CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA:

a atividade jurisdicional e a efetivao dos direitos fundamentais

MRIO MRCIO DE ALMEIDA SOUSA

RESUMO

Defende-se neste trabalho que, no atual estgio do constitucionalismo, especialmente em pases que
adotam o modelo de Estado Constitucional, como o caso do Brasil, toda a atuao dos Poderes Pblicos
deve ser voltada para a mxima efetivao dos direitos fundamentais. Argumenta-se ainda que, dada a
relevncia conferida a esses direitos, no chamado Estado Constitucional, o Poder Judicirio pode e deve
atuar para que seja alcanada essa efetivao, sem que isso represente afronta ao princpio da separao
dos Poderes. Diz-se, outrossim, que a aplicao dessa norma atualmente exige temperamento, de modo a
no tolher o Judicirio de sua funo precpua, que garantir o respeito ao ordenamento jurdico.

Palavras-chave: Estado Liberal. Estado Social. Estado Constitucional. Constituio. Direitos

Fundamentais. Normas. Princpios. Regras. Coliso. Validade. Normatividade. Ponderao. Separao dos
Poderes. Controle Judicial. Administrao Pblica. Legitimidade.

Abstract

This work addresses the current constitutional stage, especially in countries which adopted the Constitutional
State, like Brazil, all Public Power action should be evolved to de maximum effectiveness of fundamental
rights. It is further debated that due to the relevance given to those rights in the so called Constitutional
State, the Justice System could and should act in order to achieve this effectiveness, without representing
confront to the principles of power separation. It is also said that the application of that norm presently
demands temperament, so does not hinder the Judicial System of its principle role, that it is do ensure
respect to juridical order.

Keywords: Liberal State. Social State. Constitutional State. Constitution. Basic Rights. Norm. Principle.
Rules. Conflicts. Validity, Reflects - Ponder. Power Separation. Judicial Controls. Public Administration.
Legitimacy.

INTRODUO

No Estado Constitucional, o princpio da separao dos Poderes no mais se revela um dogma insupervel,
como foi no Estado Liberal. A exigncia de uma postura mais intervencionista dos Poderes constitudos
resultou na instituio de um sistema que se convencionou chamar de "freios e contrapesos", que jogou
novas luzes sobre essa relao institucional, ora funcionando como instrumento de equilbrio, ora servindo
para justificar e controlar interferncias.
Por conta disso, nos dias que correm, notadamente em pases como o Brasil, o Poder Executivo participa
da produo legislativa, dentre outras coisas, com vetos e mensagens ou com medidas provisrias. Interfere
tambm no Judicirio, atravs da concesso de indultos. O Judicirio, por sua vez, pode atuar de modo a
alcanar a esfera do Legislativo, o que ocorre, por exemplo, quando julga inconstitucional uma lei ou edita
normas de organizao interna. Do mesmo modo, o Legislativo interfere em outros Poderes: no Executivo,
atravs, v.g., da anlise de nomeaes para determinados cargos pblicos (sabatinas); no Poder Judicirio,
por meio da apreciao de projetos oriundos da Justia, que so passveis de alterao e at mesmo
rejeio.

A partir dessa constatao, busca-se no presente trabalho demonstrar que a moderna teoria constitucional
tem como legtima a atuao do Judicirio quando em jogo a efetivao dos direitos fundamentais, seja
diante da ao ou da omisso do Estado.

O estudo foi desenvolvido em trs captulos: No primeiro captulo, sero tratados o conceito, a evoluo e
a classificao dos direitos fundamentais, bem assim a sua normatividade, a dos princpios e das regras e
a diferena entre esses dois ltimos. Enfatiza-se nessa parte que, embora alguns autores j discorram
sobre direitos fundamentais de quarta e quinta geraes - dos quais fariam parte, por exemplo, a paz
mundial e a globalizao de normas jurdicas -, a doutrina majoritria concebe somente trs geraes, a
saber: os de primeira gerao, voltados a preservar, sobretudo, as liberdades do indivduo e a assegurar
que o Estado no interfira em sua esfera particular - so os chamados direitos sociais e polticos (Ex.: direito
de propriedade); os de segunda gerao, cuja efetividade exige no apenas que o Estado deixe de intervir
no campo privado do indivduo, mas que adote uma postura ativa na realizao da justia social, com a
implementao de polticas pblicas destinadas a promover a educao, por exemplo; e os de terceira
gerao, que albergariam tambm os das cogitadas quarta e quinta geraes e tm por destinatrio o
prprio gnero humano, no apenas o indivduo, fazendo com que dentre as suas caractersticas estejam
a universalidade e a titularidade coletiva (Ex.: paz mundial). Ainda nesse captulo, demonstra-se que as
regras e os princpios so espcies do gnero norma e que a diferena bsica entre eles est no fato de
que aquelas so normas que podem ter validade ou no, enquanto estes so normas de otimizao, isto ,
determinam que algo seja feito na maior medida possvel. A par disso, so expostos outros critrios de
diferenciao entre regras e princpios: os graus: a) de abstrao; b) de determinabilidade; c) de
fundamentalidade; d) de proximidade da idia de direito; e) de natureza normogentica. Por fim, reconhece-
se que a fora normativa dos princpios advm do fato de serem eles compostos pelos modais denticos:
obrigao, permisso e proibio.

J no segundo captulo, cuida-se do Poder Judicirio, desde o Estado Liberal, cujo vis legalista conferia
maior importncia ao Legislativo, at o Estado Constitucional, no qual o princpio da separao dos Poderes
perdeu fora diante do sistema de freios e contrapesos. Afirma-se, nessa passagem, que a evoluo na
teoria constitucional implicou, inclusive no Brasil, na exigncia crescente por um Judicirio intervencionista,
capaz e disposto a exercer plenamente sua finalidade precpua, que salvaguardar o ordenamento jurdico,
de modo a efetivar os direitos fundamentais, agora positivados e com fora normativa reconhecida. Depois,
trata-se das garantias constitucionalmente destinadas a fazer com que a magistratura brasileira se
desincumba, com destemor, desse grande mister, bem como das espcies de controle a que est sujeita a
Administrao Pblica no pas: o autocontrole, o controle parlamentar, o controle popular e o controle
judicial.

No terceiro e derradeiro captulo, defende-se que o sistema constitucional brasileiro consagra, sim, o
controle judicial da Administrao Pblica, pois que no dado a ningum, muito menos aos Poderes
constitudos, exceder os limites do ordenamento jurdico, notadamente se isso importar em afronta aos
direitos fundamentais. Para tanto, parte-se da idia de que uma das caractersticas do Estado Constitucional
a possibilidade de um Poder interferir e at mesmo controlar as atividades dos demais, como ocorre,
repita-se, quando o Executivo edita medidas provisrias, o Judicirio declara inconstitucional uma lei ou o
Legislativo rejeita uma indicao para determinado cargo pblico. Sustenta-se que, nesse novo modelo
constitucional, os magistrados devem sempre ter em mente a mxima efetivao dos direitos fundamentais,
o que, alis, a todos se impe. Nesse caminho, so refutados os argumentos mais cotejados para negar a
possibilidade do controle judicial: a falta de legitimidade dos magistrados pelo fato de no serem votados,
eleitos pelo voto; a possibilidade desse controle transformar o Judicirio num superpoder, sobrepondo-o
aos demais e comprometendo a imparcialidade dos juzes, que ficariam sujeitos a presses esprias; a
reserva do possvel, que consistiria em bices de ordem oramentria e financeira e, em ltima anlise,
impediria a determinao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. Encerrando esse captulo, argumenta-
se que a efetivao dos direitos fundamentais pode se dar atravs de qualquer instrumento jurdico
reconhecido pelo Direito brasileiro, desde que, claro, sejam observadas as particularidades de cada um
deles.

O objetivo do estudo demonstrar, a partir das regras e dos princpios contidos na Constituio da
Repblica Federativa do Brasil, a possibilidade de o Poder Judicirio intervir na Administrao Pblica,
especialmente quando suas aes e/ou omisses comprometerem ou at mesmo impedirem o exerccio
de direitos fundamentais.

Todo o substrato terico foi retirado de obras nacionais e estrangeiras e tambm de decises dos Tribunais
brasileiros e da experincia - como magistrado - do autor.

CAPTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 Conceito

Qualquer estudo cientfico exige, sob pena de perder-se em divagaes e equvocos, que se estabelea o
conceito do objeto da pesquisa e se delimitem quais aspectos sero abordados. Conforme j foi dito, busca-
se aqui analisar a possibilidade de o Poder Judicirio atuar na efetivao dos direitos fundamentais. Resta,
ento, formular-se o respectivo conceito.

Para Branco, descobrir caractersticas bsicas dos direitos fundamentais no constitui tarefa meramente
acadmica. O esforo pode ser necessrio para que se identifiquem na ordem jurdica direitos fundamentais
implcitos ou fora do catlogo expresso da Constituio.[1] J de acordo com Bobbio, no se pode
estabelecer um conceito de direitos fundamentais que no tenha como pressuposto o aspecto histrico,
sobretudo porque no existiriam direitos fundamentais por natureza; os direitos fundamentais seriam, por
assim dizer, reflexo da quadra histrica em que foram concebidos ou reconhecidos como tais.[2]

Limitando-se a questo ao ambiente deste estudo, qual seja a realidade brasileira, acertada se revela a
posio de Bobbio, pois o Direito - e os direitos fundamentais so uma construo jurdica - nada mais
que do que um conjunto de normas, escritas ou no, que regem a vida social num determinado momento
histrico.

Assim, o conceito de direitos fundamentais que aqui interessa deve ter como pressuposto o perodo da
histria brasileira que se iniciou com o gradativo retorno do pas legalidade democrtica, passou pela
Assemblia Nacional Constituinte de 1987, pela promulgao da Constituio de 1998 e alcanou os dias
de hoje. A concepo ora buscada deve, portanto, ser formulada levando-se em conta as peculiaridades
desses momentos histricos, nos quais o princpio da dignidade da pessoa humana, consciente ou
inconscientemente, sempre informou o reconhecimento e a declarao de direitos fundamentais, tanto sob
a tica formal quanto do ponto de vista material.

Usar-se-, pois, neste estudo, o conceito estabelecido por Schfer. Segundo ele:

[...] os direitos fundamentais em sentido formal podem ser definidos como aquelas posies jurdicas da
pessoa - em suas diversas dimenses (individual, coletiva ou social) - que, por deciso expressa do
legislador constituinte, foram consagradas no catlogo dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais em
sentido material so aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catlogo, por seu contedo e por sua
importncia, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.[3]

1.2 Evoluo histrica

1.2.1 Categorias
Como dito anteriormente, os momentos histricos exercem grande influncia sobre os direitos
fundamentais, tanto que sua evoluo se confunde com a prpria histria do Estado de Direito. Isso porque,
segundo Zippelius, uma das mais remotas preocupaes do Estado de Direito a criao de instncias de
controle dos rgos do Estado, de modo a limitar-lhes as competncias, submetendo-os ao ordenamento
jurdico. [4]

Reconhecendo, ento, o elemento histrico-evolutivo como essencial caracterizao dos direitos

fundamentais, autores como Schfer costumam dividi-los em trs geraes, cada uma delas representativa
do pensamento e dos interesses do tempo em que tais direitos foram albergados pela ordem jurdica: a)
direitos fundamentais de primeira gerao; b) direitos fundamentais de segunda gerao; c) direitos
fundamentais de terceira gerao.[5]

Conforme adiante se ver, para essa teoria classificatria, o que diferencia os direitos fundamentais dessas
trs geraes o valor preponderante em cada uma delas. Enquanto na primeira sobressaem o interesse
individual e a necessidade de o Estado no interferir nessa seara, na segunda exige-se que esse mesmo
Estado atue do modo a implementar os direitos conquistados, adotando, para tanto, uma postura
prestacional. J na de terceira gerao, a prevalncia da universalizao, que, por isso mesmo, passam
a ter um carter difuso, coletivo.

Isso significa dizer que, em verdade, uma gerao de direitos no suplanta a outra, porquanto os direitos j
consagrados como fundamentais persistem e a eles se juntam os das geraes seguintes. Da porque se
fala no princpio da proibio de retrocesso, que atribui tamanha importncia aos direitos fundamentais a
ponto de no admitir sua supresso, sua excluso do ordenamento jurdico, salvo para ser substitudo por
outro mais abrangente.

De se ressaltar, ainda, que h defensores de uma quarta e uma quinta geraes de direitos fundamentais,
representadas, por exemplo, pela paz e pela globalizao de normas jurdicas. Neste estudo, o modelo
terico da trplice diviso ser o empregado; tanto porque ainda foram estabelecidos critrios cientficos
capazes da dar autonomia aos direitos que comporiam essas novas geraes quanto porque esses "novos
direitos" (como paz mundial, maior exemplo deles) guardam perfeita consonncia com os de terceira
gerao.[6]

1.2.1.1 Direitos fundamentais de primeira gerao

A primeira gerao de direitos fundamentais tem sua origem no iluminismo e no jusnaturalismo dos sculos
XVII e XVIII, com tericos como Hobbes, Locke, Rosseau e Kant, que defendiam que o Estado deve atuar
na realizao das liberdades individuais. E tambm nas revolues do sculo XVIII, a partir das quais se
iniciou a positivao dos interesses da burguesia nas Constituies escritas do mundo ocidental.[7]

So os chamados direitos civis e polticos e tm como destinatrio o indivduo, que os exerce como
faculdades ou atributos prprios e, por isso mesmo, seu trao caracterstico a subjetividade.[8] Destinam-
se a preservar a liberdade e so oponveis contra o Estado, que deve adotar uma postura negativa, ou seja,
no deve interferir na esfera jurdica do particular. Sua vinculao com o princpio da igualdade. Tm,
portanto, carter de resistncia. So tambm denominados direitos da liberdade ou "direitos negativos".
Exemplo: direito liberdade e propriedade.

1.2.1.2 Direitos fundamentais de segunda gerao

Entre o final do sculo XIX e o incio do sculo passado, a acentuao das diferenas entre classes sociais
provocada pela revoluo industrial, os graves problemas econmicos e sociais da decorrentes e as
doutrinas socialistas conduziram concluso de que o reconhecimento formal de direitos no era suficiente
para garantir sua fruio, seu gozo. Como conseqncia, passou-se a exigir do Estado participao ativa
na realizao desses direitos. Surgiram, ento, juntamente com o Estado contemporneo (em 1917, com a
Constituio Mexicana, e em 1919, com a constituio de Weimar)[9], os direitos humanos de segunda
gerao.
Diferentemente daqueles da primeira, os direitos fundamentais da segunda gerao tm como nota
caracterstica a imposio ao Estado no apenas da absteno em relao ao indivduo, mas, sobretudo,
de um papel ativo na realizao da justia social. So os direitos sociais, culturais e econmicos, tambm
chamados de prestacionais, pois que atribuem ao Estado a promoo de aes para superar suas mazelas
estruturais e dar efetividade ao princpio da igualdade de fato, que passa a ser o elemento principal da
democracia, em ordem a superar os problemas enfrentados pela populao. [10] Exemplo: direito a
polticas pblicas que promovam a educao, a sade, o trabalho e a assistncia social.

1.2.1.3 Direitos fundamentais de terceira gerao

Embora os direitos fundamentais da primeira gerao e da segunda apresentem como maior diferena o
fato de aqueles exigirem uma postura negativa do Estado e estes uma atividade prestacional, h entre eles
um ponto de tangncia: todos tm como destinatrio o indivduo.

Como no poderia deixar de ser, a evoluo e a crescente complexidade dos grupos humanos (percebidas
principalmente depois da Segunda Grande Guerra) fizeram com que esse modelo se tornasse inadequado.
A "sociedade de massas" passou, ento, a clamar pela tutela de interesses cuja principal caracterstica a
titularidade coletiva e, por vezes, indefinida e indeterminvel, "o que se revela, a ttulo de exemplo,
especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua
dimenso individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo".[11] Foi a que surgiram os direitos
fundamentais de terceira gerao.

Tais direitos tm elevado teor de humanismo e universalidade e se destinam ao gnero humano, no

apenas a um indivduo, a um grupo ou a um Estado.[12] O cerne deixa de ser o direito individual e passa a
ser o coletivo, o difuso. Trata-se dos direitos das coletividades.

1.3 A normatividade dos princpios fundamentais

Segundo Bonavides, a juridicidade dos princpios passou por trs fases distintas:

a) na jusnaturalista, seu trao caracterstico era a abstrao, o que impedia o reconhecimento de sua
normatividade, sobretudo em virtude de sua dimenso tico-valorativa de idia que inspira os postulados
de justia;

b) no positivismo, embora tenha passado a constar de Cdigos, sua fora normativa tinha carter
subsidirio, pois serviam, por assim dizer, para aumentar a eficcia das leis. Nessa fase, os direitos
fundamentais se moviam no mbito da lei, em vez de a lei ter como mbito os direitos fundamentais;

c) j na terceira fase, a do ps-positivismo, os princpios tiveram reconhecida, enfim, sua hegemonia

axiologia e foram "convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos
sistemas constitucionais"[13].

Com essa nova perspectiva lanada pela terceira fase evolutiva, os princpios passaram inclusive a constar
das Leis Fundamentais de Estados Constitucionais, como o Brasil, o que resultou no fortalecimento da idia
de que tambm so normas, assim como as regras. E, por serem espcies do gnero norma, possvel
afirmar, assim como faz Robert Alexy, que a fora normativa dos princpios, tal qual das regras, advm do
fato de dizerem "o que deve ser". [14]
Da se conclui que, malgrado ostentem um certo grau de abstrao, no constitucionalismo moderno, os
princpios, por serem tambm normas, ganham concreo atravs de mtodos de interpretao igualmente
contemporneos. Tanto assim que eles podem, por exemplo, ser manejados de modo independente e
isolado na soluo de um problema jurdico.

Esse aspecto tem significativa importncia neste estudo, na medida em que tanto aqueles que defendem o
controle da Administrao Pblica quanto os que pregam sua negao se valem, quase que
invariavelmente, de princpios para sustentar suas teses, em especial o da separao dos Poderes.

1.3.1 A distino entre regras e princpios

Para Dworkin, princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma
situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou
eqidade ou alguma outra dimenso da moralidade. J as regras devem ser observadas porque, dados os
fatos que estipulam, ou elas so vlidas, e neste caso as respostas que apresentam devem ser aplicadas,
ou no so validas, e, portanto, devem ser descartadas.[15]

Segundo Canotilho[16], a distino entre regras e princpios uma distino entre duas espcies de normas
e cinco so os critrios para faz-lo:

a) grau de abstrao: os princpios so normas com grau de abstrao relativamente elevado, ao passo
que as regras tm essa nota abstrata reduzida;

b) grau de determinabilidade na aplicao ao caso concreto: por serem vagos e indeterminados, os

princpios carecem de mediaes concretizadoras (do legislador ou do juiz), enquanto as regras permitem
sua aplicao direta;

c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princpios tm papel estruturante do

ordenamento jurdico;

d) proximidade da idia de direito: os princpios so estandartes juridicamente vinculantes com raiz nas
exigncias de justia ou na concepo de direito; j as regras podem se apresentar com contedo
meramente funcional;

e) natureza normogentica: os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na base
ou constituem a ratio de regras jurdicias.[17]

Robert Alexy tambm considera que princpios e regras so espcies do gnero norma. Para ele, o ponto
decisivo para a distino que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentre as possibilidades jurdicas e reais existentes; ao passo que as regras so normas
que s podem ser cumpridas ou no, isto , se uma regra vlida, deve-se fazer exatamente o que ela
exige, nem mais, nem menos.[18]

De acordo com a teoria do autor alemo, quando se d o conflito entre regras, a soluo deve ser
encontrada no campo da validade, ou seja, uma delas haver de ser excluda do sistema normativo, por
invalidez. Quanto ao conflito entre princpios, diz ele que o deslinde passa pela dimenso do peso:

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta (que das regras). Cuando
dos principios entran em colisin - tal como es caso cuando segn um principio algo est prohibido y, segn
outro principio, est permitido - uno de los dos princpios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no significa
declarar invlido al principio desplazado ni que el principio desplazado haya que introducir uma clusula de
excepcin.[19]
Na mesma linha, segue Canotilho:

Os princpios so normas jurdicas impositivas de optimizao, compatveis com vrios graus de

concretizao, consoante os condicionalismos fcticos e jurdicos; a regras so normas que prescrevem
imperativamente uma exigncia (impem, permitem ou probem) que ou no cumprida [...]; a
convivncia dos princpios conflitual (Zagrebelsky), a convivncia das regras antonmica; os princpios,
ao constituirem exigncias de optimizao, permitem o balanceamento de valores e interesses (no
obedecem, como as regras, 'lgica do tudo ou nada'), consoante o seu peso e a ponderao de outros
princpios eventualmente conflitantes; a regras no deixam espao para qualquer outra soluo, pois se
uma regra vele (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida de suas prescries, nem mais nem
menos.[20]

Mais que um exerccio terico, a distino entre princpios e regras e o estabelecimento de critrios para
solucionar conflitos entre eles se revelam de extrema importncia neste trabalho, pois, a partir disso, a
discusso sobre direitos fundamentais - que tomam corpo, sobretudo, atravs de princpios - ganha outros
contornos, notadamente pela mitigao de idia de que seriam, na verdade, normas programticas.

1.3.2 O carter normativo dos princpios

Do exposto nos dois tpicos anteriores, pode-se extrair, com elevado grau de segurana, que, na teoria
constitucional contempornea, conferida aos princpios no apenas a condio de instrumento de mxima
efetivao do ordenamento jurdico, mas tambm o carter de normas que integram ou podem integrar
formal e materialmente esse mesmo sistema.

A esse respeito, Bonavides comenta:

O princpio normativo [...] deixa de ser, assim, to-somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal,
faz parte cosntitutiva das normas jurdicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo.

Repartem-se os princpios, numa certa fase da elaborao doutrinria, em duas categorias: a dos que
assumem o carter de idias jurdicas norteadoras, postulando concretizao na lei e na jurisprudncia, e
a dos que, no tendo apenas ratio legis, mas, tambm, lex, se cristalizam desse modo [...] numa regra
jurdica de aplicao imediata.[21]

Como se v, os princpios mantm o status de mandados de otimizao e, por bvio, a generalidade e a

abstrao que lhe so peculiares. Mas nem por isso se poder negar seu carter normativo, pois, tal como
as regras, eles so compostos pelos modais denticos: obrigao, permisso e proibio.

Nesse sentido, Bello Filho:

O sistema composto de texto e realidade, e o elo entre o texto e a realidade exatamente a existncia
de princpios e, em menor escala, de regras, que so normas que abrem o texto realidade.

Considerando que a Constituio composta, ento, de normas-regra e normas-princpio, todas elas

integrantes de um gnero que abrange as ordenaes de conduta determinantes do fazer e do no fazer,
percebe-se que a Constituio um todo composto de regras e princpios, todos com fora normativa. [22]
Conforme se ver adiante, o reconhecimento da fora normativa dos princpios ser de grande valia para o
desenvolvimento deste trabalho, porquanto a partir dessa compreenso que se defender a
sindicabilidade dos atos da Administrao pelo Poder Judicirio. Isso porque, dos princpios, mais que das
regras, que se extrai o fundamento de validade e legitimidade desse controle.

CAPTULO 2 - PODER JUDICIRIO: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONSTITUCIONAL

Inspirado no iderio individualista prevalente entre os sculos XVIII e XIX, o Estado Liberal tinha a lei como
instrumento de organizao poltico-institucional e tambm de regulao social. Ordens gerais a abstratas
buscavam conter os abusos de quem detinha o poder atravs da legalizao de toda e qualquer ao do
governo.[23]

Nesse contexto, o princpio da separao dos Poderes surgiu como "forma de garantir o indivduo, de rode-
lo de proteo contra o Estado, implicitamente seu maior inimigo na teoria liberal, o negativum de que
emanam as piores ameaas ao vasto crculo dos direitos individuais".[24]

Todavia, no incio do sculo XX, esse modelo liberal comeou a se revelar inadequado, tanto por no ser
capaz de alcanar os resultados a que se propunha quanto por ter sido utilizado para justificar Estados
totalitrios - que se diziam Estados de Direito simplesmente por assegurar o respeito lei. Deram-se, ento,
a crise do Estado de Direito em sua verso legislativa e o surgimento do Estado Constitucional. E, como
era de se esperar, tambm entrou em declnio o princpio da separao dos Poderes, de tal sorte que
Bonavides chega a dizer:

A separao dos poderes , como vimos, tcnica em declnio, sujeita a gradual superao, imposta por
requisitos novos de equilbrio poltico e acomodao a esquemas constitucionais cujo pensamento j no
assenta em razes preponderantes de formalismo na proteo de direitos individuais, conforme o teor
clssico de sua elaborao inicial e finalidade precpua do velho liberalismo.[25]

Ainda sobre essa transio, Cademartori afirma que

A norma geral e abstrata deixa de ser considerada o instrumento adequado para assegurar a paz social e,
particularmente, a indisponibilidade daqueles valores e princpios com respeito aos quais existe um amplo
consenso social, tais como so os direitos fundamentais. A crise destas vises da lei e do poder legislativo
acabou por questionar a capacidade dos mesmos para regular adequadamente a vida social e poltica,
supondo assim a definitiva superao do Estado legislativo de Direito enquanto modelo de ordenao social
e a necessidade de restaurar a eficcia do direito como limite ao poder. O dficit de indisponibilidade dos
valores essenciais do ordenamento, afetados pelos processos polticos ordinrios, criar necessidade de
um nvel de juridicidade superior e vinculante. O resultado ser a afirmao do carter plenamente
normativo das Constituies como forma de assegurar a mxima vinculao de todos os poderes do Estado
e da sua produo normativa. Assim, a lei fica vinculada a uma instncia jurdica superior, tal como a
Constituio [...] Esta reconfigurao do ordenamento jurdico supe em ltima anlise o
redimensionamento do princpio da legalidade. Perante a definio inicial de submisso do poder pblico
lei, agora tratar-se- da submisso de todo o poder do Estado ao Direito.

Tal afirmao implica, alm disso, a superao de outra reduo jurdica causada pelo positivismo: a
reduo do Direito lei e do jurdico ao legislativo.

Destarte, a passagem do Estado legislativo ao constitucional pressupe o carter normativo das

Constituies, as quais passam a integrar um plano de juridicidade superior, vinculante e indisponvel, em
linha de princpio, para todos os poderes do Estado.[26]
Nesse cenrio, igualmente percebido no Brasil, o Poder Judicirio passa tambm a exercer um novo papel,
sobretudo diante da positivao dos direitos fundamentais e da necessidade de dot-los de mxima
efetividade. Nos novos tempos, no se espera apenas que os magistrados apliquem as leis e a Constituio,
mas que estabeleam o sentido ou completem o significado da legislao constitucional e ordinria, que,
no raro, j nasce com motivaes distintas s da certeza jurdica. E que, com isso, se redefinam as
relaes entre os trs Poderes, em ordem a fazer com que o Judicirio exera as funes de controle dos
poderes polticos.[27]

Ressalte-se, como faz Krell, que isso nem de longe configura o desvirtuamento do Judicirio, porquanto:

[...] o fenmeno da rejeio ao positivismo dogmtico e a concesso de um maior poder de interpretao

aos juzes de um pas perifrico no constitui necessariamente o resultado de uma exagerada "politizao",
que simplesmente deve, integralmente, exercer suas funes. [28]

No Estado Constitucional, pois, o que deve prevalecer no a separao absoluta entre os Poderes. Urge,
sim, construir e aplicar um sistema racional e eficaz de freios e contrapesos, abandonando-se a
conservadora e ultrapassada doutrina constitucionalista do Estado Liberal.

2.1 O Poder Judicirio na Constituio do Brasil

Segundo a concepo clssica, o Judicirio um dos Poderes que, de modo harmnico e independente,
compem o Estado Democrtico de Direito. Tanto assim que, atualmente, no se pode conceber um
Estado Democrtico de Direito sem a existncia de um Poder Judicirio independente, autnomo e dotado
de garantias para exercer seu papel.

Como um dos Poderes do Estado, cabe-lhe, no Brasil, precpua e privativamente exercer a funo
jurisdicional, que pode ser definida - ainda que de modo simples - como aquela que tem por fim a
composio de conflitos de interesses, atravs da aplicao da lei ao caso concreto, inclusive contra o
prprio Estado.

Acerca dessa funo, Jos Afonso da Silva professa que

Os conflitos de interesses so compostos, solucionados, pelos rgos do Poder Judicirio com fundamento
em ordens gerais e abstratas, que so ordens legais, constantes ora de corpos escritos que so as leis, ora
de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois est quase abandonado
o sistema de composio de lides com base em ordem singular erigida especialmente para solucionar
determinado conflito.[29]

Levando-se isso em conta, deve-se destacar que, nos termos da Constituio de 1998, a Repblica
Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, todo o poder emana do povo e so
Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.

Tal destaque se revela importante porque, consoante o iderio que permeou a elaborao da Constituio
em vigor, o Poder Judicirio somente capaz de exercer plena e exclusivamente a funo jurisdicional em
um Estado Democrtico de Direito, no qual as funes do prprio Estado so bem delimitadas e todo o
poder emana do povo e deve ser exercido em seu benefcio.
Sucede, todavia, que essas caractersticas do Estado brasileiro no tm, por si ss, o condo de fazer com
que o Judicirio efetivamente alcance os fins a que se destina. Ao seu lado h - e deve sempre haver -
instrumentos outros, tambm de matriz constitucional, voltados a fazer com que o Judicirio atue como um
dos Poderes do Estado, de modo independente, portanto. So as garantias institucionais e as de seus
membros.

As primeiras, como o prprio nome revela, se voltam para a instituio e asseguram a autonomia
organizacional, administrativa e oramentria. J as segundas so dirigidas aos membros ou rgos e se
dividem em garantias de independncia ou liberdade e garantias de imparcialidade.

As garantias de imparcialidade consistem em restries formais impostas aos membros do Poder Judicirio,
como, por exemplo, a proibio de dedicar-se atividade poltico-partidria (CF, art. 95, nico, III).

As garantias de independncia ou liberdade, por seu turno, buscam permitir que os juzes decidam
livremente, com destemor e movidos apenas por suas convices pessoais sobre o caso concreto e as
normas que sobre ele devem incidir. So elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.

Devido vitaliciedade, que alcanada depois de dois anos de efetivo exerccio na carreira, o magistrado
somente perder o cargo por deciso judicial transitada em julgado. Estando ainda no estgio probatrio, o
juiz poder perder o cargo por deliberao do Tribunal a que estiver vinculado (CF, art.95, I).

A inamovibilidade garante ao magistrado titular a permanncia no juzo em que exerce suas atividades,
salvo por motivo de interesse prprio ou pblico (CF, art.95, II).

assegurada aos juzes, ainda, a irredutibilidade de subsdios, ou seja, sua remunerao no pode ser
reduzida como forma de presso. Contudo, a prpria Carta Republicana faz ressalvas quanto a essa
garantia (CF, art.95, III). Deve-se registrar nesta passagem que, diferentemente do que ocorre com a
vitaliciedade e a inamovibilidade, a irredutibilidade de vencimentos garantida tanto aos substitutos quanto
aos que ainda no alcanaram a vitaliciedade.

Como se v, as garantias de liberdade e independncia visam a resguardar a atividade jurisdicional,

distanciando-a[30] de presses esprias e ilegtimas, sejam elas externas ou internas.

Em que pesem todas essas garantias, voltadas, repita-se, para permitir que os magistrados exeram
plenamente suas funes, ainda h no Brasil uma grande resistncia ao controle judicial do Poder Pblico,
ao qual se reserva um amplo espao de atuao autnoma, discricionria, de tal sorte que, muitas vezes,
as decises do rgo ou do agente poltico so tidas como insindicveis, notadamente quanto
convenincia e oportunidade. [31]

Sem embargos de respeitadas opinies nesse sentido, essa doutrina no deve prevalecer, no no atual
estgio do constitucionalismo brasileiro. Afinal, aps a Constituio de 1988, a funo a ser cumprida pelo
Poder Judicirio sofreu significativas e inegveis modificaes, o que se torna ainda mais evidente diante
da constatao de que os parlamentos e governos de todos os trs nveis federativos, em geral, no fazem
o suficiente para criar as condies materiais adequadas para garantir a efetividade dos direitos sociais e
os princpios da dignidade da pessoa humana e da erradicao da pobreza (CF, arts. 1, III, e 3, III,
CF). [32]

Num Estado Social como o brasileiro, diferentemente do Estado liberal, o Judicirio deve ter uma postura
ativa, intervencionista. No exerccio de sua nobre funo, deve ousar controlar a falta de qualidade das
prestaes de servios bsicos e exigir a implementao de polticas sociais eficientes, jamais permitindo
que as aes da Administrao Pblica sejam desgarradas da "programaticidade principiolgica" da
Constituio.[33]

2.2 O controle da Administrao Pblica no sistema constitucional brasileiro

Conforme ensina Jess Torres Pereira Junior[34], o Brasil adotou em seu sistema constitucional quatro
vertentes de controle da Administrao Pblica, a saber:
a) autocontrole: exercido pela prpria Administrao. No caso dos rgos que compem a Administrao
direta, entre os quais h subordinao, o controle hierrquico (autotutela). J as entidades da chamada
Administrao indireta esto sujeitas ao controle dos rgos da Administrao direta a que se vinculam,
mas sem subordinao (tutela administrativa);

b) controle parlamentar: est a cargo do Poder Legislativo, que o exerce atravs dos mecanismos
estabelecidos na Constituio Federal, os quais lhe permitem, por exemplo, controlar ou sustar atos do
executivo que exorbitem os limites da delegao legislativa. Como lembra o sobredito autor, essa
pluralidade de instrumentos tem duas funes primordiais: acompanhar a administrao e a realizao dos
oramentos pblicos; colher subsdios para elaborao de novas leis, para melhorar as j existentes ou
revogar as que no atendam ao bem-comum.

Nessa vertente se verifica o ciclo essencial a toda e qualquer atividade administrativa, tanto de empresas
privadas quanto de rgos da Administrao Pblica: planejar; executar; avaliar; controlar;

c) controle popular: cabe ao cidado ou iniciativa privada em geral, quer pela via da ao popular (CF/88,
art.5, LXXIII), quer pela atuao em paralelo do Estado em reas de interesse coletivo (v.g., CF/88,
artigos 194, 199, 202), ou, ainda, por sua participao em rgos formuladores de polticas pblicas (v.g.,
CF/88, art.204, II).[35] Decorre das inquietaes provenientes dos chamados direitos sociais e polticos,
consubstanciando-se num mecanismo para que o povo exera suas liberdades civis e polticas;

d) controle judicial: vertente que de fato interessa a este trabalho - e que, portanto, ser melhor discutida
mais adiante -, consubstancia-se no dever que tem o Poder Judicirio de apreciar qualquer leso ou ameaa
a direito, independentemente de quem seja o responsvel (CF, art. 5, XXXV).

Implica na imposio ao Judicirio da tarefa de dar a palavra final acerca da validade e, consequentemente,
compatibilidade de todo ato praticado pela Administrao Pblica com os princpios e regras do
ordenamento jurdico ptrio.

3 - O CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAO PBLICA E A EFETIVAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Ao praticar os atos que o ordenamento jurdico lhe faculta ou impe, a Administrao Pblica no pode
ladear os parmetros estabelecidos pelas normas que criam ou protegem direitos fundamentais. As normas
jurdicas, das quais so espcies os princpios e a regras, devem, por quem quer que seja, sempre ser
interpretadas e aplicadas segundo esses direitos e em funo deles, mesmo porque, em ltima anlise,
por eles e para eles que existe a Lei[36] e o prprio Estado.

Quando isso no ocorre, isto , quando o Estado no pauta sua conduta nas regras e nos princpios
insculpidos no ordenamento jurdico, o prprio sistema normativo - mais precisamente os artigos 2, 5,
inciso XXXV, e 37, caput, da Constituio Federal do Brasil - assegura que o Poder Judicirio pode e deve
atuar para restabelecer a legalidade.[37]

Noutros termos: h casos em que o Poder Judicirio pode e deve intervir para resguardar o primado da
legalidade e - por que no dizer? - a prpria essncia do Estado de Direito[38], que passa, necessariamente,
pelo respeito ao conjunto normativo que lhe serve de alicerce, especialmente no que tange aos direitos
fundamentais. Afinal, como bem lembra Sanchis, "el rasgo definitorio del Estado constitucional es
precisamente la existencia de um procedimento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes o,
ms amplamente, de control sobre el poder em general"[39]. E isso sem que se possa cogitar de afronta
aos princpios da harmonia e da independncia entre os Poderes da Repblica, porquanto se trata, apenas
e to-somente, de no destituir o Poder Judicirio de sua misso precpua e reconhecer a fora normativa
da prescrio constitucional segundo a qual a lei no excluir da sua apreciao leso ou ameaa a direito
(CF, art. 5, XXXV).

E ao magistrado cabe relevante papel sempre que o efetivo exerccio de direitos fundamentais encontrar
bice na ao ou na omisso da Administrao Pblica. ele que tem autoridade e legitimidade para
garantir ou restabelecer o respeito s normas do pas, em especial quelas relativas aos direitos
fundamentais.
A interpretao correta e sistemtica dos artigos 2, 5, inciso XXXV, e 37, caput, da Constituio brasileira,
bem assim de todos os outros com os quais eles guardam pertinncia, conduz, sem qualquer resqucio de
dvida, ilao de que o controle judicial da Administrao Pblica no somente possvel, mas,
sobretudo, necessrio quando se trata de direitos fundamentais. Tanto porque essa sua atribuio
constitucional quanto porque ela est indelevelmente vinculada a esses direitos. Com efeito, uma das
principais caractersticas do Estado Constitucional o controle do poder, notadamente o controle
substantivo a partir dos direitos fundamentais.

Conforme ensina Pereira Jnior, o Poder Judicirio tem, sim, legitimidade para agir - desde que provocado,
claro! - sempre que estiverem em jogo direitos fundamentais, haja vista que no sistema constitucional
brasileiro de controle da Administrao Pblica (autocontrole, controle parlamentar, controle popular e
controle judicial) lhe "[...] cabe dar a ltima palavra sobre se as normas expedidas e os atos praticados nos
mais recnditos escaninhos da ordem jurdica se compadecem, ou no, com os princpios e normas do
sistema".[40]

Nesse ponto, vlidas tambm so as lies de Sarlet, para quem:

[...] a vinculao dos rgos judiciais aos direitos fundamentais manifesta-se, por um lado, por intermdio
de uma constitucionalizao da prpria organizao dos tribunais e do procedimento judicial, que, alm de
deverem ser compreendidos luz dos direitos fundamentais, por estes so influenciados, expressando-se,
de outra parte, na vinculao do contedo dos atos jurisdicionais aos direitos fundamentais, que, neste
sentido, atuam como autnticas medidas de deciso material, determinando e direcionando as decises
judiciais. [41]

Equivocam-se sobremaneira aqueles que negam essa legitimidade valendo-se da assertiva de que o juiz
no eleito, votado.

Ora, como j foi dito, a legitimao do magistrado advm, antes de tudo, da ordem constitucional vigente,
que impe, por meio de normas (princpios e regras), que todas as atividades do Estado, dentre elas as do
Poder Judicirio, sejam voltadas para a mxima efetivao dos direitos fundamentais. E essas normas,
frise-se, foram elaboradas e legitimadas por outro Poder - o Legislativo -, isto , no foram criadas pelo
Judicirio e para ele. Por isso, considerada a harmonia do sistema constitucional, "as decises dos juzes
fazem parte do exerccio da soberania do Estado, que, embora disciplinada pelo direito, expresso do
poder poltico". [42]

Ademais, o s fato de os membros da magistratura no serem escolhidos pelo voto no tem o condo de
lhes retirar a possibilidade de rever atos da Administrao.

Na precisa lio de Lopes Jnior:

A legitimidade democrtica do juiz deriva do carter democrtico da Constituio, e no da vontade da

maioria. O juiz tem nova posio dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuao no poltica,
mas constitucional, e seu fundamento unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. uma
legitimidade democrtica, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia
substancial.[43]

Essa tambm a trilha seguida por Ferrajoli:

En esta sujecin del juez a la Constitucin, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
fundamentales constitucionalmente establecidos, est el principal fundamento actual da la legitimacin de
la jurisdiccin y de la independencia del poder judicial de los dems poderes, legislativo y ejecutivo, aunque
sean - o precisamente porque son - poderes de mayora. Precisamente porque los derechos fundamentales
sobre los que se asienta la democracia sustancial estn garantizados a todos y a cada uno de manera
incondicionada, incluso contra la mayora, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la
sujecin a la ley, la independencia del poder judicial, que est especficamente concebido para garanta de
los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimacin del poder judicial y de su independencia
nos es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales
son de cada uno y de todos, su garanta exige un juez imparcial e independiente, sustrado a cualquer
vnculo con los poderes de mayora y en condiciones de censurar, en su caso, como invlidos o como
ilcitos, los actos a travs de los cuales aqullos se ejercen...

Esta legitimacin no tiene nada que ver con la de la democracia poltica, ligada a la representacin. No se
deriva de la voluntad de la mayora, de la que asimismo la ley es expresin. Su fundamento es nicamente
la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y, sin embargo, es una legitimacin democrtica de los
jueces, derivada de su funcin de garanta de los derechos fundamentales, sobre la que basa la que he
llamado 'democracia sustancial'. Es este sentido, el princpio de igualdad y de legalidad se conjugan - como
la otra faz de la misma medalla - con el segundo fundamento poltico de la independencia del juez: su
funcin de averiguacin de la verdad procesal, segn las garantas del justo proceso.[44]

Ainda no que toca legitimidade da atuao da magistratura, importa mencionar que ela tambm
alcanada com aquilo que Robert Alexy[45] chama de argumentao jurdica racional, da qual dependem
tanto o carter cientfico da Cincia do Direito quanto a legitimidade das decises judiciais.

Aqui, vale destacar, talvez esteja um dos grandes problemas para o efetivo reconhecimento do controle ora
defendido: a falta de compromisso de alguns setores do Judicirio, no apenas com a apresentao racional
de seus argumentos, mas, o que pior, com a obrigao constitucional de fundamentar seus
entendimentos, cujo exemplo maior talvez sejam as decises que servem para conceder ou denegar uma
liminar - o suposto fundamento o mesmo, basta mudar o ltimo pargrafo, concedendo ou no a medida.
Por isso mesmo que no se devem desconhecer os riscos que podem surgir se magistrados, a pretexto
de efetivar as normas constitucionais, passarem a imiscuir-se nas aes polticas e administrativas dos
outros Poderes. O espao de atuao do Judicirio amplo mas no ilimitado. Suas aes devem ir at
que se alcance a efetividade do ordenamento jurdico. O que passar disso excesso e, portanto, no pode
ser admitido.

A esse respeito, pertinentes so as advertncias de Appio, para quem:

Os riscos de um governo de juzes so imensos, quando se considera que a Constituio Federal de 1988,
por se constituir num sistema que permite uma aplicao principiolgica de seus dispositivos, amplia de
forma considervel o poder de reviso judicial. No Estado Constitucional os juzes so os nicos
responsveis por demarcar com clareza os limites de sua prpria jurisdio, motivo pelo qual somente
podem-se socorrer de argumentos de natureza jurdica, poi