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CREMESP
Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo
2006
O Mdico e a Justia
Publicao do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo
Rua da Consolao, 753 - Centro - So Paulo SP - CEP 01301-910
Tel: (11) 3017-9300 www.cremesp.org.br
COORDENADORES INSTITUCIONAIS
Conselheiros
Dr. Nacime Salomo Mansur e
Dr. Reinaldo Ayer de Oliveira
PESQUISADORES
Andrea Lazzarini Salazar
Joo Roberto Salazar
Juliana Ferreira
Karina Bozola Grou
Mrio Scheffer
ARTE E DIAGRAMAO
Jos Humberto de S. Santos
REVISO
Leda Aparecida Costa
PARCERIA
Publicao realizada por meio de convnio com o
Idec - Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor
Vrios colaboradores
NLM W 32.5
APRESENTAO
com grata satisfao que apresentamos o indito estudo do Cremesp
O Mdico e a Justia, que analisou aes judiciais relacionadas ao exerccio
profissional da medicina, propostas perante a Justia Estadual de So Paulo.
Com isso o Cremesp d uma importante contribuio para a compre-
enso dos aspectos que envolvem a m prtica profissional, no s no
mbito de sua competncia legal da fiscalizao tica, mas tambm nas
esferas cvel e criminal.
O objetivo do estudo foi conhecer as reclamaes levadas Justia por
pacientes ou familiares insatisfeitos com o atendimento mdico prestado; o
posicionamento do judicirio diante do alegado erro mdico; a natureza da
prestao do servio que gerou o processo judicial; bem como identificar os
rus destas aes (se so mdicos, hospitais, laboratrios de anlises clnicas
ou planos de sade); e conhecer a dimenso dos possveis danos causados
queles que recorreram Justia.
O Cremesp sempre procurado pela sociedade e pelos meios de comu-
nicao para posicionar-se e prestar esclarecimentos sobre denncias contra
mdicos, que possam conter eventuais infraes ticas relacionadas ao exer-
ccio da profisso.
Alm dos casos especficos que tm repercusso e visibilidade na mdia,
h um especial interesse pelo crescimento quantitativo, ao longo dos anos,
das denncias que do entrada no Conselho e na Justia comum, que so
popularmente generalizadas como erro mdico, termo bastante estigmati-
zado. Por isso, julgamos que o termo m prtica seja o mais apropriado.
Desde o incio desta gesto do Cremesp, foi estabelecido um dilogo franco
com todos aqueles que desejam abordar este assunto. O Cremesp no s tem
levantado as diversas causas da m prtica e das condutas inadequadas dos mdi-
cos, como tem buscado apontar os caminhos para a soluo do problema.
Dentre as mais de 3.000 denncias recebidas pelo Cremesp por ano,
cerca de 25% envolvem supostos atos mdicos caracterizados como imper-
cia, imprudncia e negligncia do profissional e que podem trazer potencial
prejuzo sade e vida do paciente. A maior parte das denncias, no
entanto, est relacionada insatisfao diante de determinado atendimento,
publicidade e propaganda irregulares, aos problemas com atestados e per-
cias mdicas, s dificuldades de relacionamento entre colegas de profisso,
entre mdicos e empregadores tambm mdicos, dentre outras situaes.
Temos claro que nem todo mau resultado ou efeito adverso na Medici-
na est diretamente ligado m prtica mdica. Mas todas as situaes de-
nunciadas precisam ser apuradas e punidas com justia.
Mesmo com os avanos da cincia e com a crescente incorporao de
novas tecnologias, a Medicina, infelizmente, ainda no tem respostas para
todas as situaes. A deteriorao dos servios de sade, as condies de
trabalho dos mdicos, tanto na sade pblica, quanto no setor privado, no
podem justificar, mas contribuem muitas vezes para uma resposta inadequa-
da necessidade de sade dos pacientes.
J as deficincias no ensino mdico, com a proliferao de escolas sem con-
dies de formao profissional, esto diretamente ligadas s infraes ticas.
Baseados nesta convico, o Cremesp intensificou a luta contra a abertura de-
senfreada de cursos de Medicina no Estado e implementou a iniciativa pioneira
de avaliao dos estudantes de sexto ano de Medicina no Estado de So Paulo.
A partir de estudos como este, o Cremesp poder adotar medidas pre-
ventivas que possam evitar situaes de riscos tanto para a populao assisti-
da pelos mdicos, quanto para os profissionais.
A preveno da m prtica e a conseqente melhoria da qualidade da
assistncia mdica, anseios do Cremesp, dependem do bom exerccio da
Medicina, o que requer um perfeito equilbrio entre a formao bsica ade-
quada, o acesso Residncia Mdica, a educao continuada ao longo da
carreira, a boa relao mdico-paciente, assim como remunerao e condi-
es adequadas de trabalho.
Desir Carlos Callegari
Presidente do Cremesp
NDICE
A PRTICA MDICA NA JUSTIA BRASILEIRA ....................................................... 9
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................... 91
no sendo a medicina uma cincia de clculo,
nem uma cincia apenas descritiva, e possuindo o
seu raciocnio uma parte to importante como os
fatos, ela est cheia de erros, por causa da nossa
ignorncia sobre um nmero infinito de
pormenores. Na medicina, exatamente como em
qualquer outro ramo dos nossos conhecimentos
humanos, as cabeas de Hidra do erro renascem e
multiplicam-se, medida que vo sendo cortadas.
Dicionrio Clssico de Medicina Interna e Externa - sculo XIX.
1
A PRTICA MDICA NA
JUSTIA BRASILEIRA
A prtica mdica est firmemente baseada na relao que o mdico
constri com o paciente. Habitualmente o resultado tem sido o atendi-
mento adequado ao doente e coletividade. Sem dvida, a prtica mdica,
comprometida com o desenvolvimento cientfico e tecnolgico e com a
medicina baseada em evidncias, tem possibilitado avanos nos padres de
sade individual e coletiva dos povos. O aumento da idade mdia alcana-
do nos ltimos anos um destes marcadores importantes da melhoria das
O Mdico e a Justia A Prtica Mdica na Justia Brasileira
condies de vida e de sade das pessoas. No obstante, a prtica mdica,
como qualquer atividade humana, passvel de resultados adversos e falhas.
H uma variedade grande de expresses para designar os eventos ad-
versos que ocorrem com os doentes em decorrncia do atendimento ao
agravo sua sade.
Inicialmente, deve-se considerar a evoluo natural da chamada doen-
a de base como responsvel por grande parte dos eventos considerados
desfavorveis. Exemplo disso a falncia no tratamento de determinadas
doenas graves quando esto esgotadas todas as possibilidades teraputicas.
Essa situao ocorre quando o profissional empregou os recursos adequa-
dos, obtendo resultados diferentes do pretendido, decorrentes da situao
incontrolvel, prpria da evoluo do caso.
De outra maneira, pode acontecer que os recursos possibilitados pela
cincia, especialmente a medicina, e aqueles disponibilizados pela organi-
zao do sistema de ateno sade, no alcanam os resultados desejados,
ocorrendo um fato adverso, considerado controlvel. Nessas situaes, o 9
estudo de diferentes variveis tem permitido conhecer melhor e estabele-
cer protocolos de reduo de tais fatos.
nesta dimenso que passamos a cotejar o que se considera como
erro mdico.
Usualmente, entende-se por erro mdico toda falha cometida por
mdico no exerccio de sua profisso. comum a referncia a erro mdi-
co quando ocorre: o insucesso de um diagnstico e ou de um procedi-
mento, a falha na proposta de uma terapia, a utilizao inadequada de um
equipamento, a assistncia insatisfatria ao doente, a dificuldade na rela-
o mdico-paciente, etc. Esse entendimento, alm de inadequado, j
que desconsidera o evento adverso, inerente prtica mdica, estabelece,
previamente e de maneira preconceituosa, o julgamento de alguma coisa
que no foi julgada.
A m prtica mdica pode ser conceituada como: conduta inadequa-
da que supe uma inobservncia tcnica, capaz de produzir dano vida
ou agravo sade de outrem, mediante impercia, imprudncia ou negli-
gncia. Esta a condio e definio de uma m prtica mdica, ressal-
tando que no h erro sem dano ou agravo sade de terceiros.
Na medicina legal define-se responsabilidade do mdico como a obri-
gao, de ordem civil, penal e administrativa, a que esto sujeitos os mdicos, no
exerccio profissional, quando de um resultado lesivo ao paciente, por imprudncia,
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2.2.1 Questionrio
O questionrio contemplou os seguintes itens: 1) tribunal que proferiu
O Mdico e a Justia Descrio da Pesquisa
a. Objeto da ao
Este item diz respeito ao pedido da ao, que foi pr-classificado em:
dano moral, dano material, dano esttico9 , indenizao no
especificada10 . Na contagem do nmero de cada tipo de pedido, as aes
que cumularam pedidos foram computadas tanto em dano moral como
em dano material, por exemplo. Por essa razo, o nmero total de pedi-
dos no corresponde ao nmero de decises analisadas.
b. Rus
Os rus tambm foram pr-classificados como mdicos, hospi-
tais, clnicas, laboratrios, poder pblico e outros.
A classificao poder pblico permitiu identificar os casos em que
o alegado erro mdico deu-se na prestao do servio pblico de sade.
Nesses casos, possvel processar no apenas as pessoas fsicas que presta-
ram o atendimento, mas tambm o ente responsvel pelo servio pblico
(municpios, estados ou Unio).
Na categoria outros esto os rus que no se enquadraram nas de-
mais categorias, de que no puderam ser identificados pela leitura das
decises judiciais, ou ainda os rus que, embora pertencentes a alguma
categoria, no foram encontrados no cadastro do Cremesp. Foi o que
aconteceu, por exemplo, com dez mdicos. Isso ocorreu em virtude da
O Mdico e a Justia Descrio da Pesquisa
9 Dano moral: dano que causa dor, sofrimento, tristeza vtima e recompensado em dinheiro
diante da impossibilidade de se voltar situao anterior ao fato danoso. Dano material: dano que
afeta o patrimnio da vtima e deve ser reparado em valor equivalente ao que lhe foi subtrado, visando
a recomposio da situao (material) anterior ao fato lesivo. Dano esttico: dano que atinge o
aspecto fsico da vtima, causando-lhe deformaes, marcas, defeitos. Assim como o dano moral, sua
indenizao feita por meio de compensao patrimonial. As definies jurdicas mais pormenoriza-
das constam de item especfico desta publicao.
10 Foram inseridas no campo indenizao no especificada as decises que concederam ao ru
alguma indenizao, porm sem especificar em seu teor detalhes sobre a espcie de indenizao con-
cedida. Por vezes, as decises de 2. instncia fazem apenas remisso s de 1. instncia, que no foram
objeto deste estudo. 17
Alm de classificar os rus, sempre que possvel seus nomes completos
foram especificados. Os rus mdicos tambm tiveram suas especialidades
identificadas por meio das informaes constantes dos cadastros do Cremesp.
j. Condenao
Como o objetivo das aes de natureza cvel a reparao dos danos
sofridos pela vtima de erro mdico, a condenao em geral implica na
imposio da obrigao de indenizar. Por essa razo, as decises que con-
denaram o(s) ru(s) foram classificadas em: decises que concederam in-
denizao por dano moral, indenizao por dano material, indeniza-
o por dano esttico e no especificado, indenizaes cujas
especificaes no foram reveladas pela deciso. Os casos que no conde-
naram o(s) ru(s) foram computados no item no houve condenao.
O item indenizao por dano material foi ainda subdividido em
penso, lucros cessantes, despesas de reabilitao15 e outros.
Alm da classificao acima, sempre que possvel, foram especificados
os valores da indenizao fixada na condenao. Por exemplo, indeniza-
o por dano moral de R$ 100 mil, ou indenizao por dano material
pagamento de penso de dois salrios mnimos durante dez anos. Dessa
forma, foi possvel no s catalogar as espcies de indenizaes determi-
nadas em cada deciso, computando cada uma delas separadamente, como
tambm identificar os valores atribudos a cada uma dessas indenizaes
pela Justia.
Vale lembrar que em muitos casos as decises judiciais condenaram
o(s) ru(s), numa nica ao, ao pagamento de mais de um tipo de inde-
O Mdico e a Justia Descrio da Pesquisa
nizao. Exemplo: condenao por dano moral e tambm por dano ma-
terial na modalidade de pagamento de despesas com reabilitao. Na con-
tagem do nmero de cada espcie de indenizao concedida, decises
desse tipo foram computadas tanto em indenizao por dano moral
como em indenizao por dano material-despesas com reabilitao.
Por essa razo, o nmero total de indenizaes superior ao nmero de
decises que integram a pesquisa.
22
3
A LEGISLAO APLICVEL
3.1. NA ESFERA CVEL
Apesar da designao erro mdico, este (o mdico) no o nico a
figurar como ru nas aes propostas por pacientes insatisfeitos com os
servios mdicos, como apontado anteriormente. O presente estudo re-
velou que hospitais, operadoras de sade, clnicas, laboratrios, Poder
Pblico e outras pessoas, muitas vezes tambm so chamados a responder
aes indenizatrias decorrentes de alegados erros mdicos. Por essa ra-
zo, na breve exposio da legislao aplicvel que se segue, procurou-se
levar em conta a multiplicidade dos rus envolvidos.
1 Art. 159 - Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito,
ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da
responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Cdigo. 23
Assim, sob a proteo do antigo Cdigo Civil, vigente at 10 de
janeiro de 2003, para a configurao da responsabilidade mdica fazia-se
necessria a presena de trs requisitos:
a) a existncia de dano (material ou moral); b) a demonstrao da
conduta culposa e/ou dolosa do profissional; c) a existncia de nexo de
causalidade entre a conduta do mdico e o dano sofrido pelo paciente.
Esse regime, baseado na culpa2 do agente causador do dano (item b,
acima), denomina-se responsabilidade subjetiva. Isso significa que, diante de
determinado caso concreto, ainda que o paciente tenha sofrido dano, se for
demonstrado que o mdico procedeu com a ateno e os cuidados esperados,
e que empregou a tcnica adequada, ficar isento da obrigao de indenizar.
Diz-se, ento, que no se configurou a responsabilidade civil do mdico.
Constituem espcies de culpa a imprudncia, a negligncia e a impe-
rcia. A atitude mdica revela-se imprudente quando o profissional atua
de maneira precipitada ou ousada. J a negligncia caracterizada pela
omisso, inrcia, passividade ou mesmo pela falta de vigilncia. E, por sua
vez, a impercia d-se quando carece ao mdico a tcnica adequada ou
este deixa de observar as normas da profisso.
2 Segundo Alvino Lima, Culpa um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no
seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato. Culpa e risco, p. 69.
3 Confira algumas razes listadas por Nelson Nery Jr. para justificar a adoo do regime da responsa-
bilidade objetiva pelo Cdigo de Defesa do Consumidor: 3. Esse sistema [da responsabilidade subje-
tiva], entretanto, j no atende aos reclamos da sociedade hodierna, principalmente em face da econo-
mia de massa, que exige novas tomadas de posio dos que lidam com o direito. Os seguintes pontos,
entre outros, merecem nossa reflexo: a) houve profundas modificaes nos sistemas de produo, com
o advento das revolues industrial e tecnolgica, esta ltima representada pela expanso da produo
em massa; b) a produo em massa ocasionou a desinvidualizao do produto, e, em contrapartida,
transformou o consumidor identificado em consumidor annimo; c) o comerciante perdeu a preemi-
nncia de sua funo intermediadora, em face dos grandes centros produtores; d) os contratos inter-
medirios, que eram um elemento de ligao entre os negcios sucessivos, esto perdendo sua autono-
mia econmica, em benefcio de um tratamento unitrio, que leve em conta a linha negocial que vai
de uma ponta a outra, do fabricante ao consumidor (Absazstruktur estrutura de mercado, na
opinio de Diederichsen). Aspectos da Responsabilidade Civil do Fornecedor no Cdigo de Defesa
24 do Consumidor (Lei n. 8.078/90), p. 77.
Assim, enquanto a responsabilidade civil entre particulares continuou
a ser regulada pelo antigo Cdigo Civil (por exemplo, a responsabilidade
decorrente de acidentes de trnsito), a responsabilidade civil na esfera das
relaes de consumo, ou seja, entre consumidores e fornecedores, foi
subtrada da incidncia do Cdigo Civil, passando a ser regulada pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor.
Nesse regime, diferentemente do sistema da responsabilidade subjeti-
va, para configurar o dever de indenizar, basta a demonstrao: a) da
existncia de dano (material e/ou moral); e, b) da existncia de nexo de
causalidade entre o defeito do servio e o dano sofrido pelo consumidor.
Sendo objetiva a responsabilidade do agente causador do dano sua
conduta passa a ser irrelevante para a configurao da responsabilidade.
Ou seja, mesmo que o agente tenha atuado com toda a diligncia, aten-
o e empregado a melhor tcnica, ou seja, no tenha ele atuado com
culpa, ainda assim poder ser condenado a indenizar o prejuzo sofrido
pelo consumidor.
o caso, por exemplo, do cliente do banco que sofre a retirada de
certo valor de sua conta corrente: se for demonstrado o defeito no servio
prestado pelo banco e o prejuzo do consumidor, a instituio financeira
ser obrigada a indenizar o cliente, ainda que demonstre que adotou to-
dos os cuidados necessrios para evitar a ao de hackers.
(...)
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apura-
da mediante a verificao de culpa. (sem grifo no original) 25
Isso porque a natureza da atividade mdica , em regra, de meio4 , e
no de resultado, razo pela qual no se justifica a imposio da responsa-
bilidade objetiva (independentemente da apurao de culpa).
Portanto, se para os fornecedores de produtos e servios em geral o
Cdigo de Defesa do Consumidor representou uma profunda mudana
no que diz respeito ao sistema da responsabilidade civil, o mesmo no
ocorreu em relao aos mdicos (e profissionais liberais em geral), que
continuam a responder perante seus clientes apenas quando demonstrada
sua culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
Quanto matria, um dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa
do Consumidor5 entende que:
processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias da experincia.
Assim, ainda que o regime da responsabilidade civil para os liberais
tenha-se mantido de natureza subjetiva, quanto ao nus da prova, dever
4 A obrigao de meios quando o profissional assume prestar um servio ao qual dedicar ateno,
cuidado e diligncia exigidos pelas circunstncias, de acordo com o seu ttulo, com os recursos de que
dispe e com o desenvolvimento atual da cincia, sem se comprometer com a obteno de certo
resultado. O mdico, normalmente, assume uma obrigao de meios.
A obrigao ser de resultado quando o devedor se comprometer a realizar certo fim, como, por
exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou consertar e pr em funcionamento certa
mquina (ser de garantia se, alm disso, ainda afirmar que o maquinrio atingir uma determinada
produtividade). O mdico a assume, por exemplo, quando se comprometer a efetuar uma transfuso de
sangue, ou a realizar certa visita. Ruy Rosado de Aguiar Jr., p. 35.
26 5 Zelmo Denari. In: Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 159/160.
o juiz aplicar a inverso prevista no artigo 6o., VIII, restando ao profis-
sional comprovar que no agiu com culpa ou que estava presente alguma
hiptese de excludente de responsabilidade. De acordo com o mesmo
autor, Se o dispositivo comentado afastou, na espcie sujeita, a responsabilidade
objetiva, no chegou a abolir a aplicao do princpio da inverso do nus da prova.
Incumbe ao profissional provar, em juzo, que no laborou em equvoco, nem agiu
com imprudncia ou negligncia no desempenho de sua atividade. 6
vtima do erro mdico era obrigada a demonstrar a culpa do preposto desses estabelecimentos, ou seja,
do causador direto do dano. Aplicava-se, portanto, o regime da responsabilidade subjetiva.
8 Veja-se, a ttulo exemplificativo, a seguinte ementa:CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRES-
TAO DE SERVIOS MDICOS. Quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio
de profissionais que indica, responsvel pelos servios que estes prestam. Recurso especial no co-
nhecido.. Interessante a percuciente anlise da ministra Nancy Andrighi, manifestada em voto-vista,
do qual destaca-se: Em outras palavras, a operadora de planos de sade, responde objetivamente pela
eleio, escolha do plantel de profissionais que oferece a seus associados, bem como pelas instituies
hospitalares, quando no for proprietria desta e, ainda, pelo acidente de servio, independente de ter
tido o profissional agido ou no com culpa. Por isso, fica afastada a possibilidade de a questo ser
resolvida pelos arts. 1.521 cumulado com o art. 1.523 do CC, porque estes regem relaes civis
segundo as regras da responsabilidade subjetiva. (...) Ocorrendo prejuzo ao usurio-consumidor, in-
dependente de culpa do terceiro contratado, pelas leis civis, ou pelas leis trabalhistas a operadora
responder pelo acidente de consumo. Esta a fora da responsabilidade objetiva e solidria que o
CDC impe com o objetivo claro de proteger e ampliar os meios de reparao aos danos que o
consumidor sofra, assegurando na relao interna entre mdico, hospital e plano de sade, o exerccio
do direito de regresso, somente nesta ltima relao jurdica que a responsabilizao se far mediante
a avaliao da culpa do(s) agente(s), no se aplicando, por isso, a tese de separao da culpa proposta pela
recorrente. Resp. 138059/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13/03/01. 27
praticado por mdicos a ele relacionados, decidiu que o hospital somente
pode ser responsabilizado quando se demonstrar a culpa dos profissionais.
O relator do recurso, Ministro Fernando Gonalves manifestou entendi-
mento de que a responsabilidade objetiva do hospital, pautada no artigo
14, do Cdigo de Defesa do Consumidor, circunscreve-se apenas aos servi-
os nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propri-
amente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao),
instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia),
etc. e no aos servios tcnico-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecen-
do estes na relao subjetiva de preposio (culpa).9 .
Apesar de esta ser a nica deciso do Superior Tribunal de Justia nesse
sentido, indica que a Justia ainda no pacificou o entendimento acerca de
qual o regime de responsabilidade civil que deve ser aplicado aos hospitais
e a operadoras de sade na hiptese de erro mdico (subjetiva ou objetiva).
Vale sublinhar, por fim, que h consenso quanto responsabilidade
objetiva dos hospitais em relao aos servios estritamente hospitalares,
como, por exemplo, os relativos s instalaes fsicas, equipamentos, ali-
mentao e atos praticados por todos os seus prepostos (exceto mdicos).
Com relao ao poder pblico, nem seria necessria a existncia do
CDC em matria de responsabilidade civil. Desde 1988 impera a Cons-
tituio Federal que, em seu artigo 37, pargrafo 6., disciplina a matria,
determinando: As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito
privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
O Mdico e a Justia A Legislao Aplicvel
10 Art. 186.Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
11 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem. (sem grifo no original)
12 Responsabilidade civil do mdico, p. 61. 29
Conclui-se, portanto, que, atualmente, apesar da inovao introduzida
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em relao ao regime da respon-
sabilidade civil, este diploma excepcionou expressamente os mdicos (e
demais profissionais liberais), que continuam, ainda hoje, mesmo com o
novo Cdigo Civil, a responder perante o paciente somente mediante a
comprovao de sua culpa (negligncia, imprudncia ou impercia).
Cabe aqui observar o trecho de uma deciso proferida pelo Tribunal
de Justia de So Paulo que ressalta ser a obrigao do mdico de meio e,
por isso, indispensvel a demonstrao de culpa em sua atuao:
Na obrigao de meio, o devedor obriga-se a fornecer os meios neces-
srios para a realizao de um fim, sem se responsabilizar pelo resultado.
Nela, o devedor obriga-se to-somente a obrar com prudncia e diligncia
normais na prestao de certo servio para atingir um resultado sem, no
entanto, vincular-se sua obteno. Incumbe ao devedor, to-somente,
desenvolver todos os esforos, todos os cuidados necessrios consecuo
do resultado, mas no se obriga ao resultado.
o que ocorre, basicamente, com o contrato de prestao de servios
mdicos, pelo qual o profissional se compromete a cuidar do enfermo. O
mdico, evidente, no pode garantir a cura do paciente. O credor da
obrigao (no caso, o paciente ou a pessoa que o contratou) tem o direito
de exigir do mdico o melhor tratamento possvel, mas no poder afir-
mar o inadimplemento da obrigao pelo mdico, a no ser que se de-
monstre conduta negligente, imprudente ou desleal.13
20 Sobre a distino da finalidade da indenizao por dano moral e por dano material confira-se a
lio de Yussef Said Cahali: Em sntese: no dano patrimonial, busca-se a reposio em espcie ou em
dinheiro pelo valor equivalente, de modo a poder-se indenizar plenamente o ofendido, reconduzindo
o seu patrimnio ao estado em que se encontraria se no tivesse ocorrido o fato danoso; com a
reposio do equivalente pecunirio, opera-se o ressarcimento do dano patrimonial.
Diversamente, a sano do dano moral no se resolve numa indenizao propriamente, j que a inde-
nizao significa eliminao do prejuzo e das suas conseqncias, o que no possvel quando se trata
de dano extrapatrimonial; a sua reparao se faz atravs de uma compensao, e no de um ressarci-
mento; impondo ao ofensor a obrigao de pagamento de certa quantia de dinheiro em favor do
ofendido, ao mesmo tempo em que agrava o patrimnio daquele, proporciona a este uma reparao
satisfativa. Dano Moral, p. 42.
32 21 TJ/SP, Apelao Cvel 125.220-4/0-00, Des. Rel. Ruy Camilo, j. 28/05/2002.
cidncia do ato lesivo e a capacidade econmica do ofensor e do ofendido.
O Superior Tribunal de Justia, instncia ltima de controle do valor
de indenizaes decorrentes de dano moral no pas, assim tem-se mani-
festado sobre a questo:
O Superior Tribunal de Justia deve exercer o controle sobre as
indenizaes fixadas a ttulo de dano moral, mensurando os valores
com razoabilidade e moderao, aferindo a situao econmica do indeni-
zado evitando-se o enriquecimento sem causa.22
30 Esse crime apurado mediante o rito sumrio, previsto nos artigos 531 a 540 do Cdigo de
Processo Penal, mais clere que o rito ordinrio.
31 Vale ressaltar que h requisitos, alm da pena mnima no superior a um ano, para que possa ser
proposta a suspenso condicional do processo, quais sejam: (i) que o acusado no esteja sendo proces-
sado; (ii) que o acusado no tenha sido condenado por outro crime; (iii) que o acusado no seja
reincidente em crime doloso; e (iv) que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a persona-
lidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, autorizem a concesso do benefcio.
32 Entre as condies, conforme previsto pelo artigo 89, 1 e 2 da Lei n. 9.099/95, esto: (I)
reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; (II) proibio de freqentar determinados lugares;
(III) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do juiz; (IV) comparecimento
pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades; (V) o juiz poder
especificar outras condies, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
33 A converso da pena pode ser aplicada sempre que no se tratar de crime doloso com pena superior
a quatro anos e no ter sido cometido com violncia ou grave ameaa.
34 A ao que apura este crime segue o rito previsto na Lei n.9099/95 Lei dos Juizados Especiais
Cveis e Criminais. 37
De incio, ser realizada uma audincia preliminar, na qual devem
estar presentes o autor do fato, a vtima e o representante do Ministrio
Pblico, alm do juiz ou do conciliador. O objetivo buscar a concilia-
o entre acusado e vtima quanto composio dos danos civis decor-
rentes do delito e transao penal.
Caso seja possvel chegar num acordo quanto aos danos civis, o juiz
homologar o acordo, que ter eficcia de ttulo executivo judicial. A
homologao implicar na renncia tcita ao direito de representao da
vtima e, conseqentemente, no haver a instaurao da ao penal.
No se obtendo a composio civil, a vtima poder apresentar sua
representao, possibilitando ao representante do Ministrio Pblico ofertar
a transao penal.
A transao penal consiste na proposta de aplicao imediata de pena
restritiva de direitos35 ou de pena de multa. A aceitao da transao no
implica na declarao judicial de culpa. Essa proposta s pode ser feita quan-
do: (i) o acusado no tenha sido condenado pela prtica de crime, pena
privativa de liberdade, por sentena definitiva; (ii) o autor no se tenha bene-
ficiado da transao penal nos ltimos cinco anos; e (iii) a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias, autorizem a concesso do benefcio.
Na hiptese de o acusado no aceitar a transao penal, o representante
do Ministrio Pblico oferecer a denncia e poder propor a suspenso
condicional do processo, se for o caso, conforme exposto anteriormente. E
somente se o acusado tambm no aceitar a suspenso condicional do pro-
cesso, este prosseguir, com o recebimento da denncia, at sentena final.
O Mdico e a Justia A Legislao Aplicvel
35 As penas restritivas de direitos, nos termos do art. 43 do Cdigo Penal so: prestao pecuniria,
perda de bens e valores, prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, interdio tempo-
38 rria de direitos e limitao de fim de semana.
DESCRIO E ANLISE DOS
4
RESULTADOS DA PESQUISA
NA ESFERA CVEL
40
4.1.6 Especialidades mdicas envolvidas nas aes
Dos 197 mdicos que figuraram como rus, 124 possuam uma ou
mais especialidades, indicadas no quadro abaixo:
ESPECIALIDADES MDICAS
Especialidade Nmero de mdicos rus
Ginecologia 23
Obstetrcia 23
Cirurgia plstica 17
Oftalmologia 10
Ortopedia e traumatologia 10
Cirurgia geral 10
Neurocirurgia 7
Anestesiologia 7
Pediatria 6
Otorrinolaringologia 5
1 Em 8,2% desses casos foi possvel identificar, por meio do nome dos rus constantes das decises, que
se tratavam de entidades de natureza filantrpica. 41
Importa ressaltar que em 46,2% das decises no foi possvel identifi-
car a natureza do servio onde ocorreu o alegado erro do mdico e por
essa razo qualquer concluso baseada nesse dado fica fragilizada.
b. Segunda instncia
No Tribunal de Justia de So Paulo2 , foram 163 (46,2%) decises
desfavorveis ao paciente e 154 (43,6%) decises favorveis das quais
22,9% totalmente e 20,7% parcialmente favorvel.
Em 10,2% dos casos no foi proferida deciso de mrito, por diversas
razes, sendo uma das principais a necessidade de realizao de percia
(no determinada pelo juiz de 1. instncia).
2 Considera-se o universo de 334 acrdos do TJ/SP e mais o resultado das decises do TJ/SP extra-
das das decises analisadas do STJ e do STF. 43
d. Instncia especial - Supremo Tribunal Federal
Apenas uma deciso foi apreciada pelo STF e decidida a favor do
paciente.
O poder pblico, que figurou em 49 aes como ru, teve sua res-
ponsabilidade reconhecida em 21 casos (42,8%), a maioria de forma ob-
jetiva (19).
Por fim, em 42 decises as operadoras de planos de sade foram rs,
tendo sido responsabilizadas em 38% dos casos, havendo ntida diviso da
Justia quanto natureza da responsabilidade se objetiva ou subjetiva.
Em quatro decises a responsabilidade foi considerada subjetiva; em seis,
objetiva; e, nos outros seis casos no houve meno quanto natureza da
responsabilidade.
As clnicas apareceram no plo passivo das aes em 15 oportunida-
des, sendo que em seis sua responsabilidade foi configurada.
Os laboratrios igualmente tm baixa incidncia como rus das aes
apenas 11. Em quatro ocasies foram responsabilizados e em sete foram
eximidos de qualquer responsabilidade.
3 Obviamente, isso no quer dizer que as decises no so devidamente fundamentadas, mas sim que apenas
no indicam expressamente a lei especfica aplicada ao caso. preciso considerar que se tratam de decises
de 2. instncia muitas delas fazem referncia s decises de 1. instncia, onde se encontram as especificaes
da legislao considerada no julgamento. As decises de 1. instncia no foram analisadas. 45
Em algumas situaes, casos aparentemente simples evoluram de
maneira insatisfatria por causa de um procedimento incorreto. Foi o
que aconteceu na viso de um autor de ao judicial que teve seu dedo
amputado por causa de trombose da artria ulnar e necrose ocasionada por
aplicao incorreta de anestesia. O dedo foi prensado na porta do carro,
sendo necessrio procedimento mdico para retirada da unha e sutura do
corte. Outro relato de suposta vtima revela que lhe fora aplicada injeo
intra-arterial que causou gangrena e resultou na perda do brao.
Uma outra situao aparentemente simples que resultou em ao ju-
dicial por morte foi a de uma criana com desidratao leve e quadro
infeccioso que, medicada com o antibitico benzetacil, teve um cho-
que anafiltico. O relato indicava que a criana foi medicada em local
sem recursos para cuidar da complicao e transportada em ambulncia
sem equipamento para reanimao e desacompanhada de mdico.
A pesquisa revelou tambm a grande incidncia de problemas relacionados
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
4 Porm, cabe esclarecer que, com relao a 23 ou 11,67% destes mdicos, ainda pode haver condena-
o, tendo em vista que em 19 aes no h deciso de mrito em nenhuma instncia e em quatro
aes o Tribunal de Justia (2a. instncia) pode alterar a deciso de 1a. instncia que entendeu pela
inexistncia de responsabilidade do profissional.
5 Aqui tambm importante sublinhar que em uma das decises o tribunal ainda no se manifestou sobre
o mrito da questo, pelo que o reconhecimento da responsabilidade do mdico neste caso pode ser revisto.
6 15 dessas demandas ainda podem ter o posicionamento da Justia modificado: em trs o Tribunal
(2 instncia) no se manifestou quanto ao mrito e em 12 ainda no h deciso de mrito em
nenhuma instncia.
7 Em uma deciso ainda no houve manifestao do tribunal quanto ao mrito, o que significa que o
reconhecimento da responsabilidade pode ser alterado futuramente. 47
Em 26 aes, os hospitais tiveram sua responsabilidade declarada com
base na culpa, sendo que em quatro delas se decidiu pela culpa presumida (in
vigilando). Nesses casos, os julgadores aplicaram a disciplina do Cdigo Civil
de 1916, segundo a qual se faz necessria a demonstrao da culpa do respon-
svel direto pelo dano para configurar a responsabilidade do estabelecimento.
Das 15 clnicas que figuram como rs, nove foram declaradas isentas
de responsabilidade8 e seis foram condenadas com base na teoria da res-
ponsabilidade objetiva (com exceo de uma ao, que entendeu pela
responsabilidade com fundamento na culpa).
Por fim, dos 11 laboratrios acionados judicialmente, a maioria (sete
deles) no sofreu condenao9 . Quatro laboratrios foram responsabilizados
pelo erro mdico apontado pelo autor da ao10 , sendo trs deles com base na
culpa e apenas um com fundamento no regime da responsabilidade objetiva.
De acordo com a legislao, pontuada anteriormente, hospitais, cl-
nicas e laboratrios respondem objetivamente pelos danos gerados a ter-
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
8 Em apenas duas dessas aes ainda no houve deciso de mrito em nenhuma instncia, podendo,
portanto, haver alterao da configurao da responsabilidade.
9 Em apenas uma ao ainda no houve deciso de mrito em nenhuma instncia, razo pela qual a
responsabilidade ainda pode ser afirmada.
10 Em apenas uma ao ainda no houve manifestao quanto ao mrito em 2 instncia, havendo
48 possibilidade de modificao em relao ao reconhecimento da responsabilidade.
contratura isqumica de Volkmann se instale (segunda percia, fls. 259).
O apelante recebeu atendimento inicial no dia 1. de setembro de
1993. No h notcia de retorno no dia imediato (pronturio nos autos
laudos e Dr.XXX, fls. 287). Mas, ele voltou a procurar o mdico
apenas sete dias depois do engessamento, quer dizer, no dia 8 (o gesso
fora aplicado no dia 1./9). O acompanhamento posterior ao inicial teria
sido satisfatrio havendo controle radiolgico em tempo adequado (as-
sistente tcnico dos rus, fls. 90, n.3).
Diante disso, quer dizer, do comparecimento do apelante ao servio
mdico responsvel apenas dias depois, no possvel afirmar se a
origem foi erro mdico (laudo, fls. 260) e no possvel porque a leso
uma complicao da fratura.
(...) Diante de todo esse quadro, infelizmente, viu-se o apelante aco-
metido de conseqncia da leso traumtica, por compresso dos rgos
internos de seu punho esquerdo, no se podendo, entretanto, afirmar que o
25 Destas, 30 ainda podem ter seu resultado alterado, uma vez que em seis s houve deciso de mrito
de 1 instncia e em 24 ainda no houve qualquer deciso sobre o mrito.
26 Desse conjunto, o resultado de trs aes ainda pode ser modificado pelo Tribunal de Justia, j que
nesses processos s houve deciso de mrito em 1 instncia.
27 Veja-se o teor da smula n. 37 do Superior Tribunal de Justia: So cumulveis as indenizaes
por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. A cumulao de indenizao por dano
moral e por dano esttico, apesar de no sumulada, aceita com tranqilidade na esfera do Superior
Tribunal de Justia.Veja-se, a ttulo exemplificativo, a seguinte ementa: RESPONSABILIDADE CI-
VIL. INDENIZAO. ACIDENTE. DANOS MORAIS E ESTTICOS. CUMULAO. POS-
SIBILIDADE. HONORRIOS. DENUNCIAO DA LIDE. - So cumulveis os danos est-
tico e moral, ainda que oriundos do mesmo fato. - Denunciada que aceita denunciao e
comparece ao processo, unicamente, para proteger o capital segurado, no responde pela verba de
sucumbncia correspondente denunciao da lide. (Resp. 264119 / RJ, Min. Rel. Humberto Go-
mes de Barros, j. 01/09/05, sem grifo no original).
28 Num mesmo caso em que houve condenao pode ter sido concedido tanto danos morais como
materiais ao autor. Por essa razo, conforme explicado na metodologia, o nmero de casos com condenao
56 no corresponde soma das diversas condenaes possveis (por dano moral, dano material e dano esttico).
TIPOS DE CONDENAO
a.1.1 Penso
A penso concedida em caso de morte ou invalidez da vtima, sendo
normalmente fixada com base na importncia percebida pela vtima em
funo de seu trabalho. O pagamento de penso foi a indenizao decor-
rente de dano material mais concedida nas decises analisadas, totalizando
51 condenaes, das quais 22 decorreram de leso, 24 de morte e seis em
virtude de outros danos, no especificados, sofridos pelo paciente.
Para melhor anlise desse tema, foram consideradas as 24 decises
que estabeleceram o pagamento de penso no caso de morte do pa-
ciente, identificadas na tabela da pgina seguinte. 57
INDENIZAO POR DANO MATERIAL: PENSO (NO CASO DE MORTE)
58 No especificado No especificado
Dos parmetros utilizados para a definio da penso
Desse conjunto de 24 acrdos, quatro no mencionam nenhum
parmetro de definio do valor da penso mensal e dois determinam a
posterior apurao do valor da penso na fase processual denominada
liquidao de sentena. A grande maioria (16), no entanto, j define o
valor da penso com base no salrio mnimo (um salrio mnimo, dois
teros de quatro salrios mnimos, etc.). Alguns (quatro) estabelecem a
quantia devida a ttulo de penso mediante a aplicao de um percentual
geralmente dois teros sobre o salrio da vtima na data do bito. O
desconto geralmente de um tero corresponde parcela do salrio
que a vtima destinaria sua prpria manuteno. Em apenas dois casos o
tribunal fixou o valor da penso em moeda corrente, determinando sua
atualizao anual com base em ndice oficial de inflao.
O valor da penso pode ser varivel. Isso normalmente acontece quan-
do a vtima tem idade inferior a 25 anos na data do bito e a indenizao
29 Considerando que o presente estudo abrange o perodo de janeiro de 2000 a dezembro de 2004, a
atualizao do valor das indenizaes visando a apurao do valor mdio foi realizada da seguinte forma:
as indenizaes fixadas em salrio mnimo foram convertidas para moeda corrente aplicando-se o valor
do salrio mnimo vigente em janeiro de 2006 (R$ 300,00). As indenizaes arbitradas em moeda
corrente foram atualizadas pelo INPC-IBGE - ndice atualmente admitido pelo Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo na atualizao dos dbitos judiciais , desde a data da deciso at janeiro de 2006. 61
O relator desembargador Demstenes Braga, da 1 Cmara de Direi-
to Pblico do Tribunal de Justia, ao fixar a reparao em R$ 10.000,00
(atualmente R$ 11.407,68), entendeu pela adequao deste montante
para compensar a filha pela perda do pai, por causa de queda sofrida por
este quando internado em hospital pblico, fato que agravou seu estado
de sade, levando-o morte.
Como se v, a anlise desses dois casos extremos demonstra que, apesar
de haver consenso entre os juzes sobre os parmetros norteadores da fixa-
o do dano moral, possvel encontrar enorme disparidade de valores,
devido ao entendimento de cada julgador e ainda das circunstncias pecu-
liares a cada caso. Mesmo considerando a segunda maior indenizao regis-
trada no universo de decises que impem indenizao por dano moral em
razo de morte de paciente (R$ 686.789,17), tem-se que esta quase 60
vezes maior que a menor indenizao arbitrada (R$ 11.407,68).
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
63
a.3 Indenizao por dano esttico
Apesar de ser admitida a cumulao do dano moral e do dano est-
tico pelo Poder Judicirio, confirmando entendimento de que ensejam
modalidades distintas de indenizao, houve reduzido nmero de aes
em que o autor formulou esse pedido ao juiz (apenas 22 ou 6,23%) e
poucas decises que impuseram condenao por dano esttico.
64
INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS: LESO
Danos morais Danos materiais Leso
CONDENAES: MDICOS
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
Nos outros trs casos no foi possvel obter as especificaes. As indenizaes foram organizadas
em ordem decrescente dos valores em reais que puderam ser calculados. O valor do salrio mni-
mo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais), valor vigente poca da concluso
do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal
de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais. A atualizao foi feita desde a data
da deciso at janeiro de 2006.
Em um caso no foi possvel obter especificaes. Os valores nominais foram corrigidos pelo INPC
do IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos
judiciais. A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006. 69
c.3 Condenao dos mdicos: indenizao por
danos morais e danos materiais
Como demonstrado, a grande maioria dos mdicos condenados teve
que arcar, sozinho ou com outro (s) ru (s), com o pagamento de indeni-
zao por dano moral e material, conjuntamente.
A seguir esto especificados os diferentes valores das indenizaes
nesses casos. Cumpre mencionar que os valores de danos morais e mate-
riais foram computados juntos sempre que expressados em salrios mni-
mos ou em valores nominais, e, depois de atualizados foram somados.
Alm disso, foram apontadas outras condenaes como o pagamento de
penses ou de outras despesas de valores no precisados pela deciso.
Morte
durao no especificados
R$ 66.409,66 Morte
Ocluso palpebral
R$ 15.000,00 + despesas com
voluntria total no olho direito
reabilitao no especificadas
e parcial no olho esquerdo
Em 7 casos no foi possvel obter especificaes. Em 8 casos h dois rus mdicos. As indenizaes
foram organizadas em ordem decrescentes dos valores em reais que puderam ser calculados. O
valor do salrio mnimo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais), valor vigente
poca da concluso do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do IBGE, ndice
utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judiciais. A atualiza-
o foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006. 71
c.4 Condenao dos mdicos:
indenizao por dano esttico e dano moral
As condenaes que juntaram indenizao por dano esttico e por
dano moral atingiram as seguintes importncias:
MDICOS E INDENIZAO POR DANOS ESTTICOS E MORAIS
As indenizaes foram organizadas em ordem decrescente dos valores em reais que puderam ser
calculados. O valor do salrio mnimo utilizado nos clculos foi de R$ 300,00 (trezentos reais)
valor vigente poca da concluso do trabalho. Para os valores nominais utilizou-se o INPC do
IBGE, ndice utilizado pelo Tribunal de Justia de So Paulo para atualizaes de dbitos judici-
ais. A atualizao foi feita desde a data da deciso at janeiro de 2006.
PROVA PERICIAL
30 Apesar do acrdo no mencionar expressamente a realizao de percia, esta pode ter sido realiza-
da, estando sua concluso relatada na deciso de primeira instncia. Pode ter influenciado a deciso de
1. instncia e tambm o acrdo que referenda a deciso anterior. 73
O exame dos julgados revelou que a percia considerada valioso sub-
sdio para os magistrados. Prova disso que a principal causa de decises do
Tribunal de Justia que no apreciam o mrito do pedido a necessidade
de colheita de mais provas por meio da percia e/ou outro meio de prova.
Em alguns casos, o TJ anula a sentena e determina a volta do processo 1a.
instncia para realizao de percia; em outros, decide que a busca de mais
evidncias fticas ser feita pelo prprio tribunal, convertendo o julgamen-
to em diligncia para a realizao da (s) prova (s) que se entende necessria
(s). O trecho a seguir foi extrado de um desses casos:
Assinalo, agora, que as provas existentes nos autos no permitem
concluso segura no sentido de que tenha agido, a mdica (...), em qual-
quer momento do atendimento clnico e cirrgico dado ao autor, com
imprudncia, impercia ou negligncia.
Chego a esse entendimento considerando que o resultado da prova peri-
cial, que se revela essencial, em hiptese como a dos autos, para a formao do
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
percia, que concluiu pela inexistncia de erro mdico, mas ainda assim
fixam condenao. Um deles concedeu reembolso de cirurgia reparadora,
cuja necessidade j havia sido prevista pelo mdico34 , e outro condenou o
hospital, e no o mdico, por imprudncia35 .
Dos 39 casos em que a percia foi inconclusa, 23 (59%) no condena-
ram os rus contra 16 (41%) que impuseram condenao.
Como se v, apesar do magistrado no estar totalmente vinculado ao
resultado da percia, extremamente significativa sua influncia na for-
mao do convencimento do juiz. Quase 100% das decises que expres-
saram o resultado da percia conclusivo pelo erro mdico condenou o(s)
ru(s). E 92% daquelas que indicaram percia conclusiva pela inexistncia
36 TJ/SP, Apelao Cvel 104.020-4/4-00, Des. Rel. Arthur Del Gurcio, j. 16/08/2000. 77
Aqui, convm esclarecer que apesar de teoricamente o Superior Tribunal
de Justia ser o ltimo grau de recurso em matria infraconstitucional, a grande
maioria das decises do TJ no so reapreciadas pelo STJ, devido natureza do
recurso que lhe cabe julgar o Recurso Especial37 , e de sua competncia.
Para que uma ao envolvendo erro mdico seja apreciada pelo STJ
necessrio que a deciso do TJ represente afronta a uma lei federal38 ,
como o Cdigo Civil ou o Cdigo de Defesa do Consumidor. A parte
que se sentir lesada por esta deciso pode interpor o chamado Recurso
Especial que ser apreciado pelo STJ.
Este recurso possui requisitos especficos e rgidos, previstos em lei
especial e na prpria Constituio. Com isso, proporcionalmente, so
poucos os recursos admitidos e, conseqentemente, so poucas as deci-
ses dos Tribunais de Justia do Pas reexaminadas pelo STJ.
Esta imensa restrio de aes examinadas pelo STJ torna ainda mais
relevante e definitivo os dados encontrados nesta pesquisa.
O Mdico e a Justia Descrio e Anlise dos Resultados da Pesquisa na Esfera Cvel
37 Existem outros recursos de competncia do STJ, mas no caso de acrdos prolatados pelo Tribunal
de Justia, que decide o mrito de uma ao, cabe recurso especial.
38 Em termos exatos, alm da hiptese de ofensa lei federal, outras duas hipteses ensejam a interposio
de recurso especial, conforme artigo 105, III da Constituio Federal.
78 39 Cf. artigo 102, III, da Constituio Federal.
O acrdo do STF sobre erro mdico foi admitido e julgado proce-
dente em abril de 2002, porque a vtima do erro demonstrou que a deci-
so do Tribunal de Justia de So Paulo feria o artigo 107 da Emenda
Constitucional vigente poca atual artigo 37 da Constituio Federal
de 1988 , que impe a responsabilidade objetiva do Poder Pblico diante
de dano. O ru da ao era o Hospital das Clnicas da Faculdade de Medi-
cina da Universidade de So Paulo que, por sua natureza pblica, tem o
dever de indenizar independentemente da comprovao da culpa.
A autora da ao fora submetida cirurgia corretiva (septoplastia) para
melhorar quadro de insuficincia respiratria decorrente de desvio de septo
nasal e acabou perdendo sua viso esquerda. O perito afirmara no ter
havido culpa do profissional, nos seguintes termos: A complicao surpreen-
deu a todos. Fora seguida a tcnica precisa, seguidos os parmetros exatamente como
todos os cirurgies operam (as cirurgias tm seu desenvolvimento padronizado,
esteriotipado, fixo), apenas alteraes momentneas podem modificar seu curso, o
c. Outras decises
Em todas as instncias, h um pequeno percentual de decises que
no foram enquadradas na pesquisa como favorveis ou desfavorveis por
no julgarem o mrito das aes. So decises que resolvem aspectos
processuais, como o foro competente para julgar a ao ou a inverso do
nus da prova, ou ainda a legitimidade passiva.
Em 1a. instncia, h quatro casos nessa situao, alm de outros seis
em que o processo extinto sem julgamento de mrito. J no Tribunal
de Justia so 36 decises classificadas como outros, destacando-se, por
80 sua maior incidncia, as decises que convertem o julgamento em dili-
gncia para recolher mais provas ou anulam a sentena, determinando
que seja produzida em 1a. instncia mais provas.
No Superior Tribunal de Justia, so cinco decises que no analisam
o mrito, decidindo questes acerca da competncia para propositura da
ao, legitimidade de ru ou ainda reconhecendo a impossibilidade de
examinar matria de prova.
O grfico abaixo ilustra os resultados acima comentados.
POSICIONAMENTO DA JUSTIA
81
DESCRIO E ANLISE DOS
5
RESULTADOS DA PESQUISA
NA ESFERA PENAL
1 No perodo selecionado para a coleta de decises, o TACRIM era competente para julgar os crimes
de homicdio culposo e de leso corporal culposa. Esse tribunal foi extinto e atualmente essa compe-
tncia tambm do Tribunal de Justia. 83
Da concluir-se que os nmeros de casos criminais apresentados aqui
provavelmente esto muito aqum dos nmeros reais existentes no Esta-
do de So Paulo, considerando os casos que se encerram sem sequer a
propositura de ao penal e tantos outros que no atingem a 2. instncia.
Cumpre esclarecer ainda que as condutas tidas como de menor potencial
ofensivo, como o caso da leso corporal culposa, so de competncias
do Juizado Especial Criminal JECRIM. Contudo, no foi possvel ob-
ter as decises do JECRIM (1 instncia) e nem mesmo dados estatsticos
especficos que pudessem ser utilizados como parmetros. Essas decises
no se encontram informatizadas e agrupadas em um banco de dados,
que possibilite realizar pesquisas.
2 Instituto que se dedica a salvaguardar a liberdade de todo ser humano que sofre constrangimento ou
que est na iminncia de sofr-lo.
3 Nesses casos, o STJ julga Recursos Especiais, que servem para questionar as decises que ferem a
legislao infraconstitucional, como o caso do Cdigo Penal.
4 A prescrio uma causa de extino da punibilidade do agente em razo do decurso do tempo. Os
84 prazos prescricionais so previstos pelo Cdigo Penal.
Por fim, todas as 15 decises do TACRIM/SP tratam de homicdio
culposo de mdico, em razo da morte do paciente. Das decises de
mrito que decidiram sobre a existncia ou no de crime e, conseqen-
temente, sobre a condenao ou no do mdico seis so contrrias aos
mdicos, mantendo a condenao criminal de 1 instncia e cinco so
favorveis aos mdicos processados, absolvendo-os.
As quatro decises restantes tratam de outras questes que no a con-
denao ou absolvio do mdico. Dessas, trs so desfavorveis aos m-
dicos: uma mantm a revogao do benefcio da suspenso condicional
do processo; outra nega pedido de trancamento de ao penal; e a ltima
no admite reviso de deciso condenatria do mdico, feita em razo de
absolvio em processo tico-profissional. Apenas uma favorvel ao
mdico, reconhecendo a inexistncia de justa causa para a ao penal
condenatria.
Segue abaixo, descritivo das condutas que possibilitaram o re-
86
6
CONSIDERAES FINAIS
Pode-se afirmar que o principal caminho para a efetiva reparao
dos danos morais e materiais da vtima de erro mdico a Justia. s
esferas administrativas compete o julgamento tico-profissional. Apesar
disso, o acesso Justia, na prtica, ainda apresenta dificuldades, em espe-
cial diante da falta de conhecimento e de condies financeiras de grande
parte da populao brasileira.
Nesse sentido, os resultados apresentados decorrem de um trabalho
inicial que deve ser complementado com outros estudos para se chegar
real dimenso do problema.
Atualmente, a prestao de servios de sade se d de forma
complexa. Dependendo do atendimento, participam vrios mdicos
O Mdico e a Justia Consideraes Finais
89
7
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