TEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR DELA IMPORTANCIA DE KELSEN PARA EL DERECHO. POR ANDRES FELIPE PAREJA VELEZ La pregunta que seguramente surge es, équé tiene que ver Hans Kelsen con las Constituciones? O més propiamente équé relacién existe entre una Constitucion y el pensamiento de Hans Kelsen? Y naturalmente la primera, quién es Hans Kelsen? Hans Kelsen, austrfaco de ascendencia judia, nace en Praga en 1881 y muere lejos de su Patria, en Berkeley, California en 1973, a los 92 afios. Estudia derecho en la Universidad de Viena, completando su formacién con el estudio del Derecho Constitucional y Filosofia del Derecho...Despueés de ejercer la cétedra y se colige como producto de su practica y estudios publica su famosa obra “Teoria pura del derecho” en 1936, que fue reformulada en 1960. A consecuencia de la Segunda Guerra Mundial tiene que dejar Europa y va a la América, a los Estados Unidos, donde ensefia en las universidades de Harvard y California. Influye en el pensamiento de muchos de los estudiosos del derecho, como Norberto Bobbio, Gustavo Radbruch, Herbert Hart, Joseph Raz, Alf Ross; y en la América en el pensamiento de Luis Recasens Siches, en el argentino Carlos Cossio, quie posteriormente asume una actitud critica contra el pensamiento de Kelsen, siendo Cossio ereador de la doctrina egolégica del derecho. Sus obras principales: De la esencia y valor de la democracia, Teoria general del Estado y la obra principal La teorfa pura del derecho. LA TEORIA PURA DEL DERECHO Hans Kelsen es positivista, influenciado por el racionalismo e idealismo y que deriva en un positivismo normativo. Pertenece a la época en que el Idealismo y Racionalismo, principalmente con Descartes, Malebranche, Leibniz, Kant, Fichte, Schelling, Hegel, habfan ‘quedado arrinconados ante el auge del positivismo. El Positivismo, esa doctrina que segiin Augusto Comte parte de los hechos, de la experiencia inmediata de la realidad, es decir la experiencia objetiva y que en el campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso del derecho Leén Duguit, el decano de la Facultad de Derecho de Burdeos. Esa tendencia positivista de Hans Kelsen, fue influenciada también, sin duda, por la Fenomenologia de Edmund Husserl y el Existencialismo de Heidegger. Edmund Husserl es quien afirma que es necesario Hegar a la esencia de las cosas, que son los fenémenos de la realidad. 2Qué significa fenémeno? Manifestacion, exteriorizacion. El ser humano capta la realidad pero no se queda con eso sino que en base a esa facultad que tiene va escogiendo y logra la esencia y esa esencia es lo que le permite conocer el mundo. “La fenomenologia, que es una ciencia descriptiva, describe esencias, pero nunca objetos"Martin Heidegger, existencialista, habla del ser (Sein) existir y el (Dasein) la cexistencia, el estar ab; del tiempo, de la muerte2. Fuera del sein y dasein, esté el Sollen que, segtin Hans Kelsen es el mundo de la cultura, del deber ser. El sein y el dasein se rigen por el mundo de las relaciones naturales causales (causa y efecto) mientras que el sollen, mundo dela cultura, del deber ser, del espiritu, pertenece al mundo del derecho. 3 ‘Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las CIENCIAS DEL ESPIRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA, como la biologia,TEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR fisica, quimmica, ete. En el mundo distinguimos tres érdenes diversos: El primero es el orden de las NORMAS, que es de naturaleza ideal, espiritual; el segundo es cl orden de las CONDUCTAS, que tiene una naturaleza fisicas y el tercero es el orden de los VALORES, cuya naturaleza es axiolégica. De estos 6rdenes s6lo el primero, es decir el orden de las normas pertenece al derecho. En tal sentido, el orden de las conductas que pertenece a la naturaleza fisica no tiene nada que ver con el derecho; de igual manera el tercero, el orden de los valores, la axiologia, el problefna de lo bueno, malo, santo o profano, bello o feo tampoco nada tiene que ver-con el derecho. Insistimos, en consecuencia, sélo el orden de las normas pertenece al derecho.. De ahi el nombre que se da a su doctrina: El Normativismo de Hans Kelsen. Perteneciendo el derecho al orden de las normas, és pues una técnica depurada de toda ideologia, politica o doctrina. Es un fenémeno auténomo, independiente de consideraciones psicol6gicas, sociolégicas, éticas, politicas e ideolégicas. Dicho més sencillamente: en el ‘campo de las normas, es decir del derecho; no tiene cabida la psicologfa, sociologia, la ética, Ta moral, la justicia o las ideologias. *..es decir, la teorfa jurfdica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de los conceptos sociolégicos, psicolégicos, biolégicos, ete. (distincién entre ser y deber ser) y de. los conceptos éticos, politicos, ete. (distincién entre deber ser: logico y deber ser axiolégico)."4 Entendamos sus argumentos: EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL La ética y moral que parecen tener fntima relacién con el derecho, la desecha Hans Kelsen. No niega en absoluta que.el derecho debe ser moral, o debe ser bueno. Pero esta es otra apreciacién. El argumento fundamental que plantea Kelsen es que sila moral fuese parte del derecho, tendriamos que configurar un derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como exige la moral. ¥ el derecho, en su verdadero sentido y en cualquier parte del mundo, no es ni sera absoluto porque simplemente el derecho es creaci6n de un grupo o selecto grupo, que jimpone sus normas a un conglomerado social. La problemética de lo bueno y lo malo tiene otra contextura. Dice: “Solamente se rechaza la concepcién de que el derecho sea, como tal, parte integrante de la moral; de que todo derecho, por tanto, sea en cuanto derecho, en algiin sentido y en algéin grado moral”5. EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA Dice Kelsen que no podemos equiparar jamés al derecho con la justicia, porque la justicia pertenece a un orden social también ABSOLUTO, un orden que logra perfectamente su. objetivo en cuanto satisface a todos. Sefiala Kelsen que psicoldgicamente, el anhelo de jjusticia es el eterno anhelo del hombre. “..Ese eterno anhelo del hombre por la felicidad, que ‘como ser individual no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. Llamese justicia a la felicidad social. La justicia significa un valor absoluto y su contenido no puede de ninguna manera ser determinado por la Teorfa pura del derecho"6..-TEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR Deside siglos el hombre busca en vano la solucién a sus problemas 0 sea busca la justicia. Pero la justicia pertenece a un orden superior y diverso frente al DERECHO POSITIVO o al Derecho de Normas. La justicia esta més allé de toda experiencia, similar a la idea plat6nica del riundo de las ideas. Ese mundo suprasensible donde estaban las ideas perfectas de las cosas, el topos uranos, donde se supone estaba también la justicia. © mis allé de los fenémenos del que hablaba Kant y que en consecuencia no se podria ‘conocer “la cosa en s{". Recuérdese a Kant cuando dice que nosotros no podemos conocer las cosas como son en si mismas, sino que conocemos solamente como se nos presentan, es decir el mundo de los fendmenos. Y que en consecuencia nunca podremos conocer la cosa en sf, el nofimeng, sino sélo el mundo de los fenémenos. En el caso de Kelsen, el notimeno serfa la justicia, lo inalcanzable. Refuerza este su pensamiento cuando dice: “Desde el punto de vista del conocimiento racional sélo hay intereses, y por tanto conflicto de intereses, cuya solucién es dada por tin orden de intereses que, o bien satisface un interés contra el otro y a costa del otro, o bien instituye una compensacién, un compromiso entre, intereses contrapuéstos. Por via del conocimiento racional no puede fundarse que sélo uno de los érdenes tenga valor absoluto, es decir, que sea el “justo” o “Io justo”. Sise diera una justicia enel sentido en que suele invocarse su existencia, citando se quiere que prevalezcan ciertos intereses respecto de otros, fuera entonces por completo superfluo el derecho positivo y de todo inconcebible su existencia. Ante la presencia de un orden social absolutamente bueno, resultante de la naturaleza, de la raz6n, o de la voluntad divina, la actividad del legislador estatal serfa la insensata tentativa de una iluminacion artificial a la luz solar”7. Finaliza Kelsen haciendo alusién nuevamente a Kant, referido al denominado imperativo categérico. Kant deca: “Hay dos cosas que me lenan siempre de nuevo el alma de admiraci6n y estupor: el cielo estrellado sobre mfyla ley moral dentro de m{".8 Pues segtin Kelsen, este pensamiento pertenece al campo de la moral y la justicia, al campo de lo absoluto, que nada tiene que ver con el derecho. REACCION CONTRA EL DERECHO NATURAL Kelsen afirmia que el derecho natural, ya sea producto de la emanacién divina, producto de la misma naturaleza 0 producto de la razén pura, habia perdido preeminencia como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Pero que vuelve a retornar con la metafisica que opera con un. concepto trascendente del derecho. Explica cronolégicamente en la siguiente forma: “El derecho natural con su carécter metafisico coincide con el desenvolvimiento del Estado policia de la monarquia absoluta. Con la vietoria de la burguesta liberal en el siglo XIX, empieza una pronunciada reaccién contra la metafisica y la teorfa del derecho natural, coincidiendo con el progreso de las ciencias empiricas de la naturaleza y con una disolucién critica de la ideologia religiosa y se ejecuta la virada de la ciencia juridica burgugsa desde el jusnaturalismo hacia el positivismo"9. Sin embargo, se queja Kelsen,“..que este cambio, mudanza nunca fue completa. Si bien se acepta ahora que el derecho ya no es una categoria eterna y absoluta y que est4 sometido a la mutacién historica como derecho positivo v que es un fenmeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar, sobrevive sin embargo la idea ética de justicia y derecho natural conservada atin por la Jurisprudencia positivista"20. En consecuencia, niega el derecho natural. LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGIAS EN EL DERECHOTEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR De la misma manera niega la ideologfa o ideologfas en el derecho, que segtin él dominan todavia la ciencia juridica actual. Afirma que la “ciencia juridica tradicional” consciente 0 inconscientemente tiene un caracter ideologico que encubre la realidad, cuando con intenci6n de conservar o de defenderla la transfigura, o con intencién de atraerla, destituirla y de reemplazar, la deforma”. Dice 61, “que toda ideologfa tiene su rafz.en el querer, no en. el conocer; proviene de ciertos intereses, 0 mejor aiin, de otros intereses que el interés por la verdad’12. Pues bien, el derecho como norma esta alejado de otros intereses, como son las ideologias. Y en realidad las ideologias no son sino las visiones personales de los individuos donde estan entremezclados sus triunfos, fracasos, visiones, nostalgias, sus esperanzas, expectativas, sus venganzas, sus proyecciones que poco a poco se forman en los, individuos que se convierten después en ideologias més sisteméticas. SURGINIENTO DEL DERECHO Y¥ LAS CONSTITUCIONES Pero ée6mo surge el derecho? Ubicando al derecho como ciencia del espiritu, Kelsen dice que el derecho es producto esencialmente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho. “Observa Kelsen que todo orden juridico positivo supone la obediencia al legislador originario, sea éste consuetudinario o revolucionario. Sabido es que una norma positiva vale como tal (debe ser), en cuanto es la ejecucién de otra norma de rango superior; ésta a su vez vale, en cuanto es la ejecucién de otra atm superior, ete. Asi se agrupan las normas positivas ‘como en una pirémide en cuya parte superior se ubican las normas constitucionales, pero, donde, por encima de éstas, constituyendo precisamente el vértice de la pirémide, hay que colocar aquella norma que dice “Obedece al legislador originario”. Se comprende también sin dificultad que sino se partiera de este supuesto, es decir si no hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en cualquier ramo del derecho se deshace enlanada’13. Para comprender a Kelsen hagamos una comparacién entre la Biblia y el derecho: Todo cristiano toma como palabra sagrada lo que dice y preceptéia la Biblia, esa Biblia que esta comipuesta por muchos libros que segin el cristiano creyente ha sido inspirado por Dios, por Jehova. De dénde extrae stis creencias el cristiano? De la Biblia. Porque la Biblia le informa sobre el comportamiento que debe tener para aleanzar la gloria eterna. Antes de la Reforma religiosa, a'partir de Lutero, solamente habfa una sola religién cristiana, la del Papado que interpretaba la Biblia y hacfa conocer suis mandatos a sus fieles. Los librepensadores eran Mamados herejes. Después de Lutero la interpretaci6n de la Biblia es libre, por lo que surgen infinidad de religiones cristianas, Ilsimense Baptistas, Presbiterianas, Luteranas, Metodistas, ‘Testigos de Jehové, ete. Pero aqui viene la pregunta, Zpor qué tantas religiones, tan similares, pero a la vez tan distintas unas de otras? Por la Biblia, por la interpretacién de la Biblia. Todos toman como base la Biblia, que para todo cristiano Dios se hace conocer a los hombres mediante la palabra de Dios expresada en la Biblia. A partir de esa norma moral, religiosa, que est entremezclada con la historia del pueblo judfo, el pueblo escogido por Dios, surgen las distintas religiones cristianas que se obligan al cumplimiento de los Mandatos de Dios, por intermedio de la Biblia. Todo gira en torno alla Biblia. Ahora bien, én el pensamiento de Kelsen, el derecho que no es sino un conjunto de normas, surge a partir del Grundnorm, la Norma Grande, la Norma Fundamental, la HipotéticaTEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR Norma, o la Sagrada Norma; en palabras mas sencillas, todo surge de una CONSTITUCION. Pero que una vez aceptada (aprobada y promulgada) los estantes y habitantes de un Estado deben cumplir obligatoriamente. “La validez de esta norma no puede ser cuestionada porque su contenido no corresponda a tun valor material de algin modo supuesto, tal vez a la moral. Und norma vale como norma Juridica, s6lo porque fue dictada en una forma bien determinada, porque fue producida de ‘acuerdo con una regla bien determinada, porque fue establecida segtin un método especifico. El derecho vale solamente como derecho positive, es decir, como derecho instituido (Gesetztes Recht.)"14 Es como la Biblia, incluso ms exagerada, porque ni siquiera permite la libre interpretacion, sino simplemente el cumplimiento de la norma. Pues en base.a ese cumplimiento de la norma, surge sencillamente la ciencia del derecho, que segiin Kelsen, nada tiene que ver la politica, la moral, la justicia, el derecho natural o la ideologia. Porque el derecho es una iencia pura, no coniaminada con los resabios del derecho natural, de la justicia, politica, ‘moral, religién o ideologia. Es congruente el pensamiento de Kelsen, porque todo parte de la Grundnorm, la Norma Fundamental que és una Constitucién. Pero conviene aclarar que para el surgimiento de una Constitucién, de la Norma Grande, intervienen personas, grupos de poder que tienen principal y fundamentalmente visiones politicas e ideolégicas..En un segundo lugar estan las convieciones morales, éticas, el affin de justicia y lo religioso. Sin embargo cobran preeminencia lo politico e ideolégico. Su planteamiento surge simplemente a partir del Grundnorm, Norma Fundamental y no incursiona en cémo se cociné ese Grundnorm, la Norma Fundamental, la Constitucién. Y nosotros decimos que esa norma fundamental, la Constitucién, cualquier Constitucién, esta cimentada sobre raices politicas e ideolégicas principalmente y en segundo lugar por la moral, afan de justicia, religion y otros. Sila norma ha sido producida de una manera, es decir de la manera determinada por una norma “fundante basica presupuesta’, o norma hipotética basica, esa norma fundante 0 norma hipotética basica es producto de una ideologia, de una’ polftica, de una valoracién moral de esa primera o primeros fundantes de esa norma. En consecuencia, si bien la norma posterior, convertida en leyes, deeretos, reglamentos, resotuciones, sentencias, parece no tener el ropaje de politica, ideologia, moral 0 valores, la norma fundante esté contaminada, constituida con todos estos elementos. Aqui tiene sentido la expresién “Dura lex sed lex”, esa ley que parece ya no tener miramientos ideglégicos, politicos, morales 0 justicieros y que debe cumplirse inexorablemente por los estantes y habitantes de un pais. Es claro Kelsen cuando dice que el derecho no es sino nornia, es decir la norma que ha sido promulgada para su cumplimiento obligatorfo. Esta norma asf aprobada, efectivamente ya no interesa si tiene su ropaje ideol6gico, politico, moral, porque se ha convertido en norma de cumplimiento obligatorio. De ahi la importancia que-todos los paises o estados inciden fundamentalmente en su Constitucién, es decir su norma fundamental, su Grundnorm, para que todos los estantes y habitantes cumplan sus mandatos. Los creadores de la norma fundamental son los que estuvieron imbuidos de aspiraciones politicas, ideologicas, morales, éticas, porque susTEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR deseos, aspiraciones, frustraciones, conquistas, han sido plasmados en la Constitucién, en su Constitucién. En el caso de la Constitucién actual en Bolivia, équé es lo que anbelaban en ‘todo momento los del partido gobernante? Dotar a Bolivia de una nueva Constitucién. Querian una norma fundante, una norma fundamental, un Grundnorm, que dejara atrés la vieja repitblica, el liberalismo, el neoliberalismo, el capitalismo, que segiin ellos habia sido perjudicial. Esta visi6n es politica e ideolégica. Por eso lucharon, querian una Constituc adecuada a sus intereses, visiones, cosmovisiones, aspiraciones, frustraciones. En otras palabras, adecuada a su ideologia. Un ejemplo: La triada de “ama sua, ama kella, amalllulla”, 0“ vida armoniosa” o “camino 0 vida noble”15 es un postulado eminentemente ideolégico y moral. A partir de esta Constitucién se tiene una nueva Bolivia, de acuerdo a nuevos lineamientos politicos e ideolégicos. Dentro del molde de una Nueva Constitucién se van creando postériormente infinidad de leyes, decretos, resoluciones que deben estar de consuno con la Normal Fundamental. En el prélogo a la obra de Hans Kelsen, Carlos Cossio, expresa:“....por ejemplo un juez. argentino no rechaza una demanda de divorcio absoluto alegando el hecho de que repugna a la conciencia colectiva, sino invocando una norma que prescribe lo que debe ser en ese caso. As{ resulta entonces que todo el derecho positivo toma su validez de la norma fundamental, “obedece al legislador originario®, sea directamente sea indirectamente en el escalonamiento de las normas subordinadas”.16 La Constitucién es la palabra sagrada,'el Libro Sagrado y guay de los que quieran violarla, so pena de sanciones y castigos. Todo citudadano tiene que cumplirla inexorablemente porque es su Libro Sagrado. Eso es lo que sucedi6 también cuando se fund6 Bolivia en la €poca Republicana. ¥ eso es lo que sucede en todos los pafses que se dotan de constituciones. CONCLUSIONES Hans Kelsen creador del normativismo jurfdico afirma que el derecho, que pertenece a las ciencias del espfritu, del deber ser, es un fenémeno independiente de la psicologia, sociologia, ética, ideologias, justicia, derecho natural. Afirma que el derecho es producto simplemente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente productiva del derecho. Kelsen simplemente parte de la Normal fundamental, Grundnorm, la Constitucién, pero no incursiona acerca de los elementos de esa norma fundamental, esa Constitucion que afirmamos esta contaminada de elementos politicos, ideol6gicos, morales y hasta religiosos; pero que una vez aprobada, promulgada, no interesa mayormente si tuvo ese ropaje. La Constitucién actual ha sido producto del quehacer politico, ideolégico de un grupo mayoritario de personas afines, constituidos en constituyentes que han dotado al Estado Boliviano de una Norma Fundamental afin a sus intereses ideolégicos y politicos. 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Es.wikipedia.org/wiki/Teorfa_pura_del_Derecho 4- Kelsen, prélogo de Carlos Cossio, pag. 15 5: Kelsen, pag. 38 6. Idem, pag. 38 7. Idem pag. 41 8. Del Vecchio, pag. 96 9. Kelsen, pig. 46 40. Kelsen, pag. 45 sa. Idem pag. 43TEXTO PARA CLASE, PROHIBIDO PUBLICAR 12, Idem pag. 43, 33. Kelsen, prélogo de Carlos Cossio, pig. 9 14. Kelsen, pag. 06 45, Art. 8 CPE ~ 46. Kelsen, Prélogo de Carlos Cossio, pag. 10