UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI TRIESTE

Facoltà di Scienze Politiche

ANNO ACCADEMICO 2009-2010

DISPENSA DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Prof. Daniele Bertuzzi

LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

In diritto il termine Pubblica Amministrazione ha un duplice significato:

• IN SENSO OGGETTIVO è una funzione pubblica (funzione amministrativa),

consistente nell'attività volta alla cura degli interessi della collettività
(interessi pubblici), predeterminati in sede di indirizzo politico;
• IN SENSO SOGGETTIVO è l'insieme dei soggetti che esercitano tale
funzione.

La pubblica amministrazione svolge tanto attività giuridiche, che si manifestano

in atti giuridici, quanto attività meramente materiali. L'attività giuridica può
estrinsecarsi in provvedimenti, attraverso i quali vengono esercitati poteri
autoritativi, ossia pubbliche potestà (attività iure imperii), oppure in atti di diritto
privato (atti di gestione), tra cui i contratti, adottati in virtù dell'autonomia
privata di cui i soggetti della pubblica amministrazione dispongono come tutti i
soggetti giuridici (attività iure gestionis).

L'ordinamento può anche consentire all'organo amministrativo di utilizzare atti

consensuali e non autoritativi, quali le convenzioni, in luogo del provvedimento
o, quantomeno, ad integrazione del medesimo; si parla, in questi casi, di modulo
consensuale dell'esercizio della funzione amministrativa: nell'ordinamento
italiano un esempio è offerto dagli accordi previsti dall'art. 11 della legge n.
241/1990. In questi casi, così come quando agisce iure gestionis, la pubblica
amministrazione si spoglia della posizione di supremazia nei confronti dei
destinatari dei suoi atti, che invece connota l'attività iure imperii, ponendosi in
una posizione tendenzialmente paritaria nei loro confronti, ragione per cui si
parla di attività paritetica.

IL DIRITTO AMMINISTRATIVO E LA FUNZIONE AMMINISTRATIVA

La FUNZIONE AMMINISTRATIVA si distingue da quella legislativa (o, più in

generale, normativa) perché quest'ultima si traduce nella creazione di norme
(tendenzialmente) generali ed astratte, con efficacia erga omnes, laddove
l'amministrazione provvede tendenzialmente per il caso singolo, mediante norme
speciali e concrete, aventi efficacia inter partes. Peraltro, vi sono anche atti della
pubblica amministrazione che hanno come destinatari una pluralità
indeterminata di soggetti (atti generali); alcuni di questi contengono norme non
solo generali ma anche astratte, perché applicabili ad una pluralità
indeterminata di casi, nel qual caso si tratta di veri e propri atti normativi
(regolamenti) e siamo di fronte all'esercizio di funzioni materialmente normative
da parte di organi amministrativi, in deroga al principio di separazione dei poteri.
La funzione amministrativa si differenzia, invece, dalla funzione giurisdizionale
per la particolare posizione di terzietà del giudice che caratterizza quest'ultima.

In virtù del principio di legalità, proprio dello stato di diritto, gli organi della
pubblica amministrazione possono esercitare le sole potestà loro conferite dalle
norme, tendenzialmente generali e astratte, poste dal potere legislativo e le
devono esercitare in conformità a tali norme. Il principio vale anche per gli atti
formalmente amministrativi con i quali viene esercitata una funzione

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materialmente normativa, ossia per i regolamenti, i quali, pertanto, non potranno
che essere subordinati alla legge nella gerarchia delle fonti del diritto.

Funzione amministrativa e discrezionalità

In quanto diretta alla cura di interessi pubblici predeterminati in sede politica, la

funzione amministrativa è attività non libera nel fine a differenza dell'attività
svolta dai soggetti di diritto nell'ambito della loro autonomia privata. Di solito il
legislatore stabilisce l'interesse pubblico da perseguire, lasciando all'organo
amministrativo un margine più o meno ampio di scelta sul modo per farlo; in
ordine a tale scelta l'organo deve ponderare l'interesse pubblico affidato alle sue
cure (interesse primario) con gli altri interessi, pubblici o privati, con esso
confliggenti (interessi secondari), per stabilire se questi ultimi devono recedere
di fronte al primo. Si parla in questi casi di discrezionalità amministrativa. Se
l'attività amministrativa è tipicamente discrezionale, non mancano tuttavia casi
di attività amministrativa vincolata, laddove il legislatore ha ritenuto di dover
effettuare una volta per tutte la ponderazione degli interessi in gioco, stabilendo
in modo puntuale ed esaustivo i contenuti dell'attività che deve essere posta in
essere dall'organo amministrativo.

IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO AMMINISTRATIVO

Le fonti del diritto amministrativo possono essere adeguatamente rappresentate

solo in chiave evolutiva, in quanto dal 1865 ad oggi vi sono stati profondi
mutamenti istituzionali e ordinamentali che hanno rivoluzionato l'impianto
originario.

Attualmente, per il diritto amministrativo si distinguono:

• fonti ordinarie: fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche secondo le

previsioni dell'ordinamento giuridico, al fine di innovarlo.

La Costituzione non indica quali siano i fatti o gli atti idonei ad innovare
l'ordinamento stesso: solo nelle Disposizioni sulla legge in generale (Codice
Civile) dette "preleggi" è formulata una gerarchia delle fonti, peraltro non
tassativa e quindi modificabile (ricordiamo infatti che nell'elenco sono ancora
incluse le norme corporative e ovviamente, data l'epoca, nulla è detto sulla
costituzione), tanto più che il Codice del 1942 è adottato con Regio decreto ed è
quindi privo di forza costituzionale.

• fonti extra ordinem: norme poste da soggetti privi di potestà normativa e

con modalità anomale rispetto alle previsioni dell'ordinamento, secondo il
principio di necessità (ad es. il decreto legge).
• fonti atipiche: si collocano ad un livello intermedio tra le fonti di grado
costituzionale e le leggi ordinarie (ad es. il diritto comunitario, i referendum
abrogativi e le sentenze della Corte costituzionale).

Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione.

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Per “fonti di cognizione”, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la
conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi
delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

Per "fonti di produzione", s'intentono gli atti e i fatti idonei a produrre norme
giuridiche. Le fonti di produzione si distinguono a loro volta in fonti-atto e fonti-
fatto.

I rapporti tra le fonti, considerati in base alla loro posizione sistematica, possono
essere:

• di gerarchia;
• di competenza;
• cronologico
• specialità

Le fonti del diritto italiane

L’ordinamento giuridico risente anche della appartenenza all’unione europea e

delle norme internazionali

• La Costituzione
• Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali
• Fonti internazionali
• La legge e gli altri atti aventi forza e valore di legge
• Regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali
• Regolamenti del potere esecutivo
• Leggi regionali

DIRITTI SOGGETTIVI E INTERESSI LEGITTIMI

L'interesse legittimo può essere definito come la pretesa che un atto
amministrativo sia legittimo, riconosciuta a quel soggetto il quale, rispetto al
potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, si trova in una particolare
posizione, detta "posizione legittimante", rispetto a quella della generalità dei
soggetti.
L'interesse legittimo è una delle situazioni giuridiche soggettive riconosciute dal
diritto italiano. Per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di
vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma
che garantisce in via primaria l'interesse generale, di modo che quest'ultimo
prevale ove l'amministrazione utilizzi correttamente il suo potere.
Il diritto soggettivo invece è una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta
automaticamente come degna di tutela nei riguardi sia dei privati sia della
pubblica amministrazione.

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La tradizionale figura su cui si basava alle origini il processo amministrativo
come giudizio di impugnazione era quella degli interessi legittimi oppositivi.

L'interesse oppositivo è quella posizione soggettiva di colui che mira a mantenere

una utilità già acquisita.

L’interesse legittimo pretensivo il soggetto mira ad ottenere una posizione di

vantaggio grazie ad un'attività della Pubblica Amministrazione che incida in
modo favorevole sulla sua situazione soggettiva. L'interesse legittimo pretensivo
è una posizione giuridica molto affine al diritto soggettivo

Risarcibilità

La sentenza della Cassazione SS.UU., 22.7.99 n. 500, definita storica da molti

studiosi ed esperti del settore, ha sovvertito la regola della irrisarcibilità
dell'interesse legittimo. La tesi dell'irrisarcibilità si fondava sull'assunto
dell'inapplicabilità della normativa contenuta nell'art. 2043 del codice civile
rispetto ai casi di lesione di interessi legittimi.

I motivi dell'inapplicabilità sono giustificati dal punto di vista del diritto

processuale nel senso che unico giudice competente a dichiarare il risarcimento
è il G.O. che però è competente per i diritti soggettivi e non per gli interessi
legittimi, e ciò perché, dal punto di vista del diritto sostanziale, l'interpretazione -
classica - data dell'art.2043 del c.c. è stata orientata solo verso la risarcibilità dei
diritti e non degli interessi. In questo modo, una tutela risarcitoria indiretta degli
interessi legittimi, veniva riconosciuta dalla giurisprudenza solo in relazione ai
c.d. "interessi legittimi oppositivi" (interessi legittimi che sorgono per il privato
nei confronti di un atto amministrativo sfavorevole) e non anche in difesa degli
interessi legittimi "pretensivi". inoltre, doveva prima intervenire l'annullamento
dell'atto illegittimo da parte del G.A. (c.d. condizione di pregiudizialità
amministrativa)e solo successivamente si poteva proporre domanda al giudice
ordinario per ottenere il risarcimento del danno da lesione dell'interesse
legittimo.

La sentenza della Cassazione SS.UU. 500/99 ha invece recepito un orientamento

che, dapprima solo espressione dell'elaborazione dottrinale, era stato
successivamente accolto nell'ordinamento giuridico con il Decreto Legislativo 80
del 1998, che ha previsto, per la prima volta, la risarcibilità dell'interesse
legittimo leso, nei campi dell'edilizia, dell'urbanistica e dei servizi pubblici. Tale
sentenza afferma che è legittimo chiedere al G.O. il risarcimento del danno
causato da lesione di interesse legittimo, indipendentemente dal preventivo
annullamento dell'atto stesso da parte del G.A. Per la prima volta anche gli
interessi legittimi pretensivi ricevono tutela, infatti, anche per essi è possibile
ricorrere al G.O. per il risarcimento. Infine, nel caso di materia attribuita alla
giurisdizione esclusiva del G.A., la tutela risarcitoria per gli interessi legittimi
pretensivi e oppositivi, è affidata allo stesso giudice.

Inoltre con la legge del 10 agosto del 2000 n. 205, ampliando i poteri del Giudice
amministrativo, il legislatore ha previsto - modificando l'art 35, comma 4° del
D.Lgs. 80/1998 - la possibilità per questo di disporre il risarcimento della lesione
all'interesse legittimo, in tutte le materie rientranti nella sua giurisdizione e non
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solo in quelle precedentemente previste (edilizia, urbanistica, servizi pubblici)
dallo stesso decreto.

In base alla previsione contenuta nell’art. 6, 2° comma, della legge n. 205 del
2000 le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del
giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di
diritto.

L’art. 8, 1° e 2° comma, della stessa legge n. 205 prevede poi che solo nelle
controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale possono trovare
applicazione le disposizioni processuali civili sul procedimento per ingiunzione.

Queste norme sull’arbitrato e sul procedimento ingiuntivo contenute nella legge

di riforma del processo amministrativo mostrano che, seppur nella evoluzione
legislativa complessiva tendente ad appiattire la distinzione fra interessi legittimi
e diritti soggettivi, permane invariata la necessità di una distinzione fra i due
concetti. Su questo terreno dunque hanno ancora senso le varie teorie
nozionistiche e classificatorie sul concetto di interesse legittimo elaborate nel
corso della lunga esperienza dottrinale e giurisprudenziale in tema di giustizia
amministrativa.

ENTI PUBBLICI

Un ente pubblico è una persona giuridica creata secondo norme di diritto

pubblico, attraverso cui la pubblica amministrazione svolge la sua funzione
amministrativa.

Ricordiamo che in diritto con la locuzione PERSONA GIURIDICA s'intende un

complesso organizzato di persone e di beni al quale l'ordinamento giuridico
attribuisce la capacità giuridica, facendone così un soggetto di diritto.

Gli enti pubblici si contrappongono, quindi, alle persone giuridiche create

secondo norme di diritto privato, che sono per lo più destinate a perseguire
interessi di carattere privato, ma possono però anche svolgere funzioni
amministrative.

Requisiti

I requisiti per la corretta qualificazione di un ente pubblico sono:

 la FONTE che lo istituisce, che è normalmente una LEGGE (o un atto con

forza di legge, e quindi un decreto legislativo o un decreto legge);
 le FINALITA’ perseguite, che devono indicare modi di raggiungimento del
bene comune attraverso azioni ed obiettivi di INTERESSE PUBBLICO;
 la prevalenza nel rapporto con altri soggetti di diritto, ad esempio con le
persone fisiche, le quali non sono pertanto in dignità paritaria nei confronti
dell'ente (questa prevalenza può esprimersi come facoltà di esercizio di
potestà di varia natura, come l'imposizione di speciali limitazioni della
libertà contrattuale dei soggetti che vi entrano in relazione, anche, ad
esempio, mediante la determinazione di tariffe unilateralmente
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 determinate per i servizi forniti, nonostante l'eventuale posizione
monopolistica dell'ente);
 uno STRETTO CONTROLLO DA PARTE DEGLI ORGANI STATALI
SULL'OPERATO DELL'ENTE (ad esempio controlli sul recte agendi, ma che si
esprimono a mezzo di nomine governative o parlamentari delle cariche
interne all'ente, come accade, ad esempio, per la RAI);
 la SOGGEZIONE AD UN PARTICOLARE REGIME GIURIDICO DI DIRITTO
AMMINISTRATIVO, prioritario rispetto alle previsioni del diritto privato,
caratterizzato da diversi attributi, che sono:

1) Autarchia

L'Autarchia letteralmente è la CAPACITÀ DI GOVERNARSI DA SÉ; in questo

contesto è la capacità degli enti, diversi dallo Stato, di possedere delle potestà
pubbliche per il perseguimento dei propri interessi.
Tipiche espressioni dell'autarchia degli enti pubblici possono essere LA
POSSIBILITÀ DI AGIRE PER IL TRAMITE DI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI CON
LA STESSA EFFICACIA DI QUELLI EMESSI DALLO STATO, o la capacità di fornire
certificazione o il potere di determinare la propria organizzazione interna.

2) Autotutela

Il potere di Autotutela è garantito ad ogni Ente Pubblico o ad ogni altro organo

stabilito dalla legge in merito alla possibilità di risolvere un conflitto di interessi
attuale o potenziale e, in particolare, di sindacare la validità dei propri atti
producendo effetti incidenti sugli stessi, nell'ambito di tutela dell'interesse
pubblico.

Sono esempi di questa capacità il potere di revoca, la sospensione, proroga, e

rimozione degli "effetti dell'atto", di annullamento o convalida dell'atto e dei suoi
effetti ex tunc, o ancora di riforma, sanatoria, ratifica e rinnovazione dell'atto e
dei suoi effetti ex nunc, che vedremo nello specifico più avanti.

Tipologie degli enti pubblici

Parlando di tipologie degli enti pubblici, possiamo distinguere tra:

 enti pubblici TERRITORIALI, per i quali il territorio è un elemento essenziale

affinché l'ente esista come tale (esempi sono lo Stato (del quale si discute
come "ente pubblico territoriale a fini generali"), le Regioni, le Province, i
Comuni, le Camere di Commercio);
 enti pubblici NON TERRITORIALI, per i quali l'elemento territoriale non è
discriminante; questi operano solo limitatamente a determinati aspetti
(come l'INPS, che opera per tutta l'Italia, ma ha competenza per la
previdenza sociale o l'Agenzia delle Entrate che ha competenza per
l'imposizione fiscale).

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In relazione al territorio rispetto al quale svolgono le loro attività possono anche
distinguersi in:

 enti pubblici NAZIONALI;

 enti pubblici LOCALI;

Infine possono distinguersi anche in:

 enti pubblici ECONOMICI

 enti pubblici NON ECONOMICI:

ENTI PUBBLICI ECONOMICI: è un ente pubblico che È DOTATO DI PROPRIA

PERSONALITÀ GIURIDICA, PROPRIO PATRIMONIO E PROPRIO PERSONALE
DIPENDENTE, il quale è sottoposto al rapporto d'impiego di diritto privato;

Essendo separato dall'apparato burocratico della Pubblica Amministrazione può

adattarsi più facilmente ai cambiamenti del mercato, anche perché ha ad
oggetto esclusivo o principale l'esercizio di un'impresa commerciale. Inoltre, un
E.P.E. deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Rimane tuttavia il legame con la Pubblica Amministrazione, perchè gli organi di

vertice sono nominati in tutto o in parte dai Ministeri competenti per il settore in
cui opera l'ente; ai detti Ministeri spetta un potere di indirizzo generale e di
vigilanza. Spesso sono il passaggio intermedio nella trasformazione di un'azienda
autonoma in società per azioni.

E poi abbiamo gli enti pubblici NON ECONOMICI, quando l'oggetto principale della
loro attività non è quindi la produzione di beni e servizi.

Fini e attribuzioni

Gli enti pubblici, in quanto persone giuridiche, perseguono i fini stabiliti dal
proprio statuto e tale discorso vale anche per l'ente pubblico principale, lo Stato,
perchè anche lo Stato persegue i fini degli associati che ne fanno parte.

I fini sono previsti dai poteri dello stato in rappresentanza all'intera comunità.

Per perseguire i determinati fini, gli enti pubblici sono soggetti ad ATTRIBUZIONI,
cioè ad insiemi di poteri amministrativi che non esauriscono ciò che l'ente possa
fare, ma ne delimitano solo i poteri amministrativi.

Le attribuzioni vengono poi distribuite all'interno dell'ente fra i suoi vari organi
secondo varie COMPETENZE. L'ente pubblico, inoltre, ha i poteri che scaturiscono
dal diritto privato per il semplice fatto che è comunque una persona giuridica.

Competenze ed attribuzioni possono essere divise secondo quattro criteri:

materia, destinatari, territorio e dimensioni.

Il cittadino è il principale portatore di interessi legittimi rispetto le finalità

perseguite dagli enti pubblici (come del resto per quelle perseguite dalla
pubblica amministrazione).
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In base a questa considerazione gli organi direttivi dell'ente pubblico dovrebbero
privilegiare i processi che creano valore per l'utente finale-cittadino (i processi
primari), rispetto a quelli di supporto e a quelli burocratici.

Nel caso in cui l'ente pubblico goda di autonomia economica, questo non è
soggetto a vincoli di bilancio per l'incremento delle voci di costo e delle passività,
o a provvedimenti che vietano l'indebitamento, garantito con il patrimonio
dell'ente;

Il controllo sull'attività degli enti pubblici si avvale principalmente della

possibilità di tagliare i finanziamenti e di rimuovere i vertici dall'incarico,
piuttosto che di sanzioni penali per una gestione non rispettosa dei compiti
assegnati agli organismi dirigenti.

LA STRUTTURA DEGLI ENTI PUBBLICI

Come tutte le persone giuridiche, anche lo Stato e gli enti pubblici hanno una
propria organizzazione interna composta di beni e di persone fisiche che
agiscono per conto dell’ente.

Nell’organizzazione di ogni ente pubblico possiamo distinguere GLI ORGANI E GLI

UFFICI.

Parlando in generale, ORGANO di una persona giuridica è la persona fisica o

l’insieme di persone fisiche che agisce per essa, compiendo atti giuridici.

Gli atti giuridici compiuti dall’organo sono imputati alla persona giuridica, come
fossero stati compiuti dalla stessa, e quindi si dice che tra organo e persona
giuridica s'instaura una relazione di immedesimazione organica detta anche
RAPPORTO ORGANICO, termine quest’ultimo che è ritenuto da molti improprio
perchè il rapporto giuridico presuppone una pluralità di soggetti di diritto tra i
quali intercorre, mentre in questo caso c’è un solo soggetto, la persona giuridica,
del quale l’organo non è altro che una parte.

Quanto appena detto differenzia l’immedesimazione organica dalla

RAPPRESENTANZA, essendo questa un vero e proprio rapporto giuridico in virtù
del quale un soggetto di diritto (il rappresentante) agisce per un altro soggetto (il
rappresentato), imputando a questo gli effetti dei propri atti.

L’organo, a differenza del rappresentante, non imputa alla persona giuridica

soltanto gli effetti degli atti compiuti, ma anche gli atti stessi; ne segue che, per
l’ordinamento giuridico, sono atti non dell’organo ma della persona giuridica.

ORGANI E UFFICI

Il concetto di organo si distingue da quello più generale di UFFICIO, che denota

qualsiasi unità elementare nella quale si articola la struttura organizzativa della
persona giuridica, a prescindere dal fatto che le sue attività si traducano in atti
giuridici a rilevanza esterna (o, come si suol dire, idonei ad impegnare l'ente nei
rapporti con i terzi).

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Ne segue che gli organi della persona giuridica sono suoi uffici, deputati al
compimento di atti giuridici imputati all’ente di appartenenza, ma che non tutti
gli uffici sono organi.

In un'ottica prettamente giuridica, l'ufficio che non sia anche organo svolge
funzioni strumentali, atte a mettere l'organo in condizioni di realizzare i suoi atti,
anche quando, come avviene non di rado nella pratica, quest'ultimo si limita a
far proprio l'atto predisposto dall'ufficio.

Va peraltro notato che la distinzione tra organi ed uffici è questione di

prospettiva: per l'ordinamento esterno all'ente sono rilevanti solo i rapporti tra
l'ente stesso e gli altri soggetti, per cui sono considerati organi solo gli uffici
attraverso i quali questi rapporti si esplicano; per l'ordinamento interno all'ente,
invece, sono rilevanti anche i rapporti tra uffici, sicché questi possono essere
considerati tutti organi.

STRUTTURA INTERNA DEGLI UFFICI

A ciascun ufficio sono assegnate uno o più persone fisiche (gli addetti all’ufficio)
una della quali (il titolare dell’ufficio o funzionario) assume una posizione di
preminenza (si dice, infatti, che è "preposto all’ufficio"), essendo responsabile
dell’unità organizzativa e dirigendone il lavoro. Se l’ufficio è anche organo della
persona giuridica, il suo titolare è la persona fisica che agisce all’esterno per
essa.

Oltre agli uffici che hanno per titolare una sola persona fisica, e sono detti
MONOCRATICI, ve ne sono altri, detti COLLEGIALI, la cui titolarità è attribuita ad
un collegio, costituito da una pluralità di persone fisiche. Gli uffici si distinguono
inoltre in SEMPLICI e COMPLESSI: i secondi, a differenza dei primi, sono costituiti
da una pluralità di uffici, monocratici o collegali.

Talvolta la titolarità di un ufficio comporta di diritto la titolarità di un altro ufficio;

si parla in questi casi di UNIONE REALE TRA GLI UFFICI (un esempio è
rappresentato dal sindaco italiano che è al contempo organo del comune ed
ufficiale del Governo, ossia organo dello Stato). In altri casi, al contrario, la
titolarità di un ufficio esclude quella di un altro; si parla, allora, di
INCOMPATIBILITÀ.

Tra la persona giuridica e le persone fisiche addette ai suoi uffici s'instaura un

rapporto di servizio che va tenuto distinto dall’immedesimazione organica anche
perché, a differenza di questa, è un vero e proprio rapporto giuridico tra due
soggetti di diritto, in forza del quale la persona fisica presta la propria attività
lavorativa a favore della persona giuridica.

Il rapporto di servizio assume nella maggior parte dei casi la veste di rapporto di
lavoro dipendente, ma vi sono anche casi in cui l’addetto presta il suo servizio a
titolo non professionale (si parla, in questi casi, di funzionari onorari) o
addirittura coattivo (facciamo l’esempio del servizio militare obbligatorio).

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La titolarità dell'ufficio può essere attribuita per un determinato periodo di
tempo, come avviene di solito per i funzionari onorari; scaduto il termine il
titolare cessa dalle funzioni.

Tuttavia, per garantire la continuità di funzionamento dell'organo, può essere

previsto che continui ad esercitare le sue funzioni anche dopo tale scadenza, in
attesa della nomina o elezione del successore; si parla, in questo caso, di
PROROGATIO.

LE COMPETENZE IN DIRITTO AMMINISTRATIVO

In diritto è detta competenza la sfera di poteri e facoltà attribuita ad un organo.

La competenza ha una funzione di limite, in quanto definendo facoltà e poteri
pone dei limiti all'agire degli organi: gli atti compiuti dall’organo al di fuori della
sua competenza sono invalidi e precisamente affetti dal vizio di incompetenza.

Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le

facoltà spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade,
gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in
relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa, sicché ad
ogni organo è attribuita una competenza. Si suole pertanto distinguere
l'attribuzione di poteri e facoltà all'ente dalla competenza del suo organo, che è
la frazione di tali poteri e facoltà spettante al medesimo.

Alla competenza esterna, come sopra definita, si suole impropriamente

contrapporre la competenza interna, intesa quale insieme di compiti, privi di
rilevanza giuridica esterna, attribuiti ad un ufficio in relazione alla divisione del
lavoro operata nella struttura organizzativa dell'ente.

Secondo i criteri usati dalla norma che conferisce la competenza per delimitare
la sua sfera, si parla di:

 competenza per materia, quando è delimitata con riferimento ad un

insieme di fattispecie (ossia una materia);
 competenza per territorio (o territoriale), quando è delimitata con
riferimento ad una parte del territorio (detta circoscrizione);
 competenza per grado, quando è delimitata con riferimento al livello
gerarchico che l'organo occupa all'interno della struttura organizzativa.

In relazione all'esercizio di funzioni pubbliche, la competenza può essere

legislativa (o, più in generale, normativa), amministrativa o giurisdizionale,
secondo la funzione dello stato alla quale si riferisce. Talvolta, quale sinonimo di
competenza di un organo pubblico si usa il termine giurisdizione in uno dei suoi
molteplici significati.

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La competenza amministrativa indica la quota di poteri e funzioni pubbliche
attribuite ad un determinato organo della PA e, dunque, ne delimita compiti e
potestà.

In base a quanto stabilito dall'art. 97 Cost. la competenza amministrativa degli

organi viene individuata sulla base della legge; si tratta di una riserva di legge
relativa.

La competenza, in senso tecnico, individua la sfera delle attribuzioni dei soli

organi con competenza esterna. Le attribuzioni degli uffici amministrativi senza
competenze a rilievo esterno possono essere individuate anche sulla base di
fonti normative di rango secondario.

La competenza amministrativa, in senso negativo, vale ad individuare il vizio di

incompetenza degli atti amministrativi.

L'incompetenza assoluta, che determina il vizio della nullità del provvedimento

ex art. 21 septies della L. n. 241 del 1990 si verifica allorchè l'organo provveda in
materia sottratta alla competenza amministrativa straripando nell'ambito della
sfera riservata ad altri poteri dello Stato.

L'incompetenza assoluta si verifica, altresì, allorchè l'organo emetta un

provvedimento riservato ad un organo appartenente a diverso plesso
amministrativo (parte della dottrina ritiene, tuttavia, che sussista incompetenza
relativa e non assoluta allorchè l'organo, pur adottando un provvedimento
riservato ad altro organo di un'amministrazione diversa, sia analogamente
competente nella materia oggetto dell'attività provvedimentale posta in essere;
l'attenzione si sposta, dunque, dal provvedimento al settore).

L'incompetenza relativa, integrante il vizio d'illegittimità dell'atto amministrativo,

si verifica, nella maggior parte dei casi, allorchè tra i diversi organi sussista una
diversa competenza per grado, pur non essendo escluso che l'incompetenza
relativa possa sussistere anche con riferimento alla materia ed al territorio
(soprattutto ove si acceda all'interpretazione sopra delineata secondo cui, ove
due organi siano titolari di competenza nella stessa materia, il vizio
d'incompetenza sia sempre relativo).

E' possibile, in talune determinate ipotesi previste dalla legge, il trasferimento

dell'esercizio delle funzioni oggetto della competenza amministrativa (delega di
poteri, avocazione o sostituzione). Nelle segnalate ipotesi, la titolarità della
competenza amministrativa rimane inalterata mentre si trasferisce l'esercizio dei
relativi poteri.

Sia nell'ipotesi dell'avocazione che in quella della sostituzione, l'organo superiore

esercita i poteri costituenti l'oggetto della competenza amministrativa
dell'organo inferiore, ponendo in essere i necessari provvedimenti
amministrativi. Tuttavia la sostituzione, diversamente dall'avocazione,
presuppone che vi sia stata ingiustificata inerzia da parte dell'organo inferiore e
che lo stesso sia stato preventivamente ed infruttuosamente messo in mora in
maniera formale. L'avocazione presuppone, invece, oltre al rapporto gerarchico,

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che la competenza amministrativa non sia attribuita in via esclusiva per materia
a favore dell'organo inferiore.

L'esercizio del potere di avocazione comporta che l'organo inferiore non possa
più esercitare la propria competenza con riferimento all'affare avocato.

Ipotesi di sostituzione nell'esercizio delle funzioni costituenti l'oggetto della

competenza amministrativa si ha, nell'ambito del pubblico impiego, in favore dei
dirigenti generali in caso di inerzia dei dirigenti sottordinati.

A seguito della privatizzazione(o contrattualizzazione) del pubblico impiego, il

Ministro non ha più il potere di sostituzione ed avocazione con riferimento agli
atti dei dirigenti, potendo esclusivamente diffidare il dirigente a compiere l'atto
del suo ufficio entro un termine perentorio scaduto il quale il Ministro ha la
possibilità di nomina di un commissario ad acta per il compimento di tale atto.

COMPETENZA, DELEGA E SUPPLENZA

Se la persona giuridica ha un solo organo, questo esercita tutti i poteri e le

facoltà spettanti alla persona giuridica. Se, invece, come normalmente accade,
gli organi sono più di uno, i poteri e facoltà sono ripartiti tra gli stessi, in
relazione alla divisione del lavoro operata nella struttura organizzativa. In questo
caso la sfera di poteri e facoltà attribuita a ciascun organo costituisce la sua
competenza; gli atti compiuti dall’organo al di fuori di tale sfera sono invalidi e
precisamente affetti dal vizio di incompetenza.

L'ordine delle competenze può essere derogato con la DELEGA, l'atto attraverso
la quale un organo (delegante) trasferisce ad un altro organo (delegato)
l'esercizio di poteri e facoltà rientranti nella sua sfera di competenza. Poiché
deroga l'ordine delle competenze, il potere di delega deve essere conferito da
una norma avente forza non inferiore a quella che ha attribuito le competenze
derogate. Così, nell'ordinamento amministrativo italiano, dove l'attribuzione delle
competenze è materia soggetta a riserva di legge relativa, ai sensi dell'art. 97
della Costituzione, il potere di delega deve parimenti essere previsto da una
legge o altra fonte del diritto avente forza di legge.

La delega si distingue dalla rappresentanza, di cui si è detto sopra, perché

quest'ultima da luogo ad un rapporto giuridico intercorrente tra distinti soggetti
giuridici (il rappresentante e il rappresentato), laddove la delega intercorre tra
due organi (il delegante e il delegato) dello stesso soggetto.

La delega si distingue inoltre dalla SUPPLENZA, che si ha quando un organo

(supplente) esercita le competenze spettanti ad altro organo, a seguito
dell'impossibilità di quest'ultimo di funzionare, per assenza o impedimento del
suo titolare. Anche la supplenza deve essere prevista da una norma avente forza
non inferiore a quella che ha conferito la competenza. Di solito le norme che
prevedono la supplenza prestabiliscono in via generale l'organo (detto vicario)
destinato a funzionare quale supplente di un altro.

13
IL PUBBLICO IMPIEGO

La riforma del rapporto di lavoro presso la pubblica amministrazione il pubblico

impiego: indici rivelatori

Il rapporto di pubblico impiego può essere oggi definito come “il rapporto
giuridico in forza del quale un soggetto pone volontariamente la propria
prestazione lavorativa in modo continuativo ed esclusivo al servizio di un ente
pubblico per il conseguimento dei fini istituzionali di quest’ultimo, ricevendo
come corrispettivo una retribuzione predeterminata”.

Partendo da questa definizione è possibile ricavare quelli che possono essere

considerati indici rivelatori che caratterizzano il profilo del pubblico impiego. Per
primo deve essere presa in considerazione la necessaria natura pubblica
dell’ente datore di lavoro.

E’ indispensabile poi la presenza di alcuni caratteri; quello della continuità, il

dipendente pubblico infatti non viene assunto per l’esecuzione di una singola
opera ma per una prestazione di carattere continuativo, e quello della esclusività
per il quale la prestazione lavorativa resa a favore dell’ente deve
necessariamente essere prevalente rispetto a qualsiasi altra prestazione
dell’impiegato. Non è possibile inoltre costituire un rapporto per finalità che non
rientrino fra quelle istituzionali dell’ente, proprio per la necessaria correlazione
che il rapporto stesso deve avere con questi.

LA PRIVATIZZAZIONE DEL PUBBLICO IMPIEGO

La così detta privatizzazione del pubblico impiego è stata introdotta dal d.lgs 3
febbraio 1993 n. 29, emanato in attuazione della delega conferita al governo
dall’art. 2 della l. 23 ottobre 1992 n. 421.

Tale decreto è stato però più volte modificato, ma essendo poi scaduta la delega,
con la l. 15 marzo 1997 n. 59 è stata conferita una nuova delega, in base alla quale
è stato poi emanato il d.lgs 31 marzo 1998 n.80, con il quale sono state apportate
nuove e significative modifiche.

Sempre sulla base della delega del 1997, sono state poi raccolte e coordinate
tutte le disposizioni vigenti in materia di pubblico impiego nel d.lgs 30 marzo 2001
n. 165, con il titolo di “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni” (t.u. pubblico impiego).

La privatizzazione del pubblico impiego, realizzata col Dlgs 23 febbraio 1993, n.

29, si fondava essenzialmente sulle norme ora contenute nei commi 1, 2 e 3
dell’art. 2, Dlgs 30 marzo 2001, n. 165, vale a dire su: a) definizione delle linee
fondamentali di organizzazione degli uffici da parte delle amministrazioni
pubbliche mediante atti organizzativi; b) disciplina del rapporto di lavoro dei
dipendenti di queste amministrazioni da parte delle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell’impresa; c) regolamentazione dei rapporti individuali di lavoro
sulla base dei contratti collettivi. I contratti individuali, dunque, dovevano
conformarsi al principio dell’inderogabilità della contrattazione collettiva.

14
Pubblico impiego. Riforma Brunetta

Si prefigge di aumentare il rendimento dei dipendenti pubblici e afferma il

primato della legge sui contratti collettivi.

Legge 4 marzo 2009, n. 15 (G.U. 5 marzo 2009, n. 53), con la quale al Governo è
stata conferita la delega legislativa finalizzata all’ottimizzazione della
produttività del lavoro pubblico e all’efficienza e trasparenza delle pubbliche
amministrazioni.

La riforma Brunetta sarà una globale riforma della pubblica amministrazione. 74

articoli per raggiungere l'ambizioso obiettivo di premiare il merito e dare più
servizi e trasparenza ai cittadini-utenti. Si parte prima di tutto dal piano
economico: al 25% dei dipendenti giudicati più efficienti sarà dato un aumento di
stipendio ricavato dalle risorse accessorie.

Attribuzione selettiva degli incentivi economici e di passaggio di grado ma non

solo: viene introdotto anche il concetto di customer satisfaction, soddisfazione
del cliente, cioè in questo caso del cittadino.

Sulla riforma del pubblico impiego vigilerà una Commissione per la valutazione,
la trasparenza e l'integrita' e organismi indipendenti di valutazione così da dare
un risvolto di oggettività, si promette, sia alla valutazione del merito che a quella
della soddisfazione del servizio

Obiettivi della riforma sono, infatti, un aumento dei beni e servizi pubblici, un
progressivo miglioramento della qualità dei servizi; una maggiore prossimità
delle amministrazioni ai cittadini e tempestività nell'erogazione delle prestazioni;
insieme ad una riduzione dei costi. Quanto alla riforma del modello contrattuale
(a giorni l'avvio del confronto tra le parti sociali nel settore privato), si punta ad
una riduzione dei comparti; una revisione della durata degli accordi allineando la
regolamentazione giuridica (la cui vigenza oggi è quadriennale) con quella
economica (oggi biennale). La contrattazione di secondo livello dovrà collegarsi
alla situazione economica e finanziaria dell'ente, alla Corte dei Conti spetterà il
controllo della spesa.

L’ATTIVITA’ DELLA P.A.

I Principi dell'attività amministrativa sono quei principi a cui si deve conformare

l'attività della pubblica amministrazione.

I principi a cui si deve conformare l'attività amministrativa, sono innanzitutto

quelli stabiliti dalla Costituzione italiana, e poi quelli stabili dalle leggi ordinarie
dello stato.

Articolo 97 della Costituzione

La Costituzione stabilisce diversi principi a cui l'attività amministrativa della

pubblica amministrazione si deve conformare, ma quelli che la dottrina ritiene
come i più caratterizzanti sono i principi costituzionali definiti dal primo comma
dell'art 97, che recita:
15
« I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione. »

Il comma fissa tre principi, che rappresentano la chiave di volta, del sistema dei
principi per l'attività amministrativa pubblica, che sono:

 Principio di legalità;
 Principio del buon andamento;
 Principio dell'imparzialità.

Articolo 118 della Costituzione

L'articolo 118, per come è stato modificato dalla legge costituzionale del 18
ottobre 2001, n. 3, intitolata «Modifiche al titolo V della parte seconda della
Costituzione» e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 248 del 24 ottobre 2001 ha
introdotto nel nostro ordinamento ulteriori e pregnanti principi; recita il primo
comma dell'articolo:

« Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio
unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei
principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. »

Dopo aver introdotto i principi di sussidiarietà, adeguatezza e di differenziazione,

il quarto comma dello stesso articolo introduce l'ulteriore principio di
sussidiarietà orizzontale quando stabilisce che:

« Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa

dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base
del principio di sussidiarietà. »

Con quest'ultimo principio il legislatore stabilisce che è comunque preferibile

(dove possibile) soddisfare i bisogni pubblici tramite l'attività dei privati piuttosto
che con quella della pubblica amministrazione.

Ulteriori principi costituzionali

Ulteriori principi presenti nella costituzione che interessano l'attività

amministrativa della pubblica amministrazione sono:

 principio del decentramento amministrativo, richiamato dall'art. 5, per il

quale la Repubblica deve operare il più ampio decentramento possibile.
 principio del riconoscimento delle autonomie locali, sempre richiamato
dall'art. 5, per il quale la Repubblica anche se indivisibile, riconosce e
promuove le autonomie locali;
 principio della responsabilità della pubblica amministrazione, richiamato
dall'art. 28, per il quale lo Stato e gli enti pubblici sono responsabili per i
fatti compiuti dai propri dipendenti;
 principio della tutela giurisdizionale del privato contro atti della pubblica
amministrazione, richiamato dall'art. 113, per il quale contro gli atti della
pubblica amministrazione è ammessa sempre la tutela dei propri diritti e
dei propri interessi legittimi.
16
IL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Il provvedimento amministrativo è un particolare tipo di atto amministrativo con il

quale un'autorità amministrativa manifesta la propria volontà, nell'esercizio dei
suoi poteri.

Il provvedimento amministrativo è l'atto tipico di esercizio dell'attività di

amministrazione attiva: è la manifestazione del potere amministrativo cui è
affidata la cura concreta dell'interesse pubblico primario assegnato
all'amministrazione agente.

Il provvedimento amministrativo è la più importante e rilevante manifestazione

del potere amministrativo. Tramite un provvedimento amministrativo si crea,
modifica o estingue una determinata situazione giuridica soggettiva al fine di
realizzare un particolare interesse pubblico affidato alla cura della pubblica
amministrazione che ha posto in essere il provvedimento.

Il provvedimento amministrativo è caratterizzato da:

1. UNILATERALITÀ = il provvedimento amministrativo è frutto dell'autonoma ed

esclusiva determinazione dell'amministrazione agente.

2. IMPERATIVITÀ = autoritarietà = la particolare forza giuridica del

provvedimento amministrativo perfetto ed efficace, che consiste nella
realizzazione automatica ed immediata degli effetti giuridici, senza necessità di
collaborazione da parte del destinatario. Ciò che, sotto altro profilo (cioè, quello
della produzione degli effetti), è definito esecutività.

3. INOPPUGNABILITÀ = il provvedimento amministrativo imperativo, scaduti i

termini per la sua contestazione da parte dei soggetti legittimati, diviene stabile.
Ne deriva che ai destinatari eventualmente lesi dal provvedimento è preclusa
ogni forma di contestazione dell'efficacia della statuizione provvedimentale, sia
essa valida od invalida. Ciò che non significa che il provvedimento è anche
intangibile. Ed infatti, quantunque inoppugnabile, tale atto resta soggetto ai
poteri di annullamento e revoca dell'amministrazione pubblica.

4. TIPICITÀ . per essere attuato deve essere espressamente previsto

dall'ordinamento.

5. NOMINATIVITA’ per ogni interesse pubblico alla cui cura l'amministrazione è

preposta deve essere previsto il corrispondente provvedimento amministrativo.

6. ESECUTORIETÀ = caratteristica tipica dei provvedimenti che non sono

direttamente satisfattivi dell'interesse pubblico primario. La realizzazione
dell'effetto giuridico, infatti, deve essere accompagnata da una trasformazione
della realtà materiale. ES: l'ordine di demolizione di un immobile costruito
abusivamente, produce l'effetto giuridico di legittimare l'eliminazione
dell'immobile, ma necessita di un'attività materiale successiva che adegui la
realtà alla statuizione amministrativa. Ne deriva che l'effetto giuridico non è

17
immediatamente satisfattivo dell'interesse pubblico primario. In questo caso,
allora, assume rilevanza l'esecuzione del provvedimento amministrativo.

LA PATOLOGIA

Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005) è
mancata una codificazione delle varie tipologie di invalidità del provvedimento.

Invalidità

La invalidità di un atto è, in via generale, la difformità di tale atto dal diritto e

determina la sanzione della inefficacia definitiva dello stesso; tale sanzione può
essere automatica, come nel caso della nullità, che opera di diritto o può
necessitare di una apposita applicazione giudiziale, come nel caso
dell'annullabilità, che non si determina automaticamente ma deriva da una
decisione del giudice su sollecitazione del ricorrente.

La difformità dell'atto rispetto a norme espresse dall'ordinamento giuridico

determina l'illegittimità dell'atto; la difformità dell'atto rispetto ai principi
espressi dall'art. 97 della costituzione determina invece l'inopportunità dell'atto.

L'atto nullo è, in quanto invalido, inefficace di diritto, e viene considerato

tamquam non esset, mentre l'atto annullabile è comunque idoneo a produrre i
suoi effetti che permangono nell'ordinamento giuridico fino a quando e solo se,
su istanza di parte, non venga dichiarata, in via giudiziale, l'illegittimità dell'atto
stesso.

Fino all'entrata in vigore della riforma della legge n. 241/90 (legge n. 15/2005)
era stata la giurisprudenza a delineare i contenuti di altre tipologie di vizi. Con la
riforma della legge n. 241/90 avvenuta ad opera della legge n. 15/2005 è stata
introdotta la codificazione dell'istituto della nullità del provvedimento
amministrativo (art. 21-septies) e l'introduzione dei c.d. vizi non invalidanti del
provvedimento.

Nel diritto amministrativo la nullità costituisce una forma speciale di invalidità,

che si ha nei soli casi, oggi meglio definiti dal legislatore, in cui sia
specificamente sancita dalla legge, mentre l'annullabilità del provvedimento
costituisce la regola generale di invalidità del provvedimento.

L'art. 21-septies della legge 241/1990 prevede che il provvedimento

amministrativo è nullo quando:
a) manchi degli elementi essenziali. Si tratta di una nullità strutturale: sono
riconducibili alla categoria della nullità strutturale le ipotesi di indeterminatezza,
impossibilità ed illiceità del contenuto del provvedimento, cioè del regolamento
di interessi ivi previsto; difetto o illiceità della causa dell'atto, interpretata qui
come funzionalità dell'atto rispetto all'interesse pubblico. Vi rientrano pure le
patologie relative al soggetto, quali l'inesistenza o il vizio relativo all'investitura o
alla costituzione del soggetto che ha adottato il provvedimento amministrativo;
la mancanza della volontà della Pubblica Amministrazione (il caso classico è
quello della violenza fisica esercitata sul funzionario) o il vizio relativo alla sua

18
formazione; il difetto della forma essenziale del provvedimento, che ricorre, oltre
che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di
sottoscrizione del provvedimento e della mancata verbalizzazione delle
deliberazioni degli organi collegiali; l'inesistenza dell'oggetto, inteso sia come res
sia come persone su cui si concentrano le trasformazioni giuridiche causate
dall'atto (si pensi ad un provvedimento di esproprio nei confronti di un soggetto
deceduto o mai esistito).

b) sia viziato da difetto assoluto di attribuzione.

Mentre nel caso dell'usurpazione manca proprio un soggetto qualificabile come
P.A. e l'atto è quindi inesistente. L'atto nullo è invece adottato da un soggetto,
qualificabile formalmente come amministrazione, che ha invaso settori, attribuiti
ad altri poteri dello Stato e del tutto estranei alle proprie attribuzioni
(incompetenza assoluta).
Sussiste il vizio ordinario di illegittimità-annullabilità quando l'atto, proveniente
da ente diverso, sia stato emanato nell'esercizio di una attività riferita ad un
settore amministrativo ordinato unitariamente in seno al quale i due organi
svolgono compiti ripartiti secondo il sistema proprio della divisione delle
competenze.

c) sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato. Il nuovo art. 21-septies,
oltre a prevedere la nullità degli atti adottati in violazione o elusione del
giudicato, sancisce nel secondo comma che le questioni inerenti alla nullità dei
provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono
attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

d) in tutti gli altri casi espressamente previsti dalla legge (c.d. nullità testuali).
La cause di nullità del provvedimento amministrativo devono quindi oggi
intendersi quale numero chiuso , anche se come si vedrà oltre le nuove ipotesi di
nullità vanno ricondotte a quei casi in cui la giurisprudenza era già pervenuta alla
qualificazione dell'atto in termini di nullità.

L'annullabilità del provvedimento amministrativo.

La tipica sanzione prevista per l'invalidità del provvedimento amministrativo è

l'annullabilità, di applicazione giudiziale.

L'atto amministrativo annullabile è:

• esistente;
• efficace;
• sanabile.

Nel diritto amministrativo l'esigenza prioritaria è quella di assicurare la stabilità

del provvedimento amministrativo. Esigenze di rilievo pubblicistico impongono
invece che, decorso il termine di decadenza, il provvedimento amministrativo,
giusto o sbagliato che sia, pervenga ad una condizione di stabilità ed intangibilità
giurisdizionale, salva naturalmente la possibilità per la Pubblica Amministrazione
di esercitare l'autotutela.

19
 Mentre l'atto nullo è inefficace di diritto, il provvedimento annullabile è
provvisoriamente efficace, salvo a perdere la sua efficacia al momento
dell'annullamento.

Nel diritto amministrativo l'annullabilità costituisce, quindi, una figura generale,

collegata ai tre tradizionali vizi di illegittimità dell'atto amministrativo:

1 violazione di legge, La violazione di legge è data dalla difformità dell'atto

amministrativo rispetto alle norme di legge. Sono state elaborate delle
figure di violazione di legge in analogia con quelle relative all'eccesso di
potere ed esse sono: vizio di forma, difetto o insufficienza della
motivazione, invalida costituzione del collegio, contenuto illegittimo,
difetto di presupposti legali, disparità di trattamento, ingiustizia
manifesta, violazione di economicità o efficacia, pubblicità o trasparenza,
violazione del giusto procedimento

2 eccesso di potere
La dottrina ha elaborato le seguenti figure sintomatiche dell'eccesso di
potere:
• sviamento di potere;
• travisamento ed erronea valutazione dei fatti;
• illogicità e contradditorietà della motivazione;
• contraddittorietà tra più atti successivi;
• inosservanza di circolari;
• disparità di trattamento;
• ingiustizia manifesta;
• violazione e vizi del procedimento
• vizi della volontà
• mancanza di idonei parametri di riferimento

3 incompetenza L'incompetenza di legge può riguardare il soggetto che ha

posto in essere l'atto amministrativo o la materia su cui questo dispiega i
suoi effetti. L'incompetenza può essere assoluta, nel qual caso l'atto è
nullo, o relativa, nel qual caso l'atto è annullabile (o nel caso sanabile).
Normalmente l'incompetenza relativa si ha quando il soggetto che ha
posto in essere l'atto non ha il grado, inteso come livello gerarchico, per
porre in essere lo stesso

20
PATOLOGIA

RIMEDI

I rimedi contro l'atto amministrativo invalido possono essere richiesti dal privato
interessato dall'atto o dalla stessa pubblica amministrazione.

Il terzo leso nel suoi diritto o nel suo interesse legittimo può attuare:

• un ricorso al giudice amministrativo;

• un ricorso alla stessa pubblica amministrazione.

Da parte sua la pubblica amministrazione, autonomamente o su istanza del terzo

interessato, può decidere di produrre un successivo atto amministrativo che
agisca sull'atto viziato per:

• annullare l'atto;
• revoca l'atto;
• abrogare l'atto;
• pronunciare la decadenza dell'atto;
• ritirare l'atto.

REVOCA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

Il POTERE DI REVOCA è un provvedimento amministrativo di secondo grado (cioè

che interviene su precedenti provvedimenti che sono stati assunti),
congruamente motivato, con cui la P.A. ritira, con EFFICACIA NON RETROATTIVA
(ex nunc), un atto inficiato da VIZI DI MERITO (inopportuno, non conveniente,
inadeguato), in base ad una nuova valutazione degli interessi pubblici.

L'istituto della REVOCA trova il suo fondamento nell'esigenza che l'azione

amministrativa si adegui all'interesse pubblico, nel caso in cui questo muti.

21
Ne sono quindi presupposti:

 la mancanza attuale di rispondenza dell'atto alle esigenze

pubbliche (dedotta discrezionalmente dalla P.A.);
 L'ESISTENZA DI UN INTERESSE PUBBLICO, concreto e attuale,
all'eliminazione dell'atto inopportuno.

L'art. 21 quinquies L. 241/1990 prevede che il provvedimento amministrativo ad

efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato o
da altro organo previsto dalla legge nel caso di sopravvenuti motivi di pubblico
interesse, di mutamento della situazione di fatto ovvero a seguito di nuova
valutazione dell'interesse pubblico originario.

La REVOCA determina l'inidoneità del provvedimento revocato a produrre

ulteriori effetti e l'obbligo di provvedere all'indennizzo degli eventuali pregiudizi
verificatisi in danno dei soggetti direttamente interessati.

In questo caso, le controversie in materia di determinazione e corresponsione

dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A..

CONVALESCENZA DELL’ATTO AMMINISTRATIVO

È la situazione in cui si trovano gli atti amministrativi illegittimi e quindi

annullabili, in seguito all'intervento di atti di secondo grado (che intervengano
cioè su provvedimenti precedentemente assunti) e sono diretti a conservare gli
effetti che sono stati fino a quel momento prodotti, attraverso l'eliminazione dei
vizi.

I provvedimenti che eliminano i vizi di legittimità degli atti amministrativi trovano

il loro fondamento nel potere di autotutela amministrativa della P.A., e sono: LA
CONVALIDA, LA RATIFICA, LA SANATORIA.

La CONVALIDA è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui

vengono eliminati i vizi di legittimità di un atto invalido che è stato
precedentemente emanato dalla stessa autorità.

Il provvedimento di convalida deve contenere:

— l'indicazione dell'atto che si intende convalidare;

— l'individuazione del vizio da cui è affetto;
— la volontà di rimuovere il vizio invalidante (cd. animus convalidandi).

Opera ex nunc, ma poiché si collega ad un atto precedentemente emanato

conservandone gli effetti anche nel tempo intermedio, di fatto opera ex tunc,
cioè retroattivamente.

La RATIFICA è un provvedimento nuovo, autonomo, costitutivo, con cui viene

eliminato il vizio di incompetenza relativa da parte dell'autorità astrattamente

22
competente, la quale si appropria di un atto che è stato emesso da un’autorità
incompetente dello stesso ramo.

Si differenzia dalla convalida solo per:

— l'autorità che pone in essere l'atto (che non è la stessa autorità emanante);

— per il vizio sanabile (che è solo di incompetenza relativa).

Infine abbiamo la SANATORIA , che si ha quando un atto o un presupposto di

legittimità del procedimento, mancante al momento dell'emanazione dell'atto
amministrativo, viene emesso successivamente in modo da perfezionare ex post
il procedimento di formazione dell'atto illegittimo.

Opera generalmente ex tunc; ma nei casi in cui incida sfavorevolmente nel

campo dei diritti soggettivi, opera ex nunc.

Tornando sul discorso dei requisiti per la corretta qualificazione di un ente

pubblico, parlavamo quindi di Autotutela e Autarchia.

L'Autonomia, invece, è la capacità degli enti di emanare provvedimenti che

hanno valore sul piano dell'ordinamento generale, alla stessa stregua di quelli
dello Stato, impugnabili davanti al giudice amministrativo.

In sintesi:" È il potere di effettuare da se' le proprie scelte"

Esistono diversi gradi e tipi di autonomia che sono attribuiti dalle leggi agli enti
pubblici:

 autonomia LEGISLATIVA (e cioè la possibilità di dettare norme generali e

astratte valevoli per tutti i soggetti dell'ordinamento)
 autonomia REGOLAMENTARE;
 autonomia STATUTARIA;
 autonomia FINANZIARIA;
 autonomia CONTABILE;
 autonomia di INDIRIZZO AMMINISTRATIVO;
 autonomia TRIBUTARIA

Altra caratteristica degli Enti pubblici è l’Autogoverno

L'autogoverno è definito come la facoltà di alcuni degli enti pubblici di

amministrarsi per mezzo di organi, nei quali i membri sono eletti da coloro che
ne fanno parte.

TIPI DI PROVVEDIMENTO

PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO – Manifestazione di volontà avente rilevanza

esterna, proveniente da una Pubblica Amministrazione nell’esercizio di
un’attività amministrativa, indirizzata a soggetti determinati o determinabili ed in
grado di apportare una modificazione unilaterale nella sfera giuridica degli stessi.

23
AUTORIZZAZIONI . L’autorizzazione è quel provvedimento amministrativo
attraverso il quale la P.A., nell’esercizio di un’attività discrezionale, provvede alla
rimozione di un limite legale posto all’esercizio di un’attività inerente ad un diritto
soggettivo o ad una potestà pubblica che devono necessariamente preesistere in
capo al destinatario. Si tratta di provvedimento discrezionale che incide su diritti,
condizionandone l’esercizio, a carattere ampliativi della sfera soggettiva dei
privati, ma non costitutivo, in quanto esso non crea diritti o poteri nuovi in capo
al destinatario, ma legittima solo l’esercizio di diritti o potestà già preesistenti
nella sfera del soggetto. Le autorizzazioni hanno carattere personale e non
possono essere oggetto di trasmissione senza il consenso della P.A.; è ammessa
tuttavia la rappresentanza, come nel caso di chi lascia condurre la propria
fabbrica). Figure particolari di autorizzazioni sono quelle previste dalla l 241/90
artt. 19 e 20. Si possono ricondurre alla categoria delle autorizzazioni: abilitazione
in cui è presente una discrezionalità tecnica della P.A. es. abilitazione
all’esercizio professionale; approvazione interviene sull’operatività dell’atto,
consiste in un atto di controllo che verifica la rispondenza dell’atto alle
disposizioni di legge; nulla-osta è l’atto con cui un’autorità amministrativa
dichiara di non aver osservazioni da fare in ordine all’adozione di un
provvedimento da parte di un’altra autorità; licenza mira alla rimozione di un
limite legale che si frappone all’esercizio di un’attività inerente a un diritto
soggettivo o ad una potestà pubblica; registrazione è un’autorizzazione vincolata,
rimuove un limite legale sulla base di un semplice accertamento della
sussistenza delle condizioni di legge; dispensa con cui la P.A. consente ad un
soggetto di esercitare una data attività o compiere un determinato atto in
deroga ad un divieto di legge, ovvero esonera il soggetto dall’adempimento di un
obbligo di legge.

DIA La legge 241/90, fin dalla sua formulazione originaria, nell’ambito delle
norme finalizzate alla semplificazione dell’azione amministrativa, prevedeva
con l’articolo 19, la disciplina dell’istituto della denuncia di inizio attività,
successivamente modificato dall’articolo 2 della legge 537 del 1993, e
dall’articolo 21 della legge 15 del 2005 ed infine dall’articolo 3 del decreto legge
n°35 del 2005.
Tradizionalmente il provvedimento amministrativo autorizzatorio e concessorio è
il risultato di una attività istruttoria compiuta dagli uffici che si sostanzia
prevalentemente nell’attività di acquisizione di pareri, nulla osta e di ogni atto
idoneo alla corretta cura dell’interesse pubblico a fondamento dell’azione
amministrativa.
L’ originaria formulazione dell’articolo 19 della legge 241/90 determina un
ingresso della denuncia di inizio attività piuttosto debole, favorendo
conseguentemente un’attività di interpretazione dei giudici amministrativi che
collocando la D.I.A più come azione di liberalizzazione piuttosto che di
semplificazione dell’attività amministrativa.
La recente sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato n° 717 del Febbraio
del 2009 riaccende il dibattito sulla natura giuridica della DIA attribuendole
natura di atto privato e non costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica.
Da tale definizione ne discende che il terzo potrà agire in giudizio, nei termini di
sessanta giorni dal completamento dell’opera o da quando,in presenza di altri
elementi oggettivi, si possa considerare pregiudizievole per il terzo.

24
Per effetto della previsione della DIA la legittimazione del privato non è più
fondata sull’atto di consenso della P.A, secondo lo schema “norma – potere –
effetto”, ma è una legittimazione ex lege, secondo lo schema “norma – effetto”,
in forza del quale il soggetto è abilitato allo svolgimento dell’attività
direttamente dalla legge, la quale disciplina l’esercizio del diritto eliminando
l’intermediazione del potere autorizzatorio della P.A.

CONCES SIONI . La concessione è il provvedimento amministrativo con cui la P.A.

conferisce – attribuisce o trasferisce – ex novo posizioni giuridiche attive al
destinatario, ampliandone la sfera giuridica. Si distinguono tra concessioni su
beni e concessioni su servizi (cd. traslative). La P.A. deve valutare l’utilità e il
vantaggio del conferimento di diritti o poteri al privato. Concessioni traslative
reali (di poteri o facoltà su beni pubblici) trasferiscono al privato speciali diritti su
un determinato bene sottratto alla disponibilità privata es. concessioni di acqua o
concessione mineraria. Vi rientrano le concessioni contratto, in cui distinguiamo
due momenti: il primo in cui la P.A. adotta un atto amministrativo quale titolo del
rapporto di concessione; il secondo è la convenzione privatistica (capitolato-
contratto) che provvede alla disciplina del rapporto. Concessioni costitutive sono
quelle relative alla organizzazione della plurisoggettività: possono essere
costitutive di diritti soggettivi es. il decreto di cambiamento di nomi e cognomi;
costitutive di diritti all’esercizio di professioni in cui sia limitato il numero degli
esercenti es. apertura di farmacie. Si possono ricondurre alla categoria delle
concessioni: delega di poteri in base alla quale la amministrazione conferisce ad
un soggetto diverso da essa la facoltà di esercitare un diritto suo proprio,
l’autorità delegante non si spoglia della titolarità del diritto ma soltanto
dell’esercizio es. delega al Sottosegretario dei poteri del Ministro; ammissione
attraverso cui la P.A. conferisce ad un soggetto un particolare status giuridico
fonte di un complesso di posizioni giuridiche favorevoli o sfavorevoli es.
conferimento della cittadinanza. La Concessione edilizia inerisce al
riconoscimento dello ius aedificandi: il proprietario, al fine di costruire sopra il
proprio terreno, deve richiedere tale provvedimento al Comune il quale controlla
la rispondenza della costruzione a quanto previsto e disciplinato dal piano
regolatore generale. Nonostante il nome utilizzato, il provvedimento è pur
sempre da considerare una licenza (secondo costante giurisprudenza costante
del Consiglio di Stato e della stessa Corte Costituzionale) in quanto il diritto di
edificare non può ritenersi proprio dell’amministrazione ma piuttosto come
aspetto del “complesso” diritto di proprietà.

ORDINI. Gli ordini sono provvedimenti restrittivi della sfera giuridica del
destinatario con cui la P.A. fa sorgere nuovi obblighi giuridici in capo ai
destinatari, imponendo loro un determinato comportamento sulla base della
propria potestà di supremazia. Si rende in tal modo concreto un obbligo sancito
in astratto dalla legge. Es. sono gli ordini di polizia (nei confronti di tutti) e gli
ordini gerarchici (rapporto di pubblico impiego, tra P.A. e dipendenti).

ATTO ABLATIVO . L'atto ablativo è un Atto amministrativo, quindi posto in essere

da una Pubblica Amministrazione, che si distingue dagli altri atti amministrativi
perché produce effetti sfavorevoli (privazione od estinzione di un diritto) nella
sfera giuridica dei suoi destinatari. È quindi un provvedimento amministrativo in
quanto va ad incidere nella sfera giuridica dei destinatari amministrati.

25
La giustificazione dell'atto ablativo, che sacrifica una posizione altrimenti
protetta dall'ordinamento, è da ritrovare all'interno del generale principio che
muove l'amministrazione, ossia è un tipo di attività esercitata anche tramite dei
poteri privativi volti principalmente a soddisfare un interesse collettivo e
pertanto di carattere pubblico.
Sono atti ablativi:
• l'espropriazione per pubblica utilità;
• la requisizione;
• l'occupazione di urgenza;
• la confisca amministrativa;
• il sequestro cautelare amministrativo;
• l'avocazione di cave e torbiere alle Regioni.

IL DIRITTO DI ACCES SO

La legge 11.2.2005 n. 15, innovando profondamente la legge generale sul

procedimento amministrativo (n. 241/1990, modificata dalla legge 69/2009 ), ha
dettato una disciplina più organica e completa in materia di accesso ai
documenti, disciplinato dal capo V agli artt. 22 e seg.

L’accesso è un fondamentale precipitato applicativo del principio di trasparenza

che deriva da “trans parere”, ossia far apparire . In tale prospettiva si è parlato
dell’amministrazione come casa di vetro, il cui operato deve essere conoscibile
agli occhi dei cittadini.

L’art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005 alla lett. a) del comma 1 si
preoccupa, a differenza della normativa precedente, di definire il diritto di
accesso, inteso come il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre
copia dei documenti amministrativi.

Il fondamento giuridico del diritto di accesso (conoscitivo) va individuato nel

principio di trasparenza dell’attività amministrativa finalizzato a favorire la
partecipazione dei privati e ad assicurare l’imparzialità e trasparenza dell’azione
amministrativa. Poiché il diritto di accesso attiene ai “livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto
il territorio nazionale”, il relativo fondamento può essere rinvenuto anche
nell’art. 117 co. 2 lett. m) della Costituzione.

I TITOLARI DEL DIRITTO DI ACCES SO

Il nuovo art. 22 come novellato dalla legge n. 15/2005, dopo aver puntualizzato
che il diritto di accesso è il diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre
copia dei documenti amministrativi, alla lettera b), individuando l’area dei
soggetti interessati, ossia dei possibili titolari del diritto di accesso, afferma che
l’interesse deve essere diretto, concreto, attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto
l’accesso.

26
In particolare, l’interesse deve essere:

• attuale, non con riferimento all’interesse ad agire in giudizio per la tutela

della posizione sostanziale vantata, bensì alla richiesta di accesso ai
documenti;
• diretto, ossia personale, cioè deve appartenere alla sfera dell’interessato (e
non ad altri soggetti, come ad es. alle associazioni sindacali che spesso
pretendono di agire facendo valere diritti dei singoli);
• concreto, con riferimento alla necessità di un collegamento tra il soggetto
ed un bene della vita coinvolto dall’atto o documento; non basta, ad
esempio, il generico interesse alla trasparenza amministrativa, occorrendo
un ‘quid pluris’, consistente nel collegamento tra il soggetto ed un
concreto bene della vita;

L’interesse all’accesso deve presentare, infine, un ulteriore requisito

imprescindibile, ossia deve corrispondere ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Va in proposito rilevato che l’accesso è strumentale alla tutela di posizioni

qualificate per le quali, già prima della legge n. 15/2005, si discuteva se
dovessero avere la consistenza di diritto soggettivo, interesse legittimo o altro.

Un problema che si è posto ed è stato espressamente affrontato dalla legge n.

15/2005 ha riguardato le associazioni e comitati portatori di interessi diffusi.

La legge 15/2005 all’art. 1 lett. b) ha espressamente esteso la qualifica di

“interessati” (potenziali titolari del diritto di accesso) ai soggetti privati “portatori
di interessi diffusi”.

La giurisprudenza formatasi prima dell’intervento della nuova legge, al cospetto

di istanze di accesso di enti esponenziali di interessi diffusi, si è limitata a
verificare la sussistenza di un nesso pertinenziale tra l’oggetto dell'accesso ed i
fini statutari dell’ente, anche considerando il tasso di rappresentatività dello
stesso.

Viceversa non ha consentito l’accesso quando riguarda elementi informativi

estranei alla sfera giuridica dell’associazione o quando il fine statutario dell’ente
è il generico interesse al controllo della trasparenza e legittimità dell’azione
amministrativa, circostanza ritenuta insufficiente a giustificare il diritto di
accesso; ciò risulta d’altronde confermato espressamente dalla legge n. 15/2005
che al nuovo art. 24 ha disposto che “non sono ammissibili istanze di accesso
preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche
amministrazioni”.

OGGETTO DEL DIRITTO DI ACCES SO

L’oggetto del diritto di accesso è costituito dai documenti amministrativi definiti,

dalla lett. d) dell’art. 22 (come novellato dalla legge n. 15/2005), come ogni
rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra
specie del contenuto di atti relativi ad un determinato procedimento detenuti dalla
P.A.
27
La norma ha risolto espressamente ed in maniera positiva il problema se oggetto
del diritto di accesso possano essere anche gli atti interni, cioè quegli atti
endoprocedimentali che non hanno effetto immediato verso il privato ma
costituiscono gli antecedenti del provvedimento finale (es. pareri tecnici e nulla
osta).

I SOGGETTI OBBLIGATI A CONSENTIRE L’ACCES SO

Il nuovo testo dell'art. 23, come introdotto dal comma 2 dell'art. 4 1. 265/1999, e
non modificato dalla legge n. 15/2005, definisce l'ambito dei soggetti nei cui
confronti è esercitabile il diritto di accesso ai documenti. Ora, infatti, tale diritto è
esercitabile nei confronti di:

• tutte le pubbliche amministrazioni (non più solo statali);

• nei confronti delle aziende autonome e speciali (in tal modo ricomprendendo
espressamente le aziende previste dall'art. 22 1. 142/1990);
• degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi.

L'elencazione di cui all'art. 23, nuovo testo, si chiude con la specifica menzione
del diritto di accesso nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza (cd.
"autorità indipendenti"), che si esercita "nell'ambito dei rispettivi ordinamenti
secondo quanto previsto dall'art. 24.

Il problema più importante si è posto per i privati gestori di pubblici servizi.

Fondamentali sul punto sono le due decisioni dell'adunanza plenaria del

Consiglio di Stato (nn. 4 e 5 del 1999), la quale ha rilevato che ciò che conta ai
fini dell’operatività del diritto di accesso non è la natura pubblica o privata
dell’attività posta in essere, bensì il fatto che l’attività, ancorchè di diritto
privato:

• miri alla tutela di un pubblico interesse

• e sia soggetta al canone di imparzialità.

In tal modo l’Ad. Plenaria ha distinto tra attività privatistica della PA ed attività
dei privati concessionari di pubblici servizi.

Per quanto concerne l’attività privatistica della PA, è stato ritenuto che il diritto di
accesso operi in ogni caso, perché tutta l’attività della PA è sempre ispirata ai
principi costituzionali di imparzialità e buon andamento.

Per quanto concerne l’attività dei concessionari, la giurisprudenza ha distinto tra

i vari momenti nei quali si esplica:

• nei procedimenti per la formazione delle determinazioni contrattuali, quali

ad esempio la scelta del contraente, il dovere di imparzialità è ‘in re ipsa’ e
l’accesso va garantito;
• analogamente per quanto concerne le scelte organizzative adottate in
sede di gestione del servizio (scelte dirette ad offrire un servizio avente
certi standards qualitativi), ove pure il dovere di imparzialità opera: anche
qui l’accesso va garantito;
28
 • per quanto concerne le cc.dd. attività residuali del concessionario, ossia le
attività diverse dalla gestione del servizio, la giurisprudenza afferma che
occorre operare un giudizio di bilanciamento degli interessi cui la stessa è
preordinata, per cui se prevale l’interesse pubblico su quello puramente
imprenditoriale, il diritto di accesso deve operare (in tal caso la valutazione
comparativa deve tener conto di alcuni parametri, quali il grado di
strumentalità dell’attività rispetto all’attività di gestione del servizio; il
regime sostanziale dell’attività; l’adozione da parte del gestore di regole
dirette a garantire il rispetto dei principi di imparzialità, trasparenza, buona
fede e correttezza).

All'opposto deve trovare applicazione integralmente il diritto privato quando il

soggetto, pur avendo natura pubblica, formalmente o sostanzialmente (proprietà
pubblica di una società), non gestisce servizi pubblici e svolge un'attività co-
munque estranea alla sfera della rilevanza collettiva degli interessi. In tal caso il
privato dovrà avvalersi degli ordinari strumenti previsti dal c.p.c. (art. 210 ordine
di esibizione di atti alla parte o al terzo).

La legge n. 15/2005, come si è detto, non è espressamente intervenuta sul punto

(anzi il disposto dell’art. 23 è rimasto invariato), ma si è indirettamente occupata
del problema a livello definitorio, laddove il nuovo testo dell’art. 22 alla lett. e) ha
statuito che per pubblica amministrazione deve intendersi qualunque soggetto di
diritto pubblico o di diritto privato “limitatamente” all’attività di pubblico
interesse, .

I LIMITI AL DIRITTO DI ACCES SO

L’art. 24 è stato fortemente innovato dalla legge n. 15/2005 che, dettagliando e

specificando in maniera più esaustiva la normativa precedente, ha previsto vari
livelli di limitazioni al diritto di accesso.

Un primo livello di limiti è previsto dalla stessa legge stessa.

L’art. 24 al primo comma esclude il diritto per tutti i documenti coperti dal segreto
di Stato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge e nei casi di segreto o di divieto
di divulgazione espressamente previsti dalla legge o dal regolamento
governativo di attuazione.

A tali materie, per le quali già il vecchio art. 24 prevedeva l’esclusione del diritto
di accesso, la legge n. 15/2005 ha aggiunto nuove materie, onde l’accesso è
stato ulteriormente escluso:

• nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme

che li regolano;
• nei confronti delle attività della PA dirette all’emanazione di atti normativi,
atti amministrativi generali, di programmazione e pianificazione, che
restano soggette alla loro disciplina particolare;
• nei procedimenti selettivi, quando vengono in rilievo documenti contenenti
informazioni di natura psico-attitudinale relativi a terzi.

29
Quando vengono in rilievo queste materie, le singole amministrazioni (Ministeri
ed altri enti) debbono individuare, con uno o più regolamenti, le categorie di
documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti
all'accesso per le esigenze di salvaguardia degli interessi indicati nel comma 1.

Il nuovo comma 6 dell’art. 24 enuncia la regola di principio secondo cui il diritto

di accesso può essere escluso per l'esigenza di salvaguardare:

1. la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali;

2. la politica monetaria e valutaria;
3. l'ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità;
4. la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, giuridiche, gruppi,
imprese ed associazioni con particolare riferimento agli interessi di natura
epistolare, sanitaria, finanziaria, industriale e commerciale;
5. l’attività in corso di contrattazione collettiva nazionale di lavoro e gli atti
interni connessi all’espletamento del relativo mandato.

In tali casi, la disciplina concreta è rimessa ad un regolamento delegato al

Governo, emanato nella forma del d.P.R. ai sensi del secondo comma dell' art. 17
1. 400/ 1988 (cd. delegificazione della materia), al quale è demandato di
disciplinare non solo le modalità di esercizio del diritto ma soprattutto i casi di
esclusione nel rispetto dei principi e criteri direttivi dettati dalla legge (cd. di
delega).

IL PROCEDIMENTO PER L’ACCES SO AI DOCUMENTI

Le modalità di esercizio del diritto di accesso sono disciplinate dai commi 1-4
dell'art. 25 L. 241/90 e dagli art. 3-7 d.P.R. 352/1992.

La richiesta - L’interessato, per esaminare o estrarre copia di documenti, deve

formulare una richiesta, formale o informale, ma sempre "motivata", sicché sarebbe
legittimo negare l'accesso nel caso di istanze generiche, defatigatorie, del tutto
estranee alla sfera giuridica del richiedente

La competenza - La richiesta deve essere presentata all'ufficio

dell'amministrazione, centrale o periferico, competente a formare l'atto
conclusivo del procedimento o a detenere stabilmente il relativo documento, ma
non rileva l'eventuale errore nella presentazione essendovi l'obbligo dell'ufficio
ricevente di trasmettere la richiesta a quello competente, come pure il
richiedente deve essere invitato a riparare all'irregolarità o incompletezza della
richiesta, che non può, quindi, essere respinta senz'altro per questa ragione.

Entro trenta giorni dalla richiesta, la P.A. deve esprimere le sue determinazioni:

• se accoglie la richiesta indica le modalità e fissa il termine (non inferiore a

quindici giorni) per prendere visione dei documenti o ottenerne copia
(l'accoglimento si estende di regola anche agli altri documenti richiamati e
appartenenti allo stesso procedimento ); il diritto all' accesso può anche
essere realizzato mediante la pubblicazione degli atti nella Gazzetta
Ufficiale o secondo le modalità previste dai singoli ordinamenti, comprese

30
 le forme di pubblicità attuabili mediante strumenti informatici, elettronici e
telematici;
• se rifiuta l'accesso , totalmente o parzialmente, o lo differisce, il
responsabile del procedimento deve motivare il provvedimento con
riferimento specifico alla normativa vigente, alle categorie di atti per i quali
è stato escluso l'accesso dai regolamenti delle singole amministrazioni e
alle circostanze di fatto che rendono non accoglibile la richiesta così come
proposta (art. 25 co. 3 non modificato dalla legge n. 15/2005);

Il silenzio - Trascorsi trenta giorni dalla richiesta senza che l'amministrazione si

sia pronunciata, "questa si intende respinta" (ipotesi di silenzio rigetto), con la
conseguenza che l'interessato può attivare il rimedio giurisdizionale del ricorso al
Tar (senza bisogno di alcun atto di diffida e messa in mora dell' amministrazione).

La tutela in sede civile

Consiste nella possibilità di ottenere dal giudice civile il risarcimento del danno
subito a seguito dell’illegittimo diniego del diritto di accesso.

In ordine alla natura giuridica della responsabilità della P.A., la tesi prevalente è
nel senso che trattasi di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

La tutela in sede penale

Com’è noto l’art. 328 co. 2 c.p. prevede il reato di omissione di atti di ufficio,
punendo il pubblico ufficiale che entro 30 giorni dalla richiesta non compie l’atto
e non risponde delle ragioni del ritardo.

Parte della giurisprudenza il reato non sarebbe mai configurabile in materia di

accesso: scattando infatti il meccanismo del silenzio rigetto, un provvedimento
negativo sarebbe stato pur sempre emesso dalla P.A., onde scatterebbe la causa
di giustificazione codificata dall’art. 51 c.p. costituendo un diritto, per la P.A., il
potere di sostituire un provvedimento tacito a quello espresso

E’ stato tuttavia giustamente replicato che il richiamo alla scriminante di cui

all’art. 51 c.p. appare fuori luogo, giacchè il meccanismo del silenzio rigetto
costituisce soltanto una ‘fictio iuris’ e non manifestazione di un diritto attribuito
dalla P.A. (che anzi ha pur sempre il dovere di concludere il procedimento
mediante provvedimento espresso ex art. 2 co. 2 l. n. 241/90)

LE AUTORITA’ POSTE A PRESIDIO DEL DIRITTO DI ACCES S O:

A) LA COMMISSIONE PER L’ACCESSO

L’art. 27 della 241 (norma novellata dalla legge n. 15/2005) ha istituito la

"Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi", cui sono state
attribuite le funzioni di:
31
 • vigilare sulla piena attuazione del principio di piena conoscibilità degli atti
amministrativi;
• redigere una relazione annuale sulla trasparenza nell’attività della PA;
• proporre al Governo modifiche delle leggi e dei regolamenti onde
realizzare la più piena tutela del diritto di accesso.

Per quanto concerne la natura giuridica, il compito della Commissione è quello di

tutelare imparzialmente l'interesse dei cittadini da una posizione di indipendenza
dal Governo e quindi dal relativo indirizzo politico, nell' esercizio di una funzione
per più versi assimilabile, dal punto di vista sostanziale, a quella giurisdizionale.
La dottrina più recente ritiene quindi che trattasi di un’Autorità amministrativa
indipendente.

RAPPORTI TRA DIRITTO DI ACCES S O E TUTELA DELLA RISERVATEZZA

Si è prospettato il possibile conflitto di interessi tra la tutela accordata

dall’ordinamento al relativo diritto e quella riconosciuta al diritto alla
riservatezza, allorché la richiesta di accesso riguardi documenti contenenti
notizie su soggetti estranei alla P.A. (individui o imprese) e vengano in rilievo
notizie intime di terzi che, pur se conosciute dalla P.A., non dovrebbero essere
accessibili ai terzi.

La soluzione interpretativa proposta dal Consiglio di Stato con la decisione n.

59/99 prese il nome di doppio binario:

• quanto ai dati comuni (ossia non sensibili), l’accesso deve ritenersi

consentito solo per la tutela di interessi rilevanti ed è limitato alla presa
visione del documento (cfr. art. 27 che rinvia ai casi previsti dalla legge,
ossia all’art. 24 della legge 241/90);
• quanto ai dati c.d. sensibili, l’art. 22 consente l’accesso solo se lo preveda
una specifica disposizione di legge che evidenzi le finalità di pubblico
interesse, le operazioni eseguibili ed i dati trattabili.

Tale sistema appare confermato dal d. lgs. n. 196/2003 (nuovo codice della
privacy) il cui art. 59 dispone che il diritto di accesso ai documenti contenenti dati
personali o sensibili e le operazioni di trattamento eseguibili in conseguenza di
una domanda di accesso restano disciplinati dalla legge n. 241/90 e dalle altre
disposizioni in materia, riconfermando, inoltre, che le attività in oggetto (accesso
e trattamento) si considerano di rilevante interesse pubblico.

Ulteriore problema si è posto, infine, per i dati c.d. supersensibili, ossia idonei a
rivelare lo stato di salute o la vita sessuale dell’individuo.

L’art. 16 co. 2 del d. lgs. n. 135/99 ha stabilito che in tal caso il trattamento è
consentito solo se il diritto contrapposto:

• dev’essere difeso in un giudizio civile o amministrativo (se, cioè, il

trattamento è funzionale alla difesa di un diritto in un giudizio);
• è di rango almeno pari a quello (alla riservatezza) dell’interessato, in
un’ottica di bilanciamento di interessi).

32
Tale impostazione è stata confermata e precisata dall’art. 60 del nuovo codice
della privacy (196/2003) che:

• estende la previsione (oltre che al trattamento) anche al diritto di accesso;

• precisa che il diritto del controinteressato dev’essere o di pari rango, o
consistere in un diritto della personalità ovvero in un altro diritto o libertà
fondamentale ed inviolabile.

La legge n. 15/2005 costituisce il punto di arrivo del lungo percorso evolutivo

sopra esaminato.

L’art. 16, nel sostituire l’art. 24 della legge 241/90, dopo aver statuito che deve
essere comunque garantito il diritto di accesso ai documenti la cui conoscenza è
necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici, ha espressamente
disposto che:

• nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è

consentito “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile;
• nel caso di dati c.d. supersensibili l’accesso è consentito nei limiti previsti
dall’art. 6° del nuovo codice della privacy, sopra esaminato.

I BENI PUBBLICI

Introduzione

Sono i beni di proprietà degli enti pubblici che, in quanto destinati a soddisfare in
modo diretto interessi della collettività, sono assoggettati a un particolare
regime giuridico, diverso da quello dei beni privati. Sono pubblici i beni demaniali
e i beni patrimoniali indisponibili; il criterio di individuazione delle due categorie
è solo formale, cioè stabilito dalla legge e non fondato sulla maggiore o minore
utilità pubblica dell'una rispetto all'altra. Sono così demaniali e patrimoniali
indisponibili i beni elencati nel codice civile cc 822 s, o altri a essi assimilabili.
Non sono considerati beni pubblici i beni patrimoniali disponibili. Tutti i beni
pubblici assolvono una funzione di pubblica utilità.

La tutela dei beni pubblici è un compito che spetta alla pubblica

amministrazione, la quale può avvalersi sia delle azioni civili previste dalla legge
a difesa della proprietà e del possesso sia dell'autotutela amministrativa. La
particolare disciplina giuridica cui sono assoggettati i beni pubblici varia a
seconda che si tratti di beni demaniali o di beni patrimoniali indisponibili.

Beni demaniali

cc 822 Sono i beni immobili o le universalità di mobili che appartengono a enti

pubblici territoriali cioè allo Stato, alle Regioni, alle Province e ai Comuni. Sono
demaniali solo i beni che la legge indica come tali e quelli a essi assimilabili. Il
demanio si distingue in necessario e accidentale.

33
1. DEMANIO NECES SARIO.

Comprende tutti i beni relativi a compiti affidati esclusivamente allo Stato e, in

taluni casi eccezionali, alle Regioni. Il demanio necessario si distingue a sua volta
in marittimo, idrico, militare.

a) Demanio marittimo. Vi sono compresi i seguenti beni: il lido del mare; la

spiaggia; i porti; le rade; le lagune; le foci dei fiumi che affluiscono in mare ecc. È
escluso dal demanio il mare territoriale, considerato bene comune di tutti.

b) Demanio idrico. Comprende tutte le acque destinate a fini di pubblico

interesse: i fiumi, i torrenti, i laghi; le acque sorgenti, tranne quelle minerali e
termali disciplinate come le miniere; le rive, i rivi e i fossati; le acque sotterranee
quando sono portate in superficie; i ghiacciai; i porti e gli approdi per la
navigazione interna.

c) Demanio militare. Comprende tutte le opere permanenti adibite a difesa

nazionale.

2. DEMANIO ACCIDENTALE.

Comprende beni immobili o universalità di beni mobili che non devono

necessariamente appartenere a enti pubblici territoriali, ma che se appartengono
a essi sono considerati demaniali. Sono pertanto demaniali, qualora
appartengano a Stato, Province, Regioni e Comuni, i beni raggruppati nelle
seguenti categorie:

a) demanio stradale;
b) demanio ferroviario;
c) demanio aeronautico;
d) acquedotti;

34
e) beni di interesse storico, artistico e archeologico quali rovine di palazzi, templi,
città antiche, e universalità di beni mobili (reperti conservati in musei, collezioni
di quadri, di sculture ecc.) di proprietà di enti pubblici.

DISCIPLINA GIURIDICA.

Tutti i beni del demanio, sia necessario sia accidentale, sono inalienabili, cioè
non possono essere trasferiti ad altri soggetti. Per tale ragione il possesso di un
bene demaniale non ha alcuna efficacia al fine dell'acquisto della proprietà per
usucapione. Essi non possono inoltre essere soggetti a espropriazione forzata,
poiché neppure l'autorità giudiziaria o quella amministrativa possono sottrarre il
bene alla destinazione che il legislatore gli ha attribuito. Il principio
dell'inalienabilità comporta inoltre la conseguenza che essi «non possono
formare oggetto di diritti di terzi, se non nei modi e limiti stabiliti dalla legge».
Ciò significa che soltanto l'autorità amministrativa cui è affidata la cura del bene
può costituire su di esso un diritto reale quale usufrutto o servitù, valutando la
compatibilità dei diritti dei terzi con la funzione cui il demanio deve assolvere.

Acque pubbliche. Le acque pubbliche sono «i fiumi, i torrenti, i laghi, tutte acque
sorgenti, fluenti e lacuali, anche se artificialmente estratte dal sottosuolo,
sistemate e incrementate, le quali, considerate sia isolatamente sia per la loro
portata, abbiano o acquistino attitudine a usi di pubblico interesse, generale» rd
1775 11/12/1933. Fanno parte del demanio necessario dello Stato, di cui
seguono la disciplina. Sono invece soggette al regime delle miniere le acque
termali e minerali, mentre si ritiene rientrino nella categoria delle acque
pubbliche i ghiacciai. In seguito alla delega di funzioni statali alle Regioni la
competenza in materia di acque pubbliche è attualmente ripartita tra Stato e
Regioni. Alle Regioni spettano la tutela, la disciplina e l'utilizzazione delle risorse
idriche; allo Stato invece è attribuita la funzione di programmazione generale
della destinazione delle risorse idriche, la dichiarazione di pubblica utilità delle
acque, e l'imposizione di vincoli ecc.

Strade pubbliche. Tutte le strade, tranne quelle militari, che appartengono a enti
pubblici territoriali, comprese le loro pertinenze (case cantoniere, paracarri ecc.)
sono strade pubbliche. Esse si classificano a loro volta, a seconda dei
collegamenti che consentono, in strade statali, provinciali, comunali e
autostrade.

BENI PATRIMONIALI INDISPONIBILI

cc 826 Sono beni pubblici, mobili o immobili, che a differenza di quelli demaniali
possono appartenere a qualsiasi ente pubblico e non soltanto allo Stato, alle
Regioni, alle Province o ai Comuni.

Classificazione.

Essi si dividono in beni indisponibili per natura, o perché appartenenti a un ente

pubblico, o per destinazione. I beni indisponibili per la loro natura e per la
funzione che assolvono possono appartenere soltanto allo Stato o a una
Regione, mai a un soggetto privato. Rientrano in tale categoria le miniere, le
35
acque minerali e termali, le cave e le torbiere sottratte al proprietario del fondo.
Certi beni patrimoniali diventano indisponibili solo se appartengono a un ente
pubblico. Per essi l'indisponibilità non dipende dalla loro intrinseca natura, ma
dall'appartenenza a un soggetto pubblico. Rientrano in tale categoria le foreste,
le aree destinate all'edilizia popolare ed economica, le cose di interesse storico,
artistico, culturale. Queste ultime possono appartenere anche a privati; tuttavia
i reperti archeologici rinvenuti nel sottosuolo spettano allo Stato. I beni di
interesse storico e culturale costituiti in raccolte di archivi, biblioteche e musei
rientrano nella categoria dei beni demaniali. È stata fatta recentemente
rientrare nella categoria dei beni patrimoniali indisponibili la fauna selvatica.

Possibilità di trasferimento.

A differenza dei beni demaniali quelli patrimoniali indisponibili possono essere

trasferiti. Il principio generale valido per tutta la categoria è quello secondo cui i
beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro
destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano. In pratica
essi possono essere alienati, purché ciò non ne comporti la sottrazione alla loro
destinazione pubblica. Sono invece assolutamente inalienabili per legge i
seguenti beni patrimoniali indisponibili: le miniere e le foreste; gli atti e i
documenti di enti pubblici; i beni di interesse artistico e storico. A differenza dei
beni demaniali, i beni patrimoniali indisponibili possono essere acquistati dai
terzi in forza di usucapione o in seguito a negozio stipulato dal non proprietario
purché in buona fede. I beni indisponibili perdono l'indisponibilità quando lo
stesso ente pubblico emana un atto nel quale dichiara di mutarne la
destinazione o quando ne trasferisce la proprietà.

Boschi e foreste

Le zone del territorio nazionale ricoperte da vegetazione di alto fusto, con il

relativo ecosistema, sono state considerate dalla normativa di diritto pubblico in
relazione a diversi aspetti: utilità dei boschi per la tutela idrogeologica del
territorio, contro il dissesto e la perdita di stabilità; gestione e sviluppo dei
patrimoni silvo-pastorali dello Stato, degli altri enti pubblici e dei privati, con
particolare attenzione per l'attività di rimboschimento; tutela delle aree boschive
e forestali quali zone di particolare interesse ambientale.

1. Vincolo idrogeologico. rdl 3267 30/12/1923 I terreni boschivi e gli altri terreni
soggetti per caratteristiche morfologiche a perdita di stabilità sono sottoposti al
regime del vincolo idrogeologico, che tende a eliminare i fattori di rischio
connessi con le attività umane sul territorio. Le competenze in questa materia
ora spettano interamente alle Regioni; alcune di esse hanno peraltro delegato
parte di tali competenze ai Comuni. Ogni modificazione nell'uso dei terreni
vincolati, e in specie la realizzazione di costruzioni, sono subordinate a specifica
autorizzazione, che potrà prevedere prescrizioni per la sostituzione delle piante
eventualmente tagliate e per la tutela della stabilità idrogeologica. Sono inoltre
dettate norme prescrittive per l'esercizio della silvicoltura, del pascolo, del
dissodamento, delle colture agrarie nelle zone vincolate.
36
2. Tutela ambientale. I territori coperti da foreste e da boschi, anche se percorsi
o danneggiati dal fuoco, e quelli sottoposti al vincolo di rimboschimento sono
ricompresi tra le zone di particolare interesse ambientale, sottoposte a regime
vincolistico in quanto bellezze naturali. In tali zone ogni attività comportante
modifica del territorio è soggetta all'autorizzazione ai sensi della normativa sulle
bellezze naturali, che si affianca agli altri provvedimenti autorizzativi necessari.
Non vi è l'obbligo di autorizzazione per le attività di taglio colturale, forestazione,
realizzazione di opere di bonifica e antincendio e opere di conservazione.

RESPON SA BILITA’ DELLA P.A. E VERSO LA P.A.

Anni 70. Dottrina e giurisprudenza negavano assoggettabilità della p.a. alla

resp.civile. Si ammetteva responsabilità quando lo Stato agiva iure privatorum.
La miglior dottrina rimarcava il paradosso dell’amministrazione irresponsabile e
la giurisprudenza affermava che la p.a. è assoggettata alle norme comuni
dell’ordinamento.

Con l’affermarsi della teoria (dell’immedesimazione) organica si cominciò a

considerare la p.a. in grado di volere e agire e quindi capace di integrare
l’illecito.

RESPON SA BILITA’ DEI FUNZIONARI E DEI DIPENDENTI PUBBLICI EX Artt. 28 e 97

della Costituzione

Gli ambiti della responsabilità verso i soggetti legati alla p.a. sono definiti dalla
Carta Costituzionale, che se ne occupa in alcuni articoli. La disposizione
fondamentale è contenuta nell’art. 28 in base al quale «I funzionari e i dipendenti
dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili
e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità si
estende allo Stato e agli enti pubblici ». Va ricordato che la responsabilità dei
dipendenti pubblici viene anche menzionata nell’art. 97 Cost., il quale afferma
(1° e 2° comma) che «I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in
modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.
Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le
responsabilità proprie dei funzionari».

Tornando all’art. 28, vengono precisati:

a) i soggetti;
b) i profili di responsabilità;
c) la responsabilità diretta del soggetto pubblico e l’estensione della
responsabilità allo Stato e agli enti pubblici.
In dottrina si è posto il problema se si tratti di responsabilità diretta o indiretta. In
generale la responsabilità della p.a. è diretta, dal momento che le persone
fisiche che agiscono per essa, qualunque sia la mansione dei dipendenti, hanno
un rapporto di immedesimazione organica con il proprio ente.
La responsabilità può dar luogo a un procedimento in sede penale, in sede civile,
ed in sede amministrativa.
Tali diversi settori qualificano la responsabilità a seconda della natura delle leggi
violate.
Conformemente all’opinione della giurisprudenza dominante, quella delineata
dall’art. 28 della Costituzione sia una responsabilità di tipo extracontrattuale.
37
La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione per gli atti
illegittimi che abbiano leso un diritto soggettivo del cittadino trae la sua
giustificazione da quella stessa esigenza che sta per i privati a tutela di una
ordinata convivenza sociale, alla quale in uno Stato che si definisce di diritto
nemmeno la pubblica amministrazione può sottrarsi.
L’ art. 28 della Costituzione, nell’affermare il principio generale per cui i
funzionari ed i pubblici dipendenti sono direttamente responsabili, secondo le
leggi penali, civili ed amministrative, degli atti compiuti in violazioni di diritti,
aggiungendo che in tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli
enti pubblici, si riferisce chiaramente ed esclusivamente alla responsabilità verso
i soggetti privati danneggiati e non anche alla diversa responsabilità di carattere
interno del funzionario od impiegato verso lo Stato o l’ente pubblico (Corte
Costituzionale, 22 ottobre 1982, n. 164).
Da ciò discende che la legge ordinaria può legittimamente disciplinare in modo
differenziato per speciali categorie di soggetti o particolari situazioni, il grado di
responsabilità patrimoniale interna (amministrativa o contabile) del funzionario e
del dipendente pubblico verso lo Stato o l’ente pubblico, potendo anche limitare
la responsabilità ai soli casi di dolo o colpa grave (a riguardo vedasi quanto
disposto: art. 1 Legge 14 gennaio 1994 n. 20, come modificato dalla Legge 20
dicembre 1996 n. 639).

RESPONSA BILITA’ PER DANNI DA LESIONE INTERESSE LEGITTIMO

Dopo che si è arrivati ad affermare la responsabilita’ della p.a. altro nodo è stato
quello della risarcibilita’ degli interessi legittimi.

La ricostruzione del risarcimento del danno cagionato da atto illegittimo risente

della elaborazione effettuata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella
sentenza n. 500/1999, nella quale si riconduce la responsabilità
dell’Amministrazione all’art. 2043 c.c..
La Cassazione applica il principio secondo il quale deve essere il giudice a
selezionare gli interessi degni di tutela risarcitoria, sulla base di un giudizio
prognostico di carattere statistico-probabilistico. Infatti, la norma di cui all’art.
2043 c.c. non è norma secondaria che sanziona la violazione di norme primarie
recanti divieti, con conseguente tipicità dell’illecito, inteso quale fatto che lede
situazioni ritenute dal legislatore degne di tutela, ma è norma primaria essa
stessa, contenente una clausola generale, espressa dalla formula del “danno
ingiusto”. La tutela offerta dal giudice amministrativo deve essere completa:
caducatoria e risarcitoria.
La questione relativa all’inquadramento giuridico dell’illecito amministrativo
(natura contrattuale o extracontrattuale) è controversa, del resto non vi sono
riferimenti normativi che consentano di propendere per una tesi piuttosto che
per un’altra. Tuttavia è possibile ricorrere ai principi generali dell’ordinamento
giuridico. La sent. n. 500/1999 ricorre allo schema dell’illecito aquiliano:
l’interesse legittimo è una situazione giuridica sostanziale (non meramente
processuale e strumentale), la cui tutela rientra nell’art. 2043 c.c.. L’ingiustizia
del danno sussiste nel caso di lesione di un interesse giuridicamente rilevante. La
colpa non è in re ipsa nel caso di illegittimità del provvedimento amministrativo,
ma va accertata dal giudice, riferendola alla P.A. come organizzazione (apparato)
e non al singolo funzionario agente.

38
Nel caso di interessi legittimi pretensivi è necessaria una verifica fatta secondo lo
schema probabilistico-condizionalistico, dunque un giudizio prognostico sulla
spettanza del bene della vita. Alla tesi che riconduce la responsabilità della P.A.
per attività provvedimentale nell’ambito della responsabilità aquiliana viene
opposto, da una parte della dottrina, che il contatto che si instaura fra privato e
amministrazione nel procedimento amministrativo determina la nascita di un
rapporto giuridico, il quale fa venir meno il presupposto della responsabilità
extracontrattuale: l’estraneità fra autore del fatto illecito e soggetto leso, i quali
non sono legati da una precedente relazione giuridica. Si tratta di un rapporto in
cui la P.A. ha l’obbligo di protezione dell’affidamento del privato sulla legittimità
dell’azione amministrativa.
La tesi secondo la quale la responsabilità della P.A. per lesione di interessi
legittimi è responsabilità da contatto sociale qualificato ricorre allo schema della
responsabilità contrattuale. In base a questa ricostruzione sarebbe possibile
concedere il risarcimento del danno a prescindere dalla spettanza del bene della
vita, attribuendo autonomo rilievo risarcitorio alla violazione dell’obbligo di
protezione. La tutela riguarderebbe una posizione soggettiva strumentale al
conseguimento del bene della vita. A questa tesi si oppone che la lesione
riguarda il bene della vita e non l’interesse al rispetto delle regole
procedimentali. Il legislatore valorizza l’aspetto sostanziale dell’interesse
legittimo, sicché la teoria del contatto sociale qualificato non trova spazio.

Con gli artt. 29, 33 e 34 del D. L.vo n. 80/1998 è stata compiuta dal legislatore una
decisa scelta nel senso del superamento del tradizionale sistema del riparto della
giurisdizione in riferimento alla dicotomia diritto soggettivo-interesse legittimo, a
favore del-la previsione di un riparto affidato al criterio della materia.
La disciplina introdotta dal D.L.vo n. 80/1998 incide in modo si-gnificativo sul
tema della risarcibilità degli interessi legittimi, sia sotto il profilo strettamente
processuale, concernente il riparto delle competenze giurisdizionali, sia sotto il
profilo sostanziale, in quanto coinvolge il generale tema dell'ambito della
responsabili-tà civile ex art. 2043 c.c.
La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro
interesse (non di mero fatto ma) giuridica-mente rilevante, rientra nella fattispecie
della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto.
Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli
interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al
risarcimento soltanto se l'attività illegittima della P.A. abbia determinato la
lesione dell'interesse al bene della vita al quale l'interesse legittimo, secondo il
concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta
merite-vole di protezione alla stregua dell'ordinamento. In altri termini, la lesione
dell'interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla
tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto
dell'attività ille-gittima (e colpevole) della P.A., l'interesse al bene della vita al quale
l'interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al be-ne risulti meritevole di
tutela alla luce dell'ordinamento positivo.
Per quanto concerne gli interessi legittimi oppositivi, potrà ravvisarsi danno
ingiusto nel sacrificio dell’interesse alla conservazione della situazione di
vantaggio conseguente all'illegittimo esercizio del potere; così confermando, nel
risultato al quale si perviene, il precedente orientamento, qualora il detto in-
teresse sia tutelato nelle forme del diritto soggettivo, ma ampliandone la portata

39
nell'ipotesi in cui siffatta forma di tutela piena non sia ravvisabile e tuttavia
l'interesse risulti giuridica-mente rilevante nei sensi suindicati.
Circa gli interessi pretensivi, la cui lesione si configura nel caso di illegittimo
diniego del richiesto provvedimento o di ingiustificato ritardo nella sua adozione,
dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva
alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente.
Valutazione che implica un giudizio prognostico, da condurre in riferimento alla
normativa di settore, sulla fondatezza o meno della istanza, onde stabilire se il
pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non
tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo
affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che,
secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità,
ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta.
Qualora sia stata dedotta davanti al giudice ordinario una domanda risarcitoria
ex art. 2043 c.c. nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio della funzione
pubblica, il detto giudice, onde stabilire se la fattispecie concreta sia o meno
riconducibile nello schema normativo delineato dall'art. 2043 c.c., dovrà
procedere, in ordine successivo, a svolgere le seguenti indagini:
a) in primo luogo, dovrà accertare la sussistenza di un evento dannoso;
b) procederà quindi a stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come danno
ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per
l'ordinamento, che può essere indifferentemente un interesse tutelato nelle
forme del diritto soggettivo (assoluto o relativo), ovvero nelle forme
dell'interesse legittimo (quando, cioè, questo risulti funzionale alla protezione di
un determinato bene della vita, poiché è la lesione dell'interesse al bene che
rileva ai fini in esame), o altro interesse (non elevato ad oggetto di immediata
tutela, ma) giuridicamente rilevante (in quanto preso in considerazione
dall'ordinamento a fini diversi da quelli risarcitori, e quindi non riconducibile a
mero interesse di fatto);
c) dovrà inoltre accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei noti
criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta (positiva o
omissiva) della P.A.;
d) provvederà, infine, a stabilire se il detto evento dannoso sia imputabile a dolo
o colpa della P.A.; la colpa (unitamente al dolo) costituisce infatti componente
essenziale della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.; e non
sarà invocabile, ai fini dell'accertamento della colpa, il principio secondo il quale
la colpa della struttura pubblica sarebbe in re ipsa nel caso di esecuzione
volontaria di atto amministrativo illegittimo.

PROFILI PROCES SUALI

La sentenza 500/99 della Corte di Cassazione ha riconosciuto che le controversie
aventi ad oggetto la tutela risarcitoria ove non rientrano in una materia devoluta
per legge alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi rientra nella
giurisdizione dell’autorità giurisdizionale ordinaria e che il giudice ordinario può
pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni senza dover attendere
l’esito del giudizio di annullamento dell’atto eventualmente instaurato in sede di
giurisdizione amministrativa di legittimità.

COLPA della P.A. e onere della prova

La Cassazione nella sentenza 500/99 si è discostata dall’orientamento che
riteneva sussistente in capo della p.a. la culpa in re ipsa nel caso di adozione o
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esecuzione di un atto amministrativo illegittimo ed affermava la necessità
dell’accertamento della colpa della P. A., non coincidente con la mera illegittimità
del provvedimento, né la colpa individuale del singolo funzionario agente ai fini
dell’integrazione dell’art. 2043 cc.

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