EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VA

ADMINISTRATIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO (PER): COMENTARIO AL ARTCULO 21
DEL TUO DE LA LEY 27584

REA: DERECHO ADMINISTRATIVO

LNEA: PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

En esta entrada comentaremos cada uno de los supuestos de excepcin al

agotamiento de la va administrativa previstos en el artculo 21 del TEXTO
NICO ORDENADO de la LEY 27584 (Decreto Supremo 013-2008-JUS). En
este sentido se indica que no ser exigible el agotamiento de la va
administrativa en los siguientes casos:

PRIMER SUPUESTO:

Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en el

supuesto contemplado en el segundo prrafo del Artculo 13 de la presente
Ley.

Comentario.

El segundo prrafo del artculo 13 del TUO de la Ley 27584 establece que
Tambin tiene legitimidad para obrar activa la entidad pblica facultada por
ley para impugnar cualquier actuacin administrativa que declare derechos
subjetivos; previa expedicin de resolucin motivada en la que se identifique el
agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al inters pblico,
y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad que expidi el acto
declare su nulidad de oficio en sede administrativa.

Si entendemos que agotar la va administrativa es utilizar por parte del

administrado todos los medios previstos por la ley para que la autoridad
administrativa reconozca o constituya un derecho, tenemos que una entidad
estatal no puede agotar la va administrativa por cuanto esta no est facultada
para interponer recursos administrativos puesto que en dicho procedimiento
esta entidad actu como autoridad administrativa resolutiva del
procedimiento. En este caso, no es necesario agotar la va administrativa.

Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 13 del TUO de la Ley 27584 hace
referencia a la expedicin previa de una resolucin motivada en la que se
identifique el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa y al
inters pblico. Esto nos llevara a realizar la siguiente pregunta esta
resolucin previa es un agotamiento de la va administrativa?, conforme a lo
indicado en el prrafo anterior la respuesta es negativa. Mas debe tomarse en
consideracin que esta resolucin previa no constituye el agotamiento de la va
administrativa pero si el agotamiento de la va previa, por lo que en el caso que
la entidad administrativa interponga una demanda sin contar con esta
resolucin o esta resolucin no cumple con los requisitos previsto en la ley se
producira una falta de inters para obrar que hara improcedente la
demanda.

SEGUNDO SUPUESTO:

Cuando en la demanda se formule como pretensin la prevista en el numeral 4

del Artculo 5 de esta Ley. En este caso el interesado deber reclamar por
escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuacin
omitida. Si en el plazo de quince das a contar desde el da siguiente de
presentado el reclamo no se cumpliese con realizar la actuacin administrativa
el interesado podr presentar la demanda correspondiente.

Comentario.

Estando a lo indicado en este artculo verifiquemos que es lo que indica el

numeral 4 del artculo 5 del TUO de la Ley 27584 En el proceso contencioso
administrativo podrn plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo
siguiente: () 4. Se ordene a la administracin pblica la realizacin de una
determinada actuacin a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o
en virtud de acto administrativo firme.

En efecto, cuando la actuacin impugnable sea la inercia de la administracin

pblica, no es lgico que ante tal incumplimiento se obligue al administrado
ha agotar la va administrativa, por cuanto la omisin se debe al
incumplimiento de un acto administrativo o una ley que son autoaplicativas,
esto es, no requieren de ningn acto ms para ser aplicadas y tienen efectos
jurdicos por s mismos. En este caso, solo se requiere se curse una
reclamacin para dicho cumplimiento.

Es importante precisar que la norma no exige que dicha reclamacin sea a

travs de una carta notarial; por cuanto este no es requisito previsto
expresamente en la Ley, basta con que se presente una solicitud con firma del
interesado requiriendo el cumplimiento de determinada actuacin.

Por ltimo, indicar que la reclamacin indicada no sera un supuesto de

agotamiento de la va administrativa sino de agotamiento de la va previa que
en caso de no ser cumplido implicara la improcedencia de la demanda por la
falta del presupuesto procesal de inters para obrar.

TERCER SUPUESTO:

Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento

administrativo en el cual se haya dictado la actuacin impugnable.
Comentario

Tenemos que todo procedimiento administrativo implica la intervencin de dos

partes el administrado (o los administrados) y la autoridad
administrativa. Por ejemplo, en el caso de un procedimiento administrativo de
ascenso de servidores pblicos, los administrados sern los postulantes
(quienes deben agotar la va administrativa) y la entidad que emitir las
resoluciones de ascenso es la autoridad administrativa. Los no intervinientes
en este proceso se denominan terceros, por ejemplo, un contratado cuya plaza
ha salido a concurso en este proceso de ascenso y que tiene derecho a estar en
esta plaza o un sindicato que en defensa de los derechos de los trabajadores
solicita la nulidad de dicho proceso.

Esto mismo, se extiende a los procedimientos trilaterales, donde los

administrados son las partes que han formulado sus pretensiones ante una
autoridad administrativa (por ejemplo, un Tribunal administrativo), en estos
casos, las personas cuyos derechos se vean afectados por este procedimiento
trilateral y que no han sido notificados son los terceros al procedimiento
administrativo.

No se podra exigir el agotamiento de la va administrativa a un tercero por

cuanto el mismo nunca fue notificado con el inicio de un procedimiento
administrativo que implicaba la afectacin de sus derechos siendo que incluso
el acto administrativo emitido en dicho procedimiento al no haberle sido
notificado podra causar estado razn por la cual la ley establece que en estos
casos no es necesario agotar la va administrativa (esto no implica que el
tercero no pueda interponer, si lo desea, recursos o reclamaciones en la va
administrativa)

CUARTO SUPUESTO.

Cuando la pretensin planteada en la demanda est referida al contenido

esencial del derecho a la pensin y, haya sido denegada en la primera
instancia de la sede administrativa.

Comentario

Como se verifica, no se exige la desestimacin de la solicitud en segunda

(apelacin) ni en tercera instancia (revisin), por lo que la resolucin que se
emita en primera instancia agota la va administrativa. No es necesaria la
interposicin de los recursos administrativos previstos en la ley como la
reconsideracin, la apelacin y la revisin.

Ahora, verifiquemos cules son los supuestos de determinacin del contenido

esencial del derecho fundamental a la pensin, para esto nos remitiremos al
rubro 4.2 del Expediente 1417-2005-AA/TC (TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PER)

4.2 Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la

pensin ()

37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho
fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo
expuesto a propsito del contenido esencial y la estructura de los derechos
fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurdicos
que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido
esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l,
merecen proteccin a travs del proceso de amparo:

a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales
que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o
independiente, y que permite dar inicio al perodo de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del
amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos
requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales
que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin.
As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que,
presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de
una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los requisitos
legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de aportacin), o
de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que
determinan su procedencia. ()

c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la
pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de
una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente
existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas
pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a
un `mnimo vital, es decir, aquella porcin de ingresos indispensable e
insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una
subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a
ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal
que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.
(). En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino con
su especfico monto, ello slo ser procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital. Por ello, tomando como referente
objetivo que el monto ms alto de lo que en nuestro ordenamiento previsional
es denominado pensin mnima, asciende a S/. 415,00 (Disposicin
Transitoria de la Ley N. 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria
de la Ley N. 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie,
cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a
dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en
dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica de
la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una
pensin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte
urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (v.g. los
supuestos acreditados de graves estados de salud).

d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y

ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental
a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s
lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en los
que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de
cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho

fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como
consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que
dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin idntica o
sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos mediante el
proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto resulte
vlido. ()

f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un

pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del
derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente
acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo no se
dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino slo se
restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en
esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho
constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito
constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener
que demostrar la existencia del acto [u omisin] cuestionado. (STC 0976-
2001-AA, Fundamento 3).

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a

la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran
relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el
contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie, las
pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la va
judicial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos
adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs
del amparo constitucional, no slo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y
fundamentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante
la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin,
respectivamente.