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El Incremento
Patrimonial No
Justificado
Aspectos Jurdicos y Probatorios
OSCAR MARTIN SNCHEZ ROJAS
prueba
SUNAT
01/01/2014
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 1
NDICE
La Sociedad Conyugal
La Sucesin Indivisa
Donaciones y Liberalidades
Prstamos de Dinero y Bancarizacin
Repatriacin de Moneda Extranjera
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 2
Derecho a la Intimidad
La Reserva Tributaria
El Secreto bancario
La Reserva sobre Informacin de las Transacciones efectuadas en el Mercado de Valores
(Reserva Burstil)
Derecho al Secreto y a la Inviolabilidad de Comunicaciones y Documentos Privados
o Incautacin de libros, archivos, documentos y registros en general por parte de la
Administracin Tributaria
o Inmovilizacin de libros, archivos, documentos y registros por parte de la
Administracin Tributaria
o El Concepto de la Prueba Ilcita
Objetivo de la Declaracin
Naturaleza de la Declaracin
Cuanta Patrimonial
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 3
Conceptos Previos
4.1 Sobre el Aforismo del Olea Non Peculia (El dinero No Huele)
4.2 Una mirada contingente: Entre el Orden Moral y el Orden Jurdico
4.3 Grava la Ley del Impuesto a la Renta los Beneficios redituados de actos ilcitos a
travs del Incremento Patrimonial No Justificado?
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Los incrementos patrimoniales pueden evidenciarse cuando se realizan gastos incompatibles con
el nivel de ingresos de un individuo. Supongamos que este individuo formalmente tiene como
nico ingreso un salario mensual de 1,000 pero adquiere en el ejercicio propiedades inmobiliarias
por 500,000. En principio (prima facie) estaramos ante un desbalance patrimonial, puesto que los
ingresos salariales percibidos por el individuo no podran justificar la adquisicin de las
propiedades. Sin embargo, otros flujos s podran hacerlo como por ejemplo: herencias, legados,
donaciones, prstamos, ahorros e incluso la suerte de la lotera. Todo eso obviamente con los
elementos probatorios que corresponda. Esta es la razn por la cual la figura del IPNJ admite
prueba en contrario, dado que el sujeto examinado puede probar el origen lcito del incremento.
Pero los IPNJ, no solo se manifiestan por el aumento de derechos y bienes, sino tambin por
disminucin de obligaciones. Como sera el caso de un individuo que tenga una deuda cuantiosa
en su patrimonio, y que de pronto desaparezca, sin que ste registre fondos suficientes para su
cancelacin. La creacin ficticia de pasivos es otro caso de IPNJ, dado que el sujeto realiza esta
situacin a efectos de disminuir sus activos (bienes y derechos), por lo que si el rgano fiscalizador
logra probar pasivos inexistentes automticamente se produce el incremento patrimonial.
Como podemos apreciar, en existe una estrecha relacin entre renta y patrimonio. Esto encuentra
su justificacin en el hecho que el flujo de riqueza de un determinado sujeto se manifiesta en la
identidad en la que el ingreso generado en un ejercicio determinado resulta ser igual a la
sumatoria del consumo ms la inversin realizada en el mismo ejercicio.
Cabe aadir, que la variable inversin en la referida identidad est expresada por el incremento
patrimonial, es decir, el patrimonio indito que se aade al existente en un ejercicio determinado.
En funcin a ello, la deteccin de incrementos patrimoniales que superen ostensiblemente los
ingresos obtenidos en el ejercicio gravable, permite determinar ingresos no declarados mediante
el instrumento presuntivo del IPNJ, tal como veremos ms adelante.
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Teora de la Renta Producto: en virtud de esta teora, constituye renta el producto peridico que
proviene de una fuente durable en estado de explotacin. Se entiende que la renta debe ser un
producto o una riqueza nueva, distinta y separable de la fuente que la produce, quedando dicha
fuente en condiciones de seguir produciendo renta. Este criterio se puede apreciar en el artculo 1
del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) donde se seala que las rentas alcanzadas por este
impuesto son aquellas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicacin conjunta de ambos
factores, entendindose como tales a aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible
de generar ingresos peridicos.
Teora del Flujo de Riqueza: Segn esta teora se considera renta a la totalidad de los ingresos
provenientes de terceros; es decir, el total de flujo de riqueza que desde los terceros fluye hacia el
contribuyente en un periodo dado. Como se puede apreciar a diferencia de la Renta Producto
para esta concepcin, no interesa que el ingreso provenga de una fuente durable susceptible de
generar ingresos peridicos, sino que ampla el concepto de renta a todo beneficio o ingreso
nuevo que ha fluido hacia el contribuyente producto de una operacin con terceros. Segn Garca
Mullin en su clsico manual estos flujos podran manifestarse de las siguientes formas:
Ingresos por actividades accidentales; son ingresos originados por una habilitacin transitoria o
eventual de una fuente productora, es decir, que proviene de actos accidentales que no implica
una organizacin de actividades con el mismo fin. Por ejemplo un arrendamiento de bien
inmueble.
Ingresos Eventuales: son ingresos cuya produccin depende de un factor aleatorio, ajeno a la
voluntad de quien la obtiene, tales como los premios de lotera y los juegos de azar. No hay
periodicidad, ni habilitacin racional de la fuente. Podra ser el caso tambin de una indemnizacin
que reciba un sujeto por lucro cesante.
Ingresos a Ttulo Gratuito: Comprende tanto a las transmisiones gratuitas por acto entre vivos
(regalos, donaciones) como por causa de muerte (legados y herencias).
Teora del Consumo ms Incremento Patrimonial: segn esta teora, la renta est definida como
el total del incremento de patrimonio que tenga el contribuyente en un perodo, obtenindose la
misma travs de la comparacin del valor del patrimonio al principio del perodo con el valor del
patrimonio al final de aqul, sumndose los consumos o retiros de utilidades. Esta disposicin
hace referencia a las rentas atribuidas a los individuos por el hecho de haber disfrutado
(consumido) el bien.
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En esa lnea, el literal c) del artculo 1 de la LIR establece que constituye renta gravada las rentas
imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por ley. Estamos pues, ante lo que la
doctrina conoce como Rentas Psquicas. Por consiguiente, a fin de establecer como hecho
imponible una manifestacin de riqueza que no es material se recurre a la figura jurdica de la
presuncin. En ese sentido, el inciso h) del artculo 28 de la LIR establece las rentas fictas o
presuntas que surgen por el uso o disfrute de determinados bienes que son cedidos
gratuitamente.
Un punto importante de resaltar, es el hecho de que con mucha frecuencia las legislaciones
concluyen la definicin de renta gravable indicando que se considera como tal todo incremento
de patrimonio operado en el perodo y que no sea debidamente justificado.
Al respecto, muchos creen ver en este aserto una especie de zona de default conceptual (es
decir, todo lo que no est en lo otro, est en aquello), incluso algunos piensan que se trata de una
concesin a la teora del consumo ms incremento de patrimonio, sin embargo, como bien seala
Garca Mullin: Una observacin ms atenta indica que tal norma obedece a exigencias de tipo
tcnico, que tiene relacin con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto
mismo de renta adoptado por ley. Se trata de una presuncin establecida a favor de la
administracin, destinarla a aliviarle la carga de demostrar el carcter de renta gravada de todos y
cada uno de los ingresos del contribuyente.
Desde esa perspectiva el artculo 52 de la LIR establece lo siguiente: Se presume que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario,
constituye renta neta no declarada por ste.
En esa perspectiva, podemos concluir como Rosembuj, catalogando al IPNJ como una especie de
mecanismo de cierre y de carcter residual, de manera tal que todas aquellas rentas ocultas de las
que se desconozca su fuente sern atradas y absorbidas por esta figura tributaria. Nos
encontramos pues ante un expediente tcnico por el cual el legislador tributario busca luchar
contra la evasin fiscal procurando que ningn rendimiento imponible escape o deje de gravarse
por desconocimiento de su verdadera naturaleza tributaria.1
Cabe recalcar que este excepcional instrumento legal atribuido a la Administracin Tributaria tiene
como objetivo fundamental combatir frontalmente la evasin tributaria por parte de las personas
1
ROSEMBUJ, Tulio. Impuesto sobre la Renta de Personas Fsicas. Promociones y Publicaciones Universitarias.
Barcelona 1994, pg. 82.
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El inciso g) del artculo 60 del Reglamento de la LIR establece que la renta neta presunta estar
constituida por el Incremento Patrimonial No Justificado, la misma que deber adicionarse a la
renta neta de trabajo.
Concepto Monto
Antese que al considerar el IPNJ como renta neta presunta, la Administracin Tributaria no
tendr que establecer de manera directa la obligacin tributaria, en esa medida no requerir
sustentarla en documentacin, libros y registros contables del contribuyente, sino que lo har a
travs de hechos y circunstancias conocidas por sta, mediante las cuales se deriva de manera
lgica la existencia de la mencionada obligacin, previo un procedimiento de fiscalizacin, como lo
estudiaremos en el captulo 2 del presente estudio.
La Sociedad Conyugal
En principio, las rentas que obtenga cada cnyuge sern declaradas independientemente por cada
uno de ellos. Por ejemplo en el supuesto de que ambos cnyuges obtengan rentas de trabajo,
cada uno de ellos deber declarar estos ingresos independientemente.
Mientras que las rentas comunes producidas por bienes comunes2 sern atribuidas, por igual
(50/50) a cada uno de los cnyuges. Sin embargo respecto de estas rentas, stos podrn optar por
atribuirlas a uno solo de ellos para efectos de la declaracin y pago como sociedad conyugal.
Por ejemplo supongamos que la sociedad conyugal adquiri un bien inmueble (bien social o
comn) el cual arrienda a un tercero produciendo una renta de 1 categora. Esta renta deber ser
atribuida 50/50 a cada cnyuge el cual deber adicionar a su renta propia.
Sin embargo, en el mismo ejemplo, la renta de 1 categora producida por el bien social puede
atribuirse (en ejercicio de la opcin al inicio del periodo) a uno de los cnyuges, quien sumar este
concepto a su renta propia y declarar como Sociedad Conyugal.
En ese sentido, segn el Reglamento de la LIR, si se hubiera optado por tributar como sociedad
conyugal y se produjera con posterioridad la separacin de bienes por sentencia judicial, por
escritura pblica o por sentencia de separacin de cuerpos, la declaracin y pago se efectuar de
forma independiente por las rentas que se generen a partir del mes siguiente de producido el
hecho. En ese caso, los pagos a cuenta efectuados durante la vigencia del rgimen de sociedad
conyugal, se atribuyan a cada cnyuge de acuerdo a la proporcin de sus bienes y rentas
resultantes de la separacin.
Las rentas de los hijos menos de edad deben ser acumuladas a las del cnyuge que obtenga la
mayor renta, o de ser el caso, a la sociedad conyugal, si se hubiera ejercido la opcin, o a las del
cnyuge que por mandato judicial ejerce la administracin de dichas rentas.
Cmo se atribuye el IPNJ determinado a una sociedad conyugal como resultado de una
fiscalizacin, cul es el porcentaje que le corresponde a cada cnyuge?
2
Debemos precisar que en la sociedad de gananciales los bienes propios tambin pueden producir rentas
comunes. Supongamos que uno de los cnyuges adquiere un bien inmueble antes del matrimonio sin
embargo lo alquila dentro del Rgimen de la sociedad de gananciales. Las rentas producto de ese alquiles
son rentas comunes para los efectos del Impuesto a la Renta.
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Al respecto, este criterio ha sido recogido en la RTF N 05333, en la cual, en relacin con un IPNJ
determinado a una sociedad conyugal, se seal que no habindose ejercido la opcin prevista
en el artculo 16 de la LIR, resulta pertinente la atribucin de rentas comunes por partes iguales
efectuada por la Administracin.
Finalmente, el citado informe indica que el porcentaje de atribucin del IPNJ atribuido a cada
cnyuge como contribuyente del Impuesto a la Renta no se ver alterado por el hecho que
hubiere transcurrido el plazo de prescripcin para determinar y exigir el pago de la deuda
tributaria respecto a uno de los cnyuges, por cuanto cada cnyuge, como contribuyente, genera
obligaciones tributarias diferentes.
La Sucesin Indivisa
De conformidad con el artculo 14 de la LIR son tambin contribuyentes del Impuesto a la Renta
las sucesiones indivisas, las cuales se reputan como de una persona natural, hasta el momento en
que se dicte la declaratoria de herederos o se inscriba en los Registros Pblicos el Testamento.
SITUACIN TRATAMIENTO
Antes de dictarse la declaratoria de herederos La sucesin debe declarar como persona
o inscripcin del testamento en los Registros natural.
Pblicos.
Luego de dictarse la declaratoria de herederos Cada heredero debe incorporar en la propia
o inscrito el testamento en los Registros declaracin la proporcin que le corresponda a
Pblicos y antes de efectuada la adjudicacin las rentas de la sucesin.
judicial o extrajudicial de los bienes.
Efectuada la adjudicacin judicial o extrajudicial Cada heredero debe declarar las rentas de los
de los bienes. bienes adjudicados.
-Sucesin Civil:
El artculo 660 del Cdigo Civil dispone que desde el momento de la muerte de una persona, los
bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 14
-Sucesin Tributaria:
El artculo 25 del Cdigo Tributario seala que la obligacin tributaria se trasmite a los sucesores y
dems adquirentes a ttulo universal. Agrega que en caso de herencia la responsabilidad est
limitada al valor de los bienes y derechos que se reciban.
Desde esa perspectiva el artculo 21 del Cdigo Tributario reconoce capacidad tributaria a las
sucesiones indivisas.
Ahora bien, cuando una persona fallece la situacin jurdica de sus obligaciones tributarias genera
2 situaciones.
Cabe sealar que dentro de las obligaciones pendientes a la fecha de fallecimiento de la persona,
se encuentra aquella obligacin tributaria que habindose producido el hecho generador antes
del fallecimiento, no ha sido declarada por el contribuyente ni determinada por la Administracin
en el ejercicio de su facultad de determinacin mientras se encontraba con vida.
Ahora bien, un Procedimiento de Fiscalizacin puede desarrollarse mediante dos tcnicas o tipos
de examen:
La Auditora Tributaria
La Verificacin Tributaria
Consiste en una revisin especfica o de alcance limitado y puntual de las operaciones con
incidencia tributaria aplicando procedimientos de auditora de manera selectiva, con la finalidad,
entre otros, de validar las inconsistencias detectadas en el proceso de seleccin; validar la
documentacin que presente el contribuyente para solicitar devoluciones y de otros
Procedimientos No Contenciosos; y atender las solicitudes de informacin formuladas por
entidades externas o internas (cruces de informacin).
Este tipo de intervenciones pueden ser de campo u oficina y son programados a travs de una
orden de fiscalizacin en los mdulos sistmicos de la SUNAT.
Esta determinacin se inicia generalmente por la declaracin que efecta el deudor tributario. No
obstante la Administracin Tributaria tambin puede iniciar esta determinacin por propia
iniciativa (determinacin de oficio) o por las denuncias que reciba de terceros. En este sentido el
artculo 61 del Cdigo Tributario, establece que cuando la determinacin de la obligacin
tributaria sea efectuada por el propio deudor tributario, dicha determinacin est sujeta a la
fiscalizacin o verificacin por parte de la Administracin Tributaria. Es as que la SUNAT, podr
modificar la determinacin del contribuyente cuando en la declaracin presentada se constate la
omisin o inexactitud de la informacin proporcionada, procediendo a la emisin de una orden de
pago, resolucin de determinacin o resolucin de multa.
. Base Cierta: Tomando en cuenta los elementos existentes que permitan conocer en forma
directa el hecho generador de la obligacin tributaria y la cuanta de la misma.
Estos elementos pueden ser, entre otros, comprobantes de pago, contratos de compra-venta,
informacin financiera, declaraciones juradas, libros y registros contables, documentacin
bancaria, correspondencia comercial, registros oficiales, registros pblicos, etc. que pueden haber
sido proporcionados por el propio deudor tributario, por terceros u obtenidos directamente por la
Administracin Tributaria en ejercicio de su funcin fiscalizadora.
. Base Presunta: cuando la Administracin Tributaria, al no contar con los elementos necesarios
para determinar la obligacin sobre base cierta, lo hace en mrito a un conjunto de hechos y
circunstancias ciertos y comprobados que, por su relacin normal con el hecho generador de la
obligacin tributaria, le permiten establecer la identificacin del deudor tributario, la existencia y
cuanta de la obligacin tributaria.
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Incremento Patrimonial
HECHO CIERTO (ostensible)
ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIN
Elaboracin de Probabilidad de la
HECHO
una regla de existencia de otro
CIERTO
experiencia hecho
Ahora bien, desde una concepcin clsica las presunciones legales pueden clasificarse en
presunciones legales absolutas y presunciones legales relativas.
. Presunciones legales absolutas o Iuris et de jure (de derecho y por derecho) : que no
admiten prueba en contrario que desestime la presuncin, excepto sobre el hecho cierto en que
se basa.
Por ejemplo, las diferencias de inventarios, producto de la revisin de los libros contables y la
determinacin efectuada por la Administracin Tributaria configura uno de los supuestos del
artculo 64 del Cdigo Tributario al establecer que los libros contables y declaraciones ofrecen
dudas respecto de su veracidad. Este supuesto resulta a su vez el hecho cierto que conduce a
practicar la presuncin por diferencias de inventarios establecida en el artculo 69 del Cdigo
Tributario, por lo que en aplicacin del artculo 64 del mismo Cdigo, solo admitira prueba en
contrario la diferencia de inventario contable practicada y no la presuncin propiamente dicha, ya
que este supuesto es el soporte del que se infiere la presuncin. Como podemos observar para las
presunciones absolutas el hecho cierto o indicio, es el medio de prueba, en ese sentido es
necesario que est plenamente probado por la Administracin Tributaria.
. Presunciones legales relativas (Iuris Tantum): a diferencia de las anteriores presunciones. stas
s admiten prueba en contrario.
Se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no puede ser justificado por el
deudor tributario, constituye renta neta no declarada por ste
En ese sentido el artculo 125 del Cdigo Tributario establece que los nicos medios probatorios
que pueden actuarse en las va administrativa son: los documentos, la pericia, y la inspeccin del
rgano encargado de resolver, los cuales sern valorados por dicho rgano, conjuntamente con las
manifestaciones obtenidas por la Administracin Tributaria.
Por su parte el artculo 126 del mismo cuerpo de leyes, establece que para mejor resolver el
rgano encargado podr, en cualquier estado del Procedimiento, ordenar de oficio las pruebas
que juzgue necesarias y solicitar los informes necesarios para el mejor esclarecimiento de la
cuestin a resolver.
Ahora bien, la prueba debe recaer sobre quien alega algo, ya que el principio establece: Quien
alega algo debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma mediante un hecho
positivo.
Sin embargo, como bien lo afirma Calvo Ortega, esta imputacin de la carga probatoria, tiene una
gran excepcin; las Presunciones legales Iuris Tantum, a favor de la Administracin Tributaria y
que la exonera de la prueba misma. Este es el caso de la figura del Incremento Patrimonial No
Justificado, en donde el sujeto deudor imputado debe probar el origen lcito de sus incrementos,
siendo que si no es as, la misma administracin podr presumir renta neta no declarada.
3
EDUARDO BARRACHINA, Juan. La Prueba en el Incremento No Justificado de Patrimonio. Artculo publicado
en la web: graduados-socieles.com.
4
CALVO ORTEGA, Rafael. Curso de Derecho Financiero (Derecho Tributario Parte General) Editorial Civitas.
Pg. 285, Madrid, 2000.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 21
Donaciones y Liberalidades
Para justificar el IPNJ mediante donaciones o liberalidades, stos deben constar en Escritura
Pblica o Documento de Fecha Cierta. Como podemos apreciar de esta premisa, tributariamente,
la carga probatoria en caso de donaciones y liberalidades, requiere de una solemnidad notarial
imprescindible, que puede traducirse en actos extraprotocolares (Documento de fecha cierta) o
actos protocolares (Escritura Pblica).
-Escritura Pblica
Es todo documento matriz incorporado al Protocolo Notarial, autorizado por el Notario. Sirve para
darle formalidad a la minuta y, posteriormente, presentarla a Registros Pblicos para su
inscripcin.
Sobre el particular el Cdigo Procesal Civil (CPC), en su artculo 245, seala que un documento
privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica como tal (): La presentacin del
documento ante notario pblico para que certifique la fecha o legalice la firma.
Por su parte, la Ley 26002 Ley del Notariado- en su artculo 97 seala que la autorizacin del
Notario de un instrumento pblico extraprotocolar (por ejemplo legalizacin de firmas), realizada
con arreglo a las prescripciones de esa ley, da fe de la realizacin del acto, hecho o circunstancia,
de la identidad de la persona u objetos, de la suscripcin del documento, confirindose fecha
cierta.
Ahora bien, respecto de los actos de liberalidad, pueden existir diferencias entre las formas de los
actos exigidas por la Legislacin Civil y la Tributaria. A continuacin ofrecemos un cuadro
comparativo. Es evidente decir que en materia probatoria del IPNJ debe primar la forma tributaria
ante la civil, aun cuando en algunos actos coinciden.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 22
Es de recalcar que segn lo normado por el artculo 1629 del Cdigo Civil, nadie puede dar por va
de donacin ms de lo que puede disponer por testamento.
Justificaran el Incremento Patrimonial aquellos prstamos dinerarios (Mutuos) que cumplan con
las disposiciones reglamentarias de la Ley del Impuesto a la Renta y lo dispuesto por la Ley 28194
Ley para la lucha contra la evasin y para la formalizacin de la Economa.
En principio debemos indicar que por el Mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario
una determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio que se le devuelvan otros
de la misma especie, calidad o cantidad.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 23
Contrato de Mutuo
Entrega Dinero
Mutuante Mutuatario
El artculo 60 - A del Reglamento de la LIR, dispone que los prstamos de dinero solo podrn
justificar los incrementos patrimoniales cuando se cumplan con las siguientes condiciones:
5
La SUNAT proceder a requerir a los deudores tributarios que adquirieron la condicin de no
hallados, para que cumplan con declarar o confirmar su domicilio fiscal, bajo apercibimiento de
asignarle la condicin de no habido
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 24
De conformidad con el artculo 8 de la Ley 28194, para los efectos tributarios, los mutuos de
dinero deben realizarse a travs de los siguientes medios de pago bancarios:
Depsitos en cuentas
Giros
Transferencias de Fondos
rdenes de Pago
Tarjetas de Dbito expedidas en el pas
Tarjetas de crdito expedidas en el pas
Cheques con la clusula de No Negociable, Instransferible, No a la Orden, u otra
equivalente, emitidos al amparo del artculo 190 de la Ley de Ttulos Valores.
El mismo artculo de la Ley 28194 precisa que tratndose de mutuos de dinero realizados por
medios distintos a los sealados en el prrafo precedente, la entrega de dinero por el mutuante o
la devolucin del mismo por el mutuatario no permitir que este ltimo sustente incremento
patrimonial ni una mayor disponibilidad de ingresos para el pago de las obligaciones a la
realizacin de consumos, debiendo el mutuante, por su parte, justificar el origen del dinero
otorgado en mutuo.
En ese mismo sentido el artculo 60-A inciso 3 establece la devolucin de dinero recibido en
prstamo sin utilizar los medios de pagos bancarios, se reputar como incremento patrimonial y
de haber empleado los medios de pago, deber justificar el origen del dinero devuelto.
Este requerimiento puede efectuarse mediante publicacin en la pgina web de la SUNAT, hasta el
dcimo quinto da calendario de cada mes, entre otros medios.
Los contribuyentes as requeridos tienen hasta el ltimo da hbil del mes en que se efectu la
publicacin, para declarar o confirmar su domicilio fiscal.
El Incremento Patrimonial podr justificarse con el Ingreso al pas de moneda extranjera cuyo
origen est debidamente sustentado, es la premisa fundamental vigente; sin embargo es
necesario precisar que de acuerdo con el periodo fiscalizado, el tratamiento puede diferir,
tomando en cuenta las peculiaridades normativas que sobre este concepto se han dado en el
tiempo.
En este acpite corresponde determinar si a fin de no aplicar la presuncin del IPNJ, el patrimonio
incrementado correspondiente a ejercicios anteriores al 2001 puede justificarse con los recursos
provenientes de la repatriacin de moneda extranjera.
Al respecto, cabe indicar que mediante el artculo 201 de la Ley N 23556 Ley del Presupuesto del
Sector Pblico para 1983 (publicada el 29 de diciembre de 1982) se dispuso que las personas
naturales o jurdicas que posean moneda extranjera en el exterior por cualquier concepto, podrn
ingresarla al pas, sin especificacin de procedencia y origen, libre de toda obligacin tributaria y
de toda responsabilidad penal. Quedan comprendidos en la exoneracin tributaria, los impuestos
a la renta, bienes y servicios, impuesto general a las ventas, sucesorios, a las remuneraciones y los
impuestos patrimoniales. Por Decreto Supremo, el Poder Ejecutivo fijar la fecha lmite para el
acogimiento a lo establecido en el presente artculo.
En tal sentido, mediante el artculo 1 del Decreto Supremo N 048-83-EFC se estableci que el
plazo indicado en el prrafo anterior venca el 30 de junio de 1983.
Asimismo, el artculo 2 de dicho Decreto Supremo sealaba que, para gozar de los beneficios
derivados de la repatriacin, las personas naturales o jurdicas deban ingresar la moneda
extranjera a travs del Sistema Bancario Nacional, antes del vencimiento de dicho plazo.
Por su parte, el artculo 3 de la citada norma dispuso que la sola presentacin del comprobante
que otorgue la entidad bancaria o financiera del pas, a travs de la cual se realiza el ingreso de la
moneda extranjera, bastar para acreditar haberse acogido a los beneficios contemplados en el
artculo 201 de la Ley 23556.
Posteriormente, mediante el artculo 1 del Decreto Supremo N 094-88-EF se estableci que las
personas naturales o jurdicas que posean moneda extranjera en el exterior por cualquier
concepto podrn ingresarla al pas sin especificacin de procedencia de origen, libre de toda
obligacin derivada del Impuesto a la Renta.
El artculo 2 del mencionado Decreto, estableca que para gozar de los beneficios derivados de la
aplicacin de lo dispuesto en el artculo anterior, las personas naturales o jurdicas deban ingresar
la moneda extranjera a travs de las entidades del Sistema Financiero del pas.
La sola presentacin del comprobante que otorgaba la entidad a travs de la cual se realizaba el
ingreso de moneda extranjera, bastaba para acreditar haberse acogido a los beneficios
contemplados en el Decreto Supremo.
Informe 24-2002-SUNAT/K0000
En este punto es necesario armonizar lo previsto en el inciso c) del artculo 52 de la LIR con lo
estipulado en el artculo 1 de la Ley N 27390 (30 de diciembre del 2000). En efecto el citado
artculo de la Ley 27390 establece que el ingreso al pas de moneda extranjera es libre y est
garantizado por el Estado. Asimismo el citado artculo agrega que la SUNAT no podr presumir que
se trata de renta de fuente peruana no declarada, y que con ella, los contribuyentes no podrn
sustentar incrementos patrimoniales no justificados.
Debemos entender de la noma glosada, que en caso el sujeto sustente el origen del flujo dinerario
expatriado, s justificar el incremento patrimonial. Supongamos por ejemplo que el sujeto trabaj
20 aos en el extranjero y producto de esa labor, tiene sus ahorros depositados en un banco
norteamericano que decide transferir a su cuenta bancaria en Per donde actualmente reside, en
este caso podr sustentar el origen dinerario como producto de su trabajo y podr sustentarlo con
las boletas de pago de honorarios, pago de impuestos y contribuciones sociales en el extranjero
entre otros instrumentales probatorios.
El solo ingreso al pas de moneda extranjera no habilita a que SUNAT pueda presumir que se trata
de renta de fuente peruana no declarada, por lo que en principio, no existira la obligacin de
presentar la respectiva declaracin jurada determinativa del Impuesto a la Renta, declarando el
monto correspondiente de la repatriacin.
Sin embargo, los contribuyentes no podrn justificar incrementos patrimoniales con el ingreso al
pas de moneda extranjera cuyo origen no est debidamente sustentado. En tal supuesto, se
presume que tales incrementos patrimoniales no justificados constituyen renta neta no declarada
por aquellos, por tanto gravada con el Impuesto a la Renta.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 28
Casos muy frecuente son las remesas familiares de dinero desde el exterior. Sobre el particular,
cabe sealar que incremento patrimonial no podr ser justificado con el ingreso al pas de moneda
extranjera cuyo origen no est debidamente justificado. Ello de conformidad con el artculo 52
inciso c) de la LIR.
Supongamos que el Sr. ngel Quispe radica en Espaa y es padre de la nia Patricia Quispe Arriaga
de 12 aos de edad, la cual vive en Lima con sus abuelos paternos. El Seor ngel Quispe remesa
todos los meses la cantidad de $2,000, suma que es depositada en una cuenta bancaria local a
nombre del abuelo paterno Luis Quispe.
La finalidad de dicha remesa es cubrir los diversos gastos de manutencin, educacin y salud de la
menor.
En este caso la carga probatoria es trasladada al sujeto imputado (Sr. Luis Quispe) quien deber
sustentar los fines de la remesa, acompaando documento certificado por el cnsul peruano
(documento fehaciente de fecha cierta) en Espaa donde se especifique el objeto de la remesa.
Adicionalmente deber sustentar los gastos incurridos y que fueron cancelados empleando el
dinero remesado desde el exterior.
Sustentaran el Incremento Patrimonial siempre que los ingresos percibidos puestos a disposicin
del sujeto imputado hayan sido cobrados o dispuestos por ste.
Sustentaran el Incremento Patrimonial siempre que los saldos disponibles de cuentas bancarias
hayan sido cobrados por el sujeto imputado.
En ese sentido, la fiscalizacin tributaria implica la existencia previa de las obligaciones formales,
pero principalmente sustanciales; en donde se ha verificado el hecho generador de la obligacin
tributaria y se ha identificado al sujeto pasivo.
En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Tributario dispone que la determinacin de la obligacin
tributaria efectuada por el deudor tributario est sujeta a fiscalizacin o verificacin por la
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 29
En este punto, debemos hacernos la pregunta de cules son los medios por los cuales la
Administracin Tributaria puede tomar conocimiento del Incremento Patrimonial.
Como bien seala Alva Matteucci6, el Fisco cuenta con la mayor base de datos del pas, en la cual
almacena informacin, tanto presentada por los mismos contribuyentes o terceros. All se
encontraran las declaraciones juradas mensuales, la declaracin DAOT7, PDT Notarios8, ITF9 entre
otros. Tambin la Administracin cuenta con datos que son proporcionados por entidades con las
cuales suscribe convenios de intercambio de informacin o tambin informacin pblica que obra
almacenada en los Registros Pblicos.
6
ALVA MATTEUCCI, Mario. El Incremento Patrimonial No Justificado Cundo se Configura? Actualidad
Empresarial N 193 Octubre 2009.
7
El DAOT es una declaracin informativa anual en la que se comunica a la SUNAT las operaciones del
contribuyente con proveedores y clientes.
8
El PDT Notarios es un producto informtico dirigido a los Notarios que, durante el
ejercicio a declarar, hayan realizado una autorizacin de libros y registros; Otorgado
una escritura pblica que contenga operaciones patrimoniales; Legalizado un
formulario registral; Participado en la transferencia de bienes muebles registrables o
no registrables; o, Certificado un Formulario de Inscripcin.
9
A partir de la vigencia del Impuesto a las Transacciones Financieras, la Administracin Tributaria tiene a su
disposicin toda clase de informacin bancaria: movimientos de abono y retiro en cuentas corrientes, de
ahorros, giros, transferencias, tarjetas de crdito, pagos de cuotas por prstamos recibidos, transferencias
desde y hacia el exterior, cheques de gerencia, entre otros.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 30
Las Redes Sociales: como sabemos, el auge mundial de este tipo de redes, ha permitido constatar
un inusitado flujo de informacin sobre las personas naturales: viajes, patrimonio, signos
exteriores de riqueza, entre otras variables, y aunque muchas veces dicha informacin no resulta
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 31
del todo confiable, tampoco es deleznable como una fuente pre indiciaria de incrementos
patrimoniales, la cual podra ser sometida a una contrastacin con la realidad.
Puesto que el anlisis de las redes sociales ha pasado de ser una metfora sugerente para
constituirse en un enfoque analtico y un paradigma, con sus principios tericos, mtodos de
software para anlisis de redes sociales y lneas de investigacin propios por parte de los entes
estatales. Los analistas estudian la influencia del todo en las partes y viceversa, el efecto producido
por la accin selectiva de individuos en la red pblica; desde el comportamiento hasta la actitud y
la ostentacin de riquezas. Sealando siempre los lmites constitucionales del respeto a la
intimidad, por cierto.
Mientras que el artculo 60 del Reglamento de la LIR establece, no como nmeros clausus
(es decir pueden haber otros), una serie de conceptos considerados como signos
exteriores de riqueza:
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 32
Al respecto debemos indicar que lo propia idea de riqueza expresa, sin duda, abundancia de
bienes o medios econmicos. Pero tambin opulencia, caudal, fortuna. En funcin a ello, la riqueza
produce renta y la renta incrementa la riqueza (simbiosis patrimonial). Pero mientras que la
riqueza es un concepto esttico (pues siempre viene definida con referencia a una fecha o
momento determinado en el tiempo), el concepto de renta es dinmico (incremento o
decremento de la riqueza entre dos fechas diferentes).
Es por ello que en trminos financieros, el concepto de riqueza se corresponde con el stock o
fondo, y el de renta con el de flujo.
De conformidad con el artculo 92 de la LIR, para determinar las rentas o cualquier ingreso que
justifiquen los incrementos patrimoniales, la SUNAT podr requerir al deudor tributario que
sustente el destino de dichas rentas o ingresos.
El incremento patrimonial se determinar tomando en cuenta, entre otros, los signos exteriores
de riqueza, las variaciones patrimoniales, la adquisicin y transferencia de bienes, las inversiones,
depsitos en cuentas de entidades del sistema financiero nacional o del extranjero, los consumos,
los gastos efectuados durante el ejercicio fiscalizado, aun cuando estos no se reflejen en el
patrimonio al final del ejercicio.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 33
Informacin de las Cuentas Bancarias de las que fuera titular en forma individual y
mancomunada
Relacin de Tarjetas de Crdito y consumos efectuados por ellas
Prstamos recibidos
Acciones no cotizadas en bolsa
Ingresos por rentas de primera, segunda, cuarta y quinta categora
Rentas de Fuente Extranjera
Repatriaciones de moneda extranjera
Transferencias y remesas de fondos
Documentacin sustentatoria de los movimientos bancarios registrados en los estados de
cuenta y/o reportes que mantuvo en las entidades del sistema financiero nacional y del
exterior: tales como notas de cargo, abonos, recibos o comprobantes de depsito,
constancias de retiro de efectivo, reportes de transferencias telegrficas, liquidaciones de
dinero, etc.
Relacin de ventas y/o retiros de inmuebles o vehculos efectuados en el periodo.
Documentacin sustentatoria de la adquisicin de bienes inmuebles y vehculos; tales
como, contratos (descripcin de montos y formas de pago), comprobantes de pago, ficha
de inscripcin de Registros Pblicos. Importacin de bienes efectuados, financiamiento de
las adquisiciones de dichos bienes.
Detalle los gastos personales realizados, identificando cada uno de los cargos o
egresos de sus cuentas bancarias.
Informacin sobre viajes al exterior, indicando el pas o pases de destino, detallando las
fechas de salida y de retorno, tiempo de estada en el exterior y el monto de dinero
gastado en cada viaje.
Documentacin sustentatoria detallada de los consumo personales y/o familiares de
alimentacin, vestido, mantenimiento de casa y vehculo, servicios pblicos, educacin,
diversin, recreacin y otros consumos debidamente sustentados.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 34
Derecho a la Intimidad
(Derecho Lder)
La Intimidad es la parte de la vida de una persona que no ha de ser observada desde el exterior, y
afecta slo a la propia persona. Se incluye dentro del mbito privado de un individuo cualquier
informacin que se refiera a sus datos personales, relaciones, salud, correo, comunicaciones
electrnicas privadas, etc. El derecho que poseen las personas de poder excluir a las dems
personas del conocimiento de su vida personal, es decir, de sus sentimientos y comportamientos.
Una persona tiene el derecho a controlar cundo y quin accede a diferentes aspectos de su vida
personal. El derecho a la intimidad consiste en una especie de barrera o cerca que defiende la
autonoma del individuo humano frente a los dems y, sobre todo, frente a las posibles injerencias
indebidas de los poderes pblicos, sus rganos y sus agentes. El Derecho a la Intimidad se
encuentra explcitamente reconocido en el artculo 2 de la Constitucin.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 35
Respecto al punto ii) del citado requerimiento, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el
hecho que el contribuyente identifique a la persona con la que viaj resulta prima facie
desproporcionado, en la medida que no aporta datos relevantes para determinar el desbalance
patrimonial del sujeto fiscalizado, salvo que dicha persona sea un dependiente econmicamente
de ste. Pues si bien, goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga
que motivar adecuadamente sus requerimientos, ms aun cuando la informacin solicitada no
determina por s misma una finalidad de relevancia tributaria evidente. En ese sentido, tal punto
especfico del requerimiento deviene en arbitrario, afectndose con ello el derecho a la intimidad.
Sin embargo no exime al actor de los otros puntos del requerimiento, que s resultan legtimos
para medir adecuadamente un desbalance patrimonial.
-La Reserva Tributaria y el Secreto Bancario como contenidos del Derecho a la Intimidad.
El artculo 2 numeral 7 de la Constitucin Poltica del Per establece que toda persona tiene
derecho a la intimidad.
Por su parte, el artculo 2 numeral 5 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho
a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibir de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informaciones que
afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.
El segundo prrafo del citado artculo establece que el secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una Comisin Investigadora del
Congreso con arreglo a ley y siempre que se refiera al caso investigado.
Como podemos observar, tanto el secreto bancario como la reserva bancaria son derechos
fundamentales de la persona, relacionados con el derecho a la intimidad, sin embargo
relativizados, pues el propio texto constitucional permite su vulneracin en casos puntuales,
siempre que estn amparados en ley y se circunscriban al caso concreto que se pretende
investigar.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 36
Dice la referida sentencia; que ni el secreto bancario ni la reserva tributaria forman parte del
contenido esencial del derecho fundamental a la intimidad, por lo que nicamente se encuentran
proscritas aquellas limitaciones cuyo propsito es la de quebrar la esfera privada del individuo y
ocasionarle prejuicios reales o potenciales de la ms diversa ndole, ms no aquellas que,
manteniendo el margen funcional del elemento de reserva que le es consustancial, sirva a fines
constitucionalmente legtimos y se encuentren dentro de los mrgenes de los informado por la
razonabilidad y proporcionalidad.
- La Reserva Tributaria
El artculo 85 del Cdigo Tributario establece que tendr carcter de informacin reservada, y
nicamente podr ser utilizada por la Administracin Tributaria, para sus fines propios: la cuanta
y las fuentes de las rentas, los gastos, la base imponible o cualquier otro dato relativo a dichos
conceptos, cuando estn contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por
cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros.
Tambin tendr carcter de reservada la informacin sobre tramitacin de denuncias por delito
tributario y aduanero.
-La Reserva Tributaria como obligacin de las entidades del Sistema Financiero Nacional y Otros
La obligacin de la Reserva Tributaria se extiende a las entidades del Sistema Financiero Nacional
que celebren convenios con la Administracin Tributaria, quienes no podrn utilizar la informacin
materia de proteccin para sus fines propios; asimismo, la obligacin de la reserva tributaria se
hace extensiva a cualquier otro sujeto o entidad que tenga acceso a informacin tributaria
restringida por el Cdigo Tributario.
Siendo que la reserva tributaria constituye un contenido no esencial del derecho a la intimidad, la
propia Constitucin permite que se pueda abrir en determinadas circunstancias que son
desarrolladas por el Cdigo Tributario; estas circunstancias pueden deberse a solicitud motivada
de rganos constitucionales, por fines de investigacin acadmica, para fines estadsticos,
intercambio de informacin entre Estados, entre otros.
A continuacin exponemos las excepciones a la Reserva Tributaria que plantea el artculo 85 del
Cdigo Tributario.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 37
La informacin que requiera el MEF, para evaluar, disear, implementar, dirigir y controlar
asuntos relativos a la poltica tributaria y arancelaria. En ningn caso la informacin
permitir la identificacin de los contribuyentes.
Segn el inciso d) del artculo 85 del Cdigo Tributario, tambin es una excepcin a la reserva
tributaria, la informacin de terceros independientes utilizados como comparables por la
Administracin Tributaria en actos administrativos que sean el resultado de la aplicacin de las
normas sobre precios de transferencia. Esta informacin slo podr ser revelada ante las
autoridades administrativas y el Poder Judicial cuando los actos de la Administracin Tributaria
sean objeto de impugnacin.
Segn este procedimiento, la SUNAT podr exigir a los deudores tributarios que designen en un
plazo de 15 das hbiles contados a partir del da siguiente de la notificacin del primer
requerimiento en la que se les solicite la sustentacin de los reparos hallados como consecuencia
de la aplicacin de las normas sobre precios de transferencia, hasta 2 representantes, con el fin de
tener acceso a la informacin de terceros independientes utilizados como comparables como la
Administracin Tributaria. El requerimiento deber dejar constancia expresa de la aplicacin de
normas sobre precios de transferencia.
Los deudores tributarios que sean personas naturales podrn tener acceso directo a la
informacin antes referida.
El artculo 85 del Cdigo Tributario establece que a juicio del jefe del rgano administrador de
tributos, la Administracin Tributaria, mediante Resolucin de Superintendencia o norma de rango
similar, podr incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a
inscribirse en el Registro nico del Contribuyente proporcione a la Administracin Tributaria a
efecto que se le otorgue dicho nmero, y en general, cualquier otra informacin que obtenga de
dicho sujeto o de terceros.
Podemos observar, que existe una facultad discrecional de la Administracin Tributaria para
disponer el tratamiento de informacin reservada a algunos datos contenidos en el Registro nico
del Contribuyente; no obstante siendo una atribucin discrecional, sta requiere ser controlada
por principios constitucionales de igual ante la ley y no discriminacin; as como de los principios
administrativos de uniformidad e imparcialidad, estndole negada la posibilidad de establecer
criterios personales o subjetivos en la adecuacin de esta posibilidad de reserva tributaria que
puedan devenir en arbitrarios.
Consulta 1
Consulta 2
- El Secreto Bancario
El alcance y objeto del secreto bancario se encuentra regulado por el artculo 140 de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros, Ley N 26702, cuyo tenor seala que est prohibido a las empresas del sistema
financiero nacional; as como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier informacin
sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorizacin escrita de stos, o
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 40
cuando la informacin sea requerida por los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus
funciones y con especfica referencia a un proceso determinado, en el que sea parte el cliente a
quien se contrae la solicitud.
Podemos observar del texto normativo que el secreto bancario es una garanta constitucional que
no ampara todas las modalidades de operaciones financieras que pueda tener un determinado
sujeto con un banco del sistema financiero nacional, sino que se restringe a las llamadas
operaciones pasivas.
Segn la SBS10 las operaciones que realizan los bancos se clasifican segn la posicin que su
resultado econmico tiene en el Balance. Desde esa perspectiva, son operaciones pasivas aquellas
en las cuales el banco toma fondos del pblico o de otras entidades o del Banco Central, que
constituyen deudas de la entidad bancaria y se registran contablemente en el pasivo del balance.
Aqu se encuentran por ejemplo las operaciones de depsitos, sean a la vista o a plazos, de
ahorros, la emisin de obligaciones (bonos), las deudas con otros bancos y los prstamos y
redescuentos que otorga el Banco Central.
No se encuentran protegidas por el secreto bancario aquellas operaciones no pasivas, como las
operaciones activas y las operaciones neutras.
Las operaciones activas son las que se registran contablemente en el activo del balance; as por
ejemplo, las operaciones por las cuales el banco otorga crditos a sus clientes, sean prstamos,
apertura de crditos, descuentos de documentos, entre otras. Por otro lado las operaciones que
no son activas ni pasivas, se denominan neutras y comprenden en general a todos los servicios que
presta el banco, sea cobranzas, pagos, entre otros.
Caso 1
A la pregunta de si las operaciones de transferencias de fondos que realizan las empresas del
Sistema Financiero Nacional, de aquellos deudores tributarios sujetos a fiscalizacin, incluidos con
los que stos guarden relacin y que se encuentren vinculados a los hechos investigados, estn
comprendidas dentro de los alcances del secreto bancario?
Consulta 2
10
Oficio N 12957-2007-SBS
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 41
A la pregunta de si las operaciones de giros bancarios que realizan las empresas del Sistema
Financiero Nacional, de aquellos deudores tributarios sujetos a fiscalizacin, incluidos con los que
stos guarden relacin y que se encuentren vinculados a los hechos investigados, estn
comprendidas dentro de los alcances del secreto bancario?
La Administracin Tributaria ha dictaminado que dado que los giros constituyen operaciones
bancarias neutras, las mismas no se encuentran protegidas por el secreto bancario. Pudiendo ser
requeridas directamente a las empresas del Sistema Financiero Nacional.
Consulta 3
A la pregunta de si las operaciones de cartas de crdito que realizan las empresas del Sistema
Financiero Nacional, de aquellos deudores tributarios sujetos a fiscalizacin, incluidos con los que
stos guarden relacin y que se encuentren vinculados a los hechos investigados, estn
comprendidas dentro de los alcances del secreto bancario?
No obstante, si la informacin relacionada con dicha operacin implica facilitar informacin con
respecto a algn depsito bancario involucrado en la misma; tal informacin deber ser requerida
por la Administracin Tributaria mediante juez, al estar comprendida dentro de los alcances del
literal a) del numeral 10 del artculo 62 del Cdigo Tributario.
De conformidad con el artculo 236 del Cdigo Procesal Penal, El Juez a pedido del Fiscal, podr
levantar la reserva tributaria y requerir a la Administracin Tributaria la exhibicin o remisin de la
informacin, documentos y declaraciones de carcter tributario que tenga en su poder, cuando
resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del caso investigado.
De conformidad con el artculo 235 del Cdigo Procesal Penal el Juez de la Investigacin
Preparatoria, a solicitud del fiscal, podr ordenar, reservadamente y sin trmite alguno, el
levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del
caso investigado.
Recibido el informe de parte de la entidad bancaria, el juez previo pedido del fiscal, podr
proceder a la incautacin de documentos, ttulos valores, sumas depositadas y cualquier otro bien
o al bloqueo e inmovilizacin de las cuentas, siempre que exista fundadas razones para considerar
que tiene relacin con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para
los fines del proceso, aunque no pertenezca al imputado o no se encuentre registrado a su
nombre.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 43
Las entidades bancarias requeridas con la orden judicial debern proporcionar inmediatamente la
informacin correspondiente y, en su momento, las actas y documentos, incluso su original, s as
se ordena, y todo otro vnculo al proceso que determine el Juez por razn de su actividad.
Si bien el mercado de valores en el Per no es muy desarrollado, las personas naturales pueden
acceder tanto al mercado primario como secundario, o a travs de intermediarios institucionales o
burstiles para la adquisicin de estos valores que reflejen una real capacidad adquisitiva de las
personas que redunden en el incremento de su patrimonio. A continuacin exponemos algunos
conceptos a tomar en cuenta cuando se trate de medir estos patrimonios financieros.
Es el mercado donde los prestatarios consiguen capital de los prestamistas, en forma directa o
indirecta a travs de los intermediarios financieros: bancos, Fondos Mutuos de Inversin entre
otras instituciones, para invertirlos en proyectos de inversin por los cuales asumen un riesgo.
Comprende valores de renta fija y de renta variable.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 44
DE RENTA FIJA
Rentabilidad Constante Bonos
Rentabilidad Independiente Certificados de Depsito
de la empresa emisora Ttulos Pblicos
Tasa de Inters Fija ()
Perodo de Duracin
Pasivo para el Emisor
Mercado de
Capitales
Tipos de
DE RENTA VARIABLE
Instrumentos Ganancia variable Acciones Comunes
Acciones de Inversin
O Valores Dependiente de Resultados
Certificado de Depsitos
de la empresa emisora
Inversionista participa en la Americanos (ADR)
propiedad, utilidad y riesgos Pagar
de la emisora ()
Acciones Comunes
Bonos Corporativos
MERCADO PRIMARIO
Bonos Hipotecarios
Es aquel donde se negocian
Bonos de Titulizacin
los ttulos de reciente
Bonos Certificados
emisin por primera vez
Certificados de Depsitos
Negociables
Instrumentos de Corto
Plazo
Mercado de
Acciones de Inversin
Valores Acciones Preferenciales
MERCADO SECUNDARIO
Es aquel donde se negocian ADR
valores previamente ADS
colocados en mercados Certificado de Participacin
primarios: Generalmente en Bolsa de Valores
Bolsa de Valores Certificados de Participacin
Fondos Mutuos de valores
Certificado de Participacin
Fondos de Inversin
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 45
Inversionistas
Institucionales
FONDOS DE INVERSIN
Es un patrimonio integrado por un conjunto de
valores y dinero para su inversin en
instrumentos financieros. Se conocen tambin
como Fondos cerrados, debido a que el N de
cuotas es fijo y no son susceptibles de rescate,
reembolso o de incremento en su valor por
nuevas aportaciones
Ahora bien, esta reserva puede abrirse mediante autorizacin expresa y escrita del inversionista, o
cuando medie solicitud de CONASEV o concurra una excepcin legal.
11
Decreto Supremo N 176-2011-EF de fecha 29/09/2011 precisa el costo computable que aplicar
CAVALI como agente retenedor del impuesto a la renta por ganancias de capital.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 46
Este instrumento virtual permite acceder a informacin pblica sobre la titularidad de acciones
registradas en la Superintendencia del Mercado de Valores, y que puede ser muy til para medir el
patrimonio financiero de una persona.
El artculo 2 inciso 10 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho al secreto y la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen.
Ahora bien, respecto de los libros, comprobantes y documentos contables, stos se encuentran
dentro del mbito de la privacidad de las personas; sin embargo el propio texto constitucional
otorga una licencia a la facultad de fiscalizacin de la propia Administracin Tributaria.
El ltimo prrafo del inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin establece que los libros,
comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin
de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no
pueden incluir su sustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.
El artculo 62 del Cdigo Tributario establece como una facultad discrecional de la Administracin
Tributaria durante un Procedimiento de Fiscalizacin, siempre que presuma la existencia de delito
de evasin tributaria y cuente con autorizacin judicial previa, la posibilidad de practicar
incautaciones de libros, archivos, documentos, registros en general y bienes, de cualquier
naturaleza, incluidos programas telemticos y archivos en soportes magnticos o similares que
guarden relacin con la realizacin de hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, por
un plazo que no podr exceder de 45 das hbiles, prorrogables por 15 das hbiles.
Solicitud de Incautacin
La solicitud de la Administracin debe ser motivada y deber ser resuelta por cualquier Juez
Especializado en lo Penal, en el trmino de 24 horas, sin correr traslado a la otra parte. (Inaudita
Parte).
De conformidad con el numeral 6 del artculo 62, es tambin una facultad discrecional de la
Administracin Tributaria, siempre que presuma la existencia de evasin tributaria, la posibilidad
de inmovilizar los libros, archivos, documentos y bienes de cualquier naturaleza, en el caso de la
SUNAT, por un perodo de 10 das hbiles prorrogable por un plazo mximo de 60 das hbiles,
siempre que medie, para la prrroga, Resolucin de Superintendencia.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 48
Como podemos observar de la norma invocada, esta facultad discrecional se ejerce como una
especie de medida cautelar para prever probables alteraciones de la documentacin contable y
otros bienes relacionados con la presuncin de un delito tributario. Al no evidenciarse una
vulneracin al secreto documentario, esta facultad no precisa la autorizacin judicial que s
requiere, por ejemplo, el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria.
Siendo que los controles a esta facultad discrecional son la temporalidad de la medida (incluso su
prorroga), la competencia funcional de esta ltima donde se necesitar obligatoriamente de una
Resolucin de Superintendencia, norma mxima emitida por la Administracin Tributaria. Y la
sustentacin de un hecho determinante vinculado con la presuncin de evasin tributaria.
El cuarto prrafo del numeral 10 del artculo 2 de la Constitucin establece que los documentos
privados obtenidos con violacin del derecho al secreto de las comunicaciones no tienen efecto
legal.
Como un efecto del precepto constitucional, la Doctrina ha desarrollado la teora del fruto del
rbol prohibido. Esta doctrina postula el principio que toda prueba obtenida mediante el
quebrantamiento de una norma constitucional, aun cuando lo sea por efecto reflejo o derivado,
ser ilegtima como el quebrantamiento que la provoc. La exclusin de la prueba ilcita abarca no
solo a la prueba en s, sino tambin al fruto de la misma. Esta tesis se fundamenta en la
preponderancia que debe existir en los derechos fundamentales de la persona, lo que no se
lograra en forma objetiva, si se le da validez al fruto de una violacin constitucional.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 49
Derecho a la Libertad
Individual
(Derecho Lder)
Derecho a la
Derecho a No ser detenido Derecho a No ser
Inviolabilidad de
sin motivacin judicial Incomunicado
Domicilio
Facultad de Inspeccin del domicilio particular o de local cuando ste se encuentre cerrado
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 50
El artculo 2 inciso f) de la Constitucin establece que nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante
delito.
El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o al
trmino de la distancia.
La citacin deber contener como datos mnimos el objeto y el asunto de sta, la identificacin del
deudor tributario o tercero, la fecha y hora en que deber concurrir a las oficinas de la
Administracin Tributaria, la direccin de esta ltima y el fundamento y/o disposicin legal
respectiva.
El artculo 2 inciso 2 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la ley, y que nadie debe ser discriminado por condicin econmica o de cualquier otra ndole.
Como sucedneo de este precepto constitucional la Ley General del Procedimiento Administrativo
desarrolla el Principio de Imparcialidad en el sentido que las autoridades administrativas actan
sin ninguna clase de discriminacin entre los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela
igualitarios frente a los procedimientos, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con
atencin al inters general.
La misma norma matriz del derecho administrativo establece tambin el Principio de Uniformidad
que prescribe que la Administracin en su actuacin deber establecer requisitos similares pata
trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en regla general. Toda diferencia deber sustentarse en criterios objetivos
debidamente sustentados (control de los hechos determinantes).
El artculo 2 numeral 23 establece que toda persona tiene derecho a la legtima defensa.
Deriva de ello el Derecho al Debido Procedimiento como un principio explcito en la Ley General
del Procedimiento Administrativo que establece que los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el
derecho a exponer sus argumentos y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho.
En ese mismo sentido, el Tribunal Fiscal mediante acta de reunin de Sala Plena N 2003-24
acord que: de los supuestos que habilitan la interposicin de la queja se aprecia que su
naturaleza es la de un remedio procesal que ante la afectacin o posible vulneracin de los
derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas
Principio de Conducta Procedimental
Principio de Celeridad
Quien participa en el procedimiento debe ajustar su actuacin de tal modo que dote al
procedimiento de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo
razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el
ordenamiento.
Principio de Predictibilidad
a) Predios
b) Vehculos, embarcaciones y aeronaves
c) Acciones no cotizadas en bolsa, participaciones, aportes, aportaciones
d) Depsitos, Ttulos, acciones cotizadas en bolsa, efectivo, aporte en fondos colectivos
e) Otros bienes
f) Resultado de operaciones de crdito (Crditos concedidos Crditos Recibidos)
g) Informacin con respecto de bienes, inversiones y obligaciones fuera del pas.
PATRIMONIO = a + b + c + d + e + f + g
Desde esa perspectiva, la referida resolucin instrumentaliza los medios necesarios para que los
Sujetos No Inscritos obtengan su Cdigo de Identificacin Personal (CIP) que les permita obtener
el cdigo de usuario y la clave SOL a fin de proporcionar la informacin que la SUNAT les hubiera
requerido presentar sobre sus bienes y/u obligaciones cuando dicha presentacin deba realizarse:
Debe considerarse como Sujeto No Inscrito a la persona natural, sociedad conyugal o sucesin
indivisa, domiciliada o no que para efectos del Impuesto a la Renta que:
Como bien sealan merino Espinoza y Nocete Correa12, en nuestros tiempos, el intercambio de
informacin constituye un mecanismo esencial cuya finalidad primordial radica en favorecer la
correcta aplicacin de los regmenes tributarios sustantivos establecidos por los distintos estados,
convirtindose en una herramienta fundamental para las administraciones tributarias que
pretenden evitar la prdida de recaudacin derivada de la falta de conocimiento de las rentas
obtenidas por sus contribuyentes en otros estados.
Las clusulas referidas permiten a las autoridades competentes de los Estados contratantes
intercambiar informacin necesaria relativo a los impuestos de cualquier especie y descripcin
exigidos por cuenta de los Estados partcipes de dichas convenciones, cobrando relevante
importancia la informacin sobre rentas y patrimonios fundamentalmente en lo concerniente a
las personas naturales; objeto de fiscalizacin en los incrementos patrimoniales no justificados.
Asimismo estos convenios establecen pautas de reserva al prescribir que la informacin obtenida
ser mantenida en secreto y solo se comunicar a las personas o autoridades (incluidos los
12
MERINO ESPINOZA, Mara y NOCETE CORREA, Francisco. El Intercambio de Informacin Tributaria en el
Derecho Internacional Europeo y Espaol. Instituto de Estudios Fiscales - 2011
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 57
Dichas autoridades solo utilizarn las informaciones para los fines tributarios, y de corresponder,
podrn revelarlas en los tribunales judiciales, teniendo en cuenta las disposiciones legales y
constitucionales de cada Estado; as como, la reciprocidad del tratamiento.
Bajo este esquema, la autoridad competente del estado contratante requerido deber obtener y
proveer informaciones que posean las instituciones financieras, mandatarios o personas que
actan como representantes, agentes o fiduciarios. Respecto a participaciones sociales o a
participaciones en sociedades de capital, la informacin requerida puede alcanzar incluso a las
acciones al portador que suelen ser los instrumentos ms opacos en el circuito financiero
internacional.
En ningn caso se podr obligar a un Estado a suministrar informacin que revele secretos
empresariales, comerciales, industriales o profesionales, procedimientos comerciales o
informaciones cuya comunicacin sea contraria al orden pblico.
Fiscalizacin simultnea
Debemos tener en cuenta que el ltimo de los convenios de la materia suscritos por el Per
(aplicable desde el 2010); Convenio entre la Repblica del Per y la Repblica Federativa de Brasil
para evitar la doble tributacin y prevenir la evasin fiscal en relacin con el Impuesto a la Renta,
en el sentido que los Estados contratantes se consultarn a fin de determinar los casos y
procedimientos para la fiscalizacin simultnea de impuestos. Se entiende por fiscalizacin
simultnea a un acuerdo entre los estados participantes en el convenio para fiscalizar
simultneamente, cada uno en su territorio, la situacin tributaria de una persona o personas que
posean intereses comunes o vinculados, a fin de intercambiar las informaciones relevantes que
obtengan.
El artculo 60 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece 2 metodologas para
efectos de la determinacin del Incremento Patrimonial No Justificado:
No obstante, la misma norma establece un glosario de definiciones que deben tenerse en cuenta
en la aplicacin de uno u otro mtodo a aplicar:
Patrimonio: Conjunto de activos (bienes) deducidos los pasivos (obligaciones) del deudor
tributario.
Pasivos: Conjunto de obligaciones que guarden relacin directa con el patrimonio adquirido y que
sean demostradas fehacientemente.
Patrimonio Inicial: Patrimonio del deudor tributario determinado por la SUNAT al 1 de enero del
ejercicio, segn informacin obtenida del propio deudor tributario y/o de terceros.
Y deduciendo las transferencias de propiedad, los retiros en las cuentas bancarias, los prstamos
de dinero que renan los requisitos reglamentarios y otros pasivos.
Debemos precisar que se tomar las referidas variables (adquisiciones, depsitos, transferencias o
retiros efectuados por el deudor tributario durante el ejercicio) sean a ttulo oneroso o gratuito.
Segn lo dispone el mismo reglamento.
Variacin Patrimonial: Es la diferencia entre el patrimonio final y el patrimonio inicial del ejercicio.
VP = PF PI
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 61
Tambin debern considerarse la adquisicin de bienes aun cuando al final del ejercicio no se
reflejen en su patrimonio, sea por extincin, enajenacin o donacin, entre otros.
Finalmente, son considerados consumos los retiros de las cuentas de entidades del sistema
financiero de fondos depositadas durante el ejercicio.
Valor del inmueble donde reside habitualmente el deudor y su familia o el alquiler que
paga por el mismo
Valor de las fincas de recreo o esparcimiento
Vehculos y embarcaciones
Caballerizas de lujo
Nmero de servidores
Viajes al exterior
Clubes sociales
Gastos en educacin
Obras de arte
Valorizacin de los Signos Exteriores de Riqueza: Para ese efecto se tomar en cuenta el valor de
adquisicin, produccin o construccin, segn corresponda, sin perjuicio que la SUNAT pueda
aplicar valor de mercado cuando el valor asignado al bien ofreciera dudas.
Se comprob que las acciones de Torococha fueron adquiridas con parte del dinero proveniente
de la venta del inmueble de San Miguel.
Se desconoce el origen de los depsitos realizados en la cuenta de ahorros BSP los meses de abril,
mayo y julio.
El saldo final de la cuenta de remuneraciones en el banco Escocia Bank es de 100
CONSUMOS
Inmueble de San Miguel vendido 800
Depsitos en el Banco BSP no reflejados al 31 4,500
de diciembre del 2011
Depsitos en el Escocia Bank no reflejados al 31 4,700
de diciembre del 2011
Total 10,000
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 64
Consiste en sumar las adquisiciones de bienes (a ttulo oneroso o gratuito), los depsitos en las
cuentas del sistema financiero, los gastos y, en general, todos los desembolsos efectuados durante
el ejercicio.
Como desembolso se computar, incluso, las disposiciones de dinero para pago de consumos
realizados a travs de tarjeta de crdito. Asimismo se computarn las disposiciones dinerarias
para pagar impuestos y prstamos.
Mientas que como flujo negativo, se deducirn las adquisiciones y los depsitos provenientes de
prstamos obtenidos y que cumplan los requisitos reglamentarios.
En ese sentido, y con los mismos supuestos del anterior ejemplo tendramos la siguiente
determinacin:
13
Debemos precisar que si bien hubo un retiro en efectivo del patrimonio del deudor (400), este ya se
encuentra reflejado al 31 de diciembre del 2011, por la adquisicin de acciones. Por lo tanto ya no debe ir
dentro del concepto de consumo.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 65
ACTIVOS
Inmuebles 1,600
Vehculos 400
Depsitos Banco BSP 6,000
Depsitos Banco Escocia Bank 4,800
Acciones 400
Total adquisiciones de bienes y desembolsos 13,200
PASIVOS
Prstamos de bancos (800)
Total de pasivos (800)
Incremento Patrimonial 12,400
Renta declarada y percibida (5ta. Categora) (4,800)
Ingreso percibido venta de inmueble (400)
Incremento Patrimonial No justificado 7,200
De igual modo, el inciso b) del mencionado artculo, establece que la valorizacin de los signos
exteriores de riqueza, en caso de haber adquirido el bien ostensible a ttulo gratuito,
obligatoriamente deber tomarse el valor de mercado.
La LIR en su artculo 32 establece que en los casos de ventas, aportes de bienes y dems
transferencias de propiedad, de prestacin de servicios y cualquier otro tipo de transaccin a
cualquier ttulo. El valor asignado a estas prestaciones, para efectos del Impuesto a la Renta, ser
el de mercado.
Precisa la norma, que si el valor asignado difiere al de mercado, sea por sobrevaluacin o
subvaluacin, la SUNAT proceder a ajustarlo tanto para el adquirente como para el transferente.
14
Aun cuando cierto sector de la doctrina nacional (por ejemplo Ossio Gargurevich) opina que la
norma sobre el ajuste a valor de mercado constituye una presuncin relativa, la Primera
Disposicin Final del Decreto Legislativo N 941 (20.12.2003) ha precisado (o interpretado
autnticamente) que el ajuste de operaciones a su valor de mercado no constituye un
procedimiento de determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta.
14
Ossio Gargurevich, Jorge. Aplicacin del valor de mercado en la transferencia de bienes a los fines del
Impuesto a la Renta: ndole y alcances. IPDT.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 66
Estamos entonces ante una norma de valoracin de carcter material y no presuntiva, y que para
su aplicacin requiere de ciertas definiciones legales sobre el concepto polivalente del valor de
mercado: operaciones con terceros, comparables, tasacin, ndices burstiles, indicadores
oficiales, indicadores reconocidos en el mercado, entre otros, son criterios objetivos para deslindar
dicho valor.
en un ejercicio determinado.
El artculo 60 del Reglamento de la LIR establece las reglas especficas sobre tipo de cambio,
segn sea el Mtodo empleado.
El mismo artculo seala que para todo efecto, los tipos de cambio a tomarse en cuenta son los
publicados por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP en su pgina web o en el Diario
Oficial El Peruano.
http://www.sbs.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=0&JER=147
A modo de ejemplo, ingresando a este link de la pgina web de la SBS podemos obtener
informacin oficial sobre Tipos de Cambio15:
15
Si la referida Superintendencia no publica el tipo de cambio promedio ponderado compra y/o promedio
ponderado venta correspondiente a las fechas sealadas en el presente inciso, se deber utilizar el tipo de
cambio que corresponda al cierre de operaciones del ltimo da anterior a tales fechas segn corresponda.
Para este efecto, se considera como ltimo da anterior al ltimo da respecto del cual la citada
Superintendencia hubiere efectuado la publicacin correspondiente, aun cuando dicha publicacin se
efecte con posterioridad a las fechas sealadas anteriormente.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 70
Patrimonio Inicial
EL importe del Patrimonio Inicial del ejercicio sujeto a fiscalizacin ser el que corresponde al
Patrimonio Final al 31 de diciembre del ejercicio precedente.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 72
Consumos
Deduccin Deduccin
Las rentas o ingresos percibidos por el deudor Las adquisiciones de bienes por donaciones u
tributario en el ejercicio, previa comprobacin otras liberalidades, que consten en escritura
de la SUNAT, aun cuando no hubiere pblica u otros documentos fehacientes.
presentado la declaracin.
Caso Prctico
El Sr. X declar durante el Ejercicio 2011 Impuesto a la Renta, los siguientes ingresos:
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 74
Rentas de 1ra. Categora (alquiler de predio) 300,000 (solo 200,000 han sido percibidos)
Rentas de Trabajo Cuarta Categora 500,000
Total 800,000
Al Sr. X se le realiz una fiscalizacin concerniente al Ejercicio 2011 del Impuesto a la Renta.
En dicho procedimiento se detect, por parte del contribuyente, la adquisicin de 2 inmuebles
valorizados en 1 000 000 que no contaban con ningn respaldo documentario fehaciente (una
escritura pblica de donacin por ejemplo).
Asimismo, el Juzgado Penal de Turno levant el secreto bancario al contribuyente, producto del
cual se le encontr depsitos en bancos por 500,000. No obstante es de recalcar que 150,000 de lo
hallado corresponde a depsitos efectuados por el contribuyente el 2010.
Etapa Probatoria
Determinacin
INGRESOS
Renta Bruta de Primera Categora 300,000
Impuesto a la Renta de Primera Categora (15,000)
Renta Bruta de Cuarta Categora 500,000
Impuesto a la Renta de Cuarta Categora (96,997)
Renta de Primera Categora No Percibida (100,000)
TOTAL DE FONDOS DISPONIBLE 588,003
EGRESOS
Depsitos Bancarios 2011 350,000
Adquisicin de inmuebles 1,000,000
TOTAL EGRESOS 1,350,000
Incremento Patrimonial No Justificado 761,997
Atribucin del 50% a cada cnyuge, pues no 380,099
tributan como Sociedad Conyugal
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 75
Conforme a lo dispuesto por el artculo 164 del Cdigo Tributario, toda accin u omisin que
importe violacin de normas tributarias, constituye infraccin sancionada de acuerdo con lo
establecido en el Ttulo I del Libro Cuarto del Cdigo Tributario sobre Infracciones y Sanciones
Administrativas.
A su vez de acuerdo con el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo antes mencionado, constituye
infraccin relacionada con el cumplimiento de obligaciones tributarias, no incluir en las
declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o
declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan en la determinacin de la
obligacin tributaria.
Por su parte, el artculo 65 del Cdigo Tributario posibilita que la Administracin Tributaria pueda
determinar la obligacin tributaria sobre base presunta. Sealando el mismo artculo que las
presunciones sern consideradas para efecto de los tributos que constituyen el Sistema
Tributario Nacional y sern susceptibles de la aplicacin de las multas establecidas en la Tabla de
Infracciones y Sanciones.
Sancin de Despido
Los Funcionarios o servidores pblicos de las Entidades a que hace referencia el artculo 1 de la
Ley N 2744416; inclusive aquellas bajo el mbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado, que como producto de una fiscalizacin o verificacin tributaria,
se le hubiere determinado un incremento patrimonial no justificado, sern sancionados con
16
La Ley General del Procedimiento Administrativo entiende por Entidad de la Administracin Pblica al
Poder ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, Poder Legislativo, Poder
Judicial, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Constitucionales Autnomos, Programas y
Proyectos de Estado, Personas Jurdicas de Rgimen Privado que presten servicios o ejercen funcin
administrativa, en virtud de concesin, delegacin o autorizacin del Estado.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 76
despido, extinguindose el vnculo laboral con la entidad, sin perjuicio de las acciones
administrativas, civiles y penales que correspondan.
La sancin de despido se impondr por la entidad empleadora una vez que la determinacin de la
obligacin tributaria quede firme o consentida en la va administrativa (que cause Estado
Administrativo).
Sancin de Inhabilitacin
Los funcionarios o servidores pblicos sancionados por las causas antes sealadas en el prrafo
anterior, no podrn ingresar a laborar en ninguna entidad pblica, ni ejercer cargos derivados de
eleccin pblica, por el lapso de 5 aos de impuesta la sancin.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 77
4.1 Sobre el Aforismo del Olea Non Peculia (El Dinero No Huele)
Cuenta Suetonio que en cierta ocasin, Tito reprendi a su padre, el emperador Vespasiano,
porque haba establecido un impuesto sobre la orina y las letrinas, lamentando que sacase dinero
de procedencia tan poco limpia.
Entonces Vespasiano se llev a la nariz el dinero del primer pago y le pregunt a su hijo: acaso te
molesta su olor?. Tito lo neg. Vespasiano entonces contest: Sin embargo, este dinero procede
de la orina. Es decir: Pecunia non olet: el dinero (de la orina) no huele (mal).
Dicha expresin histrica ha quedado patentada para justificar, ms all de la metfora, la utilidad
del dinero a pesar de su procedencia.
Quiero partir de este cnico aforismo romano para introducirnos en el tema, no tan especulativo,
acerca de la factibilidad de gravar los actos ilcitos, especficamente, los rditos que pudieran
producir el cometimiento de dichos actos y su posible imposicin en el mbito del Impuesto a la
Renta en nuestro Pas.
En principio debemos decir que la fiscalidad de los hechos ilcitos, no obstante su prosapia
temtica que viene desde la antigua Roma, es, ahora mismo, una cuestin harto polmica, en un
contexto internacional en el cual, el volumen de recursos econmicos que generan las actividades
ilcitas y delictivas es inmenso. En efecto existe una variada gama de actos realizados al margen de
la ley (como por ejemplo: el trfico de armas, de drogas y animales; la prostitucin, la
compraventa de mercaderas y servicios falsificados o adulterados, explotacin de juego
clandestino, el comercio de productos de contrabando, la corrupcin de funcionarios entre otros
ilcitos) que genera una considerable circulacin de capitales que supera incluso, en algunos casos,
los guarismos de las actividades lcitas.
Muchos de estos actos, hechos o negocios ilcitos, adems de ocasionar, en mayor o menor
medida, perjuicios a la sociedad, provocan una situacin de injusta competencia desleal con sus
pares lcitos, al tener que afrontar stos pesadas cargas fiscales, a las que no se hallan sometidas
las conductas ilcitas que resultan por ello, en los hechos, mucho ms lucrativas que las realizadas
en un marco legal, mrese sino en nuestra realidad el espinoso tema de la llamada piratera de
producto fonogrficos, de vdeo o software donde ejercen casi un monopolio en la medida que los
productores legales han reculado a un nivel casi de inexistencia.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 79
Dilema, que ineludiblemente, diramos nosotros, nos sumerge en una primera contemplacin
axiolgica del problema, en el entendido que la moral, de acuerdo con el mismo Kelsen, son
normas sociales, distintas de las normas jurdicas, pero que regulan tambin el comportamiento
recproco de los hombres. El derecho y la moral son para Kelsen dos ordenamientos distintos uno
del otro. Sin embargo, en cuanto ambos son rdenes normativos, derecho y moral se traducen en
deberes para los correspondientes sujetos imperados. En el mismo sentido, Squella Narducci18,
dando cuenta de la relacin entre derecho y moral, considera la posibilidad de emitir, desde la
perspectiva de un determinado orden moral, juicios de valor (sean positivos o negativos) sobre un
ordenamiento estimado como un todo, al igual que sobre cualquiera de sus normas, configurando
una posible relacin entre derecho y moral.
Como podemos ver, paralelamente al orden jurdico, corre el orden moral como lmite al derecho.
Precisamente ese orden moral nos permitira efectuar juicios valricos respecto de la misma
norma jurdica. Resultando que esta valoracin es de suma trascendencia para determinar cul es
el mensaje que se expresa a la sociedad, as como la conveniencia de una ley, y por otro lado, nos
permite reconocer la coherencia del sistema jurdico.
Desde ese punto de vista, quienes se oponen a la posibilidad de gravar los actos ilcitos, consideran
que dicho reconocimiento contribuira negativamente a distorsionar el fin de los impuestos, sin
que las personas obligadas comprendan lo querido por ley, con valoraciones particulares y muchas
veces dirigidas por un fin extrajurdico.
En efecto, si la finalidad de los impuestos es proveer al Estado de los recursos necesarios para el
cumplimiento de las prestaciones sociales que le son implcitas, cabra preguntarse entonces
cmo podra financiarse con impuestos pagados por los sujetos que atentan contra el orden
mismo que le es inmanente? Una opcin positiva al respecto escapara a la propia lgica y a la
moral, pues si no se permite al delincuente quedar como titular del producto del delito tampoco
debera concederse al Estado tal posibilidad
Consideran adems, que dicha posibilidad sera inconsistente con la racionalidad del propio
sistema legal, por cuanto este sistema razona de forma tal de impedir o reprimir, en su caso, los
delitos de modo tal de no lesionar los bienes jurdicos que se protegen, as como tambin repudia
la posibilidad que el autor del delito se vea beneficiado por el mismo, por lo que el Estado no
puede ni debe justificar su participacin en el producto del delito, aun cuando sea para solventar
los gastos necesarios para el desarrollo de la sociedad.
17
Carlos M. Giulani Fonrouge y Susana Navarrine, Impuesto a las Ganancias, Ed. Depalma, Buenos Aires-
Argentina, 1976.
18
Squella Narducci, Agustn. Derecho y Moral, Tenemos obligacin moral de obedecer el derecho?.Ed.
Edeval. Valparaso-Chile. 1989.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 80
El fin justifica los medios?, es en buena cuenta el apotegma renacentista negado, Comanducci19
nos previene al respecto cuando nos dice que aunque se sostenga que por la tributacin de los
delitos se logra beneficios para toda la sociedad, es necesario revisar los instrumentos o medios
utilizados para ello; as, cuando la coherencia se predica de comportamientos parece que sta
tiene algo que ver con la racionalidad instrumental (en el sentido frankfurtiano del trmino)20: se
dice que los medios son incoherentes respecto de los fines o a los objetivos que se persiguen, esto
es, que son inadecuados para su consecucin.
Otro asidero de la posicin negatoria, es que la norma que establezca una obligacin tributaria a
raz de un delito resulta reprochable, no por su injusticia, sino porque rompe la coherencia que
debe existir en Sistema Tributario, pueden la licitud e ilicitud convivir en una misma unidad?, de
ser afirmativa la respuesta, puede esta concepcin esquizoide del derecho sustentar su propia
contradiccin?
Desde un plano jurdico, la dogmtica se ha interrogado si el acto ilcito slo genera la obligacin
civil de indemnizar el dao causado y la obligacin penal de soportar la sancin impuesta Debe el
delito agotar sus efectos en esa dualidad obligacional, o tambin genera una obligacin adicional
como lo es la tributaria? En funcin a que el delito origina beneficios para el delincuente
incrementndole su patrimonio, para muchos ordenamientos, la respuesta ser positiva en
alusin a la segunda de las interrogantes, admitiendo en estos casos la obligacin de pagar el
impuesto a la renta e incluso de informarlo en su declaracin de rentas.
19
Comanducci Paolo, Razonamiento Jurdico: Elementos para un modelo Ed. Horizonte. Montevideo,
1989.
20
El contenido del parntesis es nuestro, por lo que debo precisar que en la lnea de la Escuela de Frankfurt
se destaca Max Horkheimer y su obra Crtica de la razn instrumental, cuya primera edicin alemana
apareci en 1947. Para este filsofo, la razn no es un principio abstracto, la razn es instrumental. Es un
instrumento que el hombre usa para sus intereses. El hombre es racional cuando usa ciertos medios para
alcanzar ciertos fines y lograr un mximo de eficiencia en ese proceso. Es la razn de la eficiencia.
21
Rubio Guerrero Juan Jos es Director General del Instituto de Estudios Fiscales de Espaa.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 81
Wilcox, la Corte Suprema norteamericana distingua las ganancias ilcitas con ttulo y posesin
y sin ttulo y posesin. Segn refiere Giulani Fonrouge y Navarrine, la justicia inglesa tambin
seal en esta materia, que las ganancias y beneficios derivados de operaciones comerciales
ilcitas prime facie estn sujetas al impuesto; en tanto que si la ilegalidad no es un mero incidente
de comercio legal, sino que afecta a la raz, a la esencia de la operacin, los beneficios o ganancias
provenientes de delitos, y como tales fuera de imposicin.
En este sentido, si bien existe una vigorosa tendencia en la jurisprudencia extranjera sobre la
posibilidad de gravar los actos ilcitos, las discrepancias se fundan en la naturaleza o carcter de la
ilicitud. Desde esa contingencia, suele hacerse el distingo entre un mero incidente del comercio
legal, por ejemplo, ganancias de mercado negro, de violacin de algn rgimen de control
administrativo; y otros casos que se vinculan con delitos de la ley penal, como el robo, la estafa, la
explotacin del juego clandestino, el trfico de drogas, entre otros, y las referentes a actividades
en pugna con la moral como la prostitucin y el proxenetismo.
Pero como bien lo seala el mismo Tribunal en otra sentencia ( Lange C-119), El principio
esbozado lneas arriba, slo se refiere a mercancas que, por sus especiales caractersticas, no
puede ser objeto de comercio ni integrarse en el circuito econmico. Por el contrario, excepto en los
casos en que queda excluido toda competencia entre un sector econmico lcito y otro ilcito, el
principio de neutralidad fiscal se opone, en materia de imposicin, a una diferenciacin
generalizada entre transacciones lcitas e ilcitas. Del mismo modo razon este Tribunal respecto a
las prestaciones de servicios como la organizacin de juegos de azar en el caso que muchos
estados europeos explotan lcitamente dicha actividad, por lo que un tratamiento impositivo
diferencial respecto de los juegos de azar ilcitos rompera el esquema neutral que se opone a ese
distingo, ms aun cuando compiten en un mismo contexto econmico.
Vase que el referido esquema neutral que reclama la aludida sentencia, lleva implcito la
isonoma o igualdad tributaria entre sujetos capaces de competir econmicamente, aun cuando el
origen de su comercio sea lcito en un caso e ilcito en otro, lo cierto es que ambos denotaran una
propia capacidad contributiva. Desde esta ptica relativa slo quedaran excluidos de imposicin
aquellos beneficios provenientes de ilcitos productos de operaciones en las que se transen bienes
o servicios fuera del comercio de los hombres, por poner ejemplos extremos, citaramos las
ganancias obtenidas del trfico ilcito de drogas, o las ganancias de un sicario por ejecutar una
orden criminal.
Debemos precisar que, si bien , desde una ptica civilista, es imposible jurdicamente la existencia
de un acto cuyo objeto est fuera del marco legal por ser contrario a la ley o por la ilicitud de su
finalidad (causales de nulidad absoluta del acto), tambin es consabida la pretendida autonoma
conceptual, orgnica y teleolgica del Derecho Tributario, por lo que no obstante la imposibilidad
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 82
civil del acto, tributariamente sera factible reconvertir determinados ilcitos en hechos
imponibles, posicin que pareciera ser la tendencia gravitante.
Sin embargo, las atingencias que se oponen a dicha posibilidad (o realidad) son todava bastante
consistentes como para cerrar la discusin.
Un problema fundamental sera el que propicie la inobservancia del Principio de Legalidad, que en
trminos maximalistas no se conforma con que el impuesto sea establecido por una ley, sino que
tambin exige su precisin, en el sentido de no dejar dudas frente a la procedencia de su cobro.
Por lo que, si la exigencia mnima que conlleva este principio es que la ley defina los hechos
imponibles, dicho parmetro legal no se satisface indicando que todo incremento patrimonial
constituye renta.
En ese orden, otra atingencia, est relacionada con distorsin de la propia ontologa de las normas
tributarias, pues se comportaran como sanciones por actos ilcitos, confundiendo su naturaleza
con las normas penales, vulnerando incluso el principio del non bis in dem, esto porque adems
de la sancin al delito en sede penal le impondramos una segunda sancin consistente en la carga
tributaria.
Un tercer problema radicara en la propia limitacin del concepto de renta, pues la amplitud de su
contenido puede trascender lo estrictamente jurdico, haciendo que gran parte de las legislaciones
impositivas establezcan parmetros que sirvan de lmites, exigiendo ciertos requisitos para su
configuracin tributaria, de modo que no todo incremento patrimonial estara gravado con el
impuesto, pues para ello sera necesario que se encuentre en alguno de los tres estados que la ley
seala: devengados, percibidos y presuntos.
Para incidir en lo expuesto, debemos decir que se entiende por patrimonio al conjunto de bienes
pertenecientes a una persona, y el ingreso a dicho peculio no se agota con el apoderamiento
material de los bienes sino que debe estar reconocido por el ordenamiento jurdico. Ms an, para
percibir es necesario recibir una cosa, lo cual implica la existencia de un tercero que la entregue o
que la transfiera de buena fe a travs de un pago o compensacin por citar dos tipos de
contraprestaciones, situaciones que no se presentan en un acto delictivo, y aunque pudieran ser
simulados, siempre faltar la buena fe requerida.
En cuanto a la renta presunta se arguye que esta licencia jurdica se aplica en situaciones
concretas establecidas por ley, todas ellas lcitas, y para los casos en que el contribuyente no la
puede determinar con exactitud.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 83
Desde este enfoque se considera que no todo incremento patrimonial es renta, pues sta debe
tener al menos unas de las calidades que se han expuesto, adems, aun cuando la ley no lo seale
expresamente, resulta obvio que lo que se incrementa es lo propio, por lo tanto si se acrecienta
ficticiamente, de forma transitoria y en contra el orden legal, tal incremento sera nulo. Lo cual
lleva a la imposibilidad de tratarlo de igual modo que al aumento patrimonial real y efectivo,
obtenido lcitamente.
Grava la Ley del Impuesto a la Renta los beneficios redituados de actos ilcitos a travs de la
aplicacin del IPNJ?
Desde este criterio pragmtico es posible tener una visin progresivamente ms global que nos
hace entender el concepto de renta desde tres perspectivas:
Sobre estos tres presupuestos se establecen en igual nmero los tres criterios conocidos:
El Criterio de la Renta Producto: por este criterio se entiende a la renta como el producto
peridico que proviene de una fuente durable en estado de explotacin.
El Criterio de Flujo de Riqueza: Este criterio ms amplio que la Renta-Producto, considera
como renta la totalidad de enriquecimientos provenientes de terceros, es decir, el total
del flujo de riqueza que desde los terceros fluye hacia el contribuyente en un
determinado perodo. Este criterio evidentemente engloba al primero de los nombrados,
pero al no contemplar que los ingresos provengan de una fuente productora durable sin
22
Roque Garca Mullin, Impuesto sobre la Renta: Teora y Tcnica del Impuesto, Centro Interamericano
de Estudios Tributarios (CIET) OEA, Buenos Aires, 1978.
23
El subrayado es nuestro.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 84
importar adems su periodicidad, abarca otros conceptos como las ganancias de capital
realizadas, los ingresos por actividades accidentales, eventuales y a ttulo gratuito.24
El Criterio de consumo ms incremento de patrimonio: Supone un concepto de renta
ms antropocntrico, es decir se centra en el individuo buscando captar la totalidad de su
enriquecimiento (capacidad contributiva) a lo largo de un perodo. Si en el criterio
economicista de la renta-producto el eje es la produccin y en el criterio del flujo de
riqueza es el trnsito patrimonial desde los terceros al preceptor. En este criterio, el test
ltimo de la capacidad contributiva del individuo son las satisfacciones (traducidas en
consumos) que dispone a lo largo de un perodo.
Un punto importante de resaltar, es el hecho de que con mucha frecuencia las legislaciones
concluyen la definicin de renta gravable indicando que se considera como tal todo incremento
de patrimonio operado en el perodo y que no sea debidamente justificado.
Al respecto, muchos creen ver en este aserto una especie de zona de default conceptual (es
decir, todo lo que no est en lo otro, est en aquello), incluso algunos piensan que se trata de una
concesin a la teora del consumo ms incremento de patrimonio, sin embargo, como bien seala
Garca Mullin: Una observacin ms atenta indica que tal norma obedece a exigencias de tipo
tcnico, que tiene relacin con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en el concepto
mismo de renta adoptado por ley. Se trata de una presuncin establecida a favor de la
administracin, destinarla a aliviarle la carga de demostrar el carcter de renta gravada de todos y
cada uno de los ingresos del contribuyente.
Ahora bien, ms all de la ortodoxia conceptual, las legislaciones positivas han encontrado una
gran dificultad en traducir estos esquemas tericos bsicamente econmicos a efectos de
tematizar el concepto mismo de renta. Por lo que una opcin natural es el empleo de
consideraciones ms pragmticas y funcionales. En ese sentido las definiciones legales adoptadas
no reflejan en forma pura una doctrina en especial, sino ms bien un sincretismo conceptual que
matiza los componentes de ms de unas ellas.
Una clara muestra de lo dicho se verifica en nuestra Ley del Impuesto a la Renta vigente, en cuyo
artculo 1 define su objeto, considerando como renta a los siguientes ingresos:
24
Es frecuente ejemplarizar los casos enunciados a fin de una comprensin ms didctica sobre estos
ingresos exgenos. Para el caso de los ingresos accidentales se pone el ejemplo del automovilista que se
encuentra con alguien en el camino y cobra por llevarlo a su destino, observndose la habilitacin transitoria
de una fuente productora que no implica la organizacin de actividades con el mismo fin. En el caso de los
ingresos eventuales se precisa que son aquellos ingresos cuya produccin depende de un factor aleatorio,
ajeno a la voluntad de quien lo obtiene, como los premios de lotera y los juegos de azar. Finalmente se
contempla los ingresos a ttulo gratuito ya sea intervivos (regalos, donaciones) o por causa de muerte
(legados y herencias).
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 85
Verificamos entonces, que nuestra norma positiva integra las diversas acepciones previstas para el
concepto de renta en materia fiscal, optando por el sincretismo conceptual que se nos planteara
lneas anteriores, previendo incluso la posibilidad de considerar como renta a todo incremento
patrimonial no justificado durante el perodo, que como viramos, funciona ms como presuncin
que como una nocin de renta en descarte.
En efecto, el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta establece que debe presumirse que los
incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario,
constituyen renta no declarada por ste. Asimismo, precisa la norma, que los incrementos
patrimoniales no podrn ser justificados con:
Siendo sincrtica la tesitura adoptada por nuestra legislacin respecto del concepto de renta, y la
trada terica que subyace en ella; a saber, rdito-producto, flujo de riqueza y consumo ms
incremento patrimonial, cabra en este punto del anlisis preguntarnos si los beneficios (o
ingresos) derivados de los actos ilcitos pueden ser consideradas como renta imponible en ese
contexto legal.
Un primer gran fundamento negativo estara dado en el hecho de que, bajo los tres criterios, los
enriquecimientos deben ingresar (o denotarse para el caso del consumo) en el patrimonio del
sujeto. Situacin que podemos percibir claramente en el rdito producto y en el flujo de riqueza,
pues deben entenderse stas como utilidades o beneficios que si bien en conjunto hacen alusin a
una riqueza fornea que produce un provecho, sta debe ingresar lcitamente al patrimonio.
Y es que el esquema asumido por nuestra legislacin respecto a la nocin de renta, consecuente
con el marco conceptual expuesto, est ligado a la licitud de su origen, de modo tal, que su
devengo o percepcin respondan al derecho del deudor tributario sobre los bienes o riquezas
obtenidas. Desde esta postura, para que la renta est devengada, el sujeto deber estar en
condiciones de exigirla jurdicamente por tener derecho o ttulo sobre esa riqueza. En ese mismo
sentido, su percepcin no se agota con el apoderamiento material de la riqueza sino que sta,
25
El resaltado es nuestro, ntese el trmino utilidades empleado por el legislador para referirse a los
beneficios que puedan provenir de una actividad ilcita, consideramos que en todo caso existe un desatino
conceptual respecto del citado trmino, si lo entendemos desde su multidimensionalidad (tributario,
societario, financiera o econmica) escapa en definitiva al enriquecimiento que pueda provenir de dicha
fuente. Por citar un ejemplo, desde el punto de vista societario las utilidades son la medicin del
rendimiento neto total del capital social ordinario de una empresa. Se calcula restando del ingreso bruto los
impuestos, depreciacin, intereses, pagos a accionistas preferentes y otros gastos. El resultado se divide por
el nmero de acciones ordinarias.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 86
debe ser reconocida por el ordenamiento jurdico en funcin a licitud de la transferencia hacia su
esfera patrimonial. Desde la misma perspectiva, se asume que las presunciones de renta son
licencias jurdicas que se aplican en situaciones concretas establecidas por ley, todas ellas lcitas,
para los casos en que la obligacin tributaria sea difcil determinar con exactitud.
Dado el caso que P es verdadero (o existe), debe procederse como si Q fuese verdadero (o
existiera), a no ser que, o hasta que, existan razones suficientes para creer que no es el caso de
Q.
26
Joseph Aguil Regla, Nota sobre Presunciones de Daniel Mendonca , Rev. Doxa. 1999.
27
A. Becker: Teora General del Direito Tributario, Sao Paulo. 1963. Citado por Susana Camila Navarrine y
Rubn O. Asorey: Presunciones y Ficciones en el Derecho Tributario. Ed. De Palma, Buenos Aires.1985
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 87
1. Las presunciones legales son normas que imponen el deber de aceptar una proposicin,
siempre que otra proposicin se encuentre debidamente probada.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 88
6. Dicha actitud proposicional puede ser definida como una operacin de incorporacin de
proposiciones a razonamientos, es decir, de incorporacin de premisas.
7. Tales premisas son impuestas bajo el supuesto de satisfaccin de ciertas condiciones fijadas por
las mismas normas que establecen las presunciones.
8. Estas circunstancias (condiciones) deben darse para que entre a operar la obligacin de
presumir la proposicin que la norma determina, es decir, la obligacin de aceptar cierta
proposicin como premisa.
9. Dadas estas mismas circunstancias, stas remiten a la prueba de una proposicin acerca de un
estado de cosas determinado y a la ausencia de prueba respecto de la negacin de la proposicin
presumida.
10. Hay pues dos condiciones dominantes: Una positiva, la existencia de elementos de juicio a
favor de una proposicin determinada (P) y otra negativa, la ausencia de elementos de juicio a
favor de la negacin de la proposicin presumida (Q).
Se presume que los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor
Bajo un clsico esquema diramos que esta norma acta como un mandato de que a cierto
supuesto debe seguir lgico- jurdicamente una consecuencia. La norma jurdica asume as la
forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:
P Q
(si P, entonces Q)
Dado que existe un incremento patrimonial no justificado (P) debe procederse como si este
incremento sea renta neta imponible (Q), porque es ms frecuente que lo sea, o porque
presumirlo es menos grave que no hacerlo o porque es menos fcil probar que Q no es P.
Ahora bien, segn la tipologa jurdica, se distingue entre presunciones iuris et de uire (absolutas) y
presunciones iuris tantum (relativas), es decir, entre presunciones que no admiten prueba en
contrario y las que s admiten tales pruebas aun con limitaciones como la presuncin contenida en
el referido artculo 52 de la ley del Impuesto a la Renta.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 90
Sin embargo, como lo advierten Aguil Regla y Mendonca en sus disquisiciones lgico-jurdicas, el
hecho de que no se admita prueba en contrario, no quiere decir que no pueda aportarse pruebas
para destruir el fundamento de la presuncin, es decir la proposicin primera ( o hecho cierto): Lo
que la Ley no permite es atacar el enlace de la presuncin o probar la inexistencia del hecho
presumido, pero nada impide justificar que el hecho que se invoca como antecedente no existe (o
no ha existido) o no es el que especficamente requiere la ley. El efecto directo de la presuncin
legal es liberar a la parte a la que se beneficia de la carga que entraa la prueba de la proposicin
presumida pero no de la proposicin base.28
PROPOSICIN IMPLICATIVA
Se presume que los incrementos patrimoniales ( cuyo origen no pueda ser justificado por el
PROPOSICIN NEGATIVA:
b.- Los incrementos patrimoniales no podrn ser justificados con utilidades derivadas de
actividades ilcitas.
28
Josep Aguil Regla, op. cit. pg. 651
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 91
En ese orden de ideas, la proposicin negativa no podr atacar nunca la probabilidad del aspecto
fundamental de la presuncin, y en ese sentido el deudor tributario siempre estar en
posibilidad de probar (justificar) el referido incremento aunque se trate de utilidades derivadas de
actividades ilcitas. De producirse la probanza, el hecho cierto ser que de las actividades ilcitas se
inferir el hecho presumido (renta neta), por lo tanto, estaramos en condicin lgica de afirmar
que, en nuestra legislacin, un acto ilcito s puede generar renta imponible. Aun cuando, en
estricto, dicha probanza contra el componente fundamental de la presuncin de suyo la destruye.
A MODO DE CONCLUSIN
Las presunciones legales responden a una racionalidad instrumental (porque el hecho presumido
es ms frecuente que sea cierto- regla de experiencia- o porque presumir es menos grave que no
hacerlo); responden en ese sentido a su deliberacin prctica (Horkheimer dixit), en busca de la
mxima de eficiencia del sistema jurdico, en nuestro caso especfico, del sistema jurdico
tributario. Por lo tanto, la observancia de su propia estructura lgica es un imperativo para
mantener su viabilidad. Desde esa perspectiva, estaramos en la condicin de afirmar que la
norma contenida en el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta obedece a exigencias de tipo
tcnico, que tiene relacin bsicamente con la carga de la prueba, sin significar cambio alguno en
el concepto mismo de renta adoptado por ley. Se trata solamente de una presuncin establecida a
favor de la Administracin, destinada a aliviarle la carga de demostrar el carcter de renta gravada
de los ingresos no justificados.
29
Desde esa misma lgica la Administracin Tributaria considera incluso en el caso de las presunciones
legales absolutas (juris et de jure) contempladas en el Cdigo Tributario, que ser siempre probable el hecho
cierto sobre el que se basa. As tenemos que, dentro de nuestra legislacin tributaria se han establecidos
presunciones legales absolutas, tal como lo refiere el ltimo prrafo del artculo 64 del Cdigo Tributario, al
sealar que slo se admiten prueba en contrario respecto de la veracidad de los supuestos contenidos en
dicha norma (Lineamientos de Determinacin Sobre Base Presunta, SUNAT, 2005).
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 92
Ante el argumento del demandante de que la determinacin del Impuesto a la Renta que realiz la
Administracin constituye una doble sancin, pues en el proceso penal ya se le haba impuesto la
condena. El Tribunal Constitucional determin que era obvio que la determinacin tributaria no
constituye una sancin penal y porque la funcin de la Administracin Tributaria no es imponer
penas. Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que protege, el proceso
penal no puede ser considerado equiparable al procedimiento de determinacin de la deuda
tributaria.
Este constituye un Leading Case respecto de los lmites constitucionales al ejercicio de la facultad
de fiscalizacin de la SUNAT es la STC N 04168-2006-PA/TC sobre el derecho esencial a la
intimidad. En este caso, el contribuyente sometido a una fiscalizacin por Incremento Patrimonial
No justificado, interpone agravio constitucional contra un Requerimiento de la Administracin
Tributaria que le exige presentar documentos en los que: i)detalle los gastos personales
realizados, identificando cada uno de los cargos o egresos de sus cuentas bancarias; ii) manifieste,
con carcter de declaracin jurada, si en los ejercicios 2001 y 2002 efectu viajes al exterior,
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 94
indicando el pas o pases de destino , si ha viajado solo o acompaado (de ser este ltimo caso
deber de identificar la identidad y relacin que guarda con la persona que lo acompa),
informando las fechas de salida y de retorno, tiempo de estada en el exterior y el monto de
dinero gastado en cada viaje; y iii) proporcione documentacin sustentatoria detallada de los
consumo personales y/o familiares de alimentacin, vestido, mantenimiento de casa y vehculo,
servicios pblicos, educacin, diversin, recreacin y otros consumos debidamente sustentados.
Respecto al punto ii) del citado requerimiento, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el
hecho que el contribuyente identifique a la persona con la que viaj resulta prima facie
desproporcionado, en la medida que no aporta datos relevantes para determinar el desbalance
patrimonial del sujeto fiscalizado, salvo que dicha persona sea un dependiente econmicamente
de ste. Pues si bien, goza de las atribuciones fiscalizadoras anotadas, ello no implica que no tenga
que motivar adecuadamente sus requerimientos, ms aun cuando la informacin solicitada no
determina por s misma una finalidad de relevancia tributaria evidente. En ese sentido, tal punto
especfico del requerimiento deviene en arbitrario, afectndose con ello el derecho a la intimidad.
Sin embargo no exime al actor de los otros puntos del requerimiento, que s resultan legtimos
para medir adecuadamente un desbalance patrimonial.
Esta jurisprudencia es muy interesante de analizar pues establece que elementos se deben
considerar para efectos de la determinacin del IPNJ mediante la aplicacin del Mtodo del Flujo
Monetario Privado del sujeto imputado. A continuacin detallamos estos elementos.
En el IPNJ, debe entenderse que los fondos disponibles son los que permiten justificar el
incremento patrimonial determinado por la Administracin. Estando conformados por las rentas
brutas declaradas, aquellas de procedencia conocida determinada en la fiscalizacin, ingresos que
no califican como rentas gravadas y otros no contenidos en la restriccin del artculo 52 de la LIR,
menos el impuesto pagado o retenido respecto de tales rentas o ingresos, precisndose que en el
caso de una sociedad conyugal, al calcularse los fondos disponibles deben considerarse las rentas
y/o ingresos de ambos cnyuges, es decir, tanto los provenientes de la sociedad conyugal como
los obtenidos a ttulo personal por cada uno de ellos.
de parte de Entidad Financiera devolucin en efectivo de los saldos a favor que efecten las
entidades financieras y que se encuentren sustentados en el
movimiento de tarjetas de crdito proporcionadas por el
entidad financiera.
El supuesto contenido en el artculo 1 del Decreto Supremo N 094-88-EF es que las personas
naturales o jurdicas posean moneda extranjera en el exterior, por lo que la consecuencia de dicho
supuesto es que puedan ingresarla al pas sin especificacin de la procedencia de origen y libre de
toda obligacin derivada del Impuesto a la Renta, por lo que para gozar del citado beneficio debe
acreditarse la existencia del supuesto en la realidad, es decir, ser poseedor en el extranjero del
dinero ingresado al Per, por lo que debe identificarse al titular de las cuentas en el exterior desde
las cuales se remiti la moneda extranjera al pas para aceptar que las transferencias de dinero
constituan repatriacin.
Que adems, lo prescrito por el artculo 2 del Decreto Supremo N 094-88-EF en relacin a que
para gozar de los beneficios, las personas naturales y jurdicas deben ingresar la moneda
extranjera a travs de las entidades del sistema financiero del pas, constituye un requisito
adicional al supuesto previsto en el indicado artculo 1, cuya finalidad era acreditar el efectivo
ingreso de la moneda extranjera al pas. El caso es el siguiente:
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 97
En este caso el Tribunal Fiscal consider que no enerva la aplicacin de la presuncin del
Incremento Patrimonial No Justificado el esquema graficado. Puesto que el sujeto imputado no
logra probar que es titular de la Cuenta Off Shore por lo tanto no es poseedor del dinero
expatriado, a pesar de alegar que es tenedor de las acciones y apoderado de la empresa.
En ese sentido el Tribunal Fiscal ha fallado que: La renta ficta para predios cedidos gratuitamente o
a precio indeterminado, no permite justificar el incremento patrimonial determinado conforme a
los artculos 52 y 92 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Corresponde a la Administracin probar que el predio ha estado ocupado por un tercero bajo un
ttulo distinto al de arrendamiento o subarrendamiento, debido a que ello constituye el hecho
base a fin de que se presuma la existencia de renta ficta por la cesin gratuita de la totalidad del
mismo por todo el ejercicio gravable, prevista en el inciso d) del artculo 23 de la LIR,
correspondiente al deudor tributario acreditar, de ser el caso, que el inmueble no ha sido cedido
en su totalidad o por todo el ejercicio.
Los ingresos omitidos de declarar que constituyen renta gravada detectados en el procedimiento
de fiscalizacin, cuya procedencia ha sido determinada por la Administracin, forman parte de la
renta imponible a efectos de determinar el Impuesto a la Renta, y consecuentemente se excluyen
conjuntamente con la renta declarada, a efecto de determinar el Incremento Patrimonial No
justificado.
La Renta Ficta para predios cedidos gratuitamente o a precio indeterminado no permite justificar
el IPNJ conforme a lo dispuesto por el art. 52 y 92 de la LIR.
Esta jurisprudencia cuenta el caso de que la cuenta bancaria de una persona natural es
empleada a fin de canalizar un dinero cuyo destino es la adquisicin de bienes a favor del
depositante distinto al titular de la cuenta. es posible que este hecho desencadene la
figura del IPNJ sobre el titular de la cuenta bancaria?
El Tribunal Fiscal ha resuelto que los abonos en cuentas bancarias representan una
disposicin de bienes y/o dinero, resultando vlido que stos en caso no sean sustentados
formen parte del IPNJ.
De la cual se desprende la validez de determinar sobre base presunta las obligaciones tributarias
relativas a actividades desarrolladas por una persona fallecida al momento de iniciarse el proceso
de fiscalizacin.
No procede adicionar a la base de clculo de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, las
presunciones establecidas en el Cdigo Tributario y en la Ley del Impuesto a la Renta para la
determinacin anual.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 175-2-2004: Los depsitos en cuenta no son suficientes
para atribuir renta por Incremento Patrimonial No Justificado
La Administracin Tributaria deber tener en cuenta que para atribuir a los contribuyentes renta
por Incremento Patrimonial No Justificado, deben deducirse de ste los depsitos en las cuentas
del contribuyente y fondos disponibles, entendindose como tales a las rentas declaradas o no por
el mismo.
La determinacin del IPNJ en funcin del Mtodo del Flujo Monetario Privado establecido en el
artculo 60 del Reglamento de la LIR, no vulnera el principio de legalidad, ya que el artculo 93 de
la LIR (actual artculo 92) indica que mediante reglamento se establecer el procedimiento
correspondiente para efectos de determinacin sobre base presunta.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 100
Resolucin del Tribunal Fiscal N 2727-5-2006: Para establecer si las cuentas abiertas en
el exterior son de libre disponibilidad del contribuyente, se debe verificar si ste cuenta
con algn dominio en las cuentas bancarias
Para establecer si las cuentas abiertas en el exterior son de libre disponibilidad del contribuyente,
se debe verificar si ste cuenta con algn dominio en las cuentas bancarias o sobre el dinero
depositado en ellas, lo que por ejemplo ocurre cuando el contribuyente imparte instrucciones
para realizar transferencias a otras cuentas, realizar retiros u otras operaciones.
En la determinacin del IPNJ, debe entenderse que los fondos disponibles son las rentas brutas
(declaradas o no) menos el impuesto pagado o retenido respecto a stas, por lo que solo las
remuneraciones del contribuyente una vez deducidos los aportes al sistema Nacional de Pensiones
y las retenciones del Impuesto a la Renta de quinta categora, justifican el incremento patrimonial
de ste.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 2727-5-2006: El importe percibido por gastos pre
operativos no justifican el incremento Patrimonial detectado por la Administracin
Es de anotar en este cuadro que el Tribunal Fiscal no considera como Fondo disponible que
sustente el incremento patrimonial, el concepto de la renta ficta de conformidad con el Acta de
Sala Plena N 17-2003 de fecha 19 de agosto de 2003 contenido en la RTF N 04761-4-2003 de
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 102
En este punto es importante recalcar que si bien las cuentas 34089 y 72001670 estn a nombre de
los Trust Espuma del mar y Tristar , el Tribunal Fiscal ha determinado que aun cuando se ha
producido la separacin de fondos de patrimonio del recurrente en calidad de constituyente, los
cuales son entregados a los trustees a fin que stos los administren y dispongan de ellos en forma
ms adecuada al funcionamiento del Trust, tales fondos no han sido incorporados al patrimonio de
los trustees, por lo que debe considerarse que los mismos continan siendo propiedad del
recurrente, constituyente y beneficiario de los Trusts, siendo pertinente sealar adems que la LIR
vigente en el periodo acotado, no recoge tratamiento especial alguno respecto a la transferencia
de bienes para la creacin de los trust establecidos en el exterior, por lo que resulta arreglado a
ley considerar para efectos de determinar el incremento patrimonial del recurrente los abonos
efectuados en cuentas bancarias registradas a nombre de los citados Trusts.
A continuacin detallamos las cuentas (incluyendo los Trusts) imputados al recurrente como
incrementos patrimoniales del ejercicio 1996, y que permite observar que tipos de instrumentos
financieros internacionales, saldos, valores y operaciones deben considerarse en la determinacin
del IPNJ.
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 103
SIGUE
SIGUE
Apuntes sobre el Incremento Patrimonial No Justificado Oscar Martn Snchez Rojas 105
Un aspecto importante de destacar es que suman al Flujo Monetario Privado, no solo las
transferencias (transfer) y entradas (entry) abonadas a las cuentas en el extranjero del
contribuyente, sino que tambin rendimientos e inversiones en fondos y otros instrumentos
financieros y burstiles como venta de certificados temporales, (RBT), Liquid of ex fund, VCT
(Capitales de Riesgo Fiduciario), GBP (libra esterlina), Treasury Corp., CPS.
Sin embargo, el Tribunal Fiscal considera que el concepto client loan se refiere a prstamos
efectuados por el propio banco al contribuyente, por lo tanto no deben ser incluidos en el flujo
monetario privado del IPNJ.
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