Omisin impropia y posicin de garante

por MARCO ANTONIO TERRAGNI

1997
REVISTA Coleccin Jurdica, Fac. Ciencias Jur. y Soc. Univ. Nac. del Litoral
Centro de Publicaciones, Sec. Ext., Univ. Nac. Litoral
Id Infojus: DACF000106

1. REGULACION LEGAL.

Para fijar los distintos aspectos del tema que sern objeto de este comentario es posible tomar como punto de partida, a
falta de una previsin expresa en el ordenamiento positivo argentino, las nociones contenidas en el pargrafo 1 del
Cdigo penal alemn (1) que dice:

"Comisin por omisin.

1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley slo cuando
debe responder jurdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del
tipo penal mediante un hacer.

2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 prrafo 1"(2).

2. ACCION Y OMISION EN LA TEORIA DEL DELITO.

El interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada por la norma, ha recibido
respuestas dispares.

La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del intrprete.

Una sntesis extrema sera la siguiente:

a. La omisin existe en el mundo real.

Parte de la doctrina sostiene que la omisin es una de las dos formas que puede asumir la conducta (3). No es
simplemente una inaccin sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determinada.

Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir nicamente en realizar un movimiento corporal por ejemplo,
levantar un brazo, sino tambin en no realizarlo: dejar el brazo cado. Quien quiera agregar otros elementos al concepto
de accin, sigue Baumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolubles y se ver obligado a abandonar el
concepto general comn a la accin y a la omisin (4).

Argumentando as la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser
enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la abstencin, el no movimiento del hombre, que le era
posible realizar a ste (5), queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin del sujeto
en ese mundo. Desde este punto de vista, segn Novoa Monreal constituira un error concebir la accin y la omisin
como fenmenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras
realidades (6).

b. La omisin es una idea que nace con la norma.

Segn nosotros lo entendemos, la accin y la omisin que interesan para elaborar una Teora del delito no son
conceptos naturales (7):

la significacin de ellas depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo (8).

En el desarrollo de ese sistema (9), comenzar con el elemento Accin tiene como meta descartar la imputacin objetiva
cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal (10).

En ese orden, la valoracin jurdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente
apreciables, sino tambin a la que se concret en forma de inactividad (11).

Se descarta su relevancia de la misma manera. As, si un hombre no hubiese podido, por ser el instrumento de fuerza
fsica irresistible o por hallarse en estado de inconsciencia, realizar la conducta ordenada, no es vlido considerar
transpuesto el primer escaln de la Teora del delito, que permite ingresar al examen de las notas de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad (12).

3. TIPO.

a. Las normas en juego:

Una teora tradicional afirma que en los delitos de comisin impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos
normas: una que prohibe y otra que ordena. La desobediencia de una norma prohibitiva se produce com consecuencia
de omitir la impuesta por otro precepto (13).

Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisin por omisin. El intrprete debe recurrir a
un tipo prohibitivo, que tiene por finalidad dar proteccin al mismo bien jurdico, que resulta lesionado tambin por la
omisin (14).

Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisin con el
actuar positivo, tal como lo determina el pargrafo 13 del Cdigo penal alemn:

La omisin debe corresponder a la realizacin del tipo penal mediante un hacer (15). Si tal no sucediese la condena
violara el principio de legalidad (16).

No respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas legislaciones que solamente dicen: "No impedir
un resultado que se tiene la obligacin de evitar, equivale a producirlo (17)".

Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la accin y la omisin para la realizacin del tipo penal en los
Proyectos para la reforma del Cdigo penal argentino de 1960 (18) (Soler), 1973 (19) (Porto, Aftalin, Bacigalupo,
Acevedo, Levene y Masi) y 1979 (20) (Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).

b. El principio de legalidad.

Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omiti proteger el bien jurdico
lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad (21). Con mayor razn si est ausente una regulacin genrica
como la del Cdigo penal alemn, la que podra salvar la objecin e interpretarse como uno de los modos de extensin
del tipo y de la pena, similar a las prescripciones sobre tentativa y participacin.

El pargrafo 13 de aquel Cdigo procura resguardar las garantas individuales exigiendo, adems de la correspondencia
entre la realizacin del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurdicamente de
que el resultado no acontezca.

Este segundo requisito indica el carcter de la obligacin, la que debe ser impuesta por el Derecho. Slo se podr
castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurdica que obligue a garantizar que no se produzca el resultado y
que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte.

En la Repblica Argentina, si entre los comportamientos fcticos matar y no hacer nada para imposibilitar la muerte
faltase correspondencia, se violara el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitucin Nacional si se
castigase el segundo, pues el Cdigo penal alude al que "matare a otro (22)", texto que no puede ser entendido
literalmente como abarcando "no impedir la muerte".

Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretacin extensiva, pero el riesgo que ello representa para las
garantas individuales no puede pasar desapercibido.

Para justificar la equiparacin Cobo del Rosal y Vives Antn razonan as: Las acciones indicadas por los verbos que se
hallan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad dotada de
significado social.

As cuando jurdicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una accin
positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su
conducta. Y la muerte ser imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el
resultado daoso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del bien, ha dejado
que se produzca (23).

Sin embargo no es posible aventar la sensacin de que as se produce una suerte de creacin libre del Derecho. Se deja
en manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con peligro de que se
viole la prohibicin constitucional de acudir a la analoga.

Tiene absoluta razn Stratenwerth cuando opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos impropios de
omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a travs de una regulacin como la del pargrafo 13 del
Cdigo penal alemn. Acierta al decir que no han ayudado a reducir las objeciones constitucionales los intentos
fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulacin legal: el hecho de que ciertos comportamientos
considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificar ninguna lesin del principio
fundamental del Estado de Derecho, mucho ms cuando la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica
del marco jurdico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisin una
extensin intolerable. Segn su razonamiento, la imposicin de pena se tendr que limitar, por lo menos, a aquellos
casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como incuestionable (24).

Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la libertad
individual, la interpretacin debe ser no slo cuidadosa sino decididamente restrictiva.

c. .Quin puede ser autor? Cuando el hecho se materializa por la omisin en que incurre el sujeto responsable de la
indemnidad del bien jurdico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particulares.
Estas estn enderezadas a determinar cules son las caractersticas objetivas del autor a que se refiere el tipo en esta
especial hiptesis.

Solamente la conducta est determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber quin puede ser
sujeto activo se inferiere de pautas provenientes de otros mbitos ajenos a la mera descripcin legal del hecho punible
(25). En otras palabras:
Falta la determinacin expresa del crculo de autores por omisin impropia (26).

En el caso del homicidio bsico, el art. 79 del Cdigo penal argentino no dispone que el hecho deba cometerlo alguien
que tenga caractersticas especiales; sino puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro, expresa la ley. Pero
cuando este delito se realiza mediante una omisin que tenga correspondencia con la realizacin del tipo penal mediante
un hacer, slo puede ser sujeto activo quien "debe responder jurdicamente para que el resultado no acontezca"
(empleando las expresiones del pargrafo 13 del Cdigo alemn) (27). Es claro que esa persona no tiene el deber de
evitar el resultado, sino el deber de evitacin; es decir, de hacer lo que est a su alcance para que no ocurra. Lo
prohibido no es el resultado positivo sino no omitir, quien tiene el deber jurdico (28), la conducta necesaria y posible para
que no tenga lugar el efecto tpico.

Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el mbito de la autora, porque si el agente no
debiese reunir requisitos especiales, el hecho que protagonizase sera de simple comisin (29).

c. Posicin de garante.

Unicamente a quien rene los requisitos especiales es posible formularle la imputacin objetiva. Lo convierte en sujeto
activo del delito de omisin impropia el hecho de que l tiene la responsabilidad, jurdicamente impuesta, de hacer lo
posible para evitar la consecuencia.

Para graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se halla en posicin de garante.

Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qu manera se constituye jurdicamente la obligacin de
asegurar la indemnidad del bien.

A la luz del texto legal que utilizamos para introducir el tema, sera superfluo insistir en que la bsqueda de las fuentes
debe hacerse en el mbito del Derecho; no en el de la moral.

Parece una observacin balad, pues muchos estarn convencidos que las fronteras entre el Derecho y la moral estn ya
definidas y no puede retroceder la Historia. Sin embargo la advertencia no est dems en relacin a este tema: resulta
notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad, se puede caer fcilmente en posturas de base puramente
tica, que ponen en riesgo los derechos individuales.

As la tesis metajurdica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cmplice al marido que omiti impedir el
perjurio de la esposa (30).

La Escuela de Kiel, por su parte, reemplaz el enunciado del deber de actuar configurando en su lugar un tipo de autor.
El Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1936 estableca: Ser punible por su omisin quien segn el sano sentimiento
del pueblo aparezca como autor. Segn ideas de Dahm: Se equipararan la omisin a la produccin activa de un
resultado, cuando el sujeto cumpliese segn el sano sentimiento del pueblo con las prescripciones de un tipo de autor
que subyace y da sentido al tipo penal (31).

Salvando las distancias, la bsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un deber impuesto por la
convivencia social, o por la comunidad de vida (32) o de peligro, tiene una cierta aproximacin al derecho penal de autor
(33), y encierra el riesgo de dejar de lado, por esa va, el principio nullum poena sine lege.

e. .Debe la ley consignar cules son las fuentes? La doctrina no es concordante acerca de si debe la ley enumerar las
fuentes de esa obligacin. Hay quienes opinan que es conveniente hacerlo en homenaje a la precisin y otros creen que
una casustica semejante oscurece el tema, por los problemas de interpretacin que as pueden multiplicarse (34).

En el proceso de reforma del Cdigo penal alemn se advirtieron las vacilaciones: El Proyecto Oficial de 1958 traa el
detalle (35), el Proyecto Alternativo tambin (36) y el artculo finalmente sancionado lo dej de lado.
El Anteproyecto argentino de 1960 aluda al "a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a
quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no
ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10) (37). El Proyecto de 1973 al que "le incumba el
deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera
creado con su comportamiento precedente" (art. 14). El de 1979 consignaba que el "deber de obrar incumbe a quien
tenga una obligacin especial de cuidado, proteccin o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una
actuacin precedente que comporte la asuncin unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuacin
precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art.

10).

Si la ley no menciona especficamente en qu casos surge el deber de obrar, .cmo se pueden identificar las fuentes? La
doctrina ha hallado varias respuestas:

En algunos casos opta por una caracterizacin genrica, que alude a la confianza que gener la persona quien luego
deja de actuar en salvaguarda del bien. As se dice que tiene la obligacin jurdica de obrar para impedir una lesin a
bienes jurdicos ajenos quien haya asumido una posicin especial que le impone su defensa o quien haya creado una
fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes; todo ello con el fin de evitar que pueda producirse
una lesin teniendo en cuenta que los afectados estn imposibilitados de protegerse a s mismos, o disminuyeron o
eliminaron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad ya existente, o renunciaron a otras medidas de
resguardo, confiados en que aqul sobre quien ahora recae la obligacin intervendra activamente para impedir la lesin
(38).

Para otra corriente no importa tanto la determinacin de la fuente (39) sino la existencia de una relacin lo
suficientemente estrecha entre el omitente y el bien jurdico amenazado, como para obligarlo a actuar en su guarda (40).

Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisin y deja de lado la necesidad de que el deber de responder
est jurdicamente impuesto y no derivado de un simple poder de hecho.

Adems, la bsqueda de pautas de naturaleza axiolgica ha llevado a incriminar una variedad de situaciones -a las
cuales luego nos referiremos- que pueden extenderse por analoga hasta el infinito, con el consiguiente riesgo para los
derechos individuales.

De todas maneras es verdad que la bsqueda de la fuente jurdica del deber de obrar debe dejar de lado aspectos
puramente formales.

En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato no habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es vlido o nulo.
Esta advertencia la formulan Stratenwerth (41) y Welzel insistiendo este ltimo en la importancia del asumir fctico y no
en la eficacia jurdico-civil del acuerdo (42). Lo que en realidad interesa es que se haya asumido la obligacin,
jurdicamente impuesta, de garantizar la intangibilidad del bien jurdico.

Las fuentes segn Stratenwerth (43) y Bustos Ramrez (44) pueden ser de variada naturaleza: La ley, el contrato, el
hecho anterior que pone en peligro el bien jurdico (injerencia), las relaciones especiales de comunidad, la asuncin de
una funcin de proteccin y la supervigilancia de fuentes de peligro que estn en el propio mbito de dominio (45) o que
se proyecta sobre el actuar de terceros.

Esta enumeracin genrica es slo un intento de clasificacin, pues lo que realmente importa es que debe existir una
estrecha relacin entre el obligado y el bien jurdico que debe proteger, de manera tal que en sus manos est el control
de la situacin (46).

f. Imputacin objetiva.
Quienes analizan el tema de la omisin desde la ptica causal, utilizan la teora de la accin esperada para resolver el
problema del nexo causal y con l el de la autora:

- .Cundo una omisin es causal del resultado producido (47)? - Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurdico.

- Y .cundo es esperada? (48).

En este punto el anlisis se desplaza a la determinacin de cules son los deberes jurdicos que pueden aceptarse como
obligaciones de impedir un resultado y qu alcance tienen. Se produce as una mezcla de cuestiones causales con otras
valorativas, sin que se pueda hallar una va con lgica incuestionable.

En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconocindose en general que la imputacin objetiva se
formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de seoro posibilita la unificacin sistemtica de la teora de la
autora, al funcionar como un principio superior a las cuestiones causales, entendidas stas de la manera tradicional (49).

La correspondencia de la omisin con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la

ejecucin, sino el no evitar el resultado (50), lo que fundamenta la imputacin objetiva (51).

Adems el resultado debe ser la concretizacin del deber de garante especfico del sujeto (52).

f. Dolo.

Para que exista dolo en la comisin impropia el sujeto debe conocer el poder final de su hecho y que se encuentra en
posicin de garante (53). La finalidad radica en que el sujeto, conforme a su voluntad, ordena los medios de que dispone
para no realizar las acciones mandadas, las que posibilitaran el resguardo del bien jurdico confiado a su custodia.

As como se programa una actuacin positiva, tambin se proyecta una conducta omisiva. Para que haya comisin por
omisin dolosa tiene que existir el propsito de que el resultado acontezca (54) y ello pone en duda la posibilidad de que
la tipicidad culposa se realice mediante omisin impropia (55), tema sobre el que volveremos ms adelante (56).

El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al dolo y el error en que el sujeto caiga
ser un error de tipo, en tanto que no podr formulrsele el juicio de culpabilidad en caso de que incurra en un error
invencible de prohibicin; es decir, sobre la existencia y alcances del deber jurdico mismo.

Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que est en situacin de
garantizar que l no se produzca.

h. Problemas propios de la culpa.

Una primera aproximacin al tema descartara la posibilidad de delitos de comisin por omisin culposos, pues en los
tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilizacin de los medios que hubiesen permitido evitarlo.

En este caso la resolucin del hecho culposo se regira por las reglas comunes (57).

Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:

La existencia de culpa en la produccin de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del
incumplimiento de una norma conminatoria. As, la proteccin del bien jurdico o su defensa frente a peligros, constituir
a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de un gua de montaa, de ciertos instructores
deportivos o de enfermeras.
Los obligados causan la muerte o lesiones (comisin) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan
(omisin), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo) (58).

4. .LA MATERIA PERTENECE A LA PARTE GENERAL O A LA PARTE ESPECIAL? La regulacin legal que utilizamos
para iniciar este comentario hara superflua la pregunta, pues aquella norma del Cdigo alemn se ubica en la Parte
General (59).

Sin embargo es imposible que todos los delitos puedan ser objeto de comisin por omisin (60). Obsrvese que el
pargrafo 13 del Cdigo penal alemn alude a los delitos de resultado (61).

Esta comprobacin hara pensar en la posibilidad de que fuesen tipificados estos hechos (62), pero a la dificultad
insalvable de imaginar todas las hiptesis factibles se agregara la desaparicin de la categora, puesto que la tipificacin
los privara de su naturaleza caracterstica y los convertira en otros ms de los delitos propios de omisin que ya existen
en los distintos cdigos (63).

Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de
los particulares contenidos de cada una de las figuras delictivas (64).

Los casos en que sera factible son: homicidio y lesiones; abandono de personas (65); algunos casos de lesin de la
libertad e injurias; la estafa y algunas formas asimilables entre los delitos contra la propiedad, as como la malversacin
de caudales pblicos en la hiptesis del art. 262 del Cdigo penal argentino (66).

Respecto de los restantes hechos culposos valen las consideraciones efectuadas respecto a la generalidad de esos
tipos.

5. RAZON DE SER DE LA DISMINUCION DE PENA.

Las especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente intuitivas (En su momento Groizard pens
que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energa delictual ms dbil (67)) hasta las que
buscan un fundamento de mayor rigor cientfico diciendo que la posibilidad de atenuacin que contempla el pargrafo 13
II del Cdigo alemn responde a que comnmente el contenido de culpabilidad de la omisin es menor al del hacer
positivo. Tambin a que, de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisin puede ser
tambin inferior que el del correspondiente delito de comisin (68).

Sin perjuicio de que estas razones sean vlidas, queda la impresin de que el legislador se muestra temeroso -y con
razn a nuestro juicio- de que por va de la equiparacin de accin y omisin, se cometan injusticias. Ha preferido dejar
un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe orientar el Derecho penal;
mxime teniendo en cuenta que la creacin de los injustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del
juzgador con el riesgo que ello representa (69).

(1) El Cdigo Penal de Espaa (L.O. 10/1995) introduce en el ordenamiento de ese pas la siguiente frmula: "Artculo
11.

Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la
no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la Ley, a
su causacin. A tal efecto se equiparar la omisin a la accin.

"a) cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bien jurdicamente protegido mediante una accin u
omisin precedente".
(2) # 13. Begehen durch Unterlassen. (1) Wer es unterl sst,, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines
Strafgesetzes geh rt, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtilch dafr einzustehen hat, dass der Erfolg
nich eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entpricht. (2) Die
Strafe kann nach # 49 Abs. 1 gemildert werden.

(3) As lo expone Gimbernat Ordeig, Enrique, Sobre los conceptos de omisin y de comportamiento, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1966.

(4) Baumann, Jurguen, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistemtica. Introduccin a la sistemtica sobre la
base de casos, traduccin de la 4a. edicin alemana (1972) Grundbegriffe und System des Strafrechts. Eine Einfuhrung
in die Systematik an Hand von Fallen, por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 138.

(5) El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo". Ello supone que el concepto de omisin
contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada accin
cuya realizacin no se emprende (Huerta Tocildo, Susana, Concepto ontolgico o normativo de omisin?, en
Cuadernos de Poltica Criminal, Edersa, Madrid, No. 17, 1982, p. 231).

(6) Novoa Monreal, Eduardo, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.

(7) Toro Lpez alude al proceso de la doctrina, que lleva al empobrecimiento del plazo fctico (descriptivo) y a una
intensificacin del plano valorativo (normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendi construir el
delito de comisin por omisin de modo paralelo al delito de accin. Actualmente se asiste a una aproximacin en
sentido opuesto de ambas categoras" (Toro Lpez, Angel, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin,
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 696).

(8) Sobre movimiento corporal e ilcito en un enfoque terico actual, v. Sancinetti, Marcelo A., Fundamentacin subjetiva
del ilcito y desistimiento de la tentativa. Una fundamentacin del ilcito en Jakobs, Temis, Bogot, 1995, p. 8.

(9) Huerta Tocildo seala la tendencia de la doctrina a incorporar la teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de
un concepto general de accin a un concepto de accin tpica (loc.

cit., p. 252).

(10) Sin embargo hay que sealar que en los ltimos aos ha resurgido el inters por el estudio del concepto
jurdicopenal de accin, no slo de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en
tendencias denominadas "funcionalistas" (conf. Borja Jimnez, Emiliano, Funcionalismo y accin. Tres ejemplos en las
contribuciones de Jakobs, Roxin y Gimbernat, en Estudios penales y criminolgicos XVII, Universidad de Santiago de
Compostela, 1994, p. 9.

(11) Silva Snchez explica que las comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan
injerencias en la esfera jurdica de tercero (empeoramiento del estado de los bienes jurdicos ajenos), lesiones de su
autonoma. Las segundas expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros y,
por tanto, vulneran principios de solidaridad (La comisin por omisin, separata de Cuadernos de Derecho Judicial,
Consejo General del Poder Judicial, p. 14).

(12) v. Huerta Tocildo, loc. cit., p. 241.

(13) Maurach cambi la concepcin que defenda hasta la cuarta edicin de su Tratado, segn la cual los delitos de
omisin propia slo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisin impropia lo hacen contra una
prohibicin, adoptando en adelante otro criterio: La norma ideal existente fuera de las leyes penales por lo general es
aprehendida y concretada en todos los tipos tanto en forma de prohibicin como de mandato (Maurach, Reinhardt,
Derecho Penal. Parte General, traduccin de la 7a.
edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, t. II, p. 224.). Segn nuestro entendimiento la
prohibicin solamente cubre el abstenerse de matar, mientras que la responsabilidad jurdicamente de que el resultado
no acontezca deriva de la inobservancia del deber de obrar. Si este segundo mandato no existiese no tendra razn de
ser la categora de la omisin impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurisprudencia consideran
comprendidos en la misma seran casos de pura comisin.

De todas maneras, esta reflexin que hacemos a propsito de la cita, sirve como advertencia de que la dificultad central
del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma imperativa que no aparece explcita en el tipo
penal de que se trate, como s lo hace la prohibitiva.

(14) Novoa Monreal, Eduardo, ob. cit., p. 211.

(15) La frmula del Cdigo alemn se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales" pues utiliza dos niveles de
equiparacin: en primer lugar la existencia de un deber jurdico y en segundo lugar que la lesin del mandato de
evitacin del resultado se corresponda con la lesin de la prohibicin de provocarlo (v. Bustos Ramrez, Juan, Manual de
Derecho penal. Parte general, Ariel, Barcelona, 1989, p. 246).

(16) A la crisis del principio se refiere Toro Lpez, y para conjurarlo indica que la ley debe destacar suficientemente el
plano teleolgico propio del delito de comisin por omisin; es decir, la posibilidad de que la accin omitida neutralizase
el peligro y, ulteriormente, el resultado lesivo del bien jurdico.

Unicamente cuando estos momentos lgico y teleolgico de la comisin por omisin estuvieran legislativamente
garantizados podran valorarse el delito de comisin por omisin y el correspondiente delito de accin como realidades
jurdicas equivalentes (Toro Lpez, Angel, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin, en Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 698).

(17) Cdigo penal uruguayo, art. 3o., prrafo final. El Cdigo penal italiano por su lado reza: "Non impedire un evento che
si ha l' obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo" (art. 40 in fine).

(18) Art. 10.

(19) Art. 14.

(20) Art. 10.

(21) El principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitacin: slo la conducta del autor est
"legalmente determinada" y no las caractersticas objetivas de autor (Welzel, Hans, Derecho penal alemn, traduccin de
la 11a. edicin alemana por Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez, Ed. Jurdica de Chile, 2a. ed. castellana,
Santiago, 1976, p. 188).

(22) Art. 79.

(23) M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antn, Derecho penal. Parte general, 3a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p.
303).

(24) Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general, traduccin de la 2a. edicin alemana (1976) por Gladys
Romero, Edersa, Madrid, 1982, p. 293.

(25) v. Welzel, ob. cit., p. 188.

(26) Bacigalupo, Enrique, Delitos impropios de omisin, Ed.

Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 99.

(27) Los delitos de comisin por omisin, a raz de las caractersticas particulares que deben reunir los autores, son
delitos especiales propios (Welzel, ob. cit., p. 287).

(28) Soler seala la diferencia de niveles de accin: lo que para un sujeto constituye una omisin que le hace imputable
un resultado, para otro que no se encuentra en la misma situacin jurdica, la misma omisin no constituye base
suficiente, aunque se encuentre en una situacin de hecho equivalente (Soler, Sebastin, Derecho penal argentino,
actualizador Guillermo J. Fierro, TEA, Buenos Aires, 1988, t. I, p. 385).

(29) El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura sigue siendo til para fijar ciertos conceptos,
pues las conclusiones pueden ser variadas segn el matiz que se le agregue: a. Si la madre eligi dar muerte mediante
ese procedimiento, cometi un homicidio doloso calificado, igual que si hubiese optado por asfixiarlo hundindolo en el
agua de la baera. En el primer caso no realiz la accin positiva de alimentar: omiti hacerlo. En el segundo realiz
movimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La correspondencia de la omisin con la realizacin del
tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de responder jurdicamente para que el resultado no aconteciese
tambin, porque solamente la madre (segn el planteo del caso) tena el deber de realizar lo posible para que el efecto
no ocurriese. b. Si se trata de una mujer tan inexperta o distrada, que no se da cuenta que su hijo se est muriendo por
inanicin, debera examinarse la hiptesis de un homicidio culposo por omisin del deber de cuidado que a ella le est
impuesto. Tambin aqu se produce la correspondencia de la omisin con la realizacin del tipo penal mediante un hacer:

por ejemplo, podra haber colocado al nio al borde la piscina de tan mala manera que cayese al agua, muriendo
ahogado. Segn el planteo del caso, solamente la madre podra ser autora del homicidio, pues era ella quien tena el
deber de alimentar.

(30) Sentencia del Reichsgeritch 74, 285 citada por Maurach, ob.

cit., t. II, p. 249.

(31) v. Bacigalupo, ob. cit., p. 35.

(32) Baumann alude a las relaciones concretas de vida, pero coincide con la doctrina mayoritaria en que los simples
deberes morales no son suficientes para crear un deber de garanta (ob.cit., p. 147).

(33) En su momento Welzel haba sealado que es en principio imposible describir concreta y exhaustivamente todas las
variedades imaginables de autores por omisin. Y a esto tenemos que observar que encierra la frase un equvoco
peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se encuentran en una particular
situacin, lo que es diametralmente distinto.

(34) Seala Bacigalupo que la falta de definicin obedece a la inmensa variedad de situaciones que podra presentarse
(ob.

cit., p. 99).

(35) All las fuentes son la ley, la conducta propia, que ha creado la posibilidad cercana de produccin del resultado y la
aceptacin del deber de cuidar que el resultado que amenaza producirse no tendr lugar (art. 13).

(36) Mencionaba el deber jurdico legal o voluntariamente asumido frente a la generalidad o al damnificado y el haber
provocado un peligro cercano para la produccin del resultado (art. 12).

(37) Soler adhiri a un concepto del grupo de trabajo de Ro de Janeiro para el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica,
segn el cual una precisa indicacin de las fuentes parece una norma de garanta a la libertad del ciudadano (Ramos
Meja, Enrique, La frmula legal de la comisin por omisin, Revista Jurdica Argentina La Ley, t. 156, Sec. doctrina, p..
1333).

(38) Novoa Monreal, ob. cit., p. 146.

(39) Bacigalupo se pronuncia por un sistema en que las fuentes de las que provenga el deber no sean lo decisivo, sino la
posicin de quien infringe el deber con relacin al bien jurdico protegido (ob.

cit., p. 111).

(40) v. Welzel, ob. cit., p. 289.

(41) ob. cit., p. 298.

(42) ob. cit., p. 295.

(43) ob. cit., p. 293.

(44) ob. cit., p. 248.

(45) El principio se formula en Alemania sosteniendo que el propietario o poseedor de cosas, mquinas o instalaciones,
est obligado a controlar los peligros que provienen de aqullas e impedir que, como consecuencia, se produzcan daos
en bienes jurdicos ajenos. Obsrvese, para el mbito argentino, la similitud de los conceptos derivados del art. 1113 del
Cdigo Civil y el peligro que para la libertad del justiciable puede generar el traslado de esta responsabilidad objetiva a la
materia penal.

(46) Al dominio del riesgo se refiere Silva Snchez en ob. cit., p. 14.

(47) La prueba de que la accin esperada hubiese evitado el resultado lesivo tiene que ser tal que no quede fuera
ninguna posibilidad contraria. Por esta va las condenas por omisin impropia se reduciran considerablemente (Toro
Lpez, Angel, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, sepbre.-dicbre., 1984, p. 700).

(48) A estos razonamientos circulares alude Enrique Bacigalupo en Conducta precedente y posicin de garante, en
Problemas actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofa del Derecho en homenaje a Jimnez de Asa, Ed.
Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 105.

(49) v. Schunemann, Bernd, Sobre el estado actual de la dogmtica de los delitos de omisin en Alemania, traduccin de
Silvina Bacigalupo, en Omisin e imputacin objetiva, Jornadas Hispano-Alemanas de Derecho penal en homenaje al
profesor Claus Roxin, Universidad Complutense-Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1994, p. 23.

(50) Sobre el desarrollo del llamado "concepto negativo de accin" ilustra Gimbernat Ordeig: Los autores que lo
sostienen, para encontrar un concepto unitario de accin y omisin, convierten a toda accin en una omisin, y con ello y
siendo la omisin un concepto normativo (desvalorado), a toda accin en un concepto tambin y necesariamente
desvalorado, con lo cual, y en consecuencia, se niega la calidad de comportamiento a las actividades axiolgicamente
indiferentes o valiosas (loc.

cit., p. 602).

(51) Stratenwerth, ob. cit., p. 303.

(52) Bustos Ramrez, ob. cit., p. 250.

(53) Una postura negativa sobre el requerimiento de una expresa intencin o aceptacin de la aptitud de abstencin
puede verse en Novoa Monreal (ob. cit., p. 117).

(54) La voluntad pertenece al tipo, mientras que la motivacin, que le da significado a la conducta por la posibilidad de
adecuarla al mandato legal, se ubica en el mbito de la culpabilidad.

(55) Si bien, y como es obvio, pueden darse omisiones culposas, lo cierto es que el carcter omisivo no deriva de la
inobservancia del deber de cuidado exigido, sino de la no realizacin de una accin; cuando se realice una accin, sin la
debida observancia del cuidado se tratar siempre de una accin positiva (Bacigalupo, Conducta precedente..., cit., p.
109).

(56) La confusin de los planos puede hacerse peligrosa para el justiciable. As ocurri con la jurisprudencia que anota
Stratenwerth: Se responsabiliz por lesiones o muerte dolosas a conductores de vehculos que produjeron accidentes y
que luego abandonaron a las vctimas (ob. cit., p. 298).

(57) Los ejemplos que suministra Welzel, a pesar que los usa para explicar en general los delitos de comisin por
omisin, lo demuestran: Quien est dispuesto al salvamento hace zozobrar el bote por impericia o por un error en el
planeamiento del hecho o en la eleccin de los medios: la persona que no sabe nadar considera que el estanque de
agua en el cual se ahoga un nio es muy profundo cuando es de bajo fondo; el guardavidas considera suficiente lanzarle
un salvavidas a la persona que se est ahogando en vez de saltar l mismo al agua (ob. cit., p. 291).

(58) Sobre la discusin de diversas situaciones en las que se puede constatar la existencia de la infraccin de un deber
de cuidado y considerarse que si se trata de una comisin activa imprudente, de una comisin por omisin imprudente o
de una omisin pura imprudente, v. Silva Snchez, ob. cit., p. 24. Tambin Roxin, Claus, Problemas bsicos del Derecho
penal, trad. Diego Manuel Luzn Pea, Reus, Madrid, 1976, pp. 149 ss.

(59) Tambin es moderna la frmula del Cdigo portugus artculo 10 bajo la rbrica: "Comisin por accin y por
omisin".

"1) Cuando un tipo legal del delito contiene un determinado resultado, el hecho no slo comprende la accin adecuada
para producirlo, sino la omisin de la accin adecuada para evitarlo, salvo diversa voluntad de la ley.

"2) La comisin por omisin de un resultado es slo punible cuando sobre el omitente recaa un deber jurdico personal
que le obligase a evitar ese resultado.

"3) en el caso del nmero anterior la pena podr ser atenuada especialmente".

(60) M. Cobo del Rosal y T.S. Vives Antn dicen que la admisibilidad de la comisin por omisin debe deducirse cada
uno de los tipos particulares contenidos en la Parte especial (loc. cit.).

(61) El delito impropio de omisin requiere, ineludiblemente, de un resultado: transformacin fsica en el mundo exterior
(conf. Novoa Monreal, loc. cit., p. 212).

(62) A Bustos Ramrez le parece inadecuada una clusula general de equiparacin y cree que la nica va es ir a su
resolucin en la Parte Especial con el sistema de numerus clausus, tal como sucede con la culpa. Agrega: "Como esto
de lege ferenda puede ser muy complejo o dificultar la tcnica legislativa, pareciera que lo ms adecuado es no legislar
sobre esta materia y dejarla a la labor interpretativa, que tendr que trabajar con criterios restrictivos en su elaboracin,
conforme a los principios generales del Derecho penal" (ob. cit., p. 247).

(63) v. Novoa Monreal, loc. cit., p. 214.

(64) Dice Stratenwerth que solamente en la Parte Especial, en la interpretacin de los supuestos de hecho tpicos
respectivos, ser posible decidir si las modalidades de la accin que se encuentran especificadas en los elementos
especiales de la ilicitud, se pueden llevar a cabo por el autor de una omisin.

Agrega: "La inseguridad caracterstica de los delitos impropios de omisin resulta aumentada por estas dificultades" (ob.
cit., p. 306).

(65) En el art. 106 del Cdigo penal argentino ("El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo en
situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, ser reprimido con prisin de dos a seis aos. La pena ser de
reclusin o prisin de tres a diez aos, si a consecuencia del abandono resultare grave dao en el cuerpo o en la salud
de la vctima. Si ocurriese la muerte, la pena ser de cinco a quince aos de reclusin o prisin") la norma es prohibitiva:
poner en peligro la vida o la salud de otro. El enunciado de algunas conductas omisivas y de quienes no deben incurrir
en ellas por estar obligados a garantizar la indemnidad del bien jurdico, hace del texto un ejemplo de que, en ciertos
supuestos excepcionales, es posible legislar de manera expresa sobre la omisin impropia en la Parte Especial.

Sin embargo, si se repara en las penas previstas por este artculo resulta notorio que el legislador no considera
equivalente la conducta que describe con los supuestos de lesiones y homicidios dolosos. Segn Bacigalupo este
artculo demuestra que si bien existe un deber de actuar que emerge de una conducta precedente, es incorrecto estimar
que la infraccin es, en todos los casos, equivalente a la produccin activa del resultado (Conducta precedente, cit., p.
109).

Tomando reflexiones que Silva Snchez hace respecto de algunos preceptos del Cdigo espaol, se puede decir que las
situaciones previstas en nuestro art. 106 no alcanzan el desvalor propio de la comisin activa de los delitos de homicidio
y de lesiones dolosos, ni puede afirmarse que sean idnticas, en el plano estructural y material con sta (ob. cit., p. 19).

(66) "Ser reprimido con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, diere ocasin a que se
efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior".

Estos casos en que el Cdigo penal argentino fija un valor equivalente de accin y omisin son sealados por Bacigalupo
(Conducta precedente, cit., p. 109).

(67) v. Orts Alberdi, Francisco, Delitos de comisin por omisin, Ghersi Editor, Buenos Aires, 1979, p. 99 ss.) (68)
Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho penal. Parte General, 4a. ed., trad. Jos Luis Manzanares Samaniego, Ed.
Comares, Granada, 1993, p. 555.

(69) Sobre la comisin por omisin y la analoga prohibida, v.

Silva Snchez, Jess-Mara, El delito de omisin. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 361 ss.

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