INTRODUCCIN

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso
de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los
imperativos humanos de solidaridad social y de consideracin intersubjetiva. De aqu que se haya ido elaborando una concepcin en este orden de cosas que, en general,
reciba consagracin en el derecho moderno. Una serie de casos son apreciados como que constituyen un uso del derecho por su titular, de una manera que merece una
apreciacin peyorativa. As el caso del propietario que eleva un muro en su predio sin ninguna ventaja para l y slo con el propsito de causar un perjuicio al propietario
vecino; el del arrendador de un inmueble que inexorablemente ejercita, sin otorgar un plazo de gracia, desahucio contra su arrendatario, encontrndose ste en situacin
penosa, de tal modo que la desocupacin resulta una medida inhumana; el hecho de que los padres utilicen la facultad de correccin respecto a los hijos en una forma
tirnica, exagerando la medida de la patria potestad (el caso que se observa en el drama de Rodolfo Besier, "La familia Barret"); la oposicin de los padres a dar
consentimiento para el matrimonio de sus hijos menores, sin que haya motivo explicable para ello; el demandar por el acreedor al obligado, eligiendo el lugar de jurisdiccin
que sea notoriamente ms incmodo o molestoso para el demandado, y sin ninguna ventaja para el demandante; el caso de plantearse una accin judicial sin haber
fundamento alguno; de plantear una evidentemente excesiva con conciencia de esta circunstancia por el autor; el trabar un embargo notoriamente exagerado, que recaiga
sobre el objeto que haga de aqul el ms perjudicial para el deudor.

I. ANTECEDENTES HISTRICOS

Producto de la colisin de dos mximas igualmente respetables:

Qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y

Neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), la teora fue admitida en el derecho romano a travs de textos de Gayo y de Paulo, segn la doctrina
prevaleciente. Para Josserand, tambin fue conocida y aplicada en el antiguo derecho francs.

Mucho se ha discutido acerca de los orgenes histricos de esta institucin.

Se sostiene que la idea estuvo ya en germen en el derecho romano y que algunas leyes de las partidas involucraban una aplicacin del concepto. Lo cual es reprochado por
muchos autores para quienes en el derecho romano se ignor la teora del abuso del derecho.

La figura en s misma, como una que comporta un principio general consagrado expresamente por los Cdigos, es relativamente nueva[1]. No aparece con tal carcter en
el Derecho Romano. Dentro de ste, el derecho del actor era, puede decirse, absoluto. "Nullus videtur dolo facere, qui sus jureutitur". El derecho, dentro de su faz quiritaria
devena en jus abutendi. No obstante, no podra decirse que el principio estuviera completamente ausente del Derecho Romano. Podra encontrarse en agraz l mismo,
considerando ciertos casos en que se impona un lmite, una continencia, al ejercicio de la facultas agendi. As, tratndose de la desaparicin de las obligaciones en las de
carcter correal, por efecto de la litis contestatio; tratndose de la limitacin de pago de daos e intereses con respecto de objetos voluptuarios. Es de citar tambin el
supuesto de que se negase la persecucin ejercida con notoria impiedad contra el deudor, como en el caso de entrega por el obligado de un esclavo, que fuese padre o hijo
de aqul, pues por equidad se liberaba el deudor de entregar al esclavo, pagando su valor. El derecho honorario fue templando, atemperando, el rigor del derecho quiritario,
y haciendo del derecho y su aplicacin un ars boni et aequi.

En lo que respecta a la primera posicin tenemos dentro de ellos a Spota citado por Fernndez Sessarego[2], quin en ese orden de ideas va ms lejos cuando se refiere al
notable sistema de limitaciones en el ejercicio de los derechos subjetivos que emanan del Corpus iuris civilis y aun del derecho romano clsico, lo que significaba para este
autor que dichas limitaciones constituan, en el fondo, aplicaciones del principio de que las prerrogativas individuales no deban ejercerse bastardeando los fines de la
ley.

Al respecto debemos tener en cuenta la definida posicin de Charmont[3], autor que sostiene que la presencia en el derecho romano de la doctrina del abuso del derecho
no se manifiesta de modo accidental o aparece slo en ciertos textos, sino que ella determina el desarrollo de un gran nmero de instituciones. Entre los casos que cita
para fundamentar su aserto estn, entre otros, el de proteccin del esclavo frente al amo, aquella del hijo en relacin con el padre, as como el hecho mismo de la represin
del fraude y la introduccin de la accin pauliana. Todas estas situaciones significan para el citado autor, un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

En sentido contrario se pronuncia Martn Bernal, siguiendo el pensamiento de Rotondi, es tajante al afirmar que acerca del tema puede considerarse definitivamente
demostrado que Roma no conoci una verdadera doctrina del abuso del derecho, complementando adems que en el derecho romano no se prohibieron tampoco los
actos emalutivos[4], aunque existan algunas mximas vinculadas con esta nocin y que procedan de GAYO, PAULO y ULPIANO bajo la rbrica De diversis requlis iuris
antiqui en el Digesto.
Un tercer sector de la doctrina, sin tomar posicin en el debate , se limita, en cambio, a mostrar solamente las diversas contradicciones que se advierte en los textos del
Digesto. En lo concerniente a los orgenes histricos y al desarrollo de la teora del abuso del derecho en Roma ocurre que, como lo hace notar Crabb, todo ello parece
reducirse a una controversia entre antiguos aforismos jurdicos, coleccionados por cada uno de los sectores en pugna para afirmar su respectiva posicin. El xitos de esta
actitud se halla, generalmente, en funcin de la habilidad puesta de manifiesto por los autores para negar, ocultar o pasar por alto aforismos contrarios.

Si no se puede demostrar que el Derecho romano reconoci el principio en que se funda la represin del ejercicio abusivo de los derechos, es innegable, por las razones
que ya se han dado, la gran antigedad que tiene la elaboracin de los fundamentos de la teora. El principio en que sta se funda reconoce hondas y muy extensas races,
prolongadas a lo largo de los siglos.[5]

En el antiguo Derecho francs se cita la opinin de Pothier, cuando hablaba de las consecuencias "del gran principio del amor al prjimo" que "nos obliga a consentir todas
las cosas que sin causarnos perjuicio alguno, pueden causar provecho al prjimo".

En Francia, por obra principalmente de la doctrina, ha surgido una concepcin de gran valimento conceptual. El nombre del insigne Josserand est asociado a ella. Este
autor recalca que el derecho tiene un carcter eminentemente teleolgico; su estructura es finalista, y no causalista, y ello sirve de punto de partida para la concepcin.
Desde luego la constatacin es irreprochable y se conforma, de acuerdo a los estudios filosficos modernos, con la distincin entre el mundo de la causalidad y el de la
libertad, del ser y el deber ser, de la naturaleza y el espritu.

Se destaca en Josserand, el mrito de haber percibido que el derecho, por ser de ndole teleolgica, debe responder en cada caso a una relacin jurdica, subsumida dentro
de una categora institucional, a ese fin propio de la institucin a que pertenece. Para llegar a establecer una disciplina autntica acerca del abuso del derecho, hay que
examinar en el caso dado si el derecho ejercitado se ajusta o no al carcter y fin propio de la respectiva institucin.

Escribe Josserand[6] : "Esta disciplina no es sino la de la finalidad de los derechos, de su relatividad, en consideracin y en funcin de su fin. Todas las prerrogativas, todas
las facultades jurdicas son sociales en su origen en su esencia, y hasta en la misin que estn destinadas a llenar; cmo podra no ser as, puesto que el derecho objetivo
considerado en su conjunto, es decir, la "juricidad", no es otra cosa que la regla social obligatoria? Las partes no pueden ser de naturaleza distinta del todo. El elemento
participa de la esencia misma del organismo a cuyo funcionamiento aporta su parte contributiva. Esta reflexin es exacta, no slo tratndose de las prerrogativas de carcter
altruista como las potestades familiares, los poderes de los administradores, sino tambin, y a despecho de las apariencias, tratndose de las facultades ms egostas, como
el derecho de propiedad inmueble o el de un acreedor, de perseguir a su deudor y exigir, por los medios legales, el pago de lo que le deba; si la sociedad reconoce tales
prerrogativas al propietario y al acreedor, no es, en fin de cuentas, para serle agradable, sino para asegurar su propia conservacin; como la naturaleza misma, y segn la
profunda observacin de Ihering, une as su propio fin, al inters ajeno; hace de manera que cada uno trabaje en su inters bien comprendido, por la salud de la colectividad;
pone los egosmos individuales al servicio de la comunidad, pudiendo decirse que el egosmo, que solamente se conoce a s mismo, que slo busca su propio bien, llega por
esto mismo "construir el mundo"; acontece esto tanto en el mundo jurdico como en el fsico y puesto que cada egosmo concurre al objeto final, es evidente que cada uno
de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender hacia ese fin; cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse
conforme al espritu de la institucin; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos-funcin; no deben salir del plan de la
funcin a que corresponden, pues de lo contrario su titular los desva de su destino, cometiendo un abuso de derecho; el acto abusivo es el acto contrario al fin de la
institucin, a su espritu y finalidad.

El "abuso del derecho" se ha abierto camino en el pensamiento contemporneo, no sin vencer serias resistencias.

Los juristas liberales han mirado con in disimulada desconfianza esta institucin. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales.
Solo la ley puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre; mientras las personas actan dentro de aquellos lmites, no hay por que investigar su intencin o
preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habra derechos; todos estaramos sometidos a la arbitrariedad de los poderes pblicos, la libertad y
la seguridad quedaran perdidas y el espritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades, que
sepan de una manera clara y definida que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica manera de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley. No
obstante la fuerza lgica de stos argumentos, la teora del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme.

Podr discutirse el acierto lgico y gramatical de la expresin "abuso del derecho", pero lo que no cabe discutir ya es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos
mas all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tienen un espritu, que
es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley (Josserand).

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces, pueda convertirse
en un instrumento de inseguridad jurdica y en una manera de negar a los hombres los derechos que la ley les reconoce. Adems, los jueces no pueden proceder
arbitrariamente; estn unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarqua de su organizacin. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una
persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, ser porque su dignidad de magistrado y su sentido moral les imponen
necesariamente esa solucin. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia
practica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teora, que hoy se baten en franca retirada.

Pero lo cierto es que la concepcin cientfica de la teora y su aplicacin prctica con carcter general es una conquista muy reciente.
La idea comenz a penetrar tmidamente en la jurisprudencia francesa a fines del siglo pasado, y desde entonces ha tenido un desarrollo magnfico y fecundo.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICOS

a) Definicin

A decir de la doctrina[7], el abuso del derecho es un principio general del derecho que, como toda institucin jurdica, atraviesa por dos momentos, uno fisiolgico y el otro
patolgico.

En el momento fisiolgico, el abuso del derecho debe ser entendido, junto con la buena fe, como un lmite intrnseco del mismo derecho subjetivo y ah s cabra su estudio
dentro de la Teora General del Derecho(como lo sostiene Fernndez Sessarego).

En cambio, en el momento patolgico, el abuso del derecho se asimila, bien a los principios de la responsabilidad civil (cuando se produce un dao o hay amenaza del
mismo) o bien a las reglas de la ineficacia (cuando nos encontramos frente a una pretensin procesal abusiva)

Se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.

En el derecho moderno ha terminado por imponerse la teora del abuso del derecho no slo en la doctrina, sino tambin en la jurisprudencia y en algunas leyes.

En otras palabras, se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas, incausadas, de los particulares).

b) Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del Derecho

Los fundamentos que se han dado para reprimir el ejercicio abusivo de los derechos, pueden reducirse a uno solo: ningn derecho subjetivo es ilimitado y no puede serlo,
sencillamente, porque no habra orden social posible.

El hombre, sujeto de derechos, lo es tambin de deberes. No se concibe la subsistencia de una sociedad en que los hombres sean titulares de derechos solamente; as como
nos negamos a admitir la posibilidad de un estado de servidumbre en que los hombres slo estn gravados con deberes.

Los derechos subjetivos no se limitan, nicamente, en inters de la sociedad o del Estado, como lo pretenden las doctrinas que, tarde o temprano, van a desembocar en
alguna forma de totalitarismo, sino tambin en el inters individual de cada titular de otro derecho subjetivo, que necesita, de una manera indispensable, para su
desenvolvimiento fsico y espiritual, para mantener su dignidad irreductible de persona, la atribucin y el ejercicio de facultades y poderes propios, de prerrogativas que le
pertenezcan a l exclusivamente, y cuyo desconocimiento o mutilacin importaran su degradacin del estado de persona. Nunca se ha admitido la ilimitacin de los
derechos subjetivos, vale decir, del nmero y de la extensin de las facultades contenidas en ellos que se hacen actuar con su ejercicio.

c) Teoras sobre el Abuso del Derecho

La doctrina jurdica ha elaborado paulatinamente como hemos visto lneas arriba y aun hoy en da su discutido desarrollo, no exenta de contradicciones y vacilaciones, la
teora del abuso del derecho.

No obstante, el perodo de diseo terico de dicha figura no ha concluido, desde que no existe an consenso entre los juristas en lo que atae a su propia naturaleza y, en
menor medida, a los criterios para su determinacin. Es as que sobre estos asuntos subsisten discordantes posiciones, como ms adelante se pondr de manifiesto. A
pesar de ello los progresos son evidentes y su aplicacin prctica es de general aceptacin.

En lo que concierne a la caracterizacin de la figura, han sido dos los criterios opuestos que bsicamente han prevalecido, con distinta fortuna, tanto en la doctrina como
en la jurisprudencia, desde mediados del siglo XIX hasta nuestros das. Nos referimos a las concepciones subjetiva y objetiva sobre el abuso del derecho.

Frente a las posiciones extremas y reductivistas del subjetivismo y de aquella de signo objetivo se alza una concepcin que podramos designar como mixta o eclctica, en
la medida que estima que las anteriores posturas tericas no se contraponen sino que deben complementarse o combinarse en atencin a las circunstancias del caso.
Josserand es, sin duda, el ms caracterizado exponente de esta corriente de pensamiento.

Entre las posiciones atinentes a la naturaleza misma del abuso del derecho, aparte de la tradicional que lo considera dentro del mbito de la licitud, un importante sector
de la doctrina francesa contempornea representada, entre otros, por MAZEAUD, MARTY y RAYNAUD, CARBONNIER y JULLIOT DE LA MORANDIRE, propugna la
identificacin del abuso del derecho con el acto ilcito[8].
A las anteriores concepciones se debe agregar, adems, aquella que postula que el abuso del derecho ocupa un espacio intermedio entre las conductas lcitas y las ilcitas.
Una zona en la que insurgira un tercer gnero de conducta jurdica, allende lo permitido y lo prohibido. La novedad y trascendencia de esta posicin, que trastoca una
milenaria concepcin, requiere de una profunda y medular fundamentacin, la misma que, an no se ha producido.

Finalmente, cabe anotar una nueva tendencia que estima que el abuso del derecho es la transgresin de un genrico deber jurdico, el mismo que se halla incorporado, al
lado del derecho subjetivo, en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Este genrico deber jurdico encuentra su fundamento en una expresa clusula general,
asumida por algunos cdigos civiles o, en su defecto, en los principios generales del derecho, como el de la buena fe o el de las buenas costumbres, inspirados
primordialmente en el valor de la solidaridad social. La transgresin del indicado genrico deber origina un ilcito civil cuya peculiar caracterizacin, como veremos ms
adelante, permite distinguirlo como un ilcito sugeneris

Posicin Subjetivista:

La corriente subjetivista se sustenta en numerosas decisiones jurisprudenciales entre las que, bsicamente, cabe sealar dos famosas sentencias emitidas por tribunales
franceses. Nos referimos a la de Colmar de 1855 un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo
propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo ; y, a la de Lyon, de 1856 un
propietario que instal una bomba en el subsuelo de su heredad para succionar el agua proveniente de una fuente, con el nico propsito de perjudicar al vecino
impidindole acceso a la misma. El agua no era utilizada por dicho propietario sino que, ms bien, se la dejaba perder en un ro, la Corte resolvi condenar al propietario
en mencin en tanto se haba servido del poder de abusar de su cosa, inspirado exclusivamente por el nimo de daar.

De ello se desprende que el surgimiento del abuso del derecho puede juzgarse a travs de alguno o algunos de estos criterios:

a) intencin de causar perjuicio (animus nocendi);

b) accin culposa o negligente, y

c) no existencia de un inters serio y legtimo para el agente. Estas tres notas constituyen, dentro de esta especfica postura, los criterios que permiten identificar la figura
del abuso del derecho.

La posicin subjetiva, despus de un perodo inicial en la cual tuvo cierto auge, fue motivo de justificadas crticas. Ellas se basan, principalmente, en la dificultad de probanza
que conlleva. No es nada fcil determinar la real existencia de una intencin, en la medida que ella radica en el mundo interior de la persona. Son conocidas las dificultades
que entraa el interiorizarse en el mundo de la subjetividad para averiguar las efectivas intenciones del sujeto, a fin de determinar si ellas constituyen el nico o el
preponderante mvil de su conducta.

o La primera tendencia referida a la intencin de causar perjuicio (animus nocendi), propugna que el abuso del derecho, segn esta concepcin, resulta ser el ejercicio de
un derecho subjetivo con la intencin de perjudicar a otro sujeto o, en cualquier caso, sin que su actuacin origine un beneficio propio.

El Cdigo Civil alemn de 1900 recoge el criterio de la intencionalidad en su artculo 226, cuando dispone: No se permitir ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo
pueda tener como objeto causar perjuicio a otro . artculo que tiene aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por su colocacin metodolgica (Libro Primero) que
lo impone como un principio general. [9]

o Una segunda tendencia dentro del sistema subjetivista, propugnada fundamentalmente por la doctrina francesa, exige que para caracterizar el acto abusivo es suficiente
el comportamiento negligente del agente del perjuicio.

El criterio de la intencionalidad o de la culpa es limitativo, ya que ninguna de ellas es esencial para la configuracin del abuso del derecho. Si as fuera, muchas situaciones,
de suyo abusivas, podran ser subsumidas, dentro de la teora del abuso del derecho. De ah que la caracterizacin del abuso no puede reducirse limitarse ni depender slo
de tales criterios. Ello es del todo insuficiente desde que, al refundirse la teora del abuso en la de culpa, quedara en buena medida esterilizada.

De otro lado, como apunta ngel Gustavo Cornejo[10], si la teora del abuso del derecho se hubiere detenido en esta fase de su solucin, a travs de esta frmula imprecisa
de la intencionalidad, se habra paralizado la justicia. Considera que hay nada ms peligroso e intil que remitirse nicamente a sicologa individual como criterio para
determinar el abuso que, en su concepto, no hay persona alguna que tenga la ingenuidad de confesar que no obra sino con el exclusivo propsito de daar a otro sujeto,
ya que siempre le resultar fcil argir algn inters personal. De otra parte, como se trata de penetrar en el mundo de la subjetividad, si un juez decide segn circunstancias
puramente exteriores acerca de la falta de inters, no es aventurado asegurar que otro juez, llamado a juzgar por los mismos signos objetivos, decidira absolutamente en
sentido contrario.
Como se puede apreciar, las dos posiciones antes reseadas, es decir, la de la intencionalidad y la culposa o negligente, asimilan prcticamente el acto abusivo, que es un
ilcito suigeneris, con el genrico acto ilcito. Esto permite a los adversarios de la autonoma de la ilicitud derivada del abuso, sostener que no es necesaria ni til una
teora del abuso del derecho, ya que para el efecto es suficiente la normatividad tradicional referida al acto ilcito en general.

Los MAZEAUD y TUNC[11] no logran liberarse de caer, en alguna medida, dentro de esta posicin. Al criticar la estrechez del criterio que seala que el abuso del derecho
se presenta cuando hay intencin de daar, proponen una solucin tcnica o de la culpa para comprender la hiptesis del abuso por negligencia o imprudencia del titular.

Una tercera tendencia dentro de la posicin de carcter subjetivo, estima que el elemento que caracteriza la presencia del ejercicio abusivo es el de la falta de un inters
legtimo de parte del agente. Debemos comprender esta ausencia de inters en un sentido amplio, sin limitarlo exclusivamente a uno de ndole econmica. Aunque
aparentemente dentro de este criterio se logra desembarazarse del dolo y de la culpa, como elementos esenciales caracterizantes del acto abusivo -lo que de suyo es ya
una ventaja en el terreno de la precisin conceptual-, ello no nos permite abandonar el mbito de la subjetividad. En efecto, como es obvio, resulta sumamente difcil
establecer, dada la amplia y diversa ama de intereses de que est premunido cada sujeto, una situacin subjetiva de estos difusos alcances.

La concepcin subjetivista deja de lado otras situaciones en es que, a pesar de no presentarse una consciente intencin de laar, se lesiona el inters de otros en funcin
de ciertas conductas contrarias a la moral, a la buena fe, decididamente antisociales. Las dificultades en la prueba, que dejara sin proteccin a muchos perjudicados, y la
limitacin del abuso a slo los casos especficos de intencionalidad de la accin emprendida o la de ausencia de un inters serio y legtimo de parte del actor, hacen que
esta concepcin sea vulnerable e insuficiente para describir los alcances del abuso del derecho.

No puede perderse de vista, como observa BORDA[12], que los actos ejecutados sin inters alguno son excepcionales. An en el caso de los ms repudiables se presenta
un inters del agente, lo fue no hace que el acto sea lcito. En apoyo de su advertencia cita BORDA la conducta del usurero, quien practica su accin sin pensar en perjuicio
los intereses de otro sujeto, teniendo slo en consideracin su propio beneficio.

En sntesis, la intencionalidad no es un elemento necesario para la caracterizacin del abuso del derecho.

Posicin Objetiva:

Con el propsito de evitar las dificultades y las insuficiencias que presentaba la concepcin subjetiva del abuso del derecho, aparece una nueva posicin que se traducen la
utilizacin de un criterio objetivo, que algunos califican como finalista o funcional.

Segn esta tendencia, el abuso del derecho no se definira por la intencin de perjudicar de parte del titular del derecho, por la presencia de la culpa o por la ausencia de
un inters serio y legtimo, sino ms bien por la gravitacin de un elemento objetivo, como es el manifiesto ejercicio anormal de un derecho subjetivo. Es decir, de una
actuacin contraria a la funcin econmico-social inherente a cada derecho subjetivo. As, ya no se tratara de indagar fundamentalmente por las intenciones del sujeto,
por la ausencia de un inters serio y legtimo o de un beneficio personal, sino que para identificar al abuso del derecho se aplicara un criterio de carcter objetivo como es
el de la funcin o finalidad socio-econmica de cada derecho.

Como certeramente lo sintetiza BORDA[13], segn un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se ejerce
contrariando los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley que lo contiene.

Dentro de esta corriente objetiva son numerosos los autores que vinculan el ejercicio abusivo con la transgresin ya sea del principio de la buena fe como de aquel referido
a la moral o a las buenas costumbres. En este sentido SPOTA[14] afirma, de modo tajante, que todas las veces que el titular de un derecho subjetivo pretende ejercerlo
para que sirva a propsitos inmorales o reidos con las buenas costumbres, o con la buena fe-lealtad, o con la buena fe-creencia, o con la recproca confianza o colaboracin
entre contratantes, as como en otros supuestos similares, el abuso del derecho existe.

En este mismo sentido DABIN[15], al criticar la tesis finalista de JOSSERAND, sostiene que el verdadero criterio para determinar el ejercicio abusivo de un derecho subjetivo
es el del uso inmoral del mismo. Afirma que no es exacto, desde un punto de vista jurdico, que los derechos, al menos los de carcter egosta, estn sujetos a una finalidad,
a una funcin social, a lo que no podran faltar sin incumplir con su misin. Existe, concluye, una legitimidad moral. JOSSERAND acierta, en su concepto, cuando considera
que se puede tener para s tal derecho legal (y por consiguiente la legalidad por entero) y tener en contra la moralidad. De este modo queda liquidada la antinomia que
PLANIOL planteara en su momento: el uso de un derecho legal se transforma en abuso de ese derecho legal cuando se hace de l un uso contrario a la moralidad. Es por
ello que el summum ius del derecho positivo se convierte, entonces, en la summa iniuria de la moral.
Segn DABIN[16], en la sociedad nada hay estable, sino ms bien todo est en movimiento, es dinmico, cambiante, incluyendo los derechos. De ah que el fin social de los
derechos, norma y medida de stos, jams estara descubierto y revelado ms que por el ideal colectivo del momento, del que el juez es en cada instante y en cada caso
el intrprete.

Si bien un amplio sector de la doctrina considera que este ltimo criterio tiene carcter objetivo, no faltan opiniones en el sentido de que actuar contra la moral o las
buenas costumbres requiere, sin duda, una decisin voluntaria del sujeto en tal sentido, similar a la voluntariedad que inspira el acto ilcito.

Para DABIN existe una legitimidad distinta de la legitimidad jurdica. Ella es la legitimidad moral. Slo en este ltimo plano es posible mantener la idea del abuso del
derecho. Es en l donde encuentra su justificacin y su criterio distintivo, por lo que la teora del abuso representa el correctivo de moralidad que postula la legalidad.
Aclara el autor que los deberes morales que interesan son aquellos que se refieren a los deberes para con los dems y no los deberes para consigo mismo. En este mismo
sentido BORDA considera que el punto de vista moral es el ms decisivo y fecundo para dilucidar el problema del abuso del derecho.

Solucin Mixta.

Frente a aquellas dos contrapuestas posiciones, anteriormente referidas, surgi, en lo que concierne al criterio que debera adoptarse para resolver la cuestin relativa a
la determinacin del acto abusivo, una actitud que podramos designar como mixta o eclctica, en la medida que, para despejar el problema, combina elementos tanto de
la posicin subjetiva como de la de tipo objetivo. En la doctrina jurdica esta tendencia se halla representada, entre otros autores, por JOSSERAND, quien comprendi, en
su momento, que no exista oposicin fundamental entre dichas corrientes de pensamiento. Segn esta concepcin, ambos criterios, el subjetivo y el objetivo, no se
contraponen sino que ms bien se complementan o combinan y la preponderante gravitacin de alguno de ellos depende del punto de vista que se adopte en cada caso.

Para Josserand[17], el criterio decisivo para caracterizar el acto abusivo es el de la desviacin del derecho de su funcin social. Pero, al lado de este factor determinante, el
autor seala otros criterios complementarios para la configuracin del abuso del derecho. Ellos son, segn el autor, la intencin de daar, o sea, lo que califica como el
elemento subjetivo; la culpa en la ejecucin, que significa para l la presencia de una nota de carcter tcnico, y la falta de inters serio y legtimo, que supone, en su
concepto, la existencia de un factor econmico.

Propone JOSSERAND[18] para caracterizar el acto abusivo lo que dio en llamar el criterio funcional o finalista, el mismo que conjuga la desviacin del derecho de su especfica
funcin social, en cuanto elemento objetivo, con el motivo ilegtimo del agente, el que configura el factor de carcter subjetivo. JOSSERAND, en este orden de ideas, al
referirse a los derechos subjetivos, puntualiza que cada uno de ellos tiene una misin propia que cumplir, lo que lleva a decir que cada uno de ellos debe realizarse
conforme al espritu de la institucin.

En lo que atae al elemento subjetivo, que como est dicho se combina con el objetivo, Josserand seala que el criterio finalista deducido del objeto, del espritu de los
derechos presenta, como se le ha reprochado pero en una menor medida, un carcter abstracto y huidizo que podra ocasionar serias dificultades de aplicacin si no fuera
afortunadamente concretado gracias a la utilizacin del motivo legtimo que constituye su expresin sensible y su configuracin. Y aade que, as como se ha notado, es
necesario ver en este concepto el criterio personal y especializado de este criterio universal y aun abstracto que es dado por el destino social de los diferentes derechos, o
ms exactamente, se le debe considerar como la exteriorizacin de este criterio abstracto, como su representacin necesaria e infalible, su modo de revelacin para cada
prerrogativa y con ocasin de cada acto cumplido por el titular: el acto ser normal o abusivo segn que l se explique o no por un motivo legtimo que constituye as la
verdadera piedra de toque de toda la teora del abuso de los derechos y como su precipitado visible. Y, remarca, que estamos obligados a poner nuestras facultades al
servicio de un motivo adecuado a su espritu y a su misin.

Para JOSSERAND todo se reduce a discernir de una parte el espritu o funcin del derecho controvertido y, de la otra, el mvil a que el titular ha obedecido en el caso
concreto. Es as que combina, aunque en diferentes dosis, los elementos que, de modo reductivo, propugnaban los seguidores del criterio subjetivo como aquellos de la
tesis objetiva del abuso del derecho.

Fernndez Sessarego considera que, en sustancia, el criterio fundamental para caracterizar el acto abusivo es aquel que recurre a la moral social que, jurdicamente, se
traduce en el valor solidaridad. Lo antisocial, lo anormal, lo irregular es lo contrario a la vigencia de la solidaridad, cuya raz es moral, y se refleja en los principios de la
buena fe y de las buenas costumbres. Y, lo antisocial o irregular es, en este caso, lo ilcito. Lo ilcito es, finalmente, lo prohibido, lo no permitido de conformidad con el
ordenamiento jurdico vigente.

En sntesis, y como apunta BORDA, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debera tener en consideracin la existencia de diversas
situaciones, como son:

1) la intencin de daar;

2) ausencia de inters;

3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros;

4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo;

5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres;

6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca. Habra que aadir, adems, que el magistrado debe tener en cuenta si el
comportamiento del agente no concilia con la finalidad econmico- social del derecho que la ley le concede.

d) Naturaleza del Abuso del Derecho

A parte de los criterios o teoras para la identificacin del acto abusivo, cabe tambin referirse a su propia naturaleza jurdica, a su ubicacin en el mundo del derecho.

Sobre este punto el debate es antiguo y persiste hasta nuestros das. Las opiniones se dividen, radicalmente, entre aquel sector de la doctrina que sita el abuso del derecho
en el mbito de la licitud y aquel otro que lo califica como un acto ilcito.

Identificacin del Abuso del Derecho con el Acto Ilcito

Afirma LARENZ que un acto que se halla por lo regular en el mbito de la legitimidad, y por ello aparece como ejercicio de un derecho, es ilcito cuando no puede tener
otro objeto que el de causar un perjuicio a otro. El autor utiliza el criterio subjetivo para precisar la naturaleza ilcita del acto abusivo.

La ilicitud, objetivamente considerada, resultara ser aquella conducta humana intersubjetiva contraria a la permitida por el ordenamiento jurdico. El derecho, sobre la
base del supuesto de la libertad del ser humano -que ciertamente no es absoluta, al valorar conductas humanas, prescribe lo que est prohibido y lo que est permitido.
Actuar de conformidad con lo prohibido es ilcito.

Es obvio que en el ordenamiento jurdico existen prohibiciones especficas, precisas, puntuales. Pero, al lado de ellas encontramos tambin prohibiciones genricas,
que comprenden un amplio espectro de conductas, sin referencia o descripcin de cada una de ellas. Ejemplo de este ltimo tipo de prohibicin es la que, precisamente,
prescribe como conducta no permitida o prohibida, no tolerada o amparada por el ordenamiento jurdico, a aquella a travs de la cual un determinado sujeto acta
abusivamente un derecho subjetivo del que es titular, lesionando, de este modo, el inters de otro u otros sujetos. El acto abusivo se convierte, as, en la transgresin de
un deber genrico, derivado de una prohibicin, tambin genrica.

Cuando mediante un principio general o una norma especial el legislador impide el uso abusivo de un derecho, el acto perpetrado contra esa limitacin cae de golpe en
la categora de la ilegalidad, aunque el legislador haya conservado en su texto la expresin abuso.

Como lo seala DABIN[19] con precisin, el abuso en sentido tcnico desaparece cuando el legislador slo concede un derecho con la reserva de que se use de un modo
determinado no abusivo, el mismo que corresponde apreciar al juez. Si el titular del derecho lo ejercita en las condiciones prohibidas, ello colocara a su titular fuera de
su derecho legal. Si esta situacin se da frente a un derecho especial, ella evidentemente cambia cuando el legislador consagra la teora del abuso introduciendo en el
ordenamiento un principio general de condena que rige el ejercicio de todo o parte de los derechos.

De lo someramente expuesto puede concluirse que en el derecho se presenta una dicotoma en lo que a las conductas intersubjetivas se refiere, ya que todos los actos o
estn prohibidos por el ordenamiento jurdico y por tanto son ilcitos o son permitidos es decir, son lcitos.

Cabe sealar a este propsito, tal como lo hace Carlos Cossio, que el prius del derecho es la libertad. El derecho, al reconocer la libertad ontolgica del ser humano, garantiza
la exigencia existencial de que cada ser humano se realice libremente, cumpliendo, as su personal e intransferible proyecto de vida.

La realidad Ontolgica del Sujeto de derecho, en tanto ser humano que es libertad, Conduce inexorablemente al derecho que es primariamente aunque no nicamente,
vida humana a elaborar lo que COSSIO denomina el axioma Ontolgico de la libertad. Este axioma jurdico que se sustenta en una evidencia existencia1 enuncia que
lo que fo est prohibido est permitido. Es decir reconoce como no poda ser de otra manera, que el prius del derecho es la libertad. De ah que alguna vez sostuviramos
que el derecho tiene primariamente un sentido liberador.

Es posible sealar as, al lado de la corriente tradicional que considera al abuso del derecho como un exceso[20] dentro de un comportamiento formalmente lcito una
tendencia aparentemente dominante la actual doctrina y en la jurisprudencia francesas, que lo identifica con el acto ilcito. Sin embargo, adems de estas conocidas
tendencias existen al menos, otras dos posiciones al respecto. Nos referimos tanto a aquella que lo sita en una posicin intermedia entre las conductas licitas y las ilcitas,
como a la que estima que el abuso del derecho es un acto ilcito sui generis.

La posicin que identifica sin ms, el abuso del derecho con el acto ilcito llega a esta conclusin que de aceptarse denotara la inutilidad de la figura en estudio como
consecuencia de las innegables dificultades que se presentan para su determinacin conceptual para su formulacin dogmtica.
Es importante anotar que, aun dentro de la ms plena identificacin entre el acto abusivo Y el acto ilcito, cabe afirmar, como lo hace ESPN CNOVAS[21] sobre la base de
lo expuesto por MAZEAUD, que la teora del abuso ha servido para poner de relieve que puede exigirse la responsabilidad civil no slo al que acta al margen de todo
derecho, sino tambin al que causa dao con ocasin del ejercicio de un derecho del que es titular.

A decir de Fernndez Sessarego estima que el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de
una conducta antisocial o una omisin de la misma naturaleza, se transgrede un genrico deber jurdico recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que,
como tal, se halla presente en todas las situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfica, sui generis, por lo que se aparta
de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autnoma.

El Abuso del Derecho entre lo Lcito y lo Ilcito

Existe, frente a las posiciones tradicionales, una nueva lectura en lo que concierne a la naturaleza y ubicacin del abuso del derecho.

Ella se sintetiza en la tesis sostenida, entre otros, por Giorgianni. En el Per se ha concretado a travs de la obra de Rubio Correa[22] quien, al considerar que el abuso del
derecho es una institucin vlida en s misma, estima que ella tiene un lugar intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas.El abuso del derecho se erigira
as como un tertium genus, como un gnero diverso al de los actos lcitos pero tambin diferente al de los ilcitos.

Dicha posicin permite al juez, en palabras del propio Rubio Correa, calificar de no lcitas las conductas que, al no estar expresamente impedidas, no son ilcitas pero
tampoco se conforman a la adecuada marcha de la sociedad

Por su parte, MARTN BERNAL[23] asume una posicin dubitativa ante la pregunta, que l mismo se formula, sobre la posibilidad de una zona intermedia entre lo lcito y lo
ilcito en la que puedan colocarse los casos de abuso del derecho. Al respecto sostiene que este abuso no lesiona el derecho objetivo sino a la conciencia social, afirmacin
que nos parece correcta pero incompleta o insuficiente si se tiene en cuenta que algunos cdigos contemporneos traen una regla expresa que condena explcitamente el
abuso del derecho, mientras que otros lo rechazan de modo implcito.

Dicho autor manifiesta que entre lo lcito y lo ilcito no se puede establecer una anttesis radical sino que existe como una zona intermedia: la que viene dada y constituida
por aquellas conductas o cosas que permitidas por el derecho son reprobadas por la conciencia social. Denota, as, una posicin coincidente con la de RUBIO CORREA.

MARTN BERNAL parecera ignorar, si nos atenemos al texto antes transcripto, la existencia de clusulas generales condenatorias del abuso del derecho, lo que no es exacto
si tenemos en cuenta las disposiciones contenidas en algunos ordenamientos jurdicos a los cuales se ha hecho referencia. El autor estima que el problema de determinar
si el abuso del derecho es un acto lcito o ilcito tiene una mayor trascendencia terica que prctica, puesto que las legislaciones modernas aplican un mismo tratamiento
a los actos ilcitos que a los abusivos.

Finalmente, no obstante todo lo expuesto, MARTN BERNAL concluye expresando que en la materia tratada creemos debe procederse a una cuidadosa matizacin por
cuanto coincidiendo con los clsicos, la ubicacin del abuso del derecho debe situarse dentro del campo de lo ilcito. Como se advierte, la duda del autor es explicablemente
profunda.

El planteamiento expuesto nos coloca frente a un problema medular del derecho, cual es el saber si slo es posible la existencia de conductas humanas permitidas y de
conductas humanas prohibidas o si, al lado de ellas, es posible la existencia de otro innominado tipo de conductas, dentro de las cuales se ubicara aquella conducta humana
abusiva en relacin con un derecho subjetivo.

En verdad, las afirmaciones de Giorginni, Martn Bernal y Rubio Correa, entre otros, trastocara nuestra visin del derecho, en la cual no caben sino conductas permitidas y
conductas prohibidas, aunque puedan existir en cada caso cierto tipo de matizaciones. Es decir, que a lo lcito se opone lo ilcito. Esta distincin, como sostiene ORGAZ[24],
es necesariamente dicotmica, en cuanto que todos los actos con efectos jurdicos o son lcitos o son ilcitos. El argumento propuesto por los autores a que nos hemos
referido, sobre la base de los comentarios esbozados y dada su inocultable y capital importancia terica, merecera un fundamentado desarrollo a fin de evaluar
detenidamente sus supuestos.

En cualquier caso, hay una conclusin, nos referimos al hecho de no considerar el fenmeno del abuso del derecho como una conducta permitida, como una conducta de
la cual se pueda predicar su licitud. Lo problemtico reside, en consecuencia, en saber la razn por la cual el acto abusivo no consistira en un especial tipo de ilicitud, sino
en una nueva categora ubicada entre lo lcito y lo ilcito. El tema resulta central en lo que atae a precisar la naturaleza jurdica del llamado abuso del derecho.
El Abuso del Derecho como la transgresin de un genrico Deber Jurdico

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lcito, un comportamiento permitido por la ley. Pero, a travs del llamado abuso del derecho, dicho
comportamiento jurdicamente admitido, se convierte en un fenmeno que consiste en el ejercicio excesivo, irregular, desconsiderado, anormal y, en cualquier caso,
antisocial de un derecho subjetivo susceptible de causar dao en relacin con un inters ajeno. Es decir, sustancialmente contrario a la moral social. De este modo, no
obstante sustentarse originariamente en un acto lcito, mediante una actuacin socialmente inadmisible, aquel derecho subjetivo deja de ser un derecho para convertirse,
transpuesto cierto lmite que debe ser apreciado por el juez, en un acto que ya no es lcito y con el que se incurre, ms bien, en la transgresin de un deber genrico de
respeto al inters de los dems. No puede perderse de vista que la solidaridad se traduce ms intensamente a travs de los deberes que de los derechos.

Se tratara as del incumplimiento de un genrico deber impuesto por el ordenamiento positivo al titular del derecho, dentro de una especfica situacin jurdica subjetiva,
O, de no existir un dispositivo expreso en dicho ordenamiento, estaramos frente a un acto que es contrario a los principios generales del derecho, como aquel de la buena
fe y de las buenas costumbres, principios que se inspiran, preponderantemente en el valor de la solidaridad.

En efecto, algunos ordenamientos jurdicos, como el suizo, el peruano, el espaol y el argentino, contienen una norma de carcter general que prohbe el abuso del derecho.
Esta prohibicin supone que el acto deja de ser lcito para convertirse, por antisocial e inmoral, en un acto ilcito en la medida que supone la transgresin de un genrico
deber jurdico.

El deber jurdico de no excederse en el uso de un derecho subjetivo, de manera antisocial e inmoral, capaz de lesionar a otro o de no emplearlo adecuadamente en relacin
con su propia finalidad socio-econmica, se encuentra implantado en toda situacin jurdica subjetiva de poder o activa. Se trata, por ello, de un deber genrico que
encuentra su fundamento en la clusula general que prohbe el abuso del derecho. Es pues un mandato que fluye del ordenamiento jurdico positivo y que se halla presente
dentro del conjunto de derechos y deberes que componen la situacin jurdica subjetiva.

El Abuso del Derecho como un acto Ilcito Sui Generis

El abuso del derecho no resultara ser, en consecuencia, un tercer gnero de conducta ubicada entre lo lcito y lo ilcito, en una zona intermedia o gris. Se tratara, como
est dicho, de un acto ilcito sui generis, diferenciado, en cuanto deriva de una circunstancia particular como es la transgresin de un deber genrico. Deber jurdico que
impide lesionar un inters ajeno, no protegido por norma expresa, cuando el titular ejerce un derecho subjetivo. No nos hallaramos as en una situacin intermedia entre
lo lcito y lo ilcito, sino frente a un acto ilcito de connotacin especial en virtud de su origen y destino. De ah que el abuso del derecho, en cuanto conducta antisocial,
puede distinguirse del genrico acto ilcito y constituir una figura jurdica autnoma. Si el acto abusivo fuera slo un acto ilcito genrico, caera bajo las normas de la
responsabilidad civil, como es la pretensin de un sector de la actual doctrina francesa.

Conviene recordar, como lo seala Fernndez Sessarego al desarrollar la teora Tridimensional del derecho, que el derecho es la dinmica interaccin de tres elementos,
cuya presencia es indispensable si se quiere captar unitariamente el fenmeno designado como el derecho. Ellos son, la vida humana social, las normas y los valores
jurdicos. De estas tres dimensiones la vida humana social se constituye como la dimensin primaria, desde que es ella la que exige, para una pacfica convivencia, su
valiosa regulacin normativa. Sin vida humana social carecera de sentido tanto la dimensin de la normatividad reguladora como la existencia misma de los criterios
axiolgicos vivenciados por el ser humano en su vida de relacin. Es la vida humana social, en ltima o primera instancia, la que ineludiblemente reclama su estructuracin
jurdica. Por ello, el derecho es una estructura de la vida comunitaria y no una simple superestructura. Por ello, tambin, el derecho regula valiosamente, a travs de su
aparato formal-normativo, todos los aspectos que conforman la vida de relacin, desde los econmicos en sentido estricto hasta los culturales.

Las distinciones que operan en el derecho tienen, por lo expuesto, su fundamento y razn de ser en la dimensin sociolgica-existencial. Y es en ella donde una conducta
ilcita, designada como abuso del derecho, tiene sus propias peculiaridades, las que permiten distinguirla de otras conductas ilcitas dolosas o culposas, as como de las
que tienen su origen en el uso de un instrumento potencialmente causante de riesgo. Dicha conducta, que es de naturaleza ilcita, puede diferenciarse, en consecuencia,
de otras modalidades de comportamientos ilcitos. De ah que podamos describir qu es lo que realmente acontece en el nivel de la vida humana social cuando nos
hallamos frente a una conducta humana intersubjetiva que lingsticamente designamos como abuso del derecho.

Si aprehendemos el fenmeno del abuso del derecho en la experiencia jurdica encontraremos que en l, como en cualquier otro fenmeno atinente al derecho, se
produce la dinmica interaccin de tres dimensiones que integran lo jurdico: a) a nivel sociolgico-existencial, de la vida humana social, observamos la presencia de una
conducta antisocial que lesiona o amenaza lesionar un inters ajeno; b) esta conducta intersubjetiva, simultneamente, es contraria, en el nivel axiolgico, a una valoracin
tica, y e) al mismo tiempo que ello acontece, en la dimensin formal, en el ordenamiento positivo, hallamos un principio general del derecho que, al calificar dicha conducta
como abusiva, la prohbe de modo expreso. Es decir que, al transgredir dicha conducta un genrico deber, la tilda de ilcita, determinando, a menudo, los criterios para
aprehenderla como tal, as como sus consecuencias jurdicas.

La doctrina y la jurisprudencia verifican que tal conducta ilcita surge de un determinado derecho subjetivo, cuyo ejercicio u omisin lesiona un inters ajeno no protegido
por norma expresa. No obstante, se advierte en ciertos ordenamientos la existencia de un principio general que contiene un genrico deber que impide la actuacin o la
omisin de dicha tpica conducta.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso del derecho, en cuanto transgresin de un genrico deber jurdico, que lesiona un inters no tutelado por norma jurdica especfica,
genera una conducta ilcita sui generis, perfectamente identificable en su decurso coexistencial.

Si el sui generis acto ilcito en que consiste el fenmeno del abuso del derecho se identificara, sin ms, con el genrico acto ilcito, debera tratrsele, como se ha sealado,
dentro de los principios que rigen la responsabilidad civil, por lo que podra pretenderse, segn el caso, la exigencia de dolo, culpa o riesgo de parte del agente. Ello, sin
embargo, no es as en el caso del abuso del derecho, donde no es indispensable indagar por esas motivaciones.

Es del caso precisar que lo que venimos sosteniendo en lo concerniente a la especfica ilicitud del abuso del derecho, no supone atentar contra la posicin, que compartimos,
que considera que, sobre la base de una concepcin objetiva del fenmeno de la ilicitud, nos permite llegar, como lo propone Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI, sin
dificultades, a la concepcin unitaria de la ilicitud. Lo ilcito es uno, es lo opuesto a lo lcito, aunque pueda presentar matices, tales como lo ilcito doloso o culposo, el que
fluye del fraude a la ley o del abuso del derecho. Este planteamiento se sustenta en la unidad del ordenamiento jurdico. En este mismo orden de ideas BUERES expresa
que es partidario del temperamento que aprehende la responsabilidad civil como un fenmeno resarcitorio unitario.

Podemos sealar, en relacin con el tema que se trata, que el dao no es un elemento esencial para la configuracin del acto abusivo. El dao representa tan slo el
presupuesto del efecto compensatorio. Y ello es as porque es fcil concebir la existencia de una accin o de una omisin de carcter abusivo de la que no diname un dao
efectivo. Tenemos presente, a este propsito, la afirmacin de DABIN, cuando refirindose a la nocin de abuso del derecho, exclama: Guardmonos, en primer trmino,
de buscar ese criterio por el lado del dao causado.

En este mismo sentido, SPOTA expresa que ni la culpa ni el dolo son requisitos necesarios sine qua non para que promedie un acto abusivo. El ilcito abusivo se rige
por criterios propios y tiene especficas consecuencias. Constituye, as, una figura autnoma.

III. SUPUESTOS DE ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA DEL COMMON LAW Y EUROPEA

En el rea del common law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso del derecho. [25]

Un leading lo encontramos en el Decoy case (Caso de la Escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se dedicaba a la caza de pjaros con escopeta, para
matarlos y venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para espantar maliciosamente los pjaros. Se estableci, en la poca, que no se poda usar las
facultades legales con el solo objeto de daar a otro.

En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para hacer abortar zorras plateadas criadas por el vecino, responde a ttulo de nuisance, vale decir
dentro de los principios de la responsabilidad objetiva (Hollywood Silver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936,46). Quien tiene conocimiento de la particular sensibilidad de
los visones al rumor y no obstante ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance
(Grandel vs. Mason, en 3 D.L.R., 1953, 65).

En Francia merecen comentario dos casos, los cuales se resolvieron aplicando el art. 1382 del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad civil. El primero
data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito
de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci que se debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo . en el segundo caso, Clement-Bayard, fue
conocido por el tribunal de Compaa, despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la corte de casacin, en el cual un especulador compr un terreno, construyendo
obras formidables con enormes puntas de acero que desgarraban las envolturas de los dirigibles que salan frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de
ensayo antes de la entrega, con el propsito de vender dicho terreno a un precio prohibitivo. Se fall que el titular de un derecho no puede ejercitarlo en vista de otro
objeto que aqul para el cual ha sido reconocido por el legislador

Se advierte, con razn, que los derechos potestativos (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos arbitrariamente, en la actualidad tambin
involucran una serie de obligaciones y, en caso de incumplimiento, dichos derechos pueden, inclusive, decaer. De tal manera que tambin en el caso de derechos
discrecionales (o potestativos) se debera aplicar el principio del abuso del derecho, haciendo que stos se conviertan en una suerte de derechos controlados

A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil.

En Alemania, el tribunal Supremo del Reich en 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en la
finca de su propiedad. El padre haba alegado como causa de prohibicin, que al encontrase con su hijo tendra que temer un perjuicio en su salud quebrantada. El tribunal
limit dicha prohibicin a aquellos das que no tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese a que fundamentaron el artculo 226 BGB(que regula el
principio del abuso del derecho). en el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social de los derechos. Tambin incurre en abuso del derecho el accionista
que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la doctrina como la
jurisprudencia han preferido aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente
un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera
contraria a las buenas costumbres.

En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que
ha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo
Fuero de Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente tardaban el casamiento de la hermana por amor a heredar lo suyo (RODRGUEZ-ARIAS
BUSTAMANTE)[26].

En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin:

1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro.

2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer
arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese
nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comenz la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la
superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del ro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron
importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara.

La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DIEZ-PICAZO)[27]. Con
Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:

a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal.

b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente.

c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao.

d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos.

3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad.

4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado proteccin
jurdica.

5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho.

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho
(TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado
suficientemente en el operador jurdico. La Corte de Apelacin de Messna, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra
Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del Istituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los
invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuente, suministrando
as el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos, interpusieron una accin en contra del Instituto, denunciando la
falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho.
En la Sentencia de la Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del comportamiento del
Instituto, se concluye que la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el
titular del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de
especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos. Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: Tenga o no la
dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos. Para este autor, hubiera sido ms simple
invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa comn y silos actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el
artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato.[28]

El Tribunal de Tormo, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se
trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe,
una parte mnima del terreno del otro.
Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: De los principios generales del ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del
abuso de derecho: por abuso de derecho se entiende el ejercicio o (como en el presente caso) la reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto corresponde
efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e importa, en
cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal
dao al otro sujeto.

La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la interposicin
de la exceptio doligeneralis (y la interposicin de tal excepcin puede resultar, aun a falta de su formal enunciacin, tambin del complejo de las defensas desplegadas en
causa por la parte interesada): el acogimiento de tal excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la excepcin misma ha sido interpuesta,
pero no la modificacin de la situacin jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda.

En suma, la jurisprudencia italiana ha preferido aplicar otros conceptos menos abstractos (buena fe objetiva / correccin), en vez del principio del abuso del derecho. Los
casos que ms se han presentado han sido, entre otros, aquellos relativos al ejercicio abusivo del derecho del voto de la mayora que lesione el inters de los socios
minoritarios y del receso adnutum del contrato de trabajo a plazo indeterminado, regulado por el art. 2118 del Cdigo Civil, en el que cualquiera de las partes puede
resolver el contrato con un preaviso. En este sentido se afirm que: El receso del empresario no puede ser considerado una causal y aislado acto de ejercicio de un poder
reconducible a un derecho subjetivo (TRAVERSO)[29].

IV. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA EXPERIENCIA JURDICA LATINOAMERICANA

Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que regulan el principio del abuso del derecho tanto de una manera explcita como implcita.
Dentro de los primeros, cabe resaltar el Cdigo Civil argentino de 1869, en el artculo 1071 modificado por la Ley 17.711, el cual ha sido calificado como el Cdigo
latinoamericano que con mayor energa estableci el principio (SPOTA). Autorizada doctrina (BORDA)[30]sostiene que al resolver la variada casustica en la cual se
configure el abuso del derecho, el magistrado deber tener en cuenta en su resolucin los siguientes datos:

1) Intencin de daar.

2) Ausencia de inters.

3) Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa para otros.

4) Si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo.

5) Si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.

6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recproca.

Continuando dentro de este primer grupo de Cdigos, encontramos el artculo 4 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del
Cdigo Civil del b.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo
de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo II del Ttulo Preliminar
del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil).

La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del derecho (LEN BARANDIARN, RUBIO CORREA, ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, entre otros)
y en proporcionar los siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ SE SSAREGO)[31] :

1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva.

2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe, buenas costumbres, inspiradas en el valor solidaridad).

3) Es un acto ilcito sui gneris.

4) Se agravian intereses patrimoniales ajenos no tutelados por una norma jurdica especfica.

5) Ejercicio del derecho subjetivo de modo irregular.

6) No es necesario que se verifique el dao.

7) Su tratamiento no debe corresponder a la Responsabilidad Civil sino a la Teora General del Derecho.

Podemos subclasificar dentro de este primer grupo a un sector de Cdigos que no regulan el abuso del derecho de una manera general, vale decir a efectos que sea aplicado
a todo tipo de derechos, sino dentro del derecho de propiedad: es el caso del artculo 107 del Cdigo Civil Boliviano.

Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas disposiciones interpretadas a sensu contrario, llevan a esta necesaria conclusin,
como el artculo 1321 del Cdigo Civil Uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil brasileo (D.L. N2 4.657, del 04.09.42). Una autorizada doctrina
uruguaya sostiene, despus de haber analizado las teoras que aceptan y las que niegan el principio del abuso del derecho, que en la actualidad todas las posiciones
reseadas deben considerarse superadas y completadas por la concepcin que afirma que en los casos encarados por la teora del abuso del derecho la responsabilidad
extracontractual se configura de idntica manera que en las dems hiptesis que conoce esta zona del Derecho (PEIRANO).
V. EL ABUSO DEL DERECHO EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 1962 se produjo una separacin de hecho. En 1982 el esposo separado de hecho adquiere
un inmueble, sin que se haya disuelto la sociedad de gananciales, el mismo esposo ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 con otra persona, la cual
tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la esposa separada de hecho
(o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Civil de Huarochir, con fecha 23.01.92, declara infundada la demanda de la esposa. La
Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA)[32], confirma dicha sentencia, aplicando el principio del
abuso del derecho, ya que existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia.

No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la
encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA),
referente a la solicitud de la disolucin del vnculo matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la
conversin de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el
segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La
experiencia jurdica es mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se
asimila perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la
normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual del INDECOPI, mediante Resolucin N2 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas del abuso del derecho: Para que un acto se
encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento, (ji) que su ejercicio vulnere un
inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se
desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio
de buena fe.

El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N9 613, del 08.09.90, establece en su artculo 141 lo siguiente: En las acciones de abuso del derecho que
sean interpuestas al amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas
dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo.

VI. CONCLUSIONES:

El derecho y su ejercicio son distinguibles: el primero en cuanto atribucin o facultad que corresponde a su titular, y el segundo en cuanto a la forma o modo de hacer uso
de esa facultad. Esta distincin permite concebir lo que se ha llamado "abuso del derecho". El derecho no es absoluto, no puede ejercitarse de una manera que lastime los
imperativos humanos de solidaridad social y de consideracin intersubjetiva

El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu
donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente
modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.