Professional Documents
Culture Documents
br
Gustavo Crivellaro
I Introduo
Entre os atos que a configuram esto aqueles que importem em enriquecimento ilcito, no
recebimento de qualquer vantagem econmica, direta ou indireta, em superfaturamento, em
leso aos cofres pblicos, pela prtica de qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies.
O conceito de improbidade bem mais amplo do que o de ato lesivo ou ilegal em si. o
contrrio de probidade, que significa qualidade de probo, integridade de carter, honradez.
Logo, improbidade o mesmo que desonestidade, mau carter, falta de probidade.
Neste sentido, pode-se conceituar o ato de improbidade administrativa como todo aquele
praticado por agente pblico, contrrio s normas da moral, lei e aos bons costumes, com
visvel falta de honradez e de retido de conduta no modo de agir perante a administrao
pblica direta, indireta ou fundacional envolvidas pelos Trs Poderes.
II Histrico Normativo
Faz-se imperioso frisar o histrico da improbidade para uma melhor compreenso do tema
ora estudado.
Pois bem. At o ano de 1988, o objeto tutelado era to s o enriquecimento ilcito do agente
pblico (as CF de 1946 e 1967 s se preocuparam em reprimir o enriquecimento ilcito do
agente pblico). Depois de 1988, passou a ser a probidade administrativa. O ato de
improbidade quase sempre decorre de ato discricionrio que pode ser analisado pelo Poder
Judicirio (artigo 5, inciso XXXV, da CF de 1988).
- Sujeitos Passivos
. Empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o Estado concorreu ou concorra com
mais de 50% do patrimnio ou receita anual;
. Empresa ou entidade para cuja criao ou custeio o errio concorreu ou concorra com
menos de 50%. (O limite de indenizao, neste caso, o montante com que concorre o
errio pblico).
OBS:
- Errio: aspecto econmico, que est intimamente ligado ao tesouro, ao fisco e aos cofres
pblicos.
sabido que o art. 146, 31, in fine, da CF de 1946 estatua o seguinte: "a lei dispor sobre
o seqestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilcito, por influncia ou
com abuso de cargo ou funo pblica, ou de emprego em entidade autrquica".
Na Constituio de 1967, alterada pelas Emendas 1/69 e 11/78, o art. 153, 11, previa em
sua parte final que "a lei dispor sobre o perdimento de bens por danos causados ao errio
ou no caso de enriquecimento ilcito no exerccio da funo pblica".
A par desse cenrio e na esteira do controle jurisdicional, o Congresso Nacional fez editar,
em junho de 1992, a Lei 8.429/1992 denominada Lei de Improbidade Administrativa
que prev sanes das mais diversas naturezas aos gestores mprobos, desde administrativa
e civil at a suspenso dos direitos polticos, que poder variar de 3 a 10 anos. As previses
constitucionais e da Lei 8.429/1992 acerca da probidade administrativa, com certeza,
vieram ao encontro do anseio da sociedade de ver o produto de seus impostos aplicado de
forma digna e visando ao bem comum.
E, com relao s naturezas das sanes, o Colendo Superior Tribunal de Justia - STJ, em
seu entendimento minoritrio, reconhece o carter penal. Entretanto, h entre outros
acrdos que prolataram pelo carter civil das sanes da Lei da Improbidade
Administrativa.
"Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao
princpio implica ofensa a um especfico mandamento obrigatrio mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel o seu
arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-se
as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura neles esforada".
Ademais, e segundo Marino Pazzaglini Filho, Mrcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio
Jnior, "no exame dos atos de improbidade administrativa, crucial que se levem em conta
no apenas os princpios informativos explcitos, mas tambm os implcitos, para que se
caracterize a efetiva deformao funcional e reste calva o intuito final do agente pblico
mprobo".
No tocante ao princpio da legalidade, este vem expresso no art. 5, II, da nossa Carta
Magna, onde "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei". Entrementes, para a Administrao pblica, a legalidade passa a ter feies
peculiares, pois, sua atuao resta condicionada ao que a lei determina, sendo permitido ao
administrador pblico realizar somente aquelas condutas legalmente previstas, no h
discricionariedade.
Vale observar que, nesse sentido, a acepo lei no restrita, limitando-se a esta ou aquela
norma. Seu significado muito mais abrangente, pois revela no s a lei em si, mas todo o
arcabouo legal e constitucional em que est inserida.
"O princpio da legalidade, pois, envolve a sujeio do agente pblico no s lei aplicvel
ao caso concreto, seno tambm ao regramento jurdico e aos princpios constitucionais que
regem a atuao administrativa. [...] A legalidade a base matriz de todos os demais
princpios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades
administrativas. Os demais princpios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o
contedo do princpio maior ou primrio da legalidade".(Grifo nosso)9
O princpio da impessoalidade revela-se na finalidade da atuao administrativa, no
podendo esta agir em benefcio de interesses particulares. A conduta do administrador
pblico deve-se pautar sempre na objetividade e parcialidade, tendo como nico propsito a
supremacia do interesse pblico. Agride o princpio da impessoalidade tanto a promoo
pessoal do administrador quanto a promoo do interesse secundrio do organismo estatal a
que pertence o agente pblico, quando destoante do interesse pblico primrio, que o
alcance do interesse social.
Por fim, o princpio da eficincia, que foi elevado a princpio constitucional pela j referida
Emenda Constitucional n. 19/98. Cumpre ressaltar que, malgrado a eficincia ter sido
elevada a princpio somente com o advento da supra citada emenda, no se v atividade
administrativa sem o dever de eficincia.
Assim, princpio da eficincia aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta
e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias
de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a
melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitarem-se desperdcios e
garantir-se maior rentabilidade social.
Existem, por outro lado, aqueles que distinguem os dois conceitos, afirmando, no entanto,
que probidade seria espcie de moralidade. o que ensina Marcelo Figueiredo:
"A moralidade significa a tica da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a
Administrao Pblica, segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecuo do
interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o iderio vigente no grupo social sobre
v.g., honestidade, boa conduta, bons costumes, equidade e justia. Em outras palavras, a
deciso do agente pblico deve atender quilo que a sociedade, em determinado momento,
considera eticamente adequado, moralmente aceito".
O princpio da moralidade nada mais do que o atendimento do bem comum, observado
todos os ditames legais, sem violar a ideologia tica e moral vigente na poca. a
satisfao do interesse social com legalidade tica.
Atravs de uma interpretao sistemtica dos arts. 15, inciso V; 37, caput, 4; 5, LXXIII;
85, inciso V, da Constituio Federal e do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa,
pode ser exposta esta idia.
A maior prova de que a moralidade seria espcie de probidade a Lei 8.429/92, onde a
violao quela uma das modalidades de configurao de ato de improbidade
administrativa.
No resta dvida e, no se pode dar outra interpretao, portanto, de que para fins do nosso
ordenamento jurdico positivado, a moralidade e a probidade no se misturam, sendo esta
gnero daquela.
Desse modo, a violao dos deveres e dos princpios da Administrao Pblica leva
caracterizao da improbidade administrativa. IV - A Improbidade Administrativa no Brasil
a) pelo Congresso Nacional, que tentou em vo criar por simples lei ordinria o
inconstitucional foro por prerrogativa de funo (Lei 10.628/2002) considerada
inconstitucional pelo STF e, atualmente, aprecia a PEC 358, da reforma do judicirio,
que amplia o foro privilegiado a agentes pblicos e a extenso daquele s aes de
improbidade administrativa.
b) o STF, aprecia a Reclamao (Rcl. 2.138/DF, relator ministro Nelson Jobim) em que se
sustenta que os agentes polticos no estariam sujeitos s sanes previstas na Lei
8.429/1992, mas to-somente aos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950 e
no Decreto-Lei 201/1967.
- Discusso, porm, que , desviando-se do foco inicial, acabou por gerar posicionamento
inicial no plenrio sobre a no aplicao da Lei de Improbidade aos agentes polticos, ou
seja, ao Presidente, Governadores, Prefeitos, Parlamentares, membros do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico.
A terminologia aqui utilizada no unnime, havendo autores que denominam esses novos
direitos de transindividuais, coletivos lato sensu e etc. O importante na compreenso desses
interesses transpor a rbita meramente individual, para compreender a evoluo do
reconhecimento dos direitos do homem, partindo-se das concepes de um Estado liberal
que privilegiava a esfera individual para um Estado "providncia" ou denominado
welfare estate ou, ainda, Social que, regido pelo princpio do solidarismo social, se
prope a reconhecer e garantir os direitos de que so titulares uma dada coletividade.
A positivao dos direitos difusos foi fixada explicitamente em nosso ordenamento jurdico
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que, em seu artigo 81, pargrafo
nico, inciso I, definiu-os como sendo os "transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato".
Nessa perspectiva, constitui direito difuso de toda a sociedade a observncia, pelos agentes
polticos e pelos administradores pblicos, dos princpios constitucionais relativos ao trato
da gesto pblica, tanto os expressos legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia , como os implcitos como boa-f, razoabilidade,
proporcionalidade, contratao mediante licitao, ampla acessibilidade aos cargos pbicos,
etc.
Observe-se que a referncia aos princpios deve ser entendida no moderno sentido que a
hermenutica constitucional vem dando a esses verdadeiros vetores de conduta, que,
diferentemente do que se entendia h algumas dcadas, possuem carga normativa apta a
instituir direitos e deveres jurdicos.
Deve-se, no exame dos princpios, afastar-se dos cnones do positivismo filosfico estrito e
observar a sua nova funo, definida pelo ps-positivismo, pois, como sustenta Lus
Roberto Barroso, "o positivismo filosfico foi fruto de uma crena exacerbada no poder do
conhecimento cientfico e na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios
tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma
dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direita e
imediata.
Assim, alm da obrigao que tem todo administrador pblico de observar os princpios
constitucionais, principalmente os da moralidade e da probidade, cujo descumprimento j
ensejar a necessria reprimenda judicial, o constituinte originrio fixou, especificamente
com relao probidade administrativa, penas a serem impostas e remeteu a sua
regulamentao lei ordinria.
OBS:
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
- MAZZILLI, H. N., A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor
e outros interesses difusos e coletivos. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 1995.
Disponvel em:
http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20080326113526118 .
Acesso em: 01 Abr. 2008.