CAPPELLETTI, Mauro.

O controle judicial de constitucionalidade das leis no

direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1984

Captulo I

DELIMITAO DO TEMA: CONTROLE JUDICIAL E CONTROLE POLTICO,

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E CONTROLE DE LEGALIDADE

Objetivo do captulo. Promover uma espcie de enquadramento geral do instituto

do controle jurisdicional de constitucionalidade, isto , como ele se insere no quadro
geral da justia constitucional e como se distingue de fenmenos a ele, por qualquer
modo, vinculados ou afins ou, talvez, contrapostos. p. 23
Justia constitucional. O controle de constitucionalidade das leis apenas um dos
possveis aspectos da justia constitucional. Todas as manifestaes da justia
constitucional podem reduzir-se ao seu aspecto funcional, ou seja, a funo da
tutela e atuao judicial dos preceitos da suprema lei constitucional. p. 25
Controle poltico. Usualmente nestes sistemas o controle, ao invs de ser posterior
elaborao e promulgao da lei, preventivo, vale dizer ocorre antes que a lei
entre em vigor, e, s vezes, se trata ainda de um controle com funo meramente
consultiva, isto , a funo de um mero parecer, no dotado de fora definitivamente
vinculatria para os rgos legislativos e governamentais. p. 26
Ideia de Constituio. Na Europa Ocidental, concebida como um conjunto de
regras e de princpios, por tendncia, permanentes, exprimindo as normas de valor
mais elevado de todo o ordenamento estatal e tambm a vontade ou o programa de
sua concreta realizao [...]. p. 32
Controle de legalidade e controle constitucional. A ideia atual do controle de
legalidade visa regular a interpretao jurisprudencial, ou seja, uma forma de
corrigir os erros de direito proferidos por juzes inferiores. O controle de
constitucionalidade visa julgar a validade das leis, a sua correspondncia com uma
norma superior s prprias leis, no caso a Constituio. pp. 43-44

Captulo II

ALGUNS PRECEDENTES HISTRICOS DO CONTROLE JUDICIAL DE

CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

EUA. A noo de controle de constitucionalidade das leis surge no EUA, no final do

sculo XVIII, espalhando-se, no curso do sculo seguinte, para o resto da Amrica
e depois para a Europa. p. 46
Constituies rgidas e Constituies flexveis. [...] A Constituio norte-americana
representou, em sntese, o arqutipo das assim chamadas Constituies rgidas,
contrapostas s Constituies flexveis, ou seja, o arqutipo daquelas Constituies
que no podem ser mudadas ou derrogadas, atravs de leis ordinrias, mas,
eventualmente, apenas atravs de procedimentos especiais de reviso
constitucional. pp. 46-47
Grcia Antiga. Distinguia-se, no Direito ateniense, entre o nmos, isto , a lei em
sentido estrito, e o psfisma, ou seja, para usar um termo moderno, o decreto. Na
realidade, os nmoi, ou seja, as leis, tinham um carter que, sob certos aspectos,
poderia se aproximar das modernas leis constitucionais, e isto no somente porque
diziam respeito organizao do Estado, mas ainda porque modificaes das leis
(nmoi) vigentes no podiam ser feitas a no ser atravs de um procedimento
 especial, com caractersticas que, sem dvida, podem trazer mente do jurista
contemporneo o procedimento de reviso constitucional. p. 49
Medievo e Modernidade: direito natural x direito positivo. Na concepo medieval de
direito e justia, a ideia de jus naturale assumia um lugar preeminente: o direito
natural era configurado como a norma superior, de derivao divina, na qual todas
as outras normas deviam ser inspiradas. Duas ordens de normas: a do jus naturale,
norma superior e inderrogvel, e a do jus positum, obrigada a no estar em contraste
com a primeira. O mesmo, de resto, pode se dizer, tambm, da concepo
dominante na grande escola jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, que vai, grosso
modo, de Hugo Grotius a J. J. Rousseau. De fato, tambm a escola jusnaturalista
dos sculos XVII e XVIII que escola medieval se contrapunha, em geral,
sobretudo por seu fundamento racionalista e imanentista, desvinculada como era
dos pressupostos transcendentes e teolgicos que tinham caracterizado, ao invs,
o direito natural medieval tambm ela afirmava, enfim, a existncia de direitos
inatos, intangveis e irrenunciveis, em sntese, a existncia de limites e de
preceitos cogentes para o prprio legislador. pp. 51-53
Positivao do direito natural. Representa um dos fatores fundamentais que
caracterizam o pensamento e a realidade jurdica da poca atual. O passo definitivo
para tal positivao ser dado apenas a partir das modernas Constituies rgidas,
do moderno constitucionalismo que se inicia, como j reconheci, com a
Constituio dos Estados Unidos. O passo definitivo ser dado, em suma, por
aquelas Constituies que, por um lado, afirmaro como preceitos de Direito
Constitucionais positivo os princpios naturais e os direitos inatos, e, por outro lado,
oferecero uma garantia efetiva de concreta aplicao daqueles princpios e de
concreta tutela daqueles direitos: garantia de no aplicao das leis que
contrastassem com o direito constitucional. p. 56
Precedente direto. O judicial review norte-americano, a noo de supremacia do
poder judicirio, tem como precedente direto a noo de supremacia do Parlamento
existente na Inglaterra. No sculo XVII, Edward Coke doutrinou no s sobre a
autoridade do juiz como rbitro entre o Rei e a nao, mas tambm sobre a
tradicional supremacia da common law sobre a autoridade do Parlamento,
afirmando que somente os juzes podiam exercitar o poder judicirio. Esta doutrina
se espalhou para as colnias inglesas, inclusive os EUA, onde at hoje prevalece.
pp. 58-60
Supremacia do Parlamento e supremacia do judicirio. Com a Revoluo Gloriosa
(1688), o Parlamento ingls alcana a supremacia no que diz respeito s questes
de legislao (supremacia da lei positiva). Esta supremacia era garantida, na colnia
norte-americana, hoje EUA, pela atuao dos juzes coloniais, que reafirmavam a
validade, a aplicabilidade e o carter legtimo das leis da metrpole inglesa em
territrio coloniais. Ou seja, aos juzes norte-americanos cabia a palavra final sobre
as leis aplicveis em territrio colonial. Esta tradio manteve-se com a
independncia norte-americana. pp. 61-62

Captulo III

ANLISE ESTRUTURAL-COMPARATIVA DOS MODERNOS MTODOS DE

CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS SOB
O ASPECTO SUBJETIVO

O cerne do aspecto subjetivo do controle constitucionalidade so os rgos aos

quais pertence o poder de controle. p. 66
Dois sistemas. No aspecto subjetivo ou orgnico, temos dois grandes sistemas de
controle judicial da legitimidade constitucional das leis: a) o sistema difuso, isto ,
aquele em que o poder de controle pertence a todos os rgos judicirios de um
 dado ordenamento jurdico, que o exercitam incidentalmente, na ocasio da deciso
das causas de sua competncia; e b) o sistema concentrado, em que o poder de
controle se concentra, ao contrrio, em um nico rgo judicirio. p. 67
O sistema difuso tem origem mais ou menos precisa no sistema judicirio norte-
americano, como demonstrado acima. O sistema concentrado, no sistema austraco,
proposto por Hans Kelsen na dcada de 1920. p. 68
Aplicabilidade do controle difuso. Um sistema de controle difuso s funciona
perfeitamente num sistema jurdico que contenha o princpio do stare decisis,
tipicamente um componente na aplicao da common law que no se adapta
eficazmente num sistema de civil law.
Stare decisis. Tal princpio est exposto na afirmao de que a decision by the
highest court in any jurisdiction is binding on all lower courts in the same jurisdiction.
[...] Em outras palavras, o princpio do stare decisis opera de modo tal que o
julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma
verdadeira eficcia erga omnes e no se limita ento a trazer consigo o puro e
simples efeito de no aplicao da lei a um caso concreto com possibilidade, no
entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invs, de novo aplicada. Central a
noo de vinculao: determinada deciso torna-se vinculatria para todas as
seguintes sobre a mesma questo. p. 81
Fundamento do controle concentrado. [...] vale aqui [...] a doutrina da supremacia
da lei e/ou da ntida separao dos poderes, com a excluso de um poder de
controle da lei por parte dos juzes comuns. p. 84
Incompetncia dos juzes comuns. [...] os juzes comuns civis, penais,
administrativos so incompetentes para conhecer, mesmo incidenter tantum e,
portanto, com eficcia limitada ao caso concreto, da validade das leis. Citando o
caso europeu, Cappelletti mostra que os juzes comuns, quando em idade para
serem alados Corte Suprema, esto habituados a interpretar, a observar e a
fazer observar, com uma tcnica hermenutica que refoge daquele tipo de policy-
making decisions que esto, inevitavelmente, implicados, ao invs, em uma
atividade de controle de validade substancial das leis e de atuao da norma
constitucional. pp. 84-85; 88-89
Natureza poltica do critrio concentrado. [...] As Constituies modernas no se
limitam [...] a dizer estaticamente o que o direito, a dar uma ordem para uma
situao social consolidada; mas, diversamente das leis usuais, estabelecem e
impem, sobretudo, diretrizes e programas dinmicos de ao futura. Elas contm
a indicao daqueles que so os supremos valores [...]. A atividade de interpretao
e de atuao da norma constitucional [...] , em suma, uma atividade mais prxima,
s vezes [...] da atividade do legislador e do homem de governo que da dos juzes
comuns. pp. 89-90
Checks and balances. Concepo inspirada na ideia do recproco controle e
equilbrio dos poderes do Estado. Enquanto o judicirio fiscaliza todas as normas
jurdicas do Estado, at mesmo as administrativas, os membros das altas cortes so
indicados pelo Presidente com o aval do Senado. Utilizada em vrios pases,
notavelmente nos EUA. p. 98
Posio intermediria do controle concentrado. O controle concentrado est a meio
termo do controle puramente poltico (francs) e do controle puramente judicial
(norte-americano). Ao mesmo tempo em que h uma separao dos poderes, h
uma supremacia do judicirio. Isto ocorre pelo uso parcial dos checks and balances.
pp. 98-100

Captulo IV
ANLISE ESTRUTURAL-COMPARATIVA DOS MODERNOS MTODOS DE
CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS SOB
O ASPECTO MODAL

Aspecto modal. [...] modo como as questes de constitucionalidade das leis podem
ser arguidas perante os juzes competentes para decidi-las e como so, por estes,
decididas. No controle difuso, este exercido em via incidental; no controle
concentrado, em via principal. pp. 101-102
Via incidental. [...] no curso e por ocasio de um case or controversy, ou seja, de
um concreto processo comum (civil ou penal ou de outra natureza) e s na medida
em que a lei, cuja constitucionalidade se discute, seja relevante para a deciso do
caso concreto. p. 103
Via principal. [...] um adequado e autnomo processo constitucional instaurado ad
hoc, com adequada ao. p. 102
VER SE PRECISA COLOCAR ALGO MAIS.

Captulo V

ANLISE ESTRUTURAL-COMPARATIVA DOS MODERNOS MTODOS DE

CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS SOB
O ASPECTO DOS EFETIOS DOS PRONUNCIAMENTOS