
respecto es directo. Su error solo incide en las motivaciones que le asistan para querer matar a
su to y a Nadia sin que altere su responsabilidad penal en este caso. Como habamos mencionado
la calificacin ya sea a ttulo de homicidio calificado o de parricidio no se ve alterada por dicho
error sobre su motivacin.
De estimarse que respecto a Nadia haba parricidio debe recordarse que en su faz
subjetiva, si bien la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en que se excluye la
figura culposa, se discute sobre qu formas de dolo resultan admisibles para dicho delito. En
dicho orden de ideas parece razonable sostener que en el sujeto activo debe concurrir dolo
directo respecto al conocimiento del vnculo sin perjuicio de que pueda aceptarse el dolo
eventual respecto al resultado mortal. No parecieran ser as contundentes ni definitivos los
argumentos que restringen solo al dolo directo la faz subjetiva en el delito de parricidio, al
interpretar la expresin con conocimiento de las relaciones que los ligan que se incluye en el art. 390 del
Cdigo Penal29.
3.- Considere la siguiente variante a los hechos propuestos: En el encargo
dispuesto por Antonio el sicario es una mujer, Ana, una de sus mltiples parejas sexuales
ocasionales, quien decide ayudarlo con la promesa de que en adelante ser la nica
mujer en su vida, aunque Antonio no le dice la forma en que lleve a cabo el cometido.
Ana cumple el encargo y efecta dos disparos en la cabeza del to de Antonio y un
disparo el estmago de Nadia, quien queda malherida y mientras esta sangra le seala
que es la amante de Antonio con quin l se quedar finalmente, para luego descargarle
dos disparos ms, uno en los pechos y otro en la frente, dejando pasar varios minutos
entre ellos. Las pericias arrojan que Antonio falleci al primero de los disparos y que
Nadia muri a consecuencia del impacto que recibi en la frente. Analice la
responsabilidad de Ana y de Antonio en esta variante. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida:

En dicho sentido OSSANDON, Mara Magdalena, (2010), La faz subjetiva del tipo de parricidio, en Revista
29

de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, XXXIV (Valparaso, Chile, 1er Semestre de
2010), pp. 415-457.
 i) En cuanto a Ana: es una persona que no reviste calidades o vnculos especiales respecto
de quienes mat (Nadia ni el to de Antonio) para efectos del delito de parricidio ni del delito de
infanticidio. La forma en que llev a cabo la muerte del to no tiene caractersticas especiales que
permitan estimarla constitutivas de homicidio calificado, por lo que constituye un homicidio
simple en grado consumado. No obr por premio o promesa remuneratoria, ya que la promesa
de Antonio de quedarse con ella como nica pareja no es tpica para tales efectos. Respecto a
Nadia la modalidad de comisin de la muerte de dicha mujer podra dar pie a que concurri
ensaamiento, circunstancia prevista en el art. 391 N4 del cdigo de castigo, en atencin al
curso que siguieron los disparos que descarg sobre ella y las zonas del cuerpo que le dio, de lo
que puede colegirse la provocacin de un aumento deliberado e inhumano en el dolor de dicha
mujer. Por tanto, en dicho entendido, Ana respondera por esto ltimo como autora ejecutora
en virtud del art. 15 N1 del cdigo Penal del homicidio calificado consumado de Nadia.
ii) Respecto a Antonio: Encomend a Ana matar a su to y a Nadia, pero no contemplaba
en dicho encargo remunerarla ni tampoco le seal el modo en que lo hiciera. En tal entendido
su responsabilidad es a ttulo de homicidio simple respecto de ambas personas. El ensaamiento
de Ana respecto a Nadia se erige en un exceso de esta ltima que no afectara a Antonio ni le
sera comunicable30. Este ltimo respondera a ttulo de autor inductor, en virtud del art. 15 N2
del Cdigo Penal, del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el art. 391 N1
circunstancia segunda del mismo texto legal, de ambas personas. Considrese sin embargo las
variaciones que significaran para su responsabilidad que la relacin que tena con Nadia fuera
estimada como convivencia tpica de parricidio. Remtase para ello a los apartados ya
mencionados en esta pauta.
CASO 2: Problema jurdico: relaciones entre parricidio, homicidio calificado y
homicidio simple, requisitos objetivos y subjetivos.
Hechos:
Sofa y Antonia son dos hermanas que no se llevan nada de bien. Desde muy temprana
edad han tenido celos la una a la otra, especialmente por el cario de su padre, Juan. Sofa sabe,
en el fondo, que si bien Juan siente un enorme cario por ella, su favorita es Antonia, la mayor.
La enemistad entre ambas fue creciendo con el tiempo hasta legar a un punto extremo, en el cual
no se dirigan la palabra y eran incapaces de tolerar la presencia de la otra. En esta tensin
extrema, la nica persona capaz de mantener cierta paz familiar no era sino Juan.
Un buen da Juan falleci. Durante el funeral el abogado de Juan se acerc a Sofa y
Antonia y les inform que exista un testamento cerrado y que estaba mandatado, como albacea,
a abrirlo frente a ambas, de modo que las cit a su despacho.
Sofa se obsesion con la idea y se le cruz por la cabeza que si el testamento favoreca
a su hermana, sencillamente la matara.
El da antes de la apertura del testamento consigui una dosis de arsnico que guard en
un pequeo frasco. Al da siguiente se enter de que su padre haba dejado la casa familiar, su
bien ms preciado, a Antonia. Entonces, sin que nadie la viera y en forma casi inmediata, vierte
el veneno sobre el caf de Antonia, la que lo bebe y, algunos minutos despus, cae muerta.
Preguntas fundamentales.
1.- Qu tipo penal y agravantes corresponde aplicar a Sofa?
Respuesta sugerida: Cabe en primer trmino constatar que Sofa es autora dolosa a lo
menos del tipo base de homicidio cometido en contra de Antonia. Aquella autora corresponde

30
Para la problemtica de la comunicabilidad a la luz de la discusin que genera en la doctrina chilena el artculo
64 del Cdigo Penal, vase COUSO, Jaime (2010), Comentario al artculo 64 en VV.AA (2010), Cdigo
Penal comentado (Santiago, Ediciones UDP- Thomsom Reuter).
a una autora mediata, toda vez que es la propia Antonia la que ingiere el veneno en la falsa
creencia de tratarse de un caf comn y corriente. Sofa provoc y se aprovech de dicho error
para causar su muerte.
En segundo trmino, corresponde analizar si concurre alguna o algunas de las calificantes
del delito de homicidio. En este caso, es claro que concurre la calificante tercera del artculo 391
del Cdigo Penal, pues el homicidio se cometi por medio de veneno.
Cabe luego revisar si concurren otras calificantes y el efecto que ello tendra. De hecho,
puede argumentarse que concurre la figura de la alevosa, pues verter veneno supone igualmente
actuar sobre seguro.
En cuanto a la premeditacin, la situacin es distinta. La determinacin de Sofa de matar
a Antonia proviene de una reflexin previa, pero no necesariamente puede decirse que fue
premeditada, toda vez que aquella determinacin era condicional al cumplimiento de un hito
(que el testamento favoreciera a Antonia). Siendo esto as, y siguiendo en ello a Garrido, entonces
puede decirse que la determinacin final fue tomada conjuntamente con el cumplimiento de la
condicin y, por lo mismo, fue inmediatamente previa al acto homicida, lo que descarta la
premeditacin.
En seguida, cabe revisar qu ocurre con la concurrencia de calificantes (veneno y
alevosa). Al respecto, existe cierta discusin en la doctrina acerca de si es posible aplicar una
causal como calificante del 391 y otra y otras como agravantes del artculo 12. Garrido entiende
que ello s es posible, incluso tratndose de calificantes/agravantes anlogas, siempre que
concurra algn aspecto de diferenciacin (como ocurre con el veneno cuando ste pone adems
en riesgo de ocasionar graves estragos o daar a otras personas (no es el caso, pues si bien se
da a otra persona, ello correspondi a un error en el golpe y no a un efecto expansivo del
veneno). En este caso, sin embargo, aplicar el veneno como calificante y la alevosa como
agravante infringira el principio de non bis in dem, puesto que la alevosa es inherente al
homicidio calificado por la causal tercera.
2.- Variante 1: Suponga que despus de verter el veneno, Ana, la madre de Antonia y de
Sofa, se confunde de taza y bebe el caf, cayendo muerta. Qu responsabilidad penal cabe a
Sofa?
Respuesta sugerida: En esta variante se produce el problema de que la intencin
original de Sofa se encuentra disociada del resultado. Ello plantea la posibilidad de hacer una
doble imputacin. En primer trmino, existe una tentativa de homicidio calificado, en los
trminos indicados en la respuesta anterior (sin la ocurrencia del resultado deseado, por cierto).
En segundo lugar, procede revisar la responsabilidad (en concurso con la anterior) por
el resultado de muerte de la madre (lo que abre la puerta a un posible parricidio). Aqu se plantea
una hiptesis de aberratio ictus (error en el golpe) que genera un problema de imputacin subjetiva.
Sofa no tena la intencin de matar a su madre, ni pudo representarse su muerte como una
consecuencia necesaria del resultado buscado. Ello descarta cualquier tipo de dolo directo.
Queda entonces por determinar si la muerte de Ana puede atribuirse a dolo eventual o a culpa
de Sofa conforme a los criterios de la parte general (representacin de la posibilidad, indiferencia
ante esa representacin, etc.).Para ello sera necesario argumentar que Sofa se represent la
posibilidad de que otra de las personas presentes (entre ellas, su madre) tome la taza envenenada,
pero que dicha posibilidad le fue indiferente. En el evento de que se estime que concurre dolo
eventual, se abre una nueva interrogante, cual es si es o no posible la comisin de delito de
parricidio con dolo eventual. La doctrina mayoritaria descarta la concurrencia de dolo eventual
en el parricidio, caso en el cual slo persiste el delito de homicidio doloso. Otra postura (la que
sostiene Garrido, p. 77-78) consiste en distingue el objeto del conocimiento eventual. Segn
l, si la incertidumbre del agente recae sobre la relacin de parentesco (cree que puede ser su
madre, pero no tiene certeza), entonces se descarta el parricidio, pues aquel conocimiento debe
cumplir un rol en la comisin misma del delito. Slo persistira homicidio doloso. En cambio, si
la incertidumbre recae sobre circunstancias de hecho (como parece ser el caso), pero no sobre
la relacin de parentesco, entonces el parricidio persistira. Finalmente, si en este caso se estima
que existe culpa y no dolo (que es lo ms plausible conforme a los hechos, puesto que es difcil
sostener que a Sofa le pareci una posibilidad que su madre se equivoque de taza y ms an que
ello le fuera indiferente), entonces existe slo cuasidelito de homicidio simple, pues la doctrina
mayoritaria sostiene que en caso de culpa no persiste el parricidio y se pasa al tipo base de
homicidio. As, existira en este caso un concurso ideal entre el homicidio calificado frustrado de
Antonia y el cuasidelito de homicidio de Ana.
3.- Variante 2: En la formulacin original del caso, Ana, la madre de Antonia y de Sofa,
ve cmo su hija vierte veneno en el caf de Antonia. Ana, quien tambin tena una mala relacin
con Antonia, ve en ello una oportunidad para mejorar su posicin patrimonial pues es la nica
heredera de Antonia, y guarda silencio. Qu responsabilidad cabe a Ana?
Respuesta sugerida: Esta variante plantea la problemtica de la omisin en el delito de
parricidio. Al efecto, no existe impedimento para estimar que dicho delito puede cometerse por
medio de omisin. Sin embargo, en este caso habra que argumentar adems que Ana se
encontraba en posicin de garante respecto de Antonia. Si Antonia es mayor de edad, entonces
es muy difcil justificar dicha posicin de garante de Ana, pues no existe deber de cuidado
personal. As, slo habra homicidio calificado de parte de Sofa e impunidad (por atipicidad)
para Ana.
4.- Variante 3: En la formulacin original, suponga que Sofa no vierte arsnico en una
taza, sino que, en forma sorpresiva, le inyecta una jeringa con veneno a su hermana. Concurre
la calificante de obrar por medio de veneno?
Respuesta sugerida: Esta variante abre la pregunta acerca de qu cuenta como veneno.
En la posicin de Garrido, la calificante concurre con formas alternativas de envenenamiento,
entre las cuales s se cuenta la de proporcionar el veneno mediante el uso de jeringa. Sin embargo,
esta postura es criticable, pues desatiende lo que parte de la doctrina ha entendido como el
sentido mismo de la calificante, cual es el actuar oculto o insidioso (posicin que Garrido
descarta). Visto as, enterrar una jeringa quedara fuera de ese espectro.

7.-Martes 21 de marzo de 2017:

La materia de esta semana, luego de haber abordado lo concerniente a los delitos contra
la vida humana independiente, nos vamos a hacer cargo sobre lo que los manuales menciona
como delitos contra la integridad corporal y la salud individual, uno podra hablar simpelemente
de delitos contra la salud, pero se hace la distincin porque los tipos penales hacen una distincin
al distinguir las mutilaciones y las lesiones propiamente tales, pero la verdad sea dicha, uno podra
hablar de delitos contra la salud individual. En los manuales siempre hay una parte en que
explican la salud, pero nosotros por razones de tiempo descansaremos en los manuales. Maana
limaremos asperezas entre las distintas formas de lesiones que vamos a considerar. Ahora,
primero veremos las mutilaciones y luego las lesiones; pero, me parece relevante llamar la
atencin sobre caractersticas problemticas de la legislacin chilena sobre lesiones, la nota ms
caracterstica, bastante notoria, es su casuismo, en esta materia, en principio, uno podra trabajar
en forma parecida al homicidio, es decir, uno podra tener un concepto de lesionar, y bastar con
eso, y hacer distinciones de gravedad, esto lo ahce el cdigo con las llamadas lesiones
propiamente tales; pero, en vez de eso, la ley separa las lesiones en dos grandes grupos, las
mutilaciones y las lesiones, no es que no sea racional esto, sino que la pregunta es si se justifica
que las diferencias obvias est en la regulacin legal, el problema con esto es que en la
circunstancia de lesin de mutilacin de un miembrpo importante y la otra de lesin grave
gravsima de dejar impedida a la persona de un miembro importante, aqu el detalle es que dejar
a la persona con el brazo inmvil es ms alta que arrancarle el brazo, esto es absurdo, por qu
se produce? Se produce por el casuismo, el legislador sin darse cuenta va entrando en
contradicciones, paradojas, las cuales el interprete debe resolver de algn modo, son tareas que
con una legislacin menos casustica no deberamos abordad. El segundo aspecto es que haya
figuras especiales para aquellos que administran sustancias.
Restricin de medios ejecutivos.
Mutilar es claro, lesionar ocupa los verbos rectores de herir, y golpear o maltratar de
obra, tambin podra darse en el mbito sexual, tambin yo puedo someter a una persona de un
modo doloso a radiacin. Aqu hay un culto a lo primitivo, en una sociedad ms moderna las
formas son mucho ms amplias, est bien que esto lo hayan tenido a la vista, pero al formular
los tipos de manera tan materialista. El mismo problema presenta la omisin, uno podra decir
que no se ven muchos problemas, se podra interpretar el tipo como de ejecucin omisiva, pero
se puede herir, golpear o maltratar de obra? S, se puede, pero hay dificultades, si tuviramos
otros tipos penales sera ms fcil. Tambin est lo de los resultados a largo plazo, cuando la ley
habla de herir, golpear o maltratar de obra se piensa en la inmediatez, se nos presenta el problema
de enfermar a una persona, contaminar a una persona, etc.
En las lesiones propiamente tales la gravedad del estado concreto incide en la pena, lpo
que es razonable, pero el problema es que aqu hay un motor importante para aplicacin de
responsabilidad objetiva. Esto lo discutiremos ms adelante.
Como tema menor, les puedo contar que si intentamos robar un macetero de una casa y
los pillan arriba de una reja sin si quiera tocar el macetero la pena empieza en 5 aos y un da;
tambin les puedo decir que pueden golpear a una persona y mandar 30 das al hospital a una
persona es mucho menor.
Mutilaciones.
Nos referiremos poco porque tienen aplicacin prctica menor. Por mutilar se entiende
cortar un miembro del cuepo de la persona. Histricamente se pens tradicionalmente en un
sentido del miembro como un componente externo del cuerpo, bsicamente las extremidades,
o en las partes de las extremidades, es decir , rganos externos como las piernas, los brazos, las
manos, los dedos, las orejas, el pene, los testculos, esto era en general. Pero, desde muy antiguo
la dogmtica penal ha entendido que no solo los rganos externos constituyen miembros, sino
que tambin los rganos internos, si le sacan un rion tambin es mutilacin. Dicho esto, la ley
distingue 3 mutilaciones, dos de miembros importantes y una de miembro menos importante.
En la mutilacin de miembro importante tenemos la castracin en el art. 395, tambin la de otros
miembros importantes, y por ltimpo mutilacin de miembro menos importante.
Castracin.
Mutilacin del miembro productivo sean masculinos o femeninos, con el efecto de que
la vctima pierda sus capacidades de reproduccin sexual en una doble vertiente, por una parte
que pierda la capacidad de coito, o conjuntamente la capacidad generandi, esto es la capacidad de
realizar el acto sexual con consecuencia de reproduccin. Qu pasa si a la persona en cuestin
se le extraen los rganos reproductivos? Si le sacan todo es evidente que hay castracin
consumada, qu pasa si esto es parcial? Hay castracin consumada o frustrada? El criterio
que se ha establecido en la doctrina es: Puede ser parcial, pero lo decisivo es si la persona
mantiene o no mantiene la capacidad de mantener la actividad sexual o procrear luego de la
castracin parcial; entonces, pro regla general, la extraccin de un ovario o testculo no son
hiptesis de castracin consumada.

Mutilacin de otros miembros importantes.

Inc. Primero del art. 396 e inc. Segundo de miembros menos importantes. Hay un
problema aqu, ser franco, la ley da una orientacin valorativa, deberamos apartarnos de este
modelo, pero bueno. Para definir un miembro importante debe darse que la persona quede
imposibilidada de moverse por s misma o la imposibildad de realziar las acciones naturales que
antes ejecutaba, si uno se toma enserio la imposibilidad de valerse por s mismo se darn cuenta
que la perdida de muy pocos rganos nos colocan en esa situacin, si uno se lo tomara enserio
sera muy restrictivo. La otra opcin de la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que
antes ejecutaba.
Mutilacin de miembros menos importantes.
La ley habla de dedo y oreja, pero salta la pregunta del pianista, etc. Entonces, cules
son las funciones relevantes de las que hablamos? Las funciones del gnero o humano o del
sujeto en particular. El planteamiento que yo sostengo es que la ley habla de funciones naturales,
y yo hago nfasis en naturales. El caso de Paul Ludwig Wittgenstein. Cul estndar usamos,
el general o particular? Yo opino general, en la prctica no hay discusin acerca de esto, la regla
general es que todo aquello que no es la perdida de los dos ejemplos de menos importante pasa
a mutilacin de miembro importante para los efectos del art. 396. Otra cosa es que deben ser
miembros, organso que sean una parte funcional, la idea de una unidad funcional del cuerpod e
una persona.
Exigencia de malicia.
Exigencia subjetiva de malicia se ha entendido que es una exigencia comn de todas las
mutilaciones y hay una exigencia de dolo directo.

Lesiones propiamente tales (se entiende que son residuales respecto de la mutilacin).
Hay que destacar algunos aspectos, primero, la ley habla de lesiones corporales, esto
significa que aqu tiene que afectarse el cuerpo de la persona, que luego de este compromiso
alguno de los efectos sea discutible la afectacin corporal, debe comprometerse el cuerpo del
afectado, la irrogacin de padecimientos psicolgicos no son lesiones? La respuesta es que
en nuestro derecho, lo que podramos llamar maltratos psicolficos no son tpicas a ttulo de
lesiones, sern tpicas en otro contexto, pero en el contexto de lesiones corporales esto debera
estar descartado. Los argumentos para esto es que hay tipos especiales que se hacen cargo de
esto, por ejemplo el art. 14 de la LVIF el cual es un delito especial, es el delito de maltrato
habitual, para que se fijen, si yo golpeo a un hijo mio todos los viernes son lesiones, pero la
gracia del art. 14 captura las formas de lesin no constituva de lesiones la ley las eleva a la
categora de lesiones cuando son ahbituales, y en este contexto la ley agrega el maltrato
psicolgico, esto confirma que el maltrato psicolgico no es constitutivo de lesiones, por algo la
ley se ve en la necesidad de agregarlo en otro contexto.
Irrogacin de dolor fsico sin manifestaciones perceptibles.
Le pago a una persona con toallas hmedas, aqu tambin est el tema de la tortura. La
opinin ampliamente dominante es que no son lesiones, pero, el argumento contrario es el art.
140, es extrao porque protege la libertad de culto protegiendo a los ministros de un culto, el
argumento es que este tipo penal se hace cargo expresamente de lo que se llama el mal trato de
obra manos violentas y pone una pena, lo que dice despus es que si estas violencias o malo
tratos ocasiones algunde las lesiones de los art. 399 se aplicar una pena ms grave, nos est
diciendo que algo no es igual a otra cosa, cul es el criterio de distincin? Nos est diciendo que
poner manos violentas son las que no dejan nada perceptible y las lesiones s.
Conductas tpicas tipo amplio residual?
Art 397 ocupa los verbos herir, golpear o maltratar de obra. qu hacemos con las
enfermedades transmisibles por coito o sin coito, la radiacin, etc.? Hay una hiptesis, en el art.
398 se amplia a esto y se puede sancionar el administrar sustancias, pero el concepto
administracin no tiene exactitud. Esto ha llevado a que un sector amplio de la doctrina chilena
ha buscado entender que hay un tipo residual que no est atado a los verbos rectores, y por lo
tanto tiene la posibilidad de actuar como tipo residual, esta es la regla del art. 399 que son las
lesiones menos graves, esto porque mientras el 397 con sus verbos, el 398 lo ampla, el 399 habla
de las lesiones no comprendidas en los anteriores, aqu no se refiere solo a efectos, sino que
tambin a sus conductas.

Clasificacin.
Lesiones graves gravsimas (397 N1)
Bsicamente consisten en la produccin mediante las conductas de determinasdos
efectos permanentes o al menos con una tendencia a la permanencia de un estado en la vctima
de su salud que afecta su posibilidad de vida social. La demencia; inutilidad para el trabajo,
cmo evaluamos la inutilidad para el trabajo? Debera ir en una lnea en que si bien la persona
no puede realizar el trabajo que realizaba antes, s puede realizar otro trabajo que sea equivalente
a su calificacin laboral; impotente, eso se entiende en el concepto amplio, tanto en el mbito
sexual como la procreacin; notablemente deforme, esto tiene que ver con la imagen de la
persona, no queda deforme aquel que no puede realizar una funcin que poda realizar, notable
tiene que ser que se note; impedido de algn miembro importante, el concepto del mirmbreo
importante de 396 es diferente al de ac, el del 397 es ms especfico, de todos los miembros se
seleccionan aquellos rganos cuya perdida afecta sensiblemente la vida en sociedad, hay que
preguntarse cul perdida de miembro importante se corresponde con los dems casos?

Lesiones simplemente graves.

Son aquellas que producen enfermedad o incapacidad del trabajo por ms de 30 das,
sino alcanza 30 das se aplica el 399. Ac hay un problema, porque estn las lesiones leves, yo
puedo mandar a una persona por 30 das al hospital y ser considerdas leves y puede ser dos horas
y ser menos graves. El criterio de la ley no es cuantitativo, la ley coloca en convivencia a las dos.
La convivencia entre lesiones menos graves (399) y lesiones leves (494 N5).
Cfr. 193 y 196 Ley del Trnsito (no mayor a 7 das)

8.-Mircoles 22 de marzo de 2017 (bloque B):

Hemos visto esta semana lo que podemos llamar lesiones, tienen complicaciones tcnicas
con la ley, la sesin de hoy despejaremos detalles. La situacin es la siguiente: Yo tengo una
empresa y tengo trabajadores que tienen que elaborar piezas para mquinas, y ocurre que los
talleres tienen paredes de asbesto (producto mineral, sumamente peligroso), y yo conozco las
condiciones, supongamos que llegan unos especialistas y dan una explicacin de porqu el
asbesto es sumamente daino, por lo que mis trabajadores se estn enfermando, pongo nfasis
en esto porque en la actividad empresarias el dolo es muy difcil de probar, aqu supondremos
que el concepto que se ocupe de dolo se satisface, entonces, expongo a mis trabajadores a
trabajar en estas condiciones, y hay trabajadores efectivamente enfermos, han desarrollado
enfermedades y es un cuadro tpico del asbesto, y est acreditado de que es por el asbesto, cmo
tratamos jurdico penalmente el caso? Lo que est acreditado es que est enferma por el asbesto,
y consta que el empresario tena todo el conocimiento, ms an, llegaron activistas a alegarle, y
el empresario dijo que le daba lo mismo, un fiscal dira que hay lesiones graves gravsima, cmo
argumentara la defensa? Dira que no se cumplen los verbos rectores del art. 397 C.P.,
podramos hablar de administrar del 398 C.P., pero al parecer no calza con la situacin;
podramos ver el art. 399, si leemos literalmente dira que las lesiones no comprendidas en los
artculos anteriores son menos graves, el razonamiento es que en el art. 399 C.P. no hay ningn
verbo rector, uno puede entender residualmente este artculo, podemos entenderlo de dos
formas distintas, una como residual de resultado solo cambiando la gravedad de los efectos, otra
manera de entenderlo sera que lo residual no solo se refiere a los efectos, sino que tambin a las
conductas, y la tercera forma es que se refiere a lo uno y lo otro (efectos y conductas), entonces,
uno termina diciendo que el art. 399 tiene un verbo rector amplio, y si fuese as, uno podra en
el caso del asbesto aplicar esto, no obstante, cul era el efecto de eso en los trabajadores?
Quedaron postrados, en la lgica del cdigo debera ser 5 aos y un da como mnimo, es muy
grave, eso se debe a la forma defectuosa que est hecha la legislacin chilena. Otro ejemplo:
Vamos a suponer que estoy en mi casa leyendo el diario y mi hijo chico se tira por la ventana en
mi casa de un piso, y como es muy chico se quiebra un pie, queda fracturado, qu tenemos aqu?
Podra ser lesin por omisin, cul es la objecin? En materia de delitos de omisin la
transformacin de delito de accin en omisin tiene sus requisitos, pero hay una restriccin con
los tipos de delitos de accin, entonces, tengo los llamados delitos de accin y dentro tengo los
resultativos y la conducta determinada (delitos que consisten en realizar un resultado
independiente del medio), los delitos resultativos de pueden convertir sin problema en omisin,
como matar, daar, etc., pero el problema en el derecho chileno viene con las lesiones, ya que
en Chile no son resultativas, no le basta con el resultado, la doctrina extranjera dice que en estos
casos no es posible la transformacin, ahora, uno puede saltar eso, ya que podramos decir que
golpear y herir se deja ver como produccin de resultado, pero pensemos que el tribunal sostiene
que no procede la construccin de la omisin, y aqu podramos ir al art. 399 por no ser un delito
de conducta determinada; entonces, recapitulemos, el problema es la letra de la ley. Tercer caso:
Tengo a mi hijo chico, se porta mal y lo golpeo, alguien se entera y lo llevan a constatar lesiones,
y el nio tiene dos das de reposo, podra ser 494 N 5 siendo lesiones leves, pero por su
referencia al artculo de la Ley de violencia intrafamiliar seran lesiones menos graves; si le pego
a un vecino con los mismos resultados del caso anterior? Lesiones leves, pero, si el tribunal lo
condena por lesiones menos graves, dirn que es ilegal? Hay alguna obligacin para
considerarlo lesiones leves? Cul es la diferencia entre las lesiones leves y menos graves en el
C.P.? Cualitativa. Una lesin que ocasiones enfermedad para el trabajo por un da puede ser
menos grave, yo puedo mandar a una persona al hospital por 30 das y ser leve, esto depende de
las circunstancias del hecho y la calidad de la persona (la diferencia de das en la Ley penal para
determinar las lesiones no es obligatoria)- La jerarqua de lesiones es gravsimas, simplemente
graves, y conviven en el mismo peldao lesiones menos graves y leves. Supongamos que le estn
cortando un brazo a una persona, pero no se logr hacer completamente, qu hay ah?
Mutilacin de miembro importante o impedimento de miembro importante? Supongamos otra
cosa, tuvimos xito en cortar el brazo, qu aplicamos ah? Mutilacin de miembro
importante. (Se plantea el problema de impedimento de miembro importante es ms grave que
mutilacin, Politoff Ramirez y Grisolia intentaron arreglar esto, dijeron que la cuestin va porque
los dos ocupan la misma nomenclatura de miembro importante, la manera de salir de esto es
entender que en ambos preceptos se refieren a cosas distintas, en el art. 397 N1 el concepto de
miembro restringido es ms especfico que el art. 396.

9.-Jueves 23 de marzo de 2017:

MDULO: DELITOS CONTRA LA VIDA. Depto. de Derecho Penal UDP. Curso
Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis
Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Sesin de fecha 23 de marzo de 2017.

CASO 1: Problema Jurdico. Delimitacin entre diversas clases de lesiones.

Hechos.
Guillermo y Felipe son adolescentes de 16 aos, compaeros de curso que se detestan debido a
su rivalidad en el campo deportivo y acadmico. Al salir del colegio Guillermo llega al paradero donde
Felipe espera locomocin colectiva. Los muchachos comienzan a insultarse, discuten acaloradamente y
acaban trenzndose a golpes. En ese contexto, Guillermo toma desde el suelo una pesada roca y le fractura
la nariz. Por su parte, Felipe le propina un golpe de puo con el cual le rompe un diente. Luego del
altercado Felipe acude a un consultorio donde recibe curaciones y se le prescribe reposo por 15 das,
constatndosele la fractura de su tabique nasal, por la accin de un objeto contundente, quedando con
su nariz asimtrica. Por su parte Guillermo acude a otro centro asistencial, donde recibe atencin mdica,
se le diagnostica la fractura del diente, el que pierde, y se le prescribe reposo por 2 das. Los hechos son
denunciados a la polica y los resultados de la investigacin no permiten aclarar quin comenz la pelea.
El tribunal al juzgar el caso por el cual ambos fueron formalizados descarta la legtima defensa de estos
jvenes en este episodio.
Preguntas fundamentales.
1.- Analice la posible responsabilidad de Guillermo y Felipe respectivamente.
Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: el caso plantea la problemtica de la calificacin jurdica de las lesiones
que sufri cada uno de los muchachos en examen y la responsabilidad penal que puede serle imputada
por tales hechos.
a.- Responsabilidad de Guillermo: La pregunta de subsuncin puede formularse as:
Considerando la accin de Guillermo de golpear con una roca a Felipe en la cara, fracturndole la nariz ,
dejndosela asimtrica, en cul de los tipos penales de lesiones incluidos en el Cdigo Penal podemos
considerar incluida dicha conducta considerando el resultado de dicha fractura y el reposo que debi
guardar por 15 das?
Tres figuras penales entran en juego: lesiones graves gravsimas, lesiones menos graves y lesiones
leves (falta).
En cuanto las exigencias objetivas de los tipos penales en examen los verbos corresponden a
herir, golpear o maltratar de obra. La accin de Guillermo calza en la definicin que entrega Garrido
sobre la voz golpear, que corresponde a dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la vctima
en forma repentina31. Sabemos adems que el resultado de dicha accin signific la fractura de la nariz de
Felipe quedando asimtrica. Entre el golpe y la antedicha fractura puede sostenerse que existe relacin
de causalidad e imputacin objetiva (a nivel del riesgo creado con la accin de Guillermo contra la

31
GARRIDO, Mario (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4. Edicin, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, p. 159. Con ligeras variaciones a las definiciones que aporta Garrido sobre los verbos rectores, herir,
golpear o maltratar de obra, ETCHEBERRY, Alfredo, (2004), Derecho Penal: Herir significa romper la carne
o los huesos con un instrumento cortante, punzante o contundente (que incluso pueden ser las uas o los
dientes). Golpear significa encontrarse dos cuerpos en el espacio en forma repentina y violenta. Maltratar de
obra significa realizar cualquier accin material que produzca dao en el cuerpo o la saludo o sufrimiento fsico
a otra persona.
integridad fsica y salud individual de Felipe y la concrecin de dicho riesgo en el resultado que sufri este
ltimo). La duda a resolver se vincula a cul de las figuras penales en comento vamos a adscribir la mentada fractura
nasal.
El artculo 397 refiere una serie de hiptesis de resultados para cada uno de sus numerales,
asignndose un marco penal ms grave a las del primero que a las del segundo. En atencin a la diferente
gravedad entre unas y otras, la doctrina suele denominar a las del primer grupo como lesiones graves
gravsimas y a las de segundo como lesiones simplemente graves (Etcheberry)
De aquellos resultados previstos en el numeral 1 del art. 397 la pregunta es si la fractura que
sufri Felipe lo dej notablemente deforme. Para comprender el sentido de dichas expresiones
Garrido32 explica que deben concurrir 3 factores: existencia de una deformidad fsica, carcter notable de
ella y cierta permanencia en la vida del sujeto pasivo que exceda de 30 das de incapacidad para el trabajo.
A la luz de los datos con que se cuenta, la lesin sufrida por Felipe no puede calificarse de grave
gravsima del art. 391 N1 del Cdigo Penal. La fractura si bien gener una deformidad en la nariz de
esta vctima- la dej asimtrica- no sabemos si fue de una entidad suficiente para estimarla notable, ni
tampoco si dicho resultado es de las caractersticas cualitativamente equivalentes a los otros resultados
que tambin incluye la ley en el art. 397 N133. Tampoco puede ser calificada como simplemente graves
ya que las lesiones no superaron los 30 das de enfermedad o incapacidad para el trabajo.
Ante dicho panorama, cabe ahora analizar si las lesiones sufridas por Felipe pueden subsumirse
dentro de las lesiones menos graves del art. 399 (simple delito) o aquellas del art. 494 N5 (falta) ambos
del Cdigo Penal.
Como cuestin bsica para esta nueva interrogante podemos decir que ambas categoras de
lesiones no exceden del umbral de los treinta das de enfermedad o incapacidad para el trabajo. Sin
embargo, los factores de deslinde entre ellas no son simplemente cuantitativos en atencin al nmero

32
GARRIDO, Mario (2010), p. 162 (respecto a su duracin por ms de 30 das a propsito de la demencia pero
tambin aplicable al resultado que comentamos), 163 comentando el resultado de quedar impedido de un
miembro importante, lo que debe durar por ms de treinta das tambin) y 165.
33
Vase as el concepto de notable como referencia a la importancia o entidad del resultado en una mezcla de
los efectos objetivos y subjetivos que depara para la vctima, en GARRIDO, Mario (2010), en p. 165: La simple
deformidad, a saber, la alteracin del aspecto fsico de la vctima, es insuficiente para encuadrar una lesin en
el 1 del art. 397, debe cumplir con una segunda condicin, que sea notable. Este trmino ha de ser
comprendido en un sentido esttico valorativo que depende del sexo, edad y condiciones de la vctima, es de
naturaleza objetivo-subjetiva, no solo se aprecia conforme al alcance medio que se reconoce a la voz
"deformidad", sino considerando la sensacin que la persona tenga de su propio aspecto fsico personal, dentro
-indudablemente- de supuestos normales. En todo caso, se requiere de una alteracin tan ostensible, que calce
en la esfera de situaciones de tanta gravedad como las mencionadas en el art. 397 (impotencia, inutilidad para
el trabajo y anlogas). De suerte que ha de tratarse de una alteracin fsica de envergadura en cuanto a sus
consecuencias de relacin de la persona afectada con los dems seres humanos, que le plantee dificultades en
ese orden de vinculacin. Una cicatriz en la cara, aunque provoque cierta fealdad, es insuficiente por si sola
para calificar la lesin que la produjo de gravsima, porque debe alcanzar para ello cierto sentido catastrfico.
objetivo de das de enfermedad o incapacidad para trabajar sino que comprenden factores ms amplios,
incluyendo aquellos que menciona el art. 494 N5 del Cdigo Penal (calidad de las personas y
circunstancias del hecho, cuestiones de carcter valorativo que quedan entregados a la estimacin
judicial).
El juego de tales elementos permitira adscribir a las lesiones que sufri Felipe a la categora de
menos grave si consideramos la cantidad de das de incapacidad que estuvo sujeto ( 15 das de reposo),
la permanencia de la lesin durante tal periodo y los factores que menciona el art. 494 N5 del Cdigo
Penal ( las circunstancias del hecho y la calidad de las personas que tomaron parte de ellos ( fue herido
con una roca contundente por parte de un compaero de colegio de la misma edad sin que existan
mayores datos sobre una asimetra notable entre su agresor y l). Siguiendo dicha lnea de interpretacin
el criterio seguido por Matus y Ramirez34, presuntamente seguido tambin por la prctica, para distinguir
entre lesiones menos graves y lesiones leves, aplicando para estas ltimas la regla que aporta la Ley de
Trnsito en el inciso 1 del art. 196 letra E, ( aquellas que produzcan en el ofendido enfermedad o
incapacidad para el trabajo no superior a siete das), hacindolo extensivo a otras lesiones ocurridas fuera
del contexto del trfico vial, puede resultar altamente discutible.
En cuanto a la tipicidad subjetiva, las circunstancias del hecho permiten concluir que Guillermo
actu con dolo directo.
Por tanto, Guillermo responde como autor de lesiones simplemente graves, previstas y
sancionadas en el art. 399 del Cdigo Penal, en grado consumado, como autor ejecutor directo, en virtud
del art. 15 N1 del Cdigo Penal.
b. Responsabilidad de Felipe:
La pregunta de subsuncin inicial puede plantearse as: A qu ttulo de castigo puede adscribirse
la lesin recibida Guillermo que le signific la fractura y prdida de un diente y por lo cual se le
prescribieron 2 das de reposo?
Como primera cuestin a resolver es si es posible de considerar dicha perdida dental como la
mutilacin de un miembro importante o mutilacin de un miembro menos importante. El punto es
interesante porque intuitivamente podra estimarse que la prdida de un diente podra significar un
resultado ms grave que una mera asimetra en la nariz como la sufrida por Felipe. Puede estimarse la
prdida de un diente como mutilacin? Respecto al concepto de mutilacin que aporta Garrido la
respuesta es positiva: Mutilar significa cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona, no se
trata de inutilizar o daar un miembro u rgano, o de poner trmino a su funcin, sino de la ablacin de
ese miembro u rgano del resto del cuerpo, o de su destruccin. Debe, entonces, tratarse de la prdida por

MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
34

Especial. Tomo I, Tercera Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp. 119-120.
cercenamiento o destruccin de un miembro o de un rgano. Pero si se atiende a la conducta realizada por
Felipe contra Guillermo se concluye que solo lo golpe y no lo mutil (ya que mutilar significa como
vimos cortar, cercenar, destruir, como acota Garrido35.
Descartada la existencia de mutilaciones en esta hiptesis, queda por resolver si estas lesiones fueron graves, menos
graves o leves.
Para las primeras la cuestin a resolver entonces se trata de si la fractura y prdida de un diente
tiene la entidad como resultado permanente equivalente a aquellos otros resultados que menciona el art.
397 N 1 y en concreto a aquel que se expresa bajo la expresin impedido de un miembro importante
(por el cual la ley asigna la pena presidio mayor en su grado mnimo). Una posible respuesta pareciera ser
negativa. Perder un diente no es equivalente a quedar impedido para el trabajo o demente y sera contra
intuitivo sancionar con la misma pena a una persona que le rompe un diente a otra que a aquella a quien
se le deja demente o impedida para el trabajo.
La doctrina se ha pronunciado sobre casos de fracturas y prdidas de piezas dentales que no
constituyan mutilaciones parciales, bajo la rbrica lesiones instantneas de efectos permanentes y uno
de los ejemplos que aportan sobre esta clase es precisamente la prdida de un diente. As por ejemplo,
Matus y Ramrez36, siguiendo en estos casos a Bustos, Politoff y Ramrez, concluyen que en hiptesis de
tales resultados debe atenderse al tiempo de curacin de la enfermedad o incapacidad para el trabajo sin
atender al carcter permanente de la huella dejada en el cuerpo por la lesin de que se trate. Los factores
que menciona Garrido para diferenciar entre lesiones graves y menos graves parecieran tender a la misma
conclusin y la calificacin de dicha prdida dental no como lesiones graves sino que como lesiones
menos graves en esta hiptesis, atendido el tiempo de incapacidad para el trabajo de solo 2 das. Pero el
tema resulta opinable. En cuanto a las razones para no estimarlas como leves, valgan las observaciones
que se entregaron para Guillermo que son posibles de extender tambin a Felipe.
Por otra parte de estimarse que la prdida del diente tampoco tiene el carcter de permanencia
para estimar una deformidad de Guillermo dejndole notablemente deforme, la conclusin final es que
Felipe responde como autor ejecutor directo, de un delito de lesiones menos graves, consumado, previsto
y sancionado en el art. 399 del Cdigo Penal.
2.- Cambia en algo su respuesta si Guillermo golpea con la roca a Felipe y en lugar de
pegarle en la cara lo impacta en el hombro, dejndole una hendidura de cinco centmetros de
profundidad, sin afectar la movilidad del brazo de este muchacho en dicho costado. Fundamente
su respuesta.

35
GARRIDO, Mario, (2010), p. 150.
36
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), p. 120, nota 19,
 Respuesta sugerida: La variante permite descartar que se trate de una mutilacin de miembro
importante, ya que no se produjo una conducta de esa clase que derivara en dejar impedido el brazo del
ofendido en esta hiptesis fctica.
En cuanto a la posible calificacin de lesiones graves la pregunta se vincula con el sentido de la
expresin notablemente a que alude el art. 397 N1 en relacin a la entidad de la deformidad, en una
de las hiptesis de lesiones graves gravsimas del art. 397 N1 del Cdigo Penal. En los hechos descritos
en este apartado se puede concluir que dicha lesin no quedar a la vista de terceros atendida la zona del
cuerpo que fue afectada. Y en este detalle radica el inters que presenta ya que una interpretacin coloquial
o de sentido comn podra llevar a concluir que de no estar a la vista o al no ser apreciable por los sentidos
de otras personas dicho resultado no podra ser considerado una deformidad notable. Los datos de
esta variante permiten afirmar lo contrario: dicha lesin fue notable. Sin embargo gener una incapacidad
para el trabajo de solo 15 das.
Por aplicacin de los tres factores que mencionaba Garrido a que aludimos en apartado de la
propuesta de hechos original (existencia de una deformidad fsica, carcter notable de ella y cierta
permanencia en la vida del sujeto pasivo que exceda de 30 das de incapacidad para el trabajo) la
conclusin sera que las lesiones no son graves gravsimas del art. 397 N1 del Cdigo Penal, ya que solo
generaron incapacidad para el trabajo inferior a treinta das. Por dicho tiempo de incapacidad tampoco
podran ser estimadas como simplemente graves del art. 397 N2 del cdigo de castigo. Sin embargo
podra discutirse si la permanencia en esta hiptesis es de las mismas caractersticas concretas que aquella
que se produjo en la hiptesis original, para emplearlo como factor relevante al momento de determinar
la pena concreta al tenor del artculo 69 del Cdigo Penal.
En cuanto a los factores de distincin entre lesiones menos graves y lesiones leves, las
caractersticas del caso abogan por estimarlas como menos graves.
Por tanto en esta variante Guillermo responde como autor ejecutor directo del art. 15 N1 del
Cdigo Penal de un delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el art. 399 del Cdigo
Penal, en grado consumado.
3. Considere la siguiente variante en los hechos originales: Guillermo es profesor de
Felipe. Al encontrarse con Felipe ste se burla de l dicindole que particip en el robo su
automvil la semana anterior. Al escuchar esto Guillermo reacciona airadamente y le arroja una
pesada roca que toma desde el piso. Felipe recibe el impacto en su frente, queda inconsciente y
es llevado hasta el consultorio ms cercano. Una vez en el recinto de salud se le diagnostica
contusin craneana de carcter leve, se le brinda la curacin respectiva, cicatrizando y sanando
finalmente en 7 das. Analice la responsabilidad de Guillermo en este caso, fundamente su
respuesta.
 Respuesta sugerida: la variante se vincula a los factores de distincin entre lesiones menos
graves y leves. Atendido los factores que seala el art. 494 N5 del Cdigo Penal estas lesiones no pueden
estimarse como leves (falta). Las circunstancias del hecho (el uso de una roca que se dirige directamente
contra la cabeza de un menor) y la calidad de las personas involucradas como vctima y agresor
respectivamente dan cuenta de una asimetra entre dichas partes del conflicto, que puede tenerse presente
para establecer un mayor reproche en el actuar del adulto y adems profesor del menor que fue lesionado.
La cantidad de das de incapacidad producida en este caso no es definitivo para la calificacin de las
lesiones, como ya se explic la postura de Matus y Ramrez sobre este punto. Se dan los requisitos
objetivos y subjetivos de la tipicidad de tales lesiones.
Para efectos de una eventual alegacin de legtima defensa por parte del profesor al haber sido
agredido ilegtimamente por el muchacho al insultarlo , deben tenerse en cuenta las posibles restricciones
tico sociales a la legitima defensa que se predican por la dotrina en los casos de agresiones a menores
de edad o incapaces. De all que de no haber agresin ilegitima, no se da el requisito bsico de la legtima
defensa propia del artculo 10 N 4 del Cdigo Penal y por tanto no procedera ni siquiera su estimacin
como dicha justificante incompleta. Tampoco hay datos precisos que permitan entender que actu en
una situacin que excluyera o atenuara su culpabilidad.
Por tanto, en esta variante el profesor responde como autor ejecutor directo del art. 15 N1 del
Cdigo Penal de un delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el art. 399 en relacin al
art. 494 N5 del Cdigo Penal, en grado consumado.

CASO 2: Problema Jurdico. Delimitacin entre diversas clases de lesiones (mutilaciones y

lesiones propiamente tales)
Hechos.
Don Manolo es dueo de una charcutera y se jacta de vender los mejores embutidos del barrio.
Para cortar la cecina que sus clientes le piden, tiene una vieja mquina a la que le falta una pieza que
permite asegurarse de que el operador no se cortar, de modo que resulta de alto riesgo. De hecho,
Roberto, un joven que atiende en el local desde hace un par de semanas, ya le ha reclamado a don Manolo
por la pieza faltante de la mquina, pero don Manolo responde siempre con evasivas, a la vez que exige
que se siga haciendo el trabajo que incluye, por cierto, cortar las cecinas.
Lo que no saben sus trabajadores es que don Manolo estaba harto de Roberto pues consideraba
que ste sacaba dinero de la caja a sus espaldas, de modo que dej la mquina vieja y en mal estado a
propsito, con la expectativa de causarle alguna herida menor que le enseara una leccin.

Un da, Roberto estaba cortando un trozo de jamn de pierna cuando su mano pas por el filo de la
mquina, lo que le produjo un profundo corte que se extendi incluso hasta su antebrazo, dejndole
heridas que tardaron 35 das en sanar.
 Preguntas fundamentales.

1.- Analice la responsabilidad penal de don Manolo.

Pauta: El punto central que este caso plantea es la determinacin de si la omisin corresponde
o no a un modo comisivo suficiente para satisfacer el tipo penal del artculo 397 del Cdigo Penal.

Si se analizan las consecuencias, las lesiones sufridas por Roberto se enmarcan en aquellas
sealadas en el artculo 397 N 2, toda vez que stas ocasionaron en la vctima una enfermedad o
incapacidad para el trabajo mayor a 30 das.

Ahora, el comportamiento de don Manolo causante de las lesiones no es activo, sino que omisivo.
Ha sido la ausencia de una accin suya (el acto de poner a disposicin de sus trabajadores una herramienta
de trabajo segura) la que aparece como causante de las lesiones, en el sentido de que, agregada la accin
esperada, el resultado lesivo dejara de producirse. Por lo dems, en su calidad de empleador, la legislacin
laboral pone a don Manolo como garante de la salud de sus trabajadores.

El problema radica entonces en que el artculo 397 hace referencia a los verbos rectores herir,
golpear o maltratar, lo que ha dado pie para que parte importante de la doctrina concluya que dicha
hiptesis supone un comportamiento activo del agente y no admite comisin omisiva. Si esta postura se
acepta, entonces no puede aplicar el artculo sealado y slo cabra aplicar la figura residual del artculo
399 del Cdigo Penal.

2.- Variante 1: Suponga que la mano de Roberto toc el filo con inusitada fuerza y en un ngulo
tal que, de un modo difcil de prever, se corta la mano derecha completa.

Pauta: Esta variante sugiere una problemtica distinta, consistente en que existe una disociacin
importante entre la tipicidad objetiva y la tipicidad subjetiva. Medido por sus resultados, el acto se
enmarca en trminos objetivos en el tipo establecido en el artculo 396 inciso primero del Cdigo Penal,
pues se ha producido el corte de un miembro importante (la mano) de Roberto.

El problema aqu es que aquel resultado, conforme a la descripcin de hechos, no formaba parte
de la intencin de don Manolo y al parecer tampoco de lo que l saba de antemano que ocurrira. La
fuerza con la que Roberto toc el filo fue inusitada y el ngulo era difcil de prever. Por ende, a nivel
de tipicidad subjetiva, es claro que no concurre dolo directo del tipo de mutilaciones, e incluso podra
sostenerse que no existe dolo eventual, cuestin sumamente relevante por la entidad o cuanta de la pena
asociada el tipo penal de mutilaciones. A lo ms, podra decirse que para las mutilaciones existi culpa, lo
que s resulta sostenible.

Esto no significa que no exista dolo de nada. Don Manolo s quera herir a Roberto, y aqu
correspondera discutir si esa intencin, en el caso de haber resultado exitosa (es decir, en caso de que el
resultado se hubiera correspondido en forma exacta con el dolo de don Manolo) hubiera correspondido
al tipo penal del artculo 397 a lo menos en su regla segunda o a otro tipo lesivo. Este enfoque conlleva
un importante problema a nivel probatorio (se debe probar el dolo de don Manolo), pero puede
plantearse en trminos de previsibilidad del dao. Si bien estamos en una zona gris, es argumentable que
alguien que pone a disposicin de sus trabajadores una mquina de trabajo como esa debe al menos
prever lesiones como las sealadas en el artculo 397 N 2 del Cdigo Penal. Esto, sin embargo, nos lleva
de vuelta al problema de la omisin, pues si se sigue la doctrina mayoritaria, aqul sera un dolo de una
conducta atpica y, en cambio, slo habra dolo de comisin del artculo 399 del Cdigo Penal, la figura
residual.

En definitiva, estamos ante una figura de preterintencionalidad, pues habiendo dolo tpico, el
resultado fue ms all de lo previsto que plantea dos posibles soluciones.

Si se estima que procede aplicar el artculo 397 en hiptesis de omisin, entonces puede sostener
un concurso entre el tipo penal del artculo 396 inciso primero a ttulo de culpa y en grado de consumado,
y el tipo penal del artculo 397 N 2, pero en grado de tentativa (frustracin en este caso). Este concurso
se resuelve por aplicacin del artculo 75 del Cdigo Penal.

Si, en cambio, se descarta la posibilidad de aplicar el tipo del artculo 397 cuando el
comportamiento es omisivo, entonces el concurso se produce entre el delito del artculo 396 inciso
primero, a ttulo de culpa y consumado, y el tipo del artculo 399 en grado de tentativa.

3.- Variante 2: Suponga esta vez que don Manolo es un amante de la msica clsica, pero le
aqueja una grave sordera, en razn de lo cual el volumen de la msica ambiente de su local es
extremadamente alto. Varios de sus empleados le han reclamado al respecto y le han informado que
volmenes tan altos de sonido durante tiempos prolongados pueden daar la capacidad de or, pero a l,
que conoce parece no importarle e incluso ha manifestado que la idea es de su gusto, pues de eso modo
dejar de ser el nico sordo. Un da Sonia, una de sus empleadas ms antiguas, que lleva ah casi 5 aos,
va a una consulta mdica y se le diagnostica que ha perdido cerca de un 30% de su capacidad auditiva.

Pauta: Esta variante abre interrogantes sobre la naturaleza de las lesiones que abarcan los tipos
penales en comento. Aqu, a diferencia de los casos anteriores, el comportamiento de don Manolo es
activo (es l quien manipula la msica, que es a su vez la que produce los efectos en las vctimas) y doloso,
incluso a nivel de dolo directo de primer grado, como se desprende del hecho de que la idea sea de su
gusto.

El problema se plantea con la calificacin del resultado lesivo: cabe en alguna de las figuras
legales?

En este punto, parecen descartarse todas las figuras del artculo 397 N 1 (no hay demencia,
inutilidad para el trabajo, impotencia, impedimento de miembro importante ni deformidad), pero s
parece plausible aplicar el N 2 de aquel artculo. Una sordera del 30% puede calificarse como una
enfermedad que adems es duradera (posiblemente perpetua, aunque no se precisa en el caso). As, cabra
sostener que don Manolo puede, por estos hechos, ser imputable por el delito de lesiones graves del
artculo 397 N 2 del Cdigo Penal.

10.-Martes 28 de marzo de 2017:

Los delitos de lesiones tienen una cierta dificultad, la calificacin de las lesiones sern en
virtud de los resultados que producen. Desde las lesiones gravsimas hacia abajo la nocin es de
das, qu implica esto? Implica que la gravedad del resultado determina si aplicaremos uno u
oyto artculo acerca de lesiones., no hay nada de malo en el sistema d ela ley, cul es el problema?
qu pasa si yo muy canchero, despus de beber unos tragos me elevo por los aires y pego
una patada voladora en medio de los aires a una persona con la que estoy discutiendo? Ustedes
comprendern que esto es una agresin, pero supongamos que la persona cae hacia atrs, se
golpea la nuca con el borde de la vereda y la persona muere, en este caso deberamos considerar
un homicidio simple? Les parecera razonable? Provoc la muerte sin duda, pero no hay dolo,
por qu no hay dolo? No lo quera matar, ahora, si yo le hubiese disparado con una Colt,
alguien hubiese tenido duda de que hubiese dolo? La diferencia est esta cuestin est muy
terico en la base general en sentido comn, no tenemos duda en asignarle el dolo porque
ocupa un medio idneo, en cambio, la patada no es un medio totalmente idneo para esto, qu
pasa en este caso? La forma de actuar sugiere que no quera matarla, lesionarla s, y tampoco
es que haya ocupado unos bototos de fierro, pero la persona se muri, uno probablementre va
a ver all que la persona tena dolo de lesiones, aqu tenemos un delito pretereintencional (ms
all de la intencin), es decir, provoc un resultado ms all de la intencin, y esto en Chile es
un concurso ideal de delitos, entre un delito de lesiones menos graves y homicidio. Ahora, con
las lesiones se ve mucho menos, pero debera ser idntico, coloquemos un ejemplo, la persona
no muere, pero queda parapljica, le podemos atribuir dolo de quedar al otro parapljico?
Yo tendera a decir que no, pero hay que admitir que existen contextos y contextos, si uno lo
lleva al extremo esta reflexin sera ridcula en trminos prcticos, en los grandes rangos
claramente el resultado manda, pero una vez ms, depende del tipo de agresin, si a una persona
le pego una cachetada yo voy a mandar a una persona por un mes, en este caso gana absoluta
vigencia la reflexin que realizo. A dnde voy con esto? Hay una cuestin muy arraigada de
al verse una lesin van a la tabla de los das para ver el delito, y esto no puede ser en un Derecho
de culpabilidad, para que haya lesiones graves no se necesita solo un resultado, sino que dolo de
lesiones graves; insisto, hay que hacer valer el principio de culpabilidad y la exigencia de dolo, en
la prctica es ms mecanizado. Lo otro cuestin ms procesal la calificacin de las lesiones
es una tarea jurdica y no mdica, los abogados y defensores deben estar en pie de guerra respecto
de que el mdico califique las lesiones.
Consentimiento.
Se pasaba a propsito de causas de justificacin. Ahora, yo me permito hacer una
distincin que la doctrina chilena no hace, quiz las nuevas generaciones, hacen la distincin
entre acuerdo y consentimiento, el acuerdo y el consentimiento tienen en comn que en ambos
casos se trata de que el titular del bien jurdico est de acuerdo con el actuar del otro, por qu
hacemos una distincin? Hay casos en que el titular del bien jurdico no le interesa al Derecho
penal, en esos casos a la voluntad del sujeto le llamamos acuerdo (atipicidad), en cambio, cuando
hablamos de consentimiendo hablamos de situaciones que en s son problemticas, el sistema
est dispuesto que la voluntad del titular, no obstante esto, sea permitida, y a esto le llamamos
consentimiento y es una causal de justicicacin (es tpica, pero est excepcionalmente justificada).
Ejemplo de acuerdo, tengo una pareja y mantengo relaciones sexuales con ella, eso, el coito, esto
no le importa al derecho penal, no hay nada indebido en que una pareja mantenga relaciones
sexuales, entonces, sera absurdo pensar que aqu hay una conducta tpica de violacin, pero que
estn excepcionalmente justificadas por consentimiento, esto es absurdo, la voluntariedad en los
contactos sexuales se llama acuerdo y es una causa de atipicidad, cundo para a ser relevante
para el derecho penal? Recin cuando falta voluntariedad; lo otro, tienen una fiesta en su casa
y contratan a un fotgrafo, alguien va a decir que el fotgrafo est invadiendo la privacidad, es
decir, est realizando una conducta tpica y est justificado por mi consentimiento? No. Un
ejmplo de ocnsentimiendo es que yo a una persona para que me azote, hay una pequea
diferencia si se dan cuenta, aqu el hecho ya tiene algo perturbador para el ordenamiento jurdico,
pero uno puede estar de acuerdo en que la voluntad del titular del bien juridico puede
excepcionalmente hacer que esta conducta est permitida, yo he dado una orientacin intuitiva;
cuando la conducta no perturba al orden social hay acuerdo, cuando s hay consentimiento. La
verdad sea dicha, los nicos casos en que se acoge el consentimiento no son casos de
consentimiento, sino que son casos de acuerdo, al parecer el consentimiento no es causa de
justificacin en el Derecho chileno; ahora, cundo el consentimiendo puede ser causa d
ejustificacin? Depender si el bien jurdico es disponible o no disponible, hasta el da de hoy
se entiende que la vida es un bien jurdico indisponible, o sea, si para la ley es delito el auxilio al
suicidio es obvio que la ley no permite matar a otro por peticin de la vctima, aqu el
consentimiento no tiene ninguna relevancia, esto en el derecho chileno es irrefutable, en el
derecho chileno ni siquiera hay un tipo especial privilegiado en que el homicidio consentido tiene
menos pena, es castigada igual, pero una pena poco menor, en el caso chileno ni esto existe; lo
otro bueno es que se dice que la salud y la integridad corporal tampoco son disponibles, es decir,
si alguien me pide que le corte el dedo y se lo corto me van a castigar por lesin de miembro
menos importante (ni en vida ni en salud). El ejemplo donde el consentimiento es causa de
justificacin es en delito de daos el cual consiste en destruir propiedad ajena, esto porque la
propiedad sera un bien jurdico disponible, esto no sera acuerdo, sino que consentimiento, en
el caso de los daos, si yo le destruyo un auto a una persona aqu operara el consentimiento,
pero en vida y salud nada, donde s tiene que ver es que, el consentimiento s es considerado en
conjunto con otros elementos para casos de tipicidad, como por ejemplo, el mbito mdico
donde se producen tremendas lesiones, sin embargo, no es solo por el consentimiento, sino que
tambin por el actuar mdico, tambin en el deporte se da, en el boxeo son tolerables los golpes,
aqu el consentimiento es indispensable, pero no por s solo, tiene efecto porque est inserto en
una actividad regulada, etc.; entonces, el consentimiento tiene lugar en la materia pero muy poco,
casi siempre en el contexto de una actividad especial.
Caso de la peluquera, todos entendemos que el pelo no es algo tanto importante.
Armin Meiwes: El canbal de Rotenburgo.
Dnde est el lmite?
Algo ms? Art. 241 C.P.P.
La respuesta en el Derecho chileno es que hay normas que parecen coincidir con cambios
en el pas que en alguna medida uno pueda pensar, el art. 241 C.P.P. (esto es solo elugubracin),
este artculo consagra los acuerdos reparatorios, los delitos son los delitos imprudentes, lo
segundo son delitos de bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, y la ltima categora
seran las lesiones menos graves (art. 399), no me mal interpeten, no es una norma que diga que
el acuerdo es causa de justificacin, aqu hubo delito, y expost las personas llegan a acuerdo,
aqu la norma nos dice que no es tan evidente que hoy en da la salud individual en la legislacin
chilena no sea disponible, surge la duda de por qu no puedo pactar las lesiones exante?
Jack Kevorkian (1928-2011), conocido como doctor mortis. (se habla sobre eutanasia
activa).
Imprudencia: reglas generales (arts. 490 a 492).
La regla general est en los artculos 490 a 492, bsicamente lo que dicen es que el que
provoca la muerte o la lesin de personas obrando imprudentemente, negligentemente o con
culpa, incurre en responsabilidad penal, se da un cuasidelito. Entonces, bsicamente nos dice
que si los delitos contra las personas los comete con dolo son los delitos normales, y si es con
culpa se va al art. 490 a 492; ahora, provocar la muerte por imprudencia siempre es cuasidelito?
No, depende de la intensidad de la culpa. Si se acta con imprudencia temeraria siempre es
cuasidelito punible; con imprudencia simple en principio no es punible porque tiene que darse
un elemento adicional, es decir, se requiere algo extra en el caso concreto, y para esto estn los
artculos 490 a 492, en el art. 491 inc. Primero habla del hecho de ser facultativo mdico, es decir,
aunque se obre con imprudencia simple se pifia incurre en responsabilidad penal, el inc. Segundo
habla sobre animales feroces; el segundo caso es el art. 492 sobre infraccin de reglamentos, es
decir, si yo esto yrealizando una actividad sometida a reglamento en cualquier materia, todo lo
que est sometido a reglamentaciones de seguridad, si yo infringo esas reglamentaciones si yo
incurr en imprudencia simple basta para ser punible.
Pluralida de muertes o lesiones: pluralidad de resultados o de delitos?
La opinin dominante entiende que en estos casos hay tantos cuasidelitos como vctimas haya
(mario garrido dira que un solo cuasidelito).
Cuasidelito de delito determinado vs. Cuasidelito de crimen o simple delito.
Tiene importancia prctica esto? No, porque todos son crmenes. No tiene sentido
la larga discusin de si el parricidio, infanticidio, etc., pueden ser cuasidelitos, lo mismo aplica
para lesiones y mutilaciones.

Sntesis.
-Lmites y perspectivas del consentimiento.
-Aplicacin de las reglas generales de los art. 490 a 492.
-Aplicacin de la tentativa y la frustracin.
-Aplicacin de reglas sobre concursos genuinos y aparentes.

11.-Mircoles 29 de marzo de 2017 (bloque B):

Vamos a abordar un tema nuevamenta, vamos a abordar la relacin entre el art. 396 y el
art. 397 N1, el caso problemtico es: en qu se diferencia la mutilacin de miembro importante
del impedimento de miembro importante? Ac tenemos el problema de que hay dos artculos
distintos que se refieren a algo que no es lo mismo, pero que a simple vista son muy parecidos,
si uno fuer ciego a las penas en verdad la delimitacin de ambos artculos no sera muy
problemtica, quiz este es el problema, bueno, mutilar una mano ser cortarle la mano como a
Galvarino, y dejar impedido a otro de miembro importante es que no le cortan la mano, pero la
mano est muerta, es razonable que cuando uno explica esto as queda, hay ahora otro criterio
adicional, es que en la mutilacin de miembro importante del art. 396 esto se tiene que hacer con
malicia, esto quiere decir que lo que nos e hace con dolo directo queda en el art. 397 N1; pero,
ahora empieza el verdadero problema es que el art. 397 N1 tiene ms pena, don Mario no es un
desquiciado y yo tampoco, la relacin ms obvia es un disparate, cmo va a ser menos grave la
mutilacin que el dejar la mano intil? cmo va a ser menos grave cortar la mano con dolo
directo que con dolo eventual? Es aqu donde agregamos, nosotros lo que hacemos es mostrar
la relacin entre ambos artculos desde una perspectiva distinta, tomamos un concepto y lo
tratamos de manera diversa, el elemento clave para la interpretacin de Garrido es que el
concepto de miembro importante que usan ambos artculos es distinta, son todos miembros
importantes, pero hay miembros ms importantes que otros, como el 397 N1 tiene penas ms
altas y las consecuencias de este son tremendas para la vida social, por lo que el art. 396 ocupa
un concepto ms amplio de miembro importante, la gran diferencia entre el 396 y el 397 N1 no
va tanto por el dolo, va por el lado de que el art. 397 N1 va por menos miembros que el art.
396; yo dira, lo que manda es el tipo de rgano que es, si yo corto un miembro sper importante
se aplica el art. 397 N1. Supongamos, qu pasa si me cortan la mano? Supongamos que la mano
no es un miembro super importante, sino que un vulgar miembro importante ms, en principio
se aplicara el art. 396, considerando la exigencia subjetiva, ahora, qu pasa si no lo corto, o lo
corto con dolo eventual? No puedo aplicar el art. 396 ni el art. 397 1, podramos aplicar el art.
397 2 o el 399. Vuelvo al punto, lo que manda en la relacin de los dos artculos es el miembro
que se afecte. El otro detalle que dije ayer y que pude haber generado un mal entendido tiene
que ver con los cuasidelitos, qu quera decir ayer? Lo que quise decir que es absurdo ponerse
a discutir si hay un cuasidelito de parricidio, femicidio, calificado, etc., por una cuestin obvia,
no son delitos dolosos, por definicin en un cuasidelito no hay dolo, por qu importan el tema
de los cuasidelitos? Si usted obra con dolo el resultado que usted provoc, a qu dara lugar?
Crimen o simple delito? (la diferencia est en penas superiores de 5 aos y un da, ojo que si
tengo un delito que empieza ms abajo y termina ms arriba es crimen), recuerden que lo que
manda es el resultado.
En el derecho chileno el consentimiento de la persona que quiere que la maten, en otras
palabras, el homicidio consentido, esto en el derecho chileno es tpico y antijurdico, puede haber
una situacin extrema en que no sea culpable, pero lo que importa es que el consentimiento de
la persona que no quiere que la maten no importa nada, la pregunta es: por qu? qu justifica
que algo as como el derecho a la vida se pueda imponer aun sobre la voluntad del titular de ese
supuesto derecho? Cules podran ser las razones de esto? Base de todos los dems derechos.

12.-Jueves 30 de marzo de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt.
Propuesta de hechos. Semana 4 (sesin de fecha 30/03/2017).
 CASO 1:
Hechos.
Max y Andrea son una pareja desde hace algunos aos y de dicha relacin de convivencia
nacieron dos hijos. Durante este tiempo, Omar, el padre de Andrea, de 65 aos, no ha perdido
la ocasin para humillar a Max, dicindoles a todos que es un tipo insignificante que no merece
estar con su hija, generando en l un fuerte resentimiento.
Una tarde Max al llegar al domicilio que comparte con Andrea no la encuentra a ella ni a
los nios y en una nota que le dejaron lee que salieron a comprar. En el lugar en cambio solo se
encuentra Omar, instalando una lmpara en el techo del living. Ante la ausencia de los nios,
Max decide esperarlos para luego llevarlos al cine y toma asiento en el sof, mientras Omar
contina con lo que est haciendo, de espaldas a l sobre una escalera, a un metro de altura. Los
minutos pasaron y Omar comenz nuevamente a humillarlo, mofndose de lo poco afortunada
que es su hija por estar con un don nadie. Al escucharlo, Max guarda silencio, deja pasar diez
minutos y para darle una leccin, aunque sin desear su muerte ni dejarlo daado ms all de
algunos das, patea violentamente la escalera y Omar cae. Producto de la cada, Omar se azota
contra el piso, dandose la espina dorsal, lo que le deja paraltico, sin movilidad en sus
extremidades inferiores de por vida.
Preguntas Fundamentales.
1.- Analice la eventual responsabilidad penal de Max en los hechos descritos.
Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: La pregunta de subsuncin inicial reza as: En cul o cules tipos
penales puede subsumirse la conducta de Max al patear la escalera sobre la cual estaba Omar,
provocando que este cayera y se daara la espina dorsal quedando paraltico?
La cuestin bsica que plantea el caso se vincula a la preterintecionalidad. En trminos
generales, la estructura de esta ltima puede resumirse as: alguien pretende realizar una conducta
delictiva y se produce un resultado que va ms all de la voluntad del agente siendo esto ltimo
previsible.
La doctrina chilena reconoce la pertinencia de ese esquema analtico para tales
situaciones, reconociendo que en ellas se produce a nivel subjetivo una mezcla de dolo y culpa.
Refirindose a ello, a propsito del delito de lesiones, Garrido seala: Puede presentarse en las
lesiones el delito preterintencional, cuando el sujeto activo pretende causar dolosamente una
lesin de menor gravedad que aquella que realmente provoc en la vctima, habiendo sido esta
lesin ms grave previsible. El resultado ms grave le es atribuible al agente a ttulo de culpa,
siempre que se encuentre en una lnea de progresin con el mal que el pretenda causar (quera
lesionar levemente y provoca una lesin gravsima).
En el caso que nos ocupa lo anterior lleva a preguntarnos por las figuras tpicas que
podran concurrir en la especie. En este sentido el resultado sufrido por Omar pareciera
vincularse con el delito de lesiones graves gravsimas en alguna de las hiptesis del art. 397 N1
del Cdigo Penal. Sin embargo, en lo subjetivo, pareciera que el dolo con que acto no las
abarcaba. Expliquemos con ms detalle lo expuesto.
Analicemos las exigencias objetivas que concurren en este caso respecto a las lesiones
sufridas por Omar:
a).- Ambos tipos penales no requieren de calidades especiales en el sujeto activo ni el
sujeto pasivo. Sin embargo en estos hechos se da cierta peculiaridad: Omar es el padre de la
conviviente de Max (Andrea) y esa circunstancia hace que estos se encuadren en contexto de un
acto de violencia intrafamiliar por aplicacin del art. 5 de la Ley 20.06637. Ya veremos las
consecuencias que se derivarn de esto ltimo.
b) En cuanto a las conductas tpicas, a las que alude el encabezado del art. 397 bajo las
frmulas verbales herir, golpear o maltratar de obra, se dan en este caso. El hecho que Max
no haya golpeado directamente contra el cuerpo de Omar sino que hubiera golpeado el objeto
sobre el cual ste se hallaba no incide en que no haya provocado con su actuar la cada de este y
el golpe que sufri contra el piso.
c).- Podemos constatar adems la existencia de un resultado lesivo que dej paraltico a
Omar, lo que puede reconducirse a uno de los resultados del N1 del art. 397. Si bien no se
cuenta con los datos de la actividad laboral a la que se dedicaba Omar (para afirmar con certeza
la aplicacin de que haya quedado intil para el trabajo) puede concluirse que la parlisis de
sus piernas le ha provocado un dao a su salud reconducible a la hiptesis de quedar impedido
de un miembro importante en atencin al dao motor que sufri en este caso.
d).- Un simple examen de los hechos permite aseverar la existencia de una relacin de
causalidad entre la accin de Max y el resultado que sufri Omar (si suprimimos la patada de
Max a la escalera, Omar no cae ni queda paraltico). Problemas de imputacin objetiva no se
aprecian ya que su conducta gener un riesgo para la salud de Omar y ste se concret en un
resultado lesivo para dicho bien jurdico.
En el plano de las exigencias subjetivas en cambio apreciamos un panorama diferente.
Todo pasa por interpretar el hecho y colegir qu es lo que razonablemente esperaba Max. Si bien
es discutible, se ve difcil que haya elegido ese modo tan extrambtico para dejar parapljico al
suegro (en esa hiptesis mejor, por ejemplo, le pegado un buen palo en la columna).
Los datos con que contamos dan cuenta que Max saba que Omar estaba sobre la escalera
y que quera provocarle un dao fsico, por las mofas que le haca. En la posicin de Max adems

37
Art. 5 Ley 20.066 inciso 2: Artculo 5.- Violencia intrafamiliar. Ser constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de
cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual
conviviente. Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra
entre los padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad, adulto mayor o discapacitada que se
encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar. En este caso Omar
es ascendiente consanguneo en la lnea recta respecto de Andrea, actual conviviente de Max y por ello le es
aplicable dicho estatuto legal, para entender como un acto de violencia intrafamiliar, a la agresin que sufri de
parte de Max.
era previsible que la cada desde la escalera a consecuencia de la patada que propin a esta, poda
hacer que este cayera desde un metro de altura y resultara gravemente lesionado (ms an, si se
considera que Omar tena 65 aos). Y todo ello aunque Max no quisiera que dichas lesiones
fueran del grado de aquellas que se produjeron sino que de una entidad menor. En esa esfera
entonces podramos afirmar la existencia de lesiones graves gravsimas o lesiones menos graves.
La situacin de preterintencionalidad que apreciamos en dicho contexto admite ser
resuelta a travs del art. 75 del Cdigo Penal, al considerar en este hiptesis la existencia de un
concurso ideal entre las lesiones que se queran cometer ( lesiones menos graves o bien lesiones
simplemente graves, en ambos casos dolosas) y aquellas efectivamente producidas ( lesiones
graves gravsimas culposas). El art. 75 del Cdigo dispone que cuando un mismo hecho
constituya a su vez dos o ms delitos, se aplicar la pena ms alta del delito ms grave que en
este caso corresponde a las lesiones menos graves dolosas.
Por tanto, Max responde como autor ejecutor directo de conformidad al art. 15 N1 del
Cdigo Penal de un delito de lesiones menos graves o bien lesiones simplemente graves, en
ambos casos dolosas , en grado consumado.
Sobre dicha base corresponde aplicar a Max la agravante especial o calificante del art.
400 del Cdigo Penal que seala: Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este
prrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley
sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta
del nmero 1 del artculo 391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado. En
concreto, el artculo 399 y el art. 397 N2 del Cdigo Penal por el cual se conden a Max est
en el mismo prrafo del artculo 400 y Omar es una de las personas que se mencionan en el art.
5 de la ley 20.066.
2.- Cambia su respuesta si en lugar de que Omar sufriera el golpe que afect a
su espina dorsal, se fracturara un brazo quedando con licencia mdica y reposo por 35
das, sin ulteriores complicaciones?. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida. Se reproduce el esquema de anlisis de la respuesta anterior, con la
variante que en esta hiptesis el resultado producido corresponde al del art. 397 N2 en atencin
al tiempo de incapacidad con que qued Omar, a saber, 35 das. En dicho entendido se aplica
un concurso ideal entre un delito de lesiones simplemente graves (culposas) y un delito de
lesiones menos graves (dolosas), sancionndose a Max por la pena del delito ms grave que en
este caso corresponde a lesiones menos graves dolosas en grado consumado.
De asumirse que en esta variante derechamente hubo dolo directo de provocar lesiones
simplemente graves la solucin no es por va de concurso ideal sino que la condena es solo por
estas ltimas, esto es, como autor de lesiones simplemente graves del art. 397 N2 del Cdigo
Penal en grado de consumadas.
3.- Suponga que Max empuja de frente la escalera en que se encuentra Omar
cuando hay ms personas presentes en la habitacin, lo que hace que este ltimo caiga
al piso, se lesione la mueca y quede con licencia mdica por 2 das. Omar es un hombre
vigoroso y de buena salud, de tan solo 45 aos. Analice la posible responsabilidad penal
de Max en esta hiptesis. Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida. Corresponde analizar si procede aplicarle a Max la agravante del art.
400 del Cdigo Penal, en este nuevo escenario. De no mediar el vnculo personal que permite
entender este acto como violencia intrafamiliar, sera bastante plausible considerar estas lesiones
como leves, en atencin a los factores que menciona el artculo 494 N5 del Cdigo Penal. Sin
embargo el hecho de estar comprendido en el artculo 5 de la Ley 20.066 al ser el padre de la
conviviente de Max, hace que esas lesiones deban estimarse como menos graves.
Procede aplicar en esta variante el art. 400 del Cdigo Penal? Recordemos lo que seala
dicho precepto: Si los hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo se ejecutan
en contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5 de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero 1 del
artculo 391 de este Cdigo, las penas se aumentarn en un grado.
Al respecto se pueden sostener dos posiciones. Para la primera dicha disposicin no
resulta aplicable porque si ya se consider la calidad personal que tena el sujeto pasivo para serle
aplicable la Ley de violencia intrafamiliar y as estimar las lesiones que sufri como menos graves,
no puede posteriormente emplearse la misma vinculacin para agravar la responsabilidad del
sujeto activo (en este caso, Max) , ya que de hacerlo se violara la prohibicin del Non Bis In
Idem ( no puede castigarse dos veces a un mismo sujeto por un mismo hecho, en este caso el
vnculo personal).Una variante de esta primera postura se funda en una interpretacin literal del
art. 400 en comento, al entender que las lesiones leves no estn comprendidas en los hechos a
que se refiere dicho precepto ( al estar contempladas en el art. 494 N 5 del Cdigo Penal, en un
prrafo distinto y posterior al art. 400).
Otra visin del problema acepta la aplicacin de dicha agravante especial o calificante en
este caso, al estimar que no se da en esta situacin infraccin al principio non bis dem, la que
slo se dara si, en ausencia de la norma restrictiva del art. 494 N 5, la calificacin como lesiones
leves fuera obligatoria (porque entonces se estara frente a una genuina agravacin), lo que no es
el caso (al margen de lo que pueda decir la prctica). En cuanto al argumento de texto basado en
la ubicacin de las lesiones leves en el Libro III (y no antes del art. 400), ste olvida que las
lesiones leves no son sino lesiones menos graves que, como tales, estn tipificadas en el art. 399
y respecto de las cuales lo nico que hace el art. 494 N 5 es abrir la posibilidad de someterlas a
un rgimen penolgico privilegiado. El Profesor Hernndez adhiere a esta ltima posicin y
considera aplicable la agravante del art. 400 del cdigo de castigo en esta variante.
CASO 2.
Hechos.
Pedro pertenece a un club secreto que se rene semanalmente a saciar necesidades
sexuales poco convencionales. El club se compone de unas 20 personas, pero a cada reunin
asisten generalmente 4 o 5 personas.
 Generalmente, las actividades del grupo consisten en juegos sadomasoquistas con
diversos disfraces e implementos. Sin embargo, en esta ltima ocasin, un grupo compuesto por
Pedro, Juan, Sofa y Antonia, fue un paso ms all.
Entre todos se dieron varios golpes que les dejaron contusiones menores. Sin embargo,
en un momento Antonia sac de su bolso un fierro para marcar ganado con el smbolo del club
(un ltigo y un collar, entrecruzados) y comenz a calentarlo al fuego, en una chimenea que se
encontraba en la habitacin. Luego pregunt a los presentes si queran ser marcados y todos
estuvieron de Acuerdo, de modo que Antonia quem uno de los glteos de cada uno de ellos
con fuerza, para luego quemarse a s misma, causando llagas que tardaran entre 8 y 15 das en
sanar. Despus de haber sanado las llagas todos quedaron con una marca permanente en la piel.
Preguntas fundamentales.
1.- Analice la responsabilidad penal de Antonia.
Respuesta sugerida: El caso plantea fundamentalmente 2 problemas: (i) La posibilidad de
imputacin de responsabilidad penal (a Antonia) por el delito de lesiones en contra de Pedro,
Juan y Sofa; y (ii) la posibilidad de imputacin del delito de lesiones ocasionadas a s misma.
La primera pregunta supone resolver si el consentimiento cumple algn rol en la
imputacin de lesiones y requiere revisar adems cul es el tipo penal especfico dentro de las
lesiones que correspondera aplicar.
La doctrina ha sostenido tradicionalmente que atendido que el bien jurdico salud e
integridad fsica es indisponible, entonces el consentimiento no cumple rol alguno y la
afectacin de aquel bien jurdico es constitutiva del delito correspondiente. En este caso, existira
un delito de lesiones (al margen de cules sean stas) cometido en contra de Pedro, Juan y Sofa.
Sin embargo, esta es una materia no regulada que presenta espacio para la argumentacin.
En la ctedra se ha planteado la posibilidad de acudir, a modo de mecanismo de interpretacin,
al artculo 241 del Cdigo Procesal penal, que dispone la posibilidad de que la vctima y el
imputado pongan trmino a una persecucin penal por, entre otros, los delitos de lesiones menos
graves. Esto abre la posibilidad de argumentar que si el legislador entiende que una persecucin
penal puede cesar por acuerdo entre vctima e imputado, entonces hay espacio para sostener que
al menos en lo que respecta a las lesiones menos graves el consentimiento s cumple un rol y,
eventualmente, podra excluir el tipo penal.
Slo en este escenario, que abre la puerta a la impunidad de Antonia, cobra relevancia la
segunda pregunta, cual es qu tipo de lesiones son las causadas por Antonia. Esto, por cuanto
slo si las lesiones son menos graves (o leves) el consentimiento la exculpara, pero no as si las
lesiones son graves.
Aqu se ha dicho que las quemaduras tardaron entre 8 y 15 das en curar, lo que nos
permite descartar, al menos en trminos de plazo, la hiptesis del artculo 397 N 2 del Cdigo
Penal. Sin embargo puede discutirse si la marca ulterior dejada por la quemadura cuenta como
notable deformidad en los trminos del artculo 397 N 1. Este es un espacio de debate en el
que, por una parte, puede sostenerse que esa quemadura s es una marca que deja a la vctima
notablemente deforme. Sin embargo, puede contra argumentarse que aquella deformidad no es
materialmente distinta de aquella que deja, por ejemplo, un tatuaje, respecto de los cuales es poco
discutible que si son consentidos son impunes. Entonces, cabra argumentar, por qu un tatuaje
consentido es impune, pero una marca con un fierro caliente no lo es?
En sntesis, conforme a la doctrina tradicional, la conducta es punible a ttulo de lesiones
graves gravsimas (397 N 1) o de lesiones menos graves, segn si se estima que la marca cuenta
como notable deformidad. En cambio, si se abre espacio para la impunidad de las lesiones
consentidas (por ejemplo, tomando como punto de referencia el artculo 241 del Cdigo Procesal
Penal), entonces slo en caso de estimarse que estamos ante lesiones graves gravsimas habra
punibilidad.
Por cierto, nada de esto impide que Antonia pueda alegar que ella crea estar en una
hiptesis de atipicidad. En caso de ser invencible esta falsa creencia, entonces sera impune por
falta de culpabilidad (error de prohibicin invencible).
En lo que respecta a las autolesiones, la doctrina (Garrido, para estos efectos) ha
entendido que ellas son atpicas, de modo que no cabra imputacin alguna a Antonia por las
lesiones ocasionadas a s misma.
2.- Variante 1:
Desbordante de placer, Pedro, que tambin traa sus implementos, saca un cuchillo muy
filoso y sugiere la prctica de cortes largos en la espalda (para no olvidar esta noche, dice).
Antonia le pide que comience con ella y Pedro comienza a pasar el filo de abajo hacia arriba. Sin
embargo, al llegar a la zona del cuello, pierde el pulso y toca con el filo una arteria. Antonia
comienza a sangrar profusamente. Todos se visten y corren al hospital, pero ha sido demasiado
tarde y Antonia muere por la prdida de sangre.
Analice la responsabilidad de Pedro.
Respuesta sugerida: La primera variante plantea el problema del delito
preterintencional, pues el resultado result ser ms grave que la intencin original de Pedro. Aqu
se plantean dos imputaciones posibles.
En primer lugar, debe resolverse si la muerte de Antonia es imputable a algn ttulo a
Pedro. Si se estima que existe dolo, acaso eventual (por ejemplo, se argumenta que Pedro pudo
representarse el resultado de muerte y cont con su ocurrencia), entonces se tratara de un
homicidio doloso. Si, en cambio, se estima que no existe dolo, queda persistente la posibilidad
de imputar a ttulo de imprudencia. Esta imprudencia, conforme a nuestra legislacin, debe ser
temeraria o bien (en caso de no ser temeraria) con infraccin de reglamentos.
En este caso, existe espacio para sostener que ha habido imprudencia temeraria.
Tratndose de un homicidio, corresponde aplicar las penas del artculo 490 N 1.
En segundo lugar, debe evaluarse qu ocurre con las lesiones originales (que adems se
conforman con el dolo de Pedro. Para este caso concreto, dos argumentos son plausibles segn
la solucin del caso principal.
 Primero, si se sostiene que las lesiones menos graves consentidas son impunes (ver pauta
anterior), entonces estas lesiones, que parecen ser menos graves, son impunes por esta razn.
Segundo, aun cuando se estime que las lesiones menos graves consentidas son punibles, en este
caso stas seran dolosas, pero puede argumentarse que estn en concurso ideal con el cuasidelito
de homicidio y aquel concurso regulado por lo dispuesto en el artculo 75 del Cdigo Penal.
3.- Variante 2:
Suponga que en medio del evento (sin considerar los hechos de la variante 1), Juan saca
un machete como parte de la indumentaria. El resto no se sorprende atendido el contexto. Sin
embargo, todos desconocen las reales intenciones de Juan, cuyo nivel de sadismo es extremo y
quiere dar muerte a Sofa decapitndola. Pedro invita a Sofa vendarse los ojos para sorprenderla,
a lo que ella accede. Cuando Sofa est vendada y los otros dos participantes se encuentran
distrados en otras actividades, Pedro levanta el machete y lo dirige al cuello de su vctima- Sofa,
sin embargo, se agacha sorpresivamente para acomodarse las medias y en lugar de alcanzar el
cuello, Pedro corta el brazo de Sofa a la altura del hombro.
Analice la responsabilidad de Pedro.
Respuesta sugerida: En esta variante, nuevamente tenemos un problema de
disociacin entre intencin y resultado, pero inverso a la variante 1, pues el resultado ha sido
menos grave que lo intentado. Esta vez, Pedro ha querido matar a Sofa, pero en lugar de ello le
ha cortado un brazo.
Si comenzamos por el resultado, la primera pregunta consiste en identificar cul ha sido
el tipo de lesin ocasionada. La pregunta entonces es si cortar el brazo cuenta como
impedimento de miembro importante en los trminos del artculo 397 N 1 (esto es, como
miembro muy importante), como miembro importante en los trminos del artculo 396 inciso
primero (importante, pero no de la entidad del artculo 397 N 1), o como miembro menos
importante del artculo 396 inciso segundo.. Si bien puede generarse debate a este respecto (por
ejemplo, puede una persona sin un brazo seguir valindose por s misma? puede ejecutar
funciones naturales que antes ejecutaba?), es argumentable que estamos ante un miembro (muy)
importante en los trminos del artculo 397 N 1. Nota: Esta estructura supone aceptar la
posicin defendida por Garrido, conforme a la cual la expresin miembro importante del
artculo 397 alude a algo distinto que aquella empleada en el artculo 396.
Pues bien, si entendemos que el corte de brazo completo cuenta como lesin del artculo
397 N 1, entonces basta el dolo eventual para la concurrencia de este tipo, sin perjuicio de que
puede debatirse si sta es una hiptesis de dolo directo o no.
Luego, cabe revisar la intencin original de Pedro. ste quera dar muerte a Sofa
mientras ella estaba con los ojos vendados en un contexto de intimidad, lo que calza con la
hiptesis de alevosa. As, Pedro de autor de homicidio calificado frustrado.
Ambos delitos, esto es las lesiones del 397 N 1 consumadas y el homicidio calificado
frustrado, estn en concurso. Este concurso puede ser entendido como concurso ideal o como
concurso aparente, si se argumenta que el homicidio frustrado absorbe las lesiones consumadas.
13.-Martes 4 de abril de 2017:
El delito de aborto.
Proteccin diferenciada.
Cuestiones generales antes de la cuestin tcnica legal, tal vez lo ms importante de
sealar a ustedes que ya estudiaron delitos contra la vida humana independiente, ahora vamos a
ver la proteccin de la vida humana dependiente, est tambin tiene proteccin penal, pero hay
que tener presente que en la legislacin chilena y en la mayora de las occidentales el nivel de
proteccin legal que se le da a la vida humana dependiente es un nivel ms bajo que la vida
humana independiente, esto se manifiesta en penas ms bajas, la mayora de las penas de borto
son simples delitos, los contra la vida humana independiente son siempre crmenes, tambin
podemos decir que las lesiones al feto son atpicas, por lo tanto, si yo deliberadamente provoco
lesiones dolosas al feto es atpico, en cambio, si con una accin le ocasiono algo a la madre se
aplican las normas que cuidan la vida independiente, lo nico que es tpico es provocar la muerte
del feto. Lo otro es la atipicidad general del aborto imprudente, esta es una conducta atpica en
el derecho chileno, la nica excepcin, la cual s considera el aborto imprudente es la forma
especial del art. 343 C.P., aqu, si yo ejerzo violencia sobre la mujer siempre y cuando no s tenga
el propsito de provocar el aborto siendo que yo saba que estaba embarazada, este aborto se
castiga, aqu habra un aborto provocado con culpa, uno puede estar en acuerdo o desacuerdo,
pero en Chile se est de acuerdo en que el aborto imprudente es atpica, esto es bsicamente por
una consideracin de poltica-criminal asociada a una vulnerabilidad y precariedad del embarazo,
esto debido a que el embarazo siempre es incierto, depende de una cantidad de factores variable,
el punto es que la cantidad de riesgos no quiero ser tremebundo genera que la existencia de
aborto imprudente no sea tpico, es un problema de inseguridad, yo soy partidario de esto,
tambin soy partidario de que en el mbito mdico s haya un evento tpico de aborto
imprudente, en este contexto especfico es claramente exigible un mayor cuidado,
lamentablemente no es una decisin legal, por qu el art. 343 C.P. es punible? Porque es un
tipo que ejerce violencia siendo que sabe que est embarazada. Es decir: Penas ms bajas.
Atipicidad de las lesiones al feto. Atipicidad general del aborto imprudente.
Cundo comienza y termina la proteccin.
Comienza una vez que se inserta el ovulo fecundado en el tero comienza el embarazo,
el embarazo no se produce en la fecundacin, aqu hay una mujer embarazada y aqu comienza
la proteccin penal, destruir un vu.o fecundado en el derecho chileno no es un delito de aborto,
podr eventualmente satisfacer la ley sobre manipulacin gentica, hay aborto una vez que se
implanta en el tero, tambin est el caso de embarazo ectpico el cual produce muerte segura
de la mujer, hay acuerdo en interrumpir esto; tambin est el caso de la mola, y la derestruccin
de esto no es aborto. Y, sabemos cundo se acaba la proteccin a ttulo de aborto desde el
momento del nacimiento al separarse completamente de la madre.
Conducta tpica: Matar al embrin o feto.
 La conducta tpica del aborto consiste en matar al embrin o feto, todo el tema de
interrumpir el embarazo no corre, las cosas claras en un curso de penal.
Lo que es pacfico: Aborto no consentido por la mujer.
Lo nico discutido a nivel internacional es el aborto consentido, es este caso particular,
que por otra parte hay que decir que es el caso habitual; pero, en general no se discute del carcter
delictivo del aborto no consentido por la mujer, esto es pacfico. Tenemos dos tipos de aborto
no consentido.
Aborto violento.
Aqu tenemos dos hiotesis, la primera es el art. 342 1, el que dice causare ejerciendo
violencia contra la mujer, puede ser con un cuchillo, patadas, etc., aqu se habla de violencia
no de intimidacin, la opinin ampliamente dominante de a doctrina es que aqu se equipara
violencia con intimidacin; la seginda hiptesis es el art. 343 C.P. que no eprsigue la muerte,
sino que busca violentar a la mujer, aqu hay que mencionar que el tipo debe saber que est
embarazada, o bien, puede ser que no sabe que la mujer estaba embarazada, pero el embarazo
es manifiesto, entonces, el mensaje es que si se provoca el aborto aunque no haya querido
provocar el aborto esot ser punible. La diferencia entre estas dos hitesis es que es una cuestin
bsicament e subjetiva, en el 343 estara la culpa, y el 342 1 es doloso; dnde est el dolo
eventual? Yo dira que est en el art. 342 1, pero la opinin dominante dice que est en el
art. 343 C.P., es decir, si se hace una encuesta a jueces respondern esto. [teoras vistas en casos:
1.-342 nunca hay dolo eventual; 2.-342 2 y 3 hay dolo eventual; y, 3.-342 todos hay dolo
eventual] [Apreciacin vista en casos: El aborto del 343 requiere dolo directo de la violencia
Aborto no violento pero no consentido.
La figura del art. 342 2, esto no es nada raro, puede haber un mdico que toma la
decisin de provocar aborto, actuando no violentamente sobre el cuerpo de la mujer, o por
ejemplo, a la mujer le dieran un cctel qumico para provocar un aborto tambin habra un
aborto no violento no consentido.
La calificacin del facultativo.
Est en el art. 345 consiste en que si un facultativo de la medicina (relativa al arte de curar
o sanar de manera amplia) provocar un aborto en uso de su profesin su pena se aumenta en
un grado, cul pena? La del art. 342, y no es solo el que provoca el aborto, sino que el ayuda
a producir el aborto, con esta equiparacin trata al colaborador con autor, equiapra autpra con
participacin, habra una doble calificacin; esta clasificacin se refiere solo a abuso de la
profesin, si yo soy mdico y golpo a mi pareja, muy mdico ser, pero al golpearla no estoy
ejerciendo mi profesin.
Lo universalmente discutido: El aborto querido por la mujer. Modelos.
Aborto libre.
Me da la impresin de que en Chile hay un acuerdo bastante xtendido que es
independiente de las decisiones de la mujer, es entendido que es inequvoco que la ley protege al
que est por nacer, y esto no es solo en Chile. Hay vida humana, nos interesa, nos preocupa,
cul es el problema ac? El problema es que para que el feto llegue a ser nio se necesita del
cuerpo de la mujer, es problemtico porque hay varios factores que pueden chocar con esto, lo
que est es la vida del que est por nacer por un lado, y la mujer por el otro, tenemos una pugna
de intereses, e intereses legtimos claramente, los modelos de derecho comparado dan respuesta
a este problema.

Tenemos el aborto libre en que todo el peso lo tiene la voluntad de la mujer, esto lo logro bajo
varias frmulas, el aborto libre es para que ella quiera en cualquiera de las circunstancias.

Prohibicin absoluta.
Aqu se concibe a la vida del que est por nacer como lo primordial, por lo que no se le
da la posibilidad a la mujer. Recordar que del que haya prohicin absoluta no hay punibilidad
absoluta.
Modelos de ponderacin.
Este es el modelo intermedio y se le da preferencia relativa a los intereses, se colocarn
restricciones a la libertad de la mujer, los partidarios del aborto libre se enfurecen claramente.
Aqu se trata que se permite el aborto acotadamente, aqu los partidarios de la prohibicin
absoluta los tratn de barbaros, pero insisto, esto no es matar al vecino, sino que matar al que
est por nacer. Estos son los modelos dominantes en el mundo, generalmente ocupan dos vas,
un modelo de indicaciones en que se conciben casos en que la decisin de la mujer tiene prioridad
por sobre la vida del feto este caso se da en el caso chileno, el problema que esto tiene es que
algunos dicen que son casos demasiado extremos; el modelo de plazo es que se da un periodo
de libertad, de decisin, en E.E.U.U. la corte suprema estableci en su momento que el Estado
no poda meterse en el vientre de la mujer hasta las 12 semanas, y desde las 12 semanas el Estado
estaba legitimado para intervenir en el vientre de la mujer.
La situacin en Chile: Prohibicin absoluta.
Hubo histricamente una indicacin en Chile, lo que haba es que en materia de aborto
terapetico bajo la vigencia del cdigo penal del ao 1875 no haba ninguna referencia, pero
cuando los miembros de la comisin redactora discutieron el aborto el 342 hablaba de el que
de propsito causare un aborto, y uno dijo que haba un problema con esto, dijo que qu pasaba
con el mdico que quera salvar a la madre y para hacerlo tena provocar un aborto, por lo que
lo cambiaron por maliciosamente, aqu hay algo claro, la comisin entenda que el aborto
provocado por razones mdicas no era malicioso y nos atisfaca las exigencias del art. 342, as
funcion hasta el ao 1931 en que se estableci el primer cdigo sanitario chileno y el cdigo
sanitario en un artculo estableci el aborto teraputico, esto se mantiene hasta el ao 1968 con
el nuevo cdigo sanitario en que el art. 119 dice que se poda practicar el aborto estableciendo
un procedimiento, haba mucha discusin acerca de este artculo; el ao 1989 la Junta de
Gobierno modific el art. 119 a peticin del cardenal Medina que tena influencia en Merino
sali esto: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un aborto, si uno lee la
norma y el trasfondo aqu hay una consagracin del principio del doble efecto, aqu la idea es la
siguiente, establece el concepto de aborto indirecto, la idea es que como efecto colateral para
salvar la mujer se produzca un aborto, este aborto indirecto o colateral, este no est prohibido
por el Cdigo Sanitario, cul es el pequeo problema? Hay casos pocos en los cuales no hay
vuelta, la nica manera de preservar la salud de la mujer es provocar un aborto; fjense, hay
quienes dicen que el aborto indirecto no es aborto, nunca habra posibilidad de aborto directo;
la mayora de los manuales habla de la va por el art. 10 10, lo que considero insostenible, lo
que dicen los manuales es un mundo de fantasa.
Tratamiento del aborto consentido y del auto-aborto.
Responsabilidad del tercero: art. 342 3 y art. 345.
En cuanto al art. 345 la crtica poltico criminal ha sido tremenda, porque uno dice que
ya, que es punible, pero dicen que lo que hace este artculo es promover que el aborto lo hagan
carniceros, establecer una calificacin para el aborto ms idneo es promover el aborto en
condiciones de clandestinidad, ms peligros.
Resposnabilidad de la mujer (art. 344).
Por consentir.
Por practicarse el aborto.
Aborto honoris causa.
Este ltimo aborto tiene algo de anacrnico, aunque puede darse en ciertos criculos
sociales, pero convengamos en que el general no se da; ms acertado sera colocar atenuaciones
mucho ms reales que el honoris causa; hasta donde alcanzo a ver no ha habido una lectura ms
moderna al art. 344 inc. segundo
En cuanto a la responsabilidad de la mujer es curioso que las penas en chile sean mayores
que las del tercero.

14.-Mircoles 5 de abril de 2017 (bloque B):

Esta semana nosotros hemos estudiado el rgimen del delito de aborto, ayer algo
avanzamos en el tema, pero se dan cuenta que difcilmente hay en Chile otra discusin como la
del aborto, por lo menos est en el top 5 de los debates nacionales. Lo que hace la ley es decir
que el auto-aborto es tpico y antijurdico, no hay permiso, no hay justificacin en el derecho
vigente para que una mujer pueda consentir en el aborto; ahora bien, hoy en da tenemos un
debate bastante intenso para que esto cambie, lo que hace el proyecto emitido por el ejecutivo
es autorizar el aborto con el consentimiento de la mujer en tres casos particulares, dnde lo
hace? En el art. 119 del Cdigo sanitario, regulando los procedimientos, y esto tiene
consecuencias en el Derecho Penal, adems, expresamente el proyecto mete mano al art. 344, y
el art. 345; el tema de fondo es: Cules son las causales? Al da de hoy son: 1.-Cuando la
mujer se encuentre en riesgo vital de modo que la interrupcin del embarazo evita un peligro
para su vida; 2.-El embrin o feto padezca una malformacin de carcter letal; 3.-Que el
embarazo sea resultado de una violacin. Luego menciona que no deben haber pasado 12
semanas desde la gestacin y se coloca un plazo mayor para el caso en que la violacin sea a una
nia menor de 14 aos, en el caso de peligro de la mujer no hay plazo, se puede hacer en cualquier
momento, al igual que la segunda hiptesis, en cambio, para el caso de la violacin s se pone
plazo, yo dira que este plazo tiene una razn ms sociolgica, aqu el legislador considera que es
injusto que la mujer tenga que cargar con un embarazo en estas condiciones, el plazo se debe a
que uno normalmente podra advertir que una vctima de violacin se da cuenta en un plazo
menor a 12 semanas, claramente se podra hablar de casos en que esto no pasa, pero esta es la
lgica subyacente; ahora, la cuestin es, qu les parece este proyecto de ley?

Tesis:
Teora de la accin: Es la lgica del futbol de dnde se comete la falta, el problema de la teora
de la accin es que arroja problemas absurdos. Teora de la incidencia colocara vista en el
momento en que se produce la afeccin es el momento en que se cierra el delito. La teora de
resultado nos acercamos a las soluciones de los concursos, es la ms sensata pero minoritaria.
La respuesta estndar es la incidencia, que es el momento en que el mdico interviene.

15.-Jueves 6 de abril de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt.
Propuesta de hechos semana 5, sesin de 06.04.2017.

CASO 1.

Problemas jurdicos: mbito de proteccin de la vida y la salud del nasciturus.

Exigencias objetivas y subjetivas del delito de aborto.

Hechos:

El 1 de marzo de 1992, aproximadamente a las 02:32 horas, Florencia Martnez, esperaba

en la sala de partos de la Maternidad para dar a luz y sufri una rotura uterina que oblig a
trasladarla de urgencia al pabelln quirrgico, donde fue intervenida, va cesrea, por su obstetra
Marcos Garrido. A las 02:34 horas su hijo Esteban Fandez Martnez present asfixia neonatal
severa a consecuencia del sufrimiento fetal agudo y mantenido, producindose un dao hipxico
isqumico severo, falleciendo minutos ms tarde antes de ser expulsado completamente del
vientre materno. La ficha clnica de la paciente indicaba: curso del alumbramiento fue
espontneo y normal hasta el dcimo control, realizado a la 01:50 horas del 1 de marzo de 1992,
realizado por tacto vaginal, constatndose dilatacin completa, membranas rotas, lquido
amnitico, meconio, ceflica apoyada, latidos cardiofetales no se identifican. Transcurridos
cinco minutos, se efectu el undcimo control, instante en que la parturienta refiere dolor en la
zona iliaca izquierda y se observa: presentacin que asciende a primer plano y sangramiento
uterino. Con esta ltima informacin el mdico dispuso realizar inmediatamente la operacin
cesrea de urgencia. La investigacin determin que no se siguieron los protocolos mdicos para
casos similares.
 Preguntas fundamentales.

1.- Determine la posible responsabilidad penal del mdico tratante (o su

ausencia) por la muerte de la criatura en este caso. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: la pregunta de subsuncin se vincula a la aplicacin del artculo

art. 342 N2 en relacin al artculo 345 del Cdigo Penal38 que consagra la figura de aborto del
facultativo. Este ltimo precepto establece un tipo penal (calificado) de aborto cometido por un
tercero, sin el consentimiento de la mujer y sin violencia39. La calificacin atiende a la especial
calidad del sujeto activo- facultativo- y se despliega en dos mbitos, a saber la penalidad y las
reglas de autora y participacin. Se afirma al respecto que por una parte se aumenta la pena en
un grado, y por la otra se equipara al cmplice con el autor40.

a).- Requisitos objetivos: El sujeto activo corresponde al descrito en dicho precepto. En

cuanto al sujeto pasivo, al tratarse de una criatura que muere en el momento en que an no est
completamente separada del cuerpo de la madre, corresponde al del tipo. La conducta atribuible
al agente es de omisin impropia, siendo posible afirmar el cumplimiento de las exigencias de la
posicin de garante y la fuente de esta (contrato). El resultado se produjo a consecuencia de
dicha omisin, pudiendo constatarse la equivalencia entre el omitir y la conducta activa que llev
a la muerte. El abuso de oficio, a que alude el precepto, se satisface al no haberse dado
cumplimiento a lo que dispona la lex artis para casos semejantes.

b).- Requisitos subjetivos: Si bien no hay indicios de una conducta dolosa puede
estimarse la concurrencia de imprudencia al no darse cumplimiento a los protocolos mdicos
establecidos, configurndose as la infraccin del deber de cuidado constitutiva de la culpa. No
obstante, para la atribucin imprudente en comento se presentan los problemas que trae la
sancin de un aborto imprudente dentro de las reglas del Cdigo Penal vigente, al resultar en
este caso atpico. Por tanto, el mdico en el marco original de los hechos planteados resulta
absuelto como autor de un delito de aborto, previsto en el artculo 342 N2 en relacin al artculo
345, ambos del Cdigo Penal (en su modalidad de omisin impropia e imprudente) y en grado
de consumado.

2.- Suponga que el procedimiento mdico que se practic se atuvo a los

protocolos establecidos y la criatura muri asfixiada una vez que estaba fuera del cuerpo
de la mujer y separada completamente de la madre. Cambia su respuesta? Fundamente.

Respuesta sugerida. La pregunta de subsuncin puede plantearse as: En qu tipo

penal puede subsumirse la conducta del mdico tratante, con sujecin a la lex artis, y la produccin
de la muerte de la criatura, cuando ya estaba separada del cuerpo de la mujer, por la asfixia

38
Art. 345 del Cdigo Penal: El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a l,
incurrir respectivamente en las penas sealadas en el art. 342, aumentadas en un grado.
39
La mayor parte de los casos en la prctica se vinculan al ejercicio de la medicina en contextos de intervencin
mdica sin que media violencia, y de all que se sostenga en esos supuestos fcticos la relacin entre ambos
preceptos para efectos sistemticos.
40
HERNNDEZ, Hctor, (2017) El delito de aborto en el Cdigo penal chileno, (material docente, texto en
desarrollo), indito, p. 5.
neonatal severa y el sufrimiento fetal agudo y mantenido que sufri en el contexto del sangrado
uterino que afect a la madre?

El problema jurdico que plantea la variante se relaciona con la cuestin del sujeto pasivo
y el desfase entre el momento del resultado de muerte (con posterioridad al momento del
nacimiento) y aquel en que se verific la conducta desplegada por el sujeto activo (en un
momento previo a la separacin de la criatura del cuerpo de su madre)41.

El marco fctico de la variante presenta diferencias respecto a los hechos originales en

dos aspectos relacionados con los requisitos objetivos del tipo (el momento y el lugar en que se
produce la muerte de la criatura) y con la imputacin de las exigencias subjetivas que se dan en
esta hiptesis.

El panorama descrito abre la interrogante acerca de la tipicidad de la conducta del mdico

en virtud de la figura de aborto del facultativo contemplada en el 342 N2 en relacin al artculo
345 del Cdigo Penal.
El anlisis de la variante reitera los razonamientos expuestos en la pregunta 1, en lo que
dice relacin a la conducta omisiva del obstetra y los restantes requisitos objetivos de la figura
penal en comento (con la salvedad de las diferencias del momento y lugar de la muerte de la
criatura). En cuanto a las exigencias subjetivas no se aportan datos para fundar una imputacin
dolosa. El cumplimiento de la lex artis, al haberse seguido los protocolos establecidos, permite
descartar una hiptesis de imprudencia y no existiendo ni siquiera esta ltima en este nuevo
escenario el mdico resulta absuelto, por atipicidad subjetiva de su conducta, como autor de la
figura de aborto que habamos enunciado.

3.- Suponga una nueva variante: Verificado el ltimo control del embarazo la
ecografa muestra que la criatura tiene el cordn umbilical enrollado al cuello. Para
corregir el problema se dispone realizar una ciruga de urgencia. El cirujano que la
realiza es un antiguo enemigo del padre de la mujer y al practicarla corta las manos de
la criatura para dejarla manca, sin perjuicio de lograr desenrollar el cordn umbilical
desde su cuello. La criatura logra nacer pero muere algunos minutos ms tarde, una vez
separada completamente del cuerpo de la madre y fuera de ste, debido a la anemia
aguda que sufre a consecuencia de los cortes que le practic el cirujano quien no aplic
las suturas necesarias para detener la hemorragia. Fundamente su respuesta.

Una sntesis de los hechos en comento a considerar para efectos de subsuncin debe dar
cuenta de lo siguiente: el mdico dolosamente le corta las manitos al nio mediante una
operacin intrauterina (quiere lesionar) y causa negligentemente la muerte que se verifica despus
del parto.

Dicho planteamiento trae a colacin el problema del mbito de proteccin que confiere
la ley chilena a la salud y a la vida del nasciturus (vida dependiente). Dos problemas jurdicos
pueden asociarse al respecto en esta variante: a) el desfase entre el momento en que el mdico
realiz su conducta y aquel en que se produjo el resultado; b) el desfase entre la intencin del

41
Para este clase de situaciones vase HERNNDEZ, Hctor, (2017), p. 2, segundo prrafo, donde se describe
la opinin de la doctrina dominante.
agente delictivo al momento de ejecutar su conducta y su disposicin subjetiva al momento en
que se produjo el resultado mortal de la criatura.

Comencemos el anlisis por aquello que aparece firmemente asentado. La conducta del
cirujano se produjo cuando el que estaba por nacer an estaba en el vientre materno. El resultado
mortal para la criatura sucedi, en cambio, una vez que se haba separado completamente del
cuerpo de la madre. Dichos datos conducen al anlisis de las figuras de lesiones dolosas
provocadas al nasciturus (mutilaciones) y la figura de aborto del facultativo del art. 345 del
Cdigo Penal.

Las exigencias objetivas de la primera de tales figuras se dan en cuanto al sujeto activo y
el sujeto pasivo. La conducta se despliega en una modalidad activa, a saber, la amputacin de las
manos del nasciturus y se concretan en un resultado lesivo para su salud. Dicho comportamiento
se realiza a travs de una operacin intrauterina. En el plano subjetivo se puede afirmar la
concurrencia de dolo directo. Tales lesiones son por si mismas impunes a la luz del derecho
nacional vigente que no contempla la tipificacin de las lesiones cometidas contra el nasciturus.
El resultado mortal se gener una vez que el sujeto pasivo se ha separado del cuerpo de la madre.
Esto ltimo nos lleva a indagar la posibilidad de imputar a ttulo de aborto al mdico en esta
variante.

Respecto a la figura de aborto que enunciamos, si atendemos al momento de la conducta,

las exigencias objetivas se cumplen en la especie. Sin embargo el sujeto activo dirigi su accin
a un objetivo concreto: lesionar (con dolo directo) y no matar. El resultado mortal a lo sumo
podra imputrsele a ttulo de imprudencia, resultando impune.

El razonamiento antedicho lleva a concluir que en esta variante se est ante un delito de
mutilaciones dolosas al feto (atpicas) seguidas de aborto imprudente (atpico) y ambas figuras
en grado consumado. Por tanto, la conclusin final es que el mdico resuelta absuelto de ambos
cargos. La solucin antedicha concuerda con el entendimiento de la doctrina nacional
dominante.

Sin embargo es posible abrir un espacio de discusin en torno a dicha solucin. Esta
podra plantearse a nivel subjetivo en atencin a las particularidades que presenta esta variante.
En dicho orden de ideas podra sostenerse que el hecho de mutilar intrauterinamente a esta
criatura, cuando an no naca, puede reconducirse a una imputacin del resultado de muerte a
ttulo de aborto con dolo eventual. Bajo dicha argumentacin sera plausible sostener que el
mdico tratante se represent el curso mortal que derivaba de su conducta y sin embargo opt
o se decidi por seguir con l sin disuadirse de evitar el resultado. Sin embargo este camino debe
reconocer el debate que genera en la doctrina chilena la admisin del dolo eventual en materia
de aborto, ya que la opinin dominante interpreta la expresin maliciosamente, que se menciona
en el encabezado del art. 342 del Cdigo Penal, como exigencia de dolo directo, aplicable a todas
las hiptesis de aborto referidas en sus tres numerales42.

42
Para la discusin del dolo en las figuras de aborto descritas en los numerales del artculo 342 del Cdigo
Penal, HERNNDEZ, Hctor, (2017), pp. 6-7.
 Una visin alternativa para la solucin del caso y que salva el problema de la impunidad
a la que llega la doctrina dominante, puede encontrarse en la propuesta de Contesse43. En ella el
nacimiento del sujeto pasivo marcara un punto de inflexin que permite descartar la imputacin
a ttulo de aborto, dejando abierta la posibilidad de estimar la comisin de un delito de homicidio
simple, imprudente, en grado consumado.

CASO 2.

Problema jurdico: Relacin entre las figuras de aborto del artculo 343 y 342 del
Cdigo Penal.

Hechos.

Ester trabaja como mesera en un bar desde hace algunos aos. Tiene un hijo pequeo y
desde hace algunos meses est embarazada de un segundo nio. Su estado de embarazo no le
impide trabajar an, pero s queda a la vista su abultado abdomen. El padre, su conviviente, est
actualmente cesante y el sueldo de Ester no es suficiente para pagar la renta, de modo que, por
segundo mes consecutivo, no la han pagado. La duea de la casa es Rosario, quien est indignada
y decide hacer valer su posicin. Una noche, Roco acude al bar donde trabaja Ester, la encara y
sin importar su estado de gravidez la insulta a viva voz y frente a todos a la vez que le exige que
pague la renta.
Entonces, cuando ya haba saciado su rabia, se da media vuelta, se dirige a la puerta y, sin notar
que Ester la sigui para cerrar la puerta con pestillo, da un fuerte portazo que golpea de lleno el
abdomen de Ester.
Ester cae entonces al suelo en forma estrepitosa entre las mesas y sillas. En seguida es conducida
al hospital, donde se le informa que ha perdido a su hijo. Conjuntamente, se le diagnostica una
fractura de costilla y reposo de 3 semanas.

Preguntas fundamentales.

1.- Qu responsabilidad penal le cabe a Roco?

Respuesta sugerida: Este caso sugiere examinar los alcances del artculo 343 del Cdigo
Penal, especialmente en lo que respecta al tipo subjetivo. Visto desde la literalidad del artculo
sealado, Roco caus con violencia un aborto respecto de Ester al cerrar con fuerza la puerta,
y a ella le constaba el estado de embarazo que era notorio.
Es claro de la descripcin de los hechos que el resultado de aborto no es imputable a
dolo de parte de Roco. Pero ocurre que tampoco la violencia ejercida sobre Ester puede
calificarse de dolosa.

43
Para su propuesta vase Contesse, Javier: Cambios del estatus del objeto de la accin en el tiempo y lesiones
al feto, en AA.VV.: La ciencia penal en la Universidad de Chile. Libro homenaje a los profesores del
Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Universidad de Chile,
Santiago, 2013, p. 379 ss. El texto se encuentra en los materiales de lectura disponibles para este mdulo y se
hace referencia a l en la cita N10 del material docente elaborado por el Profesor Hernndez, pgina 2, cita 10.
 Si bien el tipo penal no seala en forma expresa que la violencia misma deba ser dolosa,
la doctrina es conteste en cuanto a que es necesario que exista dolo de obrar con violencia sobre
la mujer embarazada (as en Garrido, pgina 109), cuestin que aqu no ocurre.

Por ende, estamos ante un aborto imprudente (impune) en el cual tampoco concurren
los presupuestos del artculo 343 del Cdigo Penal, toda vez que ste requiere que la violencia
ejercida sobre la mujer embarazada sea dolosa. En razn de ello, a lo sumo podran imputarse
lesiones imprudentes de Roco a Ester, si las hubiera, aspecto que no figura descrito en los
hechos.

2.- Variante 1: Suponga que Roco en realidad quera ver sufrir a Roco, de modo
que, sin importarle su estado de gravidez, busc el modo de causarle una prdida, y por
eso la arroj al piso entre sillas y mesas, buscando (con xito) un ngulo que provocara
un golpe en el abdomen. Cambia en algo su respuesta?

Respuesta sugerida: En esta variante la situacin cambia radicalmente, puesto que esta
vez Roco s tiene el propsito directo de causar el aborto. En razn de ello, su conducta satisface
el tipo penal del artculo 342 N 1 del Cdigo Penal.

3.- Variante 2: Suponga ahora que Roco quera causar la muerte de Ester, de
modo que le enterr un cuchillo en el corazn, causando con ello tanto la muerte de
Ester como la de su hijo. Cambia en algo su respuesta?

Respuesta sugerida: En esta variante se presenta un problema concursal. En primer

lugar, Roco comete un delito de homicidio en contra de Ester, el que podra incluso ser
calificado por la causal quinta del artculo 391, esto es, la premeditacin conocida. Aquel delito
se comete con dolo directo de primer grado.

Sin embargo, conjuntamente con causar la muerte de Ester, Roco caus la muerte del
feto. Aqu se plantea entonces el problema de identificar qu tipo de imputacin corresponde
por esta (segunda) muerte. Garrido (p. 110) aprecia en forma genrica que existe un concurso
entre homicidio (calificado) doloso y aborto culposo, que es atpico.

Sin embargo, como se sugiere en el documento interno sobre aborto, una conducta
homicida sobre la mujer embarazada con conocimiento de su estado de embarazo dar lugar por
regla general (salvo excepcionales casos de laboratorio) a un aborto con dolo directo de segundo
grado, pues la muerte del feto es (salvo aquellas excepciones) una consecuencia necesaria la
muerte del feto. En este caso, existe un concurso ideal entre el delito de aborto del artculo 342
N 1 y el homicidio calificado doloso. Este concurso se resuelve conforme a lo establecido en el
artculo 75. Parte de la doctrina ha visto en estas hiptesis un concurso aparente, en
contraposicin a lo expuesto en el documento interno del curso.

16.-Martes 11 de abril de 2017 [Donoso]:

Hablaremos de dos palabras, que tradicionalmente, todos entendemos de qu se est hablando.
Delitos sexuales, cuando uno presenta otros delitos se diferencia el bien jurdico, sin embargo
ac no decimos eso, simplemente decimos delitos sexuales, ac se est comprometido el cuerpo
de las personas. Probablemente esta denominacin est bien. Pero nos separamos de la forma
estndar de presentar los delitos en esta clase, es decir desde el punto de vista del bien jurdico.
Nos separamos porque no es del todo evidente lo que se protege. En Italia se sola hablar de
delitos contra la libertad sexual, son delitos que se caracterizan, no con un problema de la
sexualidad, ah no est claramente el problema, si no que ms bien se quiere decir que son delitos,
porque el ejercicio de la sexualidad no es libre, hay un desprecio de su libertad, eso nos parece
intolerable. Cuando esto se hace con medios que desprecian la libertad de la persona, hay
problemas. Le pongo un revolver en la cabeza y logro el acceso carnal, ah hay un problema. La
persona que est atada, tambin entendemos que se est pasando por encima de su libertad
sexual. Respecto del 363, todas las ideas del estupro tienen esa idea, porque se entiende que la
voluntad se obtuvo de mala forma.
Fijmonos que no es delito si un estudiante universitario tiene prevista esta noche una escapada
romntica con su polola o pololo, lo que terminar en relaciones sexuales, llega la madre re-
celosa y lo encierra, ah se queda el pobre hasta el prximo da. La madre afecta la libertad sexual
de este nio, pero a nadie se le ocurre que eso sea delito sexual, curioso eso. No hay tanta claridad
de lo que se protege al parecer.
La libertad sexual fracasa en el 362, porque eso es delito en cualquier circunstancia, puesto que
aunque la adolescente este loca por mi e insista en tener relaciones sexuales, y tuve relaciones
con ella, respondo igual. Ah el argumento de la libertad sexual se pierde, puesto que podramos
establecer que libremente ejerci su decisin en materia sexual, y dara lo mismo. Ac hay un
problema de tab, de hacer intocable a ciertas personas de cierta edad, esto se protege la
indemnidad sexual, es decir dejar exento de todo dao a cierto tipo de personas, esto es puro
paternalismo legal. No se les reconoce libertad sexual. La sexualidad no se da slo en la copula,
la verdad, la prohibicin penal de que una persona de 12 aos se den unos besos con lengua y
se toquen sus partes intimas, eso no es violacin es abuso sexual impropio, uno se pregunta si el
legislador sabe lo que est haciendo, la edad de iniciacin sexual del coito legalmente est sobre
los 14 aos, pero en promedio muchsima gente por debajo de los 14 comienza su copula sexual,
pero si uno saca la copula sexual y coloca otros actos sexuales, parece que el lmite de 14 aos
es un poquitn mucho. Entonces hay gente que no interesa su libertad, son intocables
sexualmente.
El 361 N3, tiene que ver ms con lo anterior, que con la libertad sexual.
Hay una norma que es puro moralismo, la de la sodoma, es decir el 365, lo que significa en la
prctica la criminalizacin de las relaciones homosexuales, pura homofobia legislativa.
El profesor indica que toma una posicin escptica sobre el bien jurdico protegido, puesto que
no es tan claro cul sea. Simplemente indica que ha sido un problema explicar lgicamente lo
que se protege. Por tanto el profesor india que hay que tener claro cmo se estructura el sistema
legal, bsicamente nuestra legislacin tiene dos ejes bastante discutibles. Uno que responde slo
a la costumbre, poner nfasis en ciertos tipos de conductas, lo ms genrico es la accin sexual,
un acto de significacin sexual y relevancia que implica el contacto corporal o bien la afectacin
de su boca, ano o genitales, pero lo discutiremos la prxima semana, ya que son la base de los
delitos de abuso sexual. Por tanto actos de significacin sexual comprometiendo el cuerpo de la
otra persona, obviamente acceder carnalmente a esa persona es una accin sexual, por lo tanto
accin sexual es el gnero, es lo ms amplio que siempre implica que el cuerpo de la otra persona
est comprometido. Dentro de ese gnero est el acceso carnal especficamente, es decir la
introduccin del pene a travs de determinadas cavidades. Por ltimo hay otros delitos, en donde
no se compromete el cuerpo de la otra persona, es decir no hay accin sexual tcnicamente, es
decir pornografa infantil, etc. Entonces lo central, es el acceso carnal y la accin sexual. Por otra
parte, el Cdigo establece formas de abuso, es decir el acceso carnal y la accin sexual, slo son
delitos en ciertas circunstancias y adems se encuentran jerarquizados. Hay que partir de la base
que hay delitos que no se necesita el abuso, se presume el ejemplo es el 362, por lo tanto no
interesa el abuso. Enseguida viene un catalogo de abusos graves, pasar por encima de la persona
que se considera brutal, ac estn las formas de abuso del 361, es el delito ms grave que hay.
Hay otros abusos que se consideran menos graves, lo que tiene dos consecuencias, es decir slo
darn lugar a un delito tratndose de menores de edad, mayores de 14, estn protegidos
adicionalmente en materia penal, entonces el acceso carnal y accin sexual, sern delictivas con
las formas graves y las menos graves del estupro (363). El 365 es solo moralismo, ac no hay
abuso de alguna circunstancia.
Inconsistencias y criticas: el modelo anterior es lo que hay, la ley determina determinadas
conductas, atribuyndoles a ciertos abusos la capacidad de hacer eso ser delito, es decir menor
de 14 aos, abusos graves y/o menos graves, se est entendiendo que en un estado de derecho
liberal, el estado no est legitimado para intervenir en el uso de la sexualidad de las personas, no
es tarea del estado, y respecto del resto de la poblacin cada quien puede tener sus ideas, el
derecho obliga a no intervenir con las dems personas, eso es lo que impone el derecho, les
prohbe realizar conductas que puedan poner en peligro a las personas en razn de sus razones
sexuales. Qu es lo que est legitimado el estado a hacer? Reprimir el abuso. Respecto de
personas sobre cierta edad, el legislador no puede meterse mientras estas no sean abusivas. Hoy
tenemos polticamente dos problemas: hace poco tenamos un gran problema en materia de
sexualidad, y era la pretensin moralista de la legislacin, que por ejemplo en los EEUU hasta
hace pocos aos fue delito la copula no vaginal entre parejas heterosexuales, es decir una relacin
sexual anal era considerada delito. En del derecho chileno tiene todava, un problema con la
homosexualidad, y especficamente con la homosexualidad masculina, esto est en contra los
limites evidentes que debe reconocer un estado de derecho democrtico, eso ya es un problema,
el ao 1999 se elimino el delito de sodoma, hasta ese ao era todava delito la copula sexual
entre varones adultos plenamente voluntaria, subsiste an con los menores de edad. AC
FALTA LA SEGUNDA PARTE DE PORQUE SE CORTA EL AUDIO, DEBIERA SER
LO QUE VIENE ABAJO PERO NO ESTOY SEGURO.
Qu hacemos con el 363? Alcanzan a darse cuenta de lo siguiente si le doy un alcance amplio al
361 n2 segunda parte, el 363 est pintado, es absurdo, todo es irracional, todo es violacin. Todos
estaran pintados, incluyendo el 361 n1 y n3 tambin estaran pintados, porque si interpreto laxo
como ellos lo promueven todo es violacin. En una de esas esa es la manera de legislar en esta
materia, habra que modificar el rgimen de pena completo, y se dira que la violacin debiera
ser en general un acceso carnal no consentido o no libremente consentido, pero eso no lo puede
hacer el interprete, lo debe hacer el legislador, pero l no modifico el 363, lo dejo intacto, no
modific los otros casos del 361. Entonces hay un problema interpretativo. El profesor propone
el deber intelectual del dogmatico, esto es derecho penal, estamos resolviendo sobre libertad de
las personas. Esto explica el texto del profesor, quien quedo tan conmovido al ver el
planteamiento de los colegas. Lo que el profesor quiere decir que su lectura de los delitos sexuales
es restrictiva, por respeto al sistema establecido en la ley, y tambin tiende a ser restrictivo en
general, por razones polticas, por ultima ratio que debiera tener la legislacin.
Concepto de acceso carnal.
el legislador ha tenido pudor toda la vida, no quiere nombrar las cosas por su nombre, antes era
peor era el hombre que yacia con la mujer, por tanto estaba resignado slo para el hombre.
Significa: introducir el pene propio en el cuerpo de otra persona, por lo tanto no es acceso
carnal introducir otras partes del cuerpo distintas del pene en el cuerpo de la otra persona, puede
ser delito, puesto que entra en el concepto de accin sexual, pero no es acceso carnal. Objetos
parecidos al pene tampoco van. La introduccin de objetos sexuales, no va, est confirmado en
el art.365 bis, que contiene el delito de abusos sexuales calificados, por lo tanto la ley nos aclara,
el 365 aplica las mismas penas de la violacin, porque introducir objetos en la boca, ano o vagina,
no constituye acceso carnal, por lo tanto prtesis o cosas por el estilo.
Un trans, alguien que era mujer y ahora tiene pene, puede acceder carnalmente a otro.
Vas? Estn sealadas, no responde a la visin tradicional, nadie se le ocurra antes que incluyera
la va bucal, anteriormente se discuta si la penetracin anal yaca o no. Ahora est totalmente
zanjado, la mayora de los casos de esta semana la ley lo expresa con absoluta claridad, estn
absolutamente equiparados, la boca, el ano y la vagina.
De la definicin tambin indica quienes pueden ser sujetos. Respecto del pasivo, puede ser
cualquiera, el accedido carnalmente puede ser cualquiera, hasta el ao 99 era distinto, la violacin
slo era para mujeres. Ahora no. Respecto del sujeto activo, ha habido alguna discusin, sin
embargo la opinin dominante entiende que slo puede ser sujeto activo una persona dotada de
un pene, eso significa por regla general un varn, pero podra por ejemplos ser un trans.
Tipos penales cuya conducta tpica es el acceso carnal: violacin propia, impropia. .El estupro y
la sodoma con menores de edad, en todos esos casos el verbo rector es acceder carnalmente.
Violacin Impropia.
Consiste en acceder carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de 14 aos.
No se requiere ningn tipo de abuso, si se da debiera tener una pena ms alta, pero para el tipo
penal es irrelevante. Esto es problemtico, ac no es tanto tal vez, pero en el caso de otros tipos
de contactos sexuales, porque, qu pasa si la pareja de pololos mantienen la copula sexual
precozmente, lo que no significa anmalamente. A esa pregunta hay una regla en el art.4 de la
ley de responsabilidad de adolescente, que se hace cargo respecto de menores de edad, lo que
indica es que por lo menos en el caso que nos interesa, del 362, lo que indica es que slo es delito
si es que entre el sujeto que accede carnalmente a la otra persona, media una diferencia de edad
de hasta 2 aos, eso es lo que indica. La nia tiene 13 el nio 14 y algo, siempre que la diferencia
de edad sea ms de dos aos, la conducta no es punible, tiene ms pena que la violacin propia.
Violacin Propia.
Bsicamente se trata de acceder carnalmente a una persona mayor de 14 aos, esto provoca un
problema, la nia tiene 13 aos la accedo carnalmente, pero no lo s, me mostr un carnet de
identidad falso, me pueden castigar por el 362? No, es un error de tipo. Pero si le puso un cuchillo
en el cuello, entonces se dira que si no es 362, sera 361, el problema es que es menor de 14
aos, y el tipo penal exige que sea mayor de 14, por tanto es legislacin mal hecha, cualquier
tribunal condenar por el 361. Tiene menos de 14 aos, toda persona que no haya tenido 13,
jams a generado problemas en nuestro sistema, jams ha tenido importancia prctica, desde el
da de cumpleaos se es mayor de 14.
Puede ser con fuerza o intimidacin, la intimidacin amenaza de un mal inminente y grave (que
comprometa vida, integridad corporal), la amenaza de echar de la pega no es intimidacin, voy
a subir a internet las fotos intimas, voy a contar tus secretos, nada de eso es intimidacin, por lo
tanto el acceso carnal entendido en esas circunstancias no constituye violacin. Esto es fuerte,
se puede revisar, pero no se puede pasar por alto la ley, intimidacin es lo que es. El profesor
cree que es lo correcto, porque es un concepto relevante para todo el derecho penal, no puedo
disolverlo. Cuando el texto habla de una persona presente, es que la amenaza es inminente, esa
es la idea detrs, por tanto si hay un hijo mo que est en el colegio, esa amenaza no es
intimidacin, es un error decir que debe estar presente, no es necesario, hoy por hoy podemos
tener al hijo por skype cuando lo estn amenazando con degollar, esa es la razn detrs de esa
afirmacin, intimidacin es la amenaza de algo que pasar algo ahora, inmediato.
Privacin de sentido, significa estar inconsciente, estar dormido, dopado, no significa estar un
poco mareado, somnoliento, no es privacin de sentido.
Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse, si esto se interpreta amplio, el resto de los
delitos estn pintados, porque todo sera violacin, esa es la razn por la cual, el profesor
mantiene una interpretacin restrictiva, y lo tiende a concentrar, casi exclusivamente en hiptesis
de incapacidad fsica para oponerse. Qu pasa si est intoxicada alcohlicamente? Si est privada
de sentido se saca por privacin de sentido, si l apersona no est inconsciente, pero de algn
modo est impedida razonablemente de controlar su cuerpo, y no puede impedir el contacto
sexual, porque no tiene fuerza, porque ha perdido la coordinacin, porque ha perdido el
dominio, ac no hay duda segunda parte del nmero dos. Pero si la victima puede mover su
cuerpo, simplemente est en un estado cuando su voluntad es ms maleable, el profesor indica
que esto no puede dar lugar a violacin, hay que leer el 361 y de reojo el 363, no se pueden
equiparar ambos delitos, y todos los abusos de voluntad el legislador se hizo cargo del 363, para
efectos de un delito de personas menores de edad. La critica a la ley, es razonable, si yo tengo
una enfermedad mental que no alcanza para ser enajenacin, pero que no cambia con la edad, el
profesor comparte la crtica, pero mientras no cambie esa es la ley que hay. Matuss y Ramirez,
quieren ampliarlo. La enajenacin mental, debe ser severo. La ley aqu asume que una persona
parapljica puede tener relaciones sexuales, asume que una persona con enajenacin o trastorno
mental, pueden tener relaciones, tiene que haber algo ms un abuso, no es delito tocarlos, no es
automtico, hay que verificar.
Ausencia de acuerdo o consentimiento de la vctima: no est escrito, pero entendemos que est
implcito. Yo puedo decir mm ven a mi, pero me gusta estar encadenado a la cama, si es
voluntario no hay problema, o por ejemplo me tomo un sedante para estar dormido, si hay
acuerdo, no hay problema alguno. Es importante porque o si no deberamos decir que una
copula sexual violenta con consentimiento sera violacin, totalmente absurdo.
Estupro.
Qu personas entran ac? Adolescentes, personas entre 14 y 18 aos. Un nio entre 14 y 18
aos tambin puede ser vctima de violacin, el estupro va ms all de la violacin. La ley para
este grupo de edad, identifico otras formas de abuso, que entiende que porque son menores de
edad, porque tienen un grado supuestamente menor de madurez, seran ms vulnerables. Esto
no es automtico, deben ser abusos.
Abuso de anomala o perturbacin mental menos intensa que enajenacin o trastorno, hay un
grado menor de enfermedad, algo mnimamente significativo, pero no puede ser grave, basta
con el abuso de esta situacin. Un sndrome de down podra estar ac, ahora si es muy severo
podra estar en la enajenacin, pero un estndar sera un buen candidato a est situacin.
Volvemos a lo mismo, a los 30 aos es lo mismo, por eso es el punto ms criticable.
Abuso de situacin de depndencia, el menor de edad tienen una relacin de subordinacin frente
al agente, tipo educacional, colegio, pero no solamente, pueden ser los cuidadores, puede ser el
jefe en una relacin laboral, pero el punto es clave, se debe abusar de esta relacin. Si fuera una
nia que tiene relaciones sexuales con el profesor, comete estupro necesairamente? No, debe
acreditarse una forma de abuso, amenazando con notas, con anotaciones, obligando a la alumna
(si es varn manda el 365) a ir en situaciones forzadas. Si se mantiene una relacin normal, no
tiene que ser necesariamente delito. Esto no es automtico hay que acreditar el abuso.
Abuso de grave desamparo, no se sabe si es econmico, emocional, el profesor no conoce casos
donde se haya ampliado adems de la extrema necesidad econmica.
Abuso de engao, es la figura tradicional del estupro, como est redactada puede ser anacrnica,
abusando de su ignorancia o incapacidad sexual. Segn muchos autores, es un engao sobre la
significacin sexual del acto. Que una persona de 14 aos, no advierta lo es el coito es una
cuestin absurda. De que no entienda y no comprenda o no lo vea, no es posible, el llamado del
profesor es entender que el adejtivo sexual no se refiere a los dos sustantivos, sino que slo se
refiere al sustantivo ignorancia, sino que uno es inexperiencia a secas en general, de vida y como
alternativa la ignorancia sexual, si logramos hacer eso, e indicamos que lo sexual solo tiene que
ver con la ignorancia, me queda la inexperiencia, engao a la persona, pero no estoy engandola
respecto de la significacin sexual del acto, sino que la engao sobre la vida, lo que es ms amplio
y permite aplicar esta hiptesis. Ojo que hay un delito distinto, el cliente de prostitucin infantil,
esto es un delito por si mismo, por lo tanto algunos de estos casos podran caer ah, por tanto
si fracasa el estupro.
Sodoma con menores de edad.
Acceder carnalmente a una persona menor de 18 aos, del mismo sexo. Est referido slo
respecto de la homosexualidad masculina, no lo discute nadie por como est establecido el tipo
penal, por lo tanto son dos varones, esto obviamente no tiene justificacin, es slo homofobia
penal.
Importancia del concepto de acceso carnal, est claro que slo comete delito quien penetra el
cuerpo de un menor de edad, y no al revs. Ejemplo el caso de Spiniak.
Tambin muy importante, respecto de las vas de acceso, la ley lo identifica expresamente, pero
fijmonos que el 365 no dice nada, slo indica acceso carnal, eso significa que como todo el
mundo entiende que el sealamiento de las vas era para ampliarlo, en este caso no lo hizo, se
puede entender que ac prima el concepto clsico, es decir, como son varones, va anal, y va
bucal? Ac debera entenderse as de restrictivo.

17.-Mircoles 12 de abril de 2017 [Donoso]:

Historia de Curico, seor 30 aos relativamente joven, locutor de radio el jason, parece que
tena cierto carisma y liderazgo, lograba verse rodeado de nios adolescentes y varones, un lder
para chicos. No haba nias en este grupo de seguidores. Iban los chicos a su domicilio. En ese
contexto hizo creer, le contaba a estos nios, los convenci de que haba una gran pugna
universal entre el bien y el mal, pero no como ideas, sino que como ideas concretas y actores
reales, y que l era una enviado de las fuerzas del bien y que tena poderes especiales que le
permitan defenderse. Le crean todo. En ese contexto les dice a los nios, que el mal est
preparndose para infringirle grave dao a la familia de estos nios, les indica que les pasarn
cosas muy malas, por tanto tena que obtener ciertos poderes que les permitiran defender a sus
seres queridos. Para esto haba un entrenamiento y pruebas, cuando alcanzaban la 10 iban a tener
todos los poderes y conocimientos, para defender a su familia. Las ultimas tenan connotaciones
sexuales, por ejemplo tocarse entre ellos mientras el los vea, lo segundo era ser sodomizado por
el jason, es decir ser penetrado analmente. Esto ocurri efectivamente, de 10 a 12 nios. Haban
2 o 3 de estos nios que eran menores de 12 aos, esto era importante en esta poca porque el
lmite de edad de relevancia para la libertad sexual, estaba en los 12 aos.
Varios nios mayores de 14 aos y menores de 18 aos. Respecto de los menores de 14 aos,
hay violacin impropia (art.363), no se discute nada. Pero eliminando los nios menores de 14
aos, y tomando en cuenta los mayores de 14 aos y menores de 18 aos.
Para afirmar el estupro primero hay que descartar la violacin. Veamos, una opcin podra darse
en la intimidacin en la violacin, habra intimidacin? Debe ser un mal grave, pero el mal
amenazado tambin debe ser inminente, no algo que pasa en el futuro. La intimidacin es
amenaza grave y de un mal inminente, son requisitos que se deben dar siempre. Aqu hay
amenaza? La intimidacin es la amenaza de un mal grave e inminente. Pero aqu hay una
amenaza? Qu es una amenaza? Es el anunci de un mal. Pero les parece que es amenaza si les
digo? Ponte chaqueta no salgas a la calle sin chaqueta porque te agarraras una pulmona?
Tambin es el anunci de un mal. Esa es una amenaza? Es eso una amenaza? No, pero es el
anunci de un mal. Por qu no obstante que es el anunci de un mal? Tiene que ser ejecutado el
mal por el agente? No es necesario que lo ejecute el agente, pero es necesario que la ejecucin
del mal dependa de la voluntad del agente.
Jasn no amenaz porque el mal no depende de l, para estos nios si era verosmil, los estaba
precaviendo, si ustedes no se preparan las fuerzas del mal vendrn. Diramos entonces que no
haba intimidacin, punto uno porque no haba amenaza, y adicionalmente la amenaza no
era de un mal inminente.
Tenderamos a pensar que no hay ms casos, ya que no estn privados de sentido, no estn
incapacitados para oponerse, se podra entender que si utilizando una lectura amplsima, pero al
menos el profesor discrepa radicalmente de esa interpretacin.
Si no hay violacin, podramos ir por estupro del 363 N4, el cual seala que se accede
carnalmente a estos nios por engao abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual? Se
abusa de su inexperiencia o ignorancia sexual? Son mayores de 14 aos, parece que entienden la
connotacin sexual que tiene que le introduzcan el pene en el ano. Se maniente oculta la
connotacin sexual? An cuando le indico que tiene un fin en particular? Esto no niega que sea
consciente de la connotacin sexual de su acto.
Una hiptesis por engao, podra ser, que si efectivamente este numeral se refiera a un engao
sobre la significacin sexual, los nicos casos posibles seran de laboratorio, o sea de gente que
pasado los 14 aos ignore la significacin sexual. Si se sostiene esto, no servira para nada, slo
para casos de laboratorio (Profesor Hernndez). No hay otra interpretacin posible? Podramos
decir que siempre se requiere de engao, pero abusando de dos conceptos, uno la inexperiencia
a secas, y dos ignorancia sexual. La idea de que el adjetivo sexual determina slo al sustantivo
ignorancia, no determina al sustantivo inexperiencia. Es decir inexperiencia en general,
inexperiencia de vida. En la ignorancia sexual, quedaran los casos de laboratorio. Y la
inexperiencia de vida no est circunscrita a la sexualidad. Ah la cosa cambia, porque en el fondo
y este es el punto ellos entendan la connotacin sexual de su conducta, el verdadero problema
era que crean en la lucha intergalctica entre el bien y el mal, crean que Jason tena poderes.
Eso slo se explica de alguien que tine poca experiencia, que es inmaduro, que le cuentan
cualquier cuento, si uno lo lee as (esto no est en matu y ramirez), sirve. La interpretacin al pie
de la letra que indica matu y ramirez, parece que no servira mucho. Esta lectura que abre la
inexperiencia, segn el profesor Hernndez, sera lo que le paso a los nios de Jasn
Se podrn dar otros?
Los ejemplos que se dan en el Nmero 2 del 363, no son taxativos. Haba en este caso de
dependencia? Parece que no, porque la dependencia parece sealar una posicin ms o menos
formal, reconocible y de algn modo reconocido socialmente, tengo un estatus y cumplo una
funcin respecto del nio. El mateo del curso y/o el buen amigo, no tienen esta relacin de
dependencia.
La anomala o perturbacin lo mismo que el trastorno, estn en la persona, no son
situacionaels,las personas no estn en condicin de formar su voluntad de un modo normal, eso
significa tener una alteracin, eso no altera lo que est en su cabeza, son nios normales mientras
no se establezca lo contrario. Una conducta con una persona puede provocar una perturbacin
mental eso es verdad.
La lectura no aclara lo que se entiende por desamparo, mayoritariamente se ha entendido
desamparo, pero el profesor indica que no tiene por qu ser as, se sugiere que puede ser
psicolgico, si vemos el 367 bis lo encontraremos derogado. El argumento de texto indica que
all haba una figura bsica, recordemos a la geisha, que indicaba facilitar la entrada para ejercer
la prostitucin, la geisha reconoci que haba hecho eso. Abusando del desamparo econmico,
as hablaba el 367 bis, podamos indicar que el del 363 era ms amplio que no restringe.
La sodoma con menores de edad del art.365, se aplicaba. Si hubieran sido niitas, se hubiera
discutido si fuera tpico, el profe dijo que ac ira por 363 N4.
El 363 N3 dice que se debe abusar de la situacin de grave desamparo. Si hablo de desamparo
econmico y meto ac la prostitucin infantil, no tendra sentido el 367 ter.

18.-Jueves 13 de abril de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez
Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos
semana 6, sesin de fecha 13.04.2017.

CASO 1.
Problema jurdico: Exigencias del delito de violacin.
Hechos:

Teodoro es el lder de un grupo de intereses msticos que ha abandonado la vida de

ciudad para vivir en comunidad en una parcela autosustentable. Entre los miembros de la
comunidad se encuentra Leonor, una joven de 18 aos que fue invitada por un antiguo amigo
del colegio, Rafael.
Teodoro se siente inmediatamente atrado por Leonor y comienza a acercarse a ella. Le
dice que tiene un aura especial, que irradia energas muy potentes y que tiene un fuerte potencial
de desarrollo mstico. Leonor est encantada por las palabras y el trato de Teodoro. Una noche,
Teodoro se le aproxima, inician una conversacin y Leonor se deja llevar por el entusiasmo hacia
caricias y besos. Al cabo de un rato, Teodoro se desnuda y recuesta a Leonor sobre un sof.
Leonor le dice que no quiere seguir. l no se da por aludido y contina desabrochndole los
pantalones. Leonor repite que no quiere seguir y aparta las manos de Teodoro. Entonces, l la
toma de los hombros y la empuja hacia el suelo. Leonor lo mira fijamente y niega con la cabeza.
Entonces l la accede carnalmente, sin que ella oponga nueva resistencia.

Preguntas fundamentales.
1.- Analice la responsabilidad penal de Teodoro.
Respuesta sugerida: El caso supone el anlisis de la concurrencia del requisito de la fuerza
para los efectos del artculo 361 N 1 del Cdigo Penal. Teodoro no emplea una fuerza que aparente ser
extrema, salvo en cuanto a tomar a Leonor de los hombros y empujarla hacia el suelo. La pregunta
entonces es si esa fuerza es o no suficiente para satisfacer el tipo penal indicado.
La fuerza supone doblegacin de la voluntad de la vctima, sin embargo no es necesario que esa
fuerza sea constante durante todo el curso del acto de violacin, ni tampoco que exista una resistencia
continuada ni mucho menos heroica. El caso presenta una hiptesis de fuerza moderada y una
resistencia que no es absoluta. As y todo, los hechos dan cuenta de una negativa clara de Leonor a tener
relaciones (manifiesta su negativa en tres ocasiones, primero verbalmente, luego apartando los brazos y
luego con la cabeza) la que resulta razonablemente suficiente para calificar como resistencia.
En sntesis, los hechos pueden enmarcarse dentro de la hiptesis del artculo 361 N 1 del Cdigo
Penal.
2.- Variante 1: Suponga Teodoro y Leonor han iniciado una especie de relacin y han
tenido relaciones sexuales en diversas oportunidades. De hecho, en las ltimas semanas, cada
vez que se han quedado solos han tenido relaciones y Leonor comenta a Teodoro que su deseo
es mantener esa dinmica. Una noche, ambos se juntan sabiendo que es posible que mantengan
relaciones sexuales y beben abundante licor que los deja en claro estado de embriaguez.
Despus de beber durante un largo rato, ninguno de ellos es capaz de mantener el equilibrio y
apenas controlan sus movimientos estando recostados. Entonces, mientras Leonor comienza a
caer dormida y ya ni siquiera reacciona debido su estado de embriaguez y de sueo. Entonces
l la accede carnalmente. Cuando Leonor despierta al da siguiente, se da cuenta de que ha sido
accedida, aunque no recuerda nada. Analice la responsabilidad penal de Teodoro.
Respuesta sugerida: Esta variante plantea la problemtica acerca de si se cumple alguno(s) de
los supuestos del numeral 2 del artculo 361 del Cdigo Penal. La duda se plantea fundamentalmente por
el hecho de que Leonor tena la expectativa de mantener relaciones sexuales desde un inicio. En esta
situacin, la pregunta es si esa intencin previa cumple algn rol en el tipo objetivo de la norma citada.
En este caso, Leonor parece encontrarse en un estado que coincide con ambas hiptesis del
artculo 361 N 2, puesto que su estado de embriaguez, sumado a su sueo, permite sostener que se halla
privada de sentido y que adems es incapaz de oponerse. La pregunta entonces es si puede decirse que
exista aprovechamiento de parte de Teodoro y si, de no existir, si ello permite excluir el tipo penal.
En lo que respecta a la primera hiptesis (privacin de sentido), es argumentable que el
aprovechamiento es innecesario, es decir, que en casos de privacin de sentido existe prohibicin absoluta
de acceso carnal para el sujeto activo. As, en este caso Teodoro sera imputable por el artculo 361 N
primera parte por el mero hecho de acceder carnalmente a Leonor estando ella privada de sentido. Se ha
planteado cierta discusin para el caso de quien se embriaga con conocimiento y voluntad de ser
posteriormente accedida carnalmente durante su estado de inconsciencia, pero esa hiptesis muy
discutible si se sigue el tipo penal- no se da en este caso, pues no existe ningn antecedente que d cuenta
de que Leonor haya querido ser accedida en su estado de inconciencia. El hecho de que ella supiera o
hasta quisiera mantener relaciones sexuales esa noche no implica voluntad de ser accedida en estado
inconsciente y por ello no obsta que concurra la hiptesis tpica sealada.
En cuanto a la segunda parte del artculo 361 N 2, la situacin es ms discutible, pues podra
argumentarse que Teodoro no se aprovech de la incapacidad de oponerse de Leonor, por cuanto de
todos modos hubieran tenido relaciones. Sin embargo, esta posicin es difcil de defender, puesto que
sera necesario acreditar nuevamente- que Leonor hubiera consentido en ese caso concreto.
En sntesis, concurren ambas hiptesis del artculo 361 N 2, sin perjuicio de que es ms clara la
concurrencia de la primera de ellas.
3.- Variante 2: Suponga que Teodoro tiene perversiones que no pasan por acceder
carnalmente a Leonor, sino que quiere ver un cuadro sexual entre sta y Rafael. Un da, estando
solo con los dos, saca una pistola y obliga a Rafael y Leonor a tener relaciones sexuales entre s.
Analice la responsabilidad penal de Teodoro.
 Respuesta sugerida: Esta variante plantea el problema de la autora mediata en el delito de
violacin. Esto es una materia discutida sin una solucin ntida que parezca ntida. Desde luego no tiene
sentido la objecin de Matus y Ramrez planteada en la lectura del curso. Ellos se limitan a decir que por
su propia naturaleza no puede cometerse este delito por autora mediata, pero luego lo ejemplifican su
punto con una hiptesis inequvoca de induccin y no de posible autora mediata (una persona que es
contratada para violar a otra).
ste, en cambio, es un caso de coaccin (que junto con los de engao son los que plantean el
problema). De esto casos no hay mencin en la lectura del curso.
La pregunta central es si ste es un delito de propia mano que no dara lugar a autora mediata.
Para ello es relevante determinar qu cuenta como delito de propia mano:
- Si se trata sin ms de un delito que supone implicarse corporalmente, ste podra ser el caso.
- Si se trata de un delito en que lo que le da carcter delictivo al delito es el involucramiento del
cuerpo de ese sujeto en particular (como ocurre en el caso del incesto), entonces la violacin no es delito
de propia mano.
En definitiva, esta hiptesis resulta dudosa para el caso de Teodoro. En cualquier caso, de no
existir un delito de violacin podra existir otro tipo penal (amenazas condicionales, por ejemplo), aunque
con una pena sustancialmente menor.
CASO 2:
Problema jurdico: Relacin entre el delito de estupro, el de violacin y otras figuras
penales.
Hechos:

Sofa es una adolescente de 16 aos que se entera que una agencia internacional de
modelos estar en Santiago realizando un casting al que decide presentarse. La muchacha
necesita urgentemente ese puesto para ayudar econmicamente a su madre a solventar los
gastos de la casa, la educacin de Sofa y sus dos hermanos, los gastos de la grave enfermedad
crnica que afecta a la muchacha y las abultadas deudas que dej su padre al morir
recientemente.
El da de las audiciones, Sofa se entera que han despachado a un sinnmero de
muchachas, con mayor experiencia profesional que la suya. Por otra parte, una vez en el set se
percata que el fotgrafo, Andrs, de 35 aos, amigo del productor (Esteban), no ha parado de
coquetearle. Andrs adems le comenta que solo queda un puesto disponible pero que l puede
hablar para que se lo den, a cambio de que tengan relaciones sexuales y guarde el secreto. Ante
la insistencia del fotgrafo, la muchacha accede a dicha propuesta. Lo que ella no sabe es que
Andrs y Esteban, luego de ver su curriculum y conociendo los apremios econmicos por los
que pasa, acordaron hacerle creer que poda obtener el trabajo si aceptaba el requerimiento
sexual del primero, sin perjuicio que no pensaran darle el empleo ya que no calzaba con el perfil
que se buscaba en el casting. Para asegurarse que todo saliera segn lo planeado, Esteban se
mantuvo vigilando tras la puerta del set fotogrfico, mientras Andrs penetraba vaginalmente a
Sofa.

Preguntas fundamentales.
 1.- Determine la posible responsabilidad penal de Andrs y de Esteban. Fundamente su
respuesta.
Respuesta sugerida. La pregunta de subsuncin puede formularse as: En qu tipo penal
pueden incluirse, respectivamente, las conductas de Andrs y de Esteban, al acceder carnalmente el
primero a Sofa, mientras el segundo estaba esperando tras la puerta, en circunstancias que ambos sujetos
se haban puesto de acuerdo para hacerle creer que obtendra un empleo en una agencia internacional de
modelos, lo que era falso, aprovechndose con todo ello de la apremiante necesidad econmica que tena
la muchacha?
Lo expuesto lleva a indagar la aplicacin de la figura de estupro del artculo 363 del Cdigo Penal.
El problema jurdico que presenta el caso es cul de las hiptesis de los numerales de dicho precepto
concurre en la especie. Pasemos a analizar las exigencias del tipo penal en comento. En atencin al sujeto
que ejecuta directamente la conducta descrita en l, comenzaremos por el anlisis de la responsabilidad
penal de Andrs.
I.- Responsabilidad penal de Andrs.
i).- Requisitos objetivos: la figura en examen no presenta problemas en cuanto al sujeto activo
que debe ser un varn, lo que se cumple en la especie, dado que el verbo rector empleado alude a la
conducta de acceder carnalmente lo que nicamente puede ser realizar un individuo de sexo masculino.
Tampoco se verifican inconvenientes en torno al sujeto pasivo que puede ser una persona de sexo
masculino o femenino y que en la especie se trata de una adolescente que se encuentra dentro de los
rangos de edad que seala la ley en este apartado (mayor de 14 y menor de 18 aos de edad).
En lo que se refiere a la conducta descrita en el tipo se alude a un acceso carnal por alguna de las
cavidades del cuerpo del sujeto pasivo que la propia ley detalla. En este caso Andrs accede por va vaginal
a Sofa.
Las circunstancias o modalidades de comisin de dicho acceso carnal las describe la ley en una
enumeracin taxativa que se indica en los numerales del art. 363. Son ellas las que permiten entender que
el estupro no solo consiste en un acceso carnal a un sujeto pasivo cuyo consentimiento se encuentra
viciado, sino que adems es aquel que se realiza slo a travs de las concretas formas de comisin o
circunstancias descritas en la ley.
Los hechos descritos nos llevan a analizar el engao que sufri Sofa para asentir al acceso carnal.
Si bien el art. 363 N4 del Cdigo Penal alude a una hiptesis de engao, el sentido de dicha disposicin
no coincide con las circunstancias descritas en nuestro caso. La ley en aquel apartado se refiere al acceso
carnal que se ejecuta abusando de la inexperiencia o ignorancia sexual del sujeto pasivo, esto es, un
engao acerca del sentido o carcter sexual de la conducta del agente delictivo44. En cambio en el presupuesto
fctico propuesto el engao recae sobre circunstancias diversas, a saber, la creencia errada de que ella
obtendr un empleo al que est postulando.
Descartada la hiptesis de engao, de las restantes situaciones descritas en los numerales del art.
363 del Cdigo Penal analicemos si concurre abuso del grave desamparo en que se encuentra la vctima,

44
Opinin unnime en nuestra doctrina. De modo ejemplar, vase el punto en MATUS, Jean Pierre y
RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial. Tomo I, Tercera
Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, pp. 334-335.
circunstancia descrita en el art. 363 N3 del Cdigo Penal. Matus y Ramrez45 la interpretan comparndola
con la circunstancia del N2 del mismo precepto, entendiendo que el grave desamparo se diferencia de
esta ltima por la transitoriedad de la dependencia que afecta al sujeto pasivo en su vinculacin con el
sujeto activo. Sin embargo dicha afirmacin no resulta del todo clara. Aplicando esta lnea argumental
sera cuestionable estimar que Sofa se encontraba bajo dependencia laboral del fotgrafo que la accedi
carnalmente puesto que ninguna relacin de tal ndole se haba an concretado cuando los hechos en
examen se perpetraron. Tampoco se vislumbra qu otra relacin de dependencia le afectaba respecto a
este ltimo. La dependencia a que alude el texto legal pareciera referirse a vnculos ya establecidos cuyos
deberes son incumplidos por el sujeto activo, lo que no se da en este caso.
Ms acorde al sentido del numeral 3 del art. 363 parece ser la interpretacin que aporta Garrido,
quien se enfoca en la situacin de precariedad que afecta a la vctima y que es aprovechada por el sujeto
activo. As expresa al respecto que el desamparo corresponde a un estado de situacin de necesidad o
carencia de la vctima que la coloca en una posicin de vulnerabilidad. El legislador no distingue entre las
causas que pueden haber generado ese estado o su naturaleza (econmico, afectivo, de cuidado
personal). Agrega a continuacin el mismo autor que no es necesario que dicha situacin haya sido
creada por el agente delictivo, pero que ste debe ser consciente de la situacin de grave precariedad que
afecta a la ofendida y sobre dicha base obtener el consentimiento de esta ltima46.

El cuadro descrito por Garrido concuerda con los hechos descritos si se consideran las
apremiantes necesidades econmicas que afectaban a Sofa y que le hicieron acceder a la propuesta sexual
de este fotgrafo, circunstancias que eran conocidas y aprovechadas por este ltimo para satisfacer sus
impulsos lbricos.

ii.- En lo subjetivo los datos con que se cuenta permiten afirmar la concurrencia de dolo directo
por parte de Andrs, quien estaba en conocimiento del grave desamparo econmico que afectaba a
Sofa.

Por tanto, Andrs responde como autor ejecutor directo, en virtud del art. 15 N1 del Cdigo
Penal de un delito de estupro, previsto y sancionado en el art. 363 N3 del Cdigo Penal, en grado
consumado.

De seguirse en cambio la lnea doctrinal que entiende que la circunstancia del art. 363 N3 del
Cdigo Penal es una especificacin del abuso de la dependencia de la vctima, al considerar que esta
ltima no concurre en este caso, se abre el debate para indagar si el hecho que el fotgrafo hubiere
ofrecido un beneficio apreciable en dinero ( a saber, que Sofa obtuviere el puesto de modelo al que estaba
postulando), por el cual obtuvo un favor sexual de Sofa, puede ser incluido en el tipo del art. 367 ter del
Cdigo Penal, al que la doctrina se refiere bajo la denominacin de favorecimiento de la prostitucin
impropio.

Respecto al ltimo tipo penal en comento se puede afirmar que por expresa disposicin legal
ste supone que no concurren las circunstancias de violacin ni estupro. Dispone la ley en dicho apartado:
El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por
parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho aos de edad, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser castigado con presidio menor en su grado

45
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), p. 334. Los mismos autores entienden que la
dependencia cualquier vnculo relevante de dependencia, sea informal o informal, de relacin de familia o
no.
46
GARRIDO, Mario (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4. Edicin, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, pp. 309-310.
mximo. La disposicin se ha interpretado en el sentido que protege principalmente la nocin de
honestidad en la relacin sexual, ms que la libertad de autodeterminacin en ella, refirindose tambin que
muy indirectamente podra estimarse como una forma de corrupcin de menores que libremente ofrecen
servicios de esa clase47.

La aplicacin del artculo 367 ter del Cdigo Penal parece no ser procedente en esta hiptesis
fctica, ya que la letra de la ley parece partir de la base de que ya se pag y que ya hubo una prestacin
por parte de quien accede a los favores sexuales (a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier
naturaleza). Por tanto, la conclusin que arroja esta ltima lnea argumental decanta en la impunidad de
Andrs.

II.- Responsabilidad penal de Esteban. Este sujeto no ejecut el acceso carnal que sufri Sofa.
Su conducta fue otra: haberse concertado con Andrs para que la muchacha fuera accedida carnalmente
por aquel, aprovechndose del grave desamparo econmico que le afectaba, lo que Esteban tambin
conoca, sumndose a ello que este ltimo se mantuvo en la puerta vigilando a que todo saliera segn el
plan acordado. Dicha situacin permite entender que puede imputrsele responsabilidad penal de
conformidad a lo dispuesto en el art. 15 N3 del Cdigo Penal en el delito de estupro, previsto y
sancionado en el art. 363 N3, en grado consumado, que sufri Sofa.

De seguirse en cambio la lnea argumental que entiende que no haba grave desamparo de Sofa
en este caso, ya que no haba siquiera dependencia transitoria de esta ltima, la conclusin es que Esteban
no es autor de estupro. Tampoco le resulta aplicable el art. 367 ter del Cdigo Penal ya que l no realiza
la conducta descrita en dicho precepto. Adems no realiza la conducta descrita en el art. 367 del cdigo
punitivo, ya que su actuar no coincide con la compresin que hace la doctrina de las conductas de
promocin o facilitacin de la prostitucin de menores para satisfacer los deseos de otro48 a las que
alude esta ltima disposicin legal. La conclusin final en este orden de argumentos es la impunidad de
Esteban.

2.- Suponga la siguiente variante: Andrs al ver el curriculum de Sofa desea mantener
relaciones sexuales con ella pero no lo comenta con nadie. Sin embargo durante la sesin de
fotografas la muchacha le dice que est dispuesta a hacer todo lo que sea necesario si le
asegura que le darn el empleo en la agencia de modelos, incluyendo en esto ltimo,
explcitamente, mantener relaciones sexuales con l. Para relajarse ambos beben un par de copas
de espumante. Esteban introduce un somnfero en la copa de Sofa quien cae profundamente
dormida, situacin que Esteban aprovecha para penetrarla analmente. Cambia en algo su
respuesta? Fundamente.
Respuesta sugerida. La hiptesis fctica de la variante mantiene la referencia a un sujeto activo
mayor de edad y un sujeto pasivo que es mayor de 14 y menor de 18 aos de edad. La conducta que
ejecuta el autor, en cambio, no supuso la cooperacin de terceros sino nicamente su actuar individual
en el acceso carnal que perpetr por va anal sobre la vctima. Recordemos adems que ac no hay una
situacin de engao sino que la ingesta de alcohol al cual se le incorpor un potente somnfero que surti
efectos sobre Sofa, situacin provocada por Andrs para penetrarla analmente. Un eventual
consentimiento previo de la muchacha no es relevante en este contexto fctico.
Las circunstancias en que Andrs ejecut su conducta llevan a preguntarnos si es posible
imputarle la descrita para el delito de violacin de mayor de 14 aos de edad, en el art. 361 N2 (primera

47
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), pp. 350-351.
48
Para la figura de promocin o facilitacin de la prostitucin de menores para satisfacer los deseos de otro,
vase MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), pp. 347-350.
parte) del Cdigo Penal que seala: Cuando la vctima se halla privada de sentido. Al respecto puede
afirmarse que la entidad del efecto que produjo el somnfero en Sofa la dej en dicha situacin. Matus y
Ramrez se pronuncian por considerar que la hiptesis de violacin relativa a la privacin de sentido no
requiere de abuso (opinin que la ctedra comparte), signando como ejemplos, entre otros, que la vctima
se encuentre dormida lo que puede haber sido provocado por el agente delictivo que la narcotiz49.
Por tanto, se concluye que a Andrs le corresponde responder penalmente como autor ejecutor
directo de un delito de violacin de mayor de 14 aos de edad, previsto y sancionado en el artculo 361
N2, primera parte, del Cdigo Penal, en grado consumado.
3.- Considere esta nueva variante: Sofa obtuvo el empleo luego de acceder voluntaria y
plenamente consciente a acostarse con el fotgrafo. Luego de un ao la forma en que accedi a
su puesto es conocida por los otros modelos de la agencia. Stefano, uno de ellos, de la misma
edad de Sofa, se siente fuertemente atrado por la muchacha pero ella le ha rechazado en
reiteradas ocasiones. Para conseguir que cambie de opinin, Stefano le comenta que conoce a
su actual novio y que le revelar cmo fue que ella entr a la agencia, si es que no accede a
hacerle sexo oral. Angustiada por la situacin Sofa acepta al requerimiento de Stefano. Analice
la posible responsabilidad de este muchacho. Fundamente.
Respuesta sugerida. El cuadro fctico presenta un sujeto activo y un sujeto pasivo mayores de
14 y menores de 18 aos (ambos tienen 17 aos). La conducta que ejecuta Stefano tiene un inequvoco
sentido sexual y consiste en el acceso carnal por va bucal a Sofa. Dicha conducta se encuentra descrita
tanto en el delito de violacin de mayor de 14 aos sancionado en el art. 361 como en el delito de estupro
en el art. 363 del Cdigo de castigo.
En dicho contexto queda por determinar en cul de los tipos penales, violacin de mayor de 14
aos, estupro u otro diverso se puede subsumir la conducta de acceso carnal que perpetr Stefano en
esta variante, atendidas las especficas circunstancias que rodearon al hecho.
Lo que podemos afirmar es que Stefano al decirle a Sofa que revelara al novio de esta ltima
cmo fue que ella ingres a la agencia de modelos ( a travs de un favor sexual que prodig al fotgrafo)
si es que ella no acceda a practicarle sexo oral, no se aviene con la intimidacin descrita en el artculo 361
N1 del Cdigo Penal, para la violacin, ya que no se cumplen en este caso los requisitos que la doctrina
exige para esta ltima, en orden a la naturaleza y gravedad del mal anunciado ni tampoco en cuanto a su
inmediatez50. Tampoco concuerda dicha conducta con alguna de las otras circunstancias descritas en el
mismo precepto. Por otro lado, ninguna de las circunstancias de estupro, previstas en el art. 363 del
Cdigo Penal, resulta aplicable en estos ltimos hechos.
Lo anterior es importante destacarlo ya que la diferencia de edad entre el sujeto activo y el sujeto
pasivo respecto a ciertos delitos sexuales impone una restriccin a la persecucin penal, de acuerdo a lo
dispuesto en la Ley de responsabilidad penal adolescente (artculo 4)51. Esto es as porque slo se trata de

49
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), p. 322.
50
Para los requisitos de la intimidacin como circunstancia descrita en el art. 361 N1 del Cdigo Penal, ver
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), pp. 317-319.
51
Ley 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal,
artculo 4: Regla especial para delitos sexuales. No podr procederse penalmente respecto de los delitos
previstos en los artculos 362, 365, 366 bis, 366 quter y 366 quinquies del Cdigo Penal, cuando la conducta
se hubiere realizado con una persona menor de 14 aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas
en los artculos 361 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso, a menos que exista entre aqulla y el imputado
una diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la conducta descrita en el artculo 362, o de tres
aos en los dems casos.
desactivar la presuncin de derecho en cuanto a la existencia de abuso tratndose de parejas, pero no
tiene sentido respecto de conductas inequvocamente abusivas. Las conductas de violacin de mayor de
14 aos (art. 361) y la de estupro (art. 363) no estn cubiertas por dicho precepto, por lo cual las
limitaciones a la persecucin penal en comento no resultan aplicables para dichos tipos penales.
Descartada la existencia de violacin o estupro, la hiptesis fctica de esta variante lleva a concluir
que, a lo sumo, podra entenderse aplicable el tipo penal de amenazas condicionales de un mal no
constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 29752 en relacin al art. 296 N1, ambos del
Cdigo Penal, en grado consumado y en calidad de autor ejecutor directo.

19.-Martes 18 de abril de 2017:

Abusos sexuales.
Es el delito que tiene como conducta tipica el gran genero que es accin sexual. Una de
cuyas especies es el acceso carnal.
Todos tienen en comn que el concepto de accin sexual, legalmente definido en el 366 ter, lo
que es una accin sexual, porque los delitos son ciertas cosas anomalas con este concepto de
accin sexual, concepto base.
La definicin de accin sexual indica que es todo acto de significacin sexual y relevancia.
Relevancia: en este contexto quiere decir importancia, relevancia social en ese sentido, lo que la
ley ha querido para bien po para mal, la ley se da cuenta que hay contactos que pueden tener una
connotacin sexual y sin embargo no parecen tener suficiente entidad para que sean objeto de
criminilizacin, lo que ha hecho el legislador con la relevancia, est dejando una valvula de escape
para situaciones que cumplen con los requisitos formales, que aunque sean repudiables, son
importantes para la intervencin del derecho penal? La ley ha indicado que puede haber actos
de significacin sexual, pero que eso este criminalizado es un exceso. Por ej, un beso cunetiao,
tiene una cierta connotacin ertica, y eso perfectamente es una accin sexual, porque es un acto
de signifcacin sexual con contacto, peor resulta que eso lo hace un profe y una alumna, si eso
fuera relevante ya habra un delito, uno diria que no est bien, la cuestin es si eso estar
criminalizado. La expresin relevancia se le da al escrutinio judicial, para adaptarse a cuestiones
cambiantes en esta materia. Es distinto porque si a una persona le agarran el trasero con las dos
manos, es probable que eso ahora se diga que tiene relevancia.
Esto no est en el acceso carnal, nadie dira que no tiene relevancia.
Entonces un acto de significacin sexual, que da a la comunidad cierta relevancia y con dos
alternativas, con contacto corporal, ejemplo clasico, cualquier cosa, tocar, que el propio cuerpo
del agente toque el cuerpo directamente de la otra persona. Cuando hay contacto corporal da lo
mismo la parte del cuerpo, porque entienden que va dado por lo primero, o sea significacin
sexual. Por ejemplo, un examen ginecologico o proctologico, no tiene necesariamente

Artculo 297 del Cdigo Penal: Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma
52

expresada en los nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.
connotacin sexual. Eso es lo decisivo. El tipico ejemplo es la pareja tocandose los genitales, se
acarician sus organos genitales, sera un ejemplo comn y corriente.
Qu pasa si no hay contacto piel con piel? SI la toco con guantes? Todo indica que dara lo
mismo.
Qu pasa si yo toco el cuerpo de la otra persona pero con objetos? Qu pasa si uso una pluma,
un latigo, juguetes sexuales? Se supone que no hay, pero se discute, puesto que se indica que los
cuerpos estn en contacto a travs del objeto. Pero puede haber accin sexual sin contacto
corporal, pero afectando el ano, la boca o los genitales de la otra persona. O sea puede haber
accin sexual sin el cuerpo del agente, pero siempre debe haber contacto de algo que afecte su
ano, boca o genitales de la otra persona. EL problema es que el profesor indica que quedaron
zonas ergenas fuera, por ejemplo los pechos de la mujer. Ojo, el caso del dron es insalvable.
Qu pasa si se usan sustancias, y no objetos, que pasa si le dejo caer crema chantilly en los
genitales de la persona? Afecta o no afecta? La ley no distingue, por tanto, como la ley no exige
que haya objeto, uno podra discutir si son objetos o no, pero volvemos a lo clave, si el hecho o
circunstancia tiene connotacin sexual e invlocura ano, boca, genitales, el profesor tiende a
pensar que se dan los requisitos de la definicin. Por tanto no es necesario que sean objetos
solildos.
Por qu se exige significacin sexual recin ahora, para estos delitos, y no se pide para los delitos
que consisten en el acceso carnal? Porque el acceso carnal tiene, una connotacin sexual
manifiesta, tendran que pasar muchas cosas para que un acceso carnal no tenga connotacin
sexual, la conducta misma es intrinsecamente sexual. Ac la cosa no es as, yo puedo meter
objetos,e n el ano, vagina y boca, sin que sea con connotacin sexual, por tanto por eso se exige.

Entonces ojo, afectando no significa lesionando.

ACTO DE SIGNIFIACIN SECUAL.
Que el acto tenga una connotacin sexual. La idea misma es sencilla, es un tema de valoracin,
hay situaciones que uno le atribuye contenido sexual y otras que no le atribuye contenido sexual.
Cul es la valoracin que yo desde un punto de vista le doy a la conducta? Como se trata de un
juicio el punto de vista es clave, a quin le preguntaremos la opinin. La primera es preguntarle
a la victima, el problema es que esto es muy subjetivo y la particular sensibilidad sexual que tenga
esa persona. Una persona por razones culturales, familiares, que tenga cierto rechazo a un
contacto corporal. Tambin le podremos preguntar al sujeto activo, y tambin puede ser
eminentemente subjetivo. NO es representativo de las valoraciones sociales. EL criterio tiene
que ser necesariamente objetivo, nunca es objetivo, pero debe ser intersubjetivo, no es
subjetividad de la victima ni del agente, sino que tiene que ser una valoracin social, que sea
representativa de los estndares morales en una sociedad dada. Entonces tiene que haber una
mirada externa, a las finales es el criterio del tribunal, pero el tribunal est llamado a interpretar
el estado de las valoraciones sociales, aqu la vara es relativamente baja.
EL profesor ac tiene una discrepancia fuerte con el texto. Seguiremos el criterio objetivo, que
depende del lugar, disposicin de las personas, conductas previas, uno situa la conducta y ve si
tiene connotacin sexual, pero con independencia de los motivos o de lo que pasa por la cabeza
del fulano. O bien, aca defienden los autores del texto, indicaremos que la connotacin sexual
del hecho la den los fulanos, el animo lascivo, por ejemplo si l se exita haciendo esto. Por
ejemplo, el proctocologo, que goza con esto, el fulano no se sale un milimetro de la lex artis, el
tipo no dice nada, hace exactamente lo que tiene que hacer, o un examen ginecologico, el fulano
tiene un diario de vida y le cuenta a los amigotes, pero el tipo hizo todo correctamente, pero
tenemos prueba de que el tipo e exitaba haciendo esto, la pregunta es si eso es accin sexual o
no? Se juega en esta disyuntiva, es una cuestin eminentemente prctica. La opinin dominante
es el criterio objetivo. EL argumento de los autores, es que el acto sexual est pintado siempre
de lo subjetivo.
Formas de afectacin del cuerpo.
Contacto corporal de cuerpos o cuando se involucra ano, genitales o boca de los cuerpos.

Una accin sexual pers e, no es nada malo para el derecho.

Qu formas de abuso?
Tenemos dos formas de abuso.
a) Propio art.366: se hace delictivo cuando se dan las situaciones del 361. Tambin puede
darse en el 363, de las personas mayores de 14 aos, pero menores de 18 aos. En este
caso las penas son iguales. La ley chilena equipara ambas situaciones.
b) Impropio art.366 bis: hiptesis del 362. Ojo con esto, en el acceso carnal es mas
controlable, por tanto ac es importante la importancia de la relevenacia, porque o si no
puede ser cualquier cosa. Slo tiene relevancia que sea menor de 14 aos.
Abuso calificado:
Las penas son los de delito de acceso carnal, no hay acceso carnal por definicin pero las penas
son las mismas que las de abuso sexual, si yo mediante intimidacin realiz abuso sexual. Es
importante penologicamente, vino a destruir un poco el sistema de delitos sexuales en la ley.
Es un caso especifico de algo que ya vimos, que tiene la particularidad de que la accin sexual
consiste en la introduccin de objetos de cualquier indole, en el ano, vagina o boca de la persona.
La gran discusion en este punto ha sido si las partes del cuerpo de una persona, puede entenderse
dentro de objetos. Un sector relevante de la doctrina, tiende a sacar las partes del cuerpo distintas
del cuerpo, matu y ramirez dicen que no quedan incluidas, en la practica jurisprudencial ha
habido de todo.
EL uso de los animales, es otra cosa. La primera alternativa, es pasarle el cuerpo de un animal
por el cuerpo de la persona, en un contexto sexual. Otra posibilidad que est incluida, es la
introduccin de un animal en el ano, la boca o la vagina de la persona, con significacin sexual,
eso es objeto porque un animal es un objeto para efectos de cualquier indole. O la tesis de matus
y ramirez, el profesor cree que es desquiciado, es que sea l introduccio del pene del animal, si
es un pulpo no resulta si entendemos que no tiene pene, estn pensando en mamiferos de cierto
tamao, se usaban para acceder carnalmente a una persona. EL profesor tiene a favorecer por
intuicin, cree que es la primera tesis la correcta.
Ojo con las penas que tienen, este es un abuso sexual, es muy importante interpretativamente,
no es una forma de violacin, es una forma de abuso sexual, primero la relevancia del concepto
de abuso, tiene que haber un acto de significacin y relevancia para que haya un abuso sexual
tienen que haber una forma de abuso de la ya sealada del 361, 363, slo despues de eso que
haya un objeto o un animal tiene importancia, que quede completamente claro. Esto no es aparte
de un abuso sexual.
La violacin con homicidio del 372 bis, a pesar de que la pena es la misma que la violacin, esto
no es una violacin, es un abuso sexual, por tanto no es aplicable la agravacin del homicidio
del 372 bis.
Art.372 bis, en casos de que solo haya abuso sexual, y luego se mata, no se aplica esta fgura
calificada. Solo hay concurso entre homicidio y abuso sexual.
Hay otro delito que es importante.
Los menores de edad son victimas privilegiadas de delitos sexuales, porque son mas vulnerables,
de ah su proteccin especial respecto de los menores de 14. Uno puede estar de acuerdo con
una idea un poco talibana, respecto de menores de 14, porque siempre hay un limite de edad,
donde son intocables, esto es sumamente discutible, pero bueno ya se acepta. Pero ojo se suone
que a aprtir de los 14 reconocemos que hay personas que tienen algun grado de libertad, el
profesor dira que en esta materia, se aprecia el repudio de la pedofilia, pero tambin algo ms
significante, que conspira contra que estas personas puedan ejercer su libertad sexual. El profesor
puede entender que una nia de 15 aos, sea amante de un viejo de 60, uno dice que esto es
chocante, pero ojo tenemos a una persona a quin le reconocemos una cierta autonoma en
materia sexual, por tanto todos los delitos que mencionaremos arhoa estan tocados por esta
pugna (pedofilia vs libertad sexual).
- Exhibicionismo y exhibicin forzada (art.366 quater). (cubater) exhiicionista a respecto
de menores de edad, yo voy y realizo frente a menores de edad, actos de significacin
sexual, por ejemplo me masturbo, o los hago ver peliculas pornografias, para procurar
satisfaccin sexual o de otro. O bien determino a los nios que hagan conductas de
significacin sexual frente a mi. Solo respecto de menores de 14 siempre es delito. Entre
menores de 18 y mayores de 14 aos. Cuando hay forma de abuso del 361 o 363.
- Delitos relativos a la pornografa infanti /arts. 366 quinquies, 374 bis) que consiste en la
elaboracin de material pornografico infantil, donde participan menores de 18 aos. NO
uso a los menores de edad para que sean actores porno. El 374 bis, es quien difunde,
comercializa el material pornografico infantil. Tiene una pena menor. El inc 2 del 374
habla del simple almacenamiento de pornografia infantil. Esto es bastante polmico.
- Delitos relativos a la prostitucin infantil (art.367, 367 ter) NO es el cliente, es el
proxeneta, el proveedor de servicios de prostitucin infantil.
Ojo, no se prev aplicacin del art.4 LRPA.

20.-Jueves 20 de abril de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez
Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos
semana 7, sesin de fecha 20.04.2017.

CASO 1.
Problemas jurdicos: abusos sexuales simples o agravados y su relacin con otros tipos
penales de ndole sexual.
Hechos:

Anacleta es una profesora de matemticas en un colegio. Desde inicios de ao se ha

fijado regularmente en uno de sus alumnos, Palmiro, de 17 aos. Con el paso de los meses,
Anacleta se interesa ms y ms por Palmiro. En una prueba, Palmiro obtuvo una nota que lo
podra llevar a reprobar el ramo. Despus de entregar los resultados, Anacleta ve en ello una
oportunidad, se acerca a Palmiro y lo invita a su casa para ayudarle a estudiar con otra profesora
de Matemticas de otro colegio. Palmiro se muestra confundido, de modo que Anacleta le dice
que si lo piensa bien, esto es lo que ms le conviene si quiere aprobar el curso. Palmiro
considera entonces que existe un riesgo mayor de reprobacin en caso de no aceptar y accede a
la invitacin.
Unos das ms tarde, y segn lo acordado, Palmiro se aparece por la casa de Anacleta.
Ella lo recibe con Rigoberta, su amiga y profesora de otro colegio. Al inicio, le indican que
pretenden estudiar con l, pero luego de un rato detienen el estudio y Anacleta le dice a Palmiro
que pueden tomar un camino ms corto y que ella puede subir su nota en la evaluacin pasada
si l accede a hacer un cuadro plstico con ellas.
Palmiro, asustado, acepta. Entonces entre las dos lo desvisten y Anacleta le practica sexo
oral mientras Rigoberta cuida que no aparezca el marido de Anacleta, que ve televisin en otro
piso.

Preguntas fundamentales.
1.- Analice la responsabilidad penal de Anacleta y de Rigoberta. Fundamente.
Respuesta sugerida: Anacleta es profesora de Palmiro y, conforme a los hechos relatados,
abus de esta relacin, de modo que se encuentra en la hiptesis del artculo 366 en relacin con el
artculo 363 N 2. En relacin con este delito, Rigoberta es partcipe en los trminos del artculo 15 N
3. Aun cuando Rigoberta no es profesora de Palmiro, en la medida en que conoce la relacin entre ambos
ella responde como partcipe del delito de Anacleta, pues aquella relacin es una circunstancia de hecho
y no personal.
Adicionalmente, cabe revisar la concurrencia de la hiptesis contemplada en el artculo 367 ter
por cuanto el encuentro es motivado por la prestacin de subir las notas. Es cuestionable que la oferta
de subir las notas cuente como prestacin, puesto que correspondi a una promesa nicamente, lo que
parece alejarse del tenor del tipo legal. Un argumento en contra adicional que agregan Matus y Ramrez
es que se trate de una prestacin apreciable en dinero, lo que en este caso no ocurrira, aunque ste es un
argumento debatible. Cualquiera sea el caso, este delito estara en concurso aparente con los abusos y
quedara absorbido por ellos.

2.- Variante 1: Suponga que Anacleta, la profesora, introduce su dedo en el orificio anal
de Palmiro. Qu responsabilidad le cabe a Anacleta por este hecho? Fundamente su respuesta.
Respuesta sugerida: Esta variante plantea el problema de qu cuenta como objeto en los
trminos del artculo 365 bis (abuso agravado). Matus y Ramrez sostienen que los miembros corporales
distintos del pene no son objeto, de modo que la conducta no sera subsumible en esa norma, aunque
el punto sigue siendo ampliamente discutido. Si se descartara el abuso agravado, slo cabra la punibilidad
por el artculo 366 de parte de Anacleta, mientras que Rigoberta seguira siendo partcipe en los trminos
del artculo 15 N 3.
3.- Variante 2: Suponga que, despus de que Anacleta insistiera en que corra el riesgo
de reprobar el ramo y eventualmente repetir de curso, es Rigoberta la que practica sexo oral
mientras Anacleta observa. Cambia en algo su respuesta respecto del caso principal?
Respuesta sugerida: Esta variante plantea un cambio importante, y es que entre Rigoberta y
Palmiro no se da la relacin establecida en el artculo 363 N 2 ni parecen concurrir las causales restantes.
La pregunta entonces es si es posible sostener que resulta penalmente relevante el hecho de que Rigoberta
abus de la dependencia de Palmiro con Anacleta. En principio, puede sostenerse que el abuso debe
producirse por parte del agente (el abusador, ya sea directo o mediato). Bajo esta perspectiva, la conducta
de Rigoberta sera impune y Anacleta no sera partcipe de delito alguno en relacin con Rigoberta. Sin
embargo, es perfectamente plausible argumentar que ambas profesoras se valen, conjuntamente, de la
relacin de dependencia de Anacleta para que una de ellas sea la que materialice el abuso, en una hiptesis
de coautora. Bajo este punto de vista, ambas cometen conjuntamente el delito de abusos sexuales del
artculo 366 en relacin con el 363 N 2.
Por ltimo y especialmente si se argumentara que Anacleta no comete delito alguno-, podra
an analizarse si Anacleta comete por s misma algn otro delito, como alguno del artculo 366 quter.
As, puede argumentarse que Anacleta incurre en el tipo del artculo 366 quter inciso tercero, en relacin
con el 363 N 2 y en relacin con el 366 quter inciso segundo. El punto es el alcance de la expresin
determinare. Determin Anacleta, abusando de su condicin de profesora, que Palmiro realice actos
de significacin sexual delante suyo? Es argumentable que ello es as. Siendo esto as, sera Anacleta la
autora del delito sealado, en el cual Rigoberta sera partcipe en los trminos del artculo 15 N 3.
CASO 2.
Problemas jurdicos: relacin entre las figuras de abusos sexuales.
Hechos.

Juan, un hombre de 45 aos, siente una fuerte atraccin por Enrique, de 15 aos de edad.
Se ha obsesionado con el muchacho al que suele ver de camino a su trabajo cada maana y
fantasea con tener sexo con l. Una noche, al salir de juerga, mientras va en su automvil, lo ve
caminando a solas en una calle apartada y comienza a seguirlo. Enrique nota que lo sigue y
comienza a caminar ms rpido. Sin nadie alrededor Juan logra darle alcance, baja desde el
vehculo y desde su bolsillo saca un revlver que coloca en el cuello del joven, conminndolo a
que no haga problemas o de lo contrario saldr malherido. Encaonado lo lleva hasta una plaza
y le dice que se baje los pantalones y se masturbe frente a l, mientras lo apunta con el arma.
Enrique realiza la exigencia de Juan.

Preguntas fundamentales.
1.- Analice la responsabilidad penal de Juan. Fundamente.
Respuesta sugerida: El caso plantea la aplicacin de la figura prevista en el Cdigo Penal en su
artculo 366 quter, inciso tercero53 y sancionada en relacin a lo dispuesto en el inciso segundo54 del
mismo precepto. El problema jurdico surge de la comparacin entre esta figura delictiva con aquella
descrita para el delito de abusos sexuales en el artculo 366 inciso 1 del Cdigo Penal. En efecto, al
contrastar ambos tipos penales algunas de sus caractersticas permiten distinguirlos, sin perjuicio que lo
relevante es que en la especie son conceptualmente aplicables ambos.
En cuanto a la conducta incriminada en el art. 366 quter inciso 2, Garrido afirma que el acto
consiste en intervenir la voluntad del sujeto pasivo para condicionarlo a realizar actos de significacin
sexual frente al victimario o a terceros. Adems refiere que la modalidad o caracteres que adopte el
conjunto de acciones dirigidas a determinar al sujeto pasivo pueden ser de cualquier naturaleza, sea que
corresponda a una gestin de convencimiento, forzamiento directo (coactivo), seduccin,
condicionamiento, prevalimiento, engao, etc., pero si se ejecuta sobre una persona mayor de 14 aos y
menor de 18 solo deber manifestarse con alguna de las modalidades de prevalimiento o forzamiento
descritas en el artculo 366 inciso final, esto es, las enunciadas en el 1 del art. 361 y en el artculo 363.
La explicacin de Garrido se comprende en el contexto en que formula sus comentarios- el ao 2010-
con anterioridad a la reforma que incorpor en este precepto el ao 201155 otras circunstancias
adicionales que pueden concurrir ( a saber, amenazas en los trminos de los artculos 296 y 297).
El panorama descrito permite formular algunas observaciones. La interaccin entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo en la figura del art. 366 quter que comentamos es indirecta. En esta hiptesis el
primero no interviene directamente sobre el cuerpo de la vctima, como ocurre en los casos standard de
abusos sexuales, ya sea a travs de un contacto corporal por ejemplo, realizando una accin de
significacin sexual y relevancia o sin l (afectando de cualquier forma los genitales, la boca o el ano de
la persona, entre ellas, por ejemplo, introducindole objetos en alguna de esas cavidades, como la
situacin a la que se alude en el art. 365 Bis). A diferencia de aquellas hiptesis en el art. 366 quter inciso
tercero es el sujeto pasivo quien ejecuta una accin sexual sobre su propio cuerpo y tratndose de menores
de 18 y mayores de 14 se sanciona esto ltimo cuando concurren ciertas circunstancias del art. 361 del
Cdigo Penal o bien aquellas descritas para el estupro en el artculo 363 o con las amenazas descritas en
los artculos 296 y 297 del cdigo de castigo.
El panorama tpico descrito en el art. 366 quter inciso tercero puede interpretarse como la
consagracin expresa de una hiptesis de autora mediata de esta figura de abusos sexuales. Lo interesante
de esto es que de no haber sido tipificada explcitamente la situacin fctica queda cubierta por el artculo
366, a ttulo de abusos sexuales de menor de 18 aos y mayor de 14 aos, por autora mediata, sin perjuicio

53
Cdigo Penal, artculo 366 quater inciso 3: Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos
anteriores con una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 o mediante amenazas
en los trminos de los artculos 296 y 297, tendr las mismas penas sealadas en los incisos anteriores.
54
El inciso 2 del artculo 366 quater seala: Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la
excitacin sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro
menor de 14 aos de edad, con significacin sexual, la pena ser presidio menor en su grado mximo.
55
En virtud de la Ley 20.526 de 13 de agosto de 2011.
de que, como veremos, quede desplazada. As al consagrarse la hiptesis del art. 366 quter inciso tercero,
el concurso aparente entre ambas figuras, se resuelve a favor de este ltimo precepto, en razn de
especialidad. Ntese que el marco penal asignado por la ley en este ltimo apartado legal es similar al
dispuesto en el art. 366 del Cdigo Penal (presidio menor en su grado mximo). Esto ltimo permite
concluir que se tipific especialmente un caso de autora mediata: 1) ello era innecesario y 2) que aunque
innecesario hubiera sido til si quisiera hacer una diferencia de pena, cosa que el legislador no hace. Es
decir, esta norma aparece completamente de ms. Y ms que eso, perjudicial, como se ver
posteriormente cuando analicemos la variante.
Dicho lo anterior, pasemos ahora a analizar los requisitos del tipo penal del art. 366 quter inciso
3, en relacin al inciso 2 del mismo precepto y la concurrencia de sus exigencias en el supuesto de
hecho planteado:
a).- En el plano objetivo, la figura supone la actividad de un sujeto activo que no reviste exigencias
especiales (en este caso Juan, un hombre de 45 aos). Adems alude a un sujeto pasivo que debe tratarse
de un menor de 18 y mayor de 14 aos de edad, lo que se verifica en la especie, dado que Enrique tiene
15 aos. La conducta descrita consiste en determinar al sujeto pasivo (Enrique) a realizar una accin
sexual distinta de aquella descrita en los artculos anteriores del mismo texto legal, delante del sujeto
activo (Juan) con la concurrencia de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las
enumeradas en el artculo 363 o mediante amenazas en los trminos de los artculos 296 y 297. En nuestro
caso, concurre el uso de intimidacin mediante el empleo de un arma de fuego con la cual Juan apunta a
Enrique mientras ste se masturba frente a l.
b).- En el plano subjetivo, el tipo penal que examinamos supone la concurrencia de dolo, que en
este caso se da en calidad de dolo directo. La ley adems refiere que el sujeto agente debe realizar su
conducta en pos de una determinada finalidad, a saber, procurar su satisfaccin o la de otro. En este caso
Enrique procura saciar su propia excitacin sexual.
Por tanto, en la hiptesis original, Juan responde como autor ejecutor directo del delito previsto
y sancionado en el inciso 3 del artculo 366 quter del Cdigo Penal, en relacin al inciso 2 del mismo
precepto legal, en grado consumado.
2.- Analice la siguiente variante: Suponga en el marco de los hechos propuestos Enrique
tiene 20 aos y Juan 45 aos. Vara en algo su respuesta? Fundamente.
Respuesta sugerida: La variante resulta interesante porque permite apreciar el contraste entre
el mbito de proteccin que el legislador confiere en la esfera sexual a los menores de edad y aquella que
dispone para mayores de edad en el mismo plano, frente a actos de la naturaleza de los que se producen
en esta hiptesis fctica.
A diferencia del supuesto de hecho original en esta variante contamos con un sujeto pasivo de
20 aos sobre el cual se ejecuta la misma conducta que en el caso original, a saber, la determinacin a que
realice sobre s mismo una conducta sexual bajo intimidacin. Sin embargo cuando dicha conducta se
ejecuta respecto de un mayor de edad las consecuencias penales dispuestas por el legislador parecieran,
para una parte de la doctrina, ser diferentes.
Garrido ha reparado en este punto al destacar que el legislador no consider la sancin de
conductas de estas caractersticas como un atentado sexual cuando la vctima fuera mayor de edad. Para
ilustrar la situacin descrita aportaba el siguiente ejemplo: obligar a alguien a desvestirse frente a terceros
y realizar movimientos lascivos, con la amenaza de dispararle. Frente a dicha hiptesis Garrido afirmaba
que, en el sistema vigente, esas conductas se sancionan como una modalidad de coaccin, que constituye
una falta56 en nuestro ordenamiento, a pesar de tener relevancia sexual tanto o ms lesiva que el
sometimiento breve a caricias sexuales57.
Una explicacin afn a la reflexin de Garrido respecto a la conducta de determinar a que un
mayor de edad realice sobre s una accin de carcter sexual puede ser construida tambin desde otra
perspectiva. Si como dijimos el legislador pareciera que consagr expresamente una hiptesis de autora
mediata en el artculo 366 quter respecto de menores de edad, ello implicara que la dicha decisin
legislativa debera jugar en favor del imputado si el sujeto pasivo fuera mayor de edad, dejando su sancin
solo como un atentado contra su libertad como en la explicacin que aporta Garrido.
No obstante la explicacin que entrega Garrido para esta clase de atentados sexuales respecto de
mayores de edad admite ser discutida y puede intentarse a su respecto otra lnea argumental. Para ello se
parte de la base que los actos que realiza Juan en esta variante pueden ser considerados como conductas
de abuso sexual, contra un mayor de 14 aos, figura prevista y sancionado en el artculo 366 del Cdigo
Penal, realizados a travs de una hiptesis de autora mediata no especficamente tipificada (como ocurra
en cambio en la situacin que se consagra respecto de menores de edad en el artculo 366 quter inciso
3). Los problemas que una parte de la doctrina alegaba a propsito del delito de violacin para negar la
posibilidad de autora mediata respecto a dicha figura no se produce en el caso de los abusos sexuales, ya
que la naturaleza de estos ltimos no es similar a los actos de violacin (en otros trminos, realizar una
conducta de significacin sexual y de relevancia no es lo mismo que acceder carnalmente a otro). En
este sentido es ilustrativa la opinin de Rodrguez Collao al aceptar la autora mediata en estos casos
fundado en antecedentes histricos del establecimiento de la norma del artculo 36658. De all que en caso
de que se determine a un mayor de edad a realizar sobre s una accin sexual y de relevancia, dicha
conducta pueda estimarse que admite ser sancionada como abuso sexual de mayor de 14 aos, previsto
en el art. 366 del Cdigo Penal, si mediara alguna de las circunstancias del artculo 361 del Cdigo Penal,
lo que ocurre en esta variante por el hecho de que Juan intimida con un arma de fuego a Enrique.
Un detalle valorativo que vale la pena destacar en este camino alternativo, es que con l se
homologa el rango de proteccin punitivo respecto de menores y mayores de edad frente a ataques
sexuales equivalentes. Esto puede apreciarse claramente si se comparan las penas asignadas en el artculo
366 inciso 1 8 abuso sexual de mayor de 14 aos ) y en el artculo 366 quter inciso 3 en relacin al
inciso 2 del mismo precepto. Mientras que en el primero la pena asignada por ley corresponde a presidio

56
Cdigo Penal, artculo 494 N 16: Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias
mensuales: 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no
prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
57
GARRIDO, Mario, (2010), Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4. Edicin, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, p. 336.
58
RODRGUEZ COLLAO, Luis (2014), Delitos Sexuales, Segunda edicin (Santiago, Editorial Jurdica de
Chile) p. 267, nota 76: La Comisin Mixta, en efecto, junto con estimar que la expresin cualquier acto de
significacin sexual) que utiliza el artculo 366 ter, permite comprender la realizacin de la conducta por medio
de otra persona, opt por dejar al desarrollo jurisprudencial la determinacin de las formas de autora mediata
que resulten compatibles con aquella definicin y con lo dispuesto en el artculo 15 del C. Penal 8 Informe de
la Comisin Mixta, pp. 25-26). De otra opinin a propsito de la figura del art. 366 ter inciso 3 del Cdigo
Penal (determinacin a que un menor de edad pero mayor de 14 aos realice una accin sexual ante otro):
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte
Especial. Tomo I, Tercera Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 346, estimando solo la
concurrencia de induccin por parte del sujeto activo. Estos ltimos autores, con dicho entendimiento,
parecieran seguir las consecuencias de su parecer en cuanto a la imposibilidad de apreciar autora mediata en
delitos de esta naturaleza, idea que ya haban expresado a propsito de la violacin.
menor en su grado mximo, la pena dispuesta en el apartado del art. 366 quter que ac nos ocupa es
presidio menor en su grado mximo.
Por tanto, en esta primera variante, de seguirse la lnea argumental que propone Garrido, Juan
responde como autor ejecutor de la figura de coaccin (o amenazas) en grado consumado. De seguirse
en cambio el razonamiento alternativo que ve en esta hiptesis un caso no especialmente tipificado de
autora mediata, Juan resulta condenado como autor mediato de abusos sexuales de mayor de 14 aos,
previsto y sancionado en el artculo 366 inciso 1 del Cdigo Penal, en grado consumado.
La variante permite formular la siguiente moraleja: esto es lo que sucede cuando el legislador
tipifica pensando en la mera casustica y no deja operar las reglas del juego.
3.- Considere esta nueva variante: Juan es un profesor de educacin fsica, que se siente
atrado por uno de los alumnos a los que entrena, Fernando, de 15 aos, quien competir en un
importante certamen deportivo. Una tarde, luego de las prcticas, mientras Fernando toma una
ducha, Juan ingresa al bao y se excita viendo el cuerpo desnudo del joven. Al percatarse de su
presencia, el muchacho le grita que se retire pero ste se niega. Acto seguido Juan se le acerca y
apretndole fuertemente por el cuello le advierte: deja que orine en tu pene o te expulsar del
equipo y no irs a la competencia. El adolescente accede al requerimiento de Juan y hace lo
que le pide, mientras Juan le dice obscenidades acerca de lo excitante que le resulta aquello.
Analice la responsabilidad penal de Juan en esta variante. Fundamente.
Respuesta sugerida: El problema que plantea este ltimo marco fctico versa precisamente
sobre la conducta de que Fernando deja que Juan realice sobre l, bajo el uso de la fuerza y la amenaza
descrita. La pregunta que surge es si puede considerarse el hecho que Juan orine sobre el pene de
Fernando como un acto de significacin sexual y de relevancia, en el sentido del tipo de abusos sexuales
del art. 366 inciso 1 ( atendido el claro uso de fuerza en este caso). Esto nos lleva a una interrogante ms
general vinculada a qu cabe comprender bajo la denominacin de acto de significacin sexual y
relevancia y bajo la frmula sin contacto corporal pero afectando el ano, la boca o los genitales,
que menciona el art. 366 ter del Cdigo Penal.
Los criterios que suelen emplearse para delimitar qu se entiende por acto de significacin
sexual se fundan en tres criterios: objetivos (aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una
persona segn los parmetros vigentes en cierta comunidad o bien que en el acto se vean involucrados
los genitales del sujeto activo o de la vctima); subjetivos (la intencin del agente delictual que intervenga);
o mixtos (que consideran una mezcla de los factores anteriores) 59. La doctrina nacional se divide en este
aspecto. Una parte se pronuncia a favor de una vertiente subjetiva60, mientras que otra se decanta por
una interpretacin fundada en parmetros objetivos que incluyan adems la apreciacin de aspectos
socioculturales61. La comprensin comn entre ambas es que la determinacin de tales factores es una

59
RODRGUEZ COLLAO, Luis (2014), pp. 249.
60
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), pp. 338-340, sobre la base de la necesidad de un
nimo libidinoso que si bien no est mencionado en la ley se entiende subyacente en esta clase de conductas,
citando para ello como argumento histrico el parecer de la Comisin mixta del Congreso Nacional cuando
fueron delineados estos preceptos, al dejarse constancia que la expresin cualquier acto de significacin
sexual tuvo el propsito de dejar entregado al desarrollo jurisprudencial lo que se ha de entender por acto de
significacin sexual, aunque es claro que no podrn considerarse como tales los accesos carnales constitutivos
de violacin, reducindose el alcance del tipo a los tocamientos o palpaciones del cuerpo de la vctima hechos
con nimo libidinoso. Dicha referencia resulta evidentemente incompleta si se consideran hiptesis fcticas
que van ms all de los casos prototpicos de abuso sexual consistente en meras tocaciones.
61
RODRGUEZ COLLAO, Luis (2014), pp. 250-251.
labor que el legislador ha dejado al desarrollo jurisprudencial. Como vemos el punto admite un amplio
debate.
En cuanto a la frmula legal que emplea el artculo 366 ter al sealar o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la vctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella, la doctrina
no suele aportar mayores detalles. As por ejemplo, Matus y Ramrez62 no aportan luces sobre el
significado de dicha expresin, centrando su anlisis en la cuestin del significado y la relevancia sexual
de la conducta desde la perspectiva del nimo libidinoso que consideran que constituye el criterio esencial
en este mbito delictivo. Rodrguez Collao63, en cambio, se refiere expresamente al punto, contrastando
esta hiptesis con la de contacto corporal. De este modo, afirma este ltimo autor, mientras que el
contacto corporal alude al roce efectivo de una parte del cuerpo del autor con alguna parte del cuerpo de
la vctima, la afectacin que se menciona en la segunda parte del art. 366 ter se referira a la existencia de
un acto que afecte directamente a las partes del cuerpo de la vctima que la propia ley menciona (genitales,
ano o la boca de esta ltima).
Como puede apreciarse el aporte de la doctrina chilena sobre este apartado no es del todo
ilustrativo. Sin perjuicio de ello pueden extraerse de las reflexiones de Rodrguez Collao un esquema
diferenciador: mientras contacto corporal supone contigidad de los cuerpos del sujeto activo y la vctima
( por ejemplo, si el sujeto activo toca con sus dedos superficialmente los genitales del sujeto pasivo), la
afectacin del ano, la boca o los genitales de la vctima no exigira tal contigidad espacial,
satisfacindose con que se involucren las cavidades corporales de esta ltima que la ley menciona ( as
por ejemplo, entre otras situaciones, si se rozan superficialmente dichas partes del cuerpo del ofendido
con una pluma o bien si se introducen objetos en ellas o incluso si se alcanzan dichas cavidades orinando
sobre ellas en un contexto de interaccin sexual). Como podemos apreciar se trata de un campo un tanto
difuso que admite un amplio margen de debate y argumentacin.
Por tanto, los aportes de la doctrina que hemos trado a colacin, aplicados al anlisis de esta
ltima variante, permiten concluir que cualquiera sea el criterio que se siga para entender el sentido de la
expresin actos de significacin sexual y relevancia, el hecho de que Juan orine sobre el pene de Fernando,
en este contexto, puede estimarse tpico para efectos de la figura de abusos sexuales del artculo 366 inciso
1 del Cdigo Penal, en relacin al art. 366 ter del mismo cuerpo legal, al haber afectado el pene de este
adolescente, por lo cual Juan responde como autor ejecutor directo de dicho ilcito. Adicionalmente a
Juan se le aplica la agravante especial del art. 368 del Cdigo Penal dada su calidad de profesor de
Fernando.

21.-Martes 25 de abril de 2017:

El propsito de esta sesin y la de maana y de las sesiones del jueves es el mismo,
consiste en que ustedes entren en contacto con el tipo de caos que enfrentarn en la solemne y
luego, mutatis mutandis se ver lo que entra como materia; esto responde a un propsito bien
deliberado, porque se produce un desfase entre lo que haces el da jueves y a lo que se enfrentan
en la solemne y el examen.
Caso.

62
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), dem.
63
RODRGUEZ COLLAO, Luis (2014), p. 254.
Hay un hecho que debemos discutir si es delictivo o no, si Pedro realiza un delito o no, por otra
parte, lo que hace Marco con Pedro y luego lo que hace Juana a Pedro. Aqu hay 3 o 4 hechos,
este relato es solo un contexto para que estn mezclados los casos .
Mtodo (no sagrado).
-Vaya sujeto por sujeto, solo pase al siguiente cuando termine con el anterior.
-Si hay ms de un interviniente en un mismo hecho, comience con el autor ejecutor.
-Conteste todo respecto de todos.
-Si hay (o parece haber) ms de un delito de la misma familia (delitos relacionados), comience
por el ms grave.
-Vea primero lo objetivo (tambin iter criminis) y despus lo subjetivo.
-Si hay ms de un interviniente, vea cul es la relacin entre ellos y cul es su aporte.
-No se olvide de revisar las posibles cuestiones concursales.
Primero discutiremos el caso de Pedro, l realiza violacin, cul especficamente? 361 2
segunda parte, esto es pacfico? Aqu podramos decir que hay un error por parte de Juana, aqu
debemos comenzar con el debate si la segunda parte del 2 se refiere a capacidad fsica o si el
engao hacia la victima basta; cul es la gracia de esto? Algunos podran decir que no hay
violacin porque hubo un acceso carnal consentido, el consentimiento se puede entender
viciado, pero no se cumple el tipo ya que se refiere la segunda parte del 2 como incapacidad
fsica; en cambio, si queremos decir que hay violacin por las circunstancias del 2 segunda
parte deberamos saber si esto se ampli a la incapacidad fsica para oponerse, hay autores que
sostienen esto. En cuanto a la segunda parte, empezaremos con Marco ya que l realiza el verbo
rector, qu se le puede imputar a Marco? Una cosa, dos cosas, tres cosas? Esto no es sencillo,
tenemos un problema concursal, en primer lugar podramos hablar de lesiones menos graves,
bsicamente la discusin sera entre lesiones menos graves y leves, qu ms habra por parte de
Marco? Violacin, aqu no habra ninguna duda, porque Marco lo que hace es acceder
carnalmente por va anal a una persona, se configurara sin mayor discusin una violacin por el
art. 361 2 segunda parte, qu pasa con las lesiones? En trminos prcticos yo dira que
todo lo que le realiza Marco a Pedro forman parte de un solo delito, uno podra entender aqu
que solo tenemos una violacin y no una violacin ms unas lesiones menos graves, esto se debe
a que el relato de la historia se hace de manera continuada, es decir, como una secuencia
temporal; entonces, lo que le podemos reprochar a Marcos sera una violacin por el art. 361
2, o podramos reprocharle por violacin y lesiones menos graves. Qu podemos decir por
Juana? Por los datos del caso ella no tiene responsabilidad penal respecto de la golpiza, en la
violacin, cul es su rol? Volvemos al tema concursal, quin convence a Marco de que viole
a Pedro? Claramente es Juana, hay solo induccin o tambin hay una hiptesis de autora?
Podra ser un 15 3, al parecer se han puesto de acuerdo sobre esto; uno podra decir que
es coautora, pero aqu no termina la historia, despus de que se va Marco va Juana toma un
chuzo y lo termina matando , qu hay aqu? Abuso sexual, por qu? Aqu no hay violacin,
ella puede ser responsable de violacin, pero no de propia mano; la pregunta clave ac para saber
si hay abuso sexual si la introduccin del chuzo en el ano de otro tiene o no connotacin sexual,
y dado el caso, yo tendera a pensar que hay connotacin sexual, y aqu se dan los requisitos del
361 2 segunda parte, del abuso sexual del 366. inc. primero, pero ac tambin hay abuso
sexual calificado del art. 365 bis. hay lesiones ac? Ac hay un homicidio calificad, ac se obra
sobreseguro claramente, si yo tengo un homicidio calificado claramente hay lesiones, pero estas
son absorbidas, entonces, ac tenemos un concurso ideal segn el art. 75 entre abuso sexual
calificado en concurso con homicidio calificado.
[Donoso]
Caso 1: Juana y el asamblesta.
Ojo con la edad, importancia en los delitos sexuales. Cuando sea relevante se colocarn los
vnculos familiares.
Juana (26) tieneun pololo que se llama marco, un dia de mayo se organiza una gran fiesta en la
casa de Juana, comen y beben en exceso, hasta altar horas de la madrugada, Juana anuncia que
se ir a acostar, invitadno a los que quedan a ponerse comodos, le dice a Marco que se valla a
acostar, quien no va porque discute con Pedro. Juana vuelve a buscar a Marco, pero indica que
se demorar un poco ms, pedro se da cuenta que Marco se ha quedado dormido. Pedro ve una
oportunidad para acercarse a Juana y aprvechando la oscuridad de la situacin, Pedro se
introduce en la cama y se hace pasar por marco, Juana un poco borracha lo acepta y pensando
que es Marco tiene relaciones vaginales con l.
Al dia siguiente, al despertarse abrazada con Pedro, se da cuenta de lo que ha ocurrido.
Horrorizada, Juana se incorpora y va corriendo donde Marco, dicindole que Pedro la ha violado.
Marco reacciona furioso y comienza a golpear a Pedro, quien queda inconsciente. En ese instante
Juana convence a su pololo de que la nica manera de vengar la ofensa, es que lo viole. Marco
lo sodomotiza a Pedro, a quien amarraron a la cama. Si bien alcanzan a penetrar a Pedro, este
grita y marco se va. Juana lo increpa y le dice que se vaya, trae de la bodega un chuzo y lo
introduce por el ano de Pedro mientras lo insulta y le pregunta que le dicen que lo violen. Le
produce heridas, Juana se est dando cuenta que lo hiere al sealar el caso que hay heridas. Se lo
entierra hasta provocarle la muerte.
Desarrollo: Hay una primera parte de la historia, hay un hecho que discutir si es delictivo, si lo
que hizo Pedro aprovechndose de la oscuridad y de la borrachera era delito o no.
Luego hay dos hechos, lo que le hace Marco a pedro, lo golpea, lo amarra, lo sodomiza.
Luego Juana le introduce chuzo hasta la muerte.
Mtodo:
- Vaya sujeto por sujeto, slo pase al siguiente cuando termine con el anterior. Por ej,
partir con Pedro.
- Conteste todo respecto de todos.
- Si hay ms de un interviniente de un mismo hecho, comience con el autor ejecutor.
 - Si hay (o parece haber) ms de un delito de la misma familia, comience por el ms
grave.
- Vea primero lo objetivo (tambin iter criminis) u despus lo subjetivo.
- Si hay ms de un interviniente, vea cul es la relacin entre ellos y cul es su aporte.
- No se olvide de revisar las posibles cuestiones cconcursales. Los concursos aparente
demasiado obvios, no se piden justificar. Que haya parricidio tcnicamente no significa
que haya homicidio, se le castigar slo por un delito, no por los dos. El homicidio ser
desplazado por una figura que tiene preferencia por los criterios del concurso aparente.
Si afectan bienes jurdicos distintos, yo no puedo saltarme olmpicamente otros delitos,
ese tipo de cosas debeos hacernos cargos.
Desarrollo del caso:
En la primera parte del caso discutiremos la responsabilidad de Pedro. Los compaeros sealan
el 361 N2, por la incapacidad de oponerse, porque juana estaba oscuro y era meida borracha. Si
se exige incapacidad fsica, cul tena? No tenia ninguna. No hay datos de que ella no se ha
podido mover. Haba un consentimiento viciado, no era que ella no hubiera podido hacer frente
a este cuerpo, y no hubiera podido negarse al contacto sexual. Es un problema del
consentimiento viciado, los que dicen violacin lo obligan a esclarecer, cual es el debate que
existe, si el N2 segunda parte, si es incapacidad fsica o si el error, engao o aprovechamiento es
sicolgico. La respuesta correcta en este caso hay dos:
Primero, aqu no hay violacin, porque aqu hubo acceso carnal, con una persona mayor de edad,
con un consentimiento que puede considerarse viciado, pero no considera las exigencias del 361
del N2, puesto que se refiere a la incapacidad fsica, y siendo mayor de edad las hiptesis del
estupro no se ecajan.
Segundo, si quiero decir que aqu hay violacin por las circunstancias del N2, si se amplia a la
incapacidad squica y en qu medida, y cual es el estatuto del engao.

22.-Mircoles 26 de abril de 2017 (Bloque B):

Leticia (31) presenta un embarazo de 36 semanas []
Cul es el primer hecho? El primer hecho es la muerte del que est por nacer, la muerte del
que hubiera llegado a ser el hijo de Leticia. La pregunta dice aqu hacerse cargo de la
responsabilidad penal de Genaro, Nestor y Osvaldo. Ac, se provoc objetivamente un aborto?
S. Qu hizo Genaro? Omisin, habra objetivamente un aborto, subjetivamente qu
habra aqu? Culpa, podramos decir eventual, pero lo estaramos estirando mucho, la culpa
en el aborto es punible en el Derecho Penal chileno? Atpico. Por quin seguimos, Osvaldo
o Nestor? Con la extraccin de tero qu hay, castracin, lesiones gravsimas, mutilacin de
miembro importante?
Cules son los hechos que le podemos atribuir a Osvaldo? La muerte de Genarito,
casi mat a Genaro, lo dej semi-tuerto. En al muerte de Genarito, qu hay ah? Cuasidelito,
l crea que el que le habra la puerta era Genaro, hay dolo homicida con el patear la puerta?
claramente no.
[Donoso]
Caso, el gineclogo frvolo y la venganza.
Leticia (31), tiene un embarazo de 36 semanas, y tiene preocupacin por ciertos sntomas. Por
lo mismo, va a un mdico contndole esto, consulta con su gineclogo Genaro, quin se
compromete a asistirla en el parto, un da en la noche, Leticia siente fuertes dolores en varias
partes del cuerpo, tpico sntoma de los problemas de familia, le pide a Osvaldo, su marido, que
la lleve a la clnica, al llegar el personaje no identifica trabajo de parto, por tanto descarta trabajo
de parto y le dan un analgsico, no tranquiliza a la pareja. Osvaldo llama a Genaro, este se niega
a desplazarse diciendo que estaba ocupado y que seguramente se trata de otra cosa. Como la
situacin no mejora, al cabo de una hora y dos horas llama a Genaro, no cambiando la respuesta.
Desesperado Osvaldo lleva a Leticia al domicilio del Genaro, quien molesto los despacha solo
haciendo un par de preguntas sin examinar. Llegando de vuelta a la clnica Leticia pierde del
conocimiento, por lo que la trata otro medico Nestor, que luego de contatar que el feto esta
muerto, tiene que extraerlo, y tienen que sacarlo de urgencia, y para hacerlo debiendo extraer al
mismo tiempo el utero de Leticia, pericias posteriores indican que el nio poda hber nacido sin
problemas si se hubiera provocado una cesarea que qera lo correcto en la situacin de Leticia.
Lleno de furia Osvaldo, lleva consigo un bate de beisbol, dispuesto a tomar vernganza, cuando
hable la puerta Genarito, hijo de Genaro, Osvaldo creyendo que es Genaro, patea la puerta,
provocadno la muerte instantnea de Genarito. Sin detenerse a ver que ha pasado con el nio,
se abalanza sobre Genaro lo comienza a golpear, cuando unos parientes logran detenerlo,
Genaro sobrevive, pero pierde completamente la visin de un ojo y la mitad de la visin del otro.
Desarrollo:
El primer hecho es la muerte del que est por nacer, del que hubiera llegado a ser el hijo de
Leticia.
Lo primero que se produce objetivamente un aborto, sabemos que hay un aborto objetivamente,
porque en el caso nos indican que efectivamente alguien la provoco porque por otra via hubiera
nacido. Esta muerte es atribuible a Genaro, quizs el personal de la clnica tambin, pero no se
pregunta por ellos y no tenemos ms informacin. Pero Genaro estuvo en una omisin y era
garante, entonces habra objetivamente un aborto. Subjetivamente podramos estirar el dolo
eventual, pero es mucho porque parece que no es consciente de la informacin. Todo parece
indicar que hay culpa, pero es punible? El 343, supone violencia sobre la embarazada, por tanto
parece que no va, porque manifiestamente no se dan los requisitos. Por tanto una respuesta sera,
que segn las respuestas generales, el cuasidelito de aborto no est tipificado, por tanto es atpico.
Tenemos un aborto imprudente y ah se acaba.
Ahora analicemos a Nestor, pero ojo aunque no estuviera, es evidente que Nestor no tiene que
ver con el aborto porque el feto ya est muerto, pero l con el crio no tiene nada que ver. Lo que
tiene que ver es con Leticia, ah entra Nestor, porque le tienen que sacar el utero, y qu es eso
objetivamente hablando, una mutilacin de miembro importante o menos importante? De
miembro importante, aqu vendra toda la discusin, sobre si es una mutilacin de miembro
importante, o es gravsima en el sentido del 371 dejandola impedida del miembro super
importante que afecta muy considerablemente la vida en relacin, esta discusin se podra dar.
Se podra decir que hizo un 396. Ac tambin podra haber una discusin si pudiera hablarse de
castracin, uno puede considerar que la extraccin del tero es o no castracin? Si entendemos
rgano reproductivo ampliamente, claro que s. Con los ovarios, no hay discusin es castracin.
Tenemos posibles delitos, una mutilacin, una castracin o una mutilacin de otro miembro
importante o super importante 397 N1. Obviamente lo hizo con dolo. (conocimiento y voluntad
de realizacin del tipo objetivo), porque sabia y quera sacarle el tero., lo que pasa es que lo
hace por una buena razn, pero eso no es un problema de dolo, no es un problema de tipicidad,
porque es tpico objetivamente y subjetivo, es tpico pero justificado, hay una causa de
justificacin, no es antijurdico. De acuerdo a la lex artis, ejercicio legitimo de la profesin. Por
eso Nestor no respondra.
Toda la discusin que tienen los manuales sobre si es posible un cuasidelito de castracin, esto
para la ley est mal.
Osvaldo: Le atribuimos la muerte de Genarito y que casi mato a Genaro, a quin lo dejo
parcialmente muerto.
Partamos por Genarito, podra haber cuasidelito de homicidio. Por qu no homicidio doloso?
Porque el crea que el que estaba abriendo la puerta era Genaro, es ms el caso indica que cree
que le est abriendo Genaro. Teemos objetivamente qu lo que el tipo hizo fue provocarle la
muerte a Genarito, y subjetivamente l no quera abrir la puerta, porque si fuera solo eso sera
imprudente, pero el quera lesionar a Genaro, y por lo tanto ac lo que tenemos son lesiones y
efectivamente las provoco al pegarle en la cabeza al nio, lo que pasa es que eso provoca
inmediatamente l emuerte de la persona, teemos la misma estructura que el delito
preterintencional, porque tenia el propsito de lesiones con la puerta a Genaro, por tanto en
ausencia de otros antecedentes, podramos ir por menos graves o leves, entonces el punto es que
hay lesiones dolosas, pero que produjo la muerte, pero una muerte no representada y/o
perseguida por el autor. Entonces tenemos concurso ideal de lesiones dolosas con un cuasidelito
de homicidio. ****Habra que decir que estaban consumadas. Entoncs respecto de Genarito, el
problema sera quedarse slo con el delito de homicidio culposo.
**El error en el golpe se da cuando dirigido mi conducta hacia un objeto y por desviacin de un
curso causal le doy a un objeto distinto, por ej, pateo la puerta y hay una trava abajo y le termion
dando a una persona en el segundo piso.
Respecto de Genaro lo golpea con la intencin de matarlo, hay objetivamente un homicidio
frustrado calificado? Siempre es discutible, el profesor dice que es simple, no ve alevosa, no
hay veneno, no hay ensaamiento (muchos golpes nunca son ensaamiento salvo que haya sido
deliberado), el profesor pensara que hay un homicidio simple. Falta informacin para afirmar
alevosa. Ensaamiento es buscar la forma en que sufra ms. Alevosa, podra darse cuando
derriba la puerta, pero ser actuar sobre seguro? O indefenso?. Parece que no. Cuando se
abalanza sobre Genaro no es ni a traicin ni sobreseguro.
Tambin tenemos lesiones graves gravsimas, si entendemos que en el 397 N1 son partes
superimportanes, lo castigaremos por una o las dos cosas? Concurso ideal entre un homicidio
fristrado y lesiones dolosas? Si el hubiera muerto alguien hubiera condenado adems por lesiones
gravsimas? Todos hubieran dicho homicidio, punto. Pero ahora no muri, que no se consumo
el delito basta para que la absorcin no sea posible? El problema histrico es que el homicidio
simple teniaempezaba en 5 y 1, y el frustrado empezaba de 3 y1, por tanto si garrido, el si el
homicidio simple era completo las lesiones gravsimas y el homicidio simple era lo mismo, sin
embargo haba autores que decan que haba que aplicar ambos delitos, que haba que aplicar las
penas del homicido simple, entendan que se construa con los dos delitos, era el nico caso que
les preoucpaba por el caso de las penas. Recordemos el caso del seor que quizo matar por celos
a su pareja, y todos pusieron alaraca porque pusieron atenuante de arrebato u obsecacin,
miremos el caso sin esto, un ode los temas es que haba la intencin de matarlo, femicidio
frustrado con una pena de 15 a 20 y unas lesiones de cierta entidad, bastante serias. La corte de
la serena, aplico solamente una pena, condeno solo por femicidio. En el caso de nabila riffo, se
le condeno tanto por el femicidio frustrado y las lesiones. Segn el profe, esto es problemtico,
el profesor hubiera indicado que haba concurso aparente y se condena por femicidio frustrado,
ese es el estndar de la disusin. El caso de la serena provoco cierta reaccin, el caso de Nabila
eso modifica el estado de la discusin, por tanto es muy plausible que alguien diga que hay
concurso ideal, y que slo e homicido consumado absorbe las lesiones. La paradoja de esto, es
que le salems barato matar a la victima, que no matarla.

23.-Jueves 27 de abril de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt.
Propuesta de hechos semana 7, sesin de fecha 27.04.2017.

CASO 1.

Csar (17 aos) y Marco Antonio (19 aos) son pololos, sin que los padres de Csar lo
sepan (para ellos son simplemente buenos amigos). Una tarde de verano, en la habitacin de
Csar, la pareja se expresa su amor a travs de distintos intercambios sexuales. Concretamente
Csar sodomitiza a Marco Antonio y Marco Antonio le practica sexo oral a Csar. Es en medio
de esto ltimo que el padre de Csar, Cayo (45 aos), los sorprende, reaccionando indignado
ante una situacin que le resulta inconcebible dadas sus rgidas pautas morales. Fuera de s, se
abalanza sobre Marco Antonio, dndole golpes con pies y manos hasta que el muchacho logra
huir del lugar con una pequea contusin en el rostro y otra bajo la rodilla, las que se curan en
menos de una semana.
Pero las cosas no quedan ah. Convencido de que la culpa de todo la tiene Marco
Antonio, Cayo contrata a Octavio (28 aos), un conocido sicario, para que mate al culpable.
Junto con adelantarle una cantidad de dinero, Cayo le encarga que lo mate provocndole el mayor
dolor posible. Octavio se compromete a proceder de ese modo, pero en realidad el sadismo no
es lo suyo. Lo que s lo motiva es la idea de violar al jovencito antes de matarlo. Con ese
propsito, sabiendo que Marco Antonio trabaja en una bodega apartada y que siempre es el
ltimo en irse, Octavio espera que se vaya el ltimo compaero de trabajo para entrar a la bodega.
Al encontrarse con Marco Antonio lo amenaza con un cuchillo y le anuncia que lo va a violar,
ante lo cual el muchacho horrorizado trata de escapar, corriendo por la enorme bodega.
Aprovechando que Marco Antonio tropieza y cae de bruces, Octavio se lanza sobre l,
aplastndolo por la espalda con su cuerpo e iniciando las maniobras para sodomitizarlo. Para
reducir la resistencia de Marco Antonio, Octavio comienza a apretarle el cuello con las manos
hasta que logra su propsito, manteniendo luego la presin para quitarle la vida. La autopsia
demuestra, sin embargo, que Marco Antonio haba muerto por asfixia antes de verificarse la
penetracin.

PREGUNTAS FUNDAMENTALES.

Analice la posible responsabilidad penal de Csar, Marco Antonio, Cayo y

Octavio, a la luz de las disposiciones legales pertinentes conforme al programa,
sealando respecto de cada uno:

a) Si ha tenido responsabilidad penal;

b) En virtud de qu tipo o tipos penales especficos, explicando sintticamente
las razones por las cuales descarta otros tipos penales que a primera vista podran ser
tambin aplicables;
c) En qu calidad (iter criminis y autora y participacin), explicando las razones
por las cuales descarta otras calificaciones que a primera vista podran ser tambin
aplicables.

PAUTA DE CORRECCIN.

I.- Posible responsabilidad penal de Csar:

Csar no tiene responsabilidad penal porque sus conductas son atpicas (0,25). En efecto,
en cuanto el art. 365 CP supone acceder carnalmente a persona del mismo sexo menor de 18
aos y Marco Antonio tiene 19, no es aplicable el art. 365 (0,75).

II.- Posible responsabilidad penal de Marco Antonio

Marco Antonio no tiene responsabilidad penal porque su conducta es atpica (0,25), ya

que slo se deja acceder por una persona de su mismo sexo y menor de edad, pero no accede a
ella, que es lo que exige el art. 365 CP (0,75).

III.- Posible responsabilidad penal de Cayo

Cayo debe responder por lesiones (0,1) menos graves (art. 399 CP) o leves (art. 494 N
5 CP), segn como las califique el tribunal atendidas la calidad de las personas y las circunstancias
del hecho, pues las contusiones duran menos de 30 das en sanar (no es correcto decir que son
leves porque sanan en menos de una semana, a menos que se hagan cargo del estado de la
discusin e invoquen expresamente la jurisprudencia mayoritaria) (0,6). Cayo es autor (0,15) del
delito consumado (0,15).

Adems, debe responder como inductor (0,25) de homicidio calificado (0,25) por la
circunstancia de premio o promesa remuneratoria (art. 391 N 1 circunstancia 2 CP), pues
aunque existe discusin sobre si es aplicable esta circunstancia tambin al que paga o promete
pagar, en el texto de apoyo y durante las explicaciones del curso se est por la respuesta afirmativa
(se puede tener el mismo puntaje si se niega esa posibilidad invocando el estado de la discusin)
(0,35). No puede, en cambio, ser considerado inductor de homicidio calificado por ensaamiento
(art. 391 N 1 circunstancia 3 CP) porque Octavio no ejecut un homicidio con ensaamiento
y la induccin es accesoria a la autora (0,5). Y tampoco puede caberle ninguna responsabilidad
por la tentativa de violacin ejecutada por Octavio, porque sta constituye un exceso slo
imputable a este ltimo (0,5). El homicidio calificado est consumado (0,15).

IV.- Posible responsabilidad penal de Octavio

Octavio responde por homicidio calificado (0,25) por la circunstancia de premio o

promesa remuneratoria (art. 391 N 1 circunstancia 2 CP, que en este caso es indudable) (0,5).
Eventualmente se podra apreciar adems alevosa (circunstancia primera), entendiendo que en
la eleccin de la oportunidad y del lugar se manifiesta el propsito de actuar sobre seguro
(0,7). Es autor (0,15) del delito consumado (0,15).

Es adems responsable por la tentativa de violacin (0,5) de Marco Antonio. El delito

qued en grado de tentativa porque si bien hubo dolo de violacin y se dio principio de ejecucin
al delito, por la muerte anticipada de Marco Antonio, ste no alcanz a consumarse (0,6). Octavio
es autor de la tentativa (0,15)

Debe apreciarse un concurso ideal entre el homicidio y la tentativa de violacin (0,5),

pero no tiene aplicacin el art. 372 bis, que supone una violacin y un homicidio consumados
(0,5).

24.-Mircoles 17 de mayo de 2017 (Bloque B):

Control de profundizacin es el viernes 2 de Junio.
Hurto.
Delitos contra la propiedad en sentido estricto.
Esta semana veremos hurto y robo y estos son el ncleo de lo que se da en llamar delitos contra
la propiedad en sentido estricto, son aquellos en que se protege la relacin entre un objeto de
derecho y un sujeto derecho, es por ejemplo, la relacin que tengo con mi reloj, yo tengo una
relacin especial con este objeto, es una relacin especial que da una nocin de exclusividad por
sobre mi reloj, adems, el ordenamiento jurdico me protege frente a quien quiera llevarse mi
reloj. Entonces, delitos contra la propiedad son aquellos delitos que lo que se preocupan es de
la relacin de exclusin, se preocupan del vnculo del propietario con la cosa en particular,
reprimen atentados en contra de la relacin, el ordenamiento jurdico identifica las formas de
atentar contra esta relacin. Se trata de usurpar la posicin del titular de la cosa, esto es
bsicamente el hurto y el robo; pero, tambin est el delito de daos, aqu la diferencia es que
aqu el otro no se apropia del reloj, aqu se destruye el reloj, y al destruir mi reloj el vnculo se
destruye, esto es delictivo a ttulo distinto, son diferencias sutiles, pero por cuestiones de tipicidad
no puede haber un delito genrico de atentados contra la propiedad. Hurto y robo son para
la prctica tambin en trminos simblicos sumamente importantes, el sistema penal chileno
vive de hurtos y robos, la llamada agenda corta era una agenda para el hurto y el robo, y la
legislacin chilena, si ha tenido cambios legales, ha sido en este mbito
Hurto y Robo: Objeto.
La definicin de hurto est en el art. 332 C.P., el hurto es la apropiacin de una cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse y aqu tenemos identificado el
hurto, pero adems, sin que se den los requisitos de figuras ms graves como el robo con fuerza;
el hurto es en el fondo la figura bsica, a partir de esto nosotros podemos tener los elementos
centrales. Primero que todo, el objeto sobre el cual puede recaer el hurto, toda la doctrina que
se corresponde con nuestra tradicin jurdica, pero a decir la legislacin cosa mueble ajena, la
cosa debe ser una cosa corporales, no lo dice la ley, pero es incluso ms fuerte que la ley, el hurto
y el robo recaen sobre cosas corporales y cosas que ocupan una porcin delimitada del espacio,
se pueden tocar, pero adems ocupan una porcin determinada y delimitada del espacio, qur
quiero decir con esto? La electricidad en cuanto tal es corporal en el sentido que se puede
tocar, la electricidad es una cosa material, pero no es una cosa para los efectos del hurto por el
problema que no ocupa una porcin determinada del espacio, lo mismo que el aire, es obvio que
el aire es una cosa corporal, pero no es una cosa para los efectos del delito de hurto porque no
ocupa una porcin delimitada del espacio, un globo claramente es una cosa para los efectos del
delito de hurto, lo ms importante para efectos prcticos es que todo lo que es materialmente
intelectual no es susceptible de hurto; las cosas incorporales son derechos, y los derechos no son
susceptibles de ser robado o hurtado, el dinero electrnico tampoco es susceptible de ser robado
o hurtado [ejemplo de tarjetas clonadas, no hay hurto ni robo aqu ya que no es una cosa
corporal], para el hurto o robo siempre debe haber una cosa corporal, hay un artculo 5 de la ley
20.009 que se hace cargo de esto; tambin est el caso del robo de electricidad, este caso no es
hurto ni robo, pero hay una norma especial para el caso de hurto de electricidad. Ojo con
esto, donde no hay cosa corporal mueble no puede haber un hurto. Luego, la cosa tiene que ser
mueble, hay una discusin en torno a si debe ser mueble en torno al Derecho Civil o no, pero la
solucin es sencilla, una cosa es objeto de hurto cuando se puede mover de un lugar a otro o no,
para el derecho penal lo nico que importa es que la cosa se pueda mover, todo aquel objeto
corporal que se puede mover es un mueble para el derecho penal. Por ltimo, la cosa debe ser
ajena, el dueo no puede cometer hurto de una cosa que le pertenece, qu es una cosa ajena?
Una cosa ajena es toda aquella sobre la cual existe dominio, es decir, si hay cosas que no estn
sometidos al dominio de nadie no habr hurto, sino que ocupacin; en el caso de co-propiedad
yo soy dueo de una cuota intelectual de la cosa, no soy dueo de ella, por lo tanto, las cosas en
particular son ajenas para m, y por lo tanto se satisface las exigencias del hurto, esto sin perjuicio
de que hay una norma del art. 489 C.P. en que habla de una conducta legal absolutoria, aqu pasa
que entre ciertos parientes la ley dice que no se involucrar en problemas familiares, por lo que
el hecho no ser punible, no queremos criminalizar las relaciones entre los miembros de la
familia, pero esta norma ha sido objeto varias modificaciones. Ahora, hay una ltima pregunta,
las cosas deben ser apreciables en dinero? Es un tema bien discutible porque la ley no dice
nada en la discusin, y de dnde saca uno que puede exigir que la cosa tenga un valor
econmico? Esto fliye de la penalidad del hurto establecida en el art. 446 y 494 bis, y si ustedes
ven la penalidad del hurto est asociada al valor de la cosa hurtada, entonces, la opinin
dominante en Chile entiende que las cosas sin valor econmico no son susceptibles de ser
robadas o hurtadas, hay una opinin minoritaria que dice que la cosa que no vale nada es hurto
falta del art. 494 bis C.P., pero por otra parte, suele ser esta una discusin bizantina porque es
muy difcil en que alguien llegue a un acuerdo de que algo no tiene un valor econmico.
Entonces, tiene que ser una cosa corporal, mueble, ajena y por ltimo est la discusin de si debe
ser apreciable en dinero o no, el valor de la cosa yo dira que solo importa para el cuntum de la
pena.
Conducta: Apropiacin.
Hay acuerdo en qu se entiende por apropiarse de la cosa mueble ajena, hay dos maneras
levemente distintas de verlo, la parte tradicional dice que la apropiacin es un elemento completo
que tiene dos partes (objetiva y subjetiva), la parte objetiva dirn los antiguos es la sustraccin
de la cosa, sustraer la cosa de donde est, pero con esto no basta, la sustraccin debe ir
acompaada de lo que se da en llamar nimo de seor y dueo, hacerla propia, incorporarla al
propio patrimonio, o bien actuar con el nimo rem sibi habendi hay que llamar la atencin sobre
el hurto de uso, el llamado hurto de uso en rigor no es un hurto, ya que se reconoce dominio
ajeno, qu dice la prctica y la doctrina chilena? El hurto de uso no es hurto, porque no hay
apropiacin, no hay propsito de incorporacin al patrimonio, esto est fuertemente
condicionado por la prueba, es decir, lo que va a pasar es que todo fulano que se lleva algo dir
que lo quera devolver, entonces, los casos en que se discute es si esto era plausible o no tena el
propsito de quedarse con la cosa; lo que pasa es que el hurto no solo se satisface con la
sustraccin objetiva, sino que necesita la incorporacin al patrimonio o actuar con el propsito
de incorporarla al propio patrimonio, coloquemos otro ejemplo [Ejemplo del anillo].
Clandestinidad?
Clandestinidad? El hurto debe ser una cosa oculta? Esto es un error, el hurto en los
hechos suele ser una cosa clandestina, pero un hurto no requiere clandestinidad, no es en
absoluto un requisito, pueden haber hurtos abiertos.
Concepto se sustraccin o de constitucin de nueva custodia.
En los manuales hay una serie de teoras sobre el momento que se debe considerar para
la sustraccin, el punto es que no hay discusin al respecto de que como mnimo la sustraccin
requiere sacar las cosas de su esfera de resguardo; hay dos maneras de verlo, la primera es
entender que la esfera de resguardo es una cuestin espacial, es decir, en el espacio uno podra
hacer una lnea y decir que hay una esfera de resguardo, el problema que tiene esto es que muy
sencillo ser, pero adems tiene problemas prcticos, funciona muy bien en algunos casos y hay
otros en que no funciona en absoluto, Matus y Ramrez dicen que la esfera de resguardo es hasta
donde la extensin de mi cuerpo, pero esto es absurdo, un ejemplo es el supermercado, pasando
las cajas salio la cosa de la esfera de resguardo, antes de la lnea de cajas no hay nada, pero si
vamos a una multitienda las cajas son una isla, qu pasa si es en la calle? Les comento que es
absolutamente posible realizar un hurto es un supermercado sin traspasar la lnea de las casas
[ejemplo de tomarse una cerveza], dejar en claro que lo que importa no es tanto el espacio fsico,
sino que si la persona todava tiene el control seguro de la cosa, y esto da lo mismo dnde sea
25.-Jueves 18 de mayo de 2017:
Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez
Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos
semana 7, sesin de fecha 18.05.2017.

CASO 1. Problemas relativos a los requisitos del delito de hurto.

Esteban, Vladimir y Florencia son hermanos. Felipe, su padre, un importante hombre

de negocios, falleci en un accidente automovilstico. Los hermanos no quisieron realizar la
posesin efectiva de la herencia intestada al encontrarse notoriamente afectados por dicha
prdida. Sin perjuicio de eso acordaron que solventaran en conjunto los gastos que fueran
necesarios para la mantencin de la casa familiar en que se criaron y tambin los de su madre,
de 72 aos, quien qued viviendo en ella.
Con el paso del tiempo la situacin cambia. Florencia, debi atender tales gastos, entre
ellos la remodelacin de la casa de su padre, ya que sus queridos hermanos brillaron por su
ausencia. Esto llena a Florencia de una profunda sensacin de injusticia que va creciendo y una
tarde decide por su propia iniciativa revertir la situacin. Como retribucin de los gastos de
remodelacin de la casa paterna- en la que ella no vive- que suman 10 millones de pesos, decide
recuperar el dinero que le han significado. Para hacerlo se lleva desde all dos bellas pinturas
(que su padre dijo en vida frente a toda la familia que seran para ella cuando l muriera), las
que carga en la camioneta de Juan (un amigo) que enterado de todo lo anterior le prest dicho
vehculo sin participar en dicho transporte y sin haber estado previamente concertado para ello
con la mujer. Las pinturas en conjunto tienen un valor de $ 2 millones y Florencia logra
venderlas por dicha cantidad sin decirles nada a sus hermanos. Adems sabiendo que en la
herencia paterna le corresponder como cuota una cantidad que excede de $50 millones de
pesos, usa las claves de la cuenta de ahorro de su padre- que este le haba confiado en vida para
ayudarlo a realizar pagos de su empresa- y realiza desde dicha cuenta una trasferencia
electrnica al arquitecto que hizo la remodelacin de la casa paterna por la suma de $10
millones. Al percatarse de la situacin, sus hermanos se querellan contra ella.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la posible responsabilidad de Florencia y de Juan en los hechos propuestos.

Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: El caso plantea algunos aspectos interesantes a propsito del delito de
hurto. Comenzaremos analizando en primer trmino la posible responsabilidad de Florencia y luego
la de Juan.

I.- Responsabilidad penal de Florencia: Ella despliega una conducta problemtica respecto a
dos clases de objetos. En primer lugar, retira dos pinturas desde la casa de sus padres. En segundo
lugar, transfiere electrnicamente una suma de dinero desde la cuenta de su padre cuyas claves este
le haba permitido acceder cuando estaba vivo. Ambas situaciones se vinculan a las exigencias que
exige la ley para el objeto material de este delito. Analizaremos entonces la posible responsabilidad
penal de Florencia respecto a ambas clases de bienes:

a).- En lo que respecta a las pinturas, estas son parte de la comunidad hereditaria de la que es
parte Florencia debido a la muerte de su padre. Florencia no es duea de estos objetos, ya que slo
mantiene en la sucesin intestada de su padre un derecho personal que no se comunica o se identifica
con ninguna parte material de los bienes que la componen. El hecho que su padre haya en vida
mencionado frente a toda la familia que tales pinturas seran para ella cuando l muriera a lo sumo
podra una expectativa que no cumple con los requisitos que el Cdigo Civil dispone para el contrato
de promesa, al no constar por escrito.

El problema que se plantea es la posibilidad de considerar tpico el hurto entre comuneros. El

punto es discutido en la doctrina nacional y comparada en atencin al carcter de los bienes que se
poseen proindiviso, ya que estos no calzan estrictamente con la idea de cosa ajena dispuesta para
efectos del delito de hurto. Recordemos que como sealan Matus y Ramrez la expresin ajena en el
delito de hurto se interpreta en el sentido de que la cosa debe estar incorporada al patrimonio de una
persona distinta del sujeto activo; debe pertenecer a otro, aadiendo que la ajenidad consiste en que
la cosa no sea propia.

Los autores nacionales aportan algunas reflexiones sobre esta problemtica. La posicin
tradicional de la cual es representativa Etcheberry niega en principio la posibilidad de hurto entre
comuneros, sin perjuicio de admitir su tipicidad cuando el comunero no tenedor del bien en
comunidad la sustrae al tercero que la tiene, sea porque es comunero o porque est bajo su custodia.
Una postura alternativa la aportan Matus y Ramrez quienes reconociendo que es un punto discutible
se abren a su sancin en atencin a un argumento sistemtico que extraen de las propias reglas que
provee el derecho civil al respecto. En este sentido citan lo dispuesto en el artculo 1231 del Cdigo
Civil chileno que dispone tanto el heredero como el legatario pueden sustraer efectos
pertenecientes a la sucesin, imponindoles las sanciones civiles que all se expresan, ilustrando que
tales personas quedarn sujetos criminalmente a las penas que por el delito corresponda. Parecido
es el anlisis de Garrido Montt, sin perjuicio que no tome partido categrico sobre el tema. Este ltimo
trae a colacin el planteamiento del problema en la doctrina espaola que estima mayoritaria que
distingue segn si ha hecho divisin de las cosas que posean proindiviso o no. En caso de que tal
divisin de las cosas proindiviso an no se haya efectuado, la doctrina hispana negaba la posibilidad
de hurto entre los copropietarios, ya que estos tendran solo una cuota ideal sobre la cosa comn y
por ella la misma no tendra el carcter de ajena respecto de ninguno de ellos. En cambio de haberse
efectuado su divisin en partes proporcionales entre los comuneros, si uno se apodera de parte de l
que sea superior a la cuota que le corresponde, incurrira en el delito de hurto en cuanto al exceso,
que debe considerarse ajeno.

As las cosas respecto a las dos pinturas que retir desde la casa paterna, la responsabilidad
de Florencia depender de la posicin que se mantenga respecto al hurto entre comuneros. Sin
perjuicio del debate doctrinario que se suscita al respecto aun entre la doctrina tradicional
representada en Chile por Etcheberry podra estimarse que Florencia es autora ejecutora y directa de
hurto de tales pinturas, ya que ella se apropi de ellas, llegando a disponer incluso de las mismas.
Todo ello sin perjuicio del carcter debatible de esta situacin y la posicin de la ctedra que estima
que en este caso se trata de una cosa ajena.

b) Respecto al uso que hizo Florencia de las claves de la cuenta bancaria de su padre, se
presentan problemas para la imputacin de hurto atendido a que no se cumple con la exigencia de que
la conducta tpica la lleve a cabo el sujeto activo del delito respecto a una cosa corporal mueble. En
efecto el uso de dicha clave y la trasferencia electrnica que Florencia realiza no se hacen respecto
de cosas corporales muebles, ya que ella no retira materialmente dicho dinero desde tal cuenta. En
dicho entendido, constatndose la atipicidad a ttulo de hurto a lo sumo podra plantearse una
imputacin para dicha mujer a ttulo de apropiacin indebida de dineros, al tenor del artculo 470 N1
del Cdigo Penal (el cual se tratar en la unidad V de este curso).
 c) El anlisis de la responsabilidad Penal de Florencia no acaba con lo que hemos
mencionado. Un punto adicional que se plantea es la aplicacin a su respecto de la excusa legal
absolutoria del artculo 489 del Cdigo Penal. Al respecto dicho precepto seala: Estn exentos de
responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o daos que
recprocamente se causaren:1. Los parientes consanguneos en toda la lnea recta. 2. Los parientes
consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral. 3. Los parientes afines en toda
la lnea recta. 4. Derogado. 5. Los cnyuges. 6. Los convivientes civiles. Su inciso 2 agrega: La
excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito, ni tampoco entre
cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo anterior. Finalmente, su
inciso 3 dispone: Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor
de sesenta aos.

La referida excusa legal absolutoria tendra entonces efectos en este caso al impedir la
punibilidad de Florencia respecto al hurto de bienes de la comunidad en los que son parte sus
hermanos. Sin embargo no tendra aplicacin dicha excusa legal en relacin a su madre, atendida la
edad de esta ltima, 72 aos. De este modo si se concluye que efectivamente puede haber hurto entre
comuneros- es decir que es tpico- en este caso Florencia slo sera punible respecto a bienes de la
comunidad que tambin pertenecan a su madre, ms no as respecto a los que en ella le correspondan
a sus hermanos.

II.- Responsabilidad de Juan: La situacin se plantea frente a su posible imputacin como

cmplice del hurto de las pinturas cometido por Florencia. Esto es as atendido que este no ejecut la
apropiacin de ellas y que solo se limit a facilitarle los medios a esta ltima para llevarla a cabo
(prestndole su camioneta) sin estar previamente concertado con dicha mujer para tales efectos, todo
ello al tenor de lo dispuesto en el artculo 16 del Cdigo Penal. La sancin de Juan- por aplicacin
del principio de accesoriedad al ser un mero participe- depender de la posicin que se tenga respecto
de la conducta de Florencia y su punibilidad. En dicho sentido si se estima que la conducta de
Florencia es tpica, antjurdica y culpable a ttulo del hurto de las pinturas en examen, la conducta de
complicidad de Juan es punible, ya que no le beneficia la excusa legal absolutoria que respecto a los
hurtos, robos y defraudaciones contempla el artculo 489 del Cdigo Penal, por expresa disposicin
del inciso 2 de dicho texto legal.

2.- Analice la siguiente variante: Florencia compr al mismo autor de las pinturas que retir
desde la casa de sus padres una nueva obra pictrica. Acord con el artista un precio de $800.000 por
la obra y le paga anticipadamente dicho valor. No obstante, pendiente an la entrega de la pintura,
una amiga le cuenta que la misma obra de arte se encuentra en el estudio del pintor y que este se la
vendi a ella por $1.600.000. El pintor adems le debe a Florencia $800.000 y pese a todos los
requerimientos que le ha hecho para que le pague dicho dinero l no lo ha hecho. En dicho escenario,
Florencia acude a la casa del artista donde este mantiene su estudio para pedirle explicaciones. La
empleada domstica que se encuentra all la deja pasar y le dice que este no se encuentra pero que
puede esperarlo en su estudio mientras ella sale a hacer algunas compras. Una vez a solas Florencia
decide pagarse de su acreencia llevndose el cuadro que le compr al artista sin emplear para ello ni
fuerza ni intimidacin. Incurre en alguna figura penal Florencia en esta variante?

Respuesta sugerida: La variante nos presenta a una persona (Florencia) que compr un
cuadro que an no le ha sido entregado y por el cual ella ya pag. Dicho panorama permite afirmar
que Florencia solo mantiene un derecho personal o crdito respecto del vendedor de dicha especie,
ya que no se ha transformado en duea de la pintura al no haberse perfeccionado la tradicin. En
dicho contexto: el cuadro no es an de Florencia sino que a) lo compr y no se lo han entregado; b)
el pintor le debe dinero a Florencia y ella se hace pago de la obligacin de que es acreedora llevndose
la pintura.
 Los hechos de la variante permiten su anlisis a la luz de la falta prevista y sancionada en el
art. 494 N20 del Cdigo Penal, que seala: Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales: N20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a
su deudor para hacerse pago con ella.

La figura en examen no toma en consideracin el monto de la cosa sustrada para efectos de

fijar su penalidad, a diferencia de las hiptesis de hurto simple que s consideran tal elemento para
tales efectos.

Analizando las exigencias de la falta en comento, se da en este caso el apoderamiento de la

cosa, perteneciente an al pintor de los hechos, llevndose a cabo dicha conducta por quien tiene
derecho a ella, a saber, Florencia. Sin embargo, el apoderamiento material se produce sin mediar
violencia, siendo dicho medio de comisin requerido en el tipo.

En dicho contexto la conclusin es que no es aplicable la falta en comento, sino que, adems,
tampoco son aplicables los tipos penales de hurto o robo, aunque s se den sus requisitos, por un
razonamiento a fortiori: si la forma ms grave de auto-tutela del acreedor, que es la efectuada con
violencia, es una simple falta, resulta valorativamente absurdo que otras formas menos graves de
auto-tutela (sin violencia) constituyan simple delito (hurto, algunas formas de robo con fuerza) o
incluso crimen (algunas formas de robo con fuerza, robo con intimidacin, etc.). Ms bien debe
entenderse que esas formas de auto-tutela son atpicas, sin perjuicio del intento de algunos fallos de,
al menos, incluir el mayor nmero de conductas en el mbito de aplicacin de la falta (por ejemplo,
entendiendo que la violencia aludida en el precepto incluye tambin la fuerza en las cosas)64.

CASO 2: Problemas relativos a los requisitos del delito de hurto.

Pablo ha tenido algunos problemas econmicos y, para solventarlos ha decidido vender

algunos de sus bienes. No ha querido, sin embargo, deshacerse de su auto. En lugar de ello
decidi arrendrselo a Patricio, un estudiante de intercambio que ha venido al pas por un par
de meses. El acuerdo consiste en que Patricio podr usar el automvil por 4 meses a cambio de
una renta que ya se encuentra pagada.
Patricio se hace de un amigo, llamado Esteban, quien tiene algunos problemas
econmicos. Esteban comenta una tarde a Patricio que tiene un lugar en el que puede desarmar
un auto para luego venderlo por piezas, con lo que recaudara dinero, y sugiere la posibilidad
de sacar el auto de Pablo. Patricio le dice que l no puede ayudarlo, pero que tampoco har
nada especial por cuidar el auto. Sin decirlo expresamente, da a entender que no le molestar
que saque el automvil. Esa misma noche, Patricio deja las llaves en el mismo colgador en el
que siempre deja las llaves antes de irse a dormir, y deja solo a Esteban. Esteban se despide y,
estando solo, toma las llaves y se lleva el automvil.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban.

Respuesta sugerida: Este caso plantea una situacin especial en la relacin entre autor, dueo
y tenedor de la cosa hurtada. Como se sabe, el hurto supone apropiacin de cosa mueble ajena contra

64
Para el anlisis de dicha falta MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2015), pp. 14-17. Vase
especialmente la discusin con Soto Pieiro como voz divergente frente a la doctrina dominante para el caso
de que se produzca apoderamiento violento por parte del acreedor en estos casos.
la voluntad de su dueo. Sin embargo, es de comn ocurrencia que el tenedor de la cosa sea alguien
distinto del dueo.

En este caso, si bien Patricio no autoriza expresamente el hurto, sus actos expresan que no se
opone a su ocurrencia. Es decir, el hurto no ocurre contra la voluntad de su tenedor. Sin embargo, es
evidente que Pablo, el dueo, no ha consentido en que el automvil sea sustrado por terceros. As,
esta sustraccin se produce contra la voluntad del dueo, de modo que la conducta de Esteban es
subsumible en el tipo de hurto.

2.- Variante 1:

Suponga que Esteban es amigo de Pablo (no de Patricio). Cuando haban transcurrido dos
meses del contrato de arriendo, Pablo tiene algunos desencuentros con Patricio por otros motivos (la
verdad es que Patricio ha estado coqueteando con la ex pareja de Pablo), de modo que Pablo, que no
quiere saber ms de l, decide recuperar su automvil. Para ello le entrega las copias de las llaves que
se dej a Esteban, un amigo suyo, para que ste vaya al domicilio de Patricio y le traiga el automvil
que Patricio suele estacionar en la calle. Al da siguiente, Patricio nota que el automvil no est y
acude a hacer una denuncia a la polica.

Evale la responsabilidad penal de Esteban.

Respuesta sugerida: En esta variante ocurre la situacin inversa a la acaecida en el caso

principal. Ahora la sustraccin del automvil se produce contra la voluntad del tenedor, pero no contra
la del dueo. De hecho, Pablo no slo consiente en la sustraccin, sino que adems es l quien entrega
las llaves a Esteban y le encarga hacer la sustraccin. Ambos, Esteban y Pablo, obran conjuntamente
para materializar la sustraccin, pero no es un hurto, pues sta no se produce contra la voluntad del
dueo.

Desde la perspectiva de Pablo, ste se encuentra en la hiptesis del artculo 471 N 1 del
Cdigo Penal, consistente en los casos de sustraccin ilegtima de cosa por parte del dueo a quien la
tenga legtimamente en su poder. Este no es un delito contra la propiedad, sino contra el patrimonio,
en este caso del legtimo tenedor, cuyo sujeto activo ha de ser el dueo, de modo que o bien no hay
delito, porque Esteban no es dueo, o bien Esteban slo podr ser considerado cmplice (segn la
doctrina que se siga en materia de realizacin y comunicabilidad de las cualidades en delitos
especiales).

3.- Variante 2:

Suponga que Esteban es conocido de Patricio y sabe que ste mantiene las llaves siempre en
el mismo lugar. Un da, despus de visitarlo, decidi tomar las llaves a escondidas y llevarse el
automvil a un paseo con sus amigos por el fin de semana. Al cabo de dos das y despus de haber
recorrido la costa a su antojo, dej el automvil en su lugar, con el estanque de gasolina lleno y arroj
las llaves hacia adentro del departamento por debajo de la puerta.

Analice la responsabilidad penal de Pablo y Esteban.

Respuesta sugerida: En esta variante, hay una sustraccin que se produce contra la voluntad
tanto del dueo como del legtimo tenedor. Sin embargo, sta tiene por objeto nicamente un uso
temporal de la cosa sustrada (el automvil), pero no su apropiacin, hiptesis conocida como hurto
de uso. Si bien ha existido alguna opinin doctrinaria en contrario, la posicin ampliamente
mayoritaria es que el hurto de uso no se sanciona en Chile, ni siquiera para vehculos motorizados, a
menos que se trate de un uso por un tiempo excesivo, superior al de este caso. As, por ejemplo, en la
legislacin espaola el hurto de uso de vehculos se sanciona si no ocurre la devolucin de ste en el
plazo de 48 horas. En definitiva, la conducta en este caso es atpica en nuestro pas.

26.-Martes 23 de mayo de 2017:

ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.
Esta semana y el dia de hoy nos hacemos cargo de las hiptesis de robo con fuerza en las
cosas. Le dedicaremos todo este tiempo porque tienen cierta complejidad prctica, es una
cuestin bastante pedestre, pero que genera dificultades, los manuales ac no ayudan mucho,
entonces es una materia relevante y tiene enorme importancia para el examen. Todos los aos
hay un caso donde este caso es el gran invitado. Hay situaciones que no son de robo con
fuerza y por tanto llegan a hurto.
La estructura del hurto
Es bsicamente un hurto con circunstancias adicionales. Lo que interesa destacar es que esto
es bsicamente un hurto, eso significa que necesitamos una apropiacin, de una cosa
corporal, mueble ajena, esto verificado sin la voluntad del dueo y con nimo de lucro. Por
tanto siempre hay que verificar que se dan los requisitos del hurto, con todos los ms y los
menos que vimos el da mircoles y jueves. Lo que interesa es destacar, es que es un hurto
que tiene cosas adicionales, para efectos prcticos hay que tener claro que si tenemos todos
los requisitos del hurto, no ser hurto si se dan requisitos adicionales, entonces si en el caso
concreto se dan los requisitos con fuerza, y si no se dan tenemos un hurto. Salvo casos raros
donde la conducta es atpica, la gran discusin ser robo con fuerza o slo hurto. Eso hay que
tenerlo claro.
Lo especifico es que a ese hurto se le suma + fuerza en las cosas
No hay un concepto general de fuerza en las cosas, en los manuales nos mienten, de algn
modo nos engaan, y nos indican que la fuerza en las cosas no es una fuerza que se dirige a
las cosas mismas, sino que es una fuerza contra los resguardos de las cosas, por tanto no falta
quien entiende que hay un concepto general ah. El consejo del profesor es que no hay que
tener en la cabeza una idea general, puesto que slo sirve para confundirse, para equivocarse,
olvidemos que hay un concepto intuitivo de fuerza en las cosas. En esta mateira la ley es
especialmente casustica, hay que asumir lo segundo, es decir fuerza en las cosas es lo que
la ley dice en cada caso que son fuerza en las cosas. En los distintos escenarios la ley dice,
esta forma de apropiarse de las cosas constituye fuerza. De hecho, el consejo del profesor es
leer siempre el cdigo.
Para abordar un caso de fuerza en las cosas hay dos pasos centrales:
1- Cuestin fundamental, esto es lo esencial, luego dado el primer paso viene el segundo:
Lo que debemos identificar primero es donde est la cosa corporal mueble ajena
que alguien apropiar. Para saber si estamos frente a un robo con fuerza en las cosas.
 Vamos a ver que en el universo del robo con fuerza hay 3 posibilidades, de eso
depende, porque una vez que situamos la cosa en ese espacio, sabemos o debiramos
saber, cuales son las formas de apropiarse de la cosa, que son relevantes cuando la
cosa se encuentra en ese espacio. Por eso si no le achuntamos a lo primero, van a ver
y consideraremos relevantes formas que no son relevantes.

Suma divisio.
La suma divisio del universo, distingue entre lugares y no lugares, lugar no es un espacio, es
un espacio con ciertas caractersticas, es un espacio fsicamente delimitado, no idealmente,
y le agregaramos que ms que fsicamente esa delimitacin, esos limites tienen cierta
importancia fsica, de cierta manera imponen ciertos obstculos al libre paso, la regla
generalsima de los lugares, es una edificacin, la inmensa mayora de los lugares son
edificaciones, construcciones, es decir son espacios ms que slo delimitados, sino que
cerrados o al menos semi-cerrados, como digo paradigmticamente edificios. No
solamente pueden ser edificios, hay cosas que no lo son y pueden ser perfectamente un lugar,
por ejemplo un conteiner, y desde luego tambin es un lugar objetos suficientemente grandes
para que alguien quepa dentro. Por tanto un vehculo podra ser un lugar para estos efectos.
Y los no lugares todo el resto del universo.
La suma divisio en la ley.
Lugares: Art.440 y 442. No lugares: 443. Aqu se expresa l suma divisio, el 440 y 442, se
refieren exclusivamente a lugares, y por as decirlo en el universo de los lugares, slo hay
dos posibilidades, o el lugar es un lugar habitado o destinado a la habitacin (u sis
dependencias) y los no habitados (ojo, no sus dependencias), en el mundo de los lugares
entonces hay dos alternativas. Luego el resto del universo, los no lugares (443), es verdad
que hay lugares del universo que no se encuentren aqu, lo que pasa es que el botecito del
mar, no es un lugar, y por lo tanto habra que meterlo en esta categora, si es un barquito
cerrado podra ser un lugar. Generalmente son los bienes nacionales de uso pblico y sitios
no destinados a la habitacin (443). El fundamento histrico hace referencia al hurto de autos,
el legislador reacciona e sto, puesto que el auto no est en un lugar, lo dejaban en la calle, e
inventaron un artculo nuevo, para extender la idea de robo a la apropiacin de cosas que se
encontraban en la calle, y se crea en el artculo 443. Nosotros entonces debemos ver donde
se encuentra la cosa.
Lugar habitado o destinado a la habitacin: Hay un amplio consenso de entender la ley
en entender que un lugar habitado o destinado a la habitacin, es un lugar donde vive
alguien, no donde se encuentra una persona, es un lugar que sirve de morada, de hogar.
Donde la persona tiene sus cosas personales, donde duerme generalmente, donde prepara sus
alimentos, donde mantiene su vida familiar, ntima. Todo puede ser discutible en casos
limtrofes. El acuerdo convencional es medio tontn, pero se ha entendido que lugar habitado
o destinado a la habitacin ser lo mismo, y se toma como que en el momento del robo no
hay nadie se considerar destinado a la habitacin, es bien descabellada la explicacin, pero
el consenso es muy fuerte, por lo tanto no le damos mayor importancia a la divisin interna,
lo tomamos lo mismo, o sea donde vive alguien. Slo el 440, se refiere adicionalmente,
metiendo otro espacio que son las dependencias, dependencia es un concepto discutible, por
ejemplo dormitorio, la cocina, no es ese sin embargo el concepto del 440, por dependencia
de un lugar son espacios (ojo no lugares, puede ser tambin un lugar, pero no lo necesitan)
fsicamente delimitados adyacentes o circundantes del lugar, los ejemplos paradigmticos,
el patio de la casa, ojo debe ser patio, debe estar delimitado, por ejemplo la calle no es una
dependencia de mi casa, el desierto de atacama tampoco, la dependencia es un lugar
delimitado, debe tener una separacin clara que marca un adentro y un afuera. El antejardn
es una dependencia, ojo siempre que haya algo que lo separe, una raya en el piso no funciona.
Un garaje es una dependencia. Las dependencias son algo distinto del lugar.
Lugar no habitado: son todos los lugares donde no vive nadie, haya alguien o no haya
alguien, por ejemplo un teatro, la universidad, un templo, un gimnasio, un estadio techado,
edificios pblicos de oficinas pblicas. Una vivienda puede ser un lugar no habitado, un
departamento o una casa nueva tambin, una vivienda que se da en arriendo, pero cuando se
van los arrendatarios, la casa donde vivo yo mientras estoy de vacaciones es un lugar
habitado, porque yo vivo ah aunque no est ah. Hay lugares donde se supone que no vive
nadie, basta con que viva circunstancialmente haya alguien ah. En los casos limtrofes
depende de las circunstancias del caso. Por ejemplo tengo la universidad, pero podra haber
una pequea habitacin donde vive un cuidador, entonces surge la pregunta de si el 1% de la
superficie del lugar la ocupa una vivienda vamos a entender que todo el edificio es un lugar
habitado? El profesor tiende a sugerir criterio de que se haya ciertas divisiones en los lugares.
Aunque no haya sido para vivir, si alguien vive ah, es lugar habitado, es eminentemente
fctico. En el caso de los lugares no habitados lo nico que cuenta para los efectos es el lugar
mismo, ergo el patio de la universidad, es por cierto la dependencia de un lugar no habitado,
pero para a ley no es relevante (no dependencias), pero ya que todo est en un espacio, sera
un no lugar.
2- Ya teniendo definido el lugar hay que ver los medios que son relevantes para ese
lugar.

Hiptesis de fuerza en las cosas.

Lugares habitados o destinados a la habitacin y sus dependencias (440). Todo esta
construido en forma de entrar.
- Escalamiento. Podra haber un concepto natural, pero es un concepto tcnico, la ley
define el escalamiento y se entiende que hay escalamiento cuando para entrar al lugar
o a la dependencia por va no destinada al efecto. Cul es una va no destinada al
efecto? Cualquiera que no cumple la funcin de permitir el ingreso al lugar, la forma
normal es a travs de una puerta, es una va para entrar a un lugar, a la ley le interesa
la forma de entrar al lugar, puede ser una ventana, en general todo lo dems, no es va
destinada al efecto, las ventanas son paradigmticamente va no destinada al efecto,
la chimenea y cosas por el estilo. Adems la ley agrega el forado, el cual es una
abertura que se hace en un muro solido, o sea de construccin solida, un hoyo en el
 muro, con rompimiento de pared o techo, con fractura de puertas o ventanas, es decir
puedo entrar por la puerta, pero si yo fuerzo la puerta, eso es fuerza en las cosas. Por
fractura, aqu hay cierta discusin, significa quebrar algo ejercer una cierta fuerza que
produce un menos cabo en un objeto solido, en este caso romper la puerta, romper la
cerradura, usar una fuerza tal que logra vencer la resistencia de un objeto. Entonces
la pregunta es qu pasa cuando se logra vencer la resistencia o el obstculo sin
romperlo? Por ejemplo si le saco las visagras a la puerta y desmonto la puerta. Lo que
no est expreso ac un tnel y me meto por el suelo del lugar, pero obviamente es va
no destinada al efecto. Ojo todo esto es para entrar al lugar, si quebr una puerta y/o
ventana y meto una mano y saco objeto, no es robo con fuerza. Entrar significa que
ms de la mitad del cuerpo pase adentro. Como yo salgo del lugar no es relevante.
- Uso de llave falsa o verdadera sustrada (o objeto semejante): ac no rompo nada,
entro por la puerta, pero usando los medios sealados, la cerradura es un mecanismo
complejo que consta de dos partes, es tradicionalmente mecanico que permite cerrar
o abrir una puerta o una ventana, y la cerradura tiene un complemento, que se llama
llave que al accionar el mecanismo la llave activa el mecanismo de la cerradura y
hace que se abra o se cierre la puerta o la ventana, entonces la cerradura es un
mecanismo que permite abrir o cerrar la ventana que tiene un complemento que es la
llave que la activa. Discusin : tarjetas magnticas, son o una llave? El profesor cree
que si, porque el concepto de llave es funcional, por lo tanto si ese mecanismo es
magntico, o mecnico, para el concepto de llave debera ser totalmente irrelevante.
Pero entonces qu es una llave falsa? Es toda llave que los titulares del lugar en
cuestin, no consienten en que exista o que este en poder de una determinada persona,
llave verdadera son todas aquellas que existen por la voluntad del titular o titulares
en cuestin. Las copias no autorizadas son falsas, las maestras, y hay discusin fuerte
respecto de qu pasa con la llave perdida, la retenida (se la di alguien y no me la
quiere devolver), la obtenida mediante engao, el tema es bien delicado, porque si el
nico concepto es el de llave falsa sera bien sencillo, todas son falsas, el problema
es que la ley la embarra, porque le agrega la llave verdadera sustrada, porque est
indicando que la llave sustrada sigue siendo verdaderas, porque no dice que sea falsa,
dice que es una verdadera sustradas, y qcomo sigue siendo verdadera, y qu pasa si
es verdadera pero se perdi, me la obtuvieron mediante engao, se la pase a alguien
y no me la quiere devolver, el profesor indica que al parecer al tenor de la ley esos
casos no dan lugar a robo con fuerza en las cosas, porque entiende que no pierden su
calidad de verdaderas. Esto es discutible.
- Seduccin de domstico o engao: Esto slo est en el cdigo chilen, no tiene nada
que ver con cosa amorosa, es exclusivamente entrar a la casa ganndose el favor del
domstico, entrar gracias a la autorizacin del domstico, aqu muestra el tema del
clasismo chileno, muestra el domstico como ventada y cerradura. Esto no tiene que
ver con la responsabilidad del domstico, sino la calificacin respecto del tercero. Por
otra parte lo que podramos llamar engao en general, porque seala nombre supuesto
 o simulacin de autoridad. Ac no es necesario que la interaccin haya sido al
empleado domstico, basta con que engae a alguien. Esos casos son del 440.

Lugares no habitados (art.442).

- Escalamiento. Lo mismo que el anterior.
- Fractura interna. La fracutra es una forma de escalamiento, lo que hay en el 442 no
es fractura para entrar al lugar, sino que por una razn muy curiosa la ley se hace
cargo de la fractura interna, que es romper cerraduras de muebles que se encuentran
al interior del lugar, por ejemplo entro por la puerta que est abierta de una oficina
hay un cajn cerrado, fuerzo la cerradura del cajn, eso es fuerza en las cosas, pero
fijmonos entre al lugar normalmente, sin forzar nada, pero la fractra interna hace que
sea robo con fuerza. La paradoja de esto es que es slo en los lugares no habitados,
en los lugares habitados, no es as.
- Uso de llave falsa etc, externo e interno. Ac duplicado, est el uso de llave falsa,
para entrar al lugar que era en el 440, pero adems el uso de llave de falsa, etc, para
abrir muebles. En el 442 eso es fuerza en las cosas.

Bienes nacionales de uso pblico o sitios no destinados a la habitacin (443) (recuerde la

historia). No es obstculo para calificar de tal al sitio que este demarcado y que haya alguna
proteccin que impida el libre paso, el patio de la universidad es una dependencia, pero es
naturalmente no destinado a la habitacin. Todos los que transiten por el paseo repblica hay
un sitio eriazo que da a la Alameda y que tiene reja, ese es un ejemplo de potente de sitio no
destinado a la habitacin. Los predios agrcolas son sitios no destinados a la habitacin.
Recordemos que el 443 se invent por los autos, si tenemos eso presente entendemos cuales
son las formas de fuerza del 443. No est el escalamiento, porque es la forma de entrar a un
lugar, uno est pensando en cosas que estn en la calle, estamos pensado en un auto, entonces
el escalamiento no tiene sentido, por eso no est el escalamiento.
- Uso de llave falsas etc. No indica que es para entrar, es bsicamente para llevar autos.
- Fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de proteccin. No
dice ventanas, dice vidrios, porque est pensando en el auto.
- Uso de medios de traccin. LLevarse el auto con una grua o lo amarro a otro auto y
me lo llevo.

Ojo no es slo par los autos, pero est pensando desde ah.
Qu pasa si me llevo un semforo? Qu pasa si me llevo un grifo? qu pasa si me llevo
un kiosko entero? Ah hay una serie de discusiones, pero ojo que para maana y para el jueves
hay que tener en claro donde est la cosa, y luego cuales son las formas relevantes de
fuerza en cada caso de lo contrario es hurto por regla general.
27.-Mircoles 24 de mayo de 2017 (Bloque B):
[Ejemplo de dibujo en pizarra]
Hay una casa la cual cuenta con un portn con candado, la casa tiene un gran antejardn, la casa
tiene un auto adentro y afuera est la calle. Primera situacin, se fuerza la puerta de un auto que
est afuera de la casa, abro el auto y me lo llevo, qu hay ah? Primero es ver dnde est la
cosa, y una vez ver dnde est la cosa se sabr cules son las formas relevantes, es un robo con
fuerza en las cosas o es un hurto? dnde est la cosa? En un bien nacional de uso pblico,
sera un robo con fuerza en las cosas segn el art. 443 C.P. las cosas que estn en bienes
nacionales de uso pblico se le aplica el art. 443 C.P., aqu hay fuerza en las coas, aqu no hay un
hurto. Segunda situacin, la reja del recinto est sin llave (la puerta), entra una persona, llega
hasta el auto, fuerza la chapa, va a salir, pero el portn est sellado, se baja del auto, rompe el
candado y se va, la puerta est cerrada, pero sin llave, dnde est la cosa, el auto? En las
dependencias de un lugar habitado, nosotros entramos a la esfera del art. 440 C.P. si vive alguien
en la casa, qu sera el lugar habitado? no las deendencias, sino que solo la casa, por qu el
jardn no es un lugar habitado? No es un lugar, el nico lugarl ejemplo es la casa, el lugar es
fundamentalmente una edificacin con espacio cerrado o semicerrado, aqu el jardn es una
dependencia del lugar habitado porque est delimitado y es adyacente o circundante al lugar,
entonces, en principio estamos en el art. 440 C.P., si hubiera robo debera ser un robo del 440
C.P., aqu hay fractura de puerta, pero se ocupa para salir del lugar, no para entrar en los trminos
del art. 440 2 C.P., entonces, es un delito de hurto o robo con fuerza en las cosas? Lo primero
que manda ac es dnde est la cosa, en lugar habitado, no habitado o bien nacional de uso
pblico, aqu no podemos eludir que es un lugar habitado, la cosa no est en lugar habitado, est
en un espacio que para la ley se equipara a un lugar, est en las dependencias de un lugar habitado;
en el segundo caso hay solamente un hurto, no hay robo con fuerza en las cosas, esto puede ser
una cuestin contraintuitiva, pero yo le dira que es el resultado de la aplicacin de las normas
legales y no hay vuelta. Primero hay que determinar la ubicacin de la cosa, y la ubicacin de la
cosa nos dice si hay un hurto o un robo. Tercera hiptesis, no hay una csa hbatiacin, sino que
una oficina de contabilidad, una empresa de contabilidad, nuevamente, la pueta de reja est
abierta, rompe la chapa del auto rompe el candado del portn y sale con el auto, para la ley las
dependencias de lugares habitados no existen, entonces, en las categoras que a la ley le importa,
qu sera esto? Un no lugar (esto lo digo yo), qu sera para la ley? Sera un sitio no
destinado a la habitacin, si esto fuese un robo seri un robo del 443 C.P., ahora, es un robo o
un hurto? Robo con fuerza del 443 C.P., sera lo mismo que el auto que est afuera. Si el auto
estuviera en un garaje estara en un lugar no habitado, hay que recordar que normalmente un
lugar es una construccin, una edificacin. Ahora, si entrara a las dependencias del lugar
habitado saltando por la reja sera robo con fuerza en las cosas por escalamiento. El
escalamiento es fuerza en las cosas del art. 443 C.P.? No. Si se dan los requisitos del 440 C.P.
prima este artculo (caso de antejardn que es dependencia de lugar habitado y sitio no destinado
a la habitacin por circundar con lugar no habitado). Supongamos que unas personas tienen un
almacn y su casa est detrs del almacn, me meto y robo unos cigarrillos, qu hay ah? 440
C.P. al parecer siempre habra un 440 C.P., o uno podra hacer preguntas adicionales? Claro, en
el caso particular, si ellos tienen todo mezclado, si no hay mayores divisiones este es un art. 440
C.P., pero si resulta que son ordenados y tienen una divisin interna y tienen una puerta con
llave que separa el almacn y la casa se podra discutir si en el fondo esa separacin no es
suficiente como para q u se entiende que el robo se cometi en rigor en un 442 C.P. Sntesis,
lo clave es dnde est la cosa, una vez situada espacialmente la cosa las normas en cuestin dirn
si es fuerza en las cosas o no hay fuerza en las cosas.

28.-Jueves 25 de mayo de 2017:

Departamento de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de
hechos semana 10, sesin de fecha 25.05.2017.

CASO 1

Ramiro es el sacerdote encargado del cuidado de una iglesia en un sector rural del sur del pas. Si
bien la iglesia es pequea, tiene un campanario cuya torre alberga un pequeo cuarto en el cual guarda
algunas pertenencias de la iglesia, como estatuas, candelabros y vestimentas. No obstante que Ramiro
vive en una casa contigua a la iglesia, como en ocasiones recibe visitas de otras parroquias y el espacio
se le hace poco, no es inusual que algn joven novicio deba dormir en ese cuarto del campanario, a
razn de un fin de semana por medio.
Un da, Ramiro debi ausentarse del pueblo y uno de los lugareos, Matas, se percat al verlo tomar
un bus hacia otra ciudad. Matas tena algunos problemas econmicos y pens que poda tomar algn
objeto de valor de la iglesia para venderlo. Ingres al templo sin problemas, pues las puertas se
mantenan abiertas, hasta llegar a la entrada del campanario. Ah haba un puerta cerrada. Sin
embargo, las llaves de la puerta estaban puestas: Ramiro las haba dejado ah por descuido. Matas
ingres al lugar y encontr debajo de la cama una serie de objetos de valor (un cliz, algunos
candelabros, bandejas de plata, etc.), las que ech en un bolso. Luego, antes de salir, encontr una
caja fuerte y la carg tambin. Sali del lugar sin forzar nada y llevando todos los objetos consigo.
Al llegar a su casa, abri la caja fuerte con una mquina elctrica.

Preguntas
1. Analice la responsabilidad de Matas.
2. Variante 1: Suponga que antes de salir del cuarto, Matas oye algunos pasos en la iglesia
de modo que no podr utilizar la puerta para salir. Por lo tanto, fuerza con una palanca la
ventana, que estaba sellada, hasta romperla, y huye con todos los objetos. Cambia en
algo su respuesta?
3. Variante 2: Suponga que cuando Matas ingres al cuarto a sustraer las especies, un
novicio estaba alojando en aquel lugar por un par de das, aunque no se encontraba ah
en ese momento, pues haba salido a hacer unas compras a la feria. Tiene esto alguna
relevancia jurdico penal?

Respuestas sugeridas
Caso principal:
Respecto al espacio en el que se encontraban las especies, se trata en efecto de un lugar, es un
espacio claramente cerrado por cuatro paredes y techo, lo que lo diferencia de un sitio en tanto este
ltimo es un terreno delimitado o cercado, mas no cerrado. Est la duda de si el inmueble sealado es
un lugar habitado o no habitado. El punto consiste en dirimir si el hecho de que ocasionalmente sea
utilizado para pernoctar es suficiente para considerarlo un lugar habitado o destinado a la habitacin.
Habitar en un lugar se entiende bsicamente como vivir o morar, cuestin que no se cumple en este
caso. Ac, si bien el lugar es utilizado ocasionalmente para morar, no se encuentra al tiempo de los
hechos destinado a la habitacin de nadie (y menos an est habitado), de modo que debemos
descartar el artculo 440 del Cdigo Penal.
Ahora bien, en cuanto a la forma de fuerza utilizada (si es que la hay), hay que resolver si es posible
considerar el uso de la llave de la puerta como uso de llave falsa o verdadera sustrada. Una postura
a favor considerara la llave como llave extraviada, que sera una forma de llave falsa, ya que ha
perdido el destino que le haba dado su poseedor65 es decir, que el sacerdote no ha decidido que la
llave pueda ser utilizada por cualquiera ni se la ha entregado a alguien para que pueda entrar.
Simplemente se descuid. En contra, se puede cuestionar el hecho de que verdaderamente la llave fue
extraviada, puesto que la llave qued en la puerta, esto es, al alcance de cualquiera. Se puede estimar
entonces que las llaves no fueron extraviadas. Por otra parte, aunque haya sido sin la intencionalidad
del sacerdote, dejar la llave en la cerradura misma se parece mucho a la situacin de quien las haya
dejado ostensiblemente a la vista o al alcance de cualquiera (como la excepcin de la situacin de la
llave dejada en un lugar seguro,66 es decir, que se oculta para todos pero a algunos se les indica la
ubicacin de la llave), en la que es tan cercana al hecho de haber dejado abierta la puerta, que no
existe ningn vencimiento de los resguardos de la casa y no justifica el cambio del delito de hurto a
un robo con fuerza en las cosas.
Finalmente, la rotura de la caja fuerte no permite hacer aplicable alguno de los supuestos del artculo
442, puesto que dicha rotura debe haberse producido en el lugar del robo, y no en otro lugar, como
ocurri en este caso. Esa forma de fuerza no convierte el delito en un robo con fuerza. Por ende, los
hechos slo permiten una calificacin a ttulo de hurto, ms no de robo con fuerza en las cosas.

Variante 1:
La respuesta no cambia. Respecto a la rotura de la ventana y la posterior salida de Matas del lugar,
sta no puede ser estimada como fractura (rotura de ventana exterior) o escalamiento (ingresar por
va no destinada al efecto). En el caso del escalamiento, la ley es clara en cuanto a que debe ser el
ingreso hecho por va no destinada al efecto, mas no la salida, y en el caso de la fractura, ste debe
tener como finalidad ingresar al lugar para vencer sus resguardos.

Variante 2:

65
Matus, Jean Pierre / Ramrez, Mara Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, 3
edicin, Thomson Reuters, Santiago 2014, T. II, p. 59.
66
Ibd.
S podra tener relevancia, pero no en este caso concreto. El hecho de que actualmente hubiera alguien
habitando el lugar nos lleva a la aplicacin del artculo 440 del Cdigo Penal. El novicio estaba
utilizando el lugar como su morada, aunque esto fuera slo temporal, de modo que, al momento de
los hechos, se trataba de un lugar habitado o destinado a la habitacin. Sin embargo, atendido que,
como ya se explic antes, el uso de las llaves olvidadas en la puerta no cuenta como uso de llaves
sustradas o siquiera extraviadas, de modo que la respuesta final sigue siendo que slo hay hurto.

CASO 2

Braulio es un joven emprendedor que decide hacer un negocio con la venta de nueces, valindose de
la produccin de los nogales de Anselmo, aunque sin que ste ltimo lo sepa. Como sabe que la
cosecha de los nogales est prevista para el fin de semana, Braulio ha planificado llevarse todas las
nueces que pueda el da jueves previo. Llega en horas de la noche con su camioneta al borde del
predio, que colinda con un camino rural, y con ayuda de una pala pequea hace un hoyo bajo la malla
de alambre que sirve de proteccin al predio, del tamao necesario para poder pasar arrastrndose por
debajo de la malla. Entra de ese modo al predio y se pone manos a la obra, logrando llenar varios
sacos de nueces, que va lanzando por sobre la malla hacia el camino cuando estn llenos y sellados.
Cuando est listo vuelve a salir arrastrndose por el hoyo que l mismo hizo, carga la camioneta con
los sacos y se va.

Preguntas
1. Analice la responsabilidad de Braulio.
2. Variante1: Suponga que en vez de un predio el lugar en el que ocurren los hechos es el patio
de una casa-quinta donde vive Anselmo.
3. Variante 2: Suponga que el lugar indicado es el patio de la empresa agro-industrial de
Anselmo.

Respuesta sugerida

Caso principal: Nuevamente, lo primero que cabe dilucidar es qu tipo de espacio es aquel en el
cual se encuentran las especies sustradas. En este caso, estamos con claridad en presencia de un sitio
no destinado a la habitacin en los trminos del artculo 443 del Cdigo Penal. Se trata de un espacio
abierto y no existen hechos en el caso que permitan plantear la posibilidad de que se trate de alguno
de los lugares de los artculos 440 o 442..
La segunda pregunta relevante que cabe hacerse es si existe alguna de las modalidades de la norma
citada. En este caso, Braulio hizo un orificio bajo el cerco. Es decir, no destruy el cerco en modo
alguno (no lo fractur), de modo que su conducta debe ser calificada como un mero escalamiento,
hiptesis no contemplada en el artculo 443. El escalamiento no es hiptesis de robo en los sitios.
Por lo tanto, se trata de un caso de hurto, y no de robo.

Variante 1: Esta variante modifica el tipo leal potencialmente aplicable. Si el predio es el patio de
una casa, por grande que sta sea, entonces ese patio debe considerarse una dependencia de un
lugar destinado a la habitacin, pues la casa est, por definicin, destinada a la habitacin y no hay
antecedentes que permitan concluir que es una casa abandonada o no habitada. Esto nos lleva al
artculo 440 del Cdigo Penal. Que el patio de una casa-quinta sea una dependencia en los trminos
de dicha norma puede ser debatible en casos en que esa dependencia (ese patio) sea excesivamente
(absurdamente) grande, de modo que no pueda ser descrito como dependiente de la casa. Sin
embargo, la regla general es que el patio de una casa, por grande que sea, es una dependencia y aqu
no hay elementos para descartar aquella regla.
Dicho esto, el hecho de ingresar por un agujero es un escalamiento, pues se trata de un ingreso por
va no destinada al efecto. Por ello, en esta hiptesis Braulio comete robo con fuerza en las cosas de
conformidad a lo establecido en el artculo 440 N1 del Cdigo Penal.

Variante 2: Esta segunda variante importa un cambio importante. Si es el patio de un recinto

industrial, entonces se trata de la dependencia de un lugar no habitado. Sin embargo, la ley no
contempla dependencias de lugares no habitados como hiptesis de lugar en los trminos del
artculo 442. Es decir, la dependencia del lugar no habitado no cabe dentro de dicha norma, de modo
que el patio pasa necesariamente a formar parte de los sitios establecidos en el artculo 443 del
Cdigo Penal. Por ello, atendido que no se cumple ninguna de las modalidades establecidas en aquel
tipo penal (tal como ocurra con el caso principal), estamos ante un hurto y no un robo.

29.-Martes 30 de mayo de 2017:

Robo con violencia o intimidacin.
Esto es la apropiacin de cosas muebles, mediando alguna forma de coaccin, sea violencia
o intimidacin.
Es un delito particularmente grave, no slo hay un problema con la propiedad de las personas,
aqu claramente es esa situacin ese ejercicio de coaccin o de violencia contra las personas
que hace que tenga pena considerable.
Casi en todas las partes del mundo, en la tradicin europeo continental, las penas del robo en
Chile estn fuera de toda proporcin. Aqu el robo simple, hiptesis ms simple, no estamos
diciendo que no sea grave , la pregunta es si eso puede llevar a todo evento aparejado desde
5 aos, aunque no alcance a tomar el cigarrillo que trata de robar. Son delitos extremadamente
grave, pero es evidente que no todo los supuestos son tan graves, y por tanto una legislacin
racional debera tener cierta apertura para dejar penas ms moderadas por conductas ms
moderadas. Pero que en cualquier caso se tenga esa pena, genera una serie de problemas.
Entonces por las penas en cuestin, que todos los delitos de esta clase se castiguen como
consumados desde que estn en tentativa, adems de agravantes y atenuantes especificas, es
una cosa muy importante y hay que tenerlo bastante claro.
Cuando la semana pasada hablamos de robo con fuerza en las cosas, hablamos que la
estructura era la misma de un hurto, que haba que agregarle algo. (art.432).
Tratandose del robo con violencia o intimidacin, no es un hurto que se le agrega violencia
e intimidacin, es vlido para el robo con fuerza, por tanto es incorrecto el art.432. El robo
con violencia e intimidacin tiene una estructura diferente, la ley as lo indica.
El 432 le agrega violencia e intimidacin en las personas, esto est relativamente bien para
definir un robo con fuerza e intimidacin, pero es una hiptesis completa. Puesto que si me
amenazan con una pistola en la cabeza para pedir mi bolsa y se la doy, no habr
consentimiento del dueo? Si uno se quedar slo con el 432, podramos indicar que hay
voluntad viciada. En el caso del revolver en la cabeza hay que tener ayuda legal, puesto que
hay voluntad del dueo, pero viciada de una forma especifica, esto lo sacamos del concepto
de violencia e intimidacin que emplea el artculo 439, por tanto el 432 es insuficiente para
esta semana, si no tengo a la vista la norma fundamental del artculo 439, esta definicin slo
sirve para el robo con violencia e intimidacin.
Primera variante: La fuerza en las cosas en el robo con fuerza es un mero acompaamiento,
en el robo con violencia e intimidacin en cambio, los medios son un medio para obtener la
cosa, siempre a travs de quin tiene la cosa en su poder, sea que yo mediante la violencia y
la intimidacin lo oblig a que me entregue la cosa, o bien que la manifieste, es decir donde
est, da informacin o hace algo para que el sujeto se haga con la cosa, o sea permitir que
el otro tome la cosa, ojo siempre a travs de mi voluntad, no es que simplemente llegue un
fulano que mete la mano a mi bolsillo y me saca la billetera, sino que ejerce los medios en
contra de mi voluntad. Esa es una de las variantes.
El hurto y el robo con fuerza se hacen generalmente de espaldas, es decir generalmente busca
que no haya nadie. En el robo con violencia e intmidacin, siempre debe haber alguien que
sufra la violencia o la intimidacin.
Toda la lgica del escrito de bascuan tiene que ver con la violencia e intimidacin como
coaccin, el problema de la tesis de bascuan es que hay una segunda variante donde no hay
ninguna interaccin.
La otra variante: Es que hay un fulano que tiene la cosa en su poder, y no quiero interferir
con el, llego y le pego un balazo en la cabeza, no voy a conversar con el para atemorizarlo,
lo mato primero y me llevo la cosa, pero ojo en una circunstancia que no podra haberme
llevado la cosa. El ejercicio de la violencia debe ser para apropiarse de la cosa.
Uno dira que lo ms lgico sera que este segundo no fuera violencia e intimidacin, ninguna
legislacin en el mundo lo hace. Aqu se quiebra un poco l idea de bascuan de coaccin.
El 439 es una norma clave que hay que tener presente.
Pero ojo no termina ah, porque tambin sera incompleto, si voy y le saco la billetera a una
persona, pero resulta que estoy feliz veo los billetes y el fulano se da cuenta que le saque la
billetera, y me empieza a perseguir para deternme y golpearme, qu es lo que pasa si yo le
pego y lo mato? Uno podra decir que fue un hurto y despus un homicidio. Sin embargo en
el art.433 en su encabezado, el cual tiene una regla, que si bien es discutible, hay acuerdo en
Chile que el encabezado rige para todos los robos con violencia e intimidacin, no slo para
los que l indica. El 433 indica que si la violencia e intimidacin, tiene lugar antes, mientras
y despus para favorecer su impunidad (esto es importante, no toda violencia e intimidacin
da lugar a un robo), pero para asegurar la impunidad del sujeto, no importa como haya nacido
deja de ser lo que era y se convierte en un robo con intimidacin. Esto es bien raro, equipara
al robo algo que no es un robo. Si est conectada funcionalmente con la apropiacin es un
robo con intimidacin. O sea hay un hurto consumado, y esta violencia llevada a cabo
despus para asegurar hace que todo sea un robo con intimidacin, es decir lo que nace como
hurto, robo con fuerza, etc, se puede convertir en robo con violencia e intiidacin.
Teniendo clara estas 3 cosas anteriores (432+439+ encabezado 433) tenemos la pelcula
completa de robo con fuerza e intimidacin y el artculo 432 es un poco mentiroso.

Hiptesis de robo con violencia o intimidacin en las personas.

1.- Robo simple: art. 436 inciso primero. El robo simple es la figura bsica, pena de 5 y 1
hasta 20 aos, aunque ni siquiera tenga xito. En el fondo es una norma residual, que
bsicamente indica la pena.
2.- Robo calificado: art.433. Son hiptesis de robo ms grave. Llega a perpetuo calificado de
10 y 1 a perpetuo calificado. Es ms grave que un homicidio, habiendo casos donde no hay
homicidios.
- N1: cuando con motivo u ocasin del robo se cometiere, adems El problema ac es que
si la ley dijera con motivo del robo, es decir cometo el delito para robar. El problema es
con la violacin, ojo hay casos en que se ocupa como forma de intimidacin. La ley por
alguna razn le pareci muy loca esta situacin y por tanto le agreg la palabra ocasin,
entonces ya no se deba violar para robar, pero ya que estoy robando voy a aprovechar de
violar, y eso genera una serie de problemas, porque tampoco sera correcto indicar que
cualquier conexin da lugar a esto.
La violencia implcita en estos delitos cumple la funcin de que la apropiacin previa sea un
robo, o sea una de sus funciones es hacer que sea un robo y adems que sea un robo calificado.
* Homicidio (doloso?). Es bien discutible que sea doloso, probablemente la intencin
legislativa es que no tuviera que ser doloso. Sin embargo, el profesor indicara que la opinin
dominante y matu y ramirez, entienden que el homicidio debe ser doloso exclusivamente, si
no es doloso habra robo en concurso con cuasidelito de homicidio.
* Violacin.
* Lesiones (aer.395, 396, 397 N1).
Entonces debe haber una cierta funcionalidad, esto a epsar de la expresin con ocasin. El
delito en cuestin como un medio para robar, si es as no hay ninguna duda.
Y cundo slo coinciden? El profesor tiende a pensar en el criterio de lo principal y lo
accesorio, porque si uno mete l con ocasin de, debera entrar todo. El profesor lo ha
defendido, entonces hay que distinguir que es lo principal y que es lo accesorio y ver cual es
el objeto principal, ver qu lo llvo a actuar de este modo, y para que se de esta figura, lo
principal debe ser el robo, de otra manera habra que ver un concurso.
-N2:
*Lesiones simplemente graves (art.397 N2).
Qu pasa con las lesiones menos graves? Si se aplica el concurso del 75 eleva mucho la
pena, sera difcilmente sostenible. La opinin totalmente dominante, que se encuentra en
matu y ramirez, es que las lesiones menos graves se encuentran incorporadas al robo simple,
es decir son inherentes.
La agenda corta trajo una modificacin al N2, la ley antiguamente tena dos casos, es decir
cuando retengo a personas y adems las tengo bajo rescate, pongo una condicin para que
las personas sean liberadas, y eso mismo hace que sea una figura calificada y lo otro que
deca antiguamente era que las retuviera por ms de 24 horas, entonces se planteaba la duda
siguiente. Qu pasa si las retenian sin recate y por menos de 24 horas? Se deca que todas
las retenciones hasta 24 horas se consideraban incluidas dentro del robo simple. Eso ahora
cambi drsticamente, porque ahora no indica que debe ser retenida por 24 horas, porque
ahora indica que retenidas simplemente por un lapso mayor que el lapso necesario por la
comisin de un delito.
Portonazo.
Es cierto que es una cosa grave. Hay necesidad de legislacin especial para esto (foto donde
le pone revolver en la cabeza)? Parece que no, siempre ha sido un delito grave en la
legislacin chilena. El tema es que si no hay violencia e intimidacin, o sea me aprovecho de
que est desprevenida, eso sera un hurto. Pero todos los casos mnimamente relevantes son
robos con intimidacin.
Piedrazo.
Rompe el parabrisas y le saca un bolso. Esto es un robo con violencia e intimidacin?
Depende cuales son las circunstancias, si se dan circunstancias tales que no slo hace volar
el vidrio y trnsmite de algn modo que est dispuesto a todo, eso perfectamente puede ser
robo con violencia e intimidacin, ya no es evidente que eso sea un robo con violencia e
intimidacin. Sera ms parecido a un robo con sorpresa.
Turbazo.
Cuando entra mucha gente a robar. Qu es eso? Depende, si como se sugiere a la pasada
actuaron sobre los guardias, hay intimidacin y hay robo con intimidacin, o simplemente
aprovecho la incapacidad de atropellarlos a todos, no sera robo con intimidacin.
Robo con sorpresa.
Art.436 Inc2.
No tiene las caractersticas del robo con intimidacin, desde luego porque no hay genuina
interaccin, y eso es clave, entre el agente y la victima, esto es clave porque los limites son
difusos, puede pasarse del plano del robo con sorpresa, o puede ser un robo con violencia e
intimidacin, dependiendo de las circunstancias del caso, pero lo esencial es que
efctivamente el uso de los malos tratamientos de obra, se usen o para dejar fuera de combate
a la persona o bien para obtener la entrega o manifestacin de la cosa.
Un ejemplo de esto es el lanzazo. Es un ataque rpido y certero sobre la cosa, que por su
rapidez, la persona no alcanza a reaccionar, ojo que aqu puede haber incluso ejercicio de
violencia, porque puedo pegarle un gran tirn a la cartera y la persona no la alcanza a agarrar,
eso puede ser violento contra la propia persona, o sea el tirn puede provocar algo, entonces
uno puede decir que ese ejercicio de violencia est al servicio de agarrar la cosa antes de que
alcance a reaccionar la persona, no es violencia e intimidacin para doblegar su voluntad o
para ponerla fuera de combate, lo que constituye el robo con violencia e intimidacin.
La cosa apropiada ac es cosa corporal mueble ajena, pero adems lo que lo distingue es que
se trata qde cosas que lleven consigo y esto se presta a alguna interpretacin, el profesor
favorece la interpretacin de que no significa necesariamente llevarlo en la mano, colgado
en el cuerpo, dentro de mis ropas, eso obviamente es portarlo, pero el profesor indica que no
ser slo eso, sino que el criterio son cosas que lleva aunque no las tenga en la mano, por
ejemplo la maleta y yo la dejo ah y se lleva mi carrito/mi maleta, el profesor indica que esto
sera algo que estoy llevando conmigo. Tambin agrega las cosas que lleva en el vehculo.
Hiptesis:
- Por sorpresa, ataque rpido sobre la cosa, antes que la victima alcance a reaccionar.
Puede haber violencia para hacerse de la cosa, digan robo por sorpresa, no con
sorpresa.
- O bien aparentando rias o otras maniobras dirigidas a provocar agolpamiento o
confusin. O sea si alguien se sube al metro en horario punta y se aprovecha de esto
para sacar billeteras, no comete esta figura, eso es un vulgar hurto, slo ser hiptesis
de robo por sorpresa, slo ser cuando ellos creen la situacin.

Normas relevantes:
Reglas alteradas de iter criminis (450).
Atenuantes y agravantes (450 bis, 456, 456 bis).
Delito de receptacin (art.456 bis).
30.-Mircoles 31 de mayo de 2017:
31.-Jueves 1 de junio de 2017:
Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt.
Propuesta de hechos semana 11, sesin de fecha 01.06.2017.

CASO 1.

Esteban es un asaltante de bancos que decide dar el golpe definitivo que le

permitir retirarse y disfrutar de una holgada vida. Para ello planea conseguir los
recursos necesarios para alcanzar su objetivo.
El da del atraco Esteban llega a un banco premunido de un arma de fuego.
Esteban se acerca a las ventanillas y exhibe a la cajera un papel que seala: este es un
asalto entrgame todo el dinero que tienes o saldrs herida y levantndose el cinto del
pantaln le muestra una pistola de fantasa con apariencia de verdadera, fabricada con
fierro slido. La cajera, consternada, introduce todo el dinero con que cuenta en una
bolsa y lo entrega a Esteban no sin antes activar la alarma. Esteban se percata de esto
ltimo y arroja la pistola hacia la cajera, pero el arma rebota contra el vidrio blindado
de la caja e impacta a uno de los clientes por la espalda, resultando posteriormente este
ltimo paraltico. Nervioso por la situacin y una vez con el botn en su poder el
asaltante se retira del lugar.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la responsabilidad penal de Esteban en estos hechos. Fundamente su

respuesta.

Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes en torno a la figura de robo

calificado, prevista y sancionada en el artculo 433 N2 del Cdigo Penal. Dicho precepto
seala: El culpable de robo con violencia o intimidacin en las personas, sea que la
violencia o la intimidacin tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto
de cometerlo o despus de cometido para favorecer su impunidad, ser castigado: 2. Con
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasin del
robo, se cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397,
nmero 1.

Siguiendo la metodologa empleada en otras ocasiones comenzaremos por los

aspectos de la tipicidad objetiva y luego los de la subjetiva de estos hechos.

i).- Aspectos objetivos: El sujeto activo despliega ciertos medios comisivos para
obtener la apropiacin del dinero desde el banco. Por una parte, realiza actos de intimidacin
consistentes en la exhibicin de un papel que lleva escrito una amenaza grave y seria a la
cajera cuya verosimilitud se ve reforzada por la exhibicin de un arma de fuego que Esteban
lleva en el cinto del pantaln. Tales actos fueron eficaces para generar un efecto intimidatorio
en la mujer que, a consecuencia de ellos, entreg el dinero. La circunstancia de que se tratara
de una pistola de fantasa no resulta relevante para entender que dicho instrumento no era
apto para generar en el sujeto pasivo una conmocin suficiente para que hiciera entrega de
las especies que fueron el objeto de este ilcito, atendida la apariencia de real que presentaba
dicha pistola. A pesar de que ha existido discusin al respecto (Mera y alguna jurisprudencia),
se entiende que eso es lo decisivo para el concepto de intimidacin, con independencia de si
se puso en peligro o no a la vctima.

Pero adems antes de abandonar el lugar de los hechos, Esteban le lanza la pesada
arma a la cajera, la que rebota contra el vidrio blindado e impacta a un cliente con el resultado
ya descrito para esta persona. La trayectoria del arma en virtud del rebote va a parar en la
espalda de unos de los clientes de la institucin bancaria. Esta segunda conducta del agente
delictual, a ttulo de violencia, da pie para preguntarnos por su insercin dentro de la dinmica
de comisin de los hechos y concretamente si esto ocurre con motivo u ocasin del robo.
El relato del supuesto fctico pareciera descartar la primera situacin ya que para cometer el
robo y hacerse del dinero Esteban haba intimidado a la cajera en los trminos que ya hemos
analizado. Sin embargo esto no constituye obstculo para entender que tales lesiones, en tanto
actos de violencia, se produjeron con ocasin del robo. Por otra parte, el impacto de la
pistola gener un resultado que afect la salud de esta persona, generndole una de las
consecuencias previstas en el art. 397 N1 del Cdigo Penal. Si bien desconocemos la
actividad a la que se dedicaba dicho cliente para poder afirmar que qued intil para el
trabajo, podemos concluir que qued impedido de un miembro importante- en este caso sus
piernas- provocndosele un grave menoscabo a su actividad de relacin al impedirle
desplazarse por s mismo, ya que qued paralitico. Puede colegirse que Esteban ejecut este
acto para evitar que los presentes repelieran su actuar, por lo que con ello pretenda facilitar
su impunidad, hiptesis que se encuentra prevista en el tipo. Los actos de violencia descritos
absorben la intimidacin previamente ejecutada por el agente delictivo. La apropiacin se
consum toda vez que Esteban sac de la esfera de custodia o resguardo el dinero sustrado.

ii).- Aspectos subjetivos: Ac se encuentra el ncleo problemtico de este caso. Los

datos permiten entender que el sujeto activo actu con dolo directo para apropiarse del dinero
del banco intimidando a la cajera. Sin embargo puede surgir la pregunta si su conducta revela
un actuar doloso del mismo carcter respecto a violencia que gener la lesin de uno de los
clientes. Los datos con que se cuenta permiten descartar dolo directo a propsito de este
apartado fctico sin embargo dejan abierta la posibilidad de dolo eventual. Lo anterior ya que
es posible plantear que un sujeto que impact una pesada arma de fierro contra el vidrio
blindado pudo haberse representado que tal objeto poda rebotar y golpear a alguno de los
que se encontraban all y a una escasa distancia como parece sugerir el hecho que hubiera
sido alcanzado este cliente. Al respecto Matus y Ramrez67, al igual que Garrido68, admiten
que las lesiones del art. 397 N1 pueden cometerse con dolo eventual, excluyendo la
calificacin por robo calificado solo para el evento que las lesiones en comento sean
meramente imprudentes.

67
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte
Especial, Tomo II, Santiago, Thomson Reuters- La Ley, p. 92.
68
GARRIDO, Mario (2008), Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV, Cuarta Edicin, Santiago, Editorial
Jurdica de Chile, p. 216.
 El relato de los hechos torna discutible imputar dolo eventual por el resultado de las
lesiones sufridas por el cliente y permiten sostener en cambio una hiptesis de imprudencia
respecto al dao sufrido en la salud de esa persona. En dicho entendido habra unas lesiones
dolosas frustradas (en la cajera) y lesiones consumadas probablemente imprudentes
(aberratio ictus como error de tipo) para el cliente. Al margen de que no sabemos qu lesiones
frustradas debemos atribuirle a Esteban (menos graves o graves), aunque fueran graves la
frustracin permite sostener que sera obligatorio salir del artculo 433 y reconocer una
hiptesis concursal. Como es obvio, lo anterior en la conviccin de que el artculo 450 se
refiere slo al robo, no a los delitos combinados. O sea, si no se logra lesionar a la cajera en
este caso se comete robo con violencia simple en concurso con las lesiones consumadas al
cliente (no un robo calificado con lesiones gravsimas del art. 397 N1 castigado como
consumado por el artculo 450 del Cdigo Penal).

2.- Analice la siguiente variante: Suponga que Esteban concurre hasta el banco para
perpetrar el atraco. Al acercarse a una de las ventanillas y mientras la cajera se agacha a
recoger un lpiz, Esteban saca desde all uno de los fajos de billetes, con un total de
$1.000.000, que la mujer dej sobre el mesn. Esteban introduce en su bolsillo el dinero sin
que ella se percate. Mientras se dirige a la salida, la cajera se da cuenta que le falta uno de
los fajos de billetes y grita hacia el guardia para que detenga a Esteban, dicindole que
Esteban se lo ha llevado. El guardia intenta interceptarlo pero Esteban saca la pistola que
lleva consigo, le da un tiro en una pierna y logra huir del lugar. La herida del guardia logra
sanar en 35 das sin ulteriores consecuencias. Analice la responsabilidad de Esteban en
esta variante. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: La variante plantea el anlisis de la conexin funcional entre la

apropiacin de las especies y los actos que despliega el sujeto activo como medios de
comisin en la figura del robo con violencia o intimidacin, en su modalidad simple o
calificada.

En efecto, en esta variante la apropiacin del dinero se produce por un acto furtivo de
Esteban que aprovecha un descuido de la cajera para hacerse de l. Luego de aquello la mujer
advierte que le falta un fajo de billetes y advierte al guardia del local que fue Esteban quien
se lo llev. En dicho contexto Esteban hiere en una pierna al guardia provocndole lesiones
del art. 397 N2 atendido el tiempo de sanacin de estas ltimas. En este contexto puede
plantearse que dichas lesiones no estn conectadas con el acto de apropiacin propiamente
tal sino que con un evento coetneo o posterior a l. De seguirse esa lnea argumental la
calificacin jurdica de los hechos se tratara de un hurto en concurso real con lesiones
simplemente graves del art. 397 N2, ambos en grado de consumados por los cuales Esteban
responde como autor ejecutor.

Sin embargo un anlisis alternativo de esta variante arroja una conclusin diferente.
En efecto desde esta nueva lnea argumental los hechos dan cuenta de un acto de violencia
provocado para asegurar la impunidad del sujeto activo, toda vez que el guardia al que este
hiere pretenda impedir que Esteban sacara las especies sustradas desde el banco. En ese
orden de ideas, el uso de la violencia se produce con una de las finalidades y en uno los
momentos descritos en el art. 433 a propsito de la hiptesis del numeral 3 de dicho
precepto, ya que con ocasin del robo se ejerce violencia que provoca lesiones de dicha
ndole para asegurar la impunidad de este ilcito. En concordancia con esto la calificacin
jurdica correspondera a robo calificado del art. 433 N3 del Cdigo Penal, en grado
consumado, por el cual Esteban responde como autor ejecutor. Un anlisis ms acabado de
la dinmica de los hechos en su conjunto en esta variante permite decantarse por esta ltima
calificacin jurdica.

3.- Suponga esta nueva variante: Esteban iba decidido a asaltar (iba armado) pero
se le da la posibilidad de apropiarse de $1 milln de pesos- que la cajera haba dejado sobre
una de las cajas- sin exhibirle el papelito que ya se mencion, aprovechando que la mujer
debe revisar la conexin del computador que tiene all. Al reincorporarse la cajera y una vez
que Esteban va caminando hacia la salida, la mujer se percata que le faltan esos billetes y le
grita al guardia que detenga a Esteban ya que ste le sac dicha suma de dinero. El guardia
le corta el paso a Esteban quien intenta sacar la pistola para repelerlo pero el guardia lo reduce
antes que el asaltante consiga sacar el arma. Analice la responsabilidad de Esteban en esta
variante. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: Esta ltima variante del caso plantea la problemtica de los
requisitos de los medios de comisin del robo con violencia o intimidacin. En los hechos de
este apartado fctico Esteban realiza actos de apropiacin del dinero que pretende sustraer
pero los lleva a cabo sin violencia ni intimidacin. Posteriormente no alcanza a intimidar al
guardia de seguridad ya que previo a ello este ltimo lo reduce. El sujeto activo en este
contexto no logr sacar de la esfera de custodia el dinero porque lo que su designio delictual
se vio frustrado en este contexto.

En conclusin, los actos a los que dio inicio el agente delictual en este supuesto ni
siquiera eran suficientes para estimar que haba tentativa de robo con intimidacin y se
califican como hurto simple del art. 446 del Cdigo Penal (en el numeral respectivo que
corresponda de acuerdo al monto del dinero) en grado frustrado (que para la ctedra se trata
de tentado atendido el carcter de delito de mera actividad del hurto).

CASO 2:

Estela conduce su vehculo y mientras escucha la radio, se acerca

intempestivamente un sujeto, Pedro, quien arroja un voluminoso ladrillo contra el
cristal del asiento del copiloto. El vidrio estalla a consecuencia del golpe, saltando
numerosas esquirlas hacia la conductora, provocndole algunos cortes leves en el
rostro. Aprovechando la consternacin que aquello produce en Estela, Pedro introduce
su cuerpo por la ventana del automvil y rpidamente sustrae la cartera que Estela
haba dejado sobre el asiento del copiloto, la que saca para darse a la fuga. Estela grita
pidiendo ayuda a los dems conductores que se encuentran en la va, uno de los cuales
sale en persecucin del asaltante, logrando darle alcance.
 Preguntas fundamentales.

1.- Analice la responsabilidad penal de Pedro en este caso. Fundamente su

respuesta.

Respuesta sugerida: Los hechos plantean un interesante debate respecto a la

calificacin jurdica del hecho punible, lo que tiene importantes consecuencias para efectos
de determinacin de la pena aplicable como veremos posteriormente. Supuestos de hechos
anlogos han generado opiniones dispares en la jurisprudencia que ha sustentado diversas
conclusiones a su respecto. Aunque pudiera parecer trivial el anlisis de situaciones de esta
clase pareciera permitir esbozar como una regla prudencial la necesidad de un atento examen
de la especfica dinmica delictiva en dichos casos. Veamos qu posibilidades caben al
respecto.

a).- En una primera lnea argumental podra plantearse la concurrencia de un delito

de robo con intimidacin simple, previsto y sancionado en el art. 436 inciso 1 en relacin al
artculo 439 del Cdigo Penal, en grado consumado, ya que el agente delictual para
apropiarse de la cartera de la vctima avent un pesado objeto contra el vidrio de su vehculo
y as introdujo la mitad del cuerpo hacia su interior, sacando la cartera desde all y huyendo
con dicha especie, consumando as el ilcito al sacar la especie de la esfera de resguardo de
su titular sin perjuicio que luego fuera reducido por un conductor que acudi en ayuda de la
afectada. Como sealan Matus y Ramrez el artculo 439 del Cdigo Penal define dicho
concepto que comprende, en principio, literalmente, las amenazas necesarias para facilitar la
ejecucin del delito o la ejercida durante su perpetracin, sin perjuicio que el juego de dicho
precepto en relacin a la regla del artculo 433 permite entender que la definicin abarca la
que se ejecuta en los tres momentos que describe este ltimo apartado legal69. Sin perjuicio
de lo mencionado, el concepto de intimidacin se extiende tanto a las amenazas como a
cualquier acto que pueda intimidar o forzar la manifestacin o entrega70.

En este sentido, los ligeros cortes que la mujer experiment a consecuencia del
estallido del vidrio de la ventanilla, a lo sumo, podran estimarse como lesiones leves. Matus
y Ramrez, sostienen respecto a la violencia dentro del robo con violencia que las lesiones
que se provoquen en la vctima deben importar una lesin efectiva y seria de la integridad de
las personas que constituya a lo menos lesiones menos graves del art. 399 del Cdigo Penal71.
Siguiendo dicha argumentacin, las lesiones provocadas a la afectada en este contexto no
revisten la suficiente entidad para calificar como robo con violencia estos hechos sino que
como robo con intimidacin, consumado, en calidad de autor.

No obstante lo mencionado la calificacin a ttulo de robo con intimidacin resulta

fuertemente cuestionable. Para la aplicacin de la ley a dicho ttulo de castigo el caso concreto
y sus circunstancias son decisivos, y hay que encontrar factores de intimidacin, que a simple
vista no se aprecian con claridad en la descripcin. Distinto es por ejemplo si el sujeto activo

69
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), p. 81.
70
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), p. 82.
71
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), p. 81.
introduce la mitad del cuerpo lentamente, en forma desafiante, con una piedra en la otra mano
u otra forma equivalente, pero detalles para afirmar esto ltimo no fueron aportados.

b).- Una segunda lnea argumental aprecia en estos hechos un robo por sorpresa del
artculo 436 inciso 2 del Cdigo Penal, consumado, por el cual el sujeto activo de esta
hiptesis responde como autor ejecutor, atendido el carcter vertiginoso y sorpresivo con el
cual el agente delictivo despliega los actos de apropiacin de la especie. En efecto sirve de
sustento para dicha conclusin el hecho que no concurra una entidad suficiente en el ataque
a la integridad o seguridad que sufri la vctima, lo que torna atendible que ellos no puedan
calificarse como robo con violencia o intimidacin. A esto se suman las caractersticas de
este episodio que revelan un aprovechamiento de las circunstancias en que se encontraba la
afectada junto a un actuar repentino y astuto del agente delictual para concretar su objetivo
apropiatorio. Para efectos de esta figura Matus y Ramrez delinean sus contornos por
oposicin a la figura del robo con violencia con intimidacin. En opinin de dichos autores,
el robo por sorpresa se trata de una particular forma de apropiacin calificada jurdicamente
por una parte por el medio empleado- la sorpresa o y la astucia del agente delictual- y por
otra parte en el especial peligro que representa la accin cuando recae sobre la cosa que la
vctima lleva consigo72.

c) Una tercera posibilidad respecto a la calificacin de los hechos repara tambin en

las circunstancias de comisin de los hechos y el lugar en que se encontraba la especie
sustrada. Para ello se pone atencin en que los actos ejecutados por el agente para apropiarse
de la especie se realizan ejerciendo fuerza fsica respecto del lugar donde sta se encontraba,
a saber, dentro de un vehculo motorizado que se hallaba en una calle, es decir, en un bien
nacional de uso pblico. De este modo la fuerza desplegada por el sujeto activo recay sobre
un mecanismo de resguardo de dicho vehculo, provocando la fractura de la ventanilla del
copiloto, logrando as sacarla de la esfera de custodia donde la mantena su titular. En esta
lnea de razonamiento estaramos frente a un robo en bienes nacionales de uso pblico,
previsto y sancionado en el artculo 443 inciso 1 del Cdigo Penal, por el cual Pedro
responde como autor ejecutor encontrndose dicho delito en grado de consumado.

La conclusin final es que atendido el fuerte cuestionamiento para calificar estos

hechos como robo con intimidacin, resulta ms plausible calificarlos como robo por
sorpresa. El concurso aparente que se dara entre esta figura y un robo en bienes nacionales
de uso pblico del art. 443 del Cdigo Penal, se resuelve a favor del primero, atendida la
especfica dinmica de interaccin que despleg el sujeto activo respecto del sujeto pasivo
para apropiarse de la especie.

Como adelantamos inicialmente la forma en que califiquemos este hecho punible

tiene consecuencias significativas al momento de la determinacin de la pena aplicable. An
al calificar estos hechos como robo por sorpresa procede la regla especial de determinacin
de pena del art. 450 inciso 1 del Cdigo Penal, que dispone que se sancionan como
consumados los delitos del prrafo segundo del Ttulo Noveno del Libro Segundo del Cdigo
Penal (delitos contra la propiedad que all se indican, figuras dentro de las cuales est el robo

72
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), p. 96.
por sorpresa) desde que estn en grado de tentativa. En cambio de estimarse que slo se trata
de un robo en bienes nacionales de uso pblico rigen las reglas generales sobre iter criminis.

2.- Suponga la siguiente variante: Pedro concertado previamente con Juan deciden
asaltar a los vehculos que pasan por el sector. Para ello, Juan se acerca al vehculo de Estela
y le pregunta por una calle, lo que Pedro aprovecha para introducir el brazo por la ventanilla
del copiloto- que la mujer llevaba con el vidrio abajo- sacando la cartera que haba all. La
mujer no se percata de dicho actuar y luego ambos sujetos se dan a la fuga. Posterior a esto
ltimo la mujer se da cuenta que se han llevado su cartera. Analice la responsabilidad
de Pedro y de Juan en esta variante.

Respuesta sugerida: Esta variante permite sin mayores problemas un hurto simple,
en grado consumado, previsto en el artculo 446 del Cdigo Penal, en que ambos sujetos
responden como coautores de dicho ilcito, del numeral respectivo de dicho precepto que
resulte aplicable dada la avaluacin de la especie sustrada.

32.-Martes 6 de junio de 2017:

De los delitos contra la libertad.
Desde un punto de vista general se puede decir que todos los delitos son delitos contra
la libertad, hay distintas perspectivas, de hecho, lo hemos visto de forma muy ntida, el robo por
ejemplo, el robo podra interpretarse como un atentado contra la libertad, por esto podramos
tener una discusin filosfica a esta idea, pero claramente nosotros hablaremos de cuestiones
ms especficas, las dimensiones que nos interesan desde un punto de vista penal son dos: 1.-
Libertad ambulatoria, es decir, la libertad de desplazamiento, o sea, la posibilidad de que al
trmino de esta clase se puedan ir, esto lo protege la ley a travs de 3 delitos, el secuestro art. 141
C.P., sustraccin de menores del art. 142 C.P. y detenciones ilegales de los artculos 143 y 148
C.P.; y, por otra parte, algo que es ms general es: 2.-La libertad de decisin, esto es la libertad
de hacer o no hacer algo, la idea de libertad de decisin es que somos libres de hacer o no hacer
determinadas cosas y esa decisin debe quedar entregada a nuestra conciencia, esta libertad se
puede ver afectada de forma indebida, aqu analizamos el delito de amenazas del art. 296 y 297
y las coacciones del art. 494 16.
Del secuestro.
Este es el primer delito contra la libertad ambulatoria, cuando se habla de afectacin de
libertad ambulatoria no se pretende que haya solo un atentado contra la voluntad ambulatoria
cuando a la persona se le impide absolutamente moverse, esta no es la idea, porque a menos que
nos pusieran en un cors de fierro o nos enyesaran completos podran dejarnos totalmente
inmovilizados, esto no se necesita para que haya delito, no se trata de esto, una persona presa
claramente se puede mover por hacinado que est, sino que se trata de una cuestin general de
que la persona est impedida de desplazamiento significativo. Los verbos rectores del delito de
secuestro son el verbo encerrar y detener, podra solo existir el detener pues es el gnero, deterner
es impedir el desplazamiento de una persona, realizar cualquier acto cuya consecuencia es que la
persona no se puede desplazar, en cambio, el encierro consiste en colocar a una persona en un
lugar que no pueda salir sin un esfuerzo significativo o con un grave riesgo para ella, pensemos
en los casos obvios y despus veremos los dudosos, la manera normal es encerrar a una persona
en un lugar cerrado, una pieza con llave o meto a alguien en una jaula con llave, el lugar puede
ser ms o menos grande, el lugar tambin puede ser semi-cerrado, los puedo poner en un pozo
por ejemplo, ahora, si yo pongo a una persona en una isla est encerrado? Si me preguntan a
m, esta es una forma de encierro y si no fuera encierro ser detencin, porque yo pongo a una
persona en una situacin de la cual la persona no puede desplazarse libremente, yo puedo tener
a una persona a una casa con las puertas abiertas, pero tengo cocodrilos o perros salvajes afuera,
puede salir ala persona , pero saldra o con enorme esfuerzo o riesgo para su vida; lo mismo para
la detencin, se puede amarrar a una persona, puedo no hacerle nada y mostrarle una pistola,
ponerla sobre la meda y decir atrvete a irte, claramente est detenida esa persona, esta persona
aunque no est impedida fsicamente la persona est impedida moralmente de desplazarse;
cuando a uno lo detiene un carabinero no es necesario que l le ponga las manos encima; esto
es lo bsico del secuestro, encerrar y detener a una persona, la ley tambin dice contra la
voluntad de la persona. Ac tenemos un problema con el factor temporal, ac se suele
confundir la materia con la llamada adecuacin social, imaginemos que el micrero no para en el
paradero, en ese trayecto ustedes no se pueden desplazar libremente, ac hay privacin de
libertad? Ac ms bien hay un contexto en que hay situaciones externas que le quitan la
situacin de privacin de libertad, pero la cosa no es que sea poco tiempo, la privacin de libertad
puede ser por poco tiempo sin dificultad, o sea, si efectivamente los detienen habrn estado
privados de libertad, efectivamente las privaciones de libertad breves ms otros contextos y uno
podra decir que no haba dolo, pero en s mismo que sea breve la privacin de libertad no es
relevante.
Muchos delitos llevan implcita lo digan o no lo digan o es relativamente inherente a
ellos una privacin de libertad, es dificil concebir distintos delitos sin ver una privacin de
libertad, por definicin una violacin violenta implica necesariamente que mientras dura la
violacin la persona no puede moverse libremente, como es obvio, la persona est privada de
libertad, por lo que uno podra pensar violacin y secuestro o lo que es ms grave secuestro y
violacin; con el robo es lo mismo, durante ese periodo la victima no es libre, clave interpretativa:
Toda aquella privacin de libertad aunque satisfaga el delito del secuestro, pero que en el caso
se vea inherente a la realizacin de otro delito, un robo, una violacin, unas lesiones, un
homicidio con ensaamiento, cuando la privacin de libertad es inherente, funcional al delito
que la persona quiere cometer, esta privacin de libertad inherente no cuenta como delito de
secuestro, la privacin va contenida en el delito, esto es lo clave, qu quiere hacer el sujeto?
l quiere matar con dolor a la persona, la quiere violar, etc., si es as la privacin de libertad
implcita no es secuestro, cundo cambia la situacin? Cuando el propsito es privar de
libertad, si a propsito del secuestro violo o mato al rehn en estos casos s abr un secuestro en
concurso con otro delito y hay algunos regulados en el inciso final del art. 141 C.P.
Otra cosa importante es que el secuestro y todos los delitos de privacin de libertad son
lo que llama la doctrina como delito permanente, el secuestro es un delito y es un delito
permanente. Un delito permanente consiste en la creacin de un estado antijurdico que implica
la realizacin del delito durante todo el tiempo en que ese estado antijurdico se mantiene, que
mantienen su actualidad delictiva mientras est el actuar ilcito, es decir, el delito se sigue
cometiendo hasta que no se le ponga termino al estado ilcito y antijurdico, el delito se consuma
apenas tengo a la persona, el punto es que lo sigo cometiendo mientras no libere a la persona o
la persona muera, importancia practica enorme tiene esto, como el delito se sigue cometiende
mientras est la privacin de libertad significa que los plazos de prescripcin empiezan a correr
cuando se acaba, es decir, cuando la persona es liberada, esto es por razones obvias, segundo, la
colaboracin con un secuestro nunca es encubrimiento, siempre es coautora o complicidad,
siempre es una colaboracin actual por un delito, claramente puede haber encubrimiento de
secuestro, pero no mientras la persona est privada de libertad, en tercer lugar, la legtima defensa
opera en todo momento, es decir, el rehn puede agredir o hasta matar al secuestrador en todo
momento; estas son las consecuencias de todo delito permanente, si bien la categora es
discutible hay acuerdo mundial en que todos los delitos que consisten en privacin de libertad
son delitos permanentes.
Peculiaridad de la ley chilena es que junto con secuestrar y retener est equiparada
jurdicamente el proporcionar el lugar donde va a tener lugar el secuestro, esto sera coautora o
complicidad, pero en virtud de la ley es necesariamente autor porque proporcionar lugar equivale
a encerrar o detener una persona. En definitiva el secuestro es encerrar o retener a una persona
privndola de su libertad contra su voluntad.
El secuestro es ms grave cuando se realiza para determinados propsitos, como para
obtener rescate, para imponer exigencias o arrancar decisiones, ac no interesa el dinero, yo
quiero que liberen a un preso poltico por lo que privo de libertad a una persona para que liberen
a cierto preso poltico, la privacin de libertad de alguien es un medio coactivo para obtener una
decisin de alguien, ac lo ms importante es que el secuestro sea calificado no es que
efectivamente se pague o se realice la decisin, lo importante es el propsito, no es necesario ni
que se pida algo ni que se consiga algo.
Hay una calificacin objetiva de que la privacin de libertad debe ser ms de 15 das y
leugo, que haya un grave dao, el dao tambin pueden ser sus intereses lo que puede ser un
poco difuso.
Por ltimo, concursos, veamos el inc. final del art. 141 C.P., hay concurso con homicidio,
violacin, etc., el concurso con estos delitos da a lugar una pena con un carcter bastante
considerable.
De la sustraccin de menores.
Este es un delito con penas muy altas, si vemos el art. 142 C.P. la figura bsica para entrar
a conversar es presidio mayor en su grado medio a mximo. cul es el problema? Cuando
tengo semejantes penas por llevarse a un nio un rato, el sistema de justicia empieza a buscarle
excepciones a la figura.
En cuando al sujeto activo y pasivo en secuestro no dijimos nada puesto que pueden ser
cualquier persona en los dos aspectos, el secuestro de la ley antiterrorista es diferente eso s; ac,
cuando la persona en cuestin es menor de edad (menor de 18 aos) el delito no puede ser
secuestro, el delito tiene que ser el del art. 142 C.P. que es la sustraccin de menores porque la
persona privada de libertad es un menor de 18 aos, ahora, puede ser sujeto activo del delito
un padre o pariente del menor de edad que no tiene la custodia del menor? Hay discusin, es
posible una reduccin teleolgica del tipo penal, hay una hiptesis de que el nio es puesto en
peligro al salir de una esfera de resguardo familiar, por lo tanto, al estar en custodia de un familiar
cercano y sin tener peligro para la integridad del nio ac podramos tener un caso de desacato
(240 C.P.C.), pero no sera un art. 142 C.P., antes haba un argumento de texto en que se bajaba
la pena si el nio era devuelto a sus padres. Ahora, un menor de edad puede ser un lactante, un
recin nacido, o puede ser un iniversitario que entr a la universidad antes de los 18 aos, qu
significa sustraer a un menor de edad? El problema es que uno se da cuenta que hay una
diferencia entre un universitario y un nio recin nacido, la conducta no es la misma, hay un
argumento clave de texto en el art. 357 C.P. en que se regula la situacin de induccin al
abandono de hogar, una persona induce a un menor de edad a que se vaya de su casa, fijmonos
en el artculo si yo induzco a un menor de edad pero mayor de 10 aos a que se vaya de su casa
es un delito, comparemos con el art. 142 C.P., qu pasa si el nio es menor de 10? Opinin
unnime es que es sustraccin de menores de 142 C.P.; la ley, bien o mal, asume que los nios a
los 10 aos tiene cierta autonoma, hasta los 10 aos el nio es un semoviente, en qu consiste
en sustraer un menor? En llevrselo, un recin nacido me lo llevo como un paquete, crecen
un poquito, yo me los puedo llevar con seas, da lo mismo, sacar a un nio de su esfera de
resguardo o inducir a que l se vaya (menor de 10 aos) esto es sustraer a un menor, cules
sern las conductas tpicas tratndose de un nio mayor de 10 aos? Las mismas que el
secuestro, esto es, encerrar o detener privndolo de su libertad contra su voluntad.
Calificaciones son las mismas que el secuestro, es ms grave cuando se sustraer al menor
para obtener rescate, imponer exigencias o arrancar decisiones y si se realiza un grave dao, ac
uno podra entender que un dao para la integridad fsica del nio, no dice intereses como el art.
141 C.P.; en cuanto a los concursos es bastante parecido al caso del secuestro.
Del art. 142 bis.
Es una importante rebaja de pena, rige tanto para el secuestro como de la sustraccin de
menores, aqu opera cuando se devuelve a la vctima sin dao, esto se da por la tentacin de
matar a la vctima, aqu la ley intenta colocar un puente de oro al secuestrador y darle un premio
si la devuelve con vida, la ley pide que est libre de todo dao, exige mucho la ley, yo dira que
se debe interpretar el libre de todo dao de una manera ms laxa. Hay in problema en la
redaccin de la norma en que se distingue el premio en que hay diferencias entre si se devuelve
antes de cumplir las condiciones y despus, qu pasa si no exigu nada? Se aplicara de todas
maneras considero yo a travs de analoga in bonam parte.
De las detenciones ilegales.
-Tipos privilegiados.
-Detencin del art. 143 fuera de los casos permitidos de la ley con propsito de cumplir la ley.
(detenciones ciudadanas)
-Detencin del art. 148 excesos policiales exigencia adicional de arbitrariedad. Ac es gente
que por su trabajo cotidiano es detener persona, la polica tiene que detener persona en distintos
contextos, por lo que el riesgo de error es muy alto, lo que hace la ley es decir que sern
castigadas, pero no como secuestro, sern castigadas de manera especial si son realizadas bajo el
contexto policial.

33.-Jueves 8 de junio de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez
Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos
semana 12, sesin de fecha 08.06.2017.

CASO 1.

Felipe y Ana han sido pololos desde que iniciaron la universidad. Sin embargo, en el
ltimo ao de su carrera, la relacin se ha vuelto montona, por lo que ella decide romper
con el muchacho e iniciar una nueva relacin con Antonio, un amigo de infancia con quien
tiene una qumica especial.
Al enterarse que Ana tiene una nueva pareja, Felipe monta en clera ya que la
amistad de Ana con Antonio siempre signific un motivo de celos para l. Intentando que
Ana vuelva a estar a su lado, concierta una cita con la joven para beber un caf. Ante los
reiterados intentos para que ella acceda a que recompongan su relacin, la muchacha
rechaza la idea. Ante esto Felipe le dice que si no accede a volver a estar con l, subir a las
redes sociales un video donde Ana aparece drogada manteniendo relaciones sexuales con
Felipe, en una vieja grabacin que hizo l y que fue consentida por ella. Felipe adems le
indica que enviar copia del mismo a su actual pareja. Para esto le muestra en la pantalla
de su celular aquella grabacin. Temerosa de las consecuencias que aquello pueda
depararle, Ana finalmente accede a la peticin de Felipe contndole posteriormente lo
sucedido a su mejor amiga quien decide denunciar los hechos a la polica.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la posible responsabilidad penal de Felipe. Fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: El caso plantea el anlisis de la figura de amenazas

condicionales de un mal no constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 297 en
relacin al artculo 296 N1 del Cdigo Penal.

i).- Tipicidad objetiva: El relato de los hechos da cuenta que Felipe llev a cabo la
conducta de amenazar, en el sentido que la doctrina chilena comprende dicha expresin,
siguiendo el tenor gramatical del trmino: dar a entender con actos o palabras que se
quiere hacer un mal a otro73 .

En cuanto al mal que concurre en este caso, Felipe anunci a Ana que subira a las
redes sociales material audiovisual de contenido ntimo que l grab con el consentimiento
de la joven. Lo anterior permite afirmar que la amenaza en examen es grave, al afectar su
honor, en los trminos de su igual consideracin social, segn expresan Matus y Ramrez.

Respecto al requisito de seriedad74 de la amenaza, se cumple en este caso. El sujeto

activo da cuenta de que no ha proferido tales expresiones en broma y el tenor de sus
expresiones dan a entender a la muchacha que se encuentra decidido a llevarla a cabo.

La verosimilitud75 de la amenaza tambin concurre en la especie. Felipe adems de

manifestar verbalmente lo que pretende realizar en contra de Ana, exhibi a la joven la
grabacin que pretende difundir en las redes sociales si ella no accediera a sus
requerimientos, lo que hace que para la vctima en este caso sea creble que aquello se
realizar en el futuro considerando la situacin concreta en que se encuentra.

La amenaza es de carcter condicional ya que el mal que se anuncia se realizara en

el evento que Ana no aceptara las peticiones que Felipe le formul.

El mal que se anuncia no es constitutivo de delito. En efecto El registro audiovisual

de Ana que grab Felipe fue con el consentimiento de la muchacha. Lo anterior hace que
no se configuren los tipos penales de los arts. 161 B76 en relacin al art. 161 A77 o el tipo
que describe este ltimo artculo, ilcitos dirigidos a la proteccin de la intimidad.

73
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial.
Tomo I, Tercera Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 236.
74
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), p. 231.
75
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), dem.
76
CDIGO PENAL, art. 161-B: Se castigar con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de
100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales, al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los actos
sealados en el artculo precedente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto o hecho que sea
constitutivo de delito, la pena de reclusin se aplicar aumentada en un grado.
77
CDIGO PENAL, art. 161 A, inciso 1: Se castigar con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus
grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no
sean de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe
o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o fotografe imgenes o
hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares
que no sean de libre acceso al pblico. Inciso 2: Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones,
comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior. Inciso 3:
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarn a sta las penas de
 Las amenazas que analizamos corresponden a las sancionadas en el art.297 en
relacin al art. 296 N1 del Cdigo Penal ya que el sujeto activo obtuvo el propsito que
pretenda obtener con ellas.

Tipicidad subjetiva: El relato permite afirmar que Felipe actu con dolo directo
respecto de tales amenazas.

Por tanto, se concluye que Felipe es autor ejecutor de un delito de art. 297 en
relacin al artculo 296 N1 del Cdigo Penal, en grado consumado.

2. Suponga que la grabacin a que se alude en los hechos originales no hubiera

sido consentida. Analice la posible responsabilidad penal de Felipe ante dicha hiptesis.

Respuesta sugerida: A diferencia de la propuesta original, el anlisis gira en esta

variante en torno la existencia de un delito de amenazas condicionales de un mal
constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art. 296 N1 del Cdigo Penal.

-Tipicidad objetiva: El relato de los hechos permite afirmar la existencia de una

amenaza grave, seria y verosmil, requisitos respecto a los cuales se reproducen lo ya
sealada para dichos apartados a propsito de la propuesta fctica original. Se trata de una
amenaza condicional, con la cual Felipe obtuvo el propsito que persegua.

La diferencia con la propuesta fctica original se funda en que en esta hiptesis el

mal que se anuncia es constitutivo de delito. En efecto, la grabacin no consentida de dicho
material as como su difusin, queda cubierta por el tipo del art. 161 B (ya que pretende
que Ana realice una conducta no obligatoria mediante la difusin del mismo material) en
relacin al art. 161 A del Cdigo Penal (al haberla grabado sin el consentimiento de la
muchacha y anunciado difundir dicho registro audiovisual).

ii).- Tipicidad subjetiva. En cuanto a la faz subjetiva del tipo de amenazas en

comento, hay pie para afirmar la existencia de dolo directo.

El examen que hemos realizado lleva a afirmar la autora directa de Felipe en el delito
de amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto y sancionado en el art.
296 N1 del Cdigo Penal, en grado consumado.

reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales. Inciso 4: Esta
disposicin no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorizacin judicial, estn o
sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.
 Sin embargo el anlisis de estos hechos no concluye all. En el relato se han visto
involucrados aspectos relativos a la intimidad de Ana. Adems podemos apreciar que el mal
que concurre es constitutivo de delito, que hemos identificado con la hiptesis tpica del
art. 161 B en relacin al art. 161 A del Cdigo Penal.

Estos ltimos elementos permiten reconocer la existencia de un concurso aparente

de leyes penales entre el tipo descrito en el art. 296 N1 y aquel del art. 161 B del Cdigo
Penal. Dicho concurso se resuelve en favor de esta ltima figura, al contemplar una
hiptesis ms detallada de la amenaza que concurre en este caso (principio de especialidad)
y contemplar una pena ms alta que el de las amenazas en comento (principio de
alternatividad).

En conclusin, Felipe responde como autor ejecutor del delito previsto en el art. 161
B del Cdigo Penal en grado consumado.

Algo de lo que hemos sealado se encuentra en Matus y Ramrez78, sin perjuicio de

vincularlo a las figura de las amenazas no constitutivas de delito. As parecieran sugerirlo a
propsito de hechos anlogos relativos a delitos de naturaleza afn (la extorsin del art. 438
o el delito del art. 161 B del Cdigo Penal si se amenaza con difundir informacin privada a
los medios de comunicacin imponiendo cualquier exigencia), asocindolos con la figura de
las amenazas condicionales y las situaciones de chantaje .

3.- Suponga esta nueva variante: Ana no accede a los requerimientos de Felipe ya
que le seala que puede hacer lo que quiera con dicha grabacin porque eso la tiene sin
cuidado, sin que vuelvan a hablar ni mantener contacto. Luego de los aos ambos coinciden
en el mismo trabajo, donde l es el jefe de recursos humanos y ella est postulando a un
importante ascenso cuyo nombramiento depende de Felipe. Al entrevistarla para dicho
puesto Felipe vuelve a sentirse atrado por ella y le seala que si ella no accede a que sean
amantes el puesto no ser suyo. Ana denuncia los hechos a los empleadores de Felipe.
Analice una posible responsabilidad penal de Felipe por los hechos de esta nueva
variante.

Respuesta sugerida: Este ltimo escenario plantea el examen de un delito de

amenazas condicionales de un mal no constitutivo de delito, previsto en el art. 297 del
Cdigo Penal.

En esta hiptesis el problema se presenta a propsito de la tipicidad objetiva de

dicha figura, ya que el objeto del mal con que se amenaza en esta situacin no puede

78
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia, (2014), Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial.
Tomo I, Tercera Edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, p. 237.
entenderse incluido dentro de aquellos que contempla la ley. En concreto no alcanza a ser
cubierto por la expresin propiedad, lo que lleva a estimar que el objeto sobre el que
recae no sea de aquellos que permiten entenderla grave.

Como recordaremos el objeto del mal que se anuncia en la amenaza es un requisito

comn de las amenazas constitutivas de delito (condicionales o no) que se ubica en el
encabezado de dicho precepto, exigencia que tambin resulta aplicable al art. 297 que
tipifica las amenazas que no son constitutivas de delito.

CASO 2.

Tulio y Olegario son dos jvenes veinteaeros que no trabajan, pero que tienen
gustos caros. Les parece atractivo comprar prendas de vestir de diseadores famosos,
pasear en autos deportivos y usar vistosas joyas. Para satisfacer sus gustos, no tienen otra
alternativa que buscar el dinero en la calle. Regularmente asaltan supermercados o
pequeos almacenes. Pero esta vez deciden dar un golpe distinto. Se acercan a un barrio
del sector oriente de la ciudad de Santiago, acuden a un estacionamiento pblico y
abordan a una mujer que est subiendo a su auto. Tulio le acerca un cuchillo y le indica
que haga lo que le dicen, mientras Olegario revisa que nadie vaya con ellos. Obligan a la
mujer a subir a su automvil, donde se percatan de que en l se encuentran dos nias,
una de unos 5 aos y otra de 12 aproximadamente. Si bien se cruza por su cabeza abortar
la misin, deciden rpidamente seguir adelante con el plan dicindole a la mujer que
controle a las nias o "sufrirn las consecuencias". Hacen que la mujer conduzca algunas
cuadras y se estacionan. Entonces bajan con ella y la obligan a hacer un retiro por el
mximo en un cajero automtico. Luego van a otro cajero y repiten la operacin con otra
tarjeta. Cuando ya llevan cerca de 40 minutos en la operacin, obligan a que la mujer y
sus hijas bajen del auto y ellos se van con el auto y sus pertenencias.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la responsabilidad penal de Tulio y Olegario.

Respuesta sugerida: La situacin descrita supone el anlisis de varios delitos (o

eventuales delitos) y la relacin que entre ellos se produce (amenazas, robo con
intimidacin y, eventualmente, secuestro).

En primer lugar, existe un delito de robo con intimidacin del artculo 436 del Cdigo
Penal. Se configuran la conducta tpica por el hecho de haber amenazado los dos sujetos a
la mujer del caso con arma cortante, con el objetivo de apropiarse de especies de su
propiedad, consistentes en dinero que esta deba girar desde un cajero automtico para
ello, logrando adicionalmente apropiarse del vehculo de dicha titular.
 En segundo lugar, la hiptesis en la cual Tulio y Olegario le indican a la mujer que
controle a las nias o sufrirn las consecuencias podra estimarse como un delito de
amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito (considerando el contexto, el uso
de un arma cortante, la agresividad de los trminos, puede interpretarse aquellas
consecuencias son a lo menos un dao a la integridad fsica de cualquiera de las tres), Sin
embargo, este tipo penal se encuentra en relacin de concurso de delitos (o concurso
aparente) con el robo con intimidacin, y este ltimo absorbe las amenazas.

Finalmente, cabe analizar si el hecho de haberse retenido a la mujer y sus hijas por
un perodo de tiempo relativamente extenso cuenta como secuestro del artculo 141 inciso
primero del Cdigo Penal. Sin perjuicio de que en principio parecen concurrir las
condiciones objetivas de comisin de este delito, como seala Matus- Ramrez , en
ocasiones el encierro temporal al que queda sometida la vctima del secuestro es necesario
para la comisin de otros delitos, como por ejemplo un robo con intimidacin, y en tales
circunstancias cuando el periodo de privacin de libertad no excede del necesario para la
realizacin del delito al que se vincula, el secuestro simple queda desplazado por el delito
de robo con intimidacin, como se produce en este caso.

En abono de esta solucin hay un argumento de texto: la hiptesis de robo calificado

del art. 433 N 2 se refiere expresamente al robo con retencin de personas por ms del
tiempo necesario para cometer el delito, con una pena que es ms baja que la que resultara
de afirmar un concurso ideal entre secuestro y robo simple, con lo cual resultara un
contrasentido que la retencin de una persona por menos de un da para ejecutar un robo
tenga ms pena que si se la retiene por ms de un da.

As las cosas los dos imputados que intervienen en los hechos sern sancionados
como coautores de un delito de robo con intimidacin, simple, previsto y sancionado en el
art. 436 inciso 1 en relacin al art. 439 del Cdigo Penal, en grado consumado.

2.- Variante 1:
Suponga que despus del segundo giro de dinero, se dirigen a otro cajero, pero la
mujer les indica que no tiene ms tarjetas ni giros disponibles. Ambos se ofuscan.
Entonces Tulio le dice a Olegario que tiene una idea y que confe en l. Le dice a Olegario
que se lleve a las dos nias caminando y "las mantenga entretenidas" por un rato. Tulio
se va entonces con ambas y caminan por dos largas horas durante las cuales les dice que
si intentan huir o gritar les har dao. Finalmente se aburre y las deja en la puerta de un
convento. Por su parte, Olegario que realmente no tena plan alguno, obliga a la mujer a
conducir por 30 minutos ms mientras piensa qu hacer, hasta llegar a un despoblado.
Ah se detienen, la lleva a unos matorrales y la viola.
 Respuesta sugerida: Esta variante contiene dos hechos a analizar. En primer lugar,
cabe revisar si la conducta de Tulio, de llevarse a las dos nias durante 2 horas, es
constitutivo de sustraccin de menores. En el caso es meridianamente claro que ambas
menores de edad van intimidadas por Tulio, de modo que, respecto de ambas, concurre la
sustraccin de menores del artculo 142 del Cdigo Penal.

En cuanto a la conducta de Tulio, cabe preguntarse si existe secuestro del inciso final
del artculo 141 o slo violacin del artculo 361. En este caso, Tulio se llev a la mujer por
un rato sin un propsito especfico y pensando en qu hacer. Ello supone que la privacin
de libertad de la que la mujer fue vctima no era un mecanismo necesario para la comisin
del delito ulterior, sino que, en cambio, la retencin opera como figura principal en el
propsito de Tulio y la violacin acta como calificante del artculo 141 inciso final, de modo
que procede la aplicacin de esta disposicin.

3.- Variante 2: Suponga que despus de violar a la mujer, la obligan a llamar a su

marido y piden 1 milln de pesos que debe quedar al medio de un puente que le indican.
El hombre acude muy asustado al lugar, donde deja el dinero. Sin embargo, antes de
recoger el dinero, Tulio y Olegario se asustan pues creen que podran ser descubiertos, de
modo que deciden dejar a la mujer en el auto para que sea encontrada y huyen a pie.
Analice las implicancias de esta situacin.

Respuesta sugerida: En este caso, sin perjuicio de que el secuestro de Tulio ya

estaba calificado por la violacin, se solicita el cumplimiento de una condicin para ponerle
trmino. La condicin era que se deje una cantidad de dinero en un determinado lugar. Esta
variante abre entonces la interrogante acerca de la aplicabilidad del artculo 142 bis. Aqu
tenemos dos argumentos que, cada uno por s solo, permite descartar este beneficio.

En primer lugar, el 142 bis exige que la vctima sea devuelta libre de todo dao,
cuestin que aqu no ocurre, pues la mujer ha sido violada. En segundo lugar, es discutible
que la devolucin se haya efectuado antes del cumplimiento de la condicin, pues esa
condicin s se cumpli. En este sentido, es argumentable que hecho de que Tulio y Olegario
hayan dejado a la vctima antes de recoger el dinero no obsta que aquel cumplimiento de
la condicin ya se haba producido.

34.-Martes 13 de junio de 2017:

LA ESTAFA
Tiene una lgica distinta a los delitos anteriores, los cuales eran muy materiales, es decir
tenan que ver con el cuerpo humano o con cosas que se tocan.
Lo que se ve en la prensa son los delitos de cuello blanco, la idea de que hay una
delincuencia de cuello azul que es bsicamente la delincuencia de los obreros, o de las clases
subordinadas. La gracia de la sociologa fue darse cuenta que esto era un error, no era que el
delito estuviera vinculado a las clases subordinadas, sino que cada clase cometa distintos
tipos de delito. Por ejemplo si soy gerente del contrato, no necesito asaltar al banco a mano
armada. La criminologa (suterland) indica que hay tipos de delincuencia segn las clases
sociales. Lo que se intenta decir con esto, es que hay una delincuencia que no es material, de
cierta forma no se ve. Si soy un funcionario corrupto y cometo cohecho o trafico de
influencias. Hay que entender varias cosas de derecho civil, econmico, comercial, etc. Por
tanto el problema del profesor es que en dos semanas no se puede, porque tiene
complejidades elevadas. Esa es la explicacin, todo esto es mucho ms abstracto. Pero aqu
est el ejercicio penal ms potente en la prctica profesional.
NOCIONES GENERALS.
PATRIMONIO.
Patrimonio vs propiedad en sentido estricto.

La diferencia es de penalistas, un delito contra la propiedad es aquella que lo que reprime es

la afectacin de un vnculo que existe entre un sujeto y una cosa determinada, el hurto por
ejemplo, cuando yo le quito la cosa estoy perturbando ese vinculo especial, pero siempre con
una cosa concreta. Los delitos contra el patrimonio tienen una lgica disinta, ojo que pueden
coincidir, en un delito contra el patrimonio no le interesa ninguna cosa en concreto, sino que
el patrimonio entendido como una universalidad de valor, en el fondo cuanta plata tiene una
persona, pero no pienso en algo en particular, lo que reprime un delito contra el patrimonio
es que ese valor disminuya, que haya un perjuicio patrimonial, lo que significa que su
patirmonio pierde valor. Ojo que se puede perder plata de diferentes cosas, por ejemplo si
por engao me hacen asumir deudas que no corresponde que tenga.
Proteccin del patrimonio frente a :
- Engao (estafa).
- Coaccin (extorsin art.438 del CP, amenazas condicionales, chantaje).
- Deslealtad (apropiacin indebida, administracin desleal).

Concepto mixto:
- Universalidad de valor. Las cosas que forman el patrimonio, esas cosas
individualmente consideradas no importan, lo que importa es la universalidad de
valor, no es un auto que cuesta tanto, ac hay una nica suma que es al del patrimonio.
No nos interesa tanto qu cosa es.
- Perspectiva econmica, no formalista. Tambin se incoporan cosas quizs no
reconoceidas con un derecho, pero sobre las cuales se tiene un poder de disposicin,
aqu entran cosas como cierta manera de hacer cosas, una manera de realizar un
 negocio, etc. Por tanto importan qu cosas estn bajo el poder de una determianda
persona, y su valor econmico.
- Perjuicio: Compensacin y principio de saldo. Lo primero que hay que tener presente
es que no toda salida de valor del patrimonio es necesariamente perjudicial, porque
hay espacio para la compensacin, la salida de valor puede compensarse con una
entrada de valor. Se aplica el principio de saldo, esto consiste en que el saldo despus
de la operacin es negativo. Todo se reconduce al valor econmico.
- Limites valorativos (su exacto alcance). Es la partecita jurdica, esto es en negar que
puedan ser parte de un patrimonio elementos cuya tenencia, posesin, el
ordenamiento jurdico desaprueba. Es decir tengo un poder fctico sobre algo, no es
que el derecho no lo respalde, sino que peor que eso el ejercicio de ese poder fctico
es reprimido por el ordenamiento jurdico. Esta pregunta de los limites valorativos
tiene que ver con qu forma parte del patrimonio. Por ejemplo el sicario que lleva a
cabo el trabajo y no le pagan, entonces las actividades ilcitas pueden formar parte
del patrimonio? Parece que no. Yo contrato al sicario y le pago adelantado y el sicario
se va y no mata, parece que en este caso si hay perjuicio, porque se pierde plata en el
primero se pierde una actividad ilcita, esto lo veremos con ms profundidad maana.

Hay otros conceptos que no abordaremos.

LA ESTAFA.
En nuestro sistema es ms causal, no tiene definicin, hay muchos casos de estafa. Lo curioso
es que es slo casuismo no tiene ninguna definicin de lo qu es la estafa. Esto es nico en
donde el delito en rigor no est completamente definido en la ley y lo que nosotros todos
aplicamos como estafa es un concepto doctrinario, dogmtico, nosotros hacemos como que
esto es lo que dice la ley, no son incompatibles, nosotros pedimos una serie de cosas que la
ley ni menciona.
En qu consiste este consenso?
 - Engao.

Es una conducta consistente en un engao. El cual consiste en presentar una imagen que no
corresponde a la realidad, una imagen falsa de las cosas, en mostrar, en generar una apariencia
falsa de las cosas, una que no corresponde a la realidad. Generar de cualquier modo una
apariencia de la realidad. De algn modo estamos diciendo que puede ser activo, hacer algo
(puede ser expreso (digo algo que es falso escrito o verbal) o concluyente (yo no digo
derechamente algo falso, pero mi comportamiento genera la apariencia de algo que es falso),
no se dice tcito, tambin puedo engaar por omisin, pero slo quien tiene un deber especial
de informacin, porque por regla general yo no soy en una economa yo no soy garante del
resto).
- Error.

Alguien debe creerme, y como yo lo que estoy diciendo es falso y ella me cree, se est
haciendo una falsa representacin de la realidad, eso se llama error, lo cual es una falsa
representacin de la realidad, una representacin, es decir en la mente de la persona debe
creer algo que no es, por lo tanto es psicolgico. De ah el problema en los delitos
informticos.
- Disposicin patrimonial o perjudicial.

Persigue que el otro tome una disposicin patrimonial, es decir un acto de voluntd, cualquier
manifestacin de voluntad con efectos patrimoniales, esto puede ser entregar algo, dinero por
ejemplo, pero no necesariamente debe ser activo, puede ser pasivo, por ejemplo renunciar a
ejercer acciones. Debe provocar un perjuicio, ella misma debe ser perjudicial, es decir luego
de la disposicin, el patrimonio del sujeto debe valer menos. El perjuicio no lo ocasiona
directamente el estafador. Es un delito de auto-lesin, porque el que se lesiona sobre s mismo
es quien tiene poder de disposicin sobre el mismo. Es el engao qe debe producir el error,
y este a su vez disposicin patrimonial, y este a su vez un perjuicio patrimonial.
- Estructura causal o cronolgica.

Dolo y nimo de lucro.

35.-Mircoles 14 de junio de 2017:

Imaginemos la siguiente situacin, yo soy casado y por cosas tradicionales tengo unas
argollas de oro de una larga tradicin, con el paso de los aos y los efectos deleteros del
matrimonio sobre las personas, hace aos que no me queda bueno, entonces vamos a ir y
decidimos vamos a un joyero con nuestras argollas viejas y le pedimos que las haga ms
delgadita y le dejamos el oro, nos indica que nos cobrara por el arreglo $20.000 y se los
pagamos. Volvemos a la semana y nos entrega las argollas. Sin embargo nos cambi la
calidad del oro de menor calidad que el que tena originalmente. Nos vamos tomados de la
mano de la joyera, el fulano entremedio nos cambi el oro de menor calidad, por lo tanto
vale menos. Qu hay ah? La omisin es siempre es excepcional, es decir recurro a ella,
cuando de ninguna manera puedo construir la figura activa, no obstante haya una omisin,
entonces slo la ver mientras no haya una conducta activa relevante. Hay estafa o no hay
estafa? El 469 N1 se refiere a hiptesis de pesa falsa. El tipo penal que en principio se
aplicara aqu es el 467, este recoge el delito que se lama de entrega fraudulenta, una de las
discusiones grandes es si es necesario el 467? Porque si el 467 no existiera igual sera
aplicable. Si nos olvidamos que existe el 467, pensemos que hay un nuevo cdigo penal, sin
el 467, ser penado?, es decir aqu nos encontramos si el 467 es un caso particular de estafa
o es un delito estructuralmente distinto. Jorge Mera escribi un libro en el que sostiene que
el 467 es un delito distinto de estafa, e indica que es indispensable porque si no existiera
algunos casos quedaran afuera, como el visto por ejemplo. El argumento de Mera es la
disposicin patrimonial anterior. Decamos que estafa es un engao que produce un error
que en virtud de ese error se realiza una disposicin patrimonial perjudicial, entonces el
problema ac sera que la disposicin patrimonial se produce antes del engao. Respecto de
la omisin tendramos engao concluyente. Lo que dice es que la disposicin patrimonial se
produjo antes, cuando pagan los $20.000, entonces la disposicin patrimonial se produjo y el
engao viene despus. Este orden es sagrado (engao-error-DP-Perjuicio (salvo la
omisin)). Entonces tendr razn Jorge Mera? El profesor Hernndez indica que ac hay
una estafa y que no necesitamos el 467. Los espaoles dicen que el engao se produca antes,
es decir que desde la parejita llego el joyero ya lo tena todo planeado, el problema es que
eso debe probarse. Peor por ejemplo qu pasa si hay cambio de oro en el intermedio por una
situacin qu pas, el profesor Hernndez indica que aqu igual habra estafa, respetando an
el orden sagrado. Disposicin patrimonial era manifestacin de voluntad con efectos
patrimoniales. El punto es que la aceptacin de una prestacin es evidentemente una
disposicin patrimonial. Y si nos tena un crucifijo? Nos negamos, sin embargo nos llevamos
las argollas porque nos engaaron. Entonces nos engaaron y hubo una disposicin
patrimonial fundada en el engao. El profesor como plante el caso, se enfatizo un acto como
disposicin patrimonial, puede haber ms de una disposicin patrimonial, entonces haberle
pagado $20.000 tambin fue una disposicin patrimonial, la pregunta era si es la nica.
Tambin la haba entonces cuando cobro el crdito que tengo contra alguien y acepto como
buena una prestacin que no es lo debido. Lo acepto porque me engaaron. Recordemos que
hay disposicin patrimonial pasiva, en condonar deudas, en no ejercer acciones civiles, en
aceptar por buena una prestacin que no lo es. Entonces el caso anterior es un caso inequvoco
de estafa. El perjuicio corresponde a la diferencia de valor ms los 20.000, y lo que
recibieron. Por tanto quedan cubiertos por la idea general de estafa, sin necesidad del 467.
Dicho lo anterior una pequea variante del caso, todo igual, todo lo mismo, pero resulta que
lo que le paso al joyero fue lo siguiente le lleg un encargo urgente y necesitaba oro o una
sustancia de caractersticas de las argollas, entonces el joyero me cambia el oro
efectivamente, y ya no tiene tiempo ni espacio para reemplazar el oro con la misma calidad,
entonces usa un oro de mejor calidad, entonces ese es el punto y llega el da, pero como debe
hacerse el loco no me cobra ms plata, pero se queda callado entonces con mi mujer nos
vamos los dos felices. Habr perjuicio? El oro que di vale 100 mas lo que di 20, y lo que
recib 200, entonces efectivamente me engaaron, hay engao, error y disposicin
patrimonial, pero no hay perjuicio porque hay compensacin y el saldo no es negativo.
Entonces desde un concepto mixto o econmico, slo importa el valor econmico, no hay
perjuicio, mucho porque me interese por concepciones subjetivas sentimentales. Por esto es
que el concepto de patrimonio es tan importante. Si adhiriramos a un concepto personal de
patrimonio, claro que habra perjuicio, puesto que lo que importa ah no es el valor en peso,
sino que los fines que se persiguen con las operaciones y yo quera mantener el oro conmigo,
el profesor se muestra contrario al concepto personal porque subjetiviza la estafa. El concepto
econmico es mayoritario y el profesor adhiere a l. Los alemanes desarrollaron un concepto
econmico mixto, pero meti los casos extremos, abri un poco la venta. La frustracin de
fines en Chile no tiene cabida en el concepto econmico que se sigue en Chile. Argumento
de texto el artculo 236.
Para que haya estefa dse requiere de algn modo que se de cuenta de algo que est pasando
frente a sus narices y ella crea que la cosa es de un determinado modo, si yo voy a un
supermercado y yo paso unas cositas, una bolsa por ejemplo de pimientos, y yo entremedio
de esto meto un producto chico valioso, unas pilas por ejemplo y paso por la caja, eso se
entender que hay una estafa, convenci a una persona que slo estaba pasando morrones, voy
al mismo supermercado busco las pilas y salgo no por las casjas nadi eme vio, y no engae
a nadie, eso es hurto, no engae a los guardias, puesto que no vieron nada.
Sobre la afectacin del fin en los ttulos individuales gratuitos, por ejemplo cuando dono
plata a una persona que en verdad no exista tal fundacin, hay engao por supuesto, les cre,
hay error y disposicin patrimonial. Hay perjuicio? Obvio que hay perjuicio, haba 100 en
mi patrimonio que los done, en otras palabras uno podra decir que cada vez que mediante
engao obtengo que me den plata a cambio de nada, hay estafa siempre. Por alguna razn
que el profesor no alcanza a entender, esta solucin tan obvia ha tenido mucha resistencia y
en ese contexto se le quiere poner exigencia a la estafa en esos casos y ah se les coloca la
frustracin del fin. Slo habr estafa cuando habr frustracin de fines. Lo que quieren decir
es que a travs de esa exigencia se pueden colocar restricciones, el profesor cree que estn
totalmente dems, porque son casos que deben resolverse en otra parte.
Por ejemplo llegan a buscarme a mi oficina, me dicen que de plata me muestran un alista de
profes que dieron plata cuando ninguno lo dio, entonces surge la pregunta si eso es estafa o
no es estafa, a los tribunales les molestaba que lo engaaron en un punto, porque de verdad
haba obra caritativa, slo lo engaaron mostrando que la empresa haba dado mucho ms.
Los tribunales alemanes dijeron que si y la doctrina no, y de ah sali que slo importaba
cuando haba frustracin de fines. El profesor cree que esto es un error, porque en el fondo
no es un problema de perjuicio, eso es evidente, el problema es si hubo engao tpico, es
decir si la mentria sobre cualquier cosa es estafa o slo los relevantes?
Voy y me encuentro una tarjeta debito votada en el suelo, con su clave secreta, y voy al
cajero y apret la clave secreta y saco $200.000, yo no soy el titular de la tarjeta. Puede
haber estafa ah? No hay un engao que recaiga en una forma natural. Yo con la tarjeta no
engao a nadie, no hay engao al sistema a las computadores, etc.
La misma tarjeta, la misma clave secreta, voy a una tienda y le compro al mismo joyero una
joya a mi mujer. Y uso la tarjeta de este fulano, y me gasto $400.000. Qu hay ah?
Cambia? Este demuestra que es clave saber cmo funciona el derecho extrapenal, es decir
cul es la lgica de una tarjeta de dbito, cul es el tipo de contrato que est por debajo? No
toda irrogacin patrimonial injusta es delito La estafa no se puede resolver derecho privado.
Antiguamente las tarjetas de crdito funcionaban presentando la tarjeta y obligado a verificar
la identidad, en este contexto podra plantearse un engao al comerciante, porque aqu para
poder comprar se necesitaba demostrar identidad. Pero eso se acab con los nuevos sistemas.
No se le necesita convencer de nada al vendedor. Para esto existe una ley especial la ley
20.009 artculo 5 que se hizo para meter un delito que era necesario, porque estas hiptesis
eran atpicas. As que ojo no todo lo que brilla es estafa.
Me encarga un crtico mi opinin sobre una obra, yo soy especialista, me pide informacin,
yo le doy mi opinin diciendo que tiene un valor medio, y yo le digo que es extraordinaria
que es sublime que debe comprarlo de todas maneras, y le estn cobrando ms caro que lo
que vale en el mercado. Por ejemplo vale 2 millones y se lo venden a 10. El experto le sigue
indicando que es extraordinario, lo compra y yo s que vale menos, puede haber engao ah
o no? Puede haber estafa o no?. Vamos por lo primero hay un engao? El realmente cree
que es un cuadro sublime. Si yo emito juicios de valor que es maravilloso, etc, eso
efectivamente no puede haber engao sobre eso, o sea porque si el cuadro es maravilloso o
no, no es susceptible de ser falseado, por un tema de percepcin, por eso traigo el ejemplo y
nosotros estamos claro que no puede haber engao en materia de juicio de valor. Pero, esto
es lo importante, el llamado es a que ustedes deben verificar en el caso concreto si se trata
slo de un juicio de valor o si no hay afirmaciones envueltas que no sea susceptibles de ser
verdaderas o falsas. Porque si efectivamente hay informacin objetiva que es falseable,
obviamente puede haber engao tpico, por eso tambin es ambiguo si hay afirmacin o no
del valor comercial del cuadro. Porque este sujeto es especialisya en el valor por ejemplo,
siempre habra engao cuando en el caso pueda ver que est explicito una afirmacin de ese
tipo, si esa informacin slo tiene que ver con mi entusiasimo yo pagara d10 illones y ms,
ms que cerrar este caso, es poner ojo con eso, hay dos dogmas, uno que sobre juicios de
valor no puede haber engao y tambin sobre que hechos futuros no pueden haber dogmas.

36.-Jueves 15 de junio de 2017:

Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor Hernndez
Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt. Propuesta de hechos
semana 13, sesin de fecha 15.06.2017.

CASO 1.

Mateo e Ignacio reciben en su empresa importadora la visita de Winston Pinot, quien se

presenta ante ellos como vendedor de una firma de juguetes china. El sujeto les exhibe variada
documentacin (su poder de representacin, los cuadros de utilidades de la empresa y catlogos de
ella), instndoles a adquirir aquellos juguetes, resaltando las ganancias que pueden obtener. Mateo e
Ignacio se muestran interesados pero le piden algunos das para pensarlo. El vendedor accede a
esperarlos, advirtindoles que deben decidirse pronto, ya que otras importadoras tambin estn
interesadas en comprar esos juguetes y el stock de tales productos es limitado.
A la semana siguiente, Pinot vuelve a la importadora y Mateo e Ignacio le dicen que cerrarn
el trato. Para hacerlo acuden con Pinot a una notara para firmar por escritura pblica el contrato que
l les ofreci. En la escritura se detalla que Ignacio y Mateo se obligan a pagar el precio de compra
acordado ($50.000.000), con dos cheques, los que quedarn en la notara con la instruccin de
pagarlos a Winston Pinot, luego de 30 y 60 das, respectivamente. Una semana ms tarde, Ignacio y
Mateo se enteran por las noticias que el vendedor fue detenido. La informacin indica que se haca
pasar por representante de la empresa china aprovechndose de un poder revocado- l mismo que
les haba exhibido a ellos- y que as haba logrado engaar a varios clientes para quedarse con su
dinero. Con esos datos Ignacio y Mateo acuden a la polica y denuncian los hechos.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la posible responsabilidad penal de Winston Pinot. Fundamente.

Respuesta sugerida: El caso presenta las caractersticas tpicas de la figura de estafa,

prevista en el art. 468 en relacin al art. 467 del Cdigo Penal, atendida la entidad de la maniobra
engaosa desplegada por el agente delictual en este contexto. Al efecto, puede apreciarse la
concurrencia de los diversos elementos de dicho delito, tanto en su faz objetiva como subjetiva.

a).- Requisitos objetivos: Concurren las exigencias relativas al sujeto activo (Winston Pinot)
respecto al cual la ley no exige calidades especiales. El sujeto pasivo se trata de la empresa
importadora en la que Mateo e Ignacio son socios.

La conducta desplegada por el agente delictual corresponde a una de las hiptesis de engao
descritas en el art. 468 del cdigo de castigo, al sealar a quien defraudare a otro
atribuyndose poder, ya que Pinot se present ante aquellas personas como el representante de
una empresa de juguetes chinos de la que deca ser vendedor, en circunstancias que el poder que
ostentaba para ello se encontraba revocado y por tanto careca de facultades para realizar la operacin
que ofreca a los afectados.

A consecuencia de la exhibicin del poder en comento, sumado a las dems circunstancias

que permitan a Mateo e Ignacio creer que estaban celebrando con Pinot un negocio en regla- del cual
esperaban obtener legitimas ganancias- dichos socios sufrieron un error que les llev a efectuar una
disposicin patrimonial perjudicial para su sociedad, girando dos cheques por la suma total de $50
millones.
b) Requisitos subjetivos: el detalle del relato permite dar cuenta de la existencia de dolo
directo por parte de Winston Pinot. Sin perjuicio de discutirse en doctrina la exigencia de un nimo de
lucro- punto en que ctedra se decanta por la afirmativa- los hechos dan cuenta de que dicho elemento
concurre en la especie.
 En conclusin, a Winston Pinot le corresponde responder como autor ejecutor directo, de un
delito de estafa, previsto y sancionado en el art. 468 en relacin al art. 467 del Cdigo Penal (en el
acpite respectivo de este ltimo precepto correspondiente a la suma de $50 millones de pesos), en
grado consumado.

La interrogante que podra surgir se refiere al iter criminis que procede considerar en este
caso. Recordemos que los cheques que Mateo e Ignacio dieron para el pago de la compra que
acordaron con Pinot no alcanzaron a ser cobrados, ya que este ltimo fue detenido antes de que ello
ocurriera.

Como se ha expresado por la ctedra uno de los requisitos o elementos de la estafa es la

disposicin patrimonial perjudicial. Esto podra suscitar la duda respecto a si, en este caso, dicho
requisito logr concretarse, lo que repercute, a su turno, en afirmar si estamos ante una estafa
consumada o frustrada. La posicin de la ctedra es clara a este respecto: estamos ante una estafa
consumada. Las razones que se esgrimen para ello se fundan en la estructura del tipo en examen, en
el cual el perjuicio no constituye un elemento aparte de la disposicin patrimonial obtenida mediante
engao, sino que una especificacin de esta. En esa lnea de razonamiento, el momento en que ocurre
el perjuicio se identifica con aquel en que se produjo la disposicin patrimonial79 (al girarse los cheques
descritos en el relato).

2. Suponga la siguiente variante: En la empresa en la que son socios, cada uno desempea
ciertas funciones definidas. Ignacio es el administrador y Mateo viaja al extranjero para adquirir los
productos que comercializan. As, en uno de esos viajes, Mateo concreta una compra de mercaderas,
por $75 millones de peso, que paga con sus propios fondos. Luego, le escribe un correo electrnico a
Ignacio informndole del negocio y ste le felicita por la operacin instndole a que regrese
prontamente. Lo que Mateo ignora es que Ignacio est pasando por serios apuros econmicos. Para
salir de ellos aprovecha la compra que Mateo hizo en el extranjero e idea un plan para sacar partido
de ella. Con dicha finalidad, Ignacio realiza anotaciones contables falsas que le permiten hacerse con
dineros de la sociedad. Efecta as una anotacin bajo la cuenta Proveedores por pagar por $75
millones (correspondientes a la compra que hizo Mateo en el exterior, omitiendo que el pago lo hizo
su socio con dineros propios). Acto seguido, estampa otro asiento contable donde se indica que
aquella deuda qued saldada por otra factura, por la misma cantidad, emitida por un agente de
aduanas, hecho que es falso. Mediante este mecanismo Ignacio logra apropiarse de $75 millones de
la empresa, sin mencionarle nada a su socio. Mateo al regresar a Chile se entera de lo sucedido al
revisar los libros de la empresa y se querella en contra de Ignacio. Examine la posible
responsabilidad de Ignacio y fundamente su respuesta.

Respuesta sugerida: La variante constituye una oportunidad para detenerse en la forma en

cmo se encuentran relacionados los elementos tpicos del delito de estafa dentro de la estructura de
dicho ilcito. Al efecto existe consenso que esta figura se caracteriza por la especfica conexin que se

79HERNNDEZ, Hctor (2017), La estafa en el Derecho penal chileno, (material docente), p. 16.
da entre ellos. Por ello se afirma que la estafa consiste en un engao que produce un error, el que a
su vez motiva en quien lo padece una disposicin patrimonial perjudicial80.

Este apartado da cuenta de la existencia de un engao que Ignacio llev a cabo para
apropiarse de dineros de la sociedad, generando con ello una disposicin patrimonial perjudicial para
dicha empresa. El engao se realiz a travs de una maquinacin o ardid determinado, a saber, el
falseamiento de partidas contables de la sociedad que justificaran la salida de dicho dinero. Sin
embargo, no existe en esta hiptesis fctica una disposicin patrimonial que se hubiera generado en
virtud de un error provocado por el engao en comento y que hubiera motivado la disposicin
patrimonial tpica en el delito de estafa.

Por las razones aludidas, los hechos de esta variante no concuerdan con la exigencia de cmo
deben conectarse los requisitos objetivos de la estafa, quedando de este modo impunes a dicho ttulo.

Sin perjuicio de lo anterior, los mismos hechos permiten afirmar la existencia de un delito
distinto, a saber, una hiptesis de apropiacin indebida de dineros, prevista en el art. 470 N1 del
Cdigo Penal ( en su modalidad de distraccin) por la cual debera responder Ignacio como autor
ejecutor directo, ilcito que se encuentra en grado consumado. A esta ltima figura se dedicar el
mdulo final del programa de estudios de este curso.

3.- Analice esta nueva variante: Suponga que Mateo decide no denunciar los hechos y opta
por perseguir la responsabilidad civil de Ignacio por los perjuicios que sufri a consecuencia de
aquellos. Mateo gana el juicio y obtiene una sentencia firme que condena a Ignacio a indemnizarle a
dicho ttulo $75 millones de pesos. Mateo entonces inicia un juicio ejecutivo en su contra y obtiene el
embargo de un inmueble de propiedad de Ignacio por dicha suma. Ante esto, Ignacio coludido con
Oscar, un cercano suyo, hace que este ltimo presente una tercera ante dicho tribunal a la que
acompaan medios probatorios falsos. El tribunal civil, con dichos antecedentes a la vista, falla en
favor del tercerista y Mateo no tiene ms bienes de Ignacio sobre los que perseguir los perjuicios que
este le provoc. Examine la responsabilidad de Ignacio y scar en esta variante.

Respuesta sugerida: el anlisis de la variante final lleva a analizar las exigencias del delito
de estafa concernientes a los sujetos involucrados en dicho ilcito. Como seala la ctedra81, la
estructura del tipo, en su supuesto ms bsico, supone la existencia de dos sujetos: uno que engaa
y otro que es engaado (quien incurre en un error) y realiza una disposicin patrimonial perjudicial
para s mismo.

En esta variante podemos dar cuenta de una hiptesis que se aparta del supuesto bsico en
el cual es la misma persona quien sufre el engao y lleva a cabo la disposicin patrimonial perjudicial
(bajo el error que motiv esta ltima). La doctrina se refiere a estos casos bajo la denominacin estafa
triangular. Especficamente los encuadra dentro de los supuestos de la denominada estafa procesal.

80HERNNDEZ, Hctor (2017), p. 1.

81 HERNNDEZ, Hctor ( 2017), p. 2
 Para efectos de esta variante, entonces, bajo el entendido que estamos ante una hiptesis
de estafa procesal, quien fue engaado y dispuso patrimonialmente no fue el titular del patrimonio
afectado (Mateo) sino que fue el juez, quien fall en favor del tercerista (Oscar). Esto se produjo en el
contexto del juicio ejecutivo en que Mateo pretenda realizar su pretensin de que le fueran
indemnizados los perjuicios que Ignacio le provoc al ejecutar las maniobras engaosas descritas en
la primera variante de los hechos que analizamos. La existencia de la obligacin de indemnizar a favor
de Mateo constaba en un ttulo ejecutivo perfecto (la sentencia ejecutoriada ya mencionada), por lo
cual no constitua una mera expectativa para l. El juez al fallar a favor del tercerista lo hizo en virtud
de los medios de prueba falsos que ste le present, es decir, engaado, sufriendo as un error- que
supona entender que esos antecedentes eran verdaderos- impidiendo de este modo a Mateo lograr
que se hiciera efectiva la indemnizacin de perjuicios que le adeudaba Ignacio.

En dicho orden de ideas, puede apreciarse la existencia de un engao (la presentacin de

antecedentes falsos que fundaban la tercera que Oscar present coludido con Ignacio), que llev al
juez a un error, que motiv que fallara a favor de dicho incidentista. De este modo podra plantearse
que con ello se realiz una disposicin patrimonial perjudicial para Mateo, al impedrsele hacer efectivo
el cobro de los perjuicios a los que haba sido condenado Ignacio, para lo cual se haba trabado
embargo sobre un inmueble de su propiedad.

Todo lo anterior debe reconocer el debate que suscita la estafa procesal en el derecho penal
chileno y la falta de claridad sobre el tratamiento de su status.

As las cosas, con los resguardos aludidos, puede afirmarse la existencia de un delito de
estafa, previsto y sancionado en el art. 468 del Cdigo Penal en relacin al art. 467 del mismo texto
legal (en el acpite respectivo correspondiente a 75 millones de pesos), por el cual Ignacio y Mateo
responden como autores, encontrndose dicho delito en grado consumado. Las caractersticas de la
forma en que se produjeron los hechos podra incluso llevar a afirmar que estos fueron autores
mediatos de este ilcito.

Debemos sealar tambin que al presentar medios de pruebas falsos en la tercera que se
describe en esta variante, Ignacio y Mateo podran responder por la figura descrita en el inciso 1 del
art. 20782 del Cdigo Penal.

La relacin que se dio entre ambos delitos (la estafa procesal en comento y el delito del
artculo 207 del Cdigo Penal), podra dar pie para afirmar una hiptesis concursal entre ambas
figuras. Comprometiendo ambos tipos penales bienes jurdicos diferentes, de modo que ninguno de
ellos da cuenta ntegramente del contenido de injusto de la conducta, debe afirmarse un concurso
medial de delitos, a resolverse conforme al inciso final del art. 75 del Cdigo Penal, siendo de advertir,

82CDIGO PENAL, art. 207 inciso 1: El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, peritos o intrpretes
a que se refiere el artculo precedente, u otros medios de prueba falsos adulterados, ser castigado con la pena de presidio
menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o
por falta, y con presidio menor en su grado medio a mximo y multa de veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si
se tratare de proceso penal por crimen o simple delito.
con todo, que curiosamente la pena ser la misma que hubiera correspondido si slo se hubiera
considerado la concurrencia de una estafa83.

CASO 2.

Patricio se dedica al rubro de representacin de futbolistas, y tiene entre sus clientes a una
joven promesa de tan slo 18 aos llamado Eusebio, formado en un pequeo club de Temuco. El
principal equipo de esa ciudad lo ha visto jugar y contacta a Patricio para ofrecerle un contrato sin
precedentes en la zona: 50 millones de pesos por su pase.
Eusebio est feliz y Patricio se llevar una comisin del 20%, esto es, 10 millones.
La firma del contrato est pactada para un da mircoles y basta con la firma del representante.
Sin embargo, el da lunes Eusebio recibe una carta de su mdico. Se refiere a un examen de
rutina que se haba tomado hace unos meses, y le indica que tiene una enfermedad degenerativa que
lo dejar en silla de ruedas en un mximo de 6 meses, para cuando el principal torneo que juega el
equipo contratante est recin en la mitad. Despus de eso, no podr volver a pisar el csped. Eusebio
no lo puede creer, se descompone y se lo comenta a su representante. Patricio le pregunta qu quiere
hacer, y Eusebio indica que preferira quedarse con el dinero, pero lo deja en manos de Patricio.
El da de la firma Patricio acude a la sede del club y no dice nada. Slo firma y se lleva un
cheque a nombre de Eusebio por 40 millones y otro a nombre de l por 10 millones. Horas ms tarde,
deposita el cheque de Eusebio y cobra el suyo. Eusebio se encarga de pasar el dinero a la cuenta de
su padre, para evitar un embargo.

Preguntas fundamentales.

1.- Existe engao suficiente de Patricio al club?

Respuesta sugerida: El caso plantea el problema del engao concluyente. Patricio tiene
informacin relevante que, de ser conocida por el club, implicara que ste no accedera a la firma del
contrato, pero la omite. La pregunta es si existe o no un deber de informar en ese caso.

Si se considera que el servicio de un futbolista supone el despliegue de actividad fsica,

entonces el hecho de que Eusebio no podr caminar se deja ver como un antecedente sustancial que
debe ser comunicado a quien requiere sus servicios. El dato silenciado altera el sentido de lo dicho y
comprometido por Patricio. En este sentido, la informacin s debi proporcionarse y su omisin
debera contar como engao.

83Lo que resulta al comparar las penas sealadas por la ley para ambos delitos en juego y aplicar lo que dispone el inciso 2
del art. 75 (solo se impondr la pena mayor asignada al delito ms grave). La pena del art. 468 en relacin al art. 467, para
la estafa en comento, concuerda con la hiptesis del inciso final de este ltimo precepto, cuando el valor de la cosa
defraudada excede de 400 utm ( lo que parece acorde a este caso, si se estima por ejemplo que los hechos ocurrieron en
junio del ao 2017, mes en el cual el valor de la UTM corresponde a $46.740) y es presidio menor en su grado mximo y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. En cambio, la pena del art. 207 del Cdigo Penal referida a la
presentacin de medios de prueba falsos en causa civil, es presidio menor en su grado mnimo a medio y multa de seis a
veinte unidades tributarias mensuales.
 Atendido que adems existe disposicin patrimonial como consecuencia del engao, existe
delito de estafa.

2.- Variante 1: Suponga que Eusebio y Patricio llaman luego al mdico para pedirle que
elimine de sus registros el diagnstico de Eusebio, y que modifique su ficha hospitalaria de modo que
nadie pueda rastrear el diagnstico previo a la firma del contrato. EL mdico al principio se resiste,
pero luego le ofrecen el pago de 5 millones de pesos (Patricio pagar 1 milln y Eusebio los otros 4).
El mdico accede y elimina las fichas y cualquier rastro del diagnstico. Sin embargo, cuando llama a
Patricio y Eusebio, nota que stos han cambiado de telfono. Cuando por fin logra ubicarlos en sus
casas, ambos responden con evasivas, entonces comprende que ha sido engaado.
Existe estafa en contra del mdico?

Respuesta sugerida: En este caso se genera el problema de si existe o no estafa en los

casos en los cuales el engao se produce en el contexto de un negocio ilcito y, puntualmente, cuando
se realiza una prestacin prohibida por ley.

Se ha entendido que si el engaado carece de accin civil para cobrar el dinero adeudado,
entonces el derecho penal no puede proteger su posicin jurdica. En este sentido, no existiendo un
derecho a cobrar, no puede entenderse que exista un patrimonio a proteger, de modo que no habra
delito de estafa. Sin embargo este criterio es problemtico pues supondra que si el mdico hubiera
sido quien incurri en engao, entonces tampoco habra estafa por el mismo motivo. En cambio, es
sostenible que hay estafa en la medida en que haya prdida de dinero, pero no si lo que se pierde es
la retribucin por una actividad ilcita (esto es, la fuerza de trabajo ilcita). En este caso, el mdico ha
realizado una prestacin ilcita, pero esa fuerza de trabajo no forma parte de su patrimonio, de modo
que, por este motivo, no hay delito de estafa.

3.- Variante 2: Suponga que el club de ftbol haba contratado algunos meses antes un seguro
para el evento de que alguno de sus jugadores manifieste dificultades fsicas o enfermedades que le
impidan jugar, al margen de si esas enfermedades eran inexistentes, y siempre que hayan sido
desconocidas para el club. Por lo tanto, en este caso la aseguradora deber restituir la inversin al
club.
Hay estafa en ese caso cometida en contra del club?

Respuesta sugerida: Esta variante plantea la pregunta acerca de si existe o no perjuicio

como elemento de la estafa, considerando que el club finalmente recibir una compensacin que
neutraliza los efectos del engao. Sobre esto, las nicas compensaciones que tienen el mrito de
excluir el perjuicio son aquellas que provienen de o son imputables a quien engaa, pero no las de
terceros. Por lo tanto, en este caso habra de igual modo estafa consumada de parte de Patricio.
37.-Martes 20 de junio de 2017:
APROPIACIN INDEBIDA.
Como la estafa se trata de un tipo de delito que se caracteriza por cierta abstraccin, no porque
no haya realidad, sino que lo delictivo no es tan ostensible, como lo es en un delito violento,
aqu se trata bsicamente de intereses econmicos. Esta es una materia de mucha utilidad
prctica, pero tenemos el siguiente problema en Chile: uno en general puede saber cmo va
a resolver el tribunal, la paradoja consiste en que aquel que lee un manual de derecho chileno
no entender lo que hacen los tribunales en la prctica. Por lo tanto aqu tenemos una
disyuntiva entre ensear lo que hace la doctrina y lo que se hace en la prctica. Aqu
mostraremos cual es el estado de la discusin doctrinaria, cmo eso est mal y vamos a
ofrecer derechamente una manera de afrontar los casos y que corresponde a lo que se hace
en la prctica.
Art.470 N1 Inc.1. Cuando uno habla de apropiacin indebida, no se habla de cualquier
apropiacin indebida, sino que se est refiriendo a este artculo en particular, a esto se le
llama delito de apropiacin indebida.
Es slo respecto de muebles.
En virtud de un ttulo que produzca la obligacin de devolver, eso es importante. Los que
seala el artculo son ejemplares.
Qu es la apropiacin indebida?
Un delito contra la propiedad de otro, pero la gracia que tiene es que es un delito que comete
quien recibi legtimamente la cosa. Esa es la diferencia con el hurto y con el robo, en la
cual lo tienen los dueos o alaguien por el dueo y reemplazo la custodia, meto la mano en
el patrimonio de otro, porque yo no tengo la cosa previamente, es una obtencin ilegitima de
la cosa. En la estafa la cosa tambin la tiene quien maneja intereses patrimoniales de el o de
otro, el estafador tampoco tiene la cosa, sino que lo engaa y logra que se le entregue la cosa,
instrumentalizado ilegtimamente. Son atentados desde afuera si se quiere. En el caso de la
apropiacin indebida es radicalmente distinto, porque la tiene alguien desde antes y la ha
obtenido legtimamente, por ejemplo se le pide que le cuide el auto. Esto se llama un atentado
desde adentro. Tambin se le conoce como fraude del abuso de confianza, sin embargo el
profesor encuentra que esto es absurdo, oprque tambin se da en relaciones en que no hay
confianzas, por ejemplo el arriendo de autos en el aeropuerto, eso quiere decir que este
vinculo de confianza la verdad es una manera de explicar el tema, pero no es requisito, no es
de la esencia de este delito en cuestin. Lo nico importante es que es el sujeto que ya tiene
la cosa quien afecta el patrimonio de otro.
LA LECTURA TRADICIONAL.
El profesor cree que esto es un error, el error est en la forma de presentarlo, no en la forma
de solucionarlo.
Los dos verbos rectores que acabamos de ver (apropiarse-distraer), el profesor dira que el
problema de la mirada tradicional es que la apropiacin y la distraccin son conceptos
aplicables a cualquier clase de objeto. Eso genera el siguiente problemilla, que me obliga a
buscar una distincin entre apropiacin y distraccin con independencia con la naturaleza del
objeto. Al mismo tiempo sin embargo toda la doctrina chilena, est de acuerdo en que no
todos los objetos se pueden tratar del mismo modo cuando aplica el 470 N1, por ejemplo
cuando a mi me han arrendado un auto para que lo use durante una semana, el delito se
comporta de manera distinta a que me hubieran dado una cantidad de dinero para que hubiera
realizado un negocio. Esto es unnime, todos se encuentran de acuerdo en que son cuestiones
distintas. Este es el estado de la discusin. Es decir se aplican a cualquier clase de objeto,
peor en algn punto terminan reconociendo que se aplican distinto segn el objeto.
Esto muestra que hay definiciones que suenan bien, pero no son correctas.
Tambin habr que ver cuales son los ttulos relevantes, ac tambin hay muchos problemas
doctrinarios.
Tambin hay problemas con el momento de consumacin del delito.
Tambin hay oscuridad sobre el sentido del perjuicio.
Avanzando en nuestra critica es que el pecado original de la mirada tradicional, es que
entiende los verbos rectores aplicados indistintamente a cualquier clase de objeto. Entonces
debera ser posible la distraccin de especies o cuerpo cierto.
Las propuestas de distraccin son:
- Uso indebido. Es decir darle a la cosa un uso indebido.
- Apropiacin transitoria.

***Falta parte de la clase del martes y falta clase de mircoles.

38.-Mircoles 21 de junio de 2017:

39.-Jueves 22 de junio de 2017:
Depto. de Derecho Penal UDP. Curso Derecho Penal III. Profesor Titular: Hctor
Hernndez Basualto. Profesores Auxiliares: Luis Rodrigo Vergara y Jorge Boldt.
Propuesta de hechos semana 13. Sesin de fecha 22.06.2017.

EXIGENCIAS DEL DELITO DE APROPIACIN INDEBIDA (ART. 470 N1 CP).

CASO 1.

Octavio dirige una empresa de construccin y le arrienda una retroexcavadora a la

empresa Prisma S.A. por un mes. Como los trabajos necesarios concluyen antes de lo previsto
(10 das antes), Octavio le subarrienda (sin permiso) la retroexcavadora por ese perodo a
otra empresa del sector. Cuando empleados de Prisma sorprenden casualmente el uso de la
mquina realizando trabajos en un lugar distinto del que corresponda, hacen las
averiguaciones del caso, descubren lo ocurrido y se querellan por el art. 470 N 1 CP en
contra de Octavio, alegando que el uso por el tiempo adicional implica ms desgaste de la
retroexcavadora y, por tanto, un perjuicio econmico para Prisma. En ese contexto, Octavio
recupera la retroexcavadora y la devuelve un da antes de vencerse el plazo.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la posible responsabilidad penal de Octavio. Fundamente.

Respuesta sugerida: El caso plantea interrogantes relativas a ciertas exigencias de la

figura de apropiacin indebida. Concretamente respecto a la concurrencia de las conductas
tpicas de dicho ilcito, previsto y sancionado en el art. 470 N1 del Cdigo Penal en relacin
en el art. 467 del mismo texto legal.
Recordemos que el primero de aquellos preceptos contiene dos grupos de conductas
(apropiacin y distraccin). Esto permite a la ctedra identificar en dicho apartado dos tipos
penales, caracterizados por ciertas conductas que se conectan, correlativamente, con objetos
de determinada naturaleza (por una parte, especies o cuerpos ciertos; y por otra, dinero o
gneros). La conjugacin de tales elementos lleva a reconocer la fisonoma especfica de los
dos tipos penales que aloja el art. 470 N1 de nuestro cdigo de castigo84.
El examen de los hechos lleva a concluir la ausencia de responsabilidad penal de
Octavio, ya que la conducta que despleg es atpica. Veamos las razones que fundan dicho
aserto en relacin a cada uno de los comportamientos delictivos que describe el art. 470 N1
del Cdigo Penal.
Comencemos por la conducta de apropiacin. Al efecto se debe tener presente que el
uso indebido de la especie o cuerpo cierto no constituye apropiacin (a menos que el uso
implicara destruccin o alteracin relevante de la cosa, lo que no ocurre en la especie). En
dicho entendido al encontrarnos frente a un mero uso indebido de la especie dicho
comportamiento no es tpico.
En cuanto a una posible conducta de distraccin, segn el material del curso no es un
concepto aplicable a especies o cuerpos ciertos. De no aceptarse dicha afirmacin, no es
sostenible un concepto de distraccin que implique que el mero uso indebido equivalga en

84
Para el esquema explicativo de la estructura de ambos tipos considerando las conductas tpicas y los
objetos materiales sobre los que recaen (apropiacin indebida de especies o cuerpos ciertos; distraccin
indebida de dinero o gneros): HERNNDEZ, Hctor (2017), La llamada apropiacin indebida, Material
docente (Santiago, Universidad Diego Portales), pp. 7-16.
gravedad a una apropiacin. Esto sin perjuicio de posibles consecuencias civiles (incluyendo
el supuesto perjuicio por el desgaste alegado).
2. Variante 1: En vez de subarrendarla, Octavio, quien pasa por una grave crisis
financiera, le vende y transfiere clandestinamente la retroexcavadora a la otra empresa.
Sorpresivamente, sin embargo, recibe una importante remesa de dinero, gracias a la
cual convence al comprador para que le venda de vuelta la mquina y logra devolverla a
Prisma con apenas un par de das de retraso, antes de que esta ltima se entere de lo ocurrido.
Cambia su respuesta en esta variante en cuanto a la responsabilidad penal de Octavio?
Respuesta sugerida: Esta variante se vincula a la exigencia de perjuicio de otro que
menciona el art. 470 N1.
En dicho entendido estamos ante una hiptesis de delito consumado, si, como se
sostiene en los materiales de clases de la ctedra, el momento para la determinacin del
perjuicio es aquel de la apropiacin. Como la prdida correlativa del valor de la
retroexcavadora no se compens previa o coetneamente, entonces s hubo perjuicio y se
consum el delito85.
Desde una postura doctrinaria diferente dentro de la literatura chilena, en cambio, se
afirma que para la consumacin de esta figura se debe atender al momento en que la cosa
debe devolverse (Politoff86 y ahora Matus / Ramrez87).

3.- Variante 2: Tal como el caso anterior, pero sin remesa milagrosa y con la
siguiente variacin: En realidad Octavio le ha comprado la retroexcavadora a Prisma pero le
debe an la mayor parte del precio y ha incurrido en mora88. Cabe imputar

85
HERNNDEZ, Hctor (2017), pp. 9-12
86
POLITOFF, Sergio (1992), El delito de apropiacin indebida, 2 Edicin (Santiago, Editorial Jurdica Conosur),
pp. 261 y sgtes, citado por HERNNDEZ, Hctor (2017), p. 10, al sealar el primero que el perjuicio no debe
comprobarse al momento de la apropiacin sino al tiempo previsto para la devolucin de la cosa, de modo
que solo habra perjuicio si en ese momento no se restituye.
87
MATUS, Jean Pierre y RAMREZ, Mara Cecilia (2015), Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial,
Tomo II (Santiago, Thomson Reuters- La Ley), pp. 223-224, desde la perspectiva sistemtica que considera al
perjuicio como una condicin objetiva de punibilidad de la apropiacin indebida: El perjuicio, que debe
tener un carcter patrimonial, debe ser constatable objetivamente, no bastando para ello el slo hecho de
haberse convertido el ttulo de mera tenencia en posesin. De all que este delito no se consuma con la
mera apropiacin o la distraccin, sino que con la negativa de devolver la cosa en el momento cuya
devolucin se hace exigible, esto es, con una omisin en el momento en que se estaba obligado a restituir, y
siempre que se produzca un verdadero perjuicio ().
88
Sin que se haya constituido prenda sin desplazamiento de acuerdo con las disposiciones del art. 14 de la
Ley N 20.190, lo que permitira aplicar el delito del art. 39 N 2 de dicho artculo 14 (qu gran tcnica
legislativa!).
responsabilidad penal a Octavio en este ltimo escenario fctico? Fundamente su
respuesta.
Respuesta sugerida: La ltima variante de este caso se vincula al requisito de la figura
del art. 470 N1 del Cdigo Penal, relativa a los ttulos tpicamente idneos para configurar
este delito89. En esta hiptesis fctica, no hay responsabilidad penal de Octavio por falta de
ttulo idneo. Tratndose de especies o cuerpos ciertos debe ser uno de mera tenencia y la
compraventa no lo es, por mucho que se deba el saldo de precio. Tampoco se aprecia que
Octavio haya asumido la salvaguardia de intereses patrimoniales de Prisma.

CASO 2.

Doa Zulema es una anciana bastante enferma que vive sola, atendida por una
empleada de casa particular y por Susana, una enfermera que ha sido contratada
especialmente por los hijos de la anciana para que la cuide desde un punto de vista mdico.
Pese a sus enfermedades, Zulema es bastante autnoma y gestiona ella misma su cuenta
corriente a travs de internet. A partir de un momento, sin embargo, le pide a Susana que sea
ella quin lo haga, para lo cual le revela su clave de internet y le entrega el dispositivo de
claves adicionales. Todo va bien en un principio, pero luego Susana empieza a hacer
transacciones en su propio beneficio, concretamente empieza a comprar bienes y servicios
para ella y familiares suyos en distintas tiendas por departamentos por internet, compras que
se confunden con las que hace para doa Zulema. Esto termina cuando, cansada de su rutina,
Susana realiza una serie de transacciones muy cuantiosas (pasajes areos, compra de bienes
caros y fciles de vender, transferencias a distintas cuentas), que le permiten instalarse en el
extranjero y comenzar una nueva vida.

Preguntas fundamentales.

1.- Analice la posible responsabilidad penal de Susana. Fundamente.

Respuesta sugerida: Hay distraccin indebida de dinero. Si no hay obligacin de

devolver exactamente el mismo dinero sino una cantidad, la identidad del dinero recibido y,
con ello, la forma de recepcin es indiferente, con lo cual no hay problema en entender que
se ha recibido dinero en los trminos del art. 470 N 1 cuando se ha recibido un poder de
disposicin sobre sumas de dinero (aunque no se reciba directamente un peso). Por lo mismo,
Susana ha distrado las cantidades correspondientes al valor de las transacciones.

89
HERNNDEZ, Hctor (2017), p. 8, en cuanto a dichos ttulos respecto a la apropiacin indebida de especies
o cuerpos ciertos.
 2.- Variante 1: En vez de irse del pas, al ser descubiertas sus transacciones, Susana
reintegra gracias a un prstamo lo que ha gastado a travs de la cuenta de doa Zulema.
Cambia su respuesta respecto a la responsabilidad penal de Susana en este escenario?
Fundamente.
Respuesta sugerida: como la distraccin supone no reintegro del dinero no aplicado
efectivamente a los intereses patrimoniales de otro antes o al momento del trmino del
encargo, habiendo reintegro no hay delito (tampoco ejecucin imperfecta, porque la falta de
reintegro es la conducta tpica en s).
3.- Variante 2: En vez de comprar bienes para s y sus parientes, Susana compra
efectivamente bienes que doa Zulema le ha encargado comprar, pero lo hace del siguiente
modo: compra los bienes mediante su propia cuenta en cuotas mientras transfiere de la cuenta
de doa Zulema a su cuenta el valor total del producto. Le entrega el bien a doa Zulema y
paga las cuotas, pero de este modo se ha hecho un prstamo a travs de la cuenta de la
anciana. Cabe responsabilidad penal de Susana en este ltimo supuesto fctico?
Fundamente.
Respuesta sugerida: si bien se puede considerar una gestin indebida de la cuenta de
la anciana, no hay distraccin indebida de dinero porque s se cumpli con el encargo y no
se dispuso de ms dinero que el necesario para dicho encargo.