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    SEGUNDA PARTE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ‘on injustas tratandose iguales entre st" (126) (126) ARISTOTELES: Politica en | Obras Completas citadas en supra nota 1, p. 615. aa Principio Constitucional de tgualdad ante la Ley CAPITULO OI IGUALDAD COMO BASE DE LA INSTITUCIONALIDAD Vil. CONSIDERACIONES PREVIAS No resulta aventurado afirmar que, desde una perspectiva evoluti- va del pensamiento politico (127), el espfritu que subyace a la Cons- titucidn de 1980 se acerca mas a las concepciones neoliberales que a las colectivistas (128), por lo que no habria extrafiado una inclinacioén, en su texto y contexto, por el valor de la libertad en desmedro del de la igualdad. Sin embargo, desde el mismo articulo 1° de la Carta Fundamental aparecen dos claras y contundentes evidencias que muestran la importancia que, en la preceptiva constitucional, corresponde a ese valor politico y juridico. En efecto, entre las Bases de la Institucionalidad -supuesto fundante del orden establecido en el Cédigo Politico de 1980 (129), (127) GEORGE H. SABINE: Historia de la Teorfa Politica (México, Fondo de Cultura Econdmica, 1990) pp. 489 f1.; y JEAN TOUCHARD: Historia de las Ideas Politicas (Madrid. Tecnos, 1987), pp. (128) MARIO VERDUGO MARINKOVIC y ANA MARIA GARCIA BARZELATTO: I Manual de Derecho Politico (Santiago, Ed, Juridica de Chile, 1992), pp. 224 I (129) Téngase en cuenta el considerando 12° de la sentencia pronunciada por ¢l Tribunal Constitucional el 5 de abril de 1988 (Rol N° 53),al tenor del cual el articulo 1" de la Constitucidn “constituye uno de los preceptos mas fundamentales en que se basa ta institucionalidad. ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja ta filosoffa que inspira nuestra Constitucion y orienta al intérprete en su misién de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitu- cional”, 85 Miguel Angel Ferndindez Gonzalez el cual se configura a partir del reconocimiento, proteccién y pro- mocién de Jos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (130), atendiendo a una distribucién equilibrada de fun- ciones en 6rganos responsables y conforme al tipo presidencial de gobierno (131)-, aparece Ia igualdad que después se materiali- zara en diversas disposiciones, sea en texto expreso 0 implicito, a lo largo de toda la Constitucion Concretamente, en el articulo 1° incisos 1° y 5° de la Carta Funda- mental se precepttia que: "Las personas nacen libres ¢ iguales en dignidad y derechos. Esdeber del Estado (...) asegurar el derecho de las personas 4 participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Revisando someramente el resto del articulado constitucional, se advierte que, en el Capitulo II de la Carta Fundamental, también aparecen referencias o manitestaciones de laigualdad, Asi, en el articulo 11 N” 1" inciso 2°, la Constituci6n dispone que, a pesar de Ja nacionalizacién en pais extranjero, no se pierde la nacionalidad chilena cuando aquel acto constituye una condicién para Ia igualdad juridica cn el cjercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo pais. Asimismo y esta vez en nexo con las caracteristicas del derecho de sutragio, el articulo 15 sefiala, en su inciso 1", que aquél debe ser igualitario, Finalmente, ef artfewlo 18 inciso 1° dispone, entre otras materias, que la ley orgsnica constitucional que regule el Sistema Electoral Ptiblico arantizara siempre la plena igualdad entre Jos independientes y los militantes de partidos politicos tanto en la presentacién de las candidaturas como durante los proce- sos electorales y plebiseitarios. (132) 130) 31) (132) 86 Articulo 5" ineiso 2° de 1a Constitucisn. Articulos 6", 7" y Capitulos IV" y siguicntes de la Constitucisn Véase mi exposicién, ofectuada el 7 de octubre de 1996, en el Seminario de Derecho Electoral organizado por la Asociacién de Organizaciones No Gubernamentales, la Asociacién de Abogadas "Matilde Throup" y Partners Chile: Sistema Electoral: Descripcion y Nuevas Bases de Discusion" (no pablicacta) pp. 6 II Principio Constitucional de Igualdad ante la Ley Por su parte, en el Capitulo II de la Constitucidn son reiteradas las manifestaciones del principio de igualdad. Desde luego, en el numeral 2° del articulo 19, norma matriz, en Ja materia: asf también cl numeral 3°, relativo a la igual proteccién de la ley en el jo de los derechos: en su N° 9° se dispone que el Estado protege el libre © aceeso a las acciones de promocisn, proteccién y recuperacién dela salud y de rehabilitacisn del individuo: en el N° 15°, a propdsito de los partidos politicos, se dispone que estas instituciones no podrain tener privilegio alguno o monopolio de la participacidn ciudadana; en el N" 16°, donde se prohibe cualquier discriminacién -en materia laboral— que no se base en la eapacidad 0 idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley puede exigir la nacionalidad chilena o limites de edad para determinados casos: e} N° 200°, relativo a la igualdad como uno de los principios basicos del régimen tributario, también aplicable a las demas cargas piiblicas: y en el N° 22°, donde la cldusula general det numeral 2° se especifica en relacién con el trato que deben dar el Estado y sus organismos a todas las personas en materia econémica. Ya en la Parte Organica de la Constitucién, su articulo 38 s Constitucionat sobre Bases Generales de In Administraci nf asegur Public geamtes, (4p ata que Ia Ley Organica in del Estado (133) debe- igualdad de oportunidades cn ct ingreso a Ia Administracién lu relative a ka capacita tanto cién y el perfeccionamiento de sus inte- Por su parte. of articulo $8 de fa Carta Fundamental contempla los privilegios parla- mentarios. A su tuo, el articulo 60 contiene 1s materias propias de ley cuales su N" 20" seffala “toda otra norma de earsieter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento juridico”. Consfenese, del mismo modo, lt prohibicién contempiada en el artieuto 61 inciso 2° para que las garantias constitucio- nales ~enite ellas, la relativaa la igualdad- sean reguladas por decretos con fuerza de ley entre las Siempre cn la Parte Organica, el articulo 98 inciso final del Cédigo Politico prohibe al Banco Central acdoptaracuerdos que signifiquen, de manera directa o indirecta, estatble- cer norms o requisitos diferentes o diseriminatorios en relacién a personas, institucio- nes o entidadles que realicen operaciones de ta misma naturaleza. Por otro laclo, el artieulo 104 inciso 1° dispone que, para el gobierno y administracién interior de! Estado, se observard como principio basico Ia btisqueda de un desarrollo territorial arménico y equitativo, incorporando criterios de solidaridad, entre las (133) Ley N° 18.57: reformat, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 1986 y sus (134) Id., articulos 45 y siguientes Miguel Ang VI. | Permindez Gomailez regiones y al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de recursos, El inciso 3° de esa misma norma precepitia que ta distribucién de las inversiones sectoriales entre Fegiones responder a criterios de equidad y eticiencia. A su vez, cl articulo 116 inciso 2" sefiala que el quérum requericlo para modificar el Capitulo HI de 1a Constitucisn, donde se inserta el articulo 19 N® 2°, es de las dos tere tes de los diputados y senadores en ejercicio. Finalmente, el articulo final ineiso 2" del Cédigo Politico dispone que el sutragio en cl plebiscito que aprobara Ja Carta Fundamental, serfa, entre otras condiciones, igualitario. (135) ARTICULO 1" INCISO I" Analizando to dispuesto en el articulo 1° inciso 1° de la Consti- tucion, a propésito de la igualdad, es menester consignar que alli se la concibe como atributo, es decir, como una propiedad inhe- rente (136) a toda persona (137) ~individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe 0 condicién (138)-, por el solo hecho de haber nacido, o sea, por haberse separado com- Pletamente de su madre y haber sobrevivido un momento siquie- ra (139), Planicuse aqui, entonces, la euestidn de los derechos del ser concebido pero atin no nacido 0, mas precisamente, si los derechos que lt Constitucion asegura a todas las personas ratificados y Principalmente en su articulo 19, asi como en Jos tratauos internacionales antes en Chile, se garantizan también respecto de aquel sex (135) (136) 37) (138) (139) 88 PAULINO VARAS ALFONSO: "El Principio de Igualdad en": Las Bases de la Institucionalidad, en los articulos 19 N° 2*, 191N°3* inciso 1°, 19 N°20", 19 NPD", 19 N* 7" letra i), 19 N° 16" inciso 3°, 98, en la Ley Orgiinica Constitucional del Banco Central y en el Estatuto de Inversién Extranjera (Santiago, separata Facultad de Dere. cho de ta Universidad de Chile, 1999), Dicciona io citado en supra nota 3, p. 227. ANGELA VIVANCO MARTINEZ: "La Garantfa Constitucional de leualdad Ante la Ley: {De qué Igualdad Estamos Exactamente Hablando?” en XXV\ Revista Chilena de Derecho N° 1 (1999) pp. 174 - 177, culo 55 del Codigo Civil. Véase el proyecto de reforma constitucional que explicita {a igualdad entre hombres y mujeres, en el Boletin N° 1.579 - 07 de la Camara de Diputados. Articulo 74 del Cédigo Civil, Principio Constiticional de tgualcad ante tt Ley Con anterforiiad a la reforma introducida al articulo 1° de la Constitucién en 1999 (140), aplicando und interpretacién puramente exegética (141) y sobre la base del Cédigo Civil, antes y por sobre la Constitucisn (142). podria haherse sostenido que los derechos fundamentales séto habfan sido asegurados respecto de los hombres ~artfculo I° inciso Bde la Carta Fundumental—-o de las personas -articulo 19 del Cédigo Politico, lo cxnat yal tenor de la preceptiva civif vigente en la materia redueta los titulares de esos derechos alos individuos que, separados completamente de su madre, hayan sobrevivido un instante siquiera. (143) Tal hermencutica habrfa quedado confirmada por el reenvio que la Constituci6n hace a la Tey para quic sea ésta y no el Cédigo Polt amente, quien proteja la vida del que esta por nacer, en st articulo 19 N° 1" inciso 2°, y por los desacuerdos manilestados al interior de ta Comisién de Estudio, (144) Por ende. podria haberse concluido de ese andlisis que, respecto de los concebidos y todavia tio nacidos, los derechos fundamentales no se encontraban directamente pro. tegidos por la Constitucién, sino s6lo por lu ley y que ésta reducta su ambito de tutela al ampato del derecho a ta vida del que est por nacer, sin que pudiera habérselo extendido a otros derechos fundamentales in, esta vez sistemiitica -como debe serlo la herme- }-, obligaba a reconocer, aun antes de la reforma de 1999, Ia Empero, una segunda interpretaci néutica constitucional (1 (140) Ley N* 19.611, publicada en el Diario Oficial cl 16 de junio de 1999. (141) | “Dicese del método expositivo, en las obras de Derecho, que sigue el orden de las leyes positivas, a cuya interpretacién atiende principalmente", Di en supra nota 3, p. 932. ionario citado (142) Contravinienclo u olvidando, por cierto, el Principio de Supremacia Con: consagrado en el articulo 6° inciso 1° det Cédigo Politico. (143) Articulo 74 del Cédigo Civil, (144) Sobre el particular, Iéanse las Actas de ta Comisi6n de Estudio de la Nueva Cons- titucién, sesidn 87*; ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA: / Los Derechos Consti. tucionales (Santiago, Ed. Juridica de Chile, 1986), pp. 117 - 132; PATRICIO ZAPATA LARRAIN: "Persona y Embrién Humano, Nuevos Problemas Legales y su Solucidn en el Derecho Chileno", XV Revista Chilena de Derecho N°s 2 - 3 (mayo ~ diciembre 1988) pp. 381 ~ 386: y GONZALO FIGUEROA YANEZ: Persona, Pareja y Familia (Santingo, Ed, Juridica de Chile, 1995), pp. 20-22 (145) PATRICIO ZAPATA LARRAIN: La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (San- tiago, Imprenta VIS Limitada, 1994), pp. $7 IT Es numerosisima la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que sofiala que la Carta Fundamental se debe interpretar como un todo orgénico, de forma tal que 89 Miguel Angel Pernindez Gonvillez —— existencia de un coneepto constitucional de persona, el cual incluia al ser concebido pero atin no nacido (146). Resultaba, a la luz de esta posicién, errado aplicar las catego~ propias de la legislaci6n civil a la configuraci6n constitucional de la personalidad, puesto que la regulaci6n dispuesta por el Poder Constituyente y que pudo haber derivado enun reenvioa la ley, no habria tenido mas objeto que evitar la derogacién in dimine del aborto terapéutico, como tinica excepeidn al derecho a la vida que tiene el ser concebi- do pero no nacido, puesto que, si se aseguraba ese derecho desde el momento mismo de la concepeidn, dicha tigura de interrupcién yoluntaria y licita de! emba: 7) quedado técita, pero inequivocamente, derogada. (1 Derogado expresamente el aborto terapéutico, en 1989 (148), y puesto en vigor el articulo 4*del Pacto de San José de Costa Rica (149), desaparece ta Gnica excepeién que pudo haber tenido en cuenta el Poder Constituyente para no proteger directamente al ser concebido pero no nacido, con lo cual la locucién hombres, del articuilo 1° inciso 1° Con (146) 47) 4g) (149) 90 nua in Nota (145) entre sus normas exist kt debida cotrespondencia y armonfa, Véanse al respecto kas sentencias reproducidas en Rafael Larran Cruz (Secretario del Tribunal Constitucional. RecopilaciGn ¢ Indices): Fallos del Tribunal Constitucional Pronunciados entre el 23 de diciembre de 1985 y el 23 de junio de 1992 (Santiago, Fd. Juridica de Chile, 1993), pp. 11, 15, 24, 29, 43, 71, 73, 76, 114, 125, 132, 135, 164, 169, 186, 194, 219, 236, 257, 282, 343, 366 y 396, entre muchos otros. Léase EDUARDO SOTO KLOSS: "La Noci6n de Persona en la Constitucion”, Re- vista de Derecho Paiblico N° 50 Gulio - diciembre 1991), pp. 139 - 144, quien afiema que "la eriatura humana que vive atin en el claustro materno -"templo de la vida" segdin la belia expresi6n japonesa- es para la Constituci6n una persona, de ello no cabe duda alguna" (p. 140). Actas de la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién, sesién 90, p. 20. Asf también, yéase MARIO VERDUGO MARINKOVIC et al.: J Tratado de Derecho Constitucional (Santiago, Ed. Juridica de Chile, 1995) p. 193; y EDUARDO SOTO. KLOSS: / Derecho Administrativo. Bases Fundamentales (Santia |. Juridica de Chile, 1996) pp. 40 ff Ley N* 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 1989, en virtud de {a cual se reemplaz6 el articulo 119 del Cédigo Sanitario, cuyo texto actualmente vigente sefiala que "No podra efeetuarse ninguna accién cuyo fin sen provocar un aborto", Decreto supremo N° 873, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial ef 5 de enero de 1991 Precepitit esa norma, en su parrafo 1°, que "Toda persona tiene derecho a que se respele su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepeién, Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente", itucional de aldad ante ta Ley inci Con dela Carta Fundamental, y el vocablo personas, de su articulo 19, deben ser entendidos en su sentida natural y abvio, estos, individuos de Ie especie humana cualquiera sea se edad 0 condicisn Asf, al tenor de esta segunda variante interpretativa, el derecho a ta vida se aseguraria directamente por la Constitucién tanto al concebide pero no nacido como a quienes ya han abandonado, con vida por un instante siquiera, ef elaustro materno (150), Y arantia se refuersa (151), respecto del primero, por medio del mandato imperati- vo al legislador en orden a que, ademiis, proteja 6 también al que esti por nacer $1 se Seecura, entonees, el primero y mis radical de los derechos, consecuencialmente y de manera evidente, también se garantizan al concebido no nacido, los dems derechos, igualdades, libertaces e inviolabilidades que contempla ta preceptiva cons itucional y los {ratados internacionales ratiticados y vigentes en Chile, (152) Gabe reconacer, cutonces, que el texto original de la Constitucién, admitia, no sin desapego desu arifeulo 6°, acudir al Cédigo Civil para hallar el sentido y aleanee de Ing ExPresiones empleadas por Ia Carta Fundamental, Con ello, se dio lugar a la duda interpretativa, cn orden a siel ser concebido pero aiin no nacido era.o no considerado Persona por el Poder Constituyente y, por ende, si era 0 no titular de los derechos Sseguradas en Ia Carta Fundamental yen los trataclos intemacionales ratificados y vigen- tes en Chile, Es del caso que la reforma introducida al Cédigo Politica, con fecha 16 de junio de 1999, vino a despejar aquells afortunadamente, en favor del derecho a la vida del que est por n ~ el cual queda, sin asomo de duda, ineluido dentro de a categorta de persona, dado que este vocablo se vuelve una expresién constitucional, con independencia de lo precepruado en el Cédigo Civil, al hacer simétricos los articulos 1° inciso 1° y 19° de Iu Carta Fundamental, dc la Constitucién resuelve cualquier lanteado en tomo de la calidad de En efecto, tn reforma al articulo 1° inciso duda interpretativa que alguna vez pudo haberse (150) SERGIO DIEZ URZUA: Personas y Valores. Su Proteccién Constitucional (Santiago, Ed. Juridica de Chile, 1999), pp.124 tf. (151) SOLANGE DOUHARCABAL CASSE: "Comentarios al Articulo 75 del Codigo Civil” en La Vida Ante ef Derecho (Santiago, Facultad de Derecho de ta Pontifi Universidad Cat6lica de Chile, 1996), pp. 207 - JOSE LUIS CEA EGANA: EI Sistema Constitucional de Chile, Stutesis Critica (Valdivia, Facultad de Ciencias Juridicas y Soci les de la Universidad Austral de Chile, 1999). p. 110, or Miguel Angel Fernin 4 Gomvedibez Persona del ser concebido pero atin no nacido (153), el cual es, entonees, titular de los de la ley N° 19.494 (, Lo dis} 18.956 y 19.494, articulo 2°, inciso segundo: y en ‘én Politica de la Republica de Chile, los 106 el Angel Ferndndez Gonzitlez — templa, como ya fue analizado, el deber del Estado en orden a asegurar cl derecho de todas las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional Por otra parte y confirmando que las acciones de promo- cién pueden ajustarse a la Constitucién, el artieulo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental impone, como deber de los Grganos del Estado, respetar y promover los dere- chos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Con ello, las entidades estatales, més alld de asumir una actitud pasiva ante los derechos de las personas, abste- nigndose de lesionarlos, han de llevar adelante una la- bor activa en el desarrollo y perfeccionamiento de los derechos humanos, siendo las acciones positivas un ins- trumento idéneo para la consecucién de esos objetivos Finalmente, el valor constitucional de una determinada accion de promocién sera determinado por su apego al Principio Constitucional de Igualdad, contenido tanto en la clausula genérica prevista en el articulo 19 N° 2° de la Carta Fundamental, como en numerosos otros precep- los isondmicos contemplados a lo largo de su tes contexto. De esta manera, el criterio, en concreto, para verificar si una determinada y precisa accién positiva se ajusta 0 no al Cédigo Politico se encuentra, en definitiva, en deter- minar si dicha n constituye 0 no una discrimina- cién, es decir, una diferencia arbitraria, por cuanto bene- ficia a un grupo o sector que ha sido hist6ricamente y contintia siendo discriminado, sin que se lo exima de cumplir los requisitos 0 condiciones minimas que sea dable exigir en el ambito de que se trate. Asimismo y si es del caso, dicha ventaja 0 privilegio justificado debe respetar los prineipios aplicables al régimen tributario y de las cargas ptiblicas, especialmente el de justicia 0 waldad ante la Ley Principio Constitucionat de to No confiscatoriedad (178); no ha de constituir una dis- criminacién del Estado y sus organismos en materia econdmica, si es que ella incide en ese rubro; ni puede vulnerar ningtin otro precepto que, sea en texto expreso © de manera implicita, contenga prescripeiones isonémicas a lo largo de la Carta Fundamental, *or tiltimo, cualquiera que sea Ia accién conereta que chga por objeto corregir la desventaja de facto, histérica ¢ injustificada, debe ser establecida y regulada por la ley, al tenor del articulo 19 N* 26° de la Constitucion, I t En suma, una accién de promocién conereta, como ins- trumento de politica piblica autorizado y regulado por cl legislador, puede ajustarse perfectamente a la Consti- Lucion. en tanto respete el Principio Constitucional de Iqualdad. pues constituye una manifestacin del deber asignado al Estado en orden a asegurar y promover el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional D. INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA LABORAL La afirmacién de Ia constitucionalidad prima facie de las acciones positivas, en cuanto Icgitimo instrumento de politica legislativa, sin embargo, no impide reconocer que, en el Ambito laboral, tales acciones. en general, y la fjacién de cuotas, en particular, resultan contrariag a la Constitucién. ‘ALO IBANEZ SANTA MARIA: “Justicia Tributaria”” Ea ptayectoria N°9 (Valparaiso, Universidad Adolfo thier, agosto de 1993), pp. 2-3: ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA y EUGENIO EVANS ESPINEIRA: Loy Tribu. ios ane Ja Constitueién (Santiago, Ed, Juridica de Chile, 1997); y MIGUEL ANGEL FERNANDEZ G.: “Principios Constitucionates de Proporcionalidadyy Justicia en Mac feria Tributaria’ en XVI Revista Chilena de Derecho N° 2 (2000) pp. 357 tf 107 Miguel Angi Fernandez Gonzalez eee El articulo 19 N° 16° inciso 1° de la Carta Fundamental asegura a todas las personas la libertad de trabajo y su proteccién, agregando -cn el inciso 2°— que todas tie nen derecho a la libre contratacién y a la libre eleceién del trabajo con una justa retribucién. (179) Por su parte, el inciso 3” de aquel numeral y que es el que se vincula directamente con las acciones positivas, prohibe cualquiera discriminacién que no se base en la upacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o limites de edad para determinados SOS. Por ende, en este tiltimo inciso, la Constitucién restrin- ge © acota, cuando se trata del mbito laboral, el prin- cipio general de igualdad ante la ley previsto en su ar- ticulo 19 N° 2°. En éste, la Carta Fundamental proscribe las diseriminaciones y admite las diferencias bastando con que sean razonables, pero en materia laboral no es suficiente la razonabilidad de la diferencia, sino que se exige, ademés, que ella se funde en la capacidad 0 ido- neidad personal, en la nacionalidad exigida por la ley 0 en la edad también requerida por el legislador. En consecuencia, lz diferencia en materia Iaboral, ade- mas de ser razonable, debe fundarse en alguno de los cuatro factores taxativamente sefialados en el artfculo 19 N° 16° inciso 3° de Ja Carta Fundamental, siendo in- constitucional toda discriminacién que se sustente en cri- terios o reglas distintos de aquellos. Asimismo, sera violatorio del Cédigo Politico un trato diverso en mate: laboral, aunque se funde en una de esas causales, si es que resulta per se arbitrario ia oe (179) LUZ BULNES ALDUNATE: "La Libertad de Trabajo y su Proteccidn en la Consti- fcion de 1980", Revista de Derecho Puiblico N° 28 (1980), pp. 207 ~ 2242 y de la en dicha Revista N° 29 - 30 (1981), pp. 121 - 138, misma autor los valdad ante fa Li Principio Constitucional de eee euestion precisa que debe ser resuelta estriba en de- terminar si las acciones positivas, especialmente on la modalidad de fijacién de cuotas, se encuadran 0 no en alguno de esos cuatro factores, por ejemplo, cuando el

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