Professional Documents
Culture Documents
Prezado(a) aluno(a),
Armando Mercadante
mercadante@pontodosconcursos.com.br
14
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
PONTO 1
PRINCPIOS BSICOS
(conti
tinuao
nuao....)
A questo acima se relaciona com o princpio da legalidade. Quanto a esse princpio, eu chamo
a sua ateno para que voc no mais se contente com aquele conceito de que legalidade
simplesmente observncia lei. Essa idia est ultrapassada, pois o respeito legalidade
implica na obedincia s leis e tambm aos princpios. Grave a idia: LEGALIDADE =
LEIS + PRINCPIOS.
Vou dar um exemplo: determinado fiscal entra num supermercado para fazer uma fiscalizao
e identifica uma lata de milho verde com a validade vencida. Suponhamos que a lei determine
o seguinte: no caso de mercadoria com validade vencida o fiscal poder: a) advertir por escrito
o estabelecimento; b) aplicar multa; c) interditar o estabelecimento. No meu exemplo o fiscal
interditou o supermercado por causa de uma lata de milho verde vencida. Pergunto: ele agiu de
acordo com a lei? Sim, pois a lei prev a hiptese de interdio. Fao nova pergunta: sua
conduta est de acordo com o princpio da legalidade? No, pois foi uma atividade
desproporcional. Ele feriu o princpio da proporcionalidade. Apesar de o ato seguir a lei, ele
ser ilegal por ofensa a princpio.
Esse ltimo pargrafo explica porque a assertiva est incorreta, pois a lei para o administrador
significa deve fazer assim e para o particular pode fazer assim.
15
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Com efeito, no existe autonomia de vontade nas relaes firmadas pela Administrao
Pblica, uma vez que aos agentes pblicos s permitido fazer o que a lei determina. Na
Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Por fim, importante destacar que o princpio da legalidade veda que a Administrao Pblica,
por meio de atos administrativos, crie direitos e obrigaes de qualquer espcie, bem como
imponha vedaes aos administrados.
Essa idia extrada do art. 5, II, da CF, que preceitua que ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
Deixa eu fazer uma indagao para voc: se houver um conflito entre o princpio da legalidade
e o princpio da supremacia do interesse pblico, qual deve prevalecer?
Com essa pergunta vou aproveitar para esclarecer que no existe um princpio mais
importante que outro. O que ocorre que em determinadas situaes haver um conflito
entre dois princpios e um vai prevalecer por ser, naquela ocasio, o que melhor atende
ao interesse pblico.
Diante dessas situaes, ser preciso fazer a ponderao entre os princpios em choque para
identificar qual deve prevalecer naquele momento. o que a doutrina denomina de critrio da
ponderao dos valores.
16
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
nessa situao, o princpio da segurana jurdica prevaleceu sobre o princpio da legalidade por
melhor atender ao interesse pblico.
Agora, quando o tema poder de polcia, que implica na limitao de direitos individuais em
prol da coletividade (ex: proibio de avanar sinal vermelho no trnsito; proibio de
estacionar em determinados locais; obrigatoriedade do uso de sinto de segurana), no h
como afastar o princpio da legalidade relativamente s restries impostas aos
particulares, por uma simples razo: limitaes a direito individual s podem ser impostas
por lei.
finalidade da lei;
ao princpio da isonomia;
vedao de promoo pessoal pelos agentes pblicos;
ao princpio da imputao volitiva.
Portanto, de incio voc j percebeu que a questo est correta, pois indica dois sentidos
possveis para o princpio da finalidade. Importante destacar que o fato de o referido princpio
poder ser analisado tambm sob outras ticas no torna a assertiva errada.
Se eu lhe perguntar qual a finalidade da lei, qual ser sua resposta? Voc no errar se
responder a preservao do interesse pblico.
Dessa forma, quando o agente pblico exerce sua funo, ele utiliza de seus poderes como
instrumentos destinados ao atendimento dos interesses pblicos.
17
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Justamente por conta desse raciocnio que existem autores e bancas que equiparam o
princpio da impessoalidade ao princpio da finalidade.
Aqui vai um macete de prova: quando no enunciado a banca fizer referncia finalidade da lei
pode estar certo que a resposta ser princpio da impessoalidade. Quer exemplos? Veja as
questes abaixo:
18
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Inclusive, j foi objeto de concurso pblico questo indagando dos candidatos se o princpio da
impessoalidade previsto expressamente na Lei 9.784/99, que regula o processo
administrativo federal. Perguntou-se isso porque no art. 21 dessa lei h meno expressa ao
princpio da finalidade. Diante dessa questo, a melhor resposta a que o princpio da
impessoalidade no foi previsto expressamente na referida norma, porm nela est
representado pelo princpio da finalidade. Alm disso, ele est contido implicitamente no art.
2, pargrafo nico, cujo texto o seguinte: objetividade no atendimento do interesse pblico,
vedada a promoo pessoal de agentes ou autoridades.
Outra demonstrao da presena implcita desse princpio na referida lei decorre das
normas contidas nos arts. 18 a 21, que contm regras sobre impedimento e suspeio
nos processos administrativos federais.
Abaixo reproduzirei esses artigos cuja leitura importante para seu estudo:
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato
autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Pargrafo nico. A omisso do dever de comunicar o impedimento constitui falta
grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argida a suspeio de autoridade ou servidor que tenha amizade
ntima ou inimizade notria com algum dos interessados ou com os respectivos
cnjuges, companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegao de suspeio poder ser objeto de recurso, sem
efeito suspensivo.
Dessa forma, o agente pblico deve perseguir a finalidade expressa ou implcita (virtual)
na lei, no promovendo perseguies ou favorecimentos aos administrados e aos
prprios integrantes do quadro de pessoal do Estado.
1
Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade,
motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica,
interesse pblico e eficincia.
19
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
20
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
(CESPE/AFPS) Uma vez que a licitao permite a disputa de vrias pessoas que
satisfaam a critrios da lei e do edital, correto afirmar que, com isso, esto sendo
observados os princpios constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade
da administrao pblica. (correta)
O princpio tambm deve ser analisado como uma proibio aos agentes pblicos para que
se valham de seus cargos, empregos ou funes para promoo pessoal ou de
terceiros. Ou seja, associado vedao de promoes pessoais pelos agentes pblicos.
Essa regra est prevista no art. 37, 1, da CF/88, cujo contedo determina que:
A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo
constar nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos.
Portanto, determinada obra no deve ser associada ao agente pblico, mas sim pessoa
jurdica. Por exemplo: obra realizada pelo Estado de Minas Gerais e no obra realizada pelo
Governo Fulano de tal.
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
servios pblicos esto sujeitas ao princpio da publicidade tanto quanto os rgos que
compem a administrao direta, razo pela qual vedado, nas suas campanhas
publicitrias, mencionar nomes e veicular smbolos ou imagens que possam caracterizar
promoo pessoal de autoridade ou servidor dessas entidades. (errada)
No se deve deduzir dessa regra que os agentes pblicos no podem se identificar na prtica
dos atos administrativos. Pelo contrrio, pois direito dos administrados exigir a identificao
funcional das autoridades administrativas, sendo dever destes se identificarem. O que no
pode ocorrer o agente pblico buscar sua promoo pessoal (tirar proveito da situao)
atravs da vinculao de seu nome a servios, programas, obras e etc.
preciso ter cuidado em provas com esse art. 37, 1, CF, pois no raro as bancas
reproduzem este dispositivo constitucional associando-o ao princpio da publicidade. Trata-se
de pegadinha, pois referida regra no d nfase obrigatoriedade de divulgao o que seria
princpio da publicidade -, mas sim vedao da divulgao com o propsito de promover
imagem de autoridades e servidores pblicos, o que constitui ofensa ao princpio da
impessoalidade.
Aplicando o princpio sob essa tica, o STF manifestou-se pela constitucionalidade do inciso V
do artigo 20 da Constituio do Cear que veda ao Estado e aos Municpios atribuir nome
de pessoa viva a avenida, praa, rua, logradouro, ponte, reservatrio de gua, viaduto,
praa de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifcio pblico, auditrios, cidades e
salas de aula. Na viso do ministro relator deste julgado, o preceito visa impedir o culto e a
promoo pessoal de pessoas vivas, tenham ou no passagem pela Administrao. Destacou
em seu voto que proibio similar estipulada, no mbito federal, pela Lei n. 6.454/77 (ADI
307, voto do Min. Eros Grau, julgamento em 13-2-08, DJE de 20-6-08).
Por fim, o princpio da impessoalidade est atrelado ao princpio da imputao volitiva, que a
base da Teoria do rgo.
22
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Tal teoria, que se baseia no princpio da imputao volitiva, conforme j dito, preceitua que
os atos praticados pelos agentes pblicos so imputados pessoa jurdica em nome da qual
atua.
Ainda aplicando o princpio da imputao volitiva, merece destaque a validade dos atos
praticados por funcionrios de fato (agentes de fato), que so aqueles irregularmente
investidos na funo pblica (ex: servidor que ingressou sem o obrigatrio concurso pblico),
mas cuja situao tem aparncia de legalidade.
Atribui-se validade aos seus atos sob o fundamento de que foram praticados pela
pessoa jurdica e com o propsito de proteger a boa-f dos administrados.
Imaginem um servidor que foi nomeado sem concurso pblico e ao longo dos anos praticou
diversos atos. H uma irregularidade em sua investidura (ausncia de concurso), o que, com
base na teoria do rgo, no invalidar os seus atos se praticados de acordo com o
ordenamento jurdico, pois, conforme j dito, consideram-se praticados pela pessoa jurdica a
qual integra.
23
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Vamos agora ver mais um princpio, dessa vez o da moralidade. Questes envolvendo esse
princpio geralmente so bem fceis.
O princpio da moralidade exige que o agente pblico atue de forma tica, observando a moral
administrativa (moral jurdica composta de regras de boa administrao), que difere da
moral comum.
24
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Muita ateno na prova quanto a esse dispositivo constitucional, pois as bancas costumam
inverter suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica colocando que os
atos de improbidade geram a perda de direitos polticos (o que no existe no Brasil) e a
suspenso da funo pblica.
Quando eu tratar de nepotismo, destacarei que no preciso editar lei formal para
regulamentar o tema, uma vez que a sua proibio decorre dos princpios constitucionais. Essa
mesma discusso existiu quanto ao princpio da moralidade, sustentando o STF que no
preciso lei formal para dar eficcia ao princpio da moralidade, podendo, inclusive, a
Administrao Pblica disciplinar o assunto por meio de atos normativos infralegais, tais como
decretos e regulamentos. Tome como exemplo o recente decreto sobre nepotismo (Decreto n
7.203/10) e o Cdigo de tica dos Servidores Federais (Decreto n 1.171/94).
Analise comigo quais so as possveis informaes constantes dessa smula que podem ser
objeto de questo de prova.
25
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Alm dessas colocaes, existem alguns pontos no constantes da smula vinculante n 13,
mas que foram discutidos e decididos pelos Ministros do STF:
26
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
2
O STF no procedeu enumerao de quais so os cargos considerados polticos para fins de
nepotismo, o que afastaria as dvidas que tm surgido. De qualquer forma, por enquanto, considere
apenas os cargos de Secretrio de Governo e de Ministro de Estado. As eventuais dvidas devero ser
dirimidas pelo prprio STF, como fez quando foi provocado a decidir se o cargo de Conselheiro do
Tribunal de Contas poltico, ocasio em que decidiu que no, mas sim cargo administrativo, sujeito,
portanto, s regras do nepotismo.
27
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Com o que eu disse agora j fique ligado na prova, pois nem todos os atos da
Administrao Pblica devem ser publicados, mas apenas aqueles que produzem efeitos
externos (exs: aposentadoria, demisso, deciso em processo administrativo), ressalvando-se
ainda os casos de intimidade e de interesse pblico.
28
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
pblico divulgado contm alguma ilegalidade, poder exercer o controle de sua validade
impetrando um mandado de segurana).
Vale chamar a sua ateno para o fato de a publicidade no se limitar divulgao dos atos
oficiais, mas tambm alcanar a sua disponibilizao para exame dos administrados (art. 5,
XXXIII, CF), ressalvando-se, contudo, os atos protegidos legitimamente pelo sigilo.
Quanto publicao dos atos em meio oficial, destaca-se que os mesmos, em regra, devem
ser publicados no Dirio Oficial (no mbito federal, por exemplo, no Dirio Oficial da Unio).
Contudo, nem todos os municpios possuem Imprensa Oficial. Nesses casos, a divulgao ser
feita por meio de jornal particular de circulao local, que funcionar a partir de sua contratao
como um meio oficial de publicaes dos atos da Administrao Pblica.
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
(A) proporcionalidade. (B) autotutela. (C) eficincia. (D) razoabilidade. (E) hierarquia.
Contudo, o erro da questo reside no que j foi analisado por ns em outra questo: a
inexistncia de hierarquia entre os princpios. O princpio da eficincia no se sobrepe aos
demais princpios, conforme consta no enunciado.
Fique muito atento(a) na prova, pois comum as bancas perguntarem se a EC 19/98 inseriu o
princpio da eficincia no nosso ordenamento jurdico.
Tambm foi previsto expressamente na Lei 9.784/99 (lei que regula o processo administrativo
no mbito federal).
Um outro reflexo desse princpio foi o acrscimo do inciso LXXVIII ao art. 5 da CF, cujo
contedo busca uma maior celeridade nos processos judiciais e administrativos. Eis sua
redao: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
30
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
03) A legalidade, como principio de administrao (CF, art. 37, caput), significa que o
administrador pblico est, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei
e s exigncias do bem comum, e deles no se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato invlido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
31
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
07) A moral comum imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa
imposta ao agente pblico para sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a
que serve e a finalidade de sua ao: o bem comum.
09) Fim legal aquele que, dentre outros, a norma de Direito indica expressa ou virtualmente
como objetivo do ato, de forma impessoal.
10) O principio da eficincia tambm deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de
autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas.
11) Publicidade a divulgao oficial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos
externos.
14) Os atos regulares no dispensam a publicao para sua exeqibilidade, quando a lei ou o
regulamento a exige.
16) O princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar seus
efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo
povo em geral.
17) A publicao que produz efeitos jurdicos tanto a do rgo oficial da Administrao como
a divulgao pela imprensa particular, pela televiso ou pelo rdio, desde que em horrio
oficial.
18) Por meio oficial entendem-se exclusivamente o Dirio Oficial das entidades pblicas.
19) Vale tambm como publicao oficial a afixao dos atos e leis municipais na sede da
Prefeitura ou da Cmara, onde no houver rgo oficial, em conformidade com o disposto na
Lei Orgnica do Municpio.
20) O princpio da impessoalidade, constante do caput do art. 37 da CF, nada mais que o
clssico princpio da finalidade.
32
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
22) Uma vez que a licitao permite a disputa de vrias pessoas que satisfaam a critrios da
lei e do edital, correto afirmar que, com isso, esto sendo observados os princpios
constitucionais da isonomia, da legalidade e da impessoalidade da administrao pblica.
24) O art. 39, 3, da CF/88 autoriza a lei a estabelecer requisitos diferenciados de admisso a
cargo pblico, quando a natureza do cargo o exigir. A pertinncia desses requisitos, em relao
a determinado cargo a ser provido, aferida mediante a aplicao do princpio da
razoabilidade.
26) A exigncia constitucional de provimento por concurso pblico dos cargos efetivos tem seu
fundamento doutrinrio bsico no princpio da isonomia.
27) A rejeio figura do nepotismo no servio pblico tem seu amparo original no princpio
constitucional da moralidade.
Gabarito: 01) E (faltou eficincia), 02) C, 03) C, 04) C, 05) C, 06) E (h diferena), 07) C, 08) C, 09) C, 10) E
(princpio da impessoalidade), 11) C, 12) E (no elemento formativo), 13) E (somente se o vcio sanvel for por
ausncia de publicao), 14) C, 15) E (nem todos; apenas os que produzem efeitos externos), 16) C, 17) E (televiso
e rdio no), 18) E (tambm os jornais particulares contratados), 19) C, 20) V, 21) F (nem toda), 22) V, 23) V, 24) V,
25) F (princpio da legalidade), 26) V, 27) V, 28) F (o erro est na palavra exclusivamente), 29) F (princpio da
impessoalidade), 30) V.
33
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
PONTO 2
Poderes administrativos
No exerccio do poder vinculado o agente pblico no tem liberdade para agir, pois a lei
no lhe confere escolhas. No h anlise de convenincia e de oportunidade quando da prtica
do ato. O agente pblico (voc!), por exemplo, a aplicar uma multa por descumprimento de
obrigao acessria, no faz uma anlise subjetiva para agir (ser que conveniente e/ou
oportuno para o Poder Pblico multar o infrator?). A lei determina que ele aplique a punio e
no h outro caminho a seguir, sob pena de cometer infrao disciplinar.
Observe que no exerccio do poder vinculado a lei j determina previamente como deve agir o
agente pblico, no cabendo a este realizar escolhas.
34
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Em que pese tambm existir subordinao do agente pblico lei, esta lhe confere certa
margem de liberdade. Calcado num juzo de mrito (oportunidade e convenincia), o
agente pblico poder fazer escolhas, dentre as opes indicadas pela legislao,
elegendo aquela que na sua viso melhor atende ao interesse pblico. Nesse momento, o
agente pblico estar exercendo o seu poder discricionrio.
Exemplos: autorizao para fechamento de rua; nomeao para cargo em comisso (tambm
a exonerao); gradao da pena de suspenso (de 1 a 90 dias, de acordo com a Lei
8.112/90).
Muita ateno nesse ponto, pois tema muito cobrado pelas bancas. A discricionariedade no
impede que o Judicirio aprecie o ato praticado, pois a anlise no incidir sobre a
oportunidade e convenincia (critrios exclusivos de quem praticou o ato), mas sim sobre a
sua legalidade.
35
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Antes de encerrar, separei uma questo para voc treinar exemplos de poder vinculado e
discricionrio. Apesar de o enunciado fazer referncia a atos administrativos o raciocnio
idntico para poderes:
A assertiva est errada, pois traz o conceito de poder regulamentar e no poder disciplinar, que
ser estudado oportunamente.
O nome desse poder serve de auxlio para identificao de sua funo: regulamentar as leis.
Da eu pergunto: para que regulamentar as leis? Resposta: para viabilizar a sua execuo!
36
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Nessa outra questo, cuja assertiva est correta, o CESPE desqualifica determinada resoluo
como exemplo de poder regulamentar, pois a mesma no foi editada como norma
complementar a uma lei preexistente.
muito importante que voc saiba que o papel do poder regulamentar complementar,
significando que o ato normativo editado s poder abordar matrias previstas na lei
regulamentada.
Guarde o que vou lhe dizer agora: somente por lei possvel inovar (criar direitos e
obrigaes), significando que por meio do poder regulamentar no h inovao!
Decretos, regulamentos, portarias e etc. no so instrumentos hbeis para criao de direitos
37
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Veja o que diz o art. 84 (Comete privativamente ao Presidente da Repblica:), em seu inciso
IV: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo.
Outra pergunta: todos esses atos citados so de competncia privativa do chefe do Poder
Executivo? No, apenas os decretos e regulamentos (leia de novo o art. 84, IV e confirme essa
resposta).
38
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Quanto a esse tema, voc no precisar ter dvidas na sua prova, pois STF e STJ possuem
posio pacfica que o papel do poder regulamentar no inovador, ou seja, por meio do
poder regulamentar no possvel criar direitos ou obrigaes.
A posio sustentada pelo STF idntica, o que se pode confirmar do julgamento da ADI
3232-TO (DJe 02/10/08), de relatoria do Min. Cezar Peluso, por meio da qual o Pleno declarou
a inconstitucionalidade do art. 5, da Lei 1.124/00, do Estado do Tocantins, que autorizava o
Chefe do Poder Executivo criar cargos pblicos por meio de decreto, fixando-lhes
competncias, denominaes e atribuies.
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Ateno, pois as bancas, como pegadinha, substituem a palavra sustar por anular ou
revogar. Outra pegadinha consiste em trocar Congresso Nacional por Cmara dos
Deputados, Senado Federal ou Tribunal de Contas da Unio. Fique ligado(a) nisso!!!
Alguns pases adotam esses dois decretos, o que no ocorre no Brasil desde a
promulgao da Constituio Federal de 1988, apesar de existir forte corrente doutrinria
sustentando que a emenda constitucional n 32, ao alterar a redao do art. 84, VI, da CF,
restabeleceu no Brasil os decretos autnomos, uma vez que possibilitou ao Chefe do Poder
Executivo, por meio de decreto, dispor sobre:
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Definitivamente, com o respeito dos que pensam de forma diferente, a figura do decreto
autnomo no encontra guarida no nosso ordenamento jurdico ptrio, por resistncia imposta
pelo princpio constitucional da reserva legal (art. 5, II, da CF).
Destaco que a posio que prevalece nos concursos pblicos pela inexistncia de
decretos autnomos criadores de direitos e de obrigaes.
Basta voc pensar: um decreto que extingue um cargo vago est regulamentando qual lei?
Nenhuma, da atribuir o adjetivo autnomo para enfatizar essa sua caracterstica.
41
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Sempre que estiver estudando ou fazendo provas lembre-se do que vou dizer agora:
aparecendo a expresso hierarquia pense em Administrao Pblica.
Por isso existe hierarquia tanto no Poder Executivo, como nos Poderes Legislativo e
Judicirio.
Mas fao questo de destacar que no existe hierarquia entre os Poderes! Da mesma
forma, no h hierarquia nos Poderes Legislativo e Judicirio quando exercem suas
funes tpicas (funes prprias, respectivamente, legislar e julgar conflitos com
definitividade). A hierarquia inerente Administrao Pblica, podendo se fazer
presente nos citados Poderes quando seus agentes estejam no exerccio de funo
administrativa.
De acordo com Hely Lopes Meirelles3, poder hierrquico o de que dispe o Executivo para
distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes,
estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Apesar de o autor referir-se a Executivo, peo para que voc leia o conceito substituindo essa
expresso por Administrao Pblica, pois j vimos que todos os trs Poderes exercem os
poderes administrativos.
3
Direito Administrativo Brasileiro, pag. 121.
42
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Para facilitar seu estudo, abaixo listarei condutas de agentes pblico que so exemplos de
manifestao do poder hierrquicos:
edio de atos normativos com efeitos apenas internos disciplinando a atuao dos
rgos subordinados (ateno, pois esses atos no se confundem com os regulamentos,
uma vez que no obrigam estranhos Administrao Pblica, mas apenas produzem
efeitos internos);
dar ordens aos subordinados (s pode dar ordem quem est numa posio
hierarquicamente superior);
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
exonerao de servidores (muito cuidado aqui, pois exonerao no punio, mas sim
ato decorrente de hierarquia).
Por fim, no posso deixar de chamar sua ateno para que voc no confunda subordinao
administrativa com vinculao administrativa.
Seja nos estudos dos atos administrativos, dos poderes administrativos ou da Lei 9.784/99, l
esto a avocao e a delegao sendo objeto de perguntas das bancas.
Para resolver a grande maioria das questes ser suficiente a leitura dos artigos 12 a 15 da
Lei 9.784/99.
44
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
- Delegao:
Portanto, vamos estudar esses artigos, comeando pelo art. 12, que uma fonte de questes
de provas:
Portanto, o agente pblico poder delegar sua competncia, salvo nas hipteses em que
a lei proba.
Mas a lei clara ao preceituar que a delegao no pode ser total, mas somente parcial.
Alm disso, a delegao ato discricionrio, pois a norma faz referncia convenincia da
delegao.
Considerando-se que a regra delegar, a lei traz as hipteses em que ser proibida a
delegao. Muito cuidado com duas pegadinhas de concurso pblico: 1) envolvendo o
inciso II: a banca pode substituir a expresso recursos administrativos por impugnao
administrativa. Se ela fizer isso a muda de figura, pois as decises de impugnao
administrativa podem ser objeto de delegao; 2) envolvendo o inciso III: a banca pode
substituir a palavra exclusiva por privativa. A competncia privativa pode ser objeto de
delegao.
45
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Exemplos de delegao esto no art. 84, pargrafo nico, da CF, que prev a possibilidade de
o Presidente da Repblica delegar a competncia para prover cargos pblicos a Ministro de
Estado, Advogado Geral da Unio ou Procurador Geral da Repblica.
Inclusive, quanto a esse dispositivo constitucional, o STF decidiu que a competncia para
prover cargos pblicos (ex: nomeao) abrange tambm a para desprover (ex: demisso),
matria inclusive objeto de questo de prova:
Quanto ao prximo artigo, em funo de sua clareza, vou apenas transcrev-lo, sendo
desnecessrio fazer comentrios:
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
1 O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da
atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel,
podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2 O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3 As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
- Avocao:
Quanto a esse tema, as bancas exploram demais o fato de a avocao ser excepcional, ou
seja, enquanto a delegao regra a avocao exceo.
46
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Exemplo de avocao est no art. 103-B, 4, da CF, que prev a possibilidade de avocao
pelo Conselho Nacional de Justia de processos disciplinares em curso, instaurados contra
membros ou rgos do Poder Judicirio.
Da mesma forma que ocorre na delegao, a competncia exclusiva no pode ser objeto de
avocao.
Caiu questo sobre poder disciplinar voc de cara deve pensar em duas coisas: apurao de
infraes e aplicao de penalidades.
Guarde a seguinte informao: servidores pblicos e demais pessoas que estejam sob a
disciplina administrativa.
47
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Essas demais pessoas que estejam sob a disciplina administrativa, em regra, esto
vinculadas Administrao Publica por meio de contratos.
Outro ponto importante para a prova voc saber que a punio penal diferente da
punio administrativa, o que no impede de ambas serem aplicadas concomitantemente,
desde que o ilcito praticado configure tanto infrao disciplinar como infrao penal.
48
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Para fechar os comentrios sobre poder disciplinar, vamos analisar uma questo que gera
muita discusso: poder disciplinar vinculado ou discricionrio?
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
A assertiva apresentada no traz o conceito de poder disciplinar, mas sim de poder de polcia,
o ltimo poder administrativo que ser abordado nessa aula.
Trata-se de atividade desempenhada pelo Estado cujo objetivo limitar direitos individuais,
restringindo-os ou condicionando-os, em benefcio do interesse pblico.
Importante destacar que essa prerrogativa do Poder Pblico de limitar direitos individuais
deve ser prevista em lei por conta do princpio da legalidade.
Inclusive nesse momento dou uma dica para voc: quando a questo de prova abordar
princpios aplicveis a poder de polcia, geralmente as respostas envolvem o princpio da
50
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
A doutrina sustenta que a razo do poder de polcia o interesse social e seu fundamento
a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado.
No direito brasileiro, o conceito de poder de polcia foi positivado no art. 78 do Cdigo Tributrio
Nacional:
O mesmo Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 77, prev que o exerccio do poder de polcia
constitui fato gerador do tributo taxa.
Quanto competncia para exerccio do poder de polcia, lembre-se na prova que pertencer,
em princpio, pessoa federativa qual a Constituio Federal conferiu o poder de
51
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Com base nesse critrio, de acordo com Hely Lopes Meirelles4, os assuntos de interesse
nacional ficam sujeitos a regulamentao e policiamento da Unio; os de interesse
regional sujeitam-se s normas e polcia estadual, e os de interesse local sujeitam-se
aos regulamentos cios e ao policiamento administrativo municipal .
A seguir, destacarei alguns temas que so questes presentes com freqncia em concursos
pblicos:
4
Direito Administrativo Brasileiro, pag. 130.
52
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Abrangendo as atividades dos Poderes Legislativo e Judicirio, o Estado vale-se dos seguintes
meios para exercer seu poder de polcia:
a) atos normativos: o Estado impe limitaes administrativas aos direitos individuais por
meio das leis e regula a aplicao destas por meio dos decretos, regulamentos, portarias,
instrues, resolues e etc.. Significa que tantos os atos normativos primrios (leis) como os
secundrios (decretos, portarias...) constituem formas de atuao do poder de polcia.
- Sanes de polcia:
O ordenamento jurdico ptrio exige que referidas sanes sejam aplicadas em consonncia
com os princpios da legalidade e da proporcionalidade, exigindo-se que a sano seja
previamente prevista em lei e que seja proporcional infrao cometida ou ao dano causado
coletividade.
53
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Falando agora sobre atributos do poder de polcia, eis os indicados pela doutrina:
discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade.
54
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
a) Discricionariedade:
Significa que no exerccio do poder de polcia, o agente pblico, dentro dos limites impostos
pela lei, tm liberdade para agir pautado em critrios de convenincia e oportunidade.
importante advertir que nem todo ato de polcia discricionrio, pois em determinadas
situaes a lei prev qual soluo deve ser adotada pelo agente pblico, no lhe sendo
atribuda qualquer opo. Nesses casos, o ato de polcia ser vinculado.
b) Coercibilidade:
a caractersticas do ato de polcia de poder ser imposto pelo agente pblico independente
da concordncia do particular destinatrio do ato.
Equivale imperatividade dos atos administrativos, sendo certo afirmar que todo ato de
polcia coercitivo (imperativo), ou seja, obrigatrio para seu destinatrio.
c) Autoexecutoriedade:
55
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
atos de polcia sem que seja necessrio ingressar com uma ao junto ao Poder Judicirio
para obter a deciso do magistrado.
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
entre a infrao cometida e a sano aplicada, podem ser questionadas em juzo, mas
devero ser esgotadas previamente as vias recursais administrativas, sob pena de
o Poder Judicirio proclamar a falta de interesse de agir do administrado. (errada)
Quando o ente federativo (administrao direta) exerce o seu poder de polcia, editando leis e
atos administrativos, diz-se que h exerccio de poder de polcia originrio.
57
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
E se a pessoa jurdica de direito privado for integrante da administrao indireta, ser possvel
a delegao do poder de polcia?
Atualmente, por conta de recente deciso da Segunda Turma do STJ proferida no julgamento
do REsp 817.534, ganha maiores relevos a posio que rejeita a delegao do poder de polcia
sancionador para os particulares integrantes da administrao indireta.
De acom com a referida deciso, o poder de polcia o dever estatal de limitar o exerccio da
propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. Suas atividades dividem-se em
quatro grupos: legislao, consentimento, fiscalizao e sano.
58
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
04) O poder disciplinar pode alcanar particulares, desde que vinculados ao Poder Pblico
mediante contratos.
06) No existe ato, mesmo praticado no exerccio do poder discricionrio, que seja, totalmente
deixado discricionariedade do administrador.
10) O acatamento do ato de polcia administrativa obrigatrio ao seu destinatrio. Para fazer
valer o seu ato, a administrao pode at mesmo empregar fora pblica em face da
resistncia do administrado sem que, para isso, dependa de qualquer autorizao judicial.
12) A punio criminal, realizado por meio da Justia Penal, manifestao tpica do poder
disciplinar.
13) O poder disciplinar impe ao superior hierrquico o dever de punir o subordinado faltoso.
14) A atividade negativa que sempre impe uma absteno ao administrado, constituindo-se
em obrigao de no fazer, caracteriza o poder de polcia.
15) O poder disciplinar abrange as sanes impostas a particulares, tais como: multa,
interdio de atividade, fechamento de estabelecimento e destruio de objetos.
59
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
17) O poder vinculado ou regrado aquele presente nos atos administrativos em que a ao
do administrador ter que se ater aos estritos termos da lei, em todos os elementos do ato
administrativo.
18) O poder discricionrio confere ao administrador certa liberdade para a prtica de atos
administrativos, no que se refere escolha de sua oportunidade e convenincia.
19) Como corolrio do poder disciplinar, o superior hierrquico pode dar ordens e fiscalizar,
delegar e avocar atribuies e rever os atos dos servidores inferiores.
20) O poder hierrquico impe ao servidor subordinado o cumprimento fiel das determinaes
superiores, ainda quando manifestamente ilegais.
Gabarito: 01) C, 02) E (quanto forma no), 03) C, 04) C, 05) C, 06) C, 07) E (no so sinnimos), 08) E (so
cumulveis), 09) C, 10) C, 11) E (em regra, discricionrios), 12) E (no guarda relao com o poder disciplinar, mas
sim o direito processual penal), 13) C, 14) C, 15) E (as sanes listadas referem-se ao poder de polcia), 16) C, 17)
C, 18) C, 19) E (como corolrio do poder hierrquico...), 20) E (exceto se manifestamente ilegais).
www.pontodosconcursos.com.br
CURSO ONLINE PROFESSOR: ARMANDO MERCADANTE
Grande abrao
Armando Mercadante
61
www.pontodosconcursos.com.br