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1Abogado, Universidad de RESUMEN Como respuesta a las nuevas disparidades e inequidades que aadieron las
Buenos Aires (UBA). Magster
en Derecho y Estudios
reformas en salud aplicadas en Argentina a partir de los aos '90, se incorpora la necesi-
Internacionales, American dad de garantizar la salud como un derecho. En consecuencia, comienza a desplegarse
University, Washington.
Miembro de la Comisin un importante activismo judicial vinculado a lograr mayores garantas en materia de
Interamericana de Derechos salud. En este artculo se entiende por activismo judicial tanto el uso estratgico de los
Humanos de la OEA. Director
del Centro de Derechos tribunales por organizaciones dedicadas al litigio de inters pblico, como el mayor uso
Humanos. Director de la de los tribunales por particulares para canalizar demandas al Estado o a empresas presta-
Maestra en Derechos
Humanos, Universidad doras de servicios de salud. En la actualidad, tanto la Corte Suprema de Justicia de la
Nacional de Lans, Argentina. Nacin como los tribunales inferiores han tratado un nmero importante de casos en
abramovichv@gmail.com
relacin con el derecho a la salud. En los casos seleccionados en este artculo, se anali-
2Abogada, Universidad
za el tipo de conflicto tratado y la respuesta judicial, as como los posibles efectos de cier-
Nacional de Crdoba. Doctora
en Derecho, UBA. Investigadora tas decisiones de los tribunales sobre las reglas que articulan el sistema de salud, tal como
del Consejo de Investigaciones ha quedado configurado tras el proceso de transferencia y de descentralizacin de fun-
Cientficas y Tcnicas
(CONICET), y del Instituto de ciones y servicios.
Investigaciones Jurdicas y PALABRAS CLAVE Derecho a la Salud; Casos Legales; Derechos Humanos;
Sociales A. Gioja, Facultad de
Derecho, UBA, Argentina. Descentralizacin; Argentina.
lpautassi@arnet.com.ar
ABSTRACT As an answer to the new disparities and inequities which emerged from the
health reforms in Argentina form the 1990's, it appears the need to guarantee the health
as a right. As a consequence, an important judicial activism begins to unfold in order to
achieve greater guarantees in matters of health. Here, judicial activism refers to the strategic
use of the law courts by organizations dedicated to the struggle of public interest and to
the use of the law courts by private individuals to channel the complaints against the
State or against health service providing companies. At present, both the Supreme
National Court of Justice and the lower courts have dealt with an important number of
cases related to the right to health. In the cases selected in this article, we analyze the
type of conflict and the judicial answer, together with the possible effects of certain court
decisions about the rules that govern the health system as finally conformed.
KEY WORDS Health to Right; Legal Cases; Human Rights; Decentralization; Argentina.
262 VCTOR ABRAMOVICH, LAURA PAUTASSI
SALUD COLECTIVA, Buenos Aires, 4(3):261-282, Septiembre - Diciembre, 2008
poltica universal, con una amplia red de efecto- ...los Estados Parte tienen la obligacin funda-
res de salud a cargo del Estado y un sistema de mental de asegurar como mnimo la satisfaccin
obras sociales (seguros sociales) para los asalaria- de niveles esenciales de cada uno de los dere-
dos formales. El paradigma vigente fue el de sub- chos enunciados en el Pacto... (12)
sidiar la oferta de salud.
Es recin a partir de la reforma consti- destacando que el cumplimiento del contenido
tucional de 1994 donde se reconoce la tutela y mnimo es obligatorio y no es pasible de excep-
la proteccin de la salud por diversas vas. Una ciones, ni aun en situaciones de emergencia.
primera referencia explcita se encuentra en el Sin embargo, el reconocimiento pleno
artculo 42 que reconoce el derecho de los con- del derecho a la salud, por va de los instrumen-
sumidores y usuarios de bienes y servicios a la tos internacionales, se produce en un perodo de
"proteccin de la salud y seguridad" en la rela- reforma y ajuste estructural en el que se desman-
cin de consumo (9). Claramente esta disposi- tela el propio sistema de salud y se cuestiona el
cin no enfatiza las garantas universales de paradigma de universalismo asociado a la provi-
salud, sino que limita la proteccin a las rela- sin de la salud.
ciones de consumo, constituyendo, de acuerdo En el caso del subsector pblico, es en
con Courtis, "un reflejo actualizado de la limi- la dcada del '90 cuando se pone fuertemente en
tacin de la proteccin de la salud a la relacin cuestin el paradigma de provisin universal
de trabajo" (10). como tambin las fuentes de financiamiento, a
Sin embargo, no se ha actualizado la partir de la promocin de formas de "autofinan-
definicin de la cobertura en el sector salud en ciamiento" de los hospitales pblicos, por va de
funcin de los cambios estructurales ocurridos en la propuesta del Hospital Pblico de Autogestin.
el mercado de trabajo, en donde ya no prevalece Si bien no se instal completamente esta nueva
una lgica de empleo asalariado formal, sino que forma de "autofinanciamiento", dej en claro los
se han diversificado en extremo las condiciones lmites concretos en trminos de provisin de la
de contratacin y se han impuesto medidas de salud y de responsabilidades estatales en materia
flexibilizacin y precarizacin laboral que no de provisin mdica.
contribuyen al aumento de la cobertura ni a la A su vez, la responsabilidad sobre la
adquisicin del derecho a la salud a partir de la provisin de la salud qued en manos de las pro-
cobertura de las contingencias sociales. vincias, en virtud de los procesos de transferen-
La segunda va protectora, y de mayor cias de los efectores y del recurso humano afec-
alcance, se logr a travs de otorgar jerarqua tado de la Nacin a las provincias, y en muchos
constitucional a once declaraciones y tratados casos de stas hacia los municipios. Los gobier-
internacionales de derechos humanos (7) (d). nos provinciales aparecen superados por los pro-
Especficamente, como consecuencia del artculo blemas financieros inmediatos; se ven obligados
12 del Pacto Internacional de Derechos a administrar los dficits fiscales enfrentando difi-
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que cultades para planificar para el mediano plazo y
define a la salud como "el derecho de toda per- dependen de los recursos econmicos prove-
sona al disfrute del ms alto nivel posible de nientes de la Nacin en virtud del rgimen de
salud fsica y mental", el Estado queda jurdica- coparticipacin federal, el cual adems no ha
mente obligado a garantizar el contenido mnimo sido revisado por ms de una dcada.
de los derechos econmicos, sociales y cultura- En similar sentido, el eje de la reforma
les, y no puede escudarse en la falta de recursos fue la "desregulacin y libre eleccin de Obras
disponibles para justificar su incumplimiento Sociales", que en los hechos regul el funciona-
(11). En este sentido, el Comit de Derechos miento del sistema en extremo. La libre eleccin
Econmicos, Sociales y Culturales (CDESC) implementada consiste en la posibilidad de no
rgano que supervisa el cumplimiento de las adherir ya obligatoriamente a la obra social que le
obligaciones previstas en el PIDESC por parte de corresponda al trabajador/a asalariado de acuer-
los gobiernos, ha expresado que: do con el gremio de pertenencia, pudiendo "ele-
gir" cualquier otra entidad que ofrezca mejores
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 265
directamente que el tratado es aplicable en todo nacional un rol de rector y garante final de todo
el territorio del Estado, sin ningn tipo de limita- el sistema. Esta ley es una pieza institucional
cin relativa a la forma de organizacin federal. importante pues el Estado federal asume ciertas
La Convencin Americana sobre Derechos obligaciones sin perjuicio de las que se confieren
Humanos, sin embargo, contiene una clusula en su mbito de accin a las propias provincias y
diferente. Su artculo 28 contiene una "clusula de las medidas adoptadas en trminos de transfe-
federal" (13) que, en cierta medida, puede ser rencia de efectores de salud a las provincias y de
leda como una forma de morigerar o delimitar el stas a los municipios.
alcance de esta obligacin del Estado federal. Sin embargo el argumento central de la
Bsicamente el artculo 28 establece que Corte no se basa en la ley sino en el artculo 28
el Estado federal tiene la obligacin de aplicar de la Convencin, por lo que es posible pensar
directamente el tratado en el campo que es de su que la extensin de responsabilidad subsidiaria al
competencia directa, y la obligacin de adoptar Estado federal podra darse en relacin con otros
medidas para que los Estados provinciales cum- asuntos vinculados al derecho a la salud aun
plan el tratado en sus propias rbitas de competen- cuando fueran ms all del marco de la ley, e
cia. Ms all de que esta regla puede ser interpre- incluso a otros derechos sociales vinculados con
tada como dismil a la "clusula territorial" de los la poltica de salud. Se trata sin duda de un prin-
pactos internacionales, la Corte Interamericana ha cipio con indudable impacto en la visin tradi-
ledo el artculo 28 en un sentido similar, equipa- cional de la organizacin federal argentina.
rndolas. La Corte Interamericana ha sostenido Podra en cierta medida afirmarse que
que la obligacin de activar la intervencin pro- la incorporacin del derecho internacional en el
vincial debe ser considerada junto con las obliga- mbito interno, no desplaza las competencias de
ciones generales de respeto y de garanta de cum- las provincias, sino que las preserva. Las provin-
plimiento del tratado que asume el propio Estado cias mantienen su obligacin de aplicar tanto la
nacional. De ese modo, se entiende que el Estado Constitucin Nacional como los tratados de dere-
federal tiene no solo el deber de respetar esas obli- chos humanos en sus propios mbitos de compe-
gaciones, sino tambin de adoptar medidas positi- tencia y por sus propias instancias estatales. En
vas para hacerlas cumplir, aun cuando el respon- rigor, implica que la responsabilidad de las pro-
sable directo de una obligacin o de una violacin vincias y de los municipios sobre facultades dele-
del tratado sea un Estado provincial. gadas y/o descentralizadas en materia de salud es
Cabe destacar en esta direccin el caso ineludible.
"Campodonico de Beviaqua" (14), en el cual la Sin embargo, el derecho internacional de
Corte Suprema, precisamente a partir de la inter- los derechos humanos, y en especial la jurispru-
pretacin del artculo 28 de la Convencin dencia internacional que lo lee e interpreta, agrega
Americana sobre Derechos Humanos (13), impu- un nuevo actor en esa obligacin: el Estado federal.
so al Estado federal la obligacin de garantizar As, el Estado nacional tiene un rol de garante final
prestaciones bsicas de salud pblica cuando en el cumplimiento de esas obligaciones, an en
haban fallado en proveerlas sectores privados y casos que resulten de competencia directa de las
las propias provincias. Estableci que ms all de provincias. Se trata en definitiva de una obligacin
la distribucin de competencias entre el Estado de garanta cuyo alcance an no ha sido definido
federal y las provincias, le corresponda al Estado de manera clara, pero que a simple vista, ubica a
nacional una obligacin de garante final de los las tres instancias del Estado nacional en una posi-
derechos consagrados en los tratados internacio- cin de fiador final, con el deber de activar esa
nales, en particular con relacin al derecho a la garanta de proteccin de los derechos si el deudor
salud, y que el Estado nacional no poda excusar- principal no cumple debidamente. No se trata en
se en el incumplimiento de las instancias provin- consecuencia de un fiador o garante pasivo o
ciales, para no cumplir con su propia obligacin. expectante, sino que obliga a las autoridades fede-
En el mbito de la salud la Ley 23.661 de 1998 rales a tomar acciones afirmativas y a adoptar medi-
que contina vigente crea el Sistema de das efectivas para que las provincias cumplan con
Seguro Nacional de Salud, que otorga al Estado las obligaciones internacionales.
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 267
se expresa en un Estado ciego a las diferencias presentado ante los tribunales planteos de garan-
entre las personas. Por el contrario, la lectura en ta federal en funcin de situaciones de desigual-
clave social del principio de igualdad demanda dad estructural o de incumplimiento de conteni-
un Estado no neutral, capaz de reconocer diferen- dos mnimos del derecho a la salud en la imple-
cias sociales y culturales y disponer acciones afir- mentacin de polticas por las autoridades loca-
mativas o de equilibrio destinadas a superar situa- les. Este tipo de planteos formulados en represen-
ciones de desventaja o retraso de ciertos colecti- tacin de grupos o colectivos se encuentran auto-
vos o sectores sociales postergados. rizados por el sistema procesal constitucional. Es
Un aspecto que debera ser entonces posible anticipar que en el futuro los tribunales
considerado con mayor atencin por los tribuna- podran tener alguna intervencin en estos aspec-
les y tambin por los decisores de polticas, es el tos estructurales del sistema de salud.
alcance del deber de garantizar un piso mnimo Paradjicamente el cambio gradual de
de salud para toda la poblacin, ms all del algunas de las reglas de distribucin de compe-
lugar en que viva, y el consiguiente deber de tencias jurdicas entre el Estado federal y las pro-
adoptar medidas de compensacin o equilibrio vincias en el campo de la salud, a partir de la
cuando ese umbral no se garantice. Otro aspecto reciente jurisprudencia constitucional, se desarro-
tambin complejo es determinar hasta dnde lla en paralelo con el proceso de descentraliza-
llega el deber del Estado federal de reparar cin del sector de la salud, que transfiri a las pro-
inequidades o desigualdades graves, en los nive- vincias ms competencias y responsabilidades, y
les y calidad de las prestaciones de salud entre ante la debilidad de mecanismos institucionales
los distintos Estados provinciales, an cuando se efectivos para desarrollar dilogos y acuerdos de
trate de diferencias que se producen por encima articulacin de polticas entre las jurisdicciones
de ciertos contenidos mnimos. provinciales y la federal. Este escenario contradic-
El principio de igualdad, como se sabe, torio limita las posibilidades reales del Estado
puede tener tambin derivaciones en cuanto a federal para asumir plenamente la responsabili-
los criterios con los que deberan distribuirse los dad que el sistema jurdico le fija, y marca una
presupuestos y el gasto social en el territorio del brecha entre la direccin en la que avanza la juris-
Estado. La discriminacin en el acceso a dere- prudencia constitucional y la orientacin general
chos puede provenir, por ejemplo, de la fuerte de las polticas pblicas sectoriales.
disparidad entre regiones geogrficas posterga-
das. El Estado a fin de asegurar acceso igualitario
debera identificar no solo los grupos o sectores 4. LA SALUD EN LOS TRIBUNALES
sociales discriminados, sino tambin las zonas
geogrficas desaventajadas. Diversos factores
pueden provocar este tipo de asimetras regiona- Tal como fue anticipado, numerosos fac-
les, tales como la distribucin de la infraestructu- tores se pueden identificar vinculados al crecimien-
ra de servicios, la ausencia de empleos, proble- to de las demandas radicadas ante los tribunales de
mas sociales y ambientales, condiciones climti- justicia como medio de asegurar el acceso a trata-
cas, distancia de centros de mayor desarrollo y miento y medicacin, a la cobertura de las obras
problemas de transporte pblico. Tambin, como sociales y planes privados de salud, y a la deman-
fuera dicho, procesos de descentralizacin admi- da por cobertura de diagnsticos y tratamientos
nistrativa sin los suficientes recursos econmi- especficos, como tambin a la inclusin de enfer-
cos y humanos, lneas de polticas y una buena mos oncolgicos o en tratamiento por HIV-Sida.
articulacin entre niveles de gobierno, pueden Los tribunales de justicia han tenido que
crear situaciones de inequidad en el acceso a ser- expedirse en casos en los que se reclamaban tanto
vicios pblicos de calidad equiparable entre los obligaciones positivas por parte del Estado por
habitantes de diferentes regiones geogrficas. ejemplo, el acceso a medicamentos y tratamiento
Si bien se ha reclamado en algunos teraputico como obligaciones negativas por
casos deberes de garanta del Estado federal en ejemplo, la prohibicin de rescisin arbitraria de
situaciones individuales y concretas, no se han un contrato de medicina prepaga (g). Los casos
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 269
para un nio con discapacidad, en el cual la Para los Estados de estructura federal, del tra-
Corte confirm una sentencia de segunda instan- tado se deriva que, sin perjuicio de las obliga-
cia y orden al Estado Nacional a mantener la ciones establecidas especficamente para las
provisin de medicamentos al nio. El gobierno entidades, "el gobierno federal tiene la respon-
haba entregado previamente la medicacin pero sabilidad legal de garantizar la aplicacin del
decidi interrumpirla, y comunic a su madre pacto" (14 c.19) (k); lo cual consigna la res-
que la provisin previa se haba debido nica- ponsabilidad del Estado nacional como garan-
mente a "razones humanitarias", y que la inte- te ltimo del sistema de salud, a pesar de que
rrupcin no constitua una violacin de obliga- ha sido transferido o descentralizado a provin-
ciones legales. La Corte Suprema confirm la cias y municipios.
decisin de la Cmara y estableci un importan-
te precedente al sealar: La Convencin sobre los Derechos del Nio:
El derecho a la preservacin de la salud com- ...la Convencin sobre los Derechos del Nio
prendido en el derecho a la vida tiene rango incluye, adems, la obligacin de los Estados de
constitucional, "a partir de lo dispuesto en los alentar y garantizar a los menores con impedi-
tratados internacionales que tienen jerarqua mentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los
constitucional" (14 c.16), al mismo tiempo que servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esfor-
los pactos internacionales protegen especfica- zarse para que no sean privados de esos servi-
mente la vida y la salud de los nios (14 c.17). cios y de lograr cabal realizacin del derecho a
beneficiarse de la seguridad social, para lo cual
Al dejar en claro el alcance de las obligacio- se debe tener en cuenta la legislacin nacional,
nes estatales en materia de provisin y de con- los recursos y la situacin de cada infante y de
tinuidad del tratamiento: las personas responsables de su mantenimiento.
(14 c.20) (l)
...la autoridad pblica tiene la obligacin impos-
tergable de garantizar ese derecho con acciones Adems de lo sealado, es relevante la
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que doctrina que fij la Corte en este caso, al sealar
deban asumir en su cumplimiento las jurisdiccio- que:
nes locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga. (14 c.16) ...el Estado nacional ha asumido, pues, com-
promisos internacionales explcitos encamina-
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, dos a promover y facilitar las prestaciones de
Sociales y Culturales: salud que requiera la minoridad y no puede
desligarse vlidamente de esos deberes, so pre-
...reconoce el derecho de todas las personas a texto de la inactividad de otras entidades pbli-
disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsi- cas o privadas, mxime cuando ellas participan
ca y mental, as como el deber de los Estados de un mismo sistema sanitario y lo que se halla
parte de procurar su satisfaccin. Entre las medi- en juego es el inters superior del nio, que
das que deben ser adoptadas a fin de garantizar debe ser tutelado por sobre otras consideracio-
ese derecho se encuentra establecer un plan de nes por todos los departamentos gubernamen-
accin para reducir la mortalidad infantil, lograr tales. (14 c.21) (m)
el sano desarrollo de los nios y facilitarles
ayuda y servicios mdicos en caso de enferme- En otros procesos, la posicin de la
dad. (14 c.18) (i) Corte Suprema fue similar, por ejemplo al dispo-
...los Estados partes se han obligado "hasta el ner otorgar cobertura mdica para un nio con
mximo de los recursos" de que dispongan discapacidad de escasos recursos (19), y a perso-
para lograr progresivamente la plena efectivi- nas con VIH-Sida (20,21), o al imponer ampliar
dad de los derechos reconocidos en dicho tra- la cobertura mdica para ciertas situaciones no
tado. (14 c.17) (j) previstas respecto de empresas de medicina pre-
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 271
aos hasta la culminacin de todos los pasos Esta opinin de la Corte es en gran
administrativos y el inicio de las campaas de medida inconsistente con sus propias decisio-
vacunacin. nes previas y posteriores. Dos factores podran
explicar esta inconsistencia. Desde el punto de
vista tcnico, la demanda era excesivamente
6. DERECHO A LA SALUD DE GRUPOS vaga: no haba mencin a ninguna clusula
VULNERABLES legal concreta; la actora superpuso una serie de
reclamos diversos en la misma accin, sin espe-
cificarlos adecuadamente; tampoco ofreci a la
Existen algunos casos lmite en los que Corte criterios para detallar el contenido de los
la Corte Suprema ha mostrado cierta renuencia a diferentes derechos invocados. Desde el punto
considerar la existencia de violaciones al derecho de vista poltico, la accin fue interpuesta poco
a la salud. Probablemente, el caso ms represen- tiempo despus del estallido de la devastadora
tativo al respecto sea "Ramos" (26): en esa causa, crisis social, poltica y econmica de diciembre
una mujer indigente con ocho hijos alega que de 2001 (la peor crisis ocurrida en la historia
est desempleada, que sus hijos no pueden con- argentina: los ndices de pobreza, que fluctua-
currir a la escuela por carencia de recursos, que ban entre el 15 y el 17%, ascendieron entre el
una de sus hijas sufre una cardiopata y que 47 y el 60% de la poblacin). La Corte proba-
requiere una intervencin mdica, y que no tiene blemente tuvo en miras el potencial "efecto cas-
a nadie a quien reclamar alimentos. La actora cada" que una resolucin favorable a la actora
afirma que su situacin y la situacin de sus hijos hubiera generado en un contexto econmico y
importa una violacin a los derechos sociales poltico tan delicado, tanto por su posible inter-
consagrados por la Constitucin argentina y los ferencia con los poderes polticos del gobierno,
tratados de derechos humanos ratificados por el como por la posibilidad de atraccin de una
pas, y reclama asistencia de las autoridades fede- carga insoportable de casos.
rales y provinciales para garantizar su derecho y Recientemente la Corte Suprema vol-
el de sus hijos a la alimentacin, salud, educa- vi a considerar con otro enfoque un reclamo
cin y vivienda: solicita, por ende, un subsidio de atencin del Estado respecto de un grupo de
mensual para cubrir sus necesidades bsicas. personas en una situacin de exclusin y pobre-
Requiere tambin cobertura mdica para la car- za extrema. En el caso "Defensor del Pueblo"
diopata de su hija, la garanta del derecho de sus (27) dispuso medidas cautelares ordenando al
hijos a concurrir a clases, y la declaracin de Estado nacional y a la provincia del Chaco el
inconstitucionalidad y de invalidez de la conduc- suministro de agua potable y alimentos a las
ta de las autoridades pblicas. comunidades indgenas tobas que habitan dos
La Corte rechaz el amparo. Sus argu- departamentos de esta provincia. La Corte dis-
mentos principales fueron: puso la medida en el marco de una accin de
conocimiento promovida contra ambos Estados
a) que la actora no demostr la existencia de una por el Defensor del Pueblo de la Nacin en
conducta manifiestamente ilegal y arbitraria representacin de los derechos colectivos de las
del Estado, ya que las autoridades pblicas no comunidades indgenas afectadas por una situa-
negaron directamente el acceso a la educa- cin de extrema pobreza. En el marco de la
cin o al tratamiento mdico a sus hijos; medida cautelar la Corte Suprema pidi infor-
b) que los reclamos no deberan haber sido dirigi- macin sobre los censos y registros de pobla-
dos a los tribunales, sino a la Administracin. cin para definir el colectivo afectado, as como
sobre los programas de salud, alimentarios y de
En consideraciones obiter dicta, la mayo- asistencia sanitaria, de provisin de agua pota-
ra de la Corte afirm que no tiene facultades para ble, fumigacin y desinfeccin y los servicios de
evaluar situaciones de carcter general que vayan educacin y habitacionales. Cit a la parte
ms all de su jurisdiccin, ni para asignar discre- demandante y a ambos gobiernos a una audien-
cionalmente recursos presupuestarios. cia pblica en la sede del tribunal.
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 273
en este caso, a pesar del tradicional efecto indivi- entre particulares y que el Estado tiene la facultad
dual de las declaraciones de inconstitucionalidad y en ocasiones el deber de intervenir para equili-
en la tradicin jurdica argentina, el hecho de brar relaciones de poder desiguales en este
que una ONG haya llevado el caso en represen- campo contractual y asegurar el respeto del dere-
tacin de todos los miembros del grupo de perso- cho por parte de empresas y particulares.
nas con esclerosis mltiple en la provincia hizo
que todo el colectivo resultara beneficiario de los
resultados del caso. 8. CONCLUSIONES
En algunos casos, fueron los prestadores
privados de servicios de salud quienes impugna-
ron la imposicin de obligaciones legales en Resulta interesante destacar que uno de
materia de salud (por ejemplo, la cobertura obli- los objetivos fundamentales de las reformas en
gatoria del tratamiento de VIH-Sida). La base de salud fue alcanzar la equidad, definida desde
la impugnacin fue la violacin del derecho de variadas vertientes y bajo diversos marcos teri-
propiedad y de la libertad contractual, y el carc- cos polticos y conceptuales. En la versin ms
ter irrazonable de la reglamentacin. En el caso difundida de la mano de los organismos interna-
"Hospital Britnico" (33,34), la Corte Suprema cionales de asistencia crediticia, la equidad refera
rechaz esos agravios y estableci que la imposi- a garantizar niveles mnimos en salud y procurar
cin de obligaciones sobre prestadores privados a los grupos ms vulnerables el acceso. Las eva-
de servicios de salud constitua una manera vli- luaciones que se han realizado en Amrica Latina
da de cumplimiento de las obligaciones interna- en general y en Argentina en particular dan cuen-
cionales asumidas por el Estado relacionadas con ta que este objetivo lejos estuvo de alcanzarse (q),
el derecho a la salud. En otro caso, "Policlnica resultando precisamente ms afectados los grupos
Privada" (35), la Corte decidi que un gobierno vulnerables, como tambin los asalariados forma-
local no puede forzar a un hospital privado a les, en trminos de mayor heterogeneidad, seg-
mantener la internacin de un paciente cuando mentacin y condiciones de empleo.
el perodo de cobertura ha finalizado y que el Si se considera a la equidad en un sen-
Estado tena la obligacin de recibir al paciente tido amplio, entendida como la forma y el grado
en un establecimiento pblico de salud. en que las polticas econmicas y sociales redu-
Estos precedentes no son conclusivos cen las diferencias en las condiciones de salud de
respecto del alcance de las competencias regula- la poblacin de un pas, una vez normalizadas
torias del Estado en el mbito de los contratos pri- por factores como la edad y el gnero (36), el sec-
vados de servicios de salud. Pero s ratifican un tor salud en Argentina estara dando seales de
principio bsico para pensar cualquier modelo aumento de brechas al respecto. Si bien la falta
normativo, que es la afirmacin del rol regulador de estadsticas e informacin confiable es un
del Estado en relacin con la actividad de los severo dficit del sistema institucional argentino,
prestadores privados de salud y la limitacin de y no se cuenta con evaluaciones de impacto de la
los derechos de propiedad cuando estn en juego poltica de salud, el aumento de casos judiciales,
derechos sociales de base constitucional como el de los que aqu se han reseado solo algunos,
derecho a la salud. En estos casos, el derecho a la est dando seales de un dficit en el acceso y
salud no funciona como una fuente de obligacio- cobertura mnima a la salud, como tambin a tra-
nes de provisin estatal de bienes o servicios, tamientos mdicos especficos y en el conjunto
sino como fundamento de la imposicin al de prestaciones otorgadas por los seguros socia-
Estado de un rol de proteccin frente a eventua- les y sistemas prepagos.
les abusos o actos arbitrarios de prestadores pri- Las segmentaciones del mercado de tra-
vados. El derecho social acta modulando el bajo, en el marco de procesos de flexibilizacin
alcance del derecho de propiedad de los empre- laboral en la pasada dcada, se ha traducido ade-
sarios de servicios de salud. La Corte ratifica el ms en una prdida efectiva de la cobertura y
principio de que el derecho fundamental a la acceso a niveles mnimos. A la vez, la crisis que
salud tiene un espacio tambin en las relaciones sufri en todo el pas el sistema de Atencin
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 275
puede tambin funcionar como una caja de reso- competencia ambiental concurrente en el proble-
nancia de problemas de poltica pblica que ma. Tambin en este caso la Corte les impuso a
deben ser atendidos por el Estado y contribuir a los gobiernos el desarrollo de un "plan integrado
colocar ciertos aspectos del sistema en la agenda basado en el principio de progresividad" (37
pblica. Sin embargo el activismo de los jueces p.18) a fin de cumplir con la obligacin constitu-
en casos individuales podra tambin potencial- cional definida en la sentencia de proteger el
mente provocar distorsiones sobre el sistema de ambiente. La Corte adems fij un procedimien-
salud, si los tribunales al asegurar determinadas to de audiencias pblicas con participacin de
prestaciones o coberturas no consideran el impac- las organizaciones demandantes y otras organiza-
to de sus decisiones sobre el conjunto del sistema, ciones de la sociedad civil para provocar una dis-
o no valoran adecuamente las consecuencias de cusin participativa de las propuestas guberna-
los compromisos presupuestarios que conllevan mentales, abriendo as un mecanismo de supervi-
sus fallos. No parecen existir an reglas claras sin y seguimiento.
sobre cundo una prestacin no autorizada por la El modelo de intervencin judicial
ley o la autoridad administrativa puede ser garan- que emplea la Corte establece una relacin
tizada por la va judicial en funcin de la poten- diferente con las instancias de decisin de pol-
cial vulneracin del derecho a la salud. ticas pblicas. Los tribunales verifican la vulne-
El desarrollo de contenidos mnimos racin de ciertos derechos, ya sea porque no se
del derecho a la salud podra contribuir a fijar alcanzan ciertos mnimos, o porque las polti-
estas cuestiones. En ocasiones los jueces se limi- cas no son adecuadas y razonables para efecti-
tan a ordenar cumplir con los programas mdicos vizar el derecho a la salud, o porque son discri-
obligatorios fijados por la autoridad administrati- minatorias, pero no reemplazan a las autorida-
va o disponen prestaciones que el propio Estado des polticas en la fijacin de las polticas repa-
asumi en leyes o disposiciones, como por ejem- ratorias. Se limitan a declarar la violacin y
plo en el caso del cctel contra el HIV. Pero la fijan a veces un marco jurdico mnimo que
inclusin de prestaciones o medicamentos no debe ser respetado, pero reenvan la cuestin a
regulados por las polticas pblicas, en virtud de las autoridades polticas, el gobierno o el
decisiones judiciales en casos individuales, Congreso, para que procedan a definir nuevas
podra tener tambin un efecto distorsivo e inclu- acciones acordes con esos estndares bsicos.
so profundizar las brechas y desigualdades del Este tipo de casos colectivos con remedios
propio sistema de salud, por el posible desvo de abiertos o sistemas de reenvo al poder politico
recursos pblicos sin planificacin gubernamen- no implica resignar facultades judiciales, pues
tal para atender demandas no prioritarias de sec- los jueces se reservan el control y la supervi-
tores con mayor acceso a recursos legales (r). sin del cumplimiento e instalan un tema en la
La intervencin judicial en asuntos agenda de los decisores. Pero otorgan a la pol-
colectivos suele realizarse en el marco de proce- tica democrtica un espacio mayor para elegir
sos ms abiertos, con participacin de actores las soluciones ponderando el impacto de esas
sociales e institucionales diversos, y con espacios decisiones sobre todo el sistema y consideran-
de discusin ms amplios. Adems la tcnica do la complejidad de intereses mltiples que se
remedial de ciertas decisiones recientes de la ponen en juego (39,40).
Corte Suprema, como en el caso "Mendoza" Paradjicamente an no se han plante-
(37,38), parecen otorgar a las autoridades polti- ado ante los tribunales argentinos casos realmen-
cas un mayor margen de decisin sobre las pol- te estructurales sobre acceso a la salud que pue-
ticas pblicas que deben implementarse para dan poner en juego la respuesta judicial y del sis-
paliar las situaciones de violacin de derechos tema poltico frente a las obligaciones que esta-
examinadas. blece la Constitucin y los tratados de derechos
En este caso, la Corte estableci debe- humanos. En especial el derecho a la igualdad en
res de informacin a diversas empresas que ope- el acceso a la asistencia sanitaria y el rol de las
ran en la costa del ro y a los gobiernos nacional, autoridades federales y provinciales de reestable-
provincial y de la ciudad de Buenos Aires, con cer equilibrios perdidos.
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 277
establecieron nuevas regulaciones laborales al o. Ver, por ejemplo, Corte Suprema "lvarez,
interior del sector salud, que modificaron las Oscar Juan c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
reglas de funcionamiento sin tomar en cuenta las s/accin de amparo", 12/07/2001; "Orlando,
condiciones de trabajo (5). Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y
otros s/amparo", 04/04/2002; "Daz, Brgida c/
g. En materia de derechos econmicos, sociales y Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado
culturales, las obligaciones negativas refieren Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social de
principalmente a la no intervencin del Estado en la Nacin) s/amparo", 25/03/2003; "Bentez,
caso de una huelga, a no empeorar la salud de la Victoria Lidia y otro c/ Buenos Aires, Provincia de
poblacin, no impedir el acceso a un instituto y otros s/accin de amparo", 24/04/2003;
educativo, entre otros. En relacin con las obliga- "Mendoza, Anbal c/ Estado Nacional s/amparo",
ciones positivas, stas no se agotan solamente en 08/09/2003; "Rogers, Silvia Elena c/ Buenos
acciones de dar proveer de vivienda, proveer de Aires, Provincia de y otros (Estado Nacional)
vacunas para menores de seis aos sino que lo s/accin de amparo", 08/09/2003; "Snchez,
diferencial es el tipo de relaciones que se estable- Enzo Gabriel c/ Buenos Aires, Provincia de y otro
cen entre el Estado y los beneficiarios de las pres- (Estado Nacional) s/accin de amparo",
taciones. Significa que el Estado puede satisfacer 18/12/2003; "Laudicina, ngela Francisca c/
un derecho a travs de diferentes medios, y en Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin de
muchos de ellos, los sujetos obligados pueden amparo", 09/03/2004; "Snchez, Norma Rosa c/
participar activamente (15). Estado Nacional y otro s/accin de amparo",
11/05/2004. La Corte concedi medidas cautela-
h. En este apartado seguimos lo desarrollado en res, aunque se declar incompetente, en
Abramovich y Courtis (16) y Courtis (10). "Diguez, Vernica Sandra y otro c/ Buenos
Aires, Provincia de s/accin de amparo",
i. Con referencia explcita al artculo 12 del 27/12/2002; "Kastrup Phillips, Marta Nlida c/
PIDESC (11). Buenos Aires, Provincia de y otros s/accin de
amparo", 11/11/2003; "Podest, Leila Grisel c/
j. Con referencia explcita al artculo 2.1 del Buenos Aires, Provincia de y otro s/accin de
PIDESC (11). amparo", 18/12/2003.
k. Con referencia explcita a la doctrina estableci- p. Ver, entre muchos otros, Cmara de
da por el Comit de Derechos Econmicos, Apelaciones en lo Civil y Comercial de Baha
Sociales y Culturales en sus Observaciones fina- Blanca, Sala II, "C. y otros c/ Ministerio de Salud
les al informe estatal suizo del 20 y 23 de y Accin Social de la Provincia de Buenos Aires",
noviembre de 1998 (17). 02/09/1997 (impone tratamiento a un hospital
pblico); Cmara en lo Contencioso
l. Con referencia explcita a los artculos. 23, 24 Administrativo de Tucumn, Sala II, "Gonzlez,
y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Amanda Esther c/ Instituto de Previsin y
Nio (18). Seguridad Social de Tucumn y otro s/amparo",
15/07/2002 (impone tratamiento a una obra
m. Con referencia explcita al artculo 3 de la social estatal); Cmara de Apelaciones en lo
Convencin sobre los Derechos del Nio (18). Contencioso Administrativo y Tributario de la
ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Sociedad
n. Corte Suprema, "N., L. M. y otra c/ Swiss Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/
Medical Group S.A.", dictamen del Procurador GCBA s/otras causas", 07/10/2004; Cmara de
General de la Nacin del 11/06/2003, decisin Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y
de la Corte del 21/08/2003; "Martn, Sergio Tributario de la ciudad de Buenos Aires, Sala I,
Gustavo y otros c/ Fuerza Area Argentina- "Centro de Educ. Mdica e Invest. Clnicas
Direccin General Bienestar Pers. Fuerza Area Norberto Quirno c/ GCBA s/otras causas",
s/amparo", dictamen del Procurador General de 22/06/2004 (convalida la imposicin legal de
la Nacin del 31/10/2002, decisin de la Corte obligaciones de cobertura sobre prestadores pri-
del 08/06/2004; "M., S. A. s/materia: previsional vados); Cmara de Apelaciones en lo
s/recurso de amparo", 23/11/2004. En el mismo Contencioso Administrativo y Tributario de la
sentido, Cmara Nacional de Apelaciones en lo ciudad de Buenos Aires, Sala II, "Trigo, Manuel
Contencioso Administrativo Federal, Sala II "R., Alberto c/ GCBA y otros s/Medida Cautelar",
R. S. c/ Ministerio de Salud y Accin Social y otro 12/05/2002; Cmara de Apelaciones en lo
s/amparo", 21/10/1997; Cmara Nacional de Contencioso Administrativo y Tributario de la
Apelaciones en lo Civil, Sala C, "T., J. M. c/ ciudad de Buenos Aires, Sala I, "Rodrguez
Nubial S.A", 14/10/1997. Miguel Orlando c/ GCBA s/otros procesos inci-
dentales", 22/12/2004; Cmara de Apelaciones
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 279
11. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, 19. Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Sociales y Culturales [En lnea] Oficina del Alto Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional-
Comisionado para los Derechos Humanos [Fecha Ministerio de Salud y Accin Social - Comisin
de acceso 12 de marzo de 2008]. URL disponible Nacional Asesora para la Integracin de
en: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/ Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de
a_cescr_sp.htm Rehabilitacin y Promocin de la Persona con
Discapacidad. M. 375. XXXVI. 16/10/2001. [En
12. Comit de Derechos Econmicos Sociales y lnea] Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Culturales. El derecho al disfrute del ms alto nivel [fecha de acceso 25 de marzo de 2008]. URL
posible de salud. Observacin General N 14. disponible en: http://www.csjn.gov.ar/docu-
E/C.12/2000/4. 11 de agosto de 2000 [En lnea] mentos/cfal3/ver_fallos.jsp?id=148315&fori=R
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos HM00375.361
Humanos [fecha de acceso 12 de marzo de 2008].
URL disponible en: http://www2.ohchr.org/ 20. Procuracin General de la Nacin. Alcal,
english/bodies/cescr/comments.htm Cristina Beatriz c/ Ministerio de Salud y Accin
Social s/amparo ley 16.986. A. 224. XXXIV.
13. Convencin Americana sobre Derechos 19/03/1999. [En lnea] Corte Suprema de Justicia
Humanos. [En lnea] Organizacin de los Estados de la Nacin [fecha de acceso 25 de marzo de
Americanos. Departamento de Derecho 2008]. URL disponible en: http://www.csjn.
Internacional [fecha de acceso 25 de marzo de gov.ar/documentos/cfal3/ver_fallos.jsp?id=1174
2008]. URL disponible en: http://www.oas.org/ 33&fori=REA00224.340
juridico/spanish/tratados/b-32.html
21. Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
14. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Alcal, Cristina Beatriz c/ Ministerio de Salud y
Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Accin Social s/amparo ley 16.986. A. 224.
Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de XXXIV. 01/06/2000. [En lnea] Corte Suprema de
Programas de Salud y Banco de Drogas Justicia de la Nacin [fecha de acceso 25 de
Neoplsicas. C. 823. XXXV. 24/10/2000. [En marzo de 2008]. URL disponible en:
lnea] Corte Suprema de Justicia de la Nacin http://www.csjn.gov.ar/documentos/cfal3/ver_fal
[fecha de acceso 25 de marzo de 2008]. URL dis- los.jsp?id=117501&fori=REA00224.341
ponible: http://www.csjn.gov.ar/documentos/
cfal3/ver_fallos.jsp?id=125162&fori=RHC0082 22. Procuracin General de la Nacin. Asociacin
3.352 Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y
Accin Social - Estado Nacional s/ amparo ley
15. Abramovich V, Courtis C. Los derechos socia- 16.986. A. 186. LXXXIV. 22/02/1999. [En lnea]
les como derechos exigibles. Madrid: Trotta; 2001. Corte Suprema de Justicia de la Nacin [fecha de
acceso 25 de marzo de 2008]. URL disponible en:
16. Abramovich V, Courtis C. La justiciabilidad http://www.csjn.gov.ar/documentos/cfal3/ver_fallo
de los derechos sociales en la Argentina: algunas s.jsp?id=34328&fori=REA00186.340
EL DERECHO A LA SALUD EN LOS TRIBUNALES 281
30. Corte Suprema de Justicia de la Nacin. V., 37. Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
282 VCTOR ABRAMOVICH, LAURA PAUTASSI
SALUD COLECTIVA, Buenos Aires, 4(3):261-282, Septiembre - Diciembre, 2008
FORMA DE CITAR
Abramovich V, Pautassi L. El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sis-
tema de salud en Argentina. Salud Colectiva. 2008;4(3):261-282.