08/08/2017 ConJur - Produo da prova oral no novo Cdigo de Processo Civil

PARADOXO DA CORTE

Produo da prova oral nonovo Cdigo de

Processo Civil
8 de agosto de 2017, 8h05

PorJos Rogrio Cruz e Tucci

Deslocando-o do captulo atinente s provas do Cdigo de

Processo Civil revogado, o novel diploma processual
estabelece no artigo 361, inserido entre as normas
disciplinadoras do procedimento da audincia de
instruo e julgamento, a ordem para a produo da
prova oral, procurando otimizar o aproveitamento das
declaraes para o esclarecimento dos fatos.

Verifica-se claramente que tal determinao guarda

coerncia com a estrutura dialtica do processo
contencioso, cabendo ao autor a ofensiva e ao ru a
defesa, no tocante prova dos fatos, em perfeita sintonia
com a regra do subsequente artigo 373, vale dizer, ao
autor incumbe a prova dos fatos constitutivos do seu direito, e, ao ru, em imediata
sequncia, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do
autor.

Importa frisar que o preceito em apreo, parcialmente repetido no artigo 456 do

Cdigo de Processo Civil em vigor, refere-se a uma ordem preferencial, embora no
cogente, porque nada obsta a que as partes, de comum acordo, modifiquem-na, por
mera convenincia ou por qualquer outra razo circunstancial, visando sobretudo a
evitar o adiamento da audincia (artigo 456, pargrafo nico). Tudo depender da
relao entre o depoimento da testemunha e o fato probando, que pode ser colhido
em sequncia diferente quela predeterminada, desde que o litigante, que
consentiu com a alterao, entenda que no sofrer prejuzo.

A esse respeito, mesmo sob a gide do cdigo revogado, a jurisprudncia vinha se

escudando no princpio da razoabilidade, deixando de anular o processo quando
ocorrida a aludida inverso da ordem de oitiva de testemunhas, desde que no
evidenciado qualquer prejuzo, como se infere de julgamento da 11 Cmara de
Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao 9184245-
18.2008.8.26.0000, da relatoria do desembargador Airton Pinheiro de Castro.
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Abonando esse posicionamento, a 3 Turma do Superior Tribunal de Justia, no

julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 249.673-RS,
relatado pelo ministro Sidnei Beneti, asseverou que: A inverso na ordem da oitiva
das testemunhas no acarretou prejuzo defesa do agravante, razo pela qual,
ausente a prova de efetivo prejuzo, no merece reforma o aresto recorrido quanto
ao tema (DJe 28/2/2013).

Acrescente-se que o artigo 139, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil autoriza o juiz
adilatar os prazos e alterar a ordem de produo dos meios de prova, adequando-
os s necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade tutela do
direito, por meio de deciso devidamente fundamentada.

Recomenda-se que, no incio da produo da prova oral, segundo o artigo 357, inciso
II, o juiz se reporte s questes de fato, sobre as quais dever girar a instruo, que
foram fixadas na deciso de saneamento.

Nos casos em que houve produo de prova pericial, como j foi ela realizada, sero
ouvidos na referida audincia, primeiramente, o perito e os respectivos assistentes
tcnicos, a requerimento das partes, a respeito dos quesitos suplementares, caso
no respondidos ou respondidos, por escrito, de forma insatisfatria (artigo 361,
inciso I). Nessa hiptese, devero ser intimados por meio eletrnico, com
antecedncia mnima de 10 dias, na forma do artigo 477, pargrafos 3 e 4, do
Cdigo de Processo Civil, para que compaream audincia de instruo e
julgamento.

Se todos eles forem intimados, aps os esclarecimentos do perito, sero ouvidos o

assistente tcnico indicado pelo autor e, em seguida, aquele indicado pelo ru.
Podero eles reproduzir oralmente respostas trazidas por escrito.

Passa-se ento colheita do depoimento pessoal do autor, que necessariamente

deve ter sido intimado para tal finalidade (artigos 361, inciso II, e 385, pargrafo 1).
Se houver litisconsrcio ativo, caber ao ru eleger qual deles deve depor em
primeiro lugar. Aps o depoimento do autor, tomado sem a presena dos outros
litigantes que ainda no depuseram (artigo 385, pargrafo 2), passa-se oitiva, se
houver, do outro litisconsorte e, em seguida, do ru, observando-se a mesma ordem.

Sero inquiridas, em imediata sequncia, as testemunhas arroladas pelo autor, na

ordem por ele escolhida, e, em seguida, aquelas arroladas pelo ru (artigo 361,
inciso III). Devero ser elas ouvidas separadamente, cuidando-se para que uma no
assista ao depoimento da outra (artigo 456).

Tenha-se presente que, determinada diferente distribuio do nus da prova, ao

ensejo da deciso de saneamento e organizao do processo (artigo 357, inciso III,
do Cdigo de Processo Civil), o juiz dever igualmente inverter a ordem de

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inquirio das testemunhas, ouvindo as do ru e, em seguida, aquelas arroladas

pelo autor.

Dispe ainda o pargrafo nico do artigo 361 que, durante o depoimento de todas as
pessoas acima referidas, certamente para evitar tumulto, os advogados e o
representante do Ministrio Pblico no podero intervir ou apartear sem
permisso do juiz.

Frise-se que entre as prerrogativas do exerccio profissional do advogado,

consoante dispe o artigo 7, inciso X, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia),
encontra-se a deusar da palavra, pela ordem, em qualquer juzo ou tribunal,
mediante interveno sumria, para esclarecer equvoco ou dvida surgida em
relao a fatos, documentos ou afirmaes que influam no julgamento, bem como
para replicar acusao ou censura que lhe forem feitas.

Todavia, dever exerc-la, quando reputar pertinente, aps a autorizao do juiz, de

forma serena, cordata e em tom de voz condizente.

Ademais, norteadas pelo princpio da cooperao, to prestigiado pelo novo estatuto

processual, as partes devero envidar todo o esforo para evitar o adiamento da
audincia de instruo e julgamento. Nesse sentido, devem elas por meio de seu
advogado diligenciar junto escrivania para que sejam expedidas as cartas de
intimao a tempo de chegarem ao seu destino antes da data aprazada para a
realizao do mencionado ato processual.

Na verdade, excluindo-se a hiptese de ser provocado pelo requerimento conjunto

das partes, o adiamento da audincia, que embaraa a marcha normal do processo,
somente se justifica em circunstncias excepcionais, inesperadas, que acabam
impondo a redesignao daquele ato (cf. artigo 362 do Cdigo de Processo Civil).

Jos Rogrio Cruz e Tucci professor titular e diretor da Faculdade de Direito da

USP e membro da Academia Brasileira de Letras Jurdicas.

Revista Consultor Jurdico, 8 de agosto de 2017, 8h05

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