TEORIA DO CRIME

1. FATO TPICO
o descrito na lei como crime ou contraveno.

2. CRIME INOMINADO
o que no consta na lei, mas que ofende gravemente os costumes e por isso, em
alguns pases constitui crime mesmo sem estar na lei.

No Brasil, no existe crime inominado, por fora do princpio da reserva legal (s a

lei pode criar crime). Por exemplo, no h crime no fato de o pai ser amante da filha
maior de 18 anos, pois no h lei incriminando esta conduta.

3. ELEMENTOS DO FATO TPICO

Os elementos do fato tpico nos crimes materiais consumados so os seguintes:

1) conduta
2) resultado naturalstico
3) nexo causal
4) tipicidade

Os elementos do fato tpico nos crimes de mera conduta, nos formais e nos
materiais tentados so:

1) conduta
2) tipicidade

Crimes materiais ou causais so aqueles em que a lei descreve a conduta e o

resultado naturalstico, exigindo que este ocorra para que haja a consumao.
Ex: homicdio, furto, leso corporal e etc.

Crimes formais ou de consumao antecipada ou de resultado cortado so

aqueles em que a lei descreve a conduta e o resultado naturalstico, mas esse no precisa
ocorrer para que haja a consumao. Consumam-se com a conduta. Ex: extorso, no
precisa obter a vantagem (resultado). Ex 2: crime contra a honra.

Crimes de mera conduta ou de simples atividade quando a lei descreve apenas

a conduta, sem fazer meno a qualquer resultado naturalstico. Ex: violao de
1

domiclio, reingresso de estrangeiro expulso (art. 338).

Page

OBS 1: o fato tpico o pressuposto para se instaurar inqurito policial.

OBS 2: para que haja crime basta o fato tpico? No. preciso para uma
corrente, fato tpico mais antijuridicidade e para outra corrente, fato tpico, mais

1
antijuridicidade, mais culpabilidade.

OBS 3: A mata B em legtima defesa. Instaura-se inqurito policial? Sim, pois

para instaurar inqurito basta o fato tpico.

2
Page

2
 CONDUTA
So duas as formas de conduta: ao e omisso.

Norma penal incriminadora a que descreve a conduta delituosa prevendo a

respectiva pena. So as seguintes:

i) Norma proibitiva:

quando a lei descreve a ao, incriminando-a. Norma a ordem contida na lei.

Nessa norma, a ordem proibitiva, exemplo: no matar, no subtrair etc. Norma
proibitiva a que veda um comportamento. No art. 121, a lei diz matar algum, logo, a
norma no matar. Tal norma ocorre nos delitos de ao ou comissivos.

ii) Norma preceptiva:

a que ordena uma ao. Tal ocorre nos delitos omissivos puros, que so aqueles
em que a lei descreve a omisso. Ex: no art. 135, a lei incrimina a omisso de socorro,
logo, a norma para o agente agir.

iii) Norma incriminadora hbrida:

a que contm ao mesmo tempo uma ao e uma omisso. Tal ocorre nos crimes
omissivos imprprios. Ex: a me que deixa de alimentar o filho, propiciando a sua
morte, viola duas normas: art. 121 (no matar) e art. 13, 2, que aja, preste socorro.

1. CONCEITO DE CONDUTA
O conceito varia conforme a teoria, que so as seguintes:

i) teoria naturalstica
ii) teoria finalista
iii)teoria social
iv) teoria jurdico penal

i) Teoria naturalstica ou mecanicista ou causal ou clssica:

Conduta o comportamento humano voluntrio que produz um resultado
naturalstico, isto , uma modificao no mundo exterior. A vontade a causa da
conduta e a conduta a causa do resultado.

No Brasil, essa teoria adotada por Nelson Hungria, Frederico Marques, Anbal
Bruno etc. Para essa teoria, o dolo e a culpa no so analisados na conduta, e sim na
3

culpabilidade.
Page

Ex: Carro 0 km - direo travou, carro capotou e morreu o passageiro. No houve

dolo nem culpa do motorista. Para a teoria naturalstica, porm, existe conduta de
homicdio, pois o comportamento voluntrio de dirigir causou a morte. Logo, o fato

3
tpico para essa teoria, sendo que ele ser absolvido por falta de culpabilidade, e no por
falta de conduta.

OBS: culpabilidade o juzo em que se analisa se o autor de fato tpico e antijurdico

merece ou no a pena.
i.i. Crticas a essa teoria:
a) Se o fato tpico, presume-se a antijuridicidade at prova em contrrio.
absurdo se considerar o fato tpico sem analisar dolo ou culpa, que so os principais
elementos do crime indiscutivelmente;

b) Essa teoria cinde a conduta, isto , o comportamento humano, em duas partes:

1. Elemento psicolgico: a inteno, dolo e culpa; esta parte no pertence

conduta, mas culpabilidade.
2. Elemento externo ou mecnico que a ao ou omisso, esta parte pertence
conduta.

c) Tal teoria diz que s conduta o comportamento humano que causa resultado
naturalstico e com isso no explica conduta nos delitos em que no h resultado
naturalstico (tentativa, mera conduta).

d) Essa teoria no explica conduta nos crimes omissivos prprios, pois estes delitos
no tm resultado naturalstico.

e) Tal teoria contraditria, pois diz que conduta o comportamento voluntrio e

ao mesmo tempo diz que o contedo da vontade (dolo) no deve ser analisado na
conduta, mas na culpabilidade.

ii) Teoria finalista (Hans Welzel)

(Primeiro finalista brasileiro foi o Heleno Cludio Fragoso).

Para o finalismo, conduta o comportamento humano (ao/omisso) voluntrio e

consciente, dirigido a um fim. O dolo e a culpa pertencem conduta, isto , so
analisados na conduta. Logo, sem dolo ou culpa no h conduta e por isso o fato
atpico.

No exemplo acima, em que travou a direo do carro 0km, no h conduta, o fato

atpico.

Finalismo a doutrina alem que antecipa a anlise do dolo e da culpa, inserindo-os

na conduta e retirando-os da culpabilidade. No mundo fenomnico bvio que o dolo e
a culpa integram o comportamento humano. Logo, no h razo para, no mbito do
Direito Penal, subtrair esses elementos da conduta.
4
Page

Ex: ginecologista realiza o toque na mulher. crime de atentado ao pudor

fraudulento? Depende da inteno, se a inteno era o diagnstico no h crime, se a
inteno era o ato libidinoso, a h crime.

4
 Os delitos de tendncia so aqueles em que a tipicidade varia conforme a inteno
do agente. Por exemplo, chantagem. Nesses delitos fica impossvel retirar o dolo da
conduta.

O finalismo diz que a conduta o comportamento humano dirigido a um fim. No

diz que a conduta deve produzir um resultado naturalstico ou que dirigida a um
resultado naturalstico.

Assim, essa teoria explica a conduta em todos os delitos, inclusive nos que no tm
resultado naturalstico, fornecendo um conceito mais abrangente, que se amolda a todas
as condutas do Direito Penal.

Os detratores do finalismo dizem que o finalismo no explica a conduta nos crimes

culposos, pois nesses crimes o resultado involuntrio, indesejado, no faz parte da
finalidade do comportamento.

Os finalistas, porm, insistem que nos crimes culposos a conduta tambm dirigida
a um fim, mas a um fim diferente do resultado produzido. dirigida ao fim de violar o
dever de cuidado (de ser negligente, imprudente e imperito). H um consenso que o
finalismo no explica crime culposo oriundo do esquecimento, pois no d para
sustentar que o esquecimento dirigido a um fim.

A afirmao de acordo com o finalismo, crime fato tpico e antijurdico

(Damsio, Mirabete, Delmanto) equivocada, pois Welzel, pai do finalismo e Fragoso
(primeiro finalista brasileiro) consideravam o crime como sendo fato tpico antijurdico
e culpvel.

A teoria bipartida que diz que crime fato tpico e antijurdico surgiu no Brasil e foi
idealizada por Ren Ariel Dotti, inspirado no finalismo. H duas categorias de finalista:
os que dizem que crime fato tpico e antijurdico e os que dizem que crime de fato
tpico, antijurdico e culpvel. Enquanto o finalismo apenas fornece o conceito de
conduta, a teoria bipartida fornece conceito analtico de crime, logo cuidam de coisas
diferentes.

iii) Teoria social

Essa teoria se desdobra em duas:

1. Teoria social e naturalstica: conduta o comportamento voluntrio e socialmente

relevante que produz um resultado naturalstico.
2. Teoria social finalista: conduta o comportamento voluntrio consciente e
socialmente relevante, dirigido a um fim.

A rigor a teoria social no uma teoria autnoma, pois ela simplesmente acrescenta
s outras teorias o elemento socialmente relevante.
5

O elemento socialmente relevante metafsico, isto , refoge do mbito do

Page

direito. Sendo um termo vago, impreciso, cuja conceituao exige do Direito Penal a
introduo de elementos polticos, filosficos e ideolgicos, abrindo demasiadamente o
tipo penal. Tal teoria foi adotada na Alemanha de Hitler. Essa teoria abre brechas para
absolvies em nome de uma ideologia.

5
iv) Teoria jurdico penal
brasileira, Francisco de Assis Toledo. Ele diz:

As teorias anteriores buscam o conceito filosfico de conduta, isto , um conceito

universal que visa definir a conduta no s para o Direito Penal, mas para todos os
aspectos, inclusive da vida cotidiana. preciso, no Direito Penal, um conceito de
conduta baseado na norma penal.

Ele diz que conduta um comportamento voluntrio e consciente dirigido a leso

ou previsvel leso a um bem jurdico. Dirigido para leso o dolo e dirigido para
previsvel leso a culpa. Para ele, dolo e culpa esto na conduta. Essa teoria quase
idntica finalista. O finalismo filosfico, pois fala em comportamento dirigido a um
fim de maneira mais genrica. A teoria jurdico penal especifica o fim, adaptando
melhor o finalismo ao Direito Penal.

Teria ido melhor o Francisco de Assis Toledo se tivesse conceituado conduta como
ao ou omisso voluntria e consciente praticada de forma dolosa ou culposa.

2. ELEMENTOS DA CONDUTA SEGUNDO O FINALISMO

I. vontade e conscincia (elemento intelectual)
II. ao e omisso (elmento mecnico ou neuromuscular) que seria a projeo da
vontade no mundo exterior.

3. CAUSAS DE AUSNCIA DE CONDUTA

Nesses casos o fato atpico, logo no h crime, so as seguintes:

i) Ato reflexo a reao de um msculo, rgo ou glndulas, excitados, sem a

menor possibilidade de controle da vontade. Ex: rubor, piscar, espirrar, reflexo
rutoliano.

OBS 1: no ato instintivo existe conduta. Este ato o que o sujeito pratica
impulsivamente e por isso chamado de ao em curto circuito.

OBS 2: os atos automticos que so aqueles frutos de um hbito / repetio e por

isso praticados sem qualquer reflexo, so conduta, sendo comum crime culposo
oriundo de atos automticos

ii) Ato inconsciente Exs: sonambulismo, hipnose, delrio febril. Se a mulher

sonmbula matar o marido, ser fato atpico. H um caso de ato inconsciente
incriminado no Direito Penal: delitos praticados em estado de embriaguez.
6

iii) Coao fsica irresistvel (vis absoluta) na coao fsica irresistvel, a vontade
Page

do coagido completamente eliminada, no tendo ela opo de agir num ou noutro

sentido. S o coator responde pelo crime. Ex: A amarra B e depois conduz a mo de B
para agredir C.

OBS: na coao moral irresistvel, que a vis compulsiva, existe conduta, pois o

6
sujeito manifestou a vontade sob presso. Mas ele ser absolvido por falta de
culpabilidade. Esta coao ocorre quando, em razo de uma grave ameaa, injusta e
iminente, o coagido pressionado a praticar um delito. Ex: A obriga B a falsificar um
documento ameaando arrancar-lhe os olhos.

iv) Caso fortuito e fora maior: So acontecimentos imprevisveis ou inevitveis.

Logo, no h conduta por ausncia de vontade.

Se o acontecimento emana do homem, como a guerra, o motim, fala-se em caso

fortuito. Se emana da natureza, como um terremoto, um raio, fala-se em fora maior.
Mas, outra corrente, diz que quando emana do homem fora maior e quando emana da
natureza caso fortuito, ou seja, diz o inverso. Ex: sujeito est dirigindo quando cai um
raio perto do carro, ele perde o controle e o passageiro morre.

4. FORMAS DE CONDUTA
As duas formas so ao e omisso.

i) Ao: o movimento do corpo. Os delitos de ao so chamados de comissivos.

ii) Omisso: a no realizao da ao esperada pelo direito. Omite-se por inrcia

muscular ou por aes diversas da esperada pelo direito. Logo, a omisso no apenas a
inrcia. Os delitos omissivos podem ser: prprios, imprprios e de conduta mista.

a) Crimes omissivos prprios

b) Crimes omissivos imprprios
c) Crimes de conduta mista

a) Crimes omissivos prprios ou puros:

A prpria lei penal descreve a omisso, incriminando-a diretamente.

Ex: art. 135 CP, a lei incrimina o deixar de prestar socorro omisso de socorro (a
lei descreve a conduta negativa); art. 269 CP, deixar o mdico de comunicar doena;
art. 246, abandono intelectual deixar de colocar o filho em escola primria; art. 244,
abandono material deixar de prover o sustento da famlia.

O crime omissivo prprio no admite: tentativa, co-autoria, nem a forma culposa.

OBS 1: nada obsta que lei crie um omissivo prprio culposo, mas, por enquanto,
no existe nenhum, salvo no Estatuto do Desarmamento, em que h o crime de deixar
de tomar as cautelas para que o menor de 18 anos ou doente mental de apodere da arma
de fogo. H uma corrente que diz que um crime culposo, enquanto outra corrente diz
que este delito no admite a culpa, mas o dolo eventual.
7
Page

OBS 2: Co-autoria o fato de o delito ser realizado diretamente por mais de uma
pessoa. Exemplo: enquanto A subtrai, B ameaa a vtima, ambos respondem por roubo.
Mais de uma pessoa realiza os elementos do tipo subtrair e ameaar. Na co-autoria, h
a diviso da execuo dos elementos do tipo.

7
 A omisso indivisvel, pois quem se omite, realiza por inteiro a omisso, logo, no
admite co-autoria.

Ex: A e B presenciam uma pessoa passando mal e combinam em no socorr-la.

Ambos respondero por omisso de socorro (art. 135 CP). Mas, a rigor, no so co-
autores, mas sim, autores.

Na co-autoria, h um nico crime em que todos incidiro. Autor quem realiza por
inteiro todos os elementos do tipo, ao passo que na co-autoria, os co-autores dividem a
execuo dos elementos do tipo. No exemplo, A, quando se omitiu, realizou por inteiro
os elementos do art. 135. Igualmente B. Logo, tecnicamente, ocorreram dois crimes
autnomos de omisso de socorro, um praticado por A e outro praticado por B.

OBS 3: Os crimes omissivos puros admitem a participao. Ex: A telefonou para a

esposa para que ela o ajudasse a decidir entre socorrer ou no. E ela o aconselhou a no
socorrer. Ela partcipe por ao do crime de omisso de socorro. Se ela estivesse
presente no local, ela seria autora e no co-autora.

b) Crimes omissivos imprprios, esprios, impuros ou comissivos por

omisso
So aqueles em que a lei descreve uma ao, mas o resultado tambm pode ser
alcanado pela conduta negativa (omisso) da pessoa que tinha o dever jurdico de
impedi-lo. Ex: art. 121, a lei descreve a ao de matar, mas responde por homicdio a
me que, dolosamente, deixa de alimentar o filho at que ele morra.

Os crimes omissivos imprprios admitem: tentativa, co-autoria (exemplo: pai e me

deixam de alimentar o filho, so co-autores) e a forma culposa em relao aos delitos
em que a lei admite a culpa. Os crimes omissivos imprprios exigem os seguintes
requisitos:

1. A omisso deve ser da pessoa que tinha o dever jurdico especfico de impedir o
resultado (de agir), previsto no 2, do art. 13 (no qualquer um que pratica esse
crime). Logo, os crimes omissivos imprprios so crimes prprios, pois s podem ser
praticados pelas pessoas do 2, do art. 13.

OBS: crime comum ou geral, qualquer um pode praticar. A lei no exige requisito
para ser autor. Ex: homicdio por ao. Agora, crime prprio ou especial o que s
pode ser praticado por determinadas pessoas que atendem aos requisitos legais.
Exemplo: peculato (funcionrio pblico), crimes omissivos imprprios (aquele que tem
o dever de agir), estupro (homem). O autor de crime prprio conhecido por intraneus
e o partcipe do crime prprio o extraneus. Intraneus e extraneus indicam singular, se
a expresso for intranei ou extranei, ser no plural.

2. Poder de impedir o resultado. Ex: a me no alimentou o filho porque foi

ameaada de morte caso o alimentasse. Ela no responde por homicdio. A coao
8
Page

moral irresistvel, nos delitos de ao exclui a culpabilidade, subsistindo a conduta, mas

nos delitos de omisso exclui a prpria conduta, pois o poder de agir um dos
elementos da omisso.

3. Dolo ou culpa nos casos em que a lei prev. Da mesma forma que se exige dolo

8
na ao, tem que se exigir dolo na omisso, no bastando o dever de agir ou o poder de
agir.

* Dever de agir
Este dever pode ser genrico ou especfico.

Dever genrico, tico, humanitrio ou de solidariedade: o dever imposto a

todas as pessoas de socorrer o prximo, previsto no art. 135 CP, independentemente de
qualquer vnculo com esta pessoa.

Dever jurdico especfico: quando h entre as pessoas o vnculo exigido pelo

2, do art. 13 CP, que consiste na trindade (trs aspectos):

Lei,
Posio de garante e
Ingerncia.

Nos casos de dever especfico, a omisso equiparada ao descrita no tipo,

respondendo o omitente pelo crime, como se tivesse praticado a ao.

No caso de dever genrico, o omitente responde apenas pelo crime de omisso de

socorre do art. 135. A omisso no equiparada ao no dever genrico.

Ex: a criana cai num lago e est prestes a morrer, necessita de socorro. Respondem
por homicdio, os omitentes que tinham dever especfico e no socorreram (pais, bab,
policial militar, delegado), e se a criana no morrer, tentativa de homicdio, pois
admite tentativa (deve ser analisado o dolo tambm). Outras pessoas que tinham apenas
dever genrico, por exemplo, passavam pelo lugar, sem vnculo especfico, respondem
pela omisso de socorro do art. 135, ainda que tenham torcido pela morte da criana.

O dever jurdico especfico pode emanar:

i) Lei. Ex: o CC impe aos pais o dever de proteo aos filhos menores; ao tutor a
proteo do pupilo; ao curador, do curatelado. O Estatuto da Polcia impe ao policial o
dever de proteger as pessoas, mesmo em dia de folga. Ex: o policial que presencia, mas
no impede o estupro, responde por estupro.

ii) Posio de Garante ou de garantidor da no ocorrncia do resultado:

quando a pessoa assume o compromisso, contratual ou no, de forma onerosa ou
gratuita, de velar por outra pessoa ou por algum patrimnio. Ex 1: bab que se omite e a
criana vem morrer, responde por homicdio; empregado domstica que permite o furto
dolosamente, responde por furto. Se ela permite o furto culposamente, fato atpico,
porque no h crime de furto culposo. Ex 2: segurana particular, mdico contratado
pelo doente.
9
Page

OBS: pessoa necessita de socorre e o mdico que passava pelo local no a socorre e
ela morre. Se o mdico tinha o dever especfico, isto , era mdico que tinha sido
contratado ou medido do pronto socorro ou da prefeitura, homicdio (doloso ou
culposo). Se o mdico no tinha dever especfico, da omisso de socorro. Se morrer,
ser qualificada pela morte (art. 135, 1, CP). O Cdigo de tica do mdico apenas

9
uma recomendao, no lei, assim, o mdico no obrigado, de maneira geral, a agir.

Ex 1: uma mulher na praia concordou em ficar olhando a criana enquanto a me

iria tomar um banho no mar. A tal mulher dormiu e a criana escapou, indo para o
mar e morreu. Essa mulher que assumiu o compromisso, tinha o dever especfico.
Assim, homicdio culposo.

Ex 2: fim da festa, A assumiu o compromisso de levar o amigo bbado para casa.

No meio do caminho, A abandona o amigo, prximo a uma avenida movimentada e o
bbado morre atropelado. Tinha dever especfico, porque assumiu o compromisso. Era
previsvel que o amigo pudesse ser atropelado, ento, h homicdio culposo.

iii) Norma de ingerncia: quem cria o perigo passa a ter o dever jurdico de
impedir o resultado. Ex: nadador profissional convida o amigo para um longo nada,
logo, est criando o perigo. O amigo passa mal, grita por socorro, mas ele no socorre e
o amigo morre. homicdio, porque tinha o dever especfico, uma vez que criou o
perigo com dolo eventual. Se ele no tivesse escutado os gritos de socorro, seria
homicdio culposo, por no ter sido vigilante.

H uma contradio no direito penal brasileiro: quem, por culpa, causa leso,
criando assim um perigo e, por dolo, omite socorro, vindo a vtima a morrer, no
responder por homicdio doloso, mas sim por homicdio culposo qualificado (art. 121,
4, CP ou art. 302, pargrafo nico, CTB), que so normas especficas em relao ao
art. 13, 2, c. Quem cria o perigo culposamente, mas sem causar leso, como no
exemplo do nadador profissional, e depois omite dolosamente o socorro, responder por
homicdio doloso.

c) Crime de Conduta Mista

o que tem duas fases previstas na lei penal, sendo uma positiva (ao) e outra
negativa (omisso). Ele um crime omissivo prprio, na sua segunda fase e na primeira,
crime de ao.

Ex: art. 169, pargrafo nico, II apropriar-se de coisa achada ou perdida sujeito
encontra na rua uma carteira recheada de dinheiro. Na primeira fase, ele se apodera da
carteira, ainda no h crime. S haver o crime se ele deixar de restituir vtima ou
autoridade em 15 dias. O crime se consuma pela omisso aps os 15 dias. um crime
de conduta de conduta mista, que s praticado pelo inventor (aquele que acha), que
tem direito ao achdego (recompensa). Quem no o inventor e vem a se apropriar do
bem achado, no pratica esse delito, pois este delito de conduta mista, ser outro
crime, por exemplo, furto. Esse tipo de crime o mesmo do art. 168-A apropriao
indbita previdenciria (crime de conduta mista).
10
Page

10
 RESULTADO NATURALSTICO
o segundo elemento do fato tpico nos crimes materiais. O resultado ou evento
pode ser normativo e naturalstico.

O resultado normativo ou jurdico a leso ou perigo de leso ao bem jurdico

penalmente protegido. A lei penal s pode incriminar condutas que lesam ou pem em
perigo um bem jurdico. O resultado jurdico ocorre em relao a todos os crimes. At
tentativa tem resultado jurdico, pois ela pe em perigo o bem jurdico. Podermos dizer
que no h crime sem resultado jurdico uma regra absoluta.

Qual a natureza jurdica do resultado jurdico?

Assis Toledo diz que um elemento do fato tpico. Se no ocorrer o resultado

jurdico, o fato atpico. Bettiol diz que o resultado jurdico elemento da
antijuridicidade. estudado na antijuridicidade e no no fato tpico.

Considerando-se o resultado jurdico como elemento do fato tpico, a

antijuridicidade se esvazia, perde seu principal elemento, perde a sua essncia, que
justamente analisar a leso ou o perigo de leso ao bem jurdico. Isso se analisa na
antijuridicidade e no na tipicidade.

Ex: sujeito furta um clipes (o valor insignificante). O Princpio da Insignificncia,

para Assis Toledo, torna o fato atpico. Para Bettiol, o fato tpico, excluindo-se a
antijuridicidade e no a tipicidade.

Resultado naturalstico ou fsico: a modificao no mundo exterior, produzida

pela conduta (conceito clssico). Ex: A desfecha um tiro para matar B, ocorrendo a
morte de B, a quebra do vidro do carro de B e a paralisao do trnsito por algumas
horas. S resultado naturalstico, no exemplo, a morte, pois as outras modificaes ou
efeitos so meras conseqncias do crimne.

Assim, resultado naturalstico a modificao no mundo exterior produzida pela

conduta a que se refere o tipo penal.

Nem todo efeito da conduta resultado naturalstico. S resultado naturalstico o

efeito da conduta previsto no tipo penal. Se o efeito que a conduta produz no est no
tipo penal, fala-se em conseqncia do crime.

O resultado naturalstico:

i) elemento do fato tpico de alguns delitos.

ii) No influencia na dosagem da pena base, por fora do princpio do non bis in
idem, segundo o qual, na rea penal, a circunstncia ou fato no pode ser
11

valorada mais de uma vez, salvo nos casos expressos em lei. O resultado j
valorado, isto , analisado no fato tpico. Logo, no pode ser valorado na
Page

aplicao da pena. errado o juiz dizer na sentena do homicdio aumento a

pena de 1/6 porque a vtima morreu. errado dizer na sentena de furto
aumento a pena de 1/6 porque o furto causou muito prejuzo.

11
 J as conseqncias interferem na aplicao da pena base. Trata-se de uma
circunstncia judicial, que so aquelas previstas no art. 59 CP, isto , so os critrios de
dosagem da pena base.

Ex: A atira em B. Este tiro gerou os seguintes efeitos: 1) morte de B; 2) danificao

do carro de B; 3) paralisao do trnsito por 4 horas; 4) runa econmica da famlia de
B. S resultado a morte, os outros efeitos so conseqncias.

Os efeitos que constituem resultado podem ser, segundo o tipo penal:

i) Fsico. Ex: danificao de um bem no crime de dano;

ii) Fisiolgico. Ex: a morte no homicdio, a leso, na leso corporal;
iii)Psicolgico. Ex: o perigo nos crimes de perigo.

Nem todo crime tem resultado naturalstico. Alis, s tem resultado naturalstico os
seguintes crimes: crimes materiais, crimes de perigo concreto, crimes omissivos
imprprios.

No tm resultado naturalstico: crimes de mera conduta, crimes formais, crimes de

perigo abstrato, crimes omissivos prprios.

Ex: o extorsionrio se deu bem com a vantagem, isto , obteve a vantagem. O juiz
na sentena poder aumentar a pena, porque ele obteve vantagem?

Posio dominante: SIM, pois a extorso crime formal, isto , consuma-se

independentemente do resultado, isto , independentemente da obteno da vantagem.
Smula 96 STJ: a extorso se consuma independente de obter a vantagem. Logo, a
obteno da vantagem no usada no fato tpico, pois o fato tpico com a simples
conduta, funcionando como conseqncia do crime, influindo na dosagem da pena
(art. 59 CP).

H uma corrente minoritria dizendo que a extorso crime material, isto , que se
consuma com a obteno da vantagem. Para esta corrente, a obteno da vantagem no
influencia na pena, pois j valorada no fato tpico.

errado o juiz dizer no latrocnio aumento a pena porque a vtima morreu, pois o
latrocnio se consuma com a morte, isto , a morte usada no fato tpico. Pela
jurisprudncia, se durante o roubo morrer mais de uma pessoa crime nico de
latrocnio, pois o bem jurdico protegido o patrimnio, foi lesado uma vez s. Nesse
caso, o juiz usa uma das mortes no fato tpico e as outras mortes como conseqncia
para aumentar a pena base.

A tentativa cruenta ou vermelha de homicdio a que causa ferimentos. A tentativa

branca ou incruenta a que no causa ferimentos. A tentativa cruenta de homicdio tem
resultado naturalstico?
12
Page

NO, nenhuma tentativa tem resultado naturalstico. No h exceo a essa

regra. No homicdio o resultado a morte, os ferimentos so conseqncias e no
resultado.

12
1. RESULTADO NATURALSTICO NOS CRIMES DE PERIGO
Perigo a probabilidade do dano. Probabilidade um risco concreto, diferente de
possibilidade, que o risco remoto. O perigo existe ou imaginao do homem?

1 corrente: objetiva o perigo existe, um trecho da realidade.

2 corrente: subjetiva o perigo no existe, fruto da imaginao do homem
3 corrente: ecltica ou mista o perigo existe, uma realidade, mas a sua anlise
subjetiva, pois depende de um juzo de imaginao do homem. Isto , de um
prognstico. a teoria adotada.

Os crimes de perigo podem ser:

i) De perigo abstrato ou presumido tambm so chamados de crime de simples

desobedincia so aqueles que se consumam com a conduta, dispensando-se a
necessidade de comprovar a existncia do perigo. A rigor, so crimes que se
assemelham a crimes de mera conduta, pois se consumam com a conduta. Ex: porte de
arma, posse de droga. H uma presuno absoluta de que h perigo. Estes crimes no
tm resultado naturalstico.

ii) De perigo concreto so aqueles em que a lei descreve a conduta e o perigo,

exigindo, para a consumao, a demonstrao de que o perigo ocorreu. Consumam-se
com o perigo, no bastando a conduta. Ex: abandono de incapaz e de recm-nascido
(arts. 133 e 134 CP). Tem que provar que o abandono causou perigo. Outros exemplos:
arts. 132 e 130 CP; crime de incndio (s crime de incndio se ocorrer o perigo
coletivo ou comum, sem este perigo no h crime de incndio, mas crime de dano).

Se o sujeito toca fogo em um carro, crime de incndio ou de dano? Se houver

perigo coletivo crime de incndio, se no houver crime de dano.

OBS: os crimes de perigo podem ser: de perigo individual, quando a lei se refere a
perigo que atinge a pessoa ou pessoas determinada. De perigo coletivo ou comum
quando a lei se refere a perigo que atinge a nmero indeterminado de pessoas (crimes de
incndio e exploso).

Os crimes de perigo tm resultado naturalstico?

Os crimes de perigo concreto sim, os de perigo abstrato, no, pois se consumam

com a conduta.

Qual o resultado naturalstico nos crimes de perigo concreto?

o prprio perigo, pois ele existe.

13

O resultado naturalstico o efeito da conduta. Esse efeito pode ser um dano e pode
ser um perigo nos crimes de perigo concreto, pois o perigo existe. Como o perigo existe,
Page

ele o efeito da conduta.

Qual a natureza jurdico penal do perigo?

Nos crimes materiais, o resultado de dano, como por exemplo, o homicdio. Logo,

13
o perigo elemento da tentativa para que o ato seja considerado de execuo. Nos crime
materiais, portanto, o perigo no resultado naturalstico. O perigo que define se existiu
tentativa ou no.

Nos crimes de perigo concreto, o perigo resultado naturalstico. elemento do

fato tpico.

14
Page

14
 NEXO CAUSAL
a ligao entre a conduta e o resultado. H nexo causal quando a conduta
concorre para a produo do resultado naturalstico. importante o estudo do nexo
causal nos crimes que tm resultado naturalstico (crimes materiais, omissivos
imprprios e perigo concreto). Seu estudo no tem relevncia, no plano da tipicidade,
nos crimes sem resultado naturalstico: crimes de mera conduta, crimes formais,
omissivos prprios e perigo abstrato.

OBS: nos crimes formais, o resultado funciona como exaurimento, isto , como
conseqncia do crime, no influindo no fato tpico, de modo que o nexo causal entre a
conduta e a conseqncia para efeito de aplicao da pena e no para efeito de
tipicidade.

Jos Frederico Marques dizia no se estuda nexo causal nos crimes de forma
vinculada, que so aqueles em que a lei especifica as formas ou meios de se praticar a
conduta criminosa, como o crime de curandeirismo. Ele dizia s estuda nexo causal
nos crimes de forma livre que so aqueles em que a lei no especifica os meios ou
formas de se praticar a conduta. O raciocnio dele o seguinte: o estudo do nexo causal
visa desvendar se a conduta produziu o resultado. E nos crimes de forma vinculada no
adianta pesquisar outras condutas, a no ser aquelas praticadas pelos meios ou formas
indicadas na lei.

FMB: Nos crimes de forma vinculada importante o nexo causal entre o resultado e
as condutas especificadas na lei, praticadas nos moldes pormenorizados na lei.

No plano fsico da causalidade, destacam-se duas teorias: teoria da causalidade

adequada e teoria da equivalncia das condies.

Pela teoria da causalidade adequada a conduta s causa do resultado quando

tiver fora suficiente para produzi-lo por si s.

Pela teoria da equivalncia das condies (conditio sine qua non) a conduta
causa do resultado quando, a eliminando mentalmente, o resultado no teria ocorrido
como ocorreu ou no momento em que ocorreu. Logo, a conduta para ser causa do
resultado no precisa ter fora para si s produzi-lo. No precisa ser causa nica e
exclusiva.

Ex: A desfere um tapa leve no rosto de B, matando B, destruindo todo o rosto de B.

A no plano fsico deu causa ao resultado morte? Par a teoria da causa adequada no,
pois o tapa por si s no tinha fora para matar uma pessoa, a causa principal foi a
doena anterior que ele tinha e no o tapa. Para a teoria da conditio sine qua non, A deu
causa ao resultado, pois eliminando a sua conduta a morte no teria ocorrido como
ocorreu.
15

No plano fsico da causalidade, o Cdigo Penal adotou qual teoria?

Page

Como regra, a teoria da conditio sine qua non art. 13, caput que define causa
como qualquer ao ou omisso sem o qual o resultado no teria ocorrido, abrindo uma
exceo em seu art. 1.

15
 A teoria da conditio sine qua non inspirada no procedimento hipottico de
eliminao de Thyren (nome de professor sueco), segundo o qual, um fenmeno causa
de outro quando o eliminando mentalmente no teria ocorrido um segundo fenmeno.
Assim, a conduta causa do resultado quando a eliminando mentalmente este no teria
ocorrido como ocorreu.

Os crticos dessa teoria dizem que ela gera o regressus ad infinitum, isto , um
nmero infinito de causas. O fabricante da arma, por exemplo, teria dado causa s
mortes com essa arma, pois se ele no tivesse fabricado a vtima no teria morrido em
razo daquela arma. At os pais do ru teriam dado causa ao resultado, pois se eles no
tivessem gerado o ru, este no teria nascido e praticado os crimes que praticou.

Estas crticas s teriam cabimento se os problemas do nexo causal fossem

solucionados to somente pela teoria da conditio sine qua non. A aplicao isolada
dessa teoria, de fato, gera responsabilidade penal objetiva. Todavia, as crticas no
procedem, pois em matria de nexo causal analisa-se, alm da conditio sine qua non, o
dolo e a culpa, que impedem o regressus ad infinitum, impondo limites para a teoria da
conditio sine qua non, evitando a responsabilidade objetiva, sendo que modernamente
ainda se analisa no nexo causal a teoria da imputao obejtiva.

A conduta deu causa ao resultado? Para saber:

1 filtro: analisar causalidade fsica teoria da conditio sine qua non.

2 filtro: analisar a causalidade psquica ou normativa dolo ou culpa.
3 filtro: analisar a teoria de imputao objetiva.

Portanto, a teoria adotada para a causalidade fsica a conditio sine qua non. J a
teoria adotada para o nexo causal outra coisa, uma teoria ecltica, isto , que mescla
causalidade fsica com dolo e culpa e modernamente, ainda, acrescenta a imputao
objetiva.

No exemplo do tapa no rosto, para se imputar o resultado a A, preciso analisar se

ele agiu com dolo ou culpa (se sabia ou no do problema sseo da pessoa).

1. CONCAUSAS
So causas paralelas conduta do agente, que concorrem para o resultado. Podem
ser: absolutas ou relativas.

1.1. Concausas absolutamente independentes da conduta do agente

As causas ou concausas absolutamente independentes da conduta do agente podem
ser:
16

1) Preexistentes Ex: A desfecha um tiro no trax de B. B vem a morrer 30

Page

segundos depois, de perfurao no estmago, porque antes havia ingerido um litro de

soda custica. Prova-se que o tirou no contribui para a morte.

2) Concomitantes Ex: A desfecha um tiro em B no momento em que este est

tendo um infarto fulminante, provando-se que o tiro no contribuiu para a morte.

16
 3) Superveniente Ex: A desfecha um tiro ferindo o barqueiro B e 10 segundos
depois B morto em razo de um tsunami.

Nos trs exemplos acima, eliminando-se a conduta de A, o resultado morte teria

ocorrido como ocorreu e no momento em que ocorreu, logo, pela teoria da conditio sine
qua non, A no deu causa ao resultado morte. A no responder pelo resultado nessas
causas absolutamente independentes, mas responder pelos atos anteriores ao resultado.
Nos exemplos responder por tentativa de homicdio.

1.1. Concausas relativamente independentes da conduta do agente

Classificam-se em dois grupos:

a) as que no produzem por si s o resultado;

b) as que produzem por si s o resultado.
a) Concausas ou causas relativamente independentes da conduta do
agente que no produzem por si s o resultado.
Podem ser:

i) Preexistentes. Ex: A desfecha um tiro em B (hemoflico). B morre em razo dos

tiros e tambm porque era hemoflico.

ii) Concomitantes. Ex: A desfecha um tiro em B, quando este est tendo infarto no
fulminante. B morre pelos tiros e pelo infarto.

iii) Superveniente. Ex: A desfecha um tiro no trax de B e o mdico de planto, por

culpa, agrava os ferimentos no trax de B, que morreu em razo dos tiros e da Impercia
mdica.

A deu causa ao resultado morte? Sim, pois eliminando a sua conduta a morte no
teria ocorrido como ocorreu e tambm houve dolo.

b) Causa superveniente relativamente independente que produz por si

s o resultado
Ex: A desfecha um tiro no trax de B, que, em razo disso: i) vai para o hospital de
avio e este explode no ar; ii) vai para o hospital de ambulncia que se choca numa
jamanta e B morre de traumatismo craniano; iii) vai para o hospital a p e pisa no fio
eltrico de alta tenso, morrendo de choque eltrico; iv) na mesa de cirurgia o teto
desabou sobre a cabea dele e B morreu.

A deu causa ao resultado morte? Pela teoria da conditio sine qua nom, sim, pois
eliminando a sua conduta, a morte no teria ocorrido como ocorreu. Todavia, o Cdigo
17

abre uma exceo a essa teoria no 1, do art. 13 CP, dizendo: se houver uma causa
Page

superveniente relativamente independente que produz por si s o resultado, o agente no

responde pelo resultado, mas apenas pelos atos anteriores. Logo, A, no exemplo,
responder por tentativa de homicdio.

As causas dos exemplos acima so relativas, porque a incidncia delas sobre a

17
vtima est ligada a conduta do agente, ao passo que nas causas absolutas a incidncia
sobre a vtima no est ligada a conduta do agente. O efeito o mesmo da causa
absolutamente independente, isto , o agente no responde pelo resultado. Ex: A
desfecha um tiro em B que est pescando no mar e 5 segundos depois um tsunami mata
todo mundo. Nesse caso, A responder por tentativa de homicdio, mas uma causa
absoluta.

O que significa produzir por si s o resultado? produzi-lo com exclusividade,

inaugurando uma nova linha de perigo que se desvincula por completo da linha de
perigo iniciada pela conduta do agente. o chamado desdobramento ou rompimento do
nexo causal.

A atropela B, que se fere no trax. B vai para o hospital e o mdico por impercia
agrava os ferimentos no trax e B morre em razo disso. A conduta e A e do mdico
esto na mesma linha de perigo e, por isso, ambos respondero pelo resultado morte,
nesse caso, homicdio culposo.

2. NEXO CAUSAL NOS CRIMES OMISSIVOS IMPRPRIOS

Os crimes omissivos prprios no tm resultado naturalstico, logo, no se
submetem a anlise de nexo causal (tem apenas 1 exceo que professor explicar
posteriormente).

O nexo causal s analisado nos omissivos imprprios. So 3 teorias:

i) Teoria naturalstica
A omisso, no plano fsico, tambm causa no resultado. uma causa negativa,
pois no impedir equivale a causar. A omisso causa, quando a ao teria impedido o
resultado.

Para esta teoria, o omitente responde pelo resultado independentemente de a norma

lhe impor o dever jurdico especfico de agir. Ex: Eu no socorro o meu vizinho que foi
picado por uma cobra. Para esta teoria, eu responderia por homicdio. No precisa ter
dever especfico de agir.

Esta teoria no aceita, pois o 2 do art. 13, exige, para que o omitente responde
pelo resultado, que ele tenha o dever especfico de agir. Logo, no exemplo eu pratiquei
crime de omisso de socorro e no de homicdio.

ii) Teoria normativa

No plano fsico, a omisso no causa do resultado, pois a omisso um nada e do
nada, nada surge. No plano fsico, s possvel analisar nexo causal com as aes.
18

Para esta teoria, defendida por Damsio e Mirabete, o nexo causal, isto , a ligao
Page

entre a omisso e o resultado, decorre do simples fato de o agente ter violado o dever
especfico de agir, previsto no 2 do art. 13. Violou este dever, j h nexo causal.
Logo, um nexo causal normativa, e no fsico.

18
iii) Teoria Ecltica ou Naturalstico-Normativa
(Miguel Reale Junior, Paulo Jos da Costa Junior, Assis Toledo)

O nexo causal, nos crimes omissivos, fsico e normativo. A base fsica ou

naturalstica consiste no fato de que a omisso s causa do resultado, quando a ao
impedir o resultado ou alterar no tempo o resultado. A base normativa consiste no fato
de que o omitente s responde nos casos em que h dever jurdico especfico de agir,
previsto no 2 do art.13.

Ex: Policial omite socorro e a vtima vem a morrer. crime de homicdio ou de

omisso de socorro? Para a teoria normativa, crime de homicdio, pois h nexo causal
pelo simples fato de ter violado o dever de agir. Para a teoria ecltica, depende. Se a
ao de socorro no teria impedido o resultado ou o alterado no tempo, isto , se
houvesse a prestao de socorro, a morte teria ocorrido exatamente como ocorreu, nesse
caso, o policial responderia por omisso de socorro. Para responder pelo resultado, isto
, no exemplo, por homicdio, no basta violar o dever especfico de agir, preciso,
ainda, analisar o nexo causal no plano fsico, indagando se a ao de socorro teria
impedido ou alterado o resultado.

Qual a teoria adotada pelo Cdigo Penal? Teoria Ecltica, pois o caput, do
art. 13, diz: causa a ao ou omisso, sem a qual o resultado no teria ocorrido. uma
norma penal explicativa, que diz expressamente que a omisso causa do resultado,
consagrando a base naturalstica, sendo que a base normativa da omisso prevista no
2 do art. 13.

Os adeptos da teoria normativa, porm no se convencem e criticam o Cdigo,

dizendo que h contradio entre o caput e o 2do art. 13. Damsio manda ignorar o
caput do art. 13, na parte que diz que a omisso causa do resultado, pois, segundo ele,
impossvel analisar causalidade fsica na omisso. Ora, no h nenhuma contradio,
mas sim a adoo da teoria ecltica.

A teoria normativa contraditria, pelo seguinte: a teoria da conditio sine qua non
analisada, segundo esta teoria, s para os delitos de ao. Ora, se nos delitos de ao,
que so os mais graves, o nexo causal tem que passar pelo crivo da teoria da conditios
sine qua nom, seria incoerente no aplicar esta teoria nos delitos de omisso, que so os
menos graves. Se no se aplicar a teoria da conditio sine qua non nos crimes omissivos,
o nexo causal fica mais rigoroso nos crimes de omisso do que nos crimes de ao.

Analisa-se o nexo causal, na omisso, da seguinte forma:

i) A ao teria impedido o resultado? isto a teoria da conditio sine qua non

ii) O omitente tinha dever jurdico especfico de agir e podia agir?
iii) A omisso foi dolosa ou culposa?
19

H algum exemplo de aplicao da teoria naturalstica? Sim, no pargrafo nico

Page

do art. 135 CP, que a omisso de socorro qualificada pela morte, a pena triplicada.
S incide o aumento se a ao de socorro puder evitar a morte ou alterar o seu curso.

19
3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
Foi introduzida no Direito penal pelo alemo Klaus Roxin, mas a sua origem no
Direito Civil, no campo da responsabilidade civil. A rigor, no uma teoria de
imputao, mas de restrio da imputao, sendo benfica para o ru, pois no se trata
de responsabilidade penal objetiva, isto , independentemente de dolo ou culpa.

Esta teoria no elimina as idias anteriores sobre o nexo causal, mas apenas
complementa o estudo do nexo causal. Assim a teoria da conditio sine qua non e a
exigncia de dolo ou culpa continuam sendo aceitas pelo Direito Penal, funcionando a
teoria da imputao objetiva, como o terceiro filtro do nexo causal.

De acordo com a teoria da imputao objetiva, o agente s responde pelo delito

mediante os seguintes requisitos:

i) Prtica de uma conduta socialmente inadequada, isto , de uma conduta

proibida.
ii) Que essa conduta tenha criado um risco acima do permitido.
iii) Que este risco tenha produzido o resultado.
iv) Que o resultado seja abrangido pelo tipo penal.
Natureza Jurdica da teoria: a falta de imputao objetiva torna o fato atpico. uma
excludente da tipicidade, portanto.

Nos crimes de resultado naturalstico, a falta de imputao objetiva exclui o nexo

causal. Mas essa teoria aplicada a qualquer delito, doloso, culposo, inclusive os que
no tm resultado naturalstico. Nos delitos sem resultado naturalstico, s se analisa os
dois primeiros requisitos dessa teoria. Sendo que a falta de imputao objetiva exclui a
conduta.

Ex 1: Sobrinho instiga o tio a ir pescar em um lugar com pedras escorregadias,

desejando a morte do tio, e o tio morre. Ele responde pelo resultado? Pela conditio sine
qua non, sim, pois eliminando sua conduta o tio no teria morrido (o resultado no teria
ocorrido). E ele agiu com dolo, quis a morte, logo, seria homicdio doloso. Pela teoria
da imputao objetiva, o fato atpico, pois a conduta praticada socialmente
permitida. Se o direito permite a conduta, o direito penal no pode incrimin-la, o
direito penal no pode incriminar uma conduta que lcita.

Ex 2: Farmacutico com receita mdica vende o remdio vencido e a pessoa vem a

morrer por causa do remdio. Prova-se, porm, que se o remdio no estivesse vencido
a vtima teria morrido do mesmo jeito, pois o que a matou foi o remdio e no o fato de
estar vencido. Embora o risco criado seja socialmente inadequado, este risco no foi a
causa da morte. Logo, o farmacutico no responder pelo resultado.
20

Pela teoria da imputao objetiva, o tipo penal no abrange dois resultados:

Page

i) Resultado oriundo de pessoa que tinha o dever de impedi-lo: nesse caso, o

tipo no abrange o resultado iniciado pela conduta de outra pessoa, isto , se aps a
conduta, surgir a ao de algum que tinha o dever de impedir o resultado, s esta
pessoa vai responder pelo resultado.

20
 Ex: A fere B na perna. O mdico de planto, por impercia, imputa a perna direito
de B, quando os ferimentos eram leves. A responde por leso corporal ou por leso
qualificada pela perda de membro? Pela doutrina tradicional, leso qualificada, pois a
causa superveniente do mdico est na mesma linha de perigo da conduta do agente,
logo, no se poderia aplicar o 1 do art. 13. Pela teoria da imputao objetiva, A
responde s pela leso corporal leve, e no pela perda do membro. O tipo no abrange
um resultado iniciado pela conduta do agente, mas causado diretamente por pessoa, que
tinha o dever especfico de agir. Nesse caso, s responde quem tinha o dever especfico
de agir.

ii) Resultado oriundo de perigo assumido voluntariamente pela vtima: o que

se chama autocolocao da vtima em risco.

Ex 1: jogador cardaco insiste em querer jogar, e o mdico libera. O mdico

responder pelo resultado (homicdio)?

Ex 2: A convida B para um pega de automveis, B bate o carro e morre. A

responder por homicdio doloso ou culposo?

Ex 3: A convida B, alpinista inexperiente, para escalar os Andes e B morreu. Pela

doutrina tradicional A responderia por homicdio, pois eliminandoo a sua conduta, a
morte no teria ocorrido, limitando-se a discusso se o homicdio seria doloso ou
culposo.

Pela teoria da imputao objetiva, o fato atpico nos 3 exemplos, pois a vtima se
colocou voluntariamente em uma situao de perigo. O fundamento o seguinte: o
Direito Penal no incrimina a instigao ao perigo, salvo no art. 122 (instigar ao
suicdio). Fora da hiptese de instigao ao suicdio, a instigao ao perigo, assumido
voluntariamente pela vtima, fato atpico, por fora do princpio da reserva legal, ou
seja, s a lei pode criar crime.

4. CURSOS CAUSAIS HIPOTTICOS

Ocorre quando o resultado ocorreria por uma outra causa, ainda que o agente no
tivesse realizado a conduta.

Ex 1: tomba um caminho com mercadorias e apenas um dos diversos saqueadores

preso.

Ex 2: A atira em B, que estava no ar e havia pulado do ltimo andar do prdio.

Ex 3: segundos antes da execuo da pena de morte, o pai da vtima se antecipa e

mata o ru.

Nesses casos o agente responde pelo crime? Na Alemanha, o tema

21

controvertido, mas prevalece a tese de que o agente responde, pois ele violou a norma
Page

penal e no se justifica a impunidade pelo fato de que o resultado ocorreria da mesma

forma.

21
 TIPICIDADE
o quarto elemento do fato tpico.

Tipicidade o enquadramento do fato concreto num tipo legal. o juzo de

subsuno do fato concreto no tipo legal.

1. EVOLUO DO CONCEITO
Antes de Beling, a tipicidade tinha sentido amplo, pois nela se abrangia o
enquadramento, antijuridicidade, a culpabilidade, a punibilidade e at o exame de corpo
de delito. Se faltasse um desses elementos, no havia tipicidade. Ex: se A matasse B, em
legtima defesa, no havia tipicidade, seria fato atpico. Para o doente mental no havia
tipicidade, pois ele inculpvel.

Nessa poca, tipicidade era mais um conceito processual do que penal, pois s aps
a sentena condenatria que se podia concluir pela existncia da tipicidade. Se a
sentena fosse absolutria, no haveria tipicidade.

Beling, penalista alemo, em 1906, desenvolveu a sua teoria dogmtica, dizendo:

tipicidade o enquadramento do fato concreto nos elementos objetivos ou descritivos
do tipo legal. Ele distinguia 3 juzos absolutrios:

i) Falta de tipicidade, isto , falta de enquadramento, no se enquadra em nada.

ii) Falta de antijuridicidade.
iii) Falta de culpabilidade.

Se A mata B, em legtima defesa, para Beling, h tipicidade, o fato tpico, sendo

ele absolvido por falta de antijuridicidade. Logo, a partir de Beling, a tipicidade passa a
ser um conceito penal. Isto , possvel que haja tipicidade, seja a sentena absolutria,
seja a sentena condenatria.

A segunda fase da evoluo se deu com o penalista alemo Mayer, que aderiu s
idias de Beling, complementando-as em dois aspectos:

i) Os elementos normativos do tipo tambm devem ser analisados na tipicidade, e

no apenas os objetivos;
ii) Tipicidade indcio de antijuridicidade, isto , se h tipicidade, presume-se a
antijuridicidade at prova em contrrio.

O efeito prtico o seguinte, se h tipicidade instaura-se inqurito, pois se presume

a antijuridicidade. Assim, o nus da prova da legtima defesa (e das excludentes de
22

antijuridicidade) do ru.
Page

Assim, tipicidade, com Mayer, passa a ser o enquadramento do fato concreto nos
elementos objetivos e normativos do tipo legal, com presuno relativa de
antijuridicidade. a chamada teoria da tipicidade indiciria ou teoria Beling Mayer.

22
 Com o finalismo de Welzel, analisam-se tambm, na tipicidade, os elementos
subjetivos do tipo e a culpa, sendo mais uma evoluo.

Ex: furto de uso A furtou o computador de B, fica 15 minutos fazendo pesquisa e

depois devolveu. Furto de uso no crime, salvo no Cdigo Penal Militar. Os
elementos do tipo do art. 155, do CP, so: subtrair coisa alheia mvel, para si ou para
outrem. Os elementos objetivos so: subtrair coisa mvel. O elemento normativo a
coisa alheia, pois exige conhecimento jurdico. O elemento subjetivo para si ou
para outrem.

Para Beling, s se analisava na tipicidade os elementos objetivos, os normativos e

os subjetivos ele analisava na culpabilidade. Para Mayer, s os elementos subjetivos se
analisam na culpabilidade, os objetivos e normativos se analisam na tipicidade. E a
partir do finalismo, at os elementos subjetivos so analisados na tipicidade.

No furto de uso, existem os elementos subtrair coisa mvel alheia, mas no

existem os elementos para si ou para outrem. No furto de uso, ento, o fato tpico ou
atpico? Para o finalismo, o fato atpico, pois os elementos subjetivos (o dolo) so
analisados na tipicidade. Para a teoria naturalstica, o fato tpico, pois os elementos
subjetivos so analisados na culpabilidade, logo, o sujeito absolvido por falta de
culpabilidade, e no por falta de tipicidade.

2. TIPICIDADE CONGLOBANTE
A tipicidade depende de dois requisitos:

i) Tipicidade legal: que o mero enquadramento do fato concreto no tipo penal.

ii) Antinormatividade: necessrio que o fato ingresse conflito com todo o
ordenamento, com o direito. Assim, ainda que haja o enquadramento formal, no
haver tipicidade quando a prtica do fato houver sido ordenada ou fomentada
pelo prprio direito.

Assim sendo, para Zaffaroni, o estrito cumprimento do dever legal exclui a

tipicidade, uma vez que o direito ordena que o agente atue nesse sentido. No mesmo
sentido, o exerccio regular do direito tambm exclui a tipicidade, pois a sua prtica
estimulada pelo direito.

Ao contrrio, a legtima defesa e o estado de necessidade excluem a

antijuridicidade, uma vez que o direito no ordena, nem fomenta a prtica dessas
condutas, apenas as tolera.

O Cdigo Penal elenca na parte geral as 4 excludentes (estado de necessidade,

estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular do direito e legtima defesa). Para
a teoria Beling Mayer, todas essas excludentes esto ligadas antijuridicidade.
23

Para a teoria dos elementos negativos, as excludentes esto ligadas tipicidade.

Page

Para a teoria conglobante, o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio

regular do direito so excludentes da tipicidade e a legtima defesa e o estado de
necessidade so excludentes da antijuridicidade.

23
 Por exemplo, o oficial de justia que, cumprindo ordem judicial, ingressa na casa do
devedor, apreendendo bens, colocando-os disposio do juzo. Ele, na verdade,
subtraiu os bens, corretamente para o Estado. Esse fato tpico ou atpico? Para a teoria
Beling Mayer, o fato tpico, pois o estrito cumprimento do dever legal exclui a
antijuridicidade. Para a teoria dos elementos negativos e para a teoria da tipicidade
conglobante, haver excluso da tipicidade, uma vez que atuou no cumprimento do
dever legal.

No mesmo sentido, o mdico que realiza no doente uma cirurgia cardaca com
sucesso, diante do perigo atual, para a teoria dos elementos negativos, exclui a
tipicidade. Para a teoria de Beling Mayer, exclui a antijuridicidade, mas haver
tipicidade, pois houve ofensa integridade fsica. Para a teoria conglobante, o estrito
cumprimento do dever legal e o exerccio regular do direito excluem a tipicidade,
enquanto o estado de necessidade e a legtima defesa so excludentes da
antijuridicidade, ou seja, haver tratamento diferente de coisas iguais.

3. TIPICIDADE DIRETA E INDIRETA

A tipicidade ser direta quando o fato concreto enquadrar-se imediatamente no tipo
penal sem a necessidade de se invocar a parte geral. o que ocorre com o
enquadramento de autor de um crime consumado.

Por exemplo, A matou B, no dia X, um fato, pois matar algum um tipo previsto
no art. 121 CP, e tal fato se enquadra na tipicidade direta.

Tipicidade indireta, mediata ou por extenso, aquela que ocorre quando o

enquadramento do fato concreto no tipo legal depende da interposio de uma norma
da parte geral. A doutrina cita dois casos:

a) a tentativa (art. 14, II);

b) a participao (art. 29).

Tentativa est disposta dessa forma:

a) Fato: A, no dia tal, esfaqueou B, tentando mat-lo

b) Tipo: art. 121 CP.
c) Tipicidade: o enquadramento desse fato necessita de um complemento que
amplie o tipo, que se encontra no art. 14, II, CP, o tipo passa a ser tentar matar
algum.

Participao:

a) Fato: A instigou B a matar algum.

24

b) Tipo: art. 121 CP.

Page

c) Tipicidade: o enquadramento do partcipe s possvel quando se invoca o

art. 29 CP.

Com efeito, os artigos 14 e 29 so as chamadas normas integrativas, ou de extenso,

24
que so aquelas que complementam a tipicidade. No caso da participao, h uma
ampliao pessoal do tipo, j no caso na tentativa, h uma ampliao temporal ou
espacial no tipo.

No caso do de co-autoria, a tipicidade ser direta, uma vez que todos os co-autores
realizam, por inteiro, a conduta descrita no tipo, e no preciso se invocar o art. 29 CP,
mas se cada co-autor realiza apenas uma parcela das condutas, a sim, necessrio
invocar a regra do art. 29 CP.

OBS: sempre nas peas prticas, invocar a aplicao do art. 29 CP.

25
Page

25
 CONFLITO APARENTE DE NORMAS
Ocorre quando um nico fato enquadra-se, aparentemente, em mais de uma norma
penal.

Requisitos:

a) Fato nico, de natureza simples ou complexa.

b) Pluralidade de Normas
c) Vigncia simultnea dessas normas ao tempo do fato.

No conflito de leis no tempo, o fato tambm se enquadra em mais de uma norma,

mas elas tm vigncia sucessiva, isto , a posterior revogou a anterior, aplicando-se a lei
penal mais benfica.

No concurso de crimes (concurso material, concurso formal e crime continuado), o

sujeito viola mais de uma norma e responde por todas elas.

No concurso aparente de normas, a rigor, ele viola uma norma s e condenado s

nesta norma.

Os princpios que regem o conflito aparente so:

I. Especialidade
II. Subsidiariedade
III. Consuno ou absoro
IV. Alternatividade

Nenhum desses princpios consta da lei. O assunto doutrinrio

I. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
quando o fato incriminado por uma norma encontra-se tambm descrito em outra
norma, que lhe agrega outros elementos especializantes.

Ex 1: art. 185, subtrair coisa alheia mvel e art. 157, que repete a definio
acrescentando violncia ou grave ameaa. Ex 2: arts. 143 e 213, constrangimento ilegal
e estupro. Ex 3: arts. 121 e 123, homicdio e infanticdio.

Soluo do problema: A norma especial, seja ela mais benfica ou severa, prevalece
sobre a geral.
26

II. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE

Page

Ocorre quando mais de uma norma incrimina os graus de violao do mesmo bem
jurdico, prevalecendo a norma que o protege de maneira mais ampla.

26
 A subsidiariedade pode ser expressa e tcita. expressa ou direta quando a lei
declara textualmente que s ser aplicada se no houver um fato mais grave. A norma
confessa que subsidiria (soldado de reserva).

Ex 1: art. 163, pargrafo nico, II, dano qualificado por substncia inflamvel ou
explosiva, desde que no haja um fato mais grave. O crime mais grave, no caso, o
crime de incndio ou de exploso, que absorvem o crime de dano. Ex 2: art. 132, perigo
de vida, nele est escrito que s ser aplicado se no houver um fato mais grave, por
exemplo, uma tentativa de homicdio, que absorve o art. 132.

Subsidiariedade implcita ou tcita quando uma norma incriminadora funciona

como elemento qualificador ou causa de aumento de pena de outra norma
incriminadora. o que se d nos crimes complexos.

No Direito Penal, vigora, como regra, o princpio do non bis in idem, segundo o
qual no se pode responder duas vezes pelo mesmo fato. Logo, quando um crime
integra o outro, um dos crimes absorvido.

Tanto na subsidiariedade tcita quanto no princpio da especialidade, um crime

integra outro. Na especialidade, h entre os delitos relao de gnero e espcie, isto , a
norma especial repete a definio da norma geral, repete, inclusive, o ncleo do tipo,
isto , o verbo, aplicando-se a norma especfica, seja mais benfica ou mais severa. J
na subsidiariedade, no h entre as normas relao de gnero e espcie, aplicando-se a
norma mais severa.

Ex 1: o furto qualificado pela danificao de obstculo (art. 155, 4, I) Logo, o

crime de dano absorvido, pois o dano j qualificadora do furto. absorvido pelo
princpio subsidiariedade tcita. Ex 2: matar para praticar outro crime homicdio
qualificado (art. 121, 2, V), mas matar para subtrair latrocnio (art. 157, 3),
absorvendo-se o homicdio por fora do princpio da especialidade. Ex 3: o homicdio
culposo qualificado se houver omisso de socorro, logo, absorve-se o crime de
omisso de socorro, por fora do princpio da subsidiariedade.

Excepcionalmente, possvel bis in idem no Direito Penal, isto , responder duas

vezes pelo mesmo fato e isto ocorre quando a lei expressamente autoriza.

Ex 1: o crime de resistncia resistir com violncia ou ameaa ato de autoridade

(art. 329). Nota-se que a leso corporal elemento da resistncia, violncia ou ameaa.
Todavia, o 2, do art. 329, diz que o sujeito tambm responde pela leso corporal.
Ex 2: o art. 146 o constrangimento ilegal, constranger com violncia ou grave ameaa
e nele est escrito que o sujeito tambm responde pela violncia, isto , pela leso
corporal. Ex 3: art. 140, 2, injria real, a injria com violncia, mas o sujeito
responde tambm pela leso corporal.

III. PRINCPIO DA CONSUNO

27
Page

Ocorre quando o fato incriminado por uma norma funciona como meio necessrio,
ato preparatrio ou executrio, conduta anterior ou posterior do fato incriminado por
outra norma.

27
 Este princpio tem 4 aspectos:

a) Crime progressivo
b) Progresso Criminosa
c) Ante-fato impunvel
d) Ps-fato impunvel

a) Crime progressivo
Ocorre quando para se praticar o crime mais grave necessariamente deve ser
praticado crime menos grave, que absorvido e recebe o nome de delito de ao de
passagem.

Ex: a leso corporal absorvida pelo homicdio, a falsidade ideolgica absorvida

pelo crime de bigamia.

b) Progresso Criminosa
Ocorre quando o sujeito aps praticar um delito delibera no mesmo contexto
praticar outro delito contra o mesmo bem jurdico genrico.

Ex: A inicialmente tinha dolo de injuriar B, mas aps injuri-lo decide feri-lo e
depois mat-lo. Ex 2: No stimo ms a gestante realiza manobras abortivas, mas a
criana nasce viva e ela pratica uma nova ao, matando a criana. Surgiu um novo
dolo. Responde s por homicdio em ambos os exemplos.

No crime progressivo, o dolo nico, isto , o sujeito sempre visou o crime mais
grave. Na progresso criminosa, o dolo mltiplo, sofre mutaes. No primeiro
exemplo, ele agiu com dolo de injuriar, dolo de ferir e dolo de matar.

c) Ante-fato impunvel
Ocorre quando um crime absorvido, porque funciona como ato preparatrio ou
executrio de outro crime mais grave.

Ex: quem falsifica um documento, especificamente para golpe de estelionato,

responde s pelo estelionato (Smula 17 STJ), absorvendo-se o crime de falso. Se o
documento no se exaure no estelionato, prestando ainda para outros estelionatos, da
haver concurso entre o falso e o estelionato. Ex 2: Quem viola domiclio para praticar
furto, responde s pelo furto, absorvendo-se o crime de violao de domiclio.

Observaes:
28

i) No crime progressivo, o nico meio de se praticar o crime mais grave

praticando o menos grave. No ante-fato impunvel, h outros meios de se
Page

praticar o crime mais grave sem que seja necessrio praticar o menos grave.
possvel furtar residncia, sem violar domiclio.
ii) Na subsidiariedade implcita, s vezes um crime ato preparatrio ou executrio
de outro, por exemplo, arrombamento para se praticar um furto. Se a relao de

28
 meio e fim entre os delitos consta na norma incriminadora, como elemento,
qualificadora ou causa de aumento de pena, aplica-se o princpio da
subsidiariedade implcita. Se no consta na norma, abosrve-se pelo princpio da
consuno.

d) Ps-fato impunvel
Ocorre quando o sujeito pratica um crime e depois outro crime contra o mesmo bem
jurdico ou, ento, que se insere no curso normal da sua inteno, absorvendo-se este
ltimo delito.

Ex 1: furto um relgio, destruindo-o no dia seguinte. Respondo s por furto, pois o

patrimnio j havia sido ofendido anteriormente. Ex 2: falsifico um documento e depois
uso esse documento, respondo s pelo crime de falso, absorvendo-se o crime de uso
(art. 304).

H algum princpio do conflito aparente de normas mencionado pela lei? Sim,

a subsidiariedade expressa e para diversos penalistas tambm o princpio da
especialidade do art. 12 CP. Este art. 12 diz que as normas gerais do Cdigo Penal se
aplicam s leis especiais, salvo se estas dispuserem de forma diferente. Em outras
palavras, diz que o especial prevalece sobre o geral. Logo, realmente prev o princpio
da especialidade, mas de forma sutil.

Um dos requisitos do conflito aparente de normas a unidade do fato. Esta unidade

pode ser:

i) Simples quando h um s comportamento.

ii) Complexa quando h mais de um comportamento, aglutinados como sendo um
s. Ex: progresso criminosa, ante-fato e ps-fato impunvel.

Qual a diferena entre os crimes conexos e o princpio da consuno?

Crime conexo a ligao entre dois ou mais delitos, sendo que o agente responde
por todos em concurso material. Ex: mata o marido e depois estupra a esposa,
homicdio e estupro. Responde por todos.

No princpio da consuno responde por um nico crime. Aplica-se o princpio da

consuno, isto , o fato deve ser considerado um s quando:

i) Ambos os fatos ofendem o mesmo bem jurdico (isto pacfico na doutrina).

ii) Quando os fatos apesar de ofenderes bens jurdicos distintos, esto aglutinados a
ponto de, no segundo crime, ser um desdobramento normal do primeiro,
conforme o juzo emprico (isto no pacfico).
Ex 1: sujeito mata e depois oculta o cadver, os bens jurdicos so diferentes.
29

Um no desdobramento normal do outro. Logo, so crimes conexos

Page

(homicdio e ocultao de cadver).

Ex 2: falsifica um contrato de seguro e depois d um golpe de estelionato. Os
bens jurdicos so diferentes (patrimnio e f-pblica), mas desdobramento

29
 normal. Ento, no caso, a posio dominante, embora os bens jurdicos sejam
distintos, que um crime s. Existe uma relao de meio e fim especfico.
Ex 3: adquire-se uma arma para matar algum, matando. Tem uma relao
especfica, meio e fim especfico. s homicdio, absorvendo-se o porte de
arma. Agora se no houver essa relao, responder pelos dois, segundo o STJ
(ateno: h controvrsias sobre isso).

IV. PRINCPIO DA ALTERNATIVIDADE

Esse princpio tem dois significados:

i) Ocorre quando a norma penal prev mais de uma conduta como forma de
realizao do mesmo crime, respondendo o agente por um nico crime, ainda que ele
reitere sucessivamente essas condutas. Ex: art. 122, induzir, instigar ou auxiliar algum
ao suicdio.

Este princpio aplicado nos tipos mistos alternativos tambm chamados de crimes
de conduta varivel ou fungvel. O fato se enquadra em uma nica norma art. 122
logo, nada tem a ver com o conflito aparente de normas, pois neste o fato se enquadra
em mais de uma norma. H a um conflito interno, isto , dentro da norma.

ii) Significa que a aplicao de uma norma ao fato exclui a aplicao de outras
normas a este mesmo fato.

Ex: levo o carro para o mecnico consertar o pneu e ele retira o motor do meu carro
substituindo por outro sem que eu perceba. O crime : a) apropriao indbita;
b) estelionato; c) furto fraudulento; d) ou crime contra a economia popular?

O crime correto apropriao indbita. Quem tem posse desvigiada de um bem,

como no exemplo, no pratica furto, em regra, mas apropriao indbita.

No furto fraudulento, aplica-se a fraude para obter a posse, isto , para subtrair e no
estelionato, aplica-se a fraude para iludir a vtima para entregar o bem. No exemplo, o
mecnico obteve a posse do carro sem fraude. A fraude foi posterior ao apossamento do
bem. E se ele tivesse vendido o motor? Mesmo assim seria apropriao indbita, o ps-
fato seria estelionato impunvel.
30
Page

30
 CONSUMAO E TENTATIVA

1. ITER CRIMINIS
No estudo desses pontos necessariamente deve ser analisado o iter criminis, isto ,
as fases do fato criminoso. So 4 etapas que dividem o iter:

1. Cogitao
2. Preparao
3. Execuo
4. Consumao

O exaurimento no integra o iter criminis e pode ser utilizado na fixao da pena,

mas jamais na caracterizao do crime. Ex: no crime formal, a ocorrncia do resultado
naturalstico exaurimento. Portanto, prescindvel sua caracterizao, tal qual a
extorso.

A cogitao a nica fase interna ou psicolgica do iter, isto , consiste em pensar

em praticar a infrao. Esta etapa no tem nenhuma relevncia penal. Ex: pensar em
matar o chefe.

A preparao o incio da exteriorizao da conduta criminosa. Como regra, no

tem relevncia penal. Ex: comprar veneno de rato para matar o chefe.

OBS: Excepcionalmente, o ato preparatrio pode ser tipificado de forma autnoma

como infrao penal. Exs: art. 25, da Lei das Contravenes Penais prev a posse de
instrumentos usualmente utilizados na prtica de furto; art. 291 CP petrechos para
moeda falsa.

Na execuo, o agente ingressa no campo da responsabilidade penal, porque coloca

efetivamente o bem jurdico protegido a uma situao penalmente relevante de risco.
Ex: colocar veneno de rato na comida do chefe.

Existem vrias teorias que buscam explicar esta diferena (execuo e preparao):

i) Teoria da Hostilidade (Nelson Hungria, entre outros) O ato executrio

qualquer um que acarrete perigo ao bem jurdico.
ii) Teoria Formal Objetiva Na qual a execuo exige a violao do verbo, ncleo
do tipo, independentemente da anlise da vontade do agente.
iii) Teoria Subjetiva Limitada ou Objetiva Individual ou Teoria do plano do Autor
(Zaffaroni, Welzel) Aqui, a execuo constitui um ato inequvoco que coloca o
31

em jurdico em perigo, exigindo a anlise da inteno do agente.

Page

Joo ingressa numa casa para furtar um computador e antes que exercesse qualquer
ato de subtrao preso. Na delegacia, confessa a sua inteno de furtar. Na teoria
formal objetiva, que crime praticou? Nessa teoria, praticou violao de domiclio.
Enquanto, na objetiva individual, teria praticado tentativa de furto.

31
 Existe um consenso que o ato de execuo exige a somatria de dois requisitos:

i) Idoneidade, isto , o ato deve ser capaz de causar o resultado.

ii) Inequivocidade ou Univocidade, isto , o ato deve revelar, com certeza, a
inteno do agente.

Exs: comprar veneno para matar rato ato idneo, porm ambguo; encontrar o
agente com um bilhete no bolso, revelando inteno de matar o chefe, um ato
inequvoco, porm inidneo.

Como regra, iniciada a execuo do crime, o agente responde ao menos por

tentativa.

A ltima fase do iter a consumao, quando o agente preenche todas as

elementares do tipo penal.

Alguns crimes se consumam com a conduta do agente independentemente de um

resultado:

a) Crime de mera conduta

b) Crime de perigo abstrato
c) Crime formal
d) Omissivos prprios

Outros crimes exigem resultado material:

a) Crime material
b) Crime culposo
c) Crime preterdoloso
d) Omissivo imprprio
e) Crimes de perigo concreto

2. TENTATIVA
Iniciada a execuo, se a consumao no ocorre por circunstncias alheias
vontade do agente, ocorre a tentativa.

A natureza do crime tentado consiste num tipo derivado de adequao tpica

indireta mediante norma de extenso temporal (art. 14, II, CP).

J a natureza jurdica da tentativa de causa obrigatria de diminuio da pena.

32

Qual a teoria adotada como critrio para a punio da tentativa? Como regra,
Page

foi adotada a teoria objetiva ou realstica, segundo a qual, a tentativa menos grave do
que a consumao, razo pela qual sua pena menor.

Como regra, a tentativa sofre a diminuio de 1/3 a 2/3 em relao a pena do crime
consumado. Excepcionalmente, essa diminuio pode ser diferente. Ex: tentativa de

32
genocdio.

O critrio para definir o quantum de diminuio na tentativa o iter criminis

percorrido pelo agente, isto , quanto mais distante da consumao maior a diminuio.
De outro lado, quanto mais prximo, menor a diminuio.

Excepcionalmente, o Cdigo adotou a teoria subjetiva para a punio de tentativa

tambm chamada de voluntarstica que leva em considerao a inteno do agente.
Desta maneira, pune consumao e tentativa da mesma forma. So os chamados crimes
de atentado ou empreendimento. Ex: evaso de preso mediante violncia.

No foi adotada a teoria sintomtica que pune o agente pela sua periculosidade.

Majoritariamente, algumas hipteses que so apontadas em concurso que no

admitem tentativa:

a) Crime Unissubsistente
b) Omissivo Prprio ou Puro
c) Crimes Culposos
d) Preterdolosos
e) Contraveno Penal
f) Crimes de Atentado ou Empreendimento
g) Crime Habitual
h) Crime que exige resultado especfico designado no tipo. Ex: art. 122 CP.

OBS: Em relao aos crimes de perigo abstrato, o STJ entende possvel tentativa.
Ex: tentativa de trfico de drogas no verbo remeter; tentativa de trfico internacional de
armas no verbo importar.

2.1. Espcies de Tentativa

i) Tentativa Perfeita ou Acabada ou Crime Falho: na qual o agente esgota os
meios executrios que queria utilizar e mesmo assim no consuma o seu crime.
Exemplo: o agente descarrega a arma de fogo na vtima e mesmo assim ela no morre.

ii) Tentativa Imperfeita ou Inacabada: na qual o agente, durante a execuo,

impedido de prosseguir, quando ainda tinha outros atos executrios que queria utilizar.
Exemplo: o agente efetua o primeiro disparo contra a vtima para mat-la e
imediatamente preso quando possua mais munio.

iii) Tentativa Branca ou Incruenta: aquela que no deixa ferimentos.

33

iv) Tentativa Vermelha ou Cruenta: aquela que deixa ferimentos.

Page

A tentativa de leso corporal sempre branca? A da leso leve, sempre. A da

leso grave e gravssima, nem sempre. Ex: manaco do cido, que quer causar
deformao permanente na vtima, erra e acerta o p.

33
 v) Tentativa Inidnea ou Inadequada: o crime impossvel ou quase-crime.

vi) Tentativa Abandonada: consistente na desistncia voluntria ou no

arrependimento eficaz, porque, aqui, o agente inicia a execuo, mas o crime no se
consuma por sua vontade.

vii) Tentativa qualificada: aquela que contm um crime consumado na conduta

do agente. Na desistncia voluntria ou no arrependimento eficaz, ela constitui o
resduo que acarreta responsabilidade criminal.

3. DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

(art. 15 CP)

Quando iniciada a execuo do crime, o agente abandona a vontade de consumao,

ocorre a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz.

A diferena entre a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz est no

momento em que o agente resolve abandonar a atividade criminosa, evitando
consumao:

1. Na desistncia voluntria, o agente, durante a execuo, resolve parar.

Ex: ladro arromba a porta da casa para furt-la, v a imagem de Nossa Senhora
e vai embora.
2. No arrependimento eficaz, o agente, depois de terminada a execuo do crime,
ele, arrependido, evita a sua consumao. Ex: Clepatra coloca veneno na
comida de Marco Antonio e, depois, arrependida, corre buscar o antdoto.

A conseqncia, nesses dois casos, que a conduta voluntria do agente deve

receber um prmio, porque prestigiada na preservao do bem jurdico maior.
Portanto, o agente responde apenas pelos atos praticados e no pela tentativa do crime,
cuja execuo iniciou. a chamada tentativa qualificada ou ponte de ouro.

Nos exemplos acima, o ladro responde por dano e no por tentativa de furto,
enquanto Clepatra responde por leso corporal e no por tentativa de homicdio.

Frank elaborou uma frmula para diferenciar essas hipteses da tentativa, utilizando
duas frases:
i) Quero prosseguir, mas no posso = tentativa.
ii) Posso prosseguir, mas no quero = desistncia voluntria.

possvel o arrependimento eficaz mediante omisso? Nunca, porque se exige

uma conduta ativa e profcua do sujeito ativo que evite a consumao.
34

Se Marco Antonio vomita o veneno antes da chegada do antdoto, Clepatra

Page

responde por tentativa de homicdio.

OBS: O mesmo ocorre nas hipteses de adiamento da empreitada criminosa. Ex: cavar o
tnel em intervalos para furtar o banco.

34
 possvel desistncia voluntria mediante ao? Sim, nos crimes omissivos
imprprios. Exemplo: a me desiste de querer matar o filho de fome e o alimenta.

4. ARREPENDIMENTO POSTERIOR (ART.16)

a reparao do dano nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa, que acarreta a obrigatria diminuio da pena de 1/3 a 2/3, quando feita antes do
recebimento da denncia ou queixa. Portanto, sua natureza jurdica de causa de
diminuio de pena.

Ex: duas semanas aps o furto e antes de recebida a denncia, o ladro devolve tudo
com os acrscimos legais.

A reparao deve ser integral, pessoal e voluntria.

OBS: Se a polcia recupera toda a res furtiva no incide esta diminuio.

Por se tratar de circunstncia objetiva, comunica-se aos co-agentes.

Qual o critrio que define maior ou menor diminuio? O critrio a prontido

do agente para reparar o dano.

Caso a reparao ocorra aps recebida a pea acusatria, incidir atenuante genrica
do art. 65 CP.

possvel arrependimento posterior no roubo? Como regra, no. Mas,

excepcionalmente, admite-se no roubo prprio com violncia imprpria, tal qual no
boa noite Cinderela.

O mesmo acontece nos crimes de homicdio e crimes de leso corporal culposos,

porque o resultado no desejado.

Existem algumas regras especiais a respeito da reparao do dano:

a) No peculato-culposo, a reparao do dano antes do trnsito em julgado da

sentena condenatria causa de extino da punibilidade. Se ocorrer aps este
trnsito, diminui a pena da metade.
b) A progresso de regime, nos crimes contra a Administrao, exige a reparao
do dano (art. 33, 4, CP).
c) No estelionato decorrente da emisso de cheque sem fundo, o seu pagamento
antes do recebimento da denncia retira justa causa da ao penal (Smula 554
do STF).
d) No Jecrim, a reparao do dano na audincia preliminar acarreta renncia ao
35

direito de representao ou queixa.

e) O pagamento do tributo nos crimes de evaso fiscal caracteriza causa de
Page

extino da punibilidade.

E no crime de apropriao indbita previdenciria? Como fica a reparao do

dano? Ver artigo 168-A e seus pargrafos.

35
5. CRIME IMPOSSVEL (ART. 17)
Sinnimos: quase-crime ou tentativa inidnea ou inadequada ou crime putativo por
conduta exclusiva do agente.

OBS: O crime impossvel espcie do gnero crime putativo, isto , aquele que est
apenas na mente do agente, na imaginao do agente. Tambm chamado de crime
imaginrio ou erroneamente suposto ou delito de alucinao. Isto porque, no crime
putativo, impossvel a consumao de tal maneira que o fato ser sempre atpico.

No crime impossvel, a impossibilidade de consumao pode ocorrer de duas

formas:

a) Impropriedade absoluta do objeto. Exemplo: praticar aborto em gravidez

psicolgica.
b) Pela ineficcia absoluta do meio. Exemplo: praticar aborto, tomando ch verde.

A anlise da impropriedade ou da ineficcia feita sempre no caso concreto e

somente quando no ocorreu consumao.

Ex: o agente utiliza um palito de fsforo para matar o Maguila, espetando-o na sua
cabea e no consegue mat-lo. Neste caso, o crime impossvel, porque o meio
absolutamente ineficaz. Entretanto, o mesmo palito utilizado para matar uma criana
sem xito, caracteriza tentativa de homicdio, porque a moleira no fechou.

O Cdigo Penal adotou a teoria objetiva temperada para a caracterizao do crime

impossvel, isto , no se leva em considerao a sua inteno como ocorre na teoria
subjetiva, nem tampouco a periculosidade do agente, como ocorre na teoria sintomtica,
mas, sim, o que objetivamente aconteceu. De tal forma que se a impropriedade ou se a
ineficcia forem relativas, o agente responde pela tentativa.

OBS 1: no crime putativo por obra do agente provocador, tambm chamado

flagrante preparado, previsto na Smula 145 STF, tambm existe impossibilidade de
consumao, porm surge a figura da polcia, da vtima ou de um terceiro que provoca a
conduta do agente. Por esta razo, o flagrante nulo, porque o fato atpico.

OBS 2: no flagrante esperado, no existe provocao de ningum e a polcia apenas

monitora a conduta criminosa, razo pela qual vlido.
36
Page

36
 DOLO E CULPA (ART. 18 CP)

1. DOLO
O dolo, atualmente, de acordo com a concepo finalista feita nos anos 30 por Hans
Welzel, natural ou neutro, est dentro da conduta que, por sua vez, est dentro do fato
tpico, e composto de dois elementos:

a) Conscincia consistente do elemento intelectual ou intelectivo que abrange

todos os aspectos do fato criminoso.
b) Vontade consistente no elemento volitivo e abrange o objetivo da conduta, os
meios de execuo, assim como as conseqncias derivadas dos meios
escolhidos.

OBS: de acordo com a teoria causal ou naturalstica ou clssica, o dolo era

normativo, se localizava na culpabilidade e, alm de conscincia e vontade, era
composto de um terceiro elemento de carter normativo consistente na conscincia da
ilicitude.

1.1. Espcies de Dolo

i) Dolo Direto: ele se divide em duas espcies:

a) Dolo direto por excelncia ou de primeiro grau ou determinado: no qual o

agente quer resultado certo. Ex: Joo atira em Maria para mat-lo.
b) Dolo direto de segundo grau ou de conseqncias necessrias: que aquele
que abrange as conseqncias secundrias obrigatoriamente acarretadas pela
conduta do agente. Ex: Joo atira em Maria, sua inimiga, para mat-la e
consegue. Maria irm siamesa de Antnia, melhor amiga de Joo.

ii) Dolo Indireto: tambm se divide em duas espcies:

a) Dolo alternativo isto , o agente quer um ou outro fato com a mesma

intensidade. Ex: Joo esfaqueia Maria para feri-la ou mat-la. Se Maria no
morre, Joo responde por leso consumada ou tentativa de homicdio? Responde
por tentativa de homicdio, porque a vontade do agente tambm se projetou para
a ocorrncia do resultado mais grave.
b) Dolo eventual aquele em que o agente assume o risco de produzir o
resultado. OBS: dolo direito e dolo eventual tm o mesmo tratamento e as
mesmas conseqncias e a orientao majoritria que dolo eventual admite
tentativa.
37

Existem 3 teorias que buscam explicar se o dolo se concentra mais na conscincia

ou mais na vontade:
Page

i) Teoria da Vontade Segundo a qual, no basta a previso do resultado,

necessrio que o agente queira produzi-lo. Foi adotada para o dolo direto.

37
 ii) Teoria do Consentimento ou do Assentimento ou da Anuncia Aqui, para a
caracterizao do dolo, alm da previso do resultado, necessrio que o agente
assuma o risco de produzi-lo. Foi adotada para o dolo eventual.
iii) Teoria da Representao Segundo a qual, para a caracterizao do dolo, basta a
previso do resultado. No foi adotada no Cdigo Penal, porque se confunde
com culpa consciente.

De acordo com o momento do dolo, surge importante classificao:

a) Dolo Antecedente ou ab initio aquele presente desde o incio da execuo.

b) Dolo Concomitante aquele que acompanha toda a ao criminosa.
c) Dolo Posterior ou Subsequente aquele que nasce a partir de uma inteno
honesta.

Perguntas:

O agente aluga filme na locadora e no devolve. Qual o crime? Se a vontade

de no devolver era ab initio, o crime de estelionato, mas se o dolo posterior, trata-se
de apropriao indbita.

Qual a diferena entre crime progressivo e progresso criminosa? No primeiro,

o dolo concomitante, isto , existe unidade de elemento subjetivo. Na segunda, existe
a inverso do elemento subjetivo ou pluralidade de dolo.

2. CULPA
A culpa a conduta descuidada que relevante em Direito Penal. O Cdigo Penal
define o crime culposo que se caracteriza presentes os seguintes requisitos:

1. Conduta inicial voluntria isto porque o que o agente no quer o resultado.

Ex: o agente quer abusar da velocidade para chegar cedo em casa, o que ele no quer o
resultado atropelamento ou acidente.

2. Violao do dever de cuidado consistente na quebra deste dever pelas

modalidades de culpa:

a) Imprudncia Consistente num comportamento positivo, portanto, agir com

descuido. Ela sempre concomitante ao resultado danoso.
b) Negligncia um comportamento negativo, consistente em deixar de tomar
cuidado e agir. Portanto, anterior ao resultado danoso.
c) Impercia a falta de tcnica ou prtica do agente que, no exerccio de ofcio,
atividade ou profisso, tem conhecimento legal terico. Ex: motorista por
38

correspondncia que, depois de 10 anos, trafega na 23 de maio e acarreta

acidente; mdico obstetra que, depois de anos desempregado, resolve fazer um
Page

parto.

OBS: quando este agente alm do conhecimento terico tem o conhecimento

prtico, mas no observa regra de profisso, haver imprudncia ou negligncia, jamais
impercia e a sua pena aumentada. Exemplo: mdico cardiologista que faz 10 cirurgias

38
por dia, mas, com pressa, costura o paciente com bisturi no estmago, causando-lhe a
morte.

3. Resultado involuntrio a chamada culpa prpria, na qual o agente no quer

o resultado danoso.

OBS 1: excepcionalmente, a lei prev crimes culposos de mera conduta, isto , que
no tm resultado naturalstico. Exs: art. 270, 2, CP; art. 280, pargrafo nico, do
CP; art. 38 da Lei de Drogas; etc.

OBS 2: existe uma hiptese em que o agente quer o resultado, mas responde a ttulo
de culpa se houver previso legal. a chamada culpa imprpria ou por equiparao ou
por assimilao ou por extenso. Neste caso, a conduta do agente intencional em
relao ao resultado, mas por poltica criminal, ele responde com as penas do crime
culposo. Isto acontece no erro evitvel nas descriminantes putativas ou no excesso
culposo. a nica hiptese de culpa que admite tentativa.

4. Previsibilidade objetiva desse resultado Isto , chama-se objetiva porque a

previsibilidade exigida de uma pessoa normalmente cuidadosa que vive em sociedade,
chamada homem mdio.

E a previsibilidade subjetiva? Onde est? E a culpa levssima o que ?

A previsibilidade subjetiva diz respeito culpabilidade, especificamente, exigibilidade
de conduta diversa. A culpa levssima aquela cuja previsibilidade do resultado
somente tida por pessoa extremamente cautelosa, de tal maneira que equivale ao caso
fortuito e acarreta absolvio, porque o fato atpico.

5. Ausncia de previso do resultado que era previsvel a chamada culpa

comum ou inconsciente, tambm conhecida como ex ignorantia.

OBS: Na culpa consciente ou por representao ou ex lascivia, o agente prev o

resultado, mas sinceramente acredita que no ocorrer. Ex: atirador de facas em relao
a sua assistente.

6. Nexo Causal entre a conduta e o resultado aplica-se tudo o que j foi visto
em nexo causal.

7. Tipicidade O crime culposo excepcional, isto , conforme art. 18, pargrafo

nico, CP, como regra, todo crime doloso, exceto se previsto em lei na modalidade
culposa.

Regras Fundamentais:
- Em Direito Penal, culpa no se compensa.
- Em Direito Penal, culpa no se presume, culpa se prova.
39

3. CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL

Page

Trata-se de crime complexo composto de 2 partes: uma anterior e outra posterior,

no qual o agente com dolo quer resultado menos grave, mas por culpa acarreta resultado
mais grave.

39
 Exemplo clssico: leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, CP)

o dolo no antecedente e culpa no conseqente.

OBS 1: O crime preterdoloso uma das 4 espcies do gnero crime qualificado pelo
resultado.

OBS 2: O art. 19 CP, seguindo a Constituio, repudia a responsabilidade objetiva

que aquela na qual no se analisa culpa nem dolo, isto porque este resultado agravador
somente pode ser imputado ao agente que o houver causado ao menos com culpa.

40
Page

40
 ERRO DE TIPO (ART. 20)
Este erro se verifica quando o agente pressupe ausente elementar do tipo que est
presente. Ex: caador mata amigo de caa, pensando que era um animal. Isto ,
pressupe ausente a elementar algum do art. 121 CP, que est presente.

O art. 20, caput, cuida do erro de tipo essencial, isto , aquele que sempre exclui o
dolo e dependendo do caso, tambm exclui a culpa da seguinte forma:

a) Se o erro for inevitvel, portanto, escusvel, estaro excludos o dolo e culpa e o

fato atpico.
b) Se o erro for evitvel ou inescusvel, permanece a culpa e o agente responde por
crime culposo se previsto em lei.

OBS: foi abandonada a partir da reforma de 84 a classificao de erro de fato e erro

de direito. O antigo erro de fato era menos amplo do que o atual erro de tipo. Hoje, este
erro inclui no somente os elementos fticos do tipo penal, mas tambm conceitos e
definies jurdicas. Ex: xingar algum, sabendo que funcionrio pblico na sua
atividade, caracteriza desacato. O art. 327 CP, um conceito jurdico. Se o agente tem
desconhecimento de que a vtima era funcionria pblica, o crime de injria.

O erro acidental aquele que no afasta responsabilidade penal e se verifica nas

seguintes hipteses:

1. Erro sobre a pessoa (art. 20, 3)

Isto , o agente atinge pessoa diversa da que queria por erro de representao.
Ex: Joo mata o tio gmeo, pensando que era seu pai.

A conseqncia que o agente responde como se tivesse praticado o crime contra a

pessoa desejada.

2. Erro sobre o objeto

A criao doutrinria.

O agente atinge objeto diverso do pretendido. Ex: furta relgio paraguaio, pensando
que era Rolex. irrelevante, responde por furto.

3. Erro sobre a execuo ou aberratio ictus (art. 73 CP)

O agente, por acidente ou erro na execuo, atinge pessoa diversa da pretendida.

Ex: Joo escorrega na banana no momento do disparo e ao invs de matar seu pai, mata
seu tio.
41

A conseqncia, havendo resultado nico, a mesma do art. 20, 3.

Page

OBS: havendo resultado duplo, aplica-se a regra do concurso formal.

41
 4. Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis ou aberratio delict
(art. 74)

Aqui, por acidente ou erro na execuo, o agente lesa bem jurdico diverso do
pretendido. Ex: Joo atira uma pedra para quebrar o vidro de uma casa. Erra e acerta a
cabea de um transeunte.

OBS: Na aberratio ictus, existe uma relao pessoa / pessoa sempre, enquanto que
na aberratio criminis, a relao sempre coisa / pessoa ou pessoa / coisa.

A conseqncia, havendo resultado nico, a responsabilidade do agente pelo

crime culposo se previsto em lei, desde que seja mais grave que a tentativa do crime que
se queria praticar.

Caso ocorra resultado duplo ou unidade complexa, aplica-se o concurso formal.

5. Erro sobre o nexo causal ou aberratio causae

Neste caso, o agente alcana o resultado, porm com modo de execuo diverso do
desejado. Ex: Joo joga Maria da ponte para mat-la afogada, mas Maria bate a cabea
na coluna e morre de traumatismo.

OBS: a doutrina menciona o erro sobre o nexo causal em dois atos, chamado dolo
geral ou dolus generalis ou erro sucessivo, no qual o agente pratica uma primeira
conduta e, pensando ter atingido o resultado, pratica uma segunda conduta com
finalidade diversa quando esta ltima que causa o resultado. Ex: Joo d com uma p
na cabea de Maria e, pensando que ela est morta, para ocultar o seu cadver, a enterra
e a mata asfixiada, porque estava desmaiada.

42
Page

42
 ANTIJURIDICIDADE OU ILICITUDE
a contradio entre o fato praticado pelo agente e a norma penal. Este fato deve
lesar ou expor a perigo de leso o bem jurdico penalmente tutelado.

A ilicitude tem carter objetivo, pois os seus destinatrios so todas as pessoas,

inclusive loucos e menores. Isto porque, pela sistemtica adotada pelo Cdigo Penal a
partir do art. 26, a inimputabilidade exclui a culpabilidade. Isto porque a ilicitude refere-
se ao fato criminoso e no ao agente. Portanto, louco pode agir em legtima defesa,
menor pode agir em estado de necessidade etc.

Como regra, a lei penal adotou o modelo da ilicitude genrica, isto , aquela
analisada fora do tipo penal, depois de j analisada a tipicidade. Portanto, todo fato
tpico indiciariamente ilcito e esta ilicitude somente pode ser apurada por negao, ou
seja, se no estiver presente alguma causa que a exclua.

Excepcionalmente, foi utilizado por razes histricas e estruturais o modelo da

ilicitude especfica, no qual a ilicitude foi colocada dentro do tipo penal para reforar a
idia de conduta proibida pela norma. Ex: no art. 151, violao de correspondncia, a
conduta devassar indevidamente correspondncia fechada. Trata-se do elemento
normativo do tipo.

A conduta do diretor da cadeia que para assegurar a ordem e a segurana do

estabelecimento que abre carta destinada ao preso no estrito cumprimento do dever
legal, exclui a ilicitude da violao de correspondncia? No, exclui a tipicidade, porque
o art. 151 adotou a ilicitude especfica.

1. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE

(justificantes, excludentes, eximentes, descriminantes etc)

O que so dirimentes? So causas de excluso da culpabilidade.

Por conta da concepo unitria da ilicitude que rene os seus aspectos material e
formal, pacificamente, admite-se o reconhecimento de excludentes supra-legais (aquelas
no previstas em lei).

Isto acontece porque o juiz, ao analisar o contedo material ou substancial da

ilicitude, deve atender ao bem comum e analisar se a conduta do agente efetivamente
lesa ou expe a perigo de leso a norma penal.

O reconhecimento de supra-legais eximentes viola o princpio da reserva legal? No

viola, porque trata-se de norma penal no incriminadora que admite, inclusive, a
43

analogia in bonam partem, exceto se for excepcional.

Page

A mais importante supra-legal eximente o consentimento do ofendido. Ex: Joo

cansou da sua prancha de surf e pede para Antonio que a destrua, no que atendido.
Essa excludente exige 3 requisitos: i) bem disponvel; ii) agente deve ter capacidade de
consentir; iii) consentimento deve ocorrer antes da consumao para que exclua a
ilicitude.

43
 De outro lado, o art. 23 CP, enumera as excludentes legais:

a) Estado de Necessidade
b) Legtima Defesa
c) Estrito Cumprimento do Dever Legal
d) Exerccio Regular de Direito

Para o reconhecimento da excludente necessrio requisito subjetivo, isto , o

agente precisa saber e querer agir acobertado pela mesma ou bastam os requisitos
objetivos? So duas correntes:

1. A preferida a que entende pela necessidade do elemento subjetivo, porque a

partir do finalismo, se toda a conduta dirigida a um fim, o mesmo ocorre com
as excludentes (Nucci, Capez, LFG etc).
2. No necessrio o requisito subjetivo para a caracterizao da excludente,
porque a ilicitude refere-se ao fato e no demanda uma investigao da vontade
do agente. Ademais, a sua prova dificlima (FMB, Nelson Hungria etc).

As excludentes legais esto pontuadas no art. 23 CP, mas, na parte especial, bem
como na legislao especial, existem igualmente hipteses de excludentes que, ao final,
se encaixam em um dos 4 casos do art. 23. Exs: aborto necessrio (art. 128, I); art. 37 da
Lei dos Crimes Ambientais que estabelece o abate famlico de animal silvestre entre
outras hipteses de necessidade; etc.

a) Estado de Necessidade (art. 24)

Trata-se de uma situao de perigo a um bem jurdico, cuja preservao depende do
sacrifcio inevitvel de outro bem jurdico de igual valor ou de valor inferior. Exs: tbua
da salvao; antropofagia entre nufragos; furto famlico.

i) Requisitos Objetivos
1. Perigo Atual Consiste na probabilidade iminente de dano. OBS: A lei no fala
do perigo iminente, mas por uma questo lgica, tambm permite estado de
necessidade.

No crime permanente e no habitual possvel alegar estado de necessidade?

Majoritariamente, entende-se que no, porque essas situaes descaracterizam a
necessidade da conduta diante do perigo.

2. Direito Prprio ou de Terceiro qualquer direito pode ser objeto de estado de

necessidade, desde que protegido pela norma.
44

OBS: Alegar estado de necessidade no furto para sustentar vcio em droga

inadmissvel, porque o vcio, o porte e o trfico de droga no so protegidos pelo
Page

ordenamento jurdico. O mesmo acontece com o preso de roupa listrada que foge da
cadeia e furta roupas no varal para preservar sua liberdade.

3. O agente no pode ter, por sua vontade, criado a situao de perigo.

44
 Ex: o agente fura o barco para receber o seguro e, em seguida, mata o passageiro
para pegar o nico colete salva-vidas.

Existe uma divergncia acerca da expresso por sua vontade, isto , se ela cuida
s do perigo causado dolosamente ou tambm daquele causado culposamente. Exemplo:
Cinfilo imprudente que dispensa o cigarro no cinema, causando incndio culposo e,
para fugir do fogo, pisoteia outros presentes, ferindo-os.

A corrente preferida sustenta que apenas quem causa o perigo dolosamente no

pode alegar estado de necessidade, entre outros, Heleno Cludio Fragoso, Jos
Frederico Marques, Rogrio Grecco.

Entretanto, h outra corrente sustenta que se o agente j contrariou o ordenamento

uma vez, logicamente, no pode buscar proteo desta conduta culposa que tambm
inclui voluntariedade (FMB, Damsio, Nelson Hungria etc).

Qual a diferena entre estado de necessidade agressivo e estado de necessidade

defensivo?

No estado de necessidade agressivo, o agente sacrifica bem de terceiro inocente,

que no causou situao de perigo. Exemplo: Um raio causa incndio na casa do agente
que, para fugir, quebra a porta do vizinho que no causou o perigo. Apesar de no
responder por dano, ele tem o dever se indenizar o terceiro inocente.

No estado de necessidade defensivo, o agente sacrifica bem do prprio causador do

perigo e, neste caso, alm de no responder criminalmente, no tem o dever de
indeniz-lo.

4. O agente no deve ter o dever legal de enfrentar o perigo, porque, neste caso,
no pode alegar estado de necessidade. Ex: capito de navio, bombeiro, policial, etc.

A discusso se o dever decorrente do compromisso assumido tambm exclui a

alegao de estado de necessidade. o chamado dever de garante ou garantidor.
Exemplo: segurana de boate, enfermeira de hospital particular, bab em relao ao
beb. A orientao majoritria que essas pessoas tambm no podem se furtar do
dever de agir e, portanto, no podem alegar estado de necessidade.

OBS: havendo o dever entre terceiros, isto , a coliso de deveres, o agente, dentro
da razoabilidade no caso concreto, pode optar, entre os dois deveres, qual cumprir em
sacrifcio do outro.

Presentes esses requisitos, o agente pode praticar um fato tpico chamado fato
necessitado que no ser ilcito, presentes mais dois requisitos:

1. Proporcionalidade ou Razoabilidade ou Equilbrio entre os bens

45

O Cdigo Penal adotou a teoria unitria ou monista objetiva para estado de

Page

necessidade justificante, isto , aquele que exclui ilicitude, vale dizer, se, para preservar
o bem, o agente sacrifica outro de igual valor ou valor inferior. Em ambas hipteses
exclui-se ilicitude.

O Cdigo Penal Militar, nos art. 39 e 43, assim como fazia o CP69, adotou a teoria

45
diferenciadora ou dualista, ou seja, somente o sacrifcio de bem de menor valor ao do
preservado que caracteriza estado de necessidade justificante. Vale dizer, na teoria
diferenciadora quando o bem sacrificado for de igual valor ao preservado, existe estado
de necessidade exculpante, isto , que exclui culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa.

2. Inevitabilidade do sacrifcio do bem alheio para preservar um direito

Isto , este sacrifcio deve ser o nico meio para preservar tal direito. Se o agente
puder agir de outra maneira no ser inocentado. Ex: agente morto de fome que
pratica furto famlico de carne, tendo dinheiro no bolso.

OBS: Como regra, a exigibilidade de outra conduta ficar no campo da

culpabilidade como, por exemplo, o sacrifcio de um bem de maior valor ao do
preservado que, no caso concreto, poder excluir a culpabilidade ou diminuir a pena de
1/3 a 2/3.

possvel estado de necessidade recproco, isto , estado de necessidade real

contra estado de necessidade real? Sim, sem problemas. Ex: tbua da salvao.

b) Legtima Defesa (art. 25)

a repulsa a uma agresso injusta atual ou iminente a direito prprio ou de terceiro,
usando moderadamente dos meios necessrios. Exemplo: matar o ladro.

i) Requisitos Objetivos
1. Agresso Injusta

A agresso injusta significa agresso de ser humano de carter ilcito. Portanto, no

se fala em legtima defesa contra ataque animal, o que ocorre estado de necessidade.

OBS: se uma pessoa, entretanto, atia o animal haver legtima defesa contra esse
ser humano, porque o animal mero instrumento como se fosse uma arma de fogo, por
exemplo.

A agresso no precisa ser criminosa, basta que seja injusta, isto , contrarie um
direito protegido pela norma. Exemplo: legtima defesa do patrimnio contra furto de
uso.

Se a agresso que permite legtima defesa deve ser injusta, conclui-se: proibida
legtima defesa recproca, isto , legtima defesa real X legtima defesa real, isso
porque a agresso que vem em retorno sempre justa. Ex: dois ladres vo roubar
algum, um deles entra em luta corporal com a vtima e o outro mata a vtima em defesa
do seu parceiro.
46

Entretanto, toda vez que entrar a putativa no meio ser possvel alegar legtima
Page

defesa:

a) Legtima defesa real X legtima defesa putativa Ex: Joo avista o seu inimigo,
Antonio, colocando a mo no bolso e imagina que ser atacado. Na verdade, Antonio

46
estava sacando um cigarro. Ao se deparar com Joo apontando-lhe uma arma mais
rpido e se defende desta agresso real.

b) Legtima defesa putativa X legtima defesa real Ex: Joo se depara com uma
pessoa apontando uma arma contra outra e para defend-la mata esta pessoa, quando se
descobre tratar de um policial paisana que estava detendo um ladro que assaltava
uma mulher.

c) Legtima defesa putativa X legtima defesa putativa Ex: dois neurticos se

encontram e ambos imaginam situao de agresso injusta. Neste caso, h legtima
defesa sem agresso.

OBS: A legtima defesa sucessiva aquela que ocorre contra o excesso do agredido
original que age em legtima defesa. Em relao vtima de roubo de crimes violentos,
a jurisprudncia tem refutado essa espcie de legtima defesa.

Pelo sistema adotado pelo Brasil, a possibilidade da fuga confortvel diante de uma
agresso injusta no descaracteriza a legtima defesa, isto , no pas dos maches,
ainda que o agredido possa fugir, ele pode ficar e enfrentar o agressor. Esta
possibilidade de fuga chama commodus discessus.

2. Atualidade ou Iminncia da Agresso

Atual a agresso que est ocorrendo e iminente a que est prestes a ocorrer.
Portanto, no existe legtima defesa contra ataque pretrito ou remotamente futuro.
Exemplo: matar o ladro no dia seguinte caracteriza vingana.

No crime permanente, a vtima est em constante situao de legtima defesa.

Exemplo: seqestro.

3. Direito Prprio ou de Terceiro

Qualquer direito pode ensejar legtima defesa: vida, patrimnio, liberdade sexual e
honra.

O cnjuge trado pode alegar legtima da honra quando mata o adltero e a amante?
No, porque a honra atributo pessoal e a do trado est intacta, porque ele tem conduta
irreprovvel. Portanto, esta conduta alm de desproporcional e anacrnica, caracteriza
vingana.

Mas a honra, genericamente tratada, como todo direito protegido pela norma,
admite legtima defesa. Exemplo: Pessoa que est sendo xingada ininterruptamente e
coloca a mo da boca do seu agressor.

possvel legtima defesa em crime vago, isto , cujo sujeito passivo

indeterminado? Sem problema. Ex: No ato obsceno, o agente que pula em cima do
47

pelado fazendo chispada.

Page

4. Uso dos meios necessrios

So aqueles meios que o agente dispe no momento da agresso injusta para afast-
la e dentro da prudncia do homem mdio, o agente deve escolher o menos lesivo e

47
suficiente para faz-lo. Exemplo: Se entre a metralhadora, o revlver e a faca, esta
ltima bastar para afastar a agresso injusta, o uso das outras duas caracteriza excesso.

possvel utilizar canho contra socos? Sim, desde que seja o nico meio.

5. Moderao

Isto , o agente deve respeitar a proporo do seu revide at o ponto necessrio para
afastar a injusta agresso. Exemplo: Se um tiro bastar, no pode dar dois. Se um chute
bastar, no pode dar dois.

OBS: o excesso, na legtima defesa, pode recair tanto na falta de moderao como
na escolha do meio necessrio.

O que legtima defesa subjetiva? Ela foi criada por Pedro Vergara e significa o
excesso escusvel na legtima defesa.

c) Estrito Cumprimento do Dever Legal

a prtica de fato tpico caracterizada pelo cumprimento do dever decorrente da lei
no seu sentido amplo, isto , lei ordinria, resoluo, portaria, etc. Quando o agente
extrapola os limites desse dever, responde pelo excesso. Exs: policial que cumpre
mandado de priso; Oficial de Justia que cumpre mandado de busca e apreenso.

Somente funcionrio pblico ou pessoa exercendo funo pblica pode alegar

essa excludente? A orientao majoritria entende que no. Os particulares tambm
podem alegar cumprimento do dever e praticar fato tpico. Ex: testemunho reticente
praticado por advogado em decorrncia de seu sigilo profissional.

possvel alegar estrito cumprimento do dever legal em crime culposo? No,

porque a lei no obriga ningum a agir com imprudncia, impercia ou negligncia, o
que poder haver estado de necessidade.

OBS: o excesso no estrito cumprimento do dever legal geralmente caracteriza crime

de abuso de autoridade da Lei 4.898/65.

d) Exerccio Regular do Direito

a prtica de um fato tpico caracterizada pelo exerccio de uma prerrogativa
prevista em lei. Ex: pai que castiga moderadamente seu filho; o mdico que pratica
interveno cirrgica com o consentimento do paciente; o esportista que machuca o
outro dentro das regras do esporte ou dos seus desdobramentos possveis e etc.

Ofendculos
48

E os ofendculos (cerca eltrica, caco de vidro no muro etc)? O ofendculo

(ofensculo) um instrumento colocado para proteger um bem jurdico geralmente
Page

patrimonial.

Qual a natureza jurdica do ofendculo?

48
 Corrente majoritria trata-se de legtima defesa preordenada, isto porque se leva
em considerao o momento em que o instrumento entra em ao para proteger o bem e
como no existe legtima defesa futura, a doutrina utilizou o termo preordenada
(FMB, Damsio, Nelson Hungria).

Segunda Corrente trata-se de exerccio regular de direito, o que leva em

considerao o momento em que este instrumento instalado para proteger o bem
(Anibal Bruno, Fernado Capez).

Para evitar responsabilidade criminal e civil, o instrumento deve ser colocado com
todas as cautelas para evitar que entre em ao contra inocentes.

OBS: O ofendculo sempre visvel e quanto mais anunciado e avisado melhor.

A defesa mecnica predisposta um instrumento oculto para proteger algum bem e

acarreta responsabilidade em virtude do excesso. Ex: mina terrestre.

Qual a diferena entre o estrito cumprimento do dever legal e o exerccio

regular de direito? Neste ltimo, existe uma faculdade, enquanto que no primeiro, uma
obrigao.

2. EXCESSO PUNVEL DAS EXCLUDENTES

Existem duas espcies de excesso punveis do Cdigo Penal, no art. 23, pargrafo
nico:

a) Doloso, isto , o agente deliberadamente quer se exceder e isto afasta a

excludente, acarretando responsabilidade pelo crime.

b) Culposo O agente por descuido se excede e, neste caso, responder pelas penas
do crime culposo se previsto em lei. OBS: Trata-se de uma das hipteses de culpa
imprpria, a outra ocorre no excesso inescusvel nas descriminantes putativas. Ex: o
agente injustamente agredido e na escolha do meio necessrio, sem a devida cautela,
escolhe uma arma muito lesiva e mata o seu agressor.

A doutrina aponta outras duas hipteses de excesso:

a) Acidental aquele que equivale ao caso fortuito ou fora maior e, portanto,

irrelevante em direito penal. Alguns entendem que o fato atpico em decorrncia da
insignificncia. Outros entendem que este excesso exclui a culpabilidade por
inexigibilidade de conduta diversa.

b) Excesso exculpante aquele que exclui a culpabilidade por inexigibilidade de

conduta diversa, principalmente porque os requisitos objetivos da excludente no esto
presentes. Exs: i) Legtima defesa exculpante, isto , aquela praticada por perturbao
49

dos nimos, medo ou surpresa, tal qual, o preso que est com medo de morrer diante do
xerife da cela e quando por ele empurrado, diante do pavor, o mata. Qual a diferena
Page

entre a legtima defesa exculpante e a legtima defesa putativa? ii) Estado de

necessidade exculpante, tal qual, o Lus de Cames que salvou os Lusadas e deixou a
mulher morrer afogada.

49
 Todas as excludentes admitem excesso e o verdadeiro excesso chamado intensivo,
isto , quando esto ainda presentes os requisitos objetivos que caracterizam a
excludente. Ex: para saciar a fome e no morrer o agente subtrai 40 kg de carne, quando
bastava 1 kg.

O falso excesso chamado extensivo e se verifica quando os requisitos da

excludente j no esto mais presentes. Tecnicamente, trata-se de crime autnomo.
Ex: morto de fome entra no supermercado e pega 1 kg de carne e, afastado o perigo de
morte, vai em busca da champanhe e do quindim.

3. DISCRIMINANTE PUTATIVA
Todas as excludentes admitem a forma putativa ou imaginria, prevista no
art. 20, 1, CP. Neste caso, diante de uma situao de fato, o agente pensa que pode
agir acobertado pela excludente, situao esta que se realmente existisse, tornaria
legtima a sua conduta.

Qual a natureza jurdica das descriminantes putativas?

Trata-se de uma situao em que o agente erra. Este erro admite duas espcies:

1. Erro evitvel ou vencvel ou inescusvel Neste caso, surge a chamada culpa

imprpria, isto , o agente responder a ttulo de crime culposo se previsto em lei.
Exemplo: dono de padaria escuta barulho na porta e, pensando que estava na iminncia
de ser assaltado, efetuou disparo contra a porta e matou o menino que pichava a porta. O
comerciante deveria ter tido um pouco mais de cuidado. Desta maneira, o Cdigo Penal,
por poltica criminal, pune a sua conduta intencional de matar a ttulo de culpa e, no
caso, como homicdio culposo, porque h sua previso legal, no art. 121, 3.

OBS: A doutrina aponta como sendo a nica hiptese de culpa que admite tentativa.

2. Erro inevitvel ou invencvel ou escusvel Neste caso, qualquer pessoa agiria

da mesma maneira e, portanto, o agente dever ser absolvido. A discusso que envolve,
inclusive, a natureza jurdica das descriminantes putativas o fundamento desta
absolvio. Para resolver este problema, aqui no Brasil, a teoria normativa da
culpabilidade seguiu dois caminhos diferentes, dando lugar a duas subteorias:

OBS: Essas subteorias servem apenas para explicar este fenmeno decorrente do erro
escusvel nas descriminantes putativas.
a) Teoria Limitada da Culpabilidade Trata-se de erro de tipo permissivo que
afeta o dolo, portanto, tem natureza jurdica de erro de tipo, tanto que est previsto
no art 20, que cuida desta matria, de tal maneira que, em sendo inevitvel, o fato
atpico.
50

OBS: A exposio de motivos da Parte Geral do Cdigo Penal, nos itens 17 e 19, afirma
que esta foi a teoria adotada.
Page

b) Teoria Extrema ou Extremada da Culpabilidade Trata-se de erro de

proibio ou erro de permisso ou erro de proibio sui generis (Luis Flvio
Gomes). Isto porque, afeta-se a conscincia da ilicitude e, portanto, sendo
invencvel, ele exclui a culpabilidade (orientao majoritria).

50
 CULPABILIDADE
Culpabilidade reprovabilidade, reprovao, censurabilidade.

OBS: o Brasil adotou o sistema da culpabilidade do fato, e no o da culpabilidade

do autor. Isto porque leva-se em considerao, em um julgamento, o fato praticado pelo
agente e no o seu modo de vida. Caso ns julgssemos o autor de um determinado fato
pelo seu estilo de vida, neste caso, haveria o sistema da culpabilidade de autor (ex:
direito penal do inimigo).

A culpabilidade evoluiu em 3 momentos:

1. Teoria psicolgica da culpabilidade aqui, ela era conceituada como sendo o

vnculo que ligava o autor ao fato que havia praticado, por meio de dolo ou culpa.
Portanto, nesta teoria, dolo e culpa so espcies de culpabilidade.

2. Teoria psicolgico-normativa da culpabilidade em 1907, um alemo

chamado Frank encontrou na teoria psicolgica algumas falhas insuperveis, isto , no
havia explicao para coao moral, obedincia hierrquica e para o juzo valorativo em
torno do crime culposo. Frank criou a teoria da normalidade das circunstncias
concomitantes, introduzindo na culpabilidade um aspecto normativo, consistente na
exigibilidade de conduta diversa, isto , somente, numa situao normal, quando puder
ser exigida conduta do agente conforme o direito que ele poder ser reprovado, caso
contrrio, no poder. Entretanto, os aspectos psicolgicos continuavam na
culpabilidade com a nica mudana que, agora, dolo e culpa passaram a ser seus
elementos e no suas espcies.

3. Teoria normativa da culpabilidade Com a influncia a partir dos anos 30

decorrente do finalismo de Hans Welzel, cuja contribuio foi retirar dolo e culpa da
culpabilidade para coloc-los dentro da conduta, a culpabilidade foi esvaziada,
permanecendo apenas com aspectos normativos. Esta a razo desta teoria tambm ser
chamada de normativa pura da culpabilidade.

OBS: para explicar o erro inevitvel nas descriminantes putativas, aqui no Brasil,
esta teoria foi fracionada em duas variantes, a teoria limitada e a teoria extremada da
culpabilidade.

Nesta teoria (teoria normativa da culpabilidade), a culpabilidade composta de

3 elementos:

Culpabilidade

Imputabilidade Conscincia potencial Exigibilidade de conduta

51

da ilicitude diversa
Page

51
1. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
Conforme salientado por Frank, este o mago da reprovao. Se, no caso
concreto, do agente no puder ser exigida uma conduta diferente daquela que ele tomou
e que seja conforme o direito, significa que ele no poder ser censurado pelo que fez.

o primeiro da culpabilidade que deve ser analisado, antes mesmo da

imputabilidade. At mesmo os inimputveis tambm podem praticar condutas sem que
deles fosse exigvel conduta diversa.

O Cdigo Penal, no art. 22, prev duas causas de excluso da culpabilidade ou

dirimentes em decorrncia da inexigibilidade de conduta diversa:

1. Coao Moral Irresistvel: Exemplo: coator ameaa matar a me do coagido

com um revlver encostado na sua cabea, obrigando-o a roubar um banco. No art. 22,
o Cdigo Penal refere-se apenas coao irresistvel. Trata-se, entretanto, da coao
moral ou vis compulsiva, isto , aquela em que o agente tem opo de conduta, ainda
que seja viciada.

OBS: Na chamada coao fsica ou vis absoluta, o agente no tem liberdade de

conduta, razo pela qual, em relao sua pessoa, o fato atpico. Ex: A, de repente,
empurra B que caminhava distrado. B esbarra em C, que cai no precipcio e morre. O
fato, para B, atpico, porque foi praticado mediante coao fsica irresistvel.

A irresistibilidade da coao deve ser analisada, no caso concreto, levando-se em

considerao a gravidade do mal prometido, porque se ela for resistvel, haver
concurso de pessoas entre o coator e o coagido. Aquele ter sua pena agravada,
enquanto este ter sua pena atenuada.

2. Obedincia Hierrquica: Trata-se de uma relao que existe no funcionalismo

pblico entre o superior e o inferior hierquicos, portanto, esta dirimente somente se
verifica no mbito do direito administrativo e no incide nas relaes de direito privado.

OBS: No mbito do servidor pblico militar, o Cdigo Penal Militar cuida da

matria de forma diferente. Na obedincia hierrquica, no se exige do funcionrio
inferior que fique questionando constantemente ordens do seu superior, desde que no
sejam manifestamente ilegais.

O servio pblico est muito lento, quase parando, e o se o inferior hierrquico

comea a questionar as ordens do chefe, o servio pra. Exemplo: diretor do cartrio
manda o escrevente guardar um processo no armrio

A obedincia hierrquica ordem no manifestamente ilegal exclui a culpabilidade.

OBS: Quando a ordem legal, o funcionrio age no estrito cumprimento do dever

52

legal. De outro lado, quando a ordem manifestamente ilegal, cumpre ao inferior deixar
de execut-la, caso contrrio, haver concurso de pessoas entre o superior e o
Page

funcionrio, salientando que a sua pena atenuada enquanto que a do chefe agravada.

Atualmente, admite-se pacificamente o reconhecimento de causas supra-legais de

excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ex: i) legtima defesa

52
exculpante e ii) estado de necessidade exculpante. Nesses dois casos, no h moderao,
seja na repulsa da agresso injusta, seja no sacrifcio do direito alheio. Entretanto, no
caso concreto, possvel que no se possa exigir do agente outra conduta, seno aquela
que adotou. Ex: Luis de Cames, em estado de necessidade exculpante, salvou os
Lusadas e deixou sua mulher se afogar.

OBS: Eugnio Raul Zaffaroni criou a teoria da co-culpabilidade, segundo a qual, a

sociedade que no deu absolutamente nenhuma oportunidade de desenvolvimento, nem
de dignidade ao agente, deve, com ele, dividir a carga da sua reprovao. Essa teoria
assume duas posturas: uma mais radical que exclui a culpabilidade por inteiro,
absolvendo o agente e outra menos radical, no sentido de atenuar a sua pena com base
no art. 66, do CP, porque a sua reprovao menor. Exemplos: i) casal de miserveis
que mantm relao sexual sob a ponte no pode responder por ato obsceno; ii) famlia
de sem-teto que constri sua casa em rea de mananciais, quando o Estado no lhe deu
nenhuma chance de fazer diferente, portanto, no responde por crime ambiental.

53
Page

53
 IMPUTABILIDADE
Grosso modo, a capacidade de entender e querer. De acordo com o art. 26 CP,
consiste no entendimento do carter ilcito do fato e na determinao conforme este
entendimento, presentes no momento da conduta.

Na anlise da questo, o Cdigo Penal refere-se inimputabilidade e, como regra,

adotou o critrio biopsicolgico para sua aferio, isto , ela somente se caracteriza,
como regra, se estiverem presentes dois aspectos cumulativos:

1. Aspecto biolgico
2. Aspecto psicolgico

A base biolgica consiste na doena, no problema, isto , no mal que tinge o

agente. Em se tratando do inimputvel do art. 26, caput, as bases biolgicas so: doena
mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Ex: esquizofrenia, silvcola
no civilizado; pessoa com idade mental menor do que a cronolgica.

Em se tratando do semi-imputvel, do art. 26, pargrafo nico, a nica base

biolgica que muda a da doena mental, trocada pela perturbao da sade mental, ao
lado do desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

Observaes:

i) No art. 28 CP, seja para o inimputvel, seja para o semi-imputvel, a base

biolgica a embriaguez.
ii) Na Lei de Drogas, nos arts. 45 e 46, que estabelece o princpio da especialidade,
as bases biolgicas so: i) a dependncia qumico-toxicolgica em droga (vcio);
ii) efeito da droga decorrente de caso fortuito ou fora maior.

No que diz respeito base psicolgica, consiste na falta de entendimento ou de

determinao no momento da conduta. Como se ver, se a falta for completa, o agente
ser inimputvel e se a falta for parcial, semi-imputvel.

Portanto, adotado o critrio biopsicolgico, como regra, necessrio que as duas

bases estejam presentes na constatao da inimputabilidade.

Ex 1: esquizofrnico (base biolgica) que, no momento do homicdio, no tinha

nenhum entendimento do que fazia, porque estava surtado (base psicolgica). Caso o
agente, ainda que portador de esquizofrenia, no estivesse surtado e possusse
entendimento do que estava fazendo, ser considerado imputvel, porque, apesar de
presente a base biolgica, falta a psicolgica.
54

Ex 2: o cleptomanaco sabe que furtar crime, portanto tem entendimento do

carter ilcito do fato, mas, no momento da conduta, quando no consegue se conter,
Page

conforme este entendimento e pratica uma subtrao, ser inimputvel (base

psicolgica).

Ex 3: Joo passou no concurso, chamou os amigos e bebe todas, ficando

completamente embriagado. Sai dali e, sem entendimento nenhum, estupra a professora.

54
Neste caso, apesar de presente a base psicolgica, a embriaguez voluntria ou dolosa
no est entre as bases biolgicas previstas na lei penal, razo pela qual, Joo ser
imputvel.

Qual a nica exceo a este critrio? a menoridade dos 18 anos. Aqui, o

art. 228 CF e art. 27 CP, adotaram exclusivamente o critrio biolgico, tratando-se de
presuno absoluta, qual seja, que este agente no tem nenhum entendimento e auto-
determinao.

De acordo com o Cdigo Penal, em se tratando de inimputvel, isto , que no tem

nenhum entendimento ou auto-determinao, o juiz ir absolv-lo, impondo-lhe medida
de segurana (sentena absolutria imprpria). De outro lado, em se tratando de semi-
imputvel, a regra a sua condenao com a obrigatria diminuio da pena de 1/3 a
2/3:

a) Se for o semi-imputvel do art. 26, pargrafo nico, CP, poder ser adotado o
sistema vicariante, substituindo essa pena diminuda por medida de segurana
(art. 98 CP).
b) Se for o semi-imputvel decorrente de embriaguez do art. 28, 2, apenas lhe
restar a diminuio acima prevista.
c) Se for o semi-imputvel previsto no art. 46 da Lei de Drogas, caso seja viciado e
precise de tratamento, ele cumprir sua pena diminuda, sendo que o tratamento
ser dado pelo Estado, mesmo na cadeia, caso esteja preso (art. 47 combinado
com o art. 26 da Lei de Drogas).

Emoo e paixo

Emoo e paixo no excluem a imputabilidade e, portanto, no excluem a

culpabilidade (art. 28, I, CP). Qual a diferena entre emoo e paixo? A emoo pode
diminuir a culpabilidade? E a paixo?

A paixo um sentimento profundo e duradouro, se instala no agente e, no mais

das vezes, aumenta sua reprovao, porque caracteriza a torpeza ou vingana.

Ex 1: caso da super bonder, no qual, a mulher mandou o cnjuge adltero colar seu
membro na mo da amante. Neste caso, est caracterizada a vingana. Ex 2: Pimenta
Malagueta a mulher trada manda a amante colocar pimenta nos seus rgos genitais.

E emoo um sentimento abrupto e passageiro, vem de repente, toma conta da

pessoa e logo vai embora. Apesar de no excluir a culpabilidade, por vezes, a atenua.

Ex: i) homicdio praticado sob o domnio da violenta emoo, logo aps a injusta
provocao da vtima; ii) o marido que chega mais cedo em casa e se depara com a
mulher e o amante no leito conjugal. Neste caso, de acordo com o art. 121, 1, CP, a
55

pena ser diminuda de 1/6 a 1/3, porque sua censurabilidade menor.

Page

OBS: A influncia da violenta emoo atenuante genrica (art. 65, III, c).

Embriaguez

No art. 28, o Cdigo Penal cuida da embriaguez, de modo genrico, que no se

55
confunde com a embriaguez patolgica, considerada doena mental, cujo tratamento
est no art. 26, caput.

De acordo com o art. 28, a nica forma de embriaguez que afeta a culpabilidade
para exclu-la ou reduzi-la a embriaguez acidental, isto , causada por caso fortuito ou
fora maior.

Exs: i) Joo trabalha na 51, cai dentro do tonel de cachaa, sai dali, completamente
embriagado e estupra a tia da faxina; ii) Joo obrigado a consumir lcool, sai dali e d
um soco no patro.

Se a embriaguez acidental for completa, o agente ser absolvido, sem imposio de

medida de segurana. Se a embriaguez acidental acarretar perda de entendimento ou
determinao, porm, parcial, o agente ser condenado com pena diminuda de 1/3 a
2/3.

Expressamente, o Cdigo Penal estabelece no art. 28, II, que a embriaguez

voluntria ou a culposa no excluem a imputabilidade e, portanto, o agente culpvel.

No Brasil, pas da cachaa, algum mecanismo deve ser adotado para responsabilizar
criminalmente o agente que comete crime nessas situaes. Neste caso, foi adotada a
teoria da actio libera in causa para responsabilizar o agente, isto , de acordo com esta
teoria, segundo Nelson Hungria, h um resqucio de vontade do embriagado e, no
momento da ingesto da substncia, isto , na causa, o agente tinha liberdade de
escolha, isto , de ao, vale dizer, beber ou no beber. De tal maneira que, se optou
pela bebida, responde por tudo aquilo que foi causado: a causa da causa tambm causa
do que foi causado.

OBS: Atualmente, diante da proibio constitucional da responsabilidade objetiva,

isto , que no analisa dolo ou culpa, surge uma orientao, segundo a qual, mesmo que
embriagado, voluntria ou culposamente, se o agente que no tinha nenhum
entendimento ou determinao quando da ingesto da bebida, no quis, no assumiu o
risco, no previu e nem podia prever o resultado, por ele no ser responsabilizado
(FMB, Damsio etc).

Na embriaguez voluntria ou dolosa, o agente quer se embriagar. Na embriaguez

culposa, o agente se embriaga por descuido. Pouco importa a natureza da embriaguez, a
partir dela, o crime pode ser doloso ou culposo.

A embriaguez preordenada aquela em que o agente se embriaga para ganhar

coragem para praticar o crime. Neste caso, caracteriza agravante genrica (artigo 61, II,
l, CP).

CONSCINCIA POTENCIAL DA ILICITUDE

56

De acordo com o art. 21 CP, o desconhecimento da lei inescusvel por uma

Page

presuno absoluta decorrente da necessidade de ordem pblica.

Porm, a possibilidade de conhecer a proibio contida na lei relativa e, no caso

concreto, pode ocorrer de o agente no ter atingido ou ter tido esta possibilidade. Surge,
ento, o erro de proibio.

56
 Existem 3 espcies de erro de proibio:

1. Direto aquele que recai sobre um tipo proibitivo, isto , que contm uma
proibio. Ex: o art. 33 da Lei de Drogas probe o trfico ilcito de drogas e um
argentino, marinheiro, traz para o Brasil uma caixa de lana perfume para, aqui, vend-
la, pensando que a lei no probe.

2. Indireto aquele que recai sobre um tipo permissivo, isto , que contm uma
permisso, razo pela qual tambm chamado de erro de permisso. Neste caso, o erro
do agente recai sobre a existncia ou sobre os limites do tipo permissivo. Ex 1: Joo
pensa que pode matar o ladro em legtima defesa 3 dias depois do roubo. Ex 2: marido
pensa que pode espancar mulher que no frita o bife direito.

3. Mandamental aquele que recai sobre um tipo preceptivo ou imperativo, isto

, aquele que contm uma ordem ou mandamento. Isto acontece nos crimes omissivos.
No crime omissivo prprio ou puro esta ordem est descrita no prprio tipo penal
incriminador. Ex: abandono material (art. 244 CP). No crime omissivo imprprio ou
esprio ou comissivo por omisso, esta ordem est contida na norma de extenso
prevista no art. 13, 2, CP que estabelece hipteses de relevncia da omisso e,
portanto, dever jurdico especfico de agir para evitar o resultado, podendo.
Ex: o marido pensa que se a mulher arrumar um namorado, no precisa mais pagar
penso alimentcia.

A conseqncia do erro de proibio a seguinte:

a) Erro inevitvel ou invencvel ou escusvel Neste caso, o agente ser

absolvido por falta de culpabilidade.
b) Erro evitvel ou vencvel ou inescusvel Neste caso, o agente ser condenado
e a pena ser diminuda de 1/6 a 1/3, porque, apesar de presente a culpabilidade,
ela menor. Nesta ltima hiptese, o agente tinha a possibilidade de ter ou de
atingir a conscincia da ilicitude, mas no se esforou em faz-lo.

57
Page

57
 PUNIBILIDADE
a mera possibilidade de o Estado aplicar ou executar a sano penal ao sujeito
ativo que cometeu infrao penal.

A punibilidade afeta tanto a pena quanto a medida de segurana.

OBS: O art. 96, pargrafo nico, do CP, estabelece que, extinta a punibilidade, no
ser cumprida a medida de segurana.

A punibilidade algo mais amplo. Pode haver punibilidade sem pena e pena sem
punibilidade.

A punibilidade conseqncia da infrao penal e no integra o conceito analtico

de crime. No Brasil, apenas Basileu Garcia entendia que o crime era o fato tpico,
antijurdico, culpvel e punvel.

O Cdigo Penal, no art. 107, num rol meramente exemplificativo, estabelece as

causas de extino da punibilidade. Existem inmeras outras tanto no Cdigo Penal
quanto em leis especiais. Exemplos:

a) No sursis, no livramento condicional e na suspenso condicional do processo, o

trmino do perodo de prova sem revogao causa de extino da punibilidade;
b) No peculato culposo, a reparao do dano ou a restituio da coisa at o trnsito
em julgado da condenao, causa de extino da punibilidade (art. 312, 3,
CP) OBS: E se a reparao for depois? Se esta reparao ocorrer aps este
trnsito, diminuir a pena da metade.
c) Cumprimento de pena no estrangeiro por crime l praticado.
d) A delao especial na Lei de Proteo a Vtimas e Testemunhas, do artigo 13,
que acarreta perdo judicial (causa de extino da punibilidade).

Em relao s suas caractersticas, as causas de extino da punibilidade podem ser

classificadas em:

a) Gerais isto , incidem em todas infraes penais. Ex: morte do agente.

b) Especiais isto , incidem somente em algumas infraes penais. Ex: o
pagamento do dbito tributrio nos crimes contra a ordem tributria.
c) Comunicveis isto , afetam todos os agentes que praticaram a infrao penal.
Exemplo: anistia, perdo do ofendido, se aceito.
d) Incomunicveis isto , afetam apenas a pessoa do criminoso. Ex: morte do
agente, graa.
58

e) Perenes isto , tm aplicao contnua, por tempo indeterminado, enquanto

no revogada. Ex: prescrio
Page

f) Temporrias isto , incidem somente por um tempo determinado. Ex: Refis I,

porque a adeso ao programa de recuperao fiscal que permitia o pagamento do
dbito era por tempo limitado.

58
 O que condio objetiva de punibilidade? Trata-se de um aspecto extrnseco ao
elemento subjetivo do agente, do qual depende a caracterizao do crime, isto ,
consiste numa condio que est fora da abrangncia do dolo do agente.

Via de regra, esta condio encontra-se fora do tipo penal. Exemplo: nos crimes
falimentares (falitrios), a sua caracterizao depende da sentena que decreta a falncia
ou concede recuperao judicial (art. 180 da Lei 11.101/ 2005).

Excepcionalmente, esta condio objetiva de punibilidade encontra-se no prprio

tipo penal. Exemplo: advocacia administrativa na Lei de Licitao, na qual a licitao
deve ter sido anulada pelo Poder Judicirio para a caracterizao do crime (art. 91 da
Lei 8.666/93).

O que condio negativa de punibilidade? Trata-se de um aspecto com

fundamento pessoal e sentimental que afasta a punibilidade do agente em determinados
crimes. Exemplos: Nos crimes patrimoniais no violentos, o ascendente no responde
por crime cometido contra descendente e vice-versa. OBS: se a vtima for idosa (60
anos ou mais), no se aplicam as escusas absolutrias do art. 181 do CP. No
favorecimento pessoal, se o CADI (cnjuge, ascendente, descendente ou irmo) esconde
o bandido, ele no punvel.

Depois que o agente morre, possvel reviso criminal? Sim, para preservar a
sua memria e a legitimidade do CADI (cnjuge, ascendente, descendente e irmo)
art. 623 CPP.

E a reabilitao possvel depois que o agente morre?

O art. 108 CP, estabelece 03 regras sobre a abrangncia da extino da punibilidade

em alguns crimes:

1. No crime acessrio isto, aquele cuja caracterizao depende da existncia de

um outro crime chamado pressuposto ou antecedente. Ex: receptao, lavagem de
dinheiro. Neste caso, a extino da punibilidade do crime pressuposto no afeta a do
crime acessrio. Ex: o autor do furto morreu, entretanto, a punibilidade do autor da
receptao continua intacta.

2. No crime complexo isto , aquele formado por dois ou mais crimes, isto ,
tipos penais incriminadores. OBS: o crime complexo em sentido estrito este
mencionado acima, isto , o verdadeiro crime complexo. O crime complexo em
sentido amplo aquele formado por um fato tpico e outros aspectos que, isoladamente,
so irrelevantes penais. Este o falso crime complexo. Ex: estupro com violncia real.
Neste caso, se os crimes pudessem ser analisados individualmente, a extino da
punibilidade de um deles no afeta o todo. Ex: na extorso mediante seqestro
qualificada pela leso grave, ainda que isoladamente pudesse ocorrer prescrio da leso
grave, o todo que o crime complexo no abalado.
59

3. No crime qualificado conexional isto , aquele praticado para assegurar a

Page

execuo, a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime. Neste caso, a

extino da punibilidade deste outro crime no afasta que o primeiro continue sendo
qualificado pela conexo. Ex: depois de praticar um furto, o ladro percebe uma
testemunha e a mata para assegura sua impunidade. Portanto, ainda que ocorra a

59
prescrio do furto, o homicdio continua sendo qualificado conexional.

1. CAUSAS DE EXTINO DA PUNIBILIDADE DO ART. 107

a) Morte do Agente
A morte apaga tudo. A Constituio Federal, no art. 5, inciso XLV, estabelece o
princpio da intransmissibilidade da pena criminal, isto , a pena no passa da pessoa do
criminoso. OBS: este artigo ressalva duas conseqncias decorrentes da condenao:
perdimento de bens e a reparao do dano, que se comunicam ao sucessores na medida
do patrimnio herdado, no limite do patrimnio herdado. Portanto, quando o agente
morre caracteriza causa de extino de punibilidade.

A morte da vtima causa de extino da punibilidade? Como regra, no, exceto

num nico crime, qual seja, naquele previsto no art. 236 CP (conhecimento prvio de
impedimento), porque, aqui, a ao penal personalssimo, isto , s pode ser
promovida pela vtima e mais ningum.

O bito capaz de extinguir punibilidade exige certido de bito (art. 62 CPP), no

serve para este fim guia de sepultamente, nota fiscal do caixo, laudo de exame
necroscpico.

Para que o juiz decrete a extino da punibilidade, luz da certido de bito,

necessrio ouvir o Ministrio Pblico. E se a certido de bito for falsa e o juiz que no
tomou as cautelas para confirm-la decreta extinta a punibilidade?

So duas correntes:

i. Esta sentena faz coisa julgada material e como no h reviso pro societate, resta
apenas a possibilidade de processar o agente pelo falso.
ii. Esta sentena inexistente, porque est baseada em uma morte inexistente.
Portanto, possvel dar continuidade aos processos referentes ao agente, desde que
no tenha ocorrido a prescrio (HC 60.095/RJ).

A morte presumida do direito civil capaz de extinguir punibilidade em direito

penal? Depende, se esta declarao de bito, ainda que por presuno, viabilize o
assentamento do bito, nos termos do art. 88 da Lei de Registros Pblicos. Neste caso,
ser possvel extinguir punibilidade.

b) Abolitio Criminis
Isto , uma lei nova que torna atpica, conduta que era tpica e, portanto, por ser
mais benfica, retroagir. Neste caso, ser declarada extinta a punibilidade do agente.
60

Expressamente, o art. 107, III, CP, estabelece que a natureza jurdica da abolitio
Page

causa de extino da punibilidade, porm, a doutrina estabelece que se trata de causa de

excluso da prpria tipicidade.

Ex: Lei 11.106/05 que tornou atpicos o adultrio e a seduo.

60
 OBS: A abolitio uma das causas de extino da punibilidade que mais apaga os
efeitos da condenao, isto , todos os efeitos penais so atingidos, seja o principal
consistente na prpria sano penal, sejam os penais secundrios, tais como maus
antecedentes, pressuposto de reincidncia etc. Entretanto, permanecem os efeitos civis,
isto , a sentena condenatria continua sendo ttulo executivo no cvel.

c) Anistia, Graa e Indulto

So as 03 formas de clemncia soberana, que no so oriundas do Poder Judicirio,
mas dependem da sua manifestao para extinguir punibilidade.

Os crimes hediondos e os assemelhados so insuscetveis dessas clemncias,

inclusive os decretos de indulto presidencial, como regra, expressamente os excluem.

A anistia feita por lei e, tal qual a abolitio criminis, a outra causa de extino da
punibilidade que mais apaga, com as mesmas conseqncias.

Qual a diferena entre a anistia e a abolitio? Na abolitio, a atipicidade

definitiva, enquanto que, na anistia, ela temporria, isto , o fato continua sendo tpico,
menos no perodo da lei que a concede. Ex: anistia ao sonegadores de tributos dos anos
de 2006 e 2007, porque em 2008 e de 2005 para trs, o fato continua sendo tpico.

O indulto e a graa dependem de decreto presidencial. O Presidente pode delegar?

Sim, nos termos do art. 84 CF, aos Ministros de Estado, Procurador Geral da Repblica
e ao Advogado Geral da Unio.

O indulto um ato espontneo do Presidente da Repblica (exemplo: indulto de

natal) e atinge um nmero indeterminado de pessoas, isto , coletivo, desde que o
agente preencha os seus requisitos.

OBS: de 1998 para c, os decretos de indulto tm exigido apenas trnsito em

julgado para a acusao, portanto, o indulto pode atingir tanto a pretenso punitiva
quanto pretenso executria. O indulto pode ser total, quando, ento, tem natureza
jurdica de causa de extino da punibilidade, a exceo. Por outro lado, pode ser
parcial, quando, ento, chama-se comutao da pena, isto , substitui a pena por outra
mais leve, seja na qualidade, seja na quantidade. Ex: comutao da pena em 1/6;
comutao da recluso em deteno.

Latrocnio admite comutao? No, porque latrocnio crime hediondo e

comutao indulto parcial.

A graa depende de provocao, isto deve ser pedida. Alm do agente, quem
mais tem legitimidade para pedir graa? De acordo com o art. 188 LEP, o Ministrio
Pblico, a autoridade administrativa e o Conselho Penitencirio.
61

A graa individual e somente ocorre com o trnsito em julgado.

Page

No CPPM, (Cdigo de Processo Penal Militar) quantos dias o presidente tem

para agraciar o condenado a morte? Se a graa no dada, como o condenado
executado?

61
 O prazo para o presidente agraciar o condenado pena de morte de 07 dias. As
regras esto previstas no art. 707 e seguintes do Cdigo de Processo Penal Militar. No
Brasil, executa-se pena de morte mediante fuzilamento.

d) Perempo
Perempo a sano imposta ao querelante inerte, desidioso, por falta de
andamento da ao penal privada. As hipteses esto previstas no art. 60 CPP.
Exemplos:

a) Abandonar a causa por mais de 30 dias, aps intimado para alguma providncia;
b) Deixar o CADI (cnjuge, ascendente, descendente e irmo) de dar
prosseguimento ao penal privada aps a morte ou incapacidade do
querelante.

OBS: o prazo da perempo calculado segundo as regras de direito penal previstas

no art. 10 CP (inclui o dia do comeo e exclui o dia do final).

e) Decadncia
A decadncia a perda do direito de promover a ao penal privada ou a ao penal
pblica condicionada, mediante a apresentao de representao pelo decurso do tempo
sem o seu exerccio.

Acontece apenas na ao penal privada no caso de queixa, mas, de acordo com a

orientao majoritria, pode ocorrer na ao penal privada subsidiria da pblica.
Entretanto, neste caso, no afeta a punibilidade, porque o Ministrio Pblico continua
com o direito de apresentar a denncia.

Como regra, o prazo decadencial de 06 meses.

Excees:

i. No art. 236 CP, a contagem desses 06 meses no a partir do conhecimento da

autoria do fato, mas, sim, do trnsito em julgado da sentena anulatria do
casamento.
ii. Na Lei de Imprensa, ocorrer em 03 meses, a partir da divulgao da notcia
desonrosa.

OBS: atualmente, vrios dispositivos da Lei de Imprensa encontram-se com eficcia

suspensa pela ADPF 130.

O prazo decadencial est sujeito interrupo? No.

62

O prazo decadencial est sujeito suspenso? No.

Page

O prazo decadencial est sujeito a impedimento? Sim, isto , em algumas

hipteses, causa impeditiva no permite sequer que tenha incio. Ex: menor estuprada
at atingir a maioridade.

62
 OBS: este prazo decadencial tambm calculado de acordo com a regra do
art. 10 CP, exceto no caso da decadncia na ao penal privada subsidiria da pblica.

f) Renncia do ofendido e o perdo aceito nos crimes de ao penal

privada
A renncia um ato unilateral, isto , no depende da aceitao do agente e ocorre
antes do ajuizamento da ao penal privada.

OBS: h entendimento de que, na ao penal privada subsidiria da pblica,

possvel a renncia. Entretanto, ela somente aproveita aquela pessoa que renuncia.

O perdo um ato bilateral, isto , depende de aceitao do querelado e somente se

verifica aps o ajuizamento da ao penal privada at o trnsito em julgado da
condenao.

Ambos podem ser expressos quando feitos por escrito dentro do procedimento
criminal, quando, ento, chamam-se procedimentais. Quando feitos fora do
procedimento criminal, mediante documento, chamam-se extra-procedimentais.

De outro lado, podem ser tcitos mediante a prtica de ato incompatvel com a
vontade de processar.

OBS: a Lei 11.106/05 revogou dois dispositivos referentes extino da

punibilidade, quais sejam, o art. 107, incisos VII e VIII, que estabeleciam hipteses de
causas de extino de punibilidade envolvendo o casamento da vtima de crime sexual,
seja com o autor do crime, seja com terceira pessoa.

O casamento do autor do crime sexual com a vtima causa de extino de

punibilidade? Sim, porque caracteriza renncia ou perdo, conforme o momento em se
verifica, porque revela ato incompatvel com a vontade de processar.

A aceitao de indenizao caracteriza renncia? Como regra, a indenizao no

acarreta renncia ou perdo quando aceito (pargrafo nico, do art. 104 CP). No
JECRIM, na fase preliminar de composio de danos, o acordo indenizatrio acarreta
renncia ao direito de representao ou queixa.

Nos dois casos, seja no perdo, seja na renncia, quando feitos em relao a um dos
agentes a todos aproveita. Entretanto, quando feitos por um dos ofendidos no afeta o
direito dos demais.

g) Retratao do agente nos casos em que a lei admite

A retratao tida como a melhor reparao moral que um crime pode ter, porque
restabelece a verdade.
63

Retratar-se significa retirar o que foi dito, desdizer-se. A lei penal admite retratao
Page

em 03 momentos:

i. No Cdigo Penal, nos crimes de calnia e difamao.

63
 ii. Ainda no Cdigo Penal, os crimes de falso testemunho e falsa percia tambm a
admitem e ela deve ser feita at que a sentena de 1 grau, naquele processo em
que foram proferidos, seja dada.
OBS: no Tribunal do Jri, de acordo com orientao majoritria, ela pode ocorrer at o
veredicto do Conselho de Sentena, pois ali que se decidiu o mrito da questo.
iii. Na Lei de Imprensa, todos crimes contra honra admitem a retratao, nos termos
do art. 26 e se ela for feita durante o processo, o agente dever arcar com as
custas processuais, assim como com a sua divulgao em 05 dias, da mesma
maneira em que a ofensa foi proferida.

h) Perdo judicial nos casos previstos em lei

Trata-se da clemncia do Estado feita pelo juiz de direito nas hipteses legais.
Exemplos:

i. Nos crimes culposos de homicdio e leso corporal, quando as conseqncias do

crime afetarem o agente de forma to grave que a pena se torne desnecessria;
OBS: majoritariamente, o perdo judicial dos arts. 121, 5 e 129, 8, do CP,
referentes aos crimes acima, se estendem aos crimes culposos do Cdigo de Trnsito
Brasileiro.
ii. A delao premiada ampla prevista na lei de proteo a vtimas e testemunhas
(art. 13, da Lei 9.807/99) e tambm na Lei de Lavagem de Dinheiro art. 1,
5, da Lei 9.613/98.
iii. Na guarda domstica de animal silvestre, desde que no esteja ameaado de
extino poder acarretar perdo judicial.

i) Prescrio
a perda do direito do Estado punir o agente pelo decurso do tempo sem o seu
exerccio, seja aplicando a pena, seja executando-a.

A Constituio estabelece duas hipteses de crimes imprescritveis:

1. Racismo (art. 5, inciso XLII) e as hipteses esto previstas na Lei 7.716/89,

como regra.

OBS: o STF entende, inclusive, que as condutas discriminatrias contra judeus constitui
racismo e, portanto, so imprescritveis.

2. Ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o

Estado Democrtico e, como regra, as hipteses esto previstas na Lei de Segurana
Nacional.
64
Page

O art. 366 CPP, seria uma terceira hiptese de imprescritibilidade, isto , tendo sido
o ru citado por edital e decretado revel sem constituir advogado nos autos, o processo e
a prescrio ficam suspensos para sempre?

De acordo com o STF, no se trata de uma terceira hiptese de imprescritibilidade,

64
porque o processo ficar suspenso, assim como a prescrio, at que o ru aparea.
Apesar de no ser determinado o dia, no razovel admitir ao ru a suspenso de seu
processo por prazo indeterminado, mas estabelecer limite para suspenso da prescrio.

OBS: na doutrina, a partir do entendimento da professora Ada Pellegrinni Grinover,

o entendimento que o prazo prescricional, nesta hiptese, ficar suspenso por uma
primeira vez pelo prazo previsto em abstrato no art. 109 para aquela infrao penal.
Depois, ainda com o processo suspenso, o prazo prescricional comear a fluir por uma
segunda vez pelo prazo idntico da primeira e, ao seu final, ocorrer a extino da
punibilidade pela prescrio.

Este posicionamento havia sido aprovado na reforma processual penal, porm foi
vetado.

Como regra, todas as hipteses de prescrio so calculadas utilizando-se a tabela

do arti. 109 CP. Algumas leis especiais podem estabelecer outros prazos, tais como, a
Lei de Imprensa e a antiga lei de Falncias.

Todas as hipteses envolvendo a prescrio, sem exceo, sofrem a incidncia do

art. 115 CP, isto , se, na data do crime, o agente for menor de 21 ou poca da
sentena, maior de 70 anos, a prescrio reduzida pela metade. Portanto, primeiro
aplica a tabela do art. 109, depois, diminui pela metade e, no caso da pena de multa, se
for a nica cominada ou aplicada hiptese, a prescrio ser sempre de um ano, isto ,
o prazo genrico do art. 114, dividido pela metade.

A medida scio-educativa est sujeita prescrio? De acordo com a smula

338, do STJ, sim. Neste caso, quando calculada em abstrato, levar sempre em
considerao o prazo mximo de internao, que de 03 anos, nos termos do
art. 121 ECA. Aps a imposio da medida, se o juiz tiver fixado prazo para a sua
durao, ser ele que definir o clculo. Caso contrrio, continuam sendo os 03 anos.

OBS: ainda que seja redundante, o art. 115, sempre ser aplicado no clculo desta
prescrio.

De acordo com o critrio trnsito em julgado da sentena condenatria, existem

duas espcies de prescrio:

a) Prescrio da Pretenso Punitiva quando ela se verificar antes deste trnsito.

Tambm chamada de prescrio da ao.
b) Prescrio da Pretenso Executria Quando ela se verificar depois deste
trnsito, tambm chamada (indevidamente) prescrio da pena, prescrio
da condenao ou prescrio da execuo.
* Efeitos da Prescrio
i. A prescrio da pretenso punitiva no acarreta nenhum efeito, porque, ainda
65

que exista condenao, ela recorrvel.

Page

ii. A prescrio da pretenso executria afeta apenas o efeito principal de uma

condenao, qual seja, a sano penal, isto porque, como j h condenao
definitiva, todos os efeitos secundrios permanecem, sejam penais, sejam
extrapenais.

65
Medida de segurana prescreve?

O que prescrio virtual?

As causas de interrupo da prescrio comumicam-se?

66
Page

66