UNIVERSIDADE ESTCIO DE S

OSWALDO PEREIRA DE LIMA JUNIOR

ENTRE O BIOLGICO E O HUMANO: CONFLITOS E TENSES ENTRE A OPO

PARENTAL E O STATUS MORAL DO NASCITURO

RIO DE JANEIRO
2016
 OSWALDO PEREIRA DE LIMA JUNIOR

ENTRE O BIOLGICO E O HUMANO: CONFLITOS E TENSES ENTRE A OPO

PARENTAL E O STATUS MORAL DO NASCITURO

Tese apresentada Universidade Estcio de S

como requisito parcial para a obteno do grau de
Doutor em Direito.

ORIENTADORA: Profa. Dra. Edna Raquel

Rodrigues Santos Hogemann

RIO DE JANEIRO
2016
L732e Lima Junior, Oswaldo Pereira de

Entre o biolgico e o humano: conflitos e tenses entre a opo parental e o status

moral do nascituro / Oswaldo Pereira de Lima Junior. Rio de Janeiro, 2016.
243f. ; 30cm.

Tese (Doutorado em Direito)-Universidade Estcio de S, 2016.

1. Direitos humanos. 2. Nascituro (Direito). 3. Direito vida. I. Ttulo.

CDD 341.27
A todas as mulheres que, em pleno sculo XXI, no
podem sequer debater os assuntos relacionados sua
vida e ao seu prprio corpo, dedico esta singela
investigao.
 AGRADECIMENTOS

Preliminarmente, quero agradecer minha orientadora Dra. Edna Raquel Rodrigues Santos
Hogemann que foi presena fsica e inspirao intelectual ao longo dos anos que intervalaram
o princpio e o trmino desta investigao. Sem sua acuidade tica e seus conselhos
meticulosamente escandidos, pouca originalidade esta tese teria.
Em segundo lugar, minha me, Maria Jos Posch Siqueira de Lima, aquela que sempre esteve,
sempre est e sempre estar ao meu lado e em meu corao.
Gostaria de agradecer tambm aqueles que, mesmo no oferecendo suporte tcnico, apoiaram
meus passos nesses ltimos quatro anos: meu agradecimento especial minha esposa Roberta
dos Martyres Aikawa e minha irm Thas Posch de Lima Massote.
No curso de Doutorado na Universidade Estcio de S vrios so os nomes relevantes, que me
agraciaram com muita sabedoria e ao menos uma frao da preciosa amizade: Dr. Vicente
Barretto, Dr. Lenio Streck, Dr. Rafael Iorio, Dr. Nilton Cesar Flores, Willian e todos da
secretaria e da coordenao. H de ser mencionado, ainda, as marcantes presenas do, Dr. Pablo
Jimenez Serrano, Dr. Sergio Garcez e dos queridos Dr. Guilherme Calmon, Dr. Joaquim
Humberto de Oliveira, Dra. Fernanda Duarte e Dr. Maurlio Camello, catedrticos cujas
prelees em banca fizeram parte das inquietaes deste labor.
imperioso ainda agradecer as presenas de minha av querida Anna Posch Siqueira (in
memoriam), meu tio Adilson Pereira de Lima (in memoriam), muito presentes ao meu lado
nesses anos. Alm deles, meu pai, Oswaldo Pereira de Lima, minhas queridas sobrinhas,
Giovanna, Luiza, Julia e a Alanna querida, que me ajudou nas tradues, Kathia, Maria, Pe.
Lus (tia) Helen e Tat, Joo Vtor, Pedro Paulo, Silvania e Claudia e as tias Lucia e Ana que
de perto me acompanharam nesse tempo, Aglae dos Martyres Aikawa e Roberto M. Aikawa e
os amigos Rudy, Yuri e Carolina.
Colegas passam e verdadeiras amizades ficam e, de fato, so fonte de apoio diuturno, obrigado
meus amigos Marco Antonio Costa e Souza, Lus Maurilio da Costa Camello, Marcos Massotte,
os companheiros de doutorado Erica Arruda, Carina Gouvea, Demtrius Ramos, Breno,
Polyana, Ana Paula Delgado, Ana Morena e os queridos colegas e amigos da UFRN, Rogrio
de Arajo Lima, Carlos Francisco do Nascimento, Andr Melo, Marcus Vinicius, Dimitre
Braga, Mrio Trajano, Lidiane Aleixo e Orione Dantas de Medeiros.
Finalmente, agradeo Deus por me provar que possvel ser pessoalmente contra o aborto,
mas a favor do direito de escolha da mulher.
Dualismo

No s bom, nem s mau: s triste e humano...

Vives ansiando, em maldies e preces,
Como se, a arder, no corao tivesses
O tumulto e o clamor de um largo oceano.

Pobre, no bem como no mal, padeces;

E, rolando num vrtice vesano,
Oscilas entre a crena e o desengano,
Entre esperanas e desinteresses.

Capaz de horrores e de aes sublimes,

No ficas das virtudes satisfeito,
Nem te arrependes, infeliz, dos crimes:

E, no perptuo ideal que te devora,

Residem juntamente no teu peito
Um demnio que ruge e um deus que chora.

Olavo Bilac
 RESUMO

A presente tese retrata as tenses e os conflitos oriundos da composio multifacetada da pessoa

humana em face de sua natureza biolgica e metafsica, bem como da instruo do status moral
do nascituro diante das escolhas parentais ao longo do perodo de gestao. Suas caractersticas
biolgica, metafsica e moral so descritas com a finalidade de concluir-se que, isoladamente,
so incapazes de responder sobre a agncia moral do ser humano tornado pessoa. O nascituro
investigado sob a premissa das ideias de Lucien Sve e Raquel Hogemann como realidade
complexa, fruto da composio entre pessoa de fato e de direito, onde o valor tico lhe ser
progressivamente ascripto, dando-lhe sentido e importncia moral. Tambm o modelo de
pessoa tipicamente iluminista, escorado nas implicaes de ser um ente consciente, conforme
visto em Locke, e no agente autnomo kantiano, usado como pano de fundo para a
constituio de uma nova proposta de pessoalidade que integre o biolgico e o tico, o valor
ascripto e a potencialidade tica. Posiciona-se em favor da constituio da pessoalidade do
nascituro em sentido forte a partir da vigsima semana de gestao enquanto que, anteriormente
a esse perodo, sua agncia moral estaria condicionada ascripo de valor pela incluso em
projeto parental. As implicaes desse conceito so analisadas tambm em face do Direito,
onde, no contexto das aes de vida injusta, ou wrongful life action, a sensata interpretao
da importncia moral da pessoa do nascituro normalmente vista com acentuado grau de
dramaticidade e de relevo. So reinterpretados, sob a luz da proposta pessoalidade, o direito
vida, inscrito na Constituio Federal brasileira, e os direitos da personalidade do Cdigo Civil
de 2002, compondo-os com a delimitao dos deveres e direito de mdico e paciente em face
do tema da responsabilidade civil profissional. Sobre o tema, a jurisprudncia norte-americana,
francesa e portuguesa so visitados com a inteno de esclarecer temas difceis, como o direito
no existncia, o direito vida e a responsabilidade civil do mdico. Finalmente, exposta a
condio jurdica do nascituro em contraste legitimidade do ato de escolha materno em funo
da admissibilidade de interrupo voluntria da gestao. Conclui-se pela necessidade de
reinterpretao do conceito de pessoa e pela invocao de nova mentalidade no trato das
questes que envolvem o aborto e a autonomia de escolha da mulher.

Palavras-chave

Status moral do nascituro; Direito vida; Direito no existncia; Wrongful life action.
 ABSTRACT

This thesis treats the tensions and conflicts arising from the biological and metaphysical
definition of the humans nature, as well as the analysis of unborn child morality and parental
choice during the gestational period. Their biological, metaphysical and moral features are
described in order to conclude that separately they are not able to pronounce the moral agency
of man as a person. Under the ideas of Lucien Sve and Rachel Hogemann, the unborn child is
investigated as a complex reality, as the structure result of person in fact and in Law in which
the ethical value is gradually attached giving moral meaning and ethical importance. Also the
person of Enlightenment, based on the implications of being a conscious being, as seen in Locke
and in the Kants autonomous agent was used as background for the creation of a new proposal
of personality that integrates biological and ethical meanings and the attributed ethical value
and humans being potential. It is believed that unborn child constitution of personality will be
coming in the strong sense after twenty weeks of pregnancy, and before that period, their moral
condition would be restricted by inclusion in the parental project and by value ascription. The
legal implications of this new concept shows the requirement of doing a refined understanding
about moral importance of the unborn person which is usually defined with great drama and
social importance. The Brazilian Constitutions right to life and the personality rights of 2002
Brazilian Civil Code shall be taken according to the proposed person concept in order to define
doctors and patients rights and duties in professional liability. And difficult cases such as the
right not to exist, the right to life and the civil liability of the clinicians will be examined as
decided by the US, French and Portuguese Courts. Finally, the thesis disserts about legal status
of unborn child and the legal legitimacy of mothers act of choice in abortion cases. The study
confirmed a concrete need of persons concept reinterpretation, one that do request a new
attitude about treatment of issues related to abortion and womens freedom of choice in that
cases.

Keywords

Unborn childs moral status; Right to life; Right to not to exist; Wrongful life action.
 RESUMEN

Esta tesis retrata las tensiones y los conflictos que surgen de la composicin de la persona
humana en su naturaleza biolgica y metafsica, as como de la instruccin de la moralidad del
feto y las opciones de los padres durante el perodo de gestacin. Se describen sus caractersticas
biolgicas, metafsica y moral con el fin de concluir que, por separado, no son capaces de
responder o que es la agencia moral del hombre hecho persona. El nio por nacer es investigado
como realidad compleja, bajo las ideas de Lucien Sve y Rachel Hogemann, como el resultado
de la composicin de la persona de hecho y de derecho, en el cual el valor tico va poco a poco
adscrito, dndole significado e importancia moral. Tambin la persona del modelo de la
Ilustracin, sobre la base de las implicaciones de ser un ser consciente, como se ve en Locke y
en el agente autnomo kantiano se utilizan como fondo para la creacin de una nueva propuesta
de la personalidad que integre lo biolgico y lo tico, el valor ascripto y el potencial tico de la
persona. Se declara a favor de la constitucin de la personalidad del nio por nacer en el sentido
fuerte desde la vigsima semana de embarazo, mientras que antes de ese perodo, su condicin
moral estara condicionada a adscripcin de valor con vistas a la inclusin en el proyecto
parental. Se analizan tambin las implicaciones de este concepto en lo Derecho e en el contexto
de las "acciones de vida injusta", o wrongful life actions, en el cual la interpretacin sensible de
la importancia moral de la persona por nacer se encuentra generalmente marcada con gran
dramatismo e importancia. El derecho a la vida, inscrito en la Constitucin Federal Brasilea,
y los derechos de la personalidad del Cdigo Civil de 2002 debern ser interpretados de acuerdo
con el concepto de la persona propuesto, con el fin de definir los deberes y derechos de los
mdicos y pacientes sobre el tema de responsabilidad profesional. Sobre el tema, la
jurisprudencia americana, francesa y portuguesa son analizadas con la intencin de aclarar
cuestiones difciles, como el derecho a la no existencia, el derecho a la vida y la responsabilidad
civil del mdico. Por ltimo, se habla sobre la situacin legal del nio por nacer, en contraste
con la legitimidad del acto de opcin de la madre en funcin de la admisibilidad de la
interrupcin voluntaria del embarazo. Los resultados confirmaron la necesidad de una
reinterpretacin del concepto de persona invocando una nueva mentalidad del tratamiento de
cuestiones relacionadas con el aborto y la libertad de eleccin de las mujeres.

Palabras clave
Estatus moral del feto; Derecho a la vida; Derecho a la no existencia; Accin de vida injusta.
 SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................11
1. A CONDIO BIOLGICA DO NASCITURO ..........................................................16
1.1. A dimenso biolgica do nascituro ...........................................................................18
1.1.1. Reflexo acerca do processo biolgico ..............................................................18
1.1.2. A cincia biolgica e os limites da vida do nascituro .........................................21
1.1.3. A insuficincia da dimenso biolgica ..............................................................24
2. CONSTRUO METAFSICA E MORAL DO NASCITURO ..................................30
2.1. O nascituro e a representao abstrata de pessoa ...................................................31
2.1.1. A tica da virtude e a pessoalidade do nascituro ................................................34
2.1.2. A construo da pessoa em Kant .......................................................................39
2.1.3. A insuficincia das dimenses metafsica e moral .............................................47
3. O NASCITURO COMO REALIDADE COMPLEXA ..................................................50
3.1. A instrumentalidade do conceito de nascituro .........................................................51
3.2. A pessoalizao do nascituro ....................................................................................55
3.2.1. A individualidade do nascituro ........................................................................57
3.2.2. A racionalidade do nascituro ...........................................................................64
3.2.3. A realidade social do nascituro ........................................................................76
3.2.3.1. O paradigma da mercadoria e o valor do nascituro como pessoa .......79
3.2.3.2. A ascripo de valor e o fetiche sobre a substncia humana ...............85
3.3. O enquadramento filosfico do nascituro ................................................................92
4. O NASCITURO E O DIREITO VIDA ......................................................................106
4.1. O direito fundamental vida ......................................................................106
4.1.1. A indisponibilidade da vida ................................................................109
4.1.2. A dignidade da pessoa humana na constituio federal ......................114
4.2. Os direitos da personalidade no cdigo civil de 2002 ................................122
4.2.1. A natureza jurdica dos direitos da personalidade ..............................125
5. RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITOS DA PERSONALIDADE ...................128
5.1. Danos materiais e morais em face transgresso do direito vida ......................136
5.2. A responsabilidade civil do mdico .......................................................................139
5.2.1. Deveres gerais do mdico ................................................................................142
5.2.2. Direito escolha e informao ......................................................................153
 5.2.3. Aes de wrongful birth e wrongful life ...........................................................157
5.2.3.1. As primeiras aes de wrongful birth: a experincia norte-americana
....................................................................................................................159
5.2.3.2. A experincia francesa ante o Caso Perruche .....................................173
5.2.3.3. A experincia portuguesa ....................................................................187
6. A OPO PARENTAL E A DENSIFICAO DA PERSONALIDADE JURDICA
DO NASCITURO ...........................................................................................................193
6.1. A condio jurdica do nascituro ................................................................193
6.2. O direito a no existncia ............................................................................201
6.3. A densificao da personalidade jurdica do nascituro e a legitimao do ato
de escolha materno ..................................................................................................204
CONCLUSO ................................................................................................................214
REFERNCIAS .............................................................................................................219
 INTRODUO

O viver humano representa o grande mote inspirador do presente estudo. A vida no

apenas desenhada em seu aspecto mais simples, inerente sua compreenso biolgica, mas com
todo o peso representativo de estar no mundo, presa s agruras do pertencimento histrico e
mundano, ciente das dificuldades e das dores da existncia e, por outro lado, repleta de
esperana e confiana na capacidade humana de constante superao. O objeto maior da
pesquisa , assim, o Homem, vocbulo que num mundo equilibrista e chacoalhado pelo
politicamente correto, torna-se mais bem visto como Ser Humano ou Pessoa, e assim tambm
os limites bio-filosficos da constituio do seu ser em pessoa.
A partir da Antiguidade, quando Scrates proclamou a mxima conhece-te a ti
mesmo, apotegma que denota antiga crena insculpida no Templo de Delfos,
(nosce te ipsum), a filosofia assume uma nova figurao na qual o prprio ser humano torna-se
o tema central de toda e qualquer reflexo filosfica (PEGORARO, 2006, p. 19). Muito do que
se ver, nas pginas adiante, acena para a continuidade dessa histria de estudo, centrada no
Antropos, ou seja, na espcie humana como ser complexo, capaz de superar sua animalidade
sensitiva e ascender ao mundo da racionalidade crtica, onde perquire sobre si mesmo e sua
vida.
Entre o biolgico e o humano, vive o Homem dividido entre as pulses de sua
instintividade e a responsabilidade inerente sua capacidade de raciocnio. Est, portanto,
particionado em dois mundos cujos governantes, a razo e o instinto, mostram-se identicamente
tiranos, caprichosos administradores que aspiram o domnio de sua existncia do incio ao fim.
Matria, de um lado, esprito, de outro, claudica em sua estrada existencial, ora pendendo a um
caminho, ora ao outro, mas sempre na angstia de sua prpria ignorncia e da busca, talvez
infrutfera, pela Verdade.
Esse o esboo, resumido e sempre provisrio, do principal ator deste teatro. Ator que
ainda se v preso s promessas de seu tempo, s iluses libertadoras que sua inventividade
racional cria e das quais nem sempre consegue desvencilhar-se, por delas ser parte: vido pelo
universalismo que espelha a si mesmo, compreende-se elemento de comunidade utopicamente
servida por multitudes que se valem da razo individual em prol do bem coletivo, verdadeira
sociedade de artistas e no de cidados, mas olvida os limites cognitivos e expressivos da
espcie humana, esquece-se da diversidade e da contrariedade de opinies e sentimentos que
caracteriza o Homem, e pensa a razo de modo singular e reto (OLIVEIRA, 2009, p. 8).
 12

Ser sobre as bases complexas da constituio biolgica e metafsica do Homem que se

procurar criar a oportunidade de construir resposta aceitvel sobre o dificultoso tema
envolvendo o incio da vida humana em contraste s escolhas que os pais e, em especial, a
mulher, podem legitima e legalmente possuir em relao ao ente que gerado e ao seu prprio
corpo.
Um dos debates de maior flego da atualidade refere-se interrupo voluntria da
gravidez e o status moral do nascituro. Num mundo em que Religio, tica e Cincia esto em
permanente conflito, a forma pela qual as pessoas podem e devem tratar seus semelhantes
representa o objetivo maior do direito, que a composio dos atritos sociais: Iuris pracepta
sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Os preceitos do direito
so: viver honestamente, no causar dano a outrem, e dar a cada um o que seu) (CORRAL,
1889, p. 5). Assim, antes de ser jurdica, primordialmente uma questo ontolgica e tica
sobre o que ser Humano.
Trata-se de empreita difcil e melindrosa em que se busca nova viso de si mesmo e,
naturalmente, nova figura humana que atenda aos anseios ticos e cientficos da atualidade.
Essa tarefa no se d de modo abrupto, ou atravs da imposio da maioria, ou do Estado: e
deve sempre ser mediada pelo debate, pelas proposies que buscam esclarecer um pouco mais
da natureza e da construo social da espcie humana. Precisamente por isso se optou pela
metodologia dialtico-narrativa, onde o complicado embate entre a autonomia da mulher, e suas
opes de escolha, e o status moral do nascituro, e seu eventual direito vida, pode ser mais
bem analisado e expandido num produtivo dilogo, ou debate, de ideias (PROUDFOOT,
LACEY, 2010, p. 106) que visa trazer sntese aceitvel sobre o assunto. No correr da histria
da humanidade muitas verses do Humano foram pensadas e muitas delas abandonadas e
esquecidas e nunca implementadas na realidade social. Contudo, aquelas que se impuseram e
efetivamente assumiram corpo histrico concreto no o fizeram da noite para o dia e nem sem
sua prpria dose de dramaticidade e de espanto social (LECOURT, 2005, p. 17), mas ainda
assim, em alguma medida, se realizaram. O trabalho rduo e encontra muitas barreiras,
contudo, deve ser feito.
Como marco terico, elegeu-se duas propostas antagnicas, mas perfeitamente
harmonizveis, que so a proposio de Lucien Sve e Raquel Hogemann de pessoa como
forma-valor ascripto em processo de integrao no projeto parental e a pessoa como ser
consciente, tpica de estruturas iluministas de autores como Descartes, Locke e Kant. H
dificuldades a serem superadas, como o uso das estruturas biolgicas para tentar decifrar
conceitos que lhes so prvios, como a vida, o ser, a pessoa, ou ainda o resumo da capacidade
 13

tica humana matria fsica ou psicolgica que se presume conferir status moral ao ser. H
ainda a difcil necessidade de composio entre a ideia de pessoalidade que se baseia na
estrutura social (Sve, Hogemann) e aquela que se foca no ser individual e em sua capacidade
tica intrnseca (Locke, Kant). No entanto, ser atravs da conscincia como marco tico
exponencial que se sugerir a harmonizao entre o projeto seviano e o moderno nos tons
lockeano e, principalmente, kantiano.
E assim que este estudo se insere na tentativa de propor um parmetro diferenciado do
que vem a ser uma figura nova de Homem, melhor afirmando, de Pessoa, como uma
necessidade do tempo atual e como um desafio j manifestado no Direito, como se ver. Para
tanto, dividiu-se o trabalho em seis captulos, dos quais os trs primeiros representam a proposta
de constituio tico-filosfica dessa nova pessoalidade e os trs ltimos inserem-se no campo
do Direito, aplicando-se o conceito ao nascituro e expondo a respeito de seu direito vida, sobre
o eventual direito de no-existir, a legitimidade jurdica das escolhas parentais a respeito da
continuidade da gestao e sobre os interesses da prole comum.
O primeiro captulo trata da condio biolgica do nascituro e constri-se muito mais
como introduo ao processo evolutivo da constituio do ser humano enquanto vivente,
fixando-se nos conceitos da Cincia, do que como desenho moralizado da pessoa. Deste modo,
procede-se descrio das etapas evolucionais por que passa o nascituro, desde a constituio
do zigoma, at eventos relevantes, como o aparecimento da linha primitiva embrionria, a
nidao e o incio do perodo fetal, momento em que h a constituio fsica de rgos e
conexes nervosas que sero de grande relevncia presente investigao. Tambm so
analisados conceitos que se situam entre a cincia e a filosofia, como o caso da possibilidade
de determinao da individualidade do nascituro pela constituio de novo padro gentico de
DNA e a explicao biolgica do quimerismo e mosaicismo, tudo em funo de se chegar a
uma concluso sensata sobre a (in)capacidade de uso das premissas biolgicas para responder
sobre o incio da vida humana como ser autnomo e moralmente importante.
O segundo captulo procura retratar a construo metafsica e moral do nascituro e faz
uso de dois conhecidos modelos de pessoa: o grego e o da modernidade clssica, focando-se
em Plato, Aristteles e Kant. o momento tambm da caracterizao do sentido das
expresses pessoa, ser humano e vida humana, visando sempre compreender o que h de
fsico e metafsico em cada uma delas e, em que pese a possvel sinonmia, fixando critrio de
diferenciao que possa facilitar o seu uso na pesquisa. A premissa final do captulo situa-se na
explicitao das caractersticas de dois dos mais relevantes modelos de pessoa do ocidente e a
demonstrao de que ambas possuem qualidades e defeitos e, apenas por si, no so capazes de
 14

articular consenso acerca da complexidade que a vida em seu incio, como o caso do
nascituro. A necessidade de conciliao emergir mais frente.
O terceiro captulo representa a concluso das propostas debatidas e direciona-se
conformao de modelo de pessoa que busca a aliana entre o que nela biolgico e o que
moral e metafsico. Alvitra-se o uso de critrio instrumental para descortinar o status moral do
nascituro, deixando-se de lado as pesquisas sobre os aspectos ontolgicos materiais para
focar-se na tica como instrumento de dignificao da espcie e, assim, de elevao condio
de pessoa. Aquele que est por nascer compreendido como realidade, mas no qualquer
realidade, no apenas sob a lente do microscpio ou sob a divagao intelectual pura dos
filsofos, dever ser vislumbrado como ser complexo que , amalgama de matria e valor, fruto
do pensamento e da natureza. Duas caractersticas elementares da pessoa foram tomadas como
referncia intercomplementares: a conscincia nos moldes do iluminismo e a construo social
tpica do materialismo histrico. Para isso, vrios pensadores de escol, que se mostraram mais
harmonizados s ideias propostas neste estudo, foram selecionados e instados a contribuir
construo de uma outra figura de Homem: Descartes e Locke, com destaque ao segundo e sua
acepo de pessoa como ser autoconsciente; Marx, para destravar o fetiche sobre a substncia
humana e o uso da interpretao dos valores sociais para a determinao da relevncia moral
da pessoa; Sve, Hogemann e Lvinas, os dois primeiros estruturando leitura atual sobre o
materialismo marxista, especialmente com vistas demonstrao da relevncia moral de tudo
que humano, mas apontando a variabilidade de importncia conforme se conjecture o que j
, o que em potncia e o que ainda nem em potncia pode ser. Lvinas contribui de modo a
enriquecer a noo de projeto parental atravs de sua proposta de pessoalizao como
reconhecimento do Outro e, assim, de incio da relao de especificao moral entre mulher e
feto, feita a partir da aceitao da maternidade. O novo modelo, ascendente dessas ideias,
centra-se na figura complexa do nascituro e instaura sua pessoalizao atravs do caminho do
discurso tico catalisador da combinao entre a valorizao moral da aptido conscincia e
a construtividade social e respeito de tudo que humano, principalmente, o ser em gerao, em
quaisquer das etapas evolutivas em que se encontre. Ser nesse paradigma que o nascituro ter,
nos prximos captulos, a proteo Constitucional e legal sobre a sua existncia.
O quarto captulo inaugura a parte jurdica da tese e concentra-se na interpretao do
direito vida s pessoas e, em especial, ao nascituro. O Direito e toda sua instruo interna
multifatorial que, malgrado sua tendncia ao universalismo e normatividade, ainda assim
revela-se um produto ltimo de um tempo e uma cultura (DUARTE, IORIO FILHO,
BAPTISTA, 2014, p. 285) debrua-se, agora, sobre relevantes matrias, como a
 15

indisponibilidade do direito vida, a dignidade da pessoa humana e os direitos da

personalidade, tudo sob a sombra revisora de nova figura de pessoa humana.
O quinto captulo desenvolve o tema do direito no-existncia como premissa
originalmente orquestrada pelo Direito Norte-Americano, nas denominadas wrongful birth e
wrongful life actions, e busca sedimentar a ideia de que ser na esfera da responsabilidade civil
do mdico que assuntos jurdicos e morais importantes como o incio da vida, o direito vida
e os danos da procedentes tero seu locus de debate privilegiado. assim que se passa, ento,
a discorrer sobre os deveres gerais do mdico para com o paciente, especialmente as questes
ticas que tem em relao sua atuao, e os direitos do paciente, em especial, o direito
informao correta sobre sua sade e a sade do nascituro. Casos paradigmticos da Justia
Norte-Americana sero descritos e analisados comparativamente a dois emblemticos
decisrios das Supremas Cortes francesa e portuguesa, visando a percepo de que a quaestio
iuris est, na verdade, inteiramente dependente do conceito de pessoa acolhido como eticamente
aceitvel e juridicamente justo.
O ltimo captulo remete-se legitimidade jurdica da deciso parental e, de modo mais
estreito, da deciso da mulher sobre a continuidade ou no da gestao. Para tanto, aplicando-
se ao Direito brasileiro o modelo tico de pessoa indicado, estabelece-se a condio jurdica do
nascituro e a compara com a possibilidade de conformao de seu contedo moral ao direito
no-existncia. Finaliza-se com a sugesto de interpretao escalonada dos direitos do
nascituro, em funo da constituio de sua personalidade jurdica. A personificao tica que
d luz a nova figura de Homem serve agora de pressuposto constituio da personalidade
jurdica do nascituro, trabalhada principalmente sob a batuta do Cdigo Civil de 2002,
compreendido como locus apropriado integrao e compleio jurdica do estatuto da pessoa.
Reconhece-se a dificuldade dos tpicos debatidos e a grande celeuma que instaura nas
pessoas, dividindo opinies e, infelizmente, muitas vezes, criando atmosfera de dio e
sectarismo popular. O aborto nunca foi e nem nunca ser uma deciso fcil ou desprovida de
importncia moral a todos os envolvidos. Isso, no entanto, no deve servir de causa ao
desestimulo ao discurso racional, proposta de ideias e oitiva das agruras de todas as pessoas
envolvidas, principalmente a mulher, visando o desate mais justo e o acordo moral e jurdico
sobre to relevante tema. Essa a proposta que, nas pginas adiante, se espera expor e,
concatenadamente, chegar concluso que se mostre mais hbil a colocar-se frente opinio
tica, jurdica e popular como uma outra via a se seguir.
 16

1. A CONDIO BIOLGICA DO NASCITURO

A viso primria sobre os entraves que germinam da admissibilidade do questionamento

do direito vida aos ainda no nascidos invoca, de imediato, trs noes prvias e dadas no
corpo jurdico nacional.
A primeira, refere-se ao nascituro, palavra usada em especial no artigo 2. do Cdigo
Civil brasileiro, cujo teor adentra a teoria da personalidade civil e a extenso dos direitos
pessoais e patrimoniais do ser ainda no nascido. A segunda, desloca a ateno Constituio
Federal, que expe claramente como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito a
dignidade da pessoa humana. E a terceira e ltima, alude ao direito vida, cuja
inviolabilidade garantida a todos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas.
As trs abordagens possuem, entretanto, dimenses distintas que devem ser bem
refletidas anteriormente ponderao a respeito da extenso dos direitos do ser concepto. So
termos que mesclam conhecimento jurdico, sendo, portanto, decretados pela lei, mas que, ao
mesmo tempo, possuem importante teor filosfico e biolgico, que fundamentam a extenso do
conceito legal e que, exatamente por isso, no podem ser colocados de lado.
O direito vida envolve uma srie de conhecimentos prvios que vo desde os estgios
biolgicos a serem sopesados ao falar-se genericamente em nascituro, aos limites
ontolgicos e ticos que a expresso pessoa admite no seio da filosofia. Isso porque no se
pode simplesmente criar, por meio de uma norma, um fenmeno estritamente biolgico como
o comeo da vida; ou, ainda, determinar-se, de modo unilateral, dado significado jurdico
simplesmente desconsiderando as bases metafsicas que o sustentam e que podem estar mais
ou menos presentes na vida social e poltica das pessoas que compem um Estado Democrtico,
como o brasileiro.
s trs dimenses jurdicas originalmente lembradas somam-se, ento, outras trs
dimenses estruturais porque algumas delas partem de proposies cientficas e outras de
modelos metafsicos suportados e tolerados pela sociedade , que so a dimenso biolgica, a
dimenso metafsica e a dimenso moral do nascituro. Estas trs ltimas precedem em grau de
importncia as trs primeiras porque constituem o fundamento atravs do qual as teorias
jurdicas ho de se desenvolver.
Podem ser consideradas como dimenses epistemolgicas, pois buscam fundamentar
objeto e sujeito do direito e, destarte, necessariamente o precedem, conformando o estudo da
condio humana em si. Representam, tambm, o principal objeto de estudo da filosofia ao
 17

longo de sua histria, voltando-se sempre pergunta: o que ser um humano (ou o que ser
uma pessoa humana)?
Incorrer em erro, contudo, aquele que pensar que a condio humana simples
derivao de abstraes filosficas, tais como ser pessoa ser moral ou ser pessoa ser
indivduo. Para cada razo de fundamentao da pessoa est adstrito um modelo no apenas
metafsico e moral, mas, sobretudo, cientfico, afirmando igualmente um novo projeto
epistemolgico. Deste modo, a histria da cincia e da filosofia humanas esto umbilicalmente
entrelaadas e, nelas, figuras diversas de pessoa se embatem, fundamentando novas cincias
e novas maneiras de pensar o humano, o animal, a existncia, os dilemas da moral, dentre outras
questes (WOLFF, 2012, p. 11).
Tomando por referncia dois autores cuja obra usada nesta investigao, Aristteles e
Descartes, perfeitamente sentida a tenso entre as figuras de pessoa do primeiro (animal
racional) e do segundo (substncia pensante estritamente unida a um corpo) e os respectivos
ramos da cincia que instalam: as cincias da natureza e o homem como animal vivente dotado
de Logos, o elemento central da Cincia e modelo do ser natural, para um; e no mais o objeto
e sim o nico sujeito possvel das cincias da natureza, para outro, teorizando o caminho
necessrio Fsica moderna e para a crena do ser humano como ser cognoscente pelo
pensamento (WOLFF, 2012, p. 65).
Dessa inferncia, ressalta-se a existente dualidade entre conhecimento cientfico e o
postulado filosfico, no no sentido de repulso, mas, especialmente, de complementao e de
fundamentao, haja vista o relacionamento estreito que se enxerga entre ambos. tambm por
isso que se parte, inicialmente, do conhecimento cientfico e da dimenso biolgica do nascituro
para ressaltar sua dependncia fundamentao metafsico-moral, que se ver logo aps,
ressaltando-se, contudo, a importncia de se conhecer as bases naturais que sero
compartilhadas futuramente na projeo filosfica e moral da pessoa e, assim, do nascituro.
O que o nascituro corporifica indagao originalmente dirigida s cincias biolgicas,
responsveis que so pela pesquisa e o estudo sobre os seres vivos que habitam o planeta, sendo
cincia fundamentalmente emprica, esteada na experimentao dos fatos observveis e na
formulao de hipteses tericas que os afirmem ou infirmem (AMABIS, MARTHO, 1985, p.
6). A questo no , portando, despida de relevncia e deve ser abordada preambularmente,
como pressuposto metodolgico e metafsico interpretao das leis e da Constituio Federal
brasileira.
 18

1.1 A dimenso biolgica do nascituro

Nascituro o ser humano j concebido e que est por nascer (SANTOS, 2001, p. 166).
A definio simples e conhecida da maioria das pessoas, mas no esclarece integralmente a
complexidade biolgica e filosfica que o termo admite. Isso porque, contrariamente ao que se
pensava no passado, quando as teorias eram imaginadas em desconexo com seu contedo
cientfico, e a carncia de conhecimento e de recursos tcnicos impediam a apreenso de
verdades que pudessem corroborar, ou desbastar, as hipteses metafsicas sugeridas, atualmente
h suporte cientfico satisfatrio para, ao menos, elucidar-se certos aspectos biolgicos que so
estimados e que fazem parte de diversas teorias personalistas de ontem e de hoje.
Da perceber-se que muitas das vises de pessoa apoiam-se em teoremas cujas bases se
desenvolveram num momento em que a tcnica ainda era precria e, exatamente por isso, fazem
uso de conceito primitivo e muitas vezes apenas fantasiado de nascituro. Para os humanos, o
embrio foi muito mais imaginado do que completamente visualizado, uma vez que ningum
havia visto um embrio humano vivo (MAIENSCHEIN, 2014, p. 19).
Isso no as invalida por completo, pois so, antes de mais nada, projetos filosficos, mas
podem minar os pressupostos de cincias subjacentes a elas. Notadamente por isso, o estudo do
processo de pessoalizao do nascituro deve partir, inicialmente, dos pressupostos biolgicos
que o orientam. No se coloca, no entanto, a Cincia em plano superior Filosofia, mas procura-
se, sim, desmistificar alguns dos apotegmas que se imagina certos sobre o nascituro e que,
mesmo sem recorrer Metafsica, a prpria Cincia capaz de, por si s, resolver. o caso,
por exemplo, da individualidade instaurada pela concepo, conforme se ver mais adiante.

1.1.1. Reflexo acerca do processo biolgico

A gnese de novo ser humano manifesta-se como processo contnuo, coordenado e

gradual, que tem incio com a fertilizao do vulo e a consequente fuso dos gametas vulo
e espermatozoide dando incio nova individualidade. contnuo porque, uma vez iniciado,
seu caminho normal passa pelo desenvolvimento do concepto at o momento derradeiro da
puberdade, quando o ser humano adquire sua compleio fsica e intelectual adulta.
Coordenado, pois em suas etapas de desenvolvimento encontra-se presente verdadeira sucesso
 19

de atividades moleculares e celulares, cada qual importante para si mesma e para a subsequente,
e tudo orquestrado pelo genoma humano1. Gradual, uma vez que o processo um crescente
qualitativo no qual cada etapa depende da anterior e se propaga na seguinte, evidenciando o
comando interno de constante e crescente desenvolvimento (BRANDO, 1999, pp. 22-24).
O estgio todo de maturao das clulas basais que se uniro para iniciar o processo de
criao da nova vida individual, mostra-se bastante intricado e nem sempre acaba em sucesso
(BOKLAGE, 2010, p. 50). Isso no significa, propriamente, que no se possa ou que no se
deva simplific-lo visando a compreenso mais fcil dos fatos que envolvem essa gnese.
Inicialmente, a mulher produz, em seus ovrios, vulos ou ocitos (cerca de 1 a 2
milhes deles quando do nascimento, restando por volta de 300.000 quando da puberdade), e o
homem, espermatozoides (trilhes deles ao longo da vida) (MAIENSCHEIN, 2014, p. 4).
Vislumbra-se j, neste momento, a fragilidade dos eventos que conduzem concepo:
normalmente apenas um nico espermatozoide ir conseguir atingir o vulo e,
subsequentemente, fecund-lo, produzindo um zigoto. Uma vez fecundado, comea o processo
de mitose, isto , de diviso celular, quando o zigoto se reparte em duas clulas, que se dividem
em quatro e, sequencialmente, em oito e dezesseis (mrula) (SADLER, 2005, p. 32). Aps essa
etapa inicial, as clulas passam a segmentar-se em diferentes taxas at atingir o ponto de 100
(cem): esse aglomerado de clulas denominado blastocisto.
Todo esse processo ocorre dentro dos primeiros cinco dias aps a fecundao.
Entre o sexto e o dcimo segundo dias, dever ocorrer a implantao do blastocisto na
parede do tero da mulher, ocasio em que relevantes interaes genticas ocorrero, dando
possibilidade transmutao do blastocisto no embrio humano propriamente dito (14. dia)
(MAIENSCHEIN, 2014, p. 4). A partir da, comea o processo denominado gastrulao, com
o estabelecimento dos trs folhetos germinativos no embrio (ectoderma, mesoderma e

1
O genoma humano constitui a informao basal de constituio biolgica do Homo sapiens, essencialmente
formado por vinte e trs pares de cromossomos que iro determinar caractersticas como o sexo, a cor dos olhos,
altura e outros predicados relevantes a constituio de um ser humano. A rea cientfica de estudo do genoma
denomina-se gentica, sendo denominado gene a unidade bsica de transmisso das caractersticas hereditrias.
Os genes podem ser descritos como instrues bioqumicas que iram orientar as clulas (as mais primitivas
unidades de vida) no modo em que devem manufaturar certas protenas. So essas protenas que devero
transformar ou controlar tais caractersticas e, em ltima anlise, so responsveis pela prpria individualidade
humana. A composio qumica do gene reflete-se numa grande molcula de cido desoxirribonucleico (DNA ou
ADN). O conjunto completo das instrues genticas tpicas de um organismo, incluindo-se genes de protena
de codificao e outras sequncias de DNA, constitui um genoma (grifo original) (traduo livre). Texto original:
The complete set of genetic instructions characteristic of an organism, including protein-encoding genes and
other DNA sequences, constitutes a genome (LEWIS, 2010, p. 2).
 20

endoderma), momento tambm em que se d a formao da linha primitiva embrionria

(SADLER, 2014, p. 45).
Da terceira oitava semana tem-se o perodo embrionrio propriamente dito (ou etapa
da organognese), quando os folhetos germinativos originaro diversos tecidos e rgos do ser
em desenvolvimento. Ao fim da oitava semana, os principais rgos e sistemas j se
estabeleceram, tornando as caractersticas principais da forma externa do corpo reconhecveis
ao final do segundo ms (SADLER, 2014, p. 59).
Finalmente, chega-se ao perodo fetal (9. semana ao nascimento), fase em que ocorre
a maturao e desenvolvimento dos tecidos e rgos do corpo. A partir desta etapa, o feto
passar a adquirir cada vez mais tamanho, peso e caractersticas normais de um ser humano
recm-nascido (SADLER, 2014, p. 79).
Realmente, as etapas de desenvolvimento do ser humano mostram-se ordenadas e
graduais, consolidando verdadeiro processo que comea na fecundao do vulo e somente
termina com sua separao do ventre materno. Isso no significa, entretanto, que o nascimento
consagre a constituio do ser humano completo, adulto em sua forma fsica e intelectual.
Nascido, o agora beb, dever desenvolver-se e amadurecer fora do tero maternal, atravs de
toda sua infncia, adolescncia e juventude, at atingir a compleio fsica e intelectual tpica
de um adulto de sua espcie.
Quatro etapas so, pois, notadamente relevantes na constituio biolgica do nascituro:
a) a primeira ocorre da concepo at por volta do dcimo quarto dia, ocasio em que o
blastocisto implantado na parede do tero materno e espantosas mudanas passam a se operar
no concepto; b) a segunda, diz respeito ao incio da fase embrionria e se d a partir do
dcimo quarto dia da concepo, quando aparece a linha primitiva e o embrio passa a
desenvolver-se concatenadamente at atingir aspecto exterior e interior propriamente humano;
c) a terceira, se d aproximadamente aps a oitava semana, instante em que o embrio
adentra fase fetal e j possui presentes, e em desenvolvimento, todos os rgos e traos de
um ser recm-nascido; d) a quarta e ltima, quando h o nascimento. Visando o melhor
esclarecimento e a diferenciao de cada fase ao longo desse processo, optar-se- doravante por
cham-los de pr-embrio, embrio, feto e recm-nascido, respectivamente
(MAIENSCHEIN, 2014, p. 17).
 21

1.1.2. A cincia biolgica e os limites da vida do nascituro

Essa meticulosa constituio em etapas refora a ideia de que concepo e

desenvolvimento do nascituro representam processo complexo e fundamentalmente cientfico,
sendo a sua compreenso o primeiro passo para desanuviar o seu conceito. Mas a dificuldade
ainda continua em questes tentadoramente destinadas biologia, como, exemplo: quando se
inicia, cronologicamente, a vida individual do nascituro?
De incio, atente-se para o fato que a palavra nascituro costuma ser usada para
designar genericamente todo aquele que est para nascer. Engloba, assim, o pr-embrio, o
embrio e o feto ao longo do perodo em que esto biologicamente ligados genitora, dentro
do tero materno. um costume que nem sempre facilita a pesquisa e pode promover a incurso
em erros de julgamento, pois desconsidera as diferenas cronolgicas existentes em cada uma
dessas etapas, acentuando ainda mais a dvida sobre em qual momento h de ser compreendido
como um ser humano na condio individual.
O incio da vida incorpora uma das mais antigas e mais difceis teses que se tem notcia
ao longo da histria humana. Da hoje ultrapassada teoria da gerao espontnea (abiognese),
que postulava a capacidade de novos seres vivos surgirem de modo espontneo, a partir da
matria sem vida, at a finalmente aceita teoria da biognese, que afirma um ser vivo s pode
se originar de outro ser preexistente, via reproduo (AMABIS; MARTHO, 1990, pp. 5,7), o
que se tem por certo que a vida, em si, representa um grande mistrio cujo comeo ou fim
dependem muito da acepo que dela mesma se faz. Trata-se, contudo, altercao que foge aos
propsitos do presente inqurito.
Entretanto, pode-se fazer a anlise de modo mais simples, circunscrita apenas espcie
humana. Ser, ento, correto afirmar que um indivduo vivo representa apenas uma unidade
viva da espcie Homo sapiens e que justamente essa individualidade a principal caracterstica
que diferencia um vivente de outro. Atravs de processo de reproduo, um indivduo pode
gerar um outro completamente novo, com independncia fisiolgica e plena capacidade de
viver por si mesmo. Ser, pois, a individualidade do embrio e do feto a questo central neste
tpico. Fala-se em individualidade do nascituro como concretizao de uma nova criatura,
geneticamente diferente de seus genitores.
H certa concordncia (BRANDO, 1999, p. 25) de pensamento na biologia gentica
de que o novo indivduo da espcie humana comea quando se instauram as diferenciaes
 22

biolgicas que o faz nico em face dos demais membros de sua espcie, isto , quando h
a fuso dos gametas feminino e masculino e ocorre a criao do zigoto.
Basicamente, o processo inicia-se quando, ao preparar-se para a fertilizao, a clula
germinativa sofre duas divises, denominada meiose, na qual o nmero de cromossomos
inicialmente reduzido a 23, a metade do nmero de um adulto normal. Anteriormente primeira
diviso meitica, a clula germinativa dever replicar o seu DNA ocasionando a duplicao da
estrutura cromossomtica e do contedo do DNA, que no dever sofrer replicaes posteriores.
Em seguida, os cromossomos havero de condensar-se, cada qual contendo duas cromtides
irms. Os cromossomos homlogos ficaro intimamente pareados e possibilitaro a troca de
segmentos das cromtides pelo processo denominado de recombinao (VERRESCHI, 1999,
p. 113).
essa forma de arranjo do DNA do nascituro que o faz, de um lado, prximo e
aparentado de seus familiares e, de outro, nova individualidade, virtualmente nico em funo
de seu sequenciamento mpar em toda a espcie humana. Essa diversidade de genoma
[...]explica porque somos biologicamente diferentes e esta diversidade proveniente da
reproduo sexual, atravs da escolha dos cromossomos ao acaso, alm das recombinaes do
DNA entre os cromossomos (VERRESCHI, 1999, pp. 113-114).
Parece assim certo que, ao menos biologicamente, o incio da vida humana individual
se daria com a fecundao, momento em que h a fuso de gametas e quando ocorre a formao
do zigoto. Decorrncia lgica dessa ilao seria o postulado de que o concepto, ou pr-embrio,
seria uma nova individualidade viva e, portanto, a partir desse ponto ter-se-ia por certo o incio
da vida nova.
Mas seria essa informao plenamente verdadeira? possvel predeterminar com
exatido as instncias temporais em que cada um desses eventos acontece?
J num primeiro momento a questo temporal mostra-se incerta e levanta o primeiro
bice posio concepcional: mesmo possvel dizer em que momento ocorre a concepo?
Partindo-se da assentada afirmao de que o desenvolvimento do ser humano, como o
de qualquer outro organismo complexo, no se resume em um nico episdio, comportando
[...]um processo de eventos, muitos dos quais no podem ser explicados em detalhes dentro
dos confins daquilo que conhecemos da lei da natureza (traduo livre)2, h de ser asseverado
que o momento em que a vida nova se instaura ser sempre impreciso.

2
Texto original: The development of any complex organism is without room for doubt not an event, but a process
a proceeding, a procession, of events most of which cannot be explained in detail in the confines of what we
know of natural law (BOKLAGE, 2010, p. 11).
 23

Ao menos do ponto de vista cronolgico, quase impossvel determinar o instante em

que o vulo fecundado e ocorre a fuso de gametas, sendo certo que esse acontecimento no
se d logo aps o ato sexual. Essa impreciso de estende, ainda, aos marcos da nidao, quando
o zigoto passa a ser considerado um embrio, e do desenvolvimento do estgio fetal, quando j
possui toda a estrutura de um ser humano adulto, com a diferena que em desenvolvimento.
Para os acontecimentos descritos, o tempo no cumpre papel de exatido, mas to-somente de
avaliao aproximativa para que se tenha ideia estimada sobre cada uma dessas fases.
So episdios que acontecem em momentos mais ou menos determinveis e, por isso,
se estabelecem pressuposies temporais que atendem ao critrio de generalidade, mas que,
certamente, no correspondem singularidade ftica prpria de cada embrio, em si um
caminho nico que cada concepto deve trilhar. Ainda assim, embora a Biologia possa trazer
importantes informaes acerca de quando o novo indivduo humano tem incio, no pode (ao
menos no dentro de suas instncias atuais) afirmar com preciso o instante em que tais eventos
cruciais so completados.
Deixando de lado o aspecto temporal, h de se perquirir tambm acerca da consistncia
dos argumentos objetivos sobre a constituio do sequenciamento de DNA para a formao
de um novo indivduo.
A dimenso biolgica do nascituro, ditada pela cincia, possui, ento, concretas
limitaes. H, no entanto, o dever de reconhecer-se que, igualmente, carreia algumas certezas
e algumas pressuposies que so bastante verossmeis. Uma delas que o nascituro um ser
humano, uma vez que representa, ao longo desse processo, o florescimento de um novo
indivduo da espcie humana, assim como o vulo fecundado seria tambm uma unidade
individual formativa humana. Isso tudo num sentido de individualidade e pertencimento
espcie, pois, como unidade de vida bsica humana, tanto o espermatozoide quanto o vulo no
fecundado tambm esto vivos e so humanos. Assim como cada clula do corpo humano
igualmente est viva.
A segunda e sumariamente importante inferncia que se faz que o grau de certeza
sobre os eventos que conferem identidade sequencial a esse processo relativo, balizado por
pressuposies temporais que, no atual estado da cincia, no podem ser desvendadas por
inteiro. exatamente a objetividade e a certeza sobre a identidade genmica que se analisar a
seguir como maior prova de insuficincia da dimenso biolgica a determinar o incio da vida.
 24

1.1.3. A insuficincia da dimenso biolgica

Orientado pela lente da cincia, o nascituro toma para si a dimenso pertencimento

biolgico espcie humana. Mas essa identidade se obscurece, por exemplo, quando se tenta
dimensionar tal evento sob a gide temporal de ocorrncia certa. Se o pertencimento ao gnero
se d como certeza em nvel objetivo, o momento em que a individualidade se estabelece
mostra-se confuso e, provavelmente, nunca ser desvelado por completo.
Essa constatao no , ela mesma, desprovida de controvrsias, j que advm de
crenas profundamente enraizadas no imaginrio de pessoas das mais diversas reas, inclusive
mdicos e bilogos. Embora seja comum colocar as verdades da cincia em patamares positivos
de provao e constatao, a verdade que a Cincia nem sempre lida com certezas, e fontes
que clamam de fato possuir certezas a oferecer parecem nunca serem capazes de proporcionar
nem ao menos um fundamento crvel s ideias nas quais baseiam suas alegaes, qui claras
e reproduzveis evidncias delas (BOKLAGE, 2010, p. 18) (traduo livre)3.
Assim, a alegao de que o nascituro seria um novo indivduo a partir da fuso dos
gametas e de que este seria o momento de incio da nova vida (BRANDO, 1999, p. 22;
VERRESCHI, 1999, p. 113) mostra-se, igualmente, uma verdade parcial. Isso porque trabalha
com aspectos temporais e eventos moleculares internos que no podem ser desnudados por
completo. Sabe-se que a unio dos gametas ocorrer e que a partir da uma nova individualidade
dever surgir, mas no se controla por completo o desenrolar dos eventos que consubstanciam
esse processo. A prpria afirmao de que, da fuso dos gametas, necessariamente surgir uma
nova individualidade , na verdade, uma suposio baseada em dados e acontecimentos
normalmente verificveis nesse processo, uma pressuposio bastante crvel e plausvel, mas
que a natureza poder ainda contrariar.
As pessoas frequentemente partem seus raciocnios de pressuposies imaginadas que
nem sempre retratam com perfeio aquilo que realmente ocorre na esfera biolgica verificvel.
Veja-se um exemplo bastante elucidativo: a hiptese de que a vida individual comea com a
fecundao ou, em outras palavras, que um ser humano individual, com sua prpria e nica
composio gentica, tem incio com a fuso dos gametas maternos e paternos. Pode-se dizer
que, cientificamente, esta afirmao completamente verdadeira?

3
Texto original: Science does not deal in certainties, and sources which do claim to have certainties to offer
never seem able to provide even a credible background for the ideas on which the base their claims, let alone
sound and reproducible evidence for them.
 25

A prpria cincia, sem recorrer a quaisquer argumentos filosficos, pode afirmar que
no.
Na verdade, nem sempre o ser humano ser composto apenas de sua prpria e nica
identidade gentica, as chamadas quimeras (ROGERS, 2015)4 esto mais presentes no
cotidiano da espcie humana do que aparentemente se tem notcia.
Duas pressuposies bastante comuns tanto entre no iniciados quanto dentro de
crculos mdicos e cientficos repousam sobre aspectos importantes sobre a identidade do
nascituro: a) a primeira acena ordinria definio de que uma quimera seria simples e somente
duas pessoas fundidas em uma s, como o caso de gmeos siameses ; b) a segunda refere-se
declarao de que gmeos monozigticos representam o que de mais prximo se compreende
como duas cpias exatas de um mesmo ser humano (BOKLAGE, 2010, p. 12). Em ambos os
casos a incerteza biolgica aponta para respostas conflitantes e a prpria Cincia desfaz aquilo
que se pensava certo.
Borges-Osrio e Robinson (2013, p. 116) definem o quimerismo, de modo mais preciso
e tcnico, como a ocorrncia, em um mesmo indivduo, de duas ou mais linhagens celulares
geneticamente diferentes, derivadas de mais de um zigoto. Tal condio pode ser de dois tipos,
a) a quimera disprnica, quando dois espermatozoides fecundam dois vulos, formando dois
zigotos que se fundem e formam um s embrio; e b) a quimera sangunea, na qual h a troca
de clulas entre gmeos dizigticos atravs da placenta.
O senso comum, ao tratar do quimerismo, imediatamente o conecta a fatos mdicos
teratolgicos, como o hermafroditismo (BOKLAGE, 2010, p. 32) e a composio de gmeos
siameses. Mas at essa noo comum, que parecia certa, est muito distante da realidade tal
qual vem sendo deslindada pela cincia. Isso porque o quimerismo parece ser muito mais
frequente do que se pensava e, amide, leva composio de indivduos plenamente sadios,
fsica e mentalmente perfeitos, mas que acolhem diferentes linhagens genticas em seu corpo.
E no apenas nas quimeras se fundamenta a variedade gentica de um indivduo. Lupsky
(2013, p. 358) destaca que os recentes avanos na medicina gentica possibilitaram a percepo
de que um nico ser humano pode ser composto por uma multiplicidade de clulas, cada qual

4
Segundo Rogers, Quimera, em gentica, um organismo ou tecido que contm ao menos dois conjuntos
diferentes de DNA, na maioria das vezes originados da fuso de diversos zigotos (vulos fertilizados). O termo
derivado da quimera da mitologia grega, um monstro cuspidor de fogo que era parte leo, cabra parte, e parte
drago (traduo livre). Texto original: Chimera, in genetics, an organism or tissue that contains at least two
different sets of DNA, most often originating from the fusion of as many different zygotes (fertilized eggs). The
term is derived from the Chimera of Greek mythology, a fire-breathing monster that was part lion, part goat, and
part dragon..
 26

com seu prprio genoma, criando a condio gentica denominada mosaicismo (CHIAL,
2008)5, isto , mutaes genticas do prprio genoma individual que causam recombinaes
diversas nas clulas de uma mesma pessoa.
Ento no ser a criao de uma nova e supostamente nica sequncia de DNA que far
de um ser humano um novo indivduo. Algo nesse conceito est faltando, pois existem pessoas
com vrias cadeias de DNA e nem por isso pode-se dizer que so vrios indivduos em apenas
uma pessoa. Tanto o quimerismo quanto o mosaicismo apresentam verdadeiros desafios
acepo comum de individualidade e foram a revisitao crtica de temas havidos como
adequados, como o caso da desnudao da identidade biolgica atravs de exames de DNA.
Cita-se, como exemplo dramtico, o caso de Lydia Fairchild que, sem saber que ela
mesma se enquadrava no j visitado conceito de quimera, teve de provar judicialmente que seus
filhos biolgicos eram realmente seus, uma vez que suas linhagens biolgicas eram
incompatveis (ABC NEWS, 2006). A mesma hiptese, demonstrando que o caso menos raro
do que se pensa, j houvera sido noticiada no New England Journal of Medice do ano de 2002,
no qual uma mulher de cinquenta e dois anos de idade (Karen Keegan), com falncia renal,
descobriu a diversidade gentica com os prprios filhos em razo de sua condio quimrica
(YU; KRUSKALL; YUNIS et al., 2002, pp. 1545-1552). Ou ainda no distante ano de 1953,
naquele que seria o primeiro caso a ser reportado de quimerismo sanguneo envolvendo gmeos
dizigticos (DUNSFORD; BOWLEY; HUTCHISON, 1953, p. 81).
O outro fato que contesta a banal correlao entre identidade individual e identidade
gentica a crena, errnea, de que gmeos monozigticos aqueles constitudos a partir da
diviso de um nico vulo fecundado so geneticamente idnticos. Essa pressuposio advm
de outra assertiva que subjaz no senso comum e que indica a diferenciao entre gmeos

5
Como pedras em um mosaico, as nossas clulas podem variar. Especificamente, podem sofrer alteraes
durante o desenvolvimento de tal modo que um grupo de clulas difere de um outro grupo vizinho. Este
fenmeno conhecido como mosaicismo, e pode ser causado por mutaes espontneas de DNA, por reverses
espontneas de uma mutao de DNA existente, alteraes epigenticas no DNA cromossmico, e anomalias
cromossmicas. Alm disso, mosaicismo pode estar associado a alteraes no DNA nuclear ou mitocondrial. Os
fentipos associados ao mosaicismo dependem da extenso da populao de clulas em arranjo mosaico. O
mosaicismo tem consequncias importantes no que diz respeito a doenas humanas, e tambm d causa a
variaes entre todos os seres humanos em nvel molecular, mesmo entre gmeos idnticos (trad. livre). Texto
original: Like stones in a mosaic, our cells may vary. Specifically, they may undergo changes during development
such that one group of cells differs from a neighboring group. This phenomenon is known as mosaicism, and it
can be caused by spontaneous DNA mutations, spontaneous reversion of an existing DNA mutation, epigenetic
changes in chromosomal DNA, and chromosomal abnormalities. Furthermore, mosaicism can be associated with
changes in either nuclear or mitochondrial DNA. The phenotypes associated with mosaicism depend on the
extent of the mosaic cell population. Mosaicism has important consequences with respect to human disease,
and it also results in variations among all humans at the molecular level, even among identical twins.
 27

monozigticos e dizigticos: os gmeos monozigticos seriam aqueles formados atravs do

processo de diviso de um nico vulo, enquanto que, os dizigticos, seriam formados atravs
da dupla ovulao materna. Se os gmeos nascidos so de sexos diferentes, certamente seriam
gmeos dizigticos, se possuem o mesmo sexo, podem ser monozigticos ou dizigticos,
dependendo, neste caso, de comprovao. Normalmente essa prova feita atravs do exame
das membranas placentrias: se os irmos se encontram dentro de um nico crio6, conclui-se
que o evento pelo qual estes se tornaram gmeos no ocorreu at depois de que as clulas
trofoblsticas, que se tornariam seu crio compartilhado, pudessem ter se diferenciado,
indicando que ambos provm de um nico embrio (BOKLAGE, 2010, pp. 106-107).
Segundo Boklage (2010, p. 107), esse conhecimento comum nem sempre induz
concluso correta. Caso os gmeos sejam do mesmo sexo e se encontrem em crios separados,
eles ainda sim podem ser tanto monozigticos como dizigticos. Isso porque cerca da metade
dos gmeos dicorinicos (formados em crios separados), no importando se so de fato
monozigticos ou dizigticos, apresentam, no parto, suas duas placentas fundidas em uma nica
massa placentria. Assim, apenas testes genticos mais detalhados podero dizer com
verdadeira preciso a zigosidade de cada caso particular.
Deste modo, a caracterizao da gestao dizigtica somente pode ser fielmente
constatada pela demonstrao de alguma diferena gentica entre ambos os irmos, e isso s se
consegue por meio de teste apropriado. J a monozigosidade de um evento gemelar somente
poderia ser presumida, nunca absolutamente comprovada, pois, por mais que se teste, haver
sempre uma possvel diferena oculta, no avaliada, relacionada a um marcador gentico que
no se examinou ainda. E, supondo-se que a cada exame haja tambm aumento da probabilidade
de semelhana, ainda assim poder-se- dizer que, em tese, persistiria uma pequena chance de
dizigotizidade no aferida que, futuramente, com o avanar da tecnologia, poderia ainda vir a
ser comprovada (BOKLAGE, 2010, p. 107).
Mas qual a importncia dessas constataes para a identidade individual a que se
estuda?
Primeiramente, so importantes para afastar pressuposies baseadas em crenas que
parecem ser lgicas e esto incrustadas no senso comum, mas que se mostram desprovidas de
facticidade e validade cientfica.
Secundariamente, demonstram que, mesmo onde a identidade humana parece ser certa
(gmeos monozigticos), h ainda razo suficiente para se crer na existncia de diferenas que

6
Crio a membrana que envolve exteriormente o feto e o vulo (DICIONRIO PRIBERAM, 2015).
 28

somente podem ser aferidas atravs de novos e mais precisos exames genticos. E, onde a
dessemelhana parecia estar estatuda, (gmeos dizigticos), percebe-se que podem haver fortes
razes para que haja, na realidade, muita semelhana (ou at igualdade de tecidos), haja vista a
possibilidade de quimerismo sanguneo (no qual h efetiva migrao de clulas de um irmo
para o outro atravs do processo de anastomose).
Em suma, verifica-se que, em ambos os casos, haveria afinidades suficientes para que
exista entre os gmeos tolerncia imunolgica ditada pela grande similaridade gentica, no caso
dos monozigticos, ou pelo quase certo quimerismo, em sendo eles dizigticos (BOKLAGE,
2010, p. 109).
Quimeras embrinicas espontneas so gmeos dizigticos em que um ou ambos
carregam algumas clulas pertencentes ao outro gmeo. H, de fato, boa razo para
supor que quimeras so mais ou menos exatamente to frequentes quanto o so
gmeos dizigticos (nas concepes, no nos nascimentos de gmeos vivos). A
maioria, e provavelmente todos, os gmeos dizigticos naturalmente concebidos so
ao menos temporariamente quimricos[...] (trad. livre) (BOKLAGE, 2010, p. 32)7.

A corriqueira correlao que se pensa haver entre a constituio do DNA de um ser

humano e sua individualidade , portanto, e ainda, uma relao fantasiosa e que a Cincia no
pode afirmar por completo.
Justamente por isso, Zimmer destaca que a prpria identidade humana individual est,
hoje, em xeque. A mxima na qual o genoma humano o cerne da identidade individual posta
em severa dvida ao se ...descobrir que em um surpreendente patamar ns contemos uma
multitude gentica, isto , que ...bastante comum para um indivduo conter mltiplos
genomas:
Da aula de biologia ao [seriado] C.S.I. nos dito repetidamente que nosso genoma
o corao de nossa identidade. Ler as sequncias nos cromossomos de uma nica
clula, e aprender a respeito da informao gentica de uma pessoa ou, como a
23andme, uma proeminente empresa de teste gentico, afirma em seu Web site,
Quanto mais voc sabe sobre o seu DNA, mais voc sabe sobre voc mesmo. Mas
os cientistas esto descobrindo que em um nvel surpreendente ns contemos
verdadeiras multitudes genticas (trad. livre) (ZIMMER, 2013). 8

O nascituro comea a mostrar toda a complexidade em que est envolto no momento

em que a Cincia se mostra incapaz de fornecer as certezas nas quais as teorias concepcionistas

7
Texto original: Spontaneous embryonic chimeras are dizygotic twins one or both of whom carry some cells
belonging to the other twin. There is in fact good reason to suppose that chimeras are more or less exactly as
frequent as dizygotic twins (in conceptions, not in live twin births). Most, and probably all, naturally conceived
dizygotic twins are at least temporarily chimeric []
8
Texto original: From biology class to C.S.I., we are told again and again that our genome is at the heart of our
identity. Read the sequences in the chromosomes of a single cell, and learn everything about a persons genetic
information or, as 23andme, a prominent genetic testing company, says on its Web site, The more you know
about your DNA, the more you know about yourself. But scientists are discovering that to a surprising degree
we contain genetic multitudes (ZIMMER, 2013).
 29

querem se firmar. A singela proposio de que o nascituro um ser humano desde a concepo
no basta para esclarecer e acalentar os dilemas que envolvem os problemas relativos ao direito
de existir, qualidade de vida e ao direito que os genitores tm (ou no tem) sobre sua vida.
Isso porque a Cincia apenas pode dar conta de uma das faces do nascituro, a saber, sua
dimenso biolgica: a questo de seu pertencimento espcie humana, do processo que
envolve a maturao sexual e o intercurso reprodutivo que culmina na fecundao do vulo e
incio de desenvolvimento de algo novo.
No entanto, mesmo essas afirmaes biolgicas se despontam, na verdade, duvidosas e
tm sua veracidade constantemente colocada prova pelo avanar dos mtodos e das tcnicas
do prprio conhecimento cientfico. Mostram-se, portanto, identicamente desafiadas por
descobertas que do origem a inditas questes que, a seu turno, exigem constante reviso
daquilo que se pensava certo.
Identificar a individualidade do nascituro em um conceito biolgico , assim, laborar
em erro, confundir a essncia filosfica com a biolgica e tentar buscar respostas que a cincia
nunca poder dar.
J foi ressaltado que a instncia epistemolgica fundamentar a figura humana de pessoa
que molda o ser biolgico e que, paritalmente, lana as bases tcnicas de conhecimento
cientfico adaptadas a tal figura. Tentar extrair da dimenso biolgica um comprometimento
moral o mesmo que interpretar proposies analticas do que o ser humano, na condio de
hipteses fundadoras de mtodos cientficos de conhecimento da natureza e do homem, como
se fossem proposies sintticas, isto , derivadas de verdades cientficas que possuiriam, ainda,
fora normativa suficiente a dizer como as pessoas devem ou no comportar perante seus
semelhantes e, tambm, perante aos demais animais (WOLFF, 2012, p. 299). H de se buscar
uma outra via para compreender o que pessoa.
Essa insuficincia da dimenso biolgica se d, em resumo, em face na natureza
filosfico-moral do nascituro ou, em outras palavras, em funo da noo de pessoa que se
esconde por detrs dos debates envolvendo a vida e a morte de seres humanos. O ser em
desenvolvimento , pois, realidade complexa, decerto que, acima de seu aspecto cientfico, se
destaca a sua natureza metafsica, ou seja, a sua pessoalidade.
realidade biolgica (pessoa de fato) se une a realidade conceptual (pessoa de direito):
Realidade de um lado, valor do outro: estes dois aspectos da noo so, no somente
heterogneos mas, ao que parece, discordantes. E contudo, na sua plena acepo comum, a
pessoa humana inclui manifestamente os dois; a est o enigma (SVE, 1994, p. 19).
 30

2. A CONSTRUO METAFSICA E MORAL DO NASCITURO

Tendo em mente o carter construtivista e dinmico do conhecimento cientfico, no qual

cada nova descoberta muda todo um universo passado de conhecimento, se forado a
aquiescer que a Cincia e a noo ftica do nascituro so insuficientes a responder perguntas
fundadas na pessoalidade do concepto. O conhecer modifica o conhecido. O desconhecido
uma bomba-relgio tiquetaqueando e pronta para implodir (ou no) o edifcio do saber
estabelecido uma ameaa pulsando em tudo que se mantm de p (GIANNETTI, 1997, pp.
60-61). O que hoje certo, amanh poder ser convertido numa incerteza. Em razo disso,
imperioso que se v alm dessa dimenso, pautada sempre pelas descobertas deduzveis do
material e do que pode ser aferido, testado e percebido pela tecnologia, para atingir-se dimenso
mais etrea e construda sobre o prprio saber da espcie humana. Mas isso no significa,
contudo, o banimento da Cincia que, em escala derivativa, continua plenamente aplicvel ao
saber filosfico, mas apenas a conscincia de que o projeto metafsico que ir atuar como base
epistemolgica cincia, e no o contrrio. A certeza plena e absoluta no h, pena de cair-se
num dogmatismo no qual se supe que todo o conhecimento possvel j fora alcanado e no
haveria o desconhecido ou, ainda, supor que o que est para se conhecer seja bem-
comportado, num prejulgamento daquilo que, naturalmente, no se pode ainda conhecer.
Por isso, questes mais agudas, como o que o ser humano?, desvencilham-se dos
aportes cientficos e buscam guarida no conhecimento filosfico, terreno onde a pessoa
forada a refletir sobre temas aparentemente sem respostas ou cujo teor encontra-se fincado na
sociedade como verdade absoluta, no passvel de questionamento. E a filosofia, mais do que
apenas o que fazem os filsofos (tautologia) ou o singelo amor pela sabedoria, por
excelncia atividade intelectual e modo de pensar e questionar assuntos, crenas e supersties
que parecem certos no imaginrio popular e que nem sempre (ou quase nunca) so objetos de
reflexo crtica (WARBURTON, 2013, pp. 1-2).
Ser, portanto, a concepo metafsica e epistemolgica de pessoa que fundamentar as
cincias de seu tempo. H, destarte, de se investigar o nascituro atravs de algumas dessas
teorias antes de se propor uma figurao original. O paradigma escolhido o de indivduo
racional e sua natureza essencialista que pode ser vista tanto no animal racional aristotlico
como na substncia pensante cartesiana ou no Ser consciente de si de Locke e no agente
autnomo kantiano. Ao seu lado, coadjuvando e amalgamando um novo sentido de pessoa,
agora desperto e opositor ao essencialismo, mas preso s amarras estruturais da construtividade
 31

social, est a pessoa como revelao social, fruto dos no perceptveis embates de classes que,
antes de serem moldados, moldam a sua prpria conscincia (MARX, 2008, p. 47).
O nascituro como individualidade racional representa construto de cunho pr-cientfico,
pois a individualidade e a racionalidade nas quais a cincia se fixa so conceitos metafsicos
que a precedem e, portanto, servem a ela como base epistemolgica. O problema est, antes,
em torno da pessoa, entidade metafsica, do que no ser humano propriamente dito, entidade
biolgica.
A proposta sugerida, estruturada em campos diversos da metafsica da pessoa e sustida
tanto em bases ideolgicas essencialistas a pessoa como uma essncia que a cincia e a
filosofia buscam descobrir quanto em teorias que neguem esse essencialismo a pessoa no
tem a si , antes, dominada pela vontade social que nela age ou pelos impulsos do subconsciente
ou pelas proposies abstratas da condio de possibilidade da linguagem , antes de buscar
uma possvel unio entre essas teorias, deve compreend-las como insuficientes para,
isoladamente, representarem resposta adequada aos dilemas do nascituro e da mulher tais como
so hoje apresentados.
E assim que se passa, portanto, a discorrer sobre duas importantes teorias a respeito
da pessoa humana, a grega e a kantiana. A inteno demonstrar a falibilidade destas quando
tomadas isoladamente com vistas a decidir o problema do status moral do nascituro.

2.1. O nascituro e a representao abstrata de pessoa

Singer (1999, pp. 83-89) faz saliente advertncia sobre a diversidade de sentido que h
nas palavras vida humana, ser humano e pessoa. A primeira encontra-se normalmente
imbuda da noo de sacralidade, no sentido de que as pessoas costumam dizer que a a vida
sagrada, representando um objeto essencial do sujeito, sua vida. A segunda, bastante usada em
debates acerca da humanidade do nascituro, direciona-se ao sentido, ora biolgico, de
pertencimento espcie humana, ora filosfico, referente s caractersticas abstratas que o ser
humano possui e que o diferencia dos demais animais. Coisa parecida ocorre com a terceira,
pessoa, que tanto pode ser usada para significar o indivduo da espcie como para referir-se
figura metafsica e moral do ser humano. Nota-se que, na prtica, h entre as duas ltimas
certa sinonmia, contudo, essa caracterizao se mostra pobre e somente aconselhvel em
contexto leigo, onde a preciso dos termos no se faz necessria. Na discusso tcnica, a
 32

expresso ser humano corriqueiramente usada nas cincias biolgicas para discriminar o
indivduo da espcie humana e pessoa, nas cincias moral e filosfica, para dispor das
caractersticas abstratas que conferem contedo moral e ontolgico determinantes ao ser
biolgico. Eis o conceito abstrato de ser humano: a pessoa.
A pessoa de fato, o ser biolgico, se faz concreto na instncia cientfica e se desvela nas
palavras vida humana e ser humano. A vida um dos maiores enigmas da natureza e, ainda
hoje, permanece um mistrio cujos detalhes esto sendo diariamente redefinidos,
reinterpretados e reanalisados, corroborando a noo de que na cincia o conhecimento
sempre mutvel e dinmico. A sacralidade ou indisponibilidade da vida costuma ser
ordinariamente estendida a todas as espcies, mas o que parece importar mesmo o carter
especial que a vida humana representa aos interlocutores humanos do estudo cientfico e
filosfico das espcies que habitam o planeta (SINGER, 1999, p. 83). O domnio tcnico do
incio e do fim da vida so tpicos que devem ser primeiramente perscrutados s cincias duras
e, tais como hoje se encontram, so questes cujas respostas se circunscrevem aos limites dos
avanos da biomedicina, da biogentica e dos demais ramos tcnico-biolgicos, ou seja, so
demandas cujas respostas so ainda inconclusivas e variveis.
Restam ainda as expresses ser humano e pessoa, palavras que so comumente
empregadas como sinnimos, mas cujos significados podem e devem ser havidos como
distintos a fim de refinar a compreenso a respeito da humanidade e da pessoalidade do
nascituro.
incontestvel que o vulo fecundado, o pr-embrio, o embrio e o feto so, de fato,
membros da espcie humana, no importando o seu estado especial de nascido ou no, ou suas
condies gerais de sade e de desenvolvimento fsico e mental, ou ainda se iro ter uma vida
plena e feliz ou uma existncia breve e marcada pela dor ou pelo sofrimento. O pertencimento
espcie um fato e, como tal, pode ser constatado pela cincia atravs do reconhecimento de
que os cromossomos de um vivente so prprios da espcie humana.
Contudo, ao indagar-se a respeito das caractersticas que precisa agregar para possuir
relevncia moral e reconhecer que, como espcie, no leva apenas uma vida de sensaes e
instintos, descortina-se um caminho que no mais apenas biolgico e sim terico e indagativo.
Nesta instncia, de teor mais abstrato do que concreto, prefervel que se empregue o termo
pessoa, palavra historicamente portadora das qualidades que um ser precisa ter para possuir
importncia e capacidade moral.
O uso indiscriminado das palavras pessoa e ser humano, como significantes de
apenas um significado, mostra-se, em resumo, criticvel. Apresentam, conforme a abordagem
 33

que delas se faz (para a filosofia ou para o direito, por exemplo), caractersticas muito diferentes
e que, no raro (diga-se at, frequentemente), apontaro para concepes bastante diferentes.
Mas h uma razo ainda mais reluzente para se conjecturar que seu uso intercambivel
se mostra falaz. Ao afirmar-se que a desavena entre aqueles que so contra ou a favor ao aborto
centraliza-se em uma mera questo sobre a humanidade do feto, se direcionado a inferir que
se estaria diante de uma controvrsia acerca de fatos, melhor dizendo, sobre o fato de um feto
ser ou no um membro da espcie humana. No entanto, a questo mais importante por trs
desse dilema moral, e no meramente ftica. No se pretende descobrir o que j se sabe: que
o feto humano humano, mas o porqu de se considerar moral e juridicamente importante a
vida de um ser humano a partir de certo tempo de formao. O dilema versa, portanto, sobre
princpios morais aceitos e tidos como verdadeiros na sociedade. Trata-se de enfrentamento
que objetiva cristalizar os contornos que regem a pessoa, e no o ser humano. De maneira que
o debate dever ...ater-se ou sobre quais propriedades algo deve possuir para ser uma pessoa,
em ordem de ter o direito vida uma questo moral ou sobre se um feto ao tempo do parto
de fato possui tais propriedades (traduo livre) (TOOLEY, 1972, p. 42)9.
Mais do que a v representao de espcie, delegada expresso ser humano, a
palavra pessoa insere-se no universo da moralidade onde a prpria espcie se diferencia dos
outros animais se fazendo autoconsciente e livre, desenvolvendo-se como ser racional. E a
possibilidade de compreenso de temas abstratos que envolvam, por exemplo, no apenas a
autopreservao, mas sobretudo a necessidade de preservao ambiental, o compromisso com
outras espcies, a ajuda aos desamparados e a constituio de um modelo de vida social e
poltico, exigem do ser humano a transcendncia do aspecto animal e biolgico para a dimenso
racional e abstrata, a nica que pode caber e significar quando se fala em pessoa.
Voltar-se-, assim, ao estudo do conceito de pessoa, problema que comea a ser visitado
com maior profundidade e sistematicidade a partir da filosofia grega, especificamente no
momento em que Scrates rompe a tradio que o precedera a qual buscou a origem primeira
das coisas e do universo: cosmogonia para direcionar seu pensamento em busca da verdade e
do desenvolvimento tico da pessoa. Nada mais escorreito, portanto, que se comece a discorrer
a partir do pensamento helnico.

9
Texto original: If one says that the central issue between conservatives and liberals in the abortion question is
whether the fetus is a person, it is clear that the dispute may be either about what properties a thing must have
in order to be a person, in order to have a right to life a moral question or about whether a fetus at a given
stage of development as a matter of fact possesses the properties in question.
 34

2.1.1. A tica da virtude e a pessoalidade do nascituro

A tica grega adquire importncia primacial atravs do pensamento de Scrates,

expresso atravs das obras de seu discpulo Plato; do prprio Plato, em ttulos como A
Repblica; e de seu discpulo, Aristteles, do qual se destaca a tica a Nicmaco. Cada
filsofo manifesta, guardadas certas diferenas, sua compreenso pessoal da tica, mas todos
se mostram inequivocamente direcionados busca da verdade e composio de uma
sociedade justa e virtuosa. Para esse fim, voltam-se configurao moral da pessoa, animal
poltico e ente que ir compor e desenvolver, para o bem ou para o mal, a sociedade.
Ressalta-se, contudo, que, escolhendo-se Plato (e o Scrates a quem este ltimo d voz
s vezes prpria, outras vezes como mero ator das ideias platnicas) e Aristteles como
corifeus da moralidade grega, ainda assim se percebe grandes diferenas entre o pensamento de
cada um deles e, consequentemente, sobre a agncia moral do nascituro. Como na clebre
pintura de Rafael, A Escola de Atenas, que retrata Plato apontando ao alto, simbolizando a
natureza espiritualista de sua obra, e Aristteles a baixo, qualificando a natureza realista de sua
filosofia10, tambm a pesquisa acerca da natureza da pessoalidade do nascituro em cada um
deles ir mostrar-se surpreendentemente diversa.
Embebido do coletivismo tpico da cultura helnica, Plato tratar da questo da tica
atravs do uso de uma analogia entre o Estado (a composio da sociedade) e o indivduo. Para
o filsofo, agir moralmente ser justo e dar a cada um o que seu. Assim, sabendo que a justia
de um s indivduo tambm a de toda a cidade, o melhor caminho a seguir partir do estudo
da justia em escala ampla para, depois, aplicar os conhecimentos hauridos ao indivduo
(PLATO, 2007, p. 55).
Na sociedade justa platnica, cada pessoa deve reconhecer o seu papel na coletividade,
de modo que a diviso de trabalho obedecer s aptides individuais: Por conseguinte, o
resultado mais rico, mais belo e mais fcil, quando cada pessoa fizer uma s coisa, de acordo
com a sua natureza e na ocasio prpria, deixando em paz as outras (PLATO, 2007, p. 57).

10
De fato, Plato sugere que os seres humanos vivem num mundo concreto e imperfeito, uma espcie de espec-
tro do mundo ideal (conforme bem expe na alegoria da caverna). [...] Plato prope que se afirme hipotetica-
mente a existncia de 'formas' ou 'essncias' ou 'ideias', que seriam os modelos eternos das coisas sensveis.
Essas essncias seriam incorpreas e imutveis, existindo em si mesmas (PESSANHA, 2005, p. 59). Em oposio
realista, Defendendo a possibilidade de uma cincia sobre o real concreto, Aristteles afirma que possvel
conhecer o que real e mutvel por meio de definies e conceitos que permanecem inalterados. Basta que
para isso seja estabelecido previamente o que importa ser conhecido acerca do ser, distinguindo-o daquilo que
pode ser deixado de lado por ser meramente ocasional, factual ou acidental (FARIA, 2005, p. 69).
 35

E a sociedade platnica dividir-se- em castas, conforme as capacidades pessoais,

sumariamente descritas como guardies (governantes e auxiliares), guerreiros (os auxiliares)
e trabalhadores: os primeiros so a elite da cidade, aqueles que controlam as virtudes cardeais
com a chama-guia da razo; os segundos, os ces de guarda, devero ter o carter disposto ira
e ao combate; os terceiros, os trabalhadores, aqueles que, com o seu trabalho pessoal, provero
o sustento da polis.
Plato retrata a cidade justa como aquela que agrega as quatro virtudes cardeais: a
sabedoria, a coragem, a sensatez e a justia (PLATO, 2007, p. 121). O mesmo vale ao
indivduo que, analogamente, deve possuir essas mesmas virtudes, bem comandadas e
direcionadas pela razo, tencionando sempre a perfeita compleio de seu carter.
A sabedoria dever conduzir a ao dos governantes, que devem sopesar sempre suas
decises em favor da coletividade (do Estado); a coragem dever prevalecer no esprito da
classe de guardies/auxiliares (guerreiros); a temperana, ou sensatez, por seu turno, no apenas
corresponder virtude de uma das classes, mas deve estar presente em todas elas,
condimentando as virtudes e contendo os mpetos. Uma cidade assim organizada, com cada
qual sabendo o seu lugar e exercendo seu papel social conforme sua prpria natureza, pode ser
tida como justa, assim como, analogamente, o indivduo que assim procede (PLATO, 2007,
pp. 121-127).
A classe governante deve, ento, guiar-se pela sabedoria. Sendo ela mesma uma
pequena minoria privada de bens e ganhos particulares, de famlia e de posses, deve sempre
voltar seu anseio e sua ao ao bem-estar social. Ser essa classe que, segundo a tese platnica,
dever ser a responsvel pela capacidade de perceber, compreender e empregar de verdade a
Justia. Os auxiliares (guerreiros) e os trabalhadores devem aceitar seu lugar na sociedade e
exercer com retido de carter e sensatez seu papel social, confiando em seus pastores.
A Justia ser, pois, obtida atravs da conjugao adequada dessas virtudes cardeais e
por meio da diviso social conforme a aptido natural de cada pessoa, somada ao uso da
sensatez em quaisquer das castas. Assim cada cidado estar bem colocado e saber qual o
seu lugar na coletividade: Logo, meu amigo, esse princpio pode muito bem ser, de certo modo,
a justia: o desempenhar cada um a sua tarefa (PLATO, 2007, p. 128).
Nessa sociedade, bem definida e controlada, onde cada um sabe o seu lugar e a ascenso
social ocorre somente em raros casos (a realidade que a busca pela mudana de status social
sempre representa um perigo ao equilbrio da polis), o estatuto moral do nascituro somente pode
ser discutido, de modo coerente e de alguma maneira til, caso se o considere inserto nessa
 36

mesma base terica. Em outras palavras, o nascituro seria considerado uma pessoa, melhor
considerando, um cidado, para o modelo tico em estudo?
A resposta parece bastante bvia, principalmente ao tomar-se por alicerce o
envelopamento bem escalonado e minuciosamente dividido da sociedade grega. Nela vivifica-
se, indubitavelmente, uma barreira social talvez ainda no tica propriamente dita decerto
que a tica grega se escora num parmetro de considerao poltica do cidado. O prprio status
moral do indivduo est muito mais ligado sua capacidade de compreenso e de participao
poltica nos assuntos da polis do que na sua condio de vivente da espcie humana ou de
haver nascido com vida ou de ter sido concebido no ventre materno ou, ainda, de sua capacidade
de raciocnio. Mesmo dentro do universo da cidadania grega no so todos que so considerados
cidados de primeira categoria, realmente independentes e capazes de ditar os rumos da
sociedade, esse um papel direcionado apenas a uma pequena frao.
Mas o grande plat da tica grega surgiria em Aristteles, fundamentador do homem
como ser racional e grande inspirao at os dias de hoje para modelos ticos de cunho
coletivista. Usando as mesmas premissas da relevncia da vida poltica e da busca pela retido
de carter atravs do florescimento das virtudes, Aristteles expe sua tica em tom mais
sistematizado e prtico do que seu antecessor e mestre. Para o estagirita, a investigao possui
contedo marcadamente finalstico (ou teleolgico), sendo direcionada ao bem maior da
espcie humana e ao desenvolvimento total das capacidades singulares da pessoa, aquilo a faz
diferente dos demais seres viventes e que lhe permite viver plenamente suas potencialidades
naturais e conforme razo.
Dentro desse mundo dos fins, judicioso articular que Toda arte e toda investigao,
bem como toda ao e toda escolha, visam a um bem qualquer; e por isso foi dito, no sem
razo, que o bem aquilo a que as coisas tendem (ARISTTELES, 2007a, p. 17). Aqui est
o tom da filosofia aristotlica: todas as coisas e as aes so naturalmente direcionadas a um
objetivo que nada mais do que o perfeito florescimento do prprio ser. Praticadas da forma
correta, atinge-se o objetivo ambicionado; praticadas de modo incorreto, atinge-se escopo
diverso do almejado e, com isso, frustra-se o objetivo aspirado da perfeio pessoal.
Sobre o maior bem predicvel ao ser humano, seguindo a mesma premissa platnica,
Aristteles aloca o seu estudo cincia poltica e, igualmente, noo de coletivismo no qual
a constituio do indivduo se determina para formao do cidado e para a composio da
polis. Ser, assim, a cincia poltica que ir valer-se das demais cincias para legislar a respeito
de temas prticos humanos, sobre as aes que se devem ou no se devem praticar,
 37

compreendendo, portanto, as finalidades de todas as demais cincias. Em suma, seu objeto o

fim maior da tica, o bem humano (ARISTTELES, 2007a, p. 18).
E qual seria esse sumo bem? Aquele verdadeiramente absoluto, querido entre os
queridos, perseguido por si mesmo e no por outros fins que o subjazem? O bem absoluto se
apresenta como estimado incondicionalmente:
Ora, parece que a felicidade, acima de qualquer outra coisa, considerada como esse
sumo bem. Ela buscada sempre por si mesma e nunca no interesse de outra coisa;
enquanto a honra, o prazer, a razo, e todas as demais virtudes, ainda que as
escolhamos por si mesmas (visto que as escolheramos mesmo que nada delas
resultasse), fazemos isso no interesse da felicidade, pensando que por meio dela
seremos felizes. Mas a felicidade ningum a escolhe tendo em vista alguma outra
virtude, nem, de uma forma geral, qualquer coisa alm dela prpria (ARISTTELES,
2007a, p. 26).

De outro lado, a compreenso do que a felicidade ocorrer por intermdio da

perscrutao de qual seria funo natural do ser humano diante dos trs modos de vida distintos:
a) a vida vegetativa, prpria dos seres mais primitivos e que lhe permite apenas atividades de
nutrio e crescimento; b) a vida sensitiva, regulada pelos desejos e pela percepo, tpica dos
animais em geral; e c) a vida racional, ditada pela sobrelevao da razo sobre os instintos e
desejos, do controle de si, da determinao e domnio do destino pessoal, prpria de animais
superiores. O ser humano, enquanto espcie natural, apresenta-se incluso nesta ltima categoria
(ARISTTELES, 2007a, p. 27), devendo agir sempre segundo a razo.
Destacam-se, pois, os quatro elementos sobre os quais a tica aristotlica se assenta: a)
o elemento natural, tanto o indivduo quanto a prpria sociedade so frutos da natureza,
justificando-se a assertiva de que o homem um animal poltico; b) o elemento finalstico, as
aes humanas convergem a determinados fins, sendo a finalidade da tica o florescimento do
ser humano atravs de seu comportamento social e de suas aes; c) o elemento racional, a
razo deve ser o centro de comando das aes humanas controlando instintos, desejos e demais
sensaes que circundam a vida do indivduo; d) o elemento externo da tica (a heteronomia
da tica), o comportamento tico segue um padro que vem da natureza, por isso no se escolhe
ou se decide ser tico, se naturalmente tico (caso se siga a natureza poltica humana)
(PEGORARO, 2006, pp. 36-37).
A agncia moral aristotlica mostra-se, pois, igualmente atrelada ao desenvolvimento
das virtudes que corporificam a pessoa adulta e integrada sociedade. Partindo-se do
pressuposto de que na polis grega nem todos so cidados e, portanto, pessoas, o nascituro
estaria sujeito s leis que admitem prticas eugnicas, inclusive aps o nascimento:
Quanto aceitao ou rejeio das crianas, ter de haver leis segundo as quais as
crianas com deformidades no devem viver, todavia, quanto a um eventual excesso
de nascimentos, caso os costumes da Cidade probam o abandono de recm-nascidos,
 38

o costume deve ser respeitado, mas quando os casais tm excesso de filhos o aborto
deve ser facultado, desde que ocorra na fase de gestao em que a criana ainda
no desenvolveu os sentidos e a vida. A legalidade do aborto ser determinada
pelo critrio de haver ou no sensao e vida (grifou-se) (ARISTTELES, 2007b,
pp. 263-264).

O ser humano o modelo natural de conhecimento de todos os demais animais,

fundando-se novo projeto de cincia natural na qual se parte do indivduo conhecido, o cidado
grego, animal racional, e atravs dele se compreende o animal, o vivente e o ser natural
genericamente considerado, tudo atravessado pelo conceito hilemrfico segundo o qual existe
uma forma que unifica e organiza a matria (WOLFF, 2012, pp. 40-41). O que se deve ter bem
judicioso ao perscrutar-se o significado da importncia moral das pessoas na tica grega o
sentido de aproximao natural entre o ser humano e a cidade. Isto quer dizer que a pessoalidade
do ser se d atravs de um critrio natural de participao social, melhor definido, de
participao poltica, o que conduz a pessoa ao caminho da aproximao com o conceito de
cidado.
Para Aristteles a Cidade antecede tanto a famlia quanto ao indivduo, assim como o
todo antecede naturalmente a parte. Isso confere uma pista da natureza incompleta do ser
humano, considerado isoladamente, expondo o status moral da pessoa atravs de critrio
inegavelmente coletivista, j que [...]o homem que no consegue viver em sociedade, ou que
no necessita viver nela porque se basta a si mesmo, no faz parte da Cidade; por conseguinte,
deve ser uma besta ou um deus (ARISTTELES, 2007b, p. 57).
Mesmo do ponto de vista ontolgico, a animao do ser humano se d conforme estgios
(alma vegetativa, alma sensitiva e alma racional), sendo o aborto tolerado, independentemente
das condies de sade do nascituro, quando feito antes do desenvolvimento dos sentidos. Para
o estagirita, o nascituro, nos primeiros meses de vida, desprovido de alma sensitiva e, portanto,
ontologicamente, substncia ainda no animada como o o adulto e, eticamente, desprovido
de status moral no sentido forte. Sobretudo quando confrontado com o corpo social ao qual faz
parte: sua potencialidade somente comea a desenvolver-se atravs da animao sensitiva e da
possibilidade de cidadania posterior.
Aristteles no compreende, pois, as crianas e o nascituro (assim como os escravos e
as mulheres) como seres com plena constituio moral. Contudo, diante da potencialidade dos
primeiros em crescer e compor o corpo adulto da sociedade, h certo respeito quanto
indiscriminada disposio de suas vidas.
O status moral mostra-se, portanto, intrinsecamente atrelado ao desenvolvimento das
virtudes que, a seu turno, somente pode ser conquistado atravs da vida para a sociedade que
 39

justamente a vida poltica. E esta, por sua vez, como j fora afirmado, tem lugar dentro de uma
coletividade politicamente estabelecida, a cidade, criao da natureza na qual o homem, como
animal poltico, encontra igualmente a sua prpria natureza e perfeio como ser e por isso ...
o homem que, por sua natureza e no por mero acidente, no tivesse sua existncia na cidade,
seria um ser vil, superior ou inferior ao homem [...] (ARISTTELES, 2007b, p. 56).

2.1.2. A construo da pessoa em kant

De um universo tico elitista e estruturado na diferena, caso do arqutipo grego, passa-

se agora a um modelo calcado na autonomia da vontade, na liberdade e na consequente
igualdade que todas as pessoas passam a ter quando aceitas pela capacidade de agir segundo a
razo.
Se, para a tica grega os apetites devem ser controlados pela regra de ouro (o meio
termo) e a formao humana passa pelo natural desenvolvimento das virtudes, para Kant o
grande mal ao florescimento humano est justamente nos desejos impostos pela natureza. Estes
sim devem ser controlados pela vontade, corretamente direcionada pela razo em busca do que
bom em si mesmo, independentemente dos fins cobiados.
Kant desloca o objeto da tica da prtica habitual das virtudes para a vontade que deve
impulsionar os atos humanos; o ser humano moralmente relevante porquanto tenha razo,
controle sobre seus instintos e, destarte, sobre sua natureza. Os dons que moldam a natureza e
o carter da pessoa pouco importam se a vontade que os impulsiona no for boa em si mesma
(KANT, 2007, p. 21-22). O valor moral do ser humano est expresso em sua capacidade de
ao volitiva racional, que o liberta do poder escravizador dos apetites sensveis e dita a si
mesma mxima de ao vlida por seu prprio contedo, por si mesma e no em funo dos
fins que eventualmente atinge (KANT, 2007, p. 29). A obedincia regra moral no se d mais
como um apelo da natureza atuando sobre a pessoa, mas pela obedincia ao princpio moral que
se mostra um dever independente das consequncias do ato praticado.
A pessoa no se constitui naturalmente um ser moral. Ao contrrio, constantemente
tentada e perseguida pelas inclinaes que lhe escravizam a vontade e que, muito embora
possam por vezes estar conforme o que moral, no so praticadas por dever moral (KANT,
2007, p. 27). Suas consequncias podem ser tanto o acerto como o erro, j que no so pensadas
a priori como princpio do querer guiado pela razo.
 40

Para Kant, o respeito que deve pairar sob o agir est intimamente relacionado liberdade
que comanda a vontade do agente: s pode ser considerada mandamento a ao que se conecta
vontade como princpio puro da vontade de agir por dever e no a que decorre como efeito
impulsionado por causas exteriores. A ao no deve servir s inclinaes da pessoa, deve
domin-las e exclu-las do processo de julgamento e escolha dos atos praticados. O que sobra
ter natureza objetiva, por dever ser praticada independentemente de fatores externos, e
obrigar subjetivamente o autor que dever agir por puro respeito a essa lei prtica mesmo em
seu prprio prejuzo e de suas inclinaes (KANT, 2007, p. 31).
A capacidade moral decorre desse princpio de liberdade que somente pode ser
manifestado em agentes racionais, como o caso do ser humano, que possam pensar a ideia
moral abstrada de suas consequncias:
Por conseguinte, nada seno a representao da lei em si mesma, que em verdade s
no ser racional se realiza, enquanto ela, e no o esperado efeito, que determina a
vontade, pode constituir o bem excelente a que chamamos moral, o qual se encontra
j presente na prpria pessoa que age segundo esta lei, mas se no deve esperar
somente do efeito da aco (KANT, 2007, p. 32).

Da racionalidade presente no princpio moral deriva sua natureza universal, pois a regra
que advm da vontade livre de inclinaes vale por si e para todos e, consequentemente, possui
teor e validade universais, atingindo todo o orbe moral de seres racionais (KANT, 2007, pp. 33,
41-42). Seu poder no est vinculado ao clculo das consequncias que podem dela emergir,
mas sim ao fato de ser escorada em um conceito prvio (a priori) independente dos efeitos e
vlido por si, da constituir-se lei certa, objetiva e necessariamente vinculante para a vontade
livre. Os agentes so muitos ou, em outros termos, as pessoas e o modo como agem so diversos,
mas a agncia moral no est localizada no indivduo e sim na capacidade de agir racionalmente
que igual em todos os seres humanos e que, por isso, induz a resultados iguais.
A edificao do status moral do ser humano est totalmente condicionada liberdade
que inerente condio de ser pensante; o ser humano, como tal, pode ditar sua ao em
descompasso natureza, agindo conforme a representao de uma lei que lhe definida por sua
prpria razo: guia-se independncia dos sentidos naturais e, assim, constituio da vontade
livre.
Kant parte do pressuposto de que tudo na natureza regido por leis, mas apenas um ser
com capacidade volitiva tem a disposio de agir segundo a representao das leis. Em outras
palavras, por ter vontade, pode agir segundo princpios independentes, puramente alicerados
na razo, liberto da escravido dos apetites sensveis.
 41

O papel da deliberao racional central para Kant. As aes determinadas pela razo
so infalveis e possuem validade objetiva j que so materialmente determinadas como
necessrias pela reflexo. Sendo necessrias objetivamente o so tambm subjetivamente,
decerto que o agente que atua com verdadeira liberdade de ao, cuja vontade liberta de
mbiles externos, s poderia ser verdadeiramente racional se vier a seguir tais mximas
determinantes, que agora o vinculam tambm subjetivamente. Caso a vontade no seja
assentada na razo estaria ela merc de condies subjetivas variadas, conforme o apetite e a
inclinao de cada indivduo e que nem sempre coincidem com tais mximas objetivas. Isso
derivaria na escolha de mbiles exteriores (heternomos) para fundamentar a ao, que passaria
de objetiva e subjetivamente necessria para objetivamente incerta e subjetivamente
contingencial. E nessa condio em que se encontra grande parte das pessoas. E, para que a
ao no seja destituda de valor tico, mister que a vontade subjetiva se guie exclusivamente
pela lei objetiva, que se comuta em verdadeira obrigao do agente (KANT, 2007, pp. 47-48).
Atravs dessa vestimenta estritamente formalista e racional, Kant desenha a expresso
bsica de seu arqutipo tico dando-lhe o nome de imperativo: um comando racional que se
expressa atravs do dever e que estrutura verdadeiro mandamento da racionalidade guiando a
vontade lei objetiva independentemente de sua armao original subjetiva (KANT, 2007, p.
48). O imperativo tem, assim, a funo de corrigir a relao entre tais leis objetivas e a natural
imperfeio subjetiva da espcie humana (ou de qualquer outra espcie racional).
A estruturao dos imperativos passa, ainda, pela diviso entre aqueles que so
categricos e representam a ...aco como objetivamente necessria por si mesma, sem relao
com qualquer outra finalidade e os hipotticos, que representam a necessidade prtica de uma
ao possvel como meio de alcanar qualquer outra coisa que se quer (ou que possvel que
se queira) (KANT, 2007, p. 50).
Os imperativos, sejam categricos ou hipotticos, mostram-se frmulas prticas
pensadas aprioristicamente e representam o caminho que deve ser tomado pela ao prtica se
quer atingir determinado objetivo. Se praticada em virtude de outra coisa qualquer, diz-se que
apenas boa como meio e, assim, o imperativo que a fundamenta hipottico. Sendo ela boa
em si mesma, nada mais havendo por fim alm dela mesma, considerada ento boa em si e
representa a boa vontade, nesse caso, o imperativo que a esteia categrico.
Os imperativos categricos representam o princpio bsico da moralidade e devem ser
seguidos porque no se baseiam em nenhum outro objetivo apenas na autonomia da vontade.
Essa boa em si mesma (KANT, 2007, p. 52). Kant expe algumas frmulas bsicas que se
constituem em imperativos categricos, sendo a principal a seguinte: Age apenas segundo uma
 42

mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal (KANT, 2007,
p. 59) (grifos originais).
Atravs do espeque no formalismo do imperativo categrico como princpio de
racionalidade que se universaliza e faz da razo pessoal o rgo legislador universal, Kant fecha
seu universo moral e responde ao desafio que j havia proposto no prefcio de seu trabalho
mais conhecido no campo da moral (Fundamentao da Metafsica dos Costumes): Com
efeito, a Metafsica dos Costumes deve investigar a ideia e os princpios duma possvel vontade
pura, e no as aces e condies do querer humano em geral, as quais so tiradas na maior
parte da Psicologia (KANT, 2007, p. 17).
Essa vontade pura se desvela aos olhos do ser racional como um princpio a priori, isto
, revelado pela filosofia pura, longe de qualquer espcie de contingencialismo sensitivo. O
padro de universalizao proposto pretende atender mxima que antecede a causa e age na
prpria vontade do agente fazendo com que a ao moral seja de inteno boa mesmo que os
resultados no sejam os melhores. Nessa regra est a descoberta do princpio supremo da
moralidade, finalidade ltima da obra kantiana e que forja uma nova tica: A presente
fundamentao nada mais , porm, do que a busca e fixao do princpio supremo da
moralidade, o que constitui s por si no seu propsito uma tarefa complexa e bem distinta de
qualquer outra investigao moral (KANT, 2007, p. 19.) (grifo original).
O imperativo categrico traduz-se tambm em algumas outras frmulas diferentes, mas
que expressam o mesmo contedo (formal) moral, qual seja, o princpio supremo que atribui
tica kantiana unicidade e sistematicidade sob o menor nmero de princpios morais. Embora
Kant no tenha expressamente exposto que haja um princpio supremo da moralidade, suas
articulaes parecem justificar tal premissa, decerto que, tendo suas mximas alicerce supremo
na razo, foroso reconhecer que esta sempre almeja a unidade sob a gide de princpios e,
finalmente, uma unidade sistemtica sob o controle do menor nmero possvel de princpios
(WOOD, 2007, pp. 342-343). Da tantas frmulas que, no fundo, expressam o mesmo contedo
moral.
Ao lado da determinao do princpio formal de regramento da ao humana, debrua-
se, ainda, sobre o agente capaz de atingir o discernimento racional crtico apto a fundamentar o
agir na bondade da ao em si mesma. Sob esse foco, o imperativo categrico desloca-se do
modelo articulado na interiorizao do princpio da universalidade para estear o conceito de
pessoa capaz de atingir tal artifcio mental: o ser pensante. E, nesse nterim, Kant no faz
nenhuma apologia moral espcie humana, ao contrrio, bastante enftico ao dispor que a
vontade livre um atributo de seres racionais em geral, os nicos capazes de agir conforme a
 43

lei moral que os faz autolegisladores e, assim, livres na melhor e mais abrangente significao
do termo.
Para Kant pela razo humana se consegue distinguir entre os princpios subjetivos que
fundamentam desejos e, por isso, assentam-se em causas mbiles e o princpio objetivo, cuja
revelao se d pelo querer manifestado ante o motivo, este sim vlido para todo o ser racional:
A vontade concebida como faculdade de se determinar a si mesmo a agir em
conformidade com a representao de certas leis. E uma tal faculdade s se pode
encontrar em seres racionais. Ora aquilo que serve vontade de princpio objetivo da
sua autodeterminao o fim (Zweck), e este, se dado pela s razo, tem de ser vlido
igualmente para todos os seres racionais. O que pelo contrrio contm apenas o
princpio da possibilidade da aco, cujo efeito um fim, chama-se meio (grifos
originais) (KANT, 2007, p. 67).

Intui-se prontamente do formalismo que permeia a tica kantiana a relevncia que a

autonomia do pensamento exerce atribuio de importncia moral ao agente. Kant chega a
expressar que o ponto fulcral no se remete espcie humana, demonstrando um desprezo pelo
especismo, mas na racionalidade que deve ser respeitada em qualquer ser capaz de identificar
e diferenciar os princpios prticos formais dos princpios prticos materiais que se escoram em
fins determinados e que, por isso, so contingenciais. Estes ltimos possuem a caracterstica da
relatividade, os primeiros a da objetividade e universalidade (KANT, 2007, pp. 46, 67).
Dessa liberdade herdada da capacidade de pensar Kant explora um dos conceitos mais
interessantes e caros da modernidade: a dignidade dos seres racionais.
O ser humano, na condio de ser realmente livre e capaz de contrariar os mbiles do
desejo em proveito do autorregramento imposto pela lei moral, coloca-se no mundo como
entidade cuja existncia , em si mesma, um valor absoluto. Da a assertiva kantiana: O
homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como
meio para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade (KANT, 2007, p. 68) (grifos originais).
Nova formulao do imperativo categrico surge, mas expressando ainda o mesmo
contedo j afirmado: a mesma mxima moral, agora sob o enfoque da pessoa capaz de
controlar a natureza atravs do impulso da razo. Kant teoriza, portanto, a dignidade da pessoa
humana11.
O agente capaz de conscientizar-se do imperativo categrico no comanda ou
comandado por desejos externos sua prpria vontade (heteronomia), age e se determina

11
Convm ressaltar que o princpio da dignidade da pessoa humana representa valor expresso hoje em grande
parte das constituies democrtico-liberais do mundo ocidental e, em especial, na Constituio Federal
brasileira de 1988 e se concretiza, nas palavras de Kant, no seguinte Age de tal maneira que uses a humanidade,
tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca
simplesmente como meio (KANT, 2007, p. 69).
 44

sempre pelos princpios que a sua razo lhe mostra como regras objetivas e, portanto,
universais. E essa vontade intrinsecamente livre porquanto no se submete a nenhum outro
legislador a no ser a si mesma. O agente torna-se legislador universal porque as mximas da
razo no se alteram de agente para agente ou de lugar para lugar, so perenes em funo de
estarem centradas na razo pura e na dignidade presente no ser racional.
A dignidade da pessoa a fonte e o porqu da universalidade do imperativo categrico:
A razo relaciona pois cada mxima da vontade concebida como legisladora universal
com todas as outras vontades e com todas as aces para connosco mesmos, e isto no
em virtude de qualquer outro mbil prtico ou de qualquer vantagem futura, mas em
virtude da ideia da dignidade de um ser racional que no obedece a outra lei seno
quela que ele mesmo simultaneamente d (KANT, 2007, p. 77) (grifos originais).

Dentro dessa equao moral, o ser humano apresenta-se como dignidade acima de
qualquer preo e insubstituvel ou, nas palavras de Kant, dentro de um reino dos fins, as
coisas possuem ou um preo ou uma dignidade: Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr
em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o
preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade (KANT, 2007, p. 77.)
(grifos originais). E a moralidade do ser a condio maior para que este mesmo ser seja
compreendido como fim em si mesmo. Portanto a moralidade, e a humanidade enquanto
capaz de moralidade, so as nicas coisas que tm dignidade (KANT, 2007, pp. 77-78)
(grifos nossos).
H de se asseverar, contudo, que a determinao do status moral do nascituro no advm
da simples aposio dos imperativos categricos sua condio. Isso porque o projeto moral
kantiano no se reduz to-somente dimenso moral de pessoa impressa no imperativo
categrico. A moralidade kantiana ultrapassa a silogstica aplicao dos princpios advindos do
imperativo categrico s situaes de fato postas frente ao agente. Seu pensamento revela, na
verdade, uma dupla realidade moral. Por um lado, minimalista e extremamente formal, uma
teoria que visa apurar os princpios universalmente vlidos e necessariamente queridos em
funo da razo objetiva. E,
Por outro, oferece uma fundamentao metafsica final extremamente ambiciosa para
todos deveres morais e jurdicos (e para o nico motivo permissvel para cumprimento
dos mesmos) em termos da razo pura concebida independentemente de quaisquer
atributos e caractersticas especificamente humanos12 (traduo livre) (SIEP, 2009, p.
77).

12
Texto original: On the other, he offers an extremely ambitious ultimate metaphysical grounding for all moral
and juridical duties (and for the only permissible motive of complying with them) in terms of pure reason
conceived independently of any specifically human attributes and characteristics.
 45

Deste modo, parece mais correto aquiescer que a inteno do filsofo de Knigsberg
fora antes assentar as bases gerais crticas sobre a compreenso do ser humano como pessoa
do que simplesmente estabelecer uma moral escorada em mximas. O prprio Kant afirma ser
a finalidade ltima da filosofia, mais do que delimitar os conhecimentos racionais a partir de
conceitos e trabalhar os sistemas desses conhecimentos, determinar os fins ltimos da razo
humana e isso o que confere filosofia um valor intrnseco, absoluto, determinando-lhe
igualmente a atribuio de dignidade (KANT, 1992, p. 41).
Como objeto, a filosofia contempla o discernimento das seguintes questes: a) o que
posso saber? b) o que devo saber? c) o que devo esperar? d) o que o homem? Kant atribui a
primeira indagao Metafsica, a segunda Moral, a terceira Religio e a ltima
Antropologia, consignando, contudo, que todas podem, em suma, ser resumidas na
Antropologia13 (WOLFF, 2012, p. 8), decerto que as trs primeiras questes iro desembocar
nesta ltima (KANT, 1992, p. 42), no sentido prprio que Kant d palavra14.
O elemento transcendental que conferir ao nascituro plena importncia moral
est, em resumo, no pertencimento ao mundo dos seres racionais, isto , na capacidade de
discernir a si mesmo como ser posto no mundo e de determinar-se com autonomia perante as
aes cotidianas. O elemento central do projeto kantiano radica na liberdade da vontade que
legisladora racional de suas prprias mximas e age de modo racional, deslocando-se do
campo do desejo para o da vontade livre.
A proeminncia conferida liberdade no se restringe apenas filosofia moral, tambm
pode ser vista na Metafsica Transcendental kantiana, que situa a capacidade de conhecer de
maneira subordinada s regras que permitem o conhecimento crtico, i. e., totalmente premida
da razo pura.

13
Convm ressaltar que o senso comum considera a antropologia como sendo o estudo das dimenses fsicas e
culturais do ser humano, embora os dicionrios possam dar um conceito mais amplo: Conjunto de estudos sobre
o homem, como ser animal, social e moral. A. criminal: o mesmo que criminologia; especificamente, as doutrinas
de Lombroso, criminologista italiano. A. cultural: diviso da antropologia que trata do estudo da cultura em todos
os seus aspectos e utiliza mtodos, conceitos e dados da arqueologia, etnologia e etnografia, folclore e lingustica
e, s vezes, os das cincias sociolgicas e psicolgicas. A. filosfica: estudo do homem como composto unitrio
de corpo e alma. A. fsica: ramo da antropologia que se ocupa primariamente com o estudo comparativo da
evoluo, variao e classificao da humanidade, especialmente mediante medies e observao. A. social:
estudo da estrutura social de sociedades iletradas (WEISZFLOG, 2014).
14
Embora o uso da palavra antropologia possa atualmente parecer estranha quando se almeja o estudo de
aspectos morais e filosficos a respeito da pessoa, Kant toma o termo emprestado do uso em seu sentido
original, comum sua poca, no sentido de estudo (Logos) focado em seres humanos (anthropos). Para Kant,
portanto, a antropologia a disciplina que busca descobrir a resposta questo O que o ser humano?
(FRIERSON, 2013, p. 5).
 46

A pessoalidade do nascituro passar, desta forma, no simplesmente pela indagao

acerca da universalidade da mxima, gostarias tu que tua genitora tivesse o tivesse
abortado, pois esse caso pressupe a existncia de uma pessoa futura que, caso o aborto
tivesse sido feito, no existiria no presente, mas sim pela determinao das caractersticas
metafsicas e morais que o nascituro possui ou no durante o tempo em que perdura
a gravidez.
Mais do que inaugurar maneira nova de pensar a atitude moral dentro da espcie
humana, o formalismo kantiano instaura um novo paradigma de pensamento com base na
liberdade (libertarianismo) advindo do uso autnomo da razo. O status moral do nascituro,
assim, dever ser avaliado com base no preceito libertrio de pessoa: passa a importar quando
e apenas se possui a qualidade filosfica e moral de pessoa.
Muitas e perigosas interpretaes podem ser hauridas disso. Tolley, explanando a seu
modo esse paradigma, enftico ao afirmar que a questo fundamental que permeia o aborto e
a valorao da vida do nascituro est no desvelamento das propriedades que precisa ter para ser
considerado pessoa e possuir um direito real vida. Defende que o organismo precisa possuir
concepo de si mesmo como sujeito contnuo de experincias e de outros estados mentais na
vida, alm de acreditar que ele mesmo tal tipo de entidade de existncia contnua. Em resumo,
precisa possuir autoconscincia (TOOLEY, 1972, p. 44).
Diante do projeto moral kantiano, a importncia moral do nascituro revela-se pendente
da possibilidade, ou no, de comunho nessa liberdade expressa pela capacidade de decidir por
si mesmo os princpios morais que categoricamente devem ditar a ao pessoal. Compreende-
se que no dada, nesta perspectiva, qualquer importncia ao pertencimento espcie humana,
aos sentimentos maternos, ou ao grau de evoluo fsica do nascituro (aspecto biolgico),
apenas basta a determinao do conceito metafsico (liberdade) e adequao da entidade
biolgica a ele.
H, finalmente, de se ressaltar a interconexo, tipicamente ilustrada em projetos
iluministas como o kantiano, da liberdade com o progresso, compreendendo-se que a primeira
elemento essencial para que o segundo possa realmente consolidar-se e permitir o pleno
desenvolvimento da sociedade civil. A preservao da liberdade mostra-se condio elementar
a impor ao ser humano o contato com sua prpria autonomia de pessoa e como porta de abertura
vida em sociedade. Esta no se concebe como a singela reunio de homens, e sim como
agregao de seres autnomos e livres (pessoas) que ...consentiram, no arbtrio de sua vontade
individual, deixar um estado sem liberdade, ausente de leis, para entrar e fazer parte de um
 47

mundo de leis que garantiria a liberdade no do mais forte, do mais gil, mas a liberdade de
todos (CHAVES, 2009, p. 144).

2.1.3. A insuficincia das dimenses metafsica e moral

As listadas propostas filosfico-morais de elucidao da importncia do ser humano,

que no so as nicas, demonstram o modo peculiar de visualizar a espcie humana por
intermdio da dicotomia total entre o ser biolgico e o ser metafsico/moral.
Atravs do conhecimento cientfico stricto senso possvel determinar as bases
fisiolgicas e orgnicas que se revelam por detrs do pensamento humano. A dimenso
biolgica pode afianar os padres fsicos de desenvolvimento do nascituro e a constituio
neurolgica do pensamento humano, mas no consegue ir alm desse esclarecimento ftico.
No capaz de responder por que, mesmo imerso num suposto determinismo, ainda tem a
capacidade inata de orientar-se de modo racional, valendo-se de abstraes para motivar o seu
comportamento e, sobretudo, de questionar-se acerca da validade moral de seus atos e da
correio de suas atitudes perante si, seus semelhantes, as demais espcies e o mundo. De fato,
esse o papel da dimenso filosfico-moral.
As diversas verificaes da dimenso biolgica so naturalmente constatadas e
dependem da qualidade e dos avanos que a pesquisa cientfica conseguiu atingir em uma
determinada poca e em um determinado campo do conhecimento. A dimenso filosfica e
moral, por outro lado, segue uma dentre vrias acepes de conhecimento sobre a verdade, o
comportamento prtico, a beleza etc. Possui, como manifestao de seu contedo especulativo,
a conformao lgica a um modelo de pensamento previamente articulado como necessrio ou
verdadeiro.
No caso da filosofia grega, esse arqutipo circunda o modelo de felicidade e a vida
prtica se desenvolve atravs do comportamento regrado segundo o que se concebe como
padro ideal de pessoa: apela ao florescimento de seus dons pessoais. A individualidade da
pessoa sacrificada em prol da coletividade e o modo de pensar o ser humano passa pelo
exemplo de perfeio de uma determinada sociedade: a ocidental greco-romana.
Na acepo kantiana, a diluio do ser em sua individualidade em prol do coletivo cede
lugar salvaguarda do indivduo e das aes centradas na plena liberdade que s a razo pode
passar. Procura deixar de lado as aspiraes modelares greco-romanas, centradas no cidado,
 48

para generalizar-se, alargando seu campo moral de incidncia ao comportamento de todo e

qualquer ser racional. Deriva, dessa racionalidade, a autonomia da vontade e, como componente
tpico de todos os seres racionais (pessoas), a universalidade da ao.
Como adota estruturas de pensamento abstrato para responder questes que fogem ao
biologismo factual, a dimenso filosfica/moral no se centra em constataes cientficas, mas
sim na conformao do ser a certos moldes de racionalidade e, assim, no so constatadas, mas
decretadas conforme os cnones de cada filosofia. No primeiro caso (dimenso biolgica),
depara-se com o conceito de ser humano; no segundo (dimenso filosfico-moral), com o de
pessoa.
O nascituro comparte certamente ambos os aspectos dessa pessoalidade descritos.
Tanto pessoa natural, ou de fato, pois que comunga do pertencimento gentico espcie
humana como, identicamente, pessoa de direito, uma vez que compreendido na sociedade
em sentido moral e filosfico. Possui essncia dupla e, ao mesmo tempo, una. realidade e
tambm valor, mas de modo conjugado, composto em um nico ser. A sua natureza dplice,
possvel entend-la no sentido em que, numa certa idade, se pbere: aqui, o verbo
ser constata, e aquilo que constatado uma pessoa de fato, reconhecvel, com suas
capacidades, que so perscrutveis, quer pela biomedicina quer pelas cincias
humanas. Pode-se compreend-la igualmente no sentido em que, por exemplo, numa
certa idade, se eleitor: aqui o verbo ser decreta, e aquilo que decretado uma
pessoa de direito, definvel pelas suas prerrogativas, precisadas pelos moralistas e
pelos juristas (SVE, 1994, p. 21).

Como realidade de direito, o nascituro reclama para si parte da humanidade na qualidade

de artifcio de valor sobre a qual se fundaro seus direitos e deveres. Mais que fazer parte da
humanidade pela pertena biolgica, a moralizao, que est por trs da noo de pessoa, lhe
confere participao social como sujeito livre e, de alguma maneira, apto a tomar seu lugar em
uma sociedade igualmente livre. Aqui percebida a dicotomia de fato e valor entre o ser
humano e a pessoa, duas premissas que, para Kant, so impossveis de serem conjugadas em
virtude da necessidade de domnio, por parte da pessoa, do ser biolgico e de suas funes que
enganam e aprisionam a vontade livre.
O conceito puramente filosfico, apartado do fato biolgico que fatalmente tambm
estrutura a realidade complexa que o nascituro, revela-se, ento, igualmente escasso a explicar
e compor a pessoalidade daquele que est por nascer. Na condio de realidades
complementares, pessoa de fato e de direito buscam a aproximao e no o distanciamento.
Tomada apenas por si, a dimenso filosfico-moral do nascituro padece de um mal ainda maior
do que a fragilidade da mera constatao cientfica: irremediavelmente arbitrria (SVE,
 49

1994, p. 24) e desconectada do ser real, capaz de sentir e sofrer, cujas aflies e necessidades
tambm devem ser levadas em considerao ao se desenhar a sua pessoalizao.
Apartado dos contigencialismos biolgicos, o nascituro agora se submete ao relativismo
filosfico-cultural, oculto sob o manto aparentemente universal e absoluto de uma teoria
filosfico-moral da pessoa. A pessoalidade que lhe subjaz, seja sob a gide do homem racional
grego seja sob o manto do indivduo racionalista moderno, somente abstrata e universal e,
portanto, absoluta na esfera da especulao terica, pois desconsidera toda a sua dimenso
ftica e mostra-se presa a modelos de pensamento e a prticas que so antes mais culturais e
pluralistas do que universais e puros (SVE, 1994, p. 25).
E, dentro desse conceito moral de pessoa est tambm subentendida a existncia de uma
sociedade que permite o acolhimento desses valores e atribui aos seres de fato caractersticas
de direito. Passa-se, em suma, da realidade para a fico legal e o conceito de pessoa na sua
dimenso moral mostra-se jungido ao conceito jurdico de pessoa na qualidade de agente moral
e capaz. sobre esse lastro que se deve comear a compreender o nascituro e sua importncia
moral.
 50

3. O NASCITURO COMO REALIDADE COMPLEXA

Traada a anlise das dimenses biolgica e filosfico-moral do nascituro, pode-se

assinalar que ambas falham ao atribuir-lhe sentido absoluto.
O nascituro transcende ao aspecto animal, mera unio de gametas e surgimento de
nova (possibilidade) de individualidade. Isso porque a compreenso que uma pessoa tem sobre
a outra, e sobre aquele que est ainda no ventre materno, no se resume expresso puramente
fisiolgica do ser. Vai alm do mero biologismo formando processo dialtico de organizao
que tambm considera os aspectos morais e culturais que permeiam o conceito de pessoa.
A dimenso biolgica mostrou-se de certo modo ambgua em funo de sua natural
dependncia dos avanos tecnolgicos e dos modelos filosficos que a fundamentam. Seus
resultados podem ser auxiliares compreenso da natureza moral do nascituro, mas mostram-
se desastrosos quando havidos como normativos e dogmticos e no simplesmente analticos.
O fundamentalismo cientfico to prejudicial quanto o religioso ou o filosfico: o naturalismo
que atualmente autores como Richard Dawkins (2006, passim) sustenta, fruto da proposta de
compreenso do ser humano como um animal como qualquer outro, obra da adaptao e da
evoluo das espcies (WOLFF, 2012, p. 109), pode estender a proteo da pessoa s infinitas
possibilidades que a biomedicina admite15, causando mais incertezas e dvidas do que
segurana conceptual que o caso exige.
Semelhante crtica pode ser levantada a respeito da dimenso filosfico-moral. Embora
as posies metafsicas sejam importantes para a constatao dos valores que se subjazem ao
ser biolgico, mostram-se tambm insuficientes se tomadas isoladamente. Ao fim, carregam-se
de dogmatismos e carecem da profundidade do real, esvaindo-se num relativismo tico-jurdico
produto final de uma cultura e de um tempo. Aquilo que se concebe como universal mostra-se,
ao fim, condicionado e dogmtico: inerente apenas como carimbo de um povo e de uma cultura.
A comprovao disso advm da exemplificada variedade de concepes morais (das quais
optou-se por deslindar apenas duas: a grega e a kantiana) que no esto mortas e influenciam
autores ao longo do Globo16.

15
Convm ressaltar que, diante dos avanos da medicina atual, uma nica clula humana contm a
potencialidade de desenvolvimento de um novo ser atravs de processos de clonagem.
16
Para se ter uma dimenso dessa diversidade nos tempos atuais basta citar nomes como Michael Sandel (2015,
passim), Ronald Dworkin (2009, passim) e Peter Singer (1999, passim), apostando cada um num modelo moral
diferente para administrar as contingencialidades do conceito de pessoa: Aristteles para o primeiro, Kant para
o segundo e o utilitarismo, para o terceiro.
 51

Conclui-se que a incerteza que ronda ambos os caminhos se d em virtude de um fato

bastante simples: o nascituro no representa apenas uma realidade moral ou uma realidade
biolgica, mas um amlgama de ambas as coisas, constituindo-se em ser composto de matria
e moralidade: verdadeira realidade complexa.
dessa realidade complexa, pessoa de fato e de direito, que se tratar nos tpicos a
seguir.

3.1. A instrumentalidade do conceito de nascituro

O que faz do conceito de nascituro questo importante sociedade, moral e ao direito?

O vis biolgico j fora anteriormente usado para dimensionar a questo ftica,
constatvel, de que nascituro o ser humano em gestao, individualidade humana que se
encontra em etapa de potencial desenvolvimento dentro do tero materno (ou da pessoa que se
disponibiliza a encenar o papel materno de alocao, proteo e desenvolvimento do ser em
constituio: hoje conhecidas como barrigas solidrias ou teros solidrios17). Mas sua
compreenso vai muito alm dessa constatao ftica, transcende aos seus elementos biolgicos
para explorar igualmente a pessoa de direito que se encontra unida ao biolgico. , pois,
realidade que compreende a noo biolgica delimitadora da prpria individualidade do ser e
tambm a noo metafsica, ou de direito, cuja relevncia espraia-se para alm do si mesmo,
atingindo o que ele significa sua famlia, sua comunidade e ao Estado.
Pode, ento, ser definido de dois modos: o primeiro, evoca as noes fsicas e
metafsicas que j foram nos captulos anteriores ventiladas; o segundo, sobrevm do foco em
seu substrato instrumental, vlido para distinguir o que e o que no um sujeito para uma
dada ordem social e jurdica.

17
Ressalta-se que no apenas o conceito biolgico de nascituro se faz modificar ao longo do tempo, a
constituio familiar, a necessidade de coito, de unio entre homem e mulher, seja in vitro ou no, ou a
necessidade de material gentico idntico pessoa que carrega em seu tero um concepto, alteram se para
sempre ante s inovaes tecnolgicas que permitem medicina ir muito alm de seu mbito de atuao,
atingindo as barreiras da engenharia gentica. Massaro reporta que Com efeito, as tcnicas de fertilizao
artificial fizeram com que a maternidade, a paternidade e a filiao fossem repensadas, pois o fator biolgico
no mais determinante para a definio da realidade ftica. Isso ocorre porque uma mulher casada pode gerar
um filho com material gentico de um doador diferente do seu marido; pode ocorrer ainda que uma gestante
empreste seu tero para gestar um beb em favor de um casal heterossexual infecundo ou de um casal
homoafetivo composto por 2 (dois) homens (MASSARO, 2014, pp. 4381-4382).
 52

O segundo modo de interpret-lo reflete o contedo valorativo do ser, seu status moral
e representa a estratgia de priorizar a instrumentalidade do conceito de pessoa do que conduzir-
se pela ontologia pura do ser. Antes da ontologia preconiza-se, portanto, a tica. O alcance da
instrumentalidade sublimada no conceito de nascituro representa, assim, a importncia que
possui para a sociedade e, acima de tudo, para o Direito, afinal de contas O fim do direito
precisamente determinar regras que permitam aos homens a vida em sociedade
(GONALVES, 2012a, p. 17). O conceito de nascituro torna-se vinculado delimitao do
prprio sujeito a que se referir o ordenamento jurdico, isto , ao ser que cria, desenvolve e
destri para depois re-recriar o prprio Direito: a pessoa.
No se deve, contudo, compreender o vocbulo pessoa apenas por sua acepo
objetiva e material, no sentido ontolgico do termo. Por ora, no se atentar em demonstrar os
elementos fticos (biolgicos) e metafsicos (morais e filosficos) que se encontram no prprio
ser do nascituro, mas to-somente o delineamento de sua importncia enquanto sujeito apto a
participar desse elemento organizador da sociedade.
Pretende-se, ao balizar um conceito instrumental sobre o nascituro, responder questo:
o que lhe confere importncia moral, de modo a lhe atribuir contornos de sujeito ao contrrio
do que ocorre com as coisas e outros animais no-humanos? E Um ente tem status moral se, e
somente se, ele ou seus interesses importem moralmente em algum grau para o seu prprio
bem, de tal modo que possa ser prejudicado18 (traduo livre) (AWORSKA;
TANNENBAUM, 2013).
E, logo de incio, esquadrinhando-se o status moral da espcie humana, abrem-se duas
possibilidades bastante distintas que devem ser sopesadas. A primeira, est ligada ao
deferimento de importncia moral ao nascituro por ser ele um membro da espcie humana,
presena singular que se forma e que merece proteo por uma questo de irmandade entre
membros de uma mesma espcie. A segunda, se vale da explicao metodolgica de que o
status moral de uma espcie depender do fato de ser ela portadora de caractersticas
excepcionais que lhe conferiro importncia em funo da complexidade de ser que possui.

18
Texto original: An entity has moral status if and only if it or its interests morally matter to some degree for
the entity's own sake, such that it can be wronged.
 53

A primeira hiptese d origem ao cognominado especismo19, isto , a declarao de

que o status moral de um ser est diretamente relacionado questo do pertencimento mesma
espcie (RYDER, 2005).
Sobre o especismo, importante afirmar que, embora parea estranho, a realidade que
o ser humano possui, de incio, um vis marcadamente especista. Mesmo que o interesse das
pessoas pelas outras espcies tenha crescido exponencialmente nos ltimos anos, ainda
correto consentir que se preocupa mais e em primeiro lugar pela irmandade de espcie: Se
uma criatura um ser humano ou no faz uma grande diferena, na maior parte do tempo, para
a forma como tratamos essa criatura ou ao menos para como pensamos que devemos trat-la20
(traduo livre) (WILLIAMS, 2006, p. 138).
Mas possvel dizer que o especismo um meio justo e apto a fundamentar o status
moral do nascituro? Em outros termos, o nascituro moralmente relevante em funo apenas
de ser um membro da espcie humana?
Williams considera o especismo uma forma vlida e lgica de argumentar a favor da
espcie humana quando a comparao executada em face de outros animais no-humanos.
Quer com isso afirmar que o especismo no se iguala ao racismo ou ao sexismo porque ambas
as formas de discriminao esto escoradas em caractersticas fsicas da prpria espcie
humana, enquanto que o primeiro se determina da espcie humana para as demais. O ponto de
vista do ser humano o mais importante porque, por ora, a nica compreenso que realmente
existe ou que, de fato, se conhece , dado que no se tem notcia de outros seres capazes de
manifestarem-se de modo semelhante no que respeita ao Logos:
assim que so as coisas aqui, neste planeta, agora; uma consequncia do fato que
mencionei anteriormente, que em termos de variedade de habilidades que controlam
a ao, aconteceu de vivermos em um plat evolucionrio. Seres humanos no tm de
lidar com nenhuma outra criatura que, em termos de argumento, princpio, viso de
mundo, ou o que quer que seja, possa nos retrucar de volta [...]21 (traduo livre)
(WILLIAMS, 2006, p. 148).

19
A palavra especismo foi primeiramente cunhada por Richard Ryder, professor e psiclogo britnico, nos anos
1970 em claro sentido aproximativo com os termos sexismo e racismo, compreendendo, em suas prprias
palavras, um preconceito com base em diferenas fsicas moralmente irrelevantes (RYDER, 2005).
Texto original: Whether a creature is a human being or not makes a large difference, a lot of the time, to the
20

ways in which we treat that creature or at least think that we should treat it.
21
Texto original: That is how it is here, on this planet, now; it is consequence of the fact I mentioned earlier,
that in terms of a range of abilities that control action, we happen to live on an evolutionary plateau. Human
beings do not have to deal with any creature that in terms of argument, principle, worldview, or whatever, can
answer back.
 54

Pode-se, portanto, condescender com a argumentao de que o uso de juzos

particularmente especistas no seja uma prtica to rara quanto possa inicialmente parecer. Na
prtiva, envolve, normalmente, o conflito entre o status moral do ser humano e o de outros
animais no-humanos quando do uso destes em pesquisas que, na sua maioria, beneficiam nica
e exclusivamente aos primeiros.
Cohen (1986, p. 866), por exemplo, a favor do critrio especista em funo da ausncia
de capacidade volitiva moral nos animais, uma vez que Seres humanos so auto-legislativos,
moralmente autnomos. Animais (isto , animais no-humanos, o senso comum da palavra)
carecem dessa capacidade de julgamento moral (traduo livre)22. A mesma coisa vemos em
Ringach (2011, p. 309), que busca fundar seu especismo numa espcie de escalonamento moral
no qual o ser humano ocupa o espao mais alto apostando tambm, em ltima anlise, em
postura de vis racional j que
Direitos, propriamente definidos, so reivindicaes (ou potenciais reivindicaes) a
serem exercitadas contra outrem em uma comunidade de agente morais. Animais no
podem ter direitos porque no so capazes de participar, como agentes racionais
autnomos, de nossa comunidade moral. [...]. Minha posio localiza-se no meio
termo desses pontos de vistas extremos. Acredito que o status moral deve ser graduado
de acordo com as capacidades cognitivas de cada ser vivente. [...] (traduo livre)
(RINGACH, 2011, pp. 308-309)23.

O que se nota que tanto nos argumentos de Cohen como nos de Ringach e de Williams
apelam-se, em ltima instncia, capacidade de projeo racional tpica da espcie humana.
Esse apego traduz-se conforme tradio moral racionalista, porque escorada na superioridade
do ser humano como ser capaz de pensar, reinante j desde a antiguidade.
A reflexo remete, ainda, de certa forma, formulao de Bocio (2015, p. 1343) de
pessoa como substncia individual de natureza racional (Persona est naturae rationalis
individua substantia), emprestada muito depois por Toms de Aquino (2001, pp. 321-322) e
que desemboca inevitavelmente nas consideraes de John Locke, fonte de inspirao de vrios
apotegmas modernos sobre o conceito liberal de pessoa:
Sendo essa a premissa, achar em que consiste a identidade pessoal, precisamos
considerar o que a pessoa representa; a qual, penso, um ser pensante inteligente, que
possui razo e reflexo e que pode considerar-se a si mesmo a mesma coisa pensante
em diferentes pocas e lugares; algo que conseguido apenas pela conscincia que
inseparvel do pensamento, e, tal como me parece, essencial ao mesmo; sendo
impossvel a qualquer um perceber sem perceber que est de fato percebendo
(LOCKE, 1824, p. 265).

22
Texto original: [] Human beings are self-legislative, morally auto-nomous. Animals (that is, nonhuman
animals, the ordinary sense of that word) lack this capacity for free moral judgement. [].
23
Texto original: Rights, properly defined, are claims (or potential claims) to be exercised against another within
a community of moral agents. Animals cannot have rights because they are not able to participate as autonomous
rational agents in our moral community. [] My position lies in-between these extreme viewpoints. I believe
moral status to be graded according to the cognitive capabilities of each living being. [].
 55

Conclui-se que a justificativa especista no propriamente especista, pois utiliza-se da

concepo moral de pessoa como ser autoconsciente, ou de suas variaes que remetem desde
Bocio at Locke, Kant e outros, para justificar preconceito de espcie. Na verdade, o
especismo mostra-se inapto a estribar critrio instrumental de atribuio de status moral ao ser
humano porque apenas um modo de manifestao da lealdade entre iguais ou um meio de
discriminao entre espcies com base em caractersticas fsicas irrelevantes o que, de um ou
de outro modo, representa procedimento injusto e que deve ser evitado (HOGEMANN; LIMA
JUNIOR, 2014, passim).
Do ponto de vista instrumental, portanto, o nascituro adquire status moral no por ser
simplesmente um ente da espcie humana, mas por constituir-se o complexo sistema de
formao de uma pessoa. Ente que se acredita possuir valor moral em razo de conter premissas
morais e sociais capazes de lhe proporcionar a ateno especial do Direito e da tica. difcil,
no entanto, fugir por completo da arbitrariedade desse conceito ou mesmo da confuso que
pode surgir com a possibilidade de imiscuir-se num especismo velado. Por isso, foroso
reconhecer-se que a perscrutao cientfica, moral e filosfica partir sempre do ser humano e,
assim, inegavelmente possuir tom antropocntrico.
O nascituro, como realidade complexa, deve ser pensado de modo instrumental e
material sopesando-se os conhecimentos que distinguem as fases que atravessa ao longo da
gestao e a fora moral que em cada uma delas possui. Conjugar-se-, pois, o conhecimento
cientfico ao filosfico-moral, de vez que o processo de pessoalizao dever envolver a
graduao ftica, marcada pelo desenvolvimento temporal e fisiolgico (pr-embrio, embrio
e feto), e tambm a aculturao valorativa, igualmente temporal, mas com vis marcadamente
metafsico.

3.2. A pessoalizao do nascituro

O nascituro , pois, o conceito que se d ao ser humano desde a concepo at as fases

ltimas da gravidez, mostrando-se, primeira vista, noo intrinsecamente ligada pessoa
fsica ou dimenso biolgica da espcie humana. Contudo, a importncia moral que possui
decorre do reconhecimento outras qualidades, de cunho interpretativo e terico, que fazem com
que se atribua a ele algo mais, impondo ao Direito o grau de respeito e de preocupao.
 56

O recorte metodolgico preordenado neste estudo toma por mote primeiro as premissas
ocidentais, de cunho liberal, que determinam a pessoalidade sob os caracteres da
individualidade e da racionalidade. difcil estabelecer um conceito de pessoa subjacente ao
de nascituro como entidade complexa caso no se renda tributo a esses dois elementos.
Isso porque a racionalidade o que permite e permitiu ao ser humano transcender o
mundo sensibilidade, condicionado pelos comportamentos instintivos, e ascender capacidade
de compreenso das coisas ao seu redor, captao de sua autoconscincia e formulao de
conceitos abstratos capazes de sistematizar e organizar as leis que regem o mundo. Sem a
racionalidade o ser humano no se reconheceria como ser humano, ou como pessoa, no teria
capacidade de compreender o sentido que as palavras carregam e a necessidade de explicao
dos comportamentos, das crenas e dos mtodos que subjazem teorias cientficas ou filosficas.
Ao lado da racionalidade est a individualidade, caracterstica igualmente aproveitvel
tanto no trato cientfico como no filosfico. Como substantivo, o indivduo pode ser descrito
como uma nica pessoa, a expressa unidade em relao a um grupo ou espcie; como adjetivo,
a caracterstica daquilo que tem existncia prpria, separada e independente de outras coisas
ou pessoas (CAMBRIDGE DICTIONARIES ONLINE, 2015).
A inferncia individualidade se conforma, portanto, sob dois planos: o primeiro o do
significado comum e relaciona-se noo de algo de existe por si ou, nas palavras de Mori, que
possui ...contiguidade espao-temporal delimitada por bordas (1997, p. 53); o segundo,
consubstanciando-se contedo mais tcnico e preciso, caracteriza a noo somtica de
individualidade determinada relao de subordinao das partes ao todo, uma vez que arrola o
indivduo completude somtica de si e em si, isto , do ponto de vista biolgico, ...deve-se
dizer que indivduo aquele ente no qual as vrias partes so funcionais vida do todo e que
vivem para o todo (MORI, 1997, p. 54).
Uma clula humana, por exemplo, no pode, isoladamente, ser considerada uma pessoa
porque no se enquadra em pelo menos uma das caractersticas explicitadas. Do ponto de vista
da individualidade, embora abranja aquilo que se compreende no senso comum como indivduo,
no possui existncia autnoma (pelo menos no quando se trata de uma clula humana) j que
seu existir relaciona-se ao ser complexo que o indivduo do qual faz parte, para quem vive em
relao de estrita dependncia. No que se refere racionalidade, uma nica clula no possui
em si capacidade de raciocinar e nem sequer possui a latente possibilidade de pensamento
cognitivo, razo pela qual no pode ser tida como uma pessoa.
Da mesma forma o nascituro deve, tambm, ser capaz de vencer o obstculo dessas
definies e, ainda mais, revelar-se apto a pessoalizar-se de modo mais profundo,
 57

concretizando-se no fruto real da interseco entre a dimenso ftica (a individualidade

somtica) e a dimenso filosfico-moral inerente s pessoas em um contexto de aculturao
social tal qual o que se vive atualmente.
O respeito pessoa impe, ao interprete do direito, a perscrutao de sua
individualidade, de sua racionalidade e, mais importante, da ascripo de valor humano
relacional. E esse o caminho a ser percorrido nos tpicos adiante.

3.2.1. A individualidade do nascituro

Inicialmente, a individualidade do nascituro verificar-se- pela comparao entre as

diversas etapas evolutivas por que passa em face s caractersticas somticas exigidas para dar
contorno de unicidade ao seu prprio ser. Sua individualidade somtica deve, pois, estar
presente nos estgios de pr-embrio, embrio e feto para que possa efetivamente ser
considerado um indivduo nico em cada um desses estgios.
O pr-embrio, o ser em formao desde a constituio do zigoto at o momento da
nidao, capaz de mostrar-se, em termos celulares e estruturais, um ente com individualidade
somtica?
O processo de constituio do zigoto caracteriza-se por sua complexidade e pelo
desenvolvimento atravs do tempo. Tem incio com o ato reprodutivo e pode e deve ser descrito
em termos biolgicos, pois seu contedo pertence cincia pura. A mesma coisa no se repete,
contudo, com a compreenso que se faz de indivduo e de invidualidade que, embora aplicveis
cincia, tm como fonte comum o saber metafsico que se faz da pessoa sobre o organismo.
O nascituro em seu estgio primrio, pr-embrinico, ou seja, da formao efetiva do
zigoto at o momento final da implantao no tero materno (aproximadamente no dcimo
quarto dia aps a fecundao), apresenta-se fundamentalmente como um agrupamento de
clulas resultantes do processo de clivagem (diviso) do zigoto. Primeiro com apenas duas
clulas, mais a frente com dezesseis (mrula) quando, decorridos j quatro dias da fertilizao,
comea a formar-se um espao cheio de lquido (blastocele), momento em que receber o nome
de blastocisto. O blastocisto formado por dois tipos de clulas: a camada epitelial externa,
denominada trofoblasto, que circundar um pequeno grupo interno de clulas, a massa celular
interna. A primeira, dar origem apenas a estruturas extraembrionrias, como o caso da
 58

placenta A segunda, originar o prprio corpo do pr-embrio e tambm algumas estruturas

extraembrionrias (CARLSON, 2009, pp. 43-44).
A questo central resume-se em saber se tais conjuntos celulares possuem
individualidade somtica, em outros termos, se cada uma dessas clulas teria potencialidade
para dar origem a um novo embrio ou se algumas delas no possuem essa caracterstica e,
assim, funcionam apenas como suporte para a vida do todo.
Mori (1997, pp. 54-55) admite como adequada a natureza totipotencial do pr-embrio
at o dcimo quarto dia. Em virtude disso, embora possa ser considerado um indivduo no
sentido vulgar do termo, no se constituiria individualidade somtica porque cada uma de suas
clulas poderia em tese dar origem a um novo pr-embrio (SCHWARTSMAN, 2014, p. a2).
Carlson (2009, pp. 49-50), salientando a natureza assaz regulada da embriognese
inaugural dos mamferos, assegura que no mbito celular o destino das clulas apresenta-se
relativo, ou seja, no irreversivelmente fixado a um fim em particular, reforando tambm a
natureza totipotencial dos blastmeros24. Para o autor, do blastmero de um embrio com duas
ou quatro clulas pode-se formar um novo embrio normal, frisando, ainda, que at o
estadiamento de oito clulas todos tm potencial de desenvolvimento idntico. Seria somente a
partir desse momento, com a formao do blastocisto, que as clulas adotariam distines
prprias conforme se situem na borda externa ou no ncleo do pr-embrio e, assim, passariam
a conter finalidade prpria. Apesar disso, ainda assim, havendo a manipulao artificial dessas
clulas, essa especializao se esvai, isto , ao se transpor clulas do trofoblasto para o ncleo
estas passariam a compor e a auxiliar essa camada celular interna e readquiririam sua natureza
totipotente. E, de modo similar, quando clulas da massa interna so transpostas camada
epitelial, passariam a compor e a auxiliar o desenvolvimento do trofoblasto.
Resumindo, no estgio inicial (que envolve os primeiros dias e no ultrapassa o quinto
ou sexto dia), momento em que se est diante de uma ainda muito precoce mrula, certamente
o que se observa um ser com caractersticas totipotenciais, onde a individualidade ainda
no poderia ser atestada. E, mesmo em estgios avanados, considerando-se que as clulas
poderiam ser transmutadas de uma zona para outra e atingir a potencialidade caracterstica das
clulas do local em que foi transplantada, ainda estaria presente a totipotencialidade, que
somente seria afastada com a implantao do vulo no tero e a composio do embrio
propriamente dito.

24
Blastmero. S.m. (Biol.) Clula no-diferenciada originria da segmentao do ovo (BORBA: 2004, p. 186).
 59

Moratalla, Santiago e Rodrguez (2011, p. 291), por outro lado, consideram apenas o
zigoto ...nica realidade unicelular totipotente capaz de desenvolver-se em um organismo
completo... (traduo livre)25 de vez que, iniciada a clivagem, ao invs de ter-se uma srie de
clulas idnticas, havidas de segmentaes simtricas, o que h o comeo da determinao do
desenho corporal do nascituro e j uma importante diferenciao nas funes e na
potencialidade das clulas que o compem.
Pearson igualmente radicaliza a ideia, afirmando que o mundo de cada pessoa j foi
completamente moldado nas primeiras vinte e quatro horas seguidas concepo, momento em
que a exata localizao de cada membro, da cabea aos ps, j estaria definida. Tambm para a
autora o embrio, em seus estgios mais elementares, no pode ser compreendido como um
mero conglomerado inexpressivo e totipotente de clulas, mas um projeto inteiramente definido
desde os primeiros instantes, alegao que, claramente, destoa com a premissa adotada de que
apenas aps a implantao no tero a totipotencialidade desapareceria:
Contudo, marcando pontos especficos em ovos de mamferos logo aps a fertilizao,
pesquisadores esto mostrando agora que mentiram a respeito de pontos previsveis
sobre o embrio. Em vez de ser uma ingnua esfera, parece que o vulo recm-
fertilizado j possui definido seu eixo superior-inferior que configurar o eixo
equivalente no futuro embrio26 (traduo livre) (PEARSON, 2002, pp. 14-15).

Por notarem crescimento diferenciado nos blastmeros durante os primeiros dias,

supem os autores que, mesmo dentro de uma unidade orgnica embrionria, existem diferentes
ritmos de crescimento contraditando a afirmao comumente aceita (MAIENSCHEIN, 2014,
p. 5)27 de que os blastmeros do embrio de dois, quatro, oito e dezesseis clulas so idnticas
entre si e estariam em sincronia e comunicao na mrula para desenvolverem-se numa

25
Texto original: El zigoto es la nica realidad unicelular totipotente capaz de desarrollarse a organismo
completo siguiendo la trayectoria vital generada, que permite un crecimiento como organismo segn ejes.
26
Texto original: But by tagging specific points on mammalian eggs shortly after fertilization, researchers have
now shown that they come to lie at predictable points in the embryo. Rather than being a nave sphere, it seems
that a newly fertilized egg has a defined top-bottom axis that sets up the equivalent axis in the future embryo.
27
Veja-se, por exemplo, a opinio de Maienschein, para quem Nos estgios mais iniciais de diviso celular, todas
evidncias sugerem que as clulas esto apenas se dividindo. Em humanos, o embrio resultante no cresce
muito, e as clulas no sofrem diferenciao. Isso Significa que, durante esses estgios iniciais, no h nenhuma
evidncia de expresso significativa de genes que se traduzam em caractersticas do organismo em
desenvolvimento. As clulas meramente se dividem mecanicamente. Em humanos, depois deste ponto, o
embrio tem de ser implantado no tero para continuar a desenvolver-se. Neste ponto tem incio significante
expresso gentica (traduo livre) (MAIENSCHEIN, 2014, p. 5). Texto original: In the earliest stages of cell
division, all evidences suggest that cells are just dividing. In humans, the resulting embryo does not grow larger,
and the cells do not yet undergo differentiation. That means that during these earliest stages, there is no
evidence of significant expression of genes translating into characteristics in the developing organism. The cells
merely mechanically divide e divide. After this point in humans, the embryo has to become implanted in a uterus
to be able to continue developing. At this point also, significant gene expression begins.
 60

unidade. E isso seria incompatvel com a ...antiga noo de embrio amorfo, homogneo,
feito de elementos iguais entre si, clivvel, do qual poderiam separar-se grupos casuais de
clulas capazes de estabelecer em qualquer momento dois sistemas novos (MORATALLA et
al., 2011, p. 294).
Em outras palavras, para os autores, a individualidade do pr-embrio somente no
estaria estabelecida no zigoto, nica clula realmente totipotencial: os blastmeros que se
formam da clivagem no teriam, assim, o carter totipotencial, mas pluripotencial (BERNAL,
S. D., 2014, pp. 191-192)28 indicando que j a partir da primeira diviso o pr-embrio possuiria
caractersticas de individualidade.
A ideia mostra-se, entretanto, equivocada. Ocorre que o desenvolvimento diferenciado
dos blastmeros e a possibilidade de incio da determinao do eixo superior-inferior, aps a
primeira clivagem, no indicam necessariamente que antes da formao do blastocisto alguma
interrupo no processo, como a segmentao de uma dessas clulas, no d incio a um novo
pr-embrio. Pelo menos os autores reconhecem no possuir elementos para nem confirmar e

28
Os tipos de clulas-tronco podem ser classificados de acordo com o poder de sua capacidade funcional de
diferenciar-se, i.e., sua potncia. A capacidade de diferentes tipos de clulas-tronco de diferenciar-se
(amadurecer) em vrias clulas especializadas classificada pelo seu potencial. Tais classificaes so:
Clulas-tronco totipotentes podem diferenciar-se em todas as clulas de um organismo completo,
incluindo aquelas necessrias para criar todas as camadas do embrio, tecidos extraembrionrios
e clulas germinativas para a reproduo do organismo. Clulas-tronco totipotentes so produzidas
da fuso de um vulo e de um espermatozoide. As clulas obtidas aps as primeiras divises do
ovo fertilizado tambm so consideradas totipotentes.
Clulas-tronco pluripotentes so as clulas irms ou descendentes das clulas totipotentes. Podem
diferenciar-se em quase todas as camadas de clulas do embrio.
Clulas-tronco multipotentes podem diferenciar-se em um certo nmero de clulas, mas
tipicamente apenas aquelas famlias de clulas intimamente relacionadas.
Clulas-tronco oligopotentes podem diferenciar-se apenas em alguns poucos tipos de clulas que
so mais especializadas, tais como as clulas-tronco imunolgicas linfoides.
Clulas onipotentes podem produzir apenas um tipo especializado de clula, mas pode ter a
propriedade de auto-renovao, o que as distingue de clulas no estaminais (e.g., clulas-tronco
do msculo) (Grifamos) (traduo livre).
Texto original: Stem cell type may be classified based upon their power of functional capacity to differentiate,
i.e., their potency. The ability of different types of stem cells to differentiate (mature) into various specialized
cells is classified by their potential. These classifications are: Totipotent stem cells can differentiate into all the
cells of a complete organism, including those needed to create cells of all the layers of the embryo,
extraembryonic tissues, and germ cells for reproduction of the organism. Totipotent stem cells are produced
from the fusion of an egg and sperm cells. Cells obtained after the initial divisions of the fertilized egg also are
considered totipotent. Pluripotent stem cells are the daughter cells or descendants of totipotent cells. They can
differentiate into all cell layers of the embryo. Multipotent stem cells can differentiate into a number of cells, but
typically only those closely related family of cells. Oligopotent stem cells can differentiate into only a few types
that are more specialized, such as immune lymphoid stem cells. Unipotent cells can produce only specialized cell
type but can have the property of self-renewal, which distinguishes them from non-stem cells (e.g., muscle stem
cells) (BERNAL, S. D., 2014, pp. 191-192).
 61

nem para refutar tal hiptese, pois No h dados, ao menos por agora, que demonstrem que os
blastmeros isolados de embries de quatro ou oito clulas sejam capazes por si mesmos de dar
origem a um organismo completo, sem o auxlio de outrem (MORATALLA et al., 2011, p.
293).
Supor que as clulas originrias das primeiras divises do pr-embrio j tenham o seu
destino caracterizado desde o primeiro dia de clivagem contrariar o princpio da regulao
inerente ao processo de desenvolvimento embrionrio. Contraria tambm prticas reconhecidas
de manipulao de clulas troncos e de diviso dos blastmeros, fatos que sabidamente do
origem ao desenvolvimento de um novo organismo (CARLSON, 2009, p. 49).
Ademais, conforme fora ressaltado anteriormente, a noo de indivduo que se mostra
relevante para o caso no pode ser mensurada apenas tomando por base a cincia. Seu conceito
transcende a biologia e tem por base epistemolgica o que se compreende por organismo
unitrio. Outra vez cogente que se observe a diferena entre o uso vulgar da palavra e o sentido
tcnico (MORI, 1997, p. 53), melhor dizendo, metafsico, porque se espelha em conhecimento
epistemolgico que antecede os dados da cincia biolgica.
Que se tenha por exemplo o prprio corpo humano, dependente de vrios outros
organismos que possuem autonomia biolgica, como as bactrias intestinais (conjunturalmente
essenciais ao adequado funcionamento do aparelho digestrio), que compem o organismo e
nem por isso perdem sua prpria individualidade ou retiram a individualidade humana.
Um silogismo pobre poderia levar ao pensamento de que o ser humano como um todo
um organismo mais perfeito do que cada um desses outros organismos biolgicos que vivem
nele e de fato o compem. Trata-se, no entanto, de um sofisma porque se espelha to-somente
no conhecimento vulgar das caractersticas do organismo individual, fazendo supor que, por si
s, a complexa e integrada rede de relacionamentos e interdependncia entre organismos
configuraria a marca essencial do que um nico e mais perfeito organismo (WILSON;
BARKER, 2014). A discusso acerca da individualidade precede a natureza biolgica e pode
tomar vrias outras dimenses. Diferentes potencialidades metafsicas podem surgir quando se
coloca em questionamento um ser biolgico, Mas aqui focamos em aspectos conceituais e
metafsicos acerca de questes tais quais as expostas tanto por filsofos da biologia como pelos
prprios bilogos nos exemplos de fungos e recifes (traduo livre) (WILSON; BARKER,
2014)29.

29
Texto original: But here we focus on conceptual and metaphysical aspects of issues like those raised in the
fungus and reef examples by both philosophers of biology and biologists themselves.
 62

Seguindo essa premissa, no compasso da individualidade com natureza somtica, tem-

se por mais correto precisar que o pr-embrio no possui tal caracterstica.
J no embrio, correspondente ao estgio ps-implantao, percebe-se distino e
especializao suficientes entre suas clulas para compreender-se que agora j no h mais
totipotncia, mas multipotncia e claro nexo de interdependncia celular ao organismo como
um todo, da estar presente a individualidade. O mesmo se d com o feto, por razes bvias de
desenvolvimento.
Assim, ao menos do ponto de vista somtico, pertinente afirmar que o pr-embrio
no um indivduo e que o embrio e o feto, contrariamente, j o so. O primeiro no atende
de imediato a primeira caracterstica da pessoalidade que a condio de indivduo. Os
segundos atendem.
H de ser lembrado que o termo indivduo, assim como pessoa, representa noo
que busca aportes conceptuais no apenas na cincia dura, mas tambm na filosofia, uma vez
que nela est o substrato terico adequado a conform-lo, criando sentidos e categorias de
pensamento nas quais a palavra atinge todo o seu significado. A afirmao de que pessoa ou
indivduo atestam concepes puramente filosficas ou simplesmente biolgicas revela-se
imprpria por desconsiderar a natureza bio-filosfica inerente a essas palavras. As
descobertas da biologia precisam de interpretao: devem estar situadas num contexto
epistemolgico prvio a ser compreendido junto a esses conceitos biolgicos (BEDATE, 2005,
p. 338-339).
Por isso, a captao da individualidade do nascituro deve igualmente considerar a
condio bio-filosfica da mulher. Especialmente em vista do aspecto relacional que se instaura
entre ambos, decerto que o embrio e o feto no podem existir fora do tero materno e sem que
essa primordial relao se instaure ou que haja seu acolhimento e aceitao. Esse o contexto
sob o qual o problema se apresenta.
Bedate alerta ao fato de que no possvel discorrer sobre uma realidade biolgica sem
a considerar conforme o seu entorno, capaz de modificar sua natureza e destino. Esto, pois,
nascituro e genitora, determinados e limitados por verdadeira norma de reao que produz seu
sentido e significado conforme a conjuntura que as informa:
Por exemplo, no se pode dizer que os genes transportem uma informao
determinada. A informao gentica depende do contexto celular em que se situa, uma
vez que, em muitos casos, no existe uma relao linear entre a informao definida
pela sequncia de nucleotdeos e a funo. Uma mesma frase, definida pela sequncia
 63

de nucleotdeos, pode transportar informaes diferentes30 (traduo livre)

(BEDATE, 2005, p. 339).

Note-se que a natureza dessa relao entre o concepto e genitora no est apoiada na
fora de um corpo sobre o outro (a pura violncia da vontade materna) ou no poder que uma
pessoa exerce sobre a outra em funo de seus atributos bio-filosficos (conscincia plenamente
desenvolvida, por exemplo)31, mas na imputao de respeito, inserindo-a estritamente no
campo da tica.
A composio da individualidade humana presta tributo, portanto, tambm
necessidade de acolhimento materno. E esse amparo materno representa o momento de
encontro inicial do ser, isto , o marco tico pelo qual o nascituro deve comear a ser
considerado objeto de digresso tica. A partir dele se d o comeo de atribuio de respeito
quilo que, futuramente, poder tornar-se um adulto humano. Sua individualidade como nova
entidade bio-filosfica depender, assim, desse encontro inicial.
O aparecimento e a compreenso da individualidade somtica fundem-se com a questo
da individualidade metafsica do nascituro, contexto no qual os aportes biolgicos devem ser
interpretados e ressignificados. A estruturao elementar do sistema que compe a
individualidade humana no est dada na partida, com a formao do zigoto, nem mesmo a
univocidade desses elementos certa, pois Uma caracterstica dos processos biolgicos em
geral e genticos em particular que pequenas variaes produzem mudanas substanciais
(traduo livre) (BOLADEIRAS, 2011, p. 66)32.
Biologicamente est to interligado sua genitora que sua prpria individualidade
gentica se encontra o tempo todo sob a custdia de processos que refletem uma rede de
intercmbios e de informaes epigenticas havidas entre si e sua me. Um exemplo curioso

30
Texto original: Por ejemplo, no se puede decir que los genes transportan una informacin determinada. La
informacin gentica depende del contexto celular donde se sita, puesto que, en muchos casos, no existe una
relacin lineal entre la informacin definida por la secuencia de nucletidos y la funcin. Una misma frase,
definida por la secuencia de nucletidos, puede transportar informaciones diferentes.
31
Insere-se prximo desses exemplos as justificativas que se apoiam na atribuio de direitos que estejam nica
e exclusivamente alicerados em tais caracteres hegemnicos da biologia ou da metafsica do ser e que, desta
forma, se distanciam do sentido moral que a questo deve observar. Dentro dessa esfera est a proposta de
Judith Jarvis Thomson (1971, p. 56), para quem o direito vida no d a uma pessoa o direito de uso do corpo
da outra, mesmo que esse uso seja imprescindvel manuteno de sua vida. foroso reconhecer que a esfera
de ao da mulher, que justamente a instncia na qual se manifesta o comportamento prtico e, assim, a moral,
no plenamente considerada em funo de sua responsabilidade acerca de um processo normal de gestao.
A comparao entre o feto e o violinista doente, embora interessante, no capaz de ir alm da explicao de
casos que envolvam o abuso terrvel do estupro, por isso sua linha de argumentao e sua soluo so ainda
incompletos e impassveis de compor da complexidade da relao entre feto e genitora.
32
Texto original: Una caracterstica de los procesos biolgicos en general y genticos en particular es que
pequeas variaciones producen cambios sustantivos.
 64

refere-se ao hormnio materno T4 (BOLADEIRAS, 2011, p. 65) e sua funo. Antes de t-lo
por si mesmo, o feto recebe-o atravs da placenta de sua genitora. Caso esta seja deficiente ou
no o produza em nveis suficientes nessa fase especfica, o desenvolvimento de seu sistema
nervoso ser irremediavelmente prejudicado, ocasionando novo direcionamento na constituio
de sua compleio biolgica.
Mas tambm no plano metafsico sua individualidade ser integralmente afetada pela
individualidade materna, atravs da qual o respeito dever afluir e pela qual a significao
somtica dever ascender ao grau de significao bio-filosfica compondo definitivamente o
indivduo. Ter-se-, pois, a partir do encontro inicial entre me e filho, a primeira pea
interpretao do conceito maior que o de pessoa, impondo individualidade tambm o nus
de se instaurar sob a fiana da relao me/filho.

3.2.2. A racionalidade do nascituro

A racionalidade reproduz elemento antigo na composio do que o Ocidente

compreende por pessoa.
Na antiguidade, encerrava a percepo de que a sociedade era o ambiente natural do ser
humano e, exatamente por isso, a pessoa somente haveria de florescer caso dela participasse.
Na pessoa definida como Zon Politikn afigura-se nitidamente a primazia da coletividade e a
natural submisso da razo individual ao aparato social. Como animal poltico, organicamente
ligado vida comunitria (Aristteles compreende a sociedade como um construto da natureza
e no como uma criao humana), o ser humano s pode encontrar sua verdadeira natureza
atravs da atividade poltica (ARISTTELES, 2007, pp. 53, 56-57). Homem racional, o ser
humano era ontologicamente considerado o ser vivente capaz de pensamento, caracterstica que
o diferenciava dos demais seres e que o fazia necessariamente agir conforme esse seu atributo.
Sobre a motivao tica que os antigos destinavam pessoa tendo em vista a sua
relevncia social e a vinculao da prpria pessoalizao ao processo estatal de cidadania, j se
destinou todo um item (2.2.1). Nele, a respeito do nascituro, concluiu-se que em todas as suas
quatro fases biolgicas (pr-embrio, embrio, feto e recm-nascido), incluindo-se ainda boa
parcela da infncia e adolescncia, no capaz de agir conforme o Logos e nem sequer fazer
parte da vida poltica. Da a disposio sobre sua vida ser plena.
 65

Mas h, no entanto, outra importante constatao a ser feita. Dada a estreita correlao
entre liberdade individual e indivduo e liberdade poltica e coletividade, sempre que a primazia
da pessoa esteja diretamente condicionada participao no espao poltico da coletividade sua
liberdade individual ser fraca, para no se afirmar inexistente. E o inverso procedente, onde
a coletividade e a participao poltica estejam enfraquecidas, fortalece-se o sentido do
individual e, consequentemente, da liberdade individual. Esse o sentido da balana filosfica
que se optara por exemplificar neste estudo atravs do movimento pendular entre a tica grega
e a tica liberal esteada sobretudo em John Locke e em Immanuel Kant.
Visvel relacionamento entre pessoa e liberdade est, portanto, de algum modo presente
nos assuntos ticos dos primrdios do pensamento ocidental at uma das figuras mais
importantes do perodo moderno, Kant, para quem pessoa o ser que possui autonomia da
vontade e, assim, imputabilidade33 (KANT, 2007, p. 84).
Deve-se ter em conta, contudo, que para o nascituro a racionalidade to-somente tem na
Antiguidade sua origem e comeo de desenvolvimento. Neste estudo, foca-se num conceito de
pessoa que em muito herdeiro da evoluo de pensamento operada aps a Idade Mdia, mas
que se desenvolvera a partir da reabilitao crist de premissas ticas havidas na Antiguidade.
Rememora-se outra vez a traduo de Bocio (2015, p. 1343), pessoa como substncia
individual de natureza racional, para destacar que a razo de individualidade presente nos
viventes se concretiza de modo mais coerente e perfeito nas substncias racionais, eis que
dotadas de domnio sobre sua vontade e, portanto, controladoras de seu prprio agir: a pessoa
caracteriza-se por sua liberdade e capacidade de conhecimento (CAMELLO, 2009, p. 47).
A grande questo a ser agora discutida gira em torno da liberdade que se encontra em
rbita ao prprio conceito de racionalidade. Em outras palavras, a importncia da razo est em
seu sentido libertador, como frisava Kant34 (KANT, 2005, p. 115;117).
Descartes dissera, algum tempo antes, a propsito da natureza liberal sobre a qual o
iluminismo comeara a assentar seus alicerces, que Punha no nmero dos excessos,

33
Assim se expressa Kant: A moralidade pois a relao da aces com a autonomia da vontade, isto , com a
legislao universal possvel por meio das suas mximas. A aco que possa concordar com a autonomia da
vontade permitida; a que com ela no concorde proibida (KANT, 2007, p. 84).
34
O embrace entre a razo e a liberdade, no sentido de que o ser livre quando segue as mximas da razo,
tpico do pensamento kantiano, que desaguar na constituio da autonomia da vontade, especialmente
paginado em seu excelente Resposta pergunta: o que esclarecimento (Aufklrung)?, de 1783, onde invoca
as pessoas a sair da menoridade e ousar fazer uso da razo: Esclarecimento (Aufklrung) significa a sada do
homem de sua menoridade, da qual o culpado ele prprio. [...] Sapere aude! Tem a ousadia de fazer uso de teu
prprio entendimento tal o lema do Esclarecimento (Aufklrung). [...] Para esse esclarecimento (Aufklrung),
porm, nada mais se exige seno liberdade. E a mais inofensiva dente tudo o que se possa chamar liberdade, a
saber: a de fazer uso pblico de sua razo em todos os assuntos (KANT, 2005, p. 115;117).
 66

particularmente, todas as promessas em virtudes das quais se diminui, em alguma cousa, a

prpria liberdade (2011, p. 48). O assombro da humanidade diante da razo, que fez o filsofo
duvidar de seu corpo, do mundo que o cerca e de tudo o mais que advm dos sentidos humanos
para apegar-se pureza espiritual da existncia racional (Je pense donc je suis/Cogito ergo
sum/Penso, logo existo) (DESCARTES, 2011, p. 55), tornou o nascituro paritalmente legatrio
da condio de ser pensante e, logo, um prisioneiro da necessidade de existncia da advinda.
O existir cartesiano parte da possibilidade de dvida sobre essa prpria existncia,
fazendo a pessoa existir em essncia imaterial, ou, num sentido no propriamente religioso,
espiritual, como ser pensante que no necessita de lugar ou de qualquer coisa material para ser.
Do humano, di-lo alma estreitamente unida a um corpo, na originalidade da composio de um
dualismo da prpria compreenso do ser no qual a complexidade da unio alma/corpo faz
admitir a possibilidade de existncia tanto da substncia pensante (alma) como da substncia
extensa (corpo). O caminho trilhado por Descartes , portanto, o inverso daquele seguido por
Aristteles, que procurar ver no humano o objeto de estudo das cincias naturais. A eliminao
das dvidas cartesianas erige a figura do sujeito atravs de processo de generalizao at ao ser
humano genrico e fincado na essncia do sujeito pensante (WOLFF, 2012, p. 49).
Ao nascituro, no entanto, o que h de to relevante nas premissas cartesianas?
Responde-se apontando o caminho tomado pelo juzo humano procura de um soi-
disant momento mgico, biolgica ou filosoficamente constatvel, que pudesse dar
fundamento s premissas do incio de existncia desse ser pensante: a pessoa. O cartesianismo,
to logo d conta do instrumental da prpria existncia do ser, passa a regrar a identidade desse
ser com seu esprito racional, erigindo um paradigma dualista entre corpo e esprito
(mente/razo): eu sou o ser pensante, aquilo que imutvel em mim, no o corpo, mas o esprito,
um ser cuja essncia o pensamento35 (JAPIASS, 2005, p. 107).
O nascituro mostra-se, destarte, preso ao dilema do ser humano como pessoa e busca a
conciliao entre o concreto, que se difere da substncia pensante inerente capacidade racional
do indivduo e que, tampouco, se identifica com o corpo humano, objeto das cincias biolgicas,
sujeito aos determinismos da fsica. Descartes, ao traar as bases de seu sistema moral, embora
conservador, provisrio e alheio ao uso de regras de condutas universais, deduz sua moralidade

35
importante compreender que Depois de esclarecer que ele existe, Descartes se pergunta: quem sou eu?
Identifica o eu alma, e a alma ao pensamento. Estabelece o primado do esprito, fazendo dele algo inteiramente
distinto do corpo. a tese do dualismo: a alma uma substncia completamente distinta do corpo (JAPIASS,
2005, p. 107).
 67

da justa apreciao dos bens e, Nessa hierarquia dos bens, o lugar supremo deve ser conferido
liberdade, no ao saber (JAPIASS, 2005, p. 109).
A organicidade da sociedade liberal, com foco no indivduo, mostra-se cada vez mais
forte e seu contedo organizador passa a direcionar o nascituro s contingncias ticas do pensar
racionalista de fundo libertador. E o nascituro, embora humano, somente pessoa
indiretamente, decerto que lhe falta vontade direcionada pela razo, falta-lhe liberdade de ao.
Despojado do esprito e no pertencendo ao universo da substncia pensante, lhe restar a
participao no universo da mecanicidade cartesiana, de modo que, aos olhos da pessoa humana
e de Deus, inexplicveis a partir de conceitos mecanicistas (JAPIASS, 2005, p.113), seria
correto mensur-lo em funo de seu tamanho, forma e extenso e, por que no, domin-lo. A
singela identidade entre pessoa e atributo psicolgico da pessoa, por exemplo, a
autoconscincia, pode causar a confuso entre o predicado (ratio cognoscendi), aquilo que
admite o aprender, e a essncia (ratio essendi), distorcendo um conceito que antes interior e
moral do que exterior e contingencial (CAMELLO, 2009, pp. 63-64).
Cada pensador da modernidade que se seguiu a Descartes ocupara-se, de alguma forma,
do problema acerca dos fundamentos metafsicos da pessoa. John Locke, pensador de natureza
empirista36 e, portanto, opositor ao racionalismo cartesiano, ao tomar o estudo da identidade
pessoal, define a pessoa como
...um ser pensante inteligente, que possui razo e reflexo, e que pode considerar-se
a si mesmo como a mesma coisa pensante em diferentes tempos e lugares; o que
apenas pode ser possvel atravs da conscincia, que inseparvel do pensamento, e,
como parece para mim, essencial ao mesmo; sendo impossvel a qualquer um
perceber, sem perceber que ele de fato percebe (traduo livre) (1824, pp. 264-265)37.

Propondo o deslinde da questo atravs de critrios de identidade, Locke d passo

definitivo rumo ao individualismo sugerindo que ser justamente atravs da sua prpria

36
O empirismo pode ser descrito como Qualquer uma de uma variedade de pontos de vista no sentido de que
tanto nossos conceitos como nosso conhecimento esto, total ou parcialmente, baseados na experincia atravs
de nossos sentidos e da introspeco. Enquanto que o racionalismo comporta Qualquer ponto de vista que
apela razo como fonte conhecimento ou justificao. A razo pode ser contrastada com a revelao, na
religio, ou com a emoo e sentimento como ocorre na tica, mas na filosofia normalmente contrastada com
os sentidos (incluindo a introspeco, mas no as intuies (traduo livre) (PROUDFOOT; LACEY, 2010, pp. 115;
338). Texto original: Empiricism. Any of a variety of views to the effect that either our concepts or our
knowledge are, wholly or partly, based on experience through the senses and introspection. Rationalism. Any
view appealing to reason as a source of knowledge or justification. Reason can be contrasted with revelation, in
religion, or with emotion and feeling as in ethics, but in philosophy it is usually contrasted with the senses
(including introspection but not intuitions).
37
Texto original: This being premised, to find wherein personal identity consists, we must consider what person
stands for; which, I think, is a thinking intelligent being, that has reason and reflection, and can consider itself, as
itself, the same thinking thing in different times and places; which it does only by that consciousness which is
inseparable from thinking, and, as it seems for me, essential for it; it being impossible for any one perceive,
without perceiving that he does perceive.
 68

identidade que certa coisa em si ela mesma (tem identidade), e no outra qualquer. Esse
critrio ento aplicado ao ser humano para fundamentar a pessoa. Ao saber que existe em
determinado lugar e tempo, isto , ao ter conscincia de si como o mesmo ser de conscincia
hoje, ontem e no amanh, a pessoa passa a ter poder sobre sua identidade tornando-se, agora,
sujeito e no mera substncia pensante. A noo de inalterabilidade a noo de o mesmo
consigo (falar de identidade falar do mesmo). [...] O comeo de existncia individualiza
qualquer objeto (NODARI, 1999, p. 49), a isso d-se o nome de princpio de individuao
(principium individuationis) (LOCKE, 1824, p. 260).
Seria adequado, pois, abonar que Locke se qualifica como o primeiro filsofo a
estabelecer a questo da identidade pessoal em sintonia ao conceito de conscincia (e
autoconscincia) ...em algo como sua forma moderna de fato, foi ele quem fora em grande
parte responsvel pela delimitao dos termos do debate como se v atualmente, e seus pontos
de vista na matria continuam amplamente influentes38 (traduo livre) (LOWE, 2013, p. 100).
Fazendo da conscincia o principal critrio a assinalar a identidade pessoal, alm de inspirar
toda uma pliade de autores contemporneos39 (TOOLEY, 1972, p. 44), Locke mostra-se
grande responsabilidade pela ...revoluo do prprio conceito de subjetividade, tanto em
relao ideia aristotlica de alma individual (lme) como uma forma substancial, quanto
pela afirmao cartesiana a respeito um existente e pensante Eu40 (traduo livre)
(BALIBAR, 2013, p. 54).
O critrio de identificao da humanidade passaria, portanto, a acomodar-se
conscincia, o que representa um avano caso se a compreenda como sinal da moralidade
humana e no a simplifique como mera caracterstica fisiolgica ou psicolgica da espcie
humana (CAMELLO, 2009, p. 64). Fletcher (1972, p. 1), por exemplo, tece peculiar discurso
sobre a obrigao de, nas questes ticas, se atentar mais razo e ao pensamento crtico do
que ao sentimentalismo e s escolhas viscerais. Segundo o autor, identifica-se a humanidade de
um ser compreendendo-se humanidade como o reconhecimento de status moral pleno por
intermdio de quinze critrios positivos (que devem estar presentes) e cinco negativos (que no
se identificam propriamente com a pessoalidade humana.

38
Texto original: Locke seems to have been the first philosopher to address the problem of personal identity in
anything like its modern form indeed, it was largely responsible for setting the terms of the current debate,
and his views on the issue remain highly influential.
39
Veja, v. g., a posio j destacada de Michael Tooley.
40
Texto original: By making consciousness the criterion of personal identity, Locke was led, in effect, to
revolutionize the very conception of subjectivity, as much in relation to the Aristotelian idea of the individual
soul (lme) as a substantial form, as to the Cartesian claim of an existing and thinking I.
 69

A conscincia e, genericamente falando, a razo terica saltam da condio de

identificadores ticos para a situao de caractersticas fsicas. O nascituro, para enquadrar-se
na categoria pessoal humana, deveria, pois, adequar-se os seguintes caracteres: a) Inteligncia
mnima: o ser humano que possui ndice de Q.I. abaixo de 40 pontos tem pessoalidade
questionvel, sendo certo que, estando abaixo de 20 pontos, no ser uma pessoa; b)
Autoconscincia: caracterstica ressaltada diretamente por Locke, indica a integrao da
pessoalidade conscincia de si; c) Autocontrole: controle dos impulsos animais (irracionais)
pela razo; d) Sentido de tempo: ter cincia e perceber racionalmente o que significa a
passagem do tempo; e) Sentido de futuridade: consequncia do anterior, sentido do porvir; f)
Sentido do passado: outro desdobramento do sentido de tempo, capacidade de perceber a
apreender o passado; g) Capacidade de relacionamento com outrem: a pessoa tem
capacidade de estabelecer contatos e relacionar-se com seus iguais, concretizando a sua
natureza de zoon politikon; h) Preocupao com seus semelhantes: derivao da capacidade
de relacionamento, a aptido a cuidar dos mais fracos; i) Comunicao: mais do que escrever,
ler ou falar, indica a capacidade de interagir com outras pessoas; j) Controle da existncia:
significa a no submisso do ser humano s contingncias da natureza ou de sua natureza
psicolgica instintiva, ou seja, controle, pela razo, de sua prpria existncia e, portanto,
liberdade; k) Curiosidade: da essncia da pessoa humana a curiosidade, o prprio uso da
razo ativa a curiosidade e, portanto, mais perigosa a ignorncia do que o conhecimento, seja
ele qual for; l) Mudana e mutabilidade: trata-se da capacidade consciente de evoluir, no
apenas biologicamente, mas, sobretudo, atravs da reflexo; m) Equilbrio entre razo e
sentimento: ser pessoa invoca conter sentimentos e razo e saber controlar e equilibr-los
(portanto, proeminncia da razo); n) Idiossincrasia: outra vez invocando Locke, trata-se da
identidade inerente pessoa que se reconhece e se faz reconhecer na sociedade como um
indivduo identificvel e nomevel; o) Funo Neocortical: a presena do neocrtex (a rea
mais desenvolvida do crebro humano, responsvel pela capacidade de raciocinar) essencial
para a pessoalizao de um ser.
E, no sentido contrrio ao que muitos pensam, no seria da natureza do ser humano: a)
Ser no ou anti-artificial: parte da racionalidade humana buscar e aprimorar a tcnica, parte
essencial da pessoa; b) A paternidade: o ser humano no essencialmente paternal, sendo
possvel o pleno desenvolvimento da pessoalidade de um indivduo sem que este venha a se
reproduzir; c) A sexualidade: consequncia do anterior, o sexo no possui lugar de
proeminncia na vida humana; d) O ser humano no constitui um fardo de direitos: no h tal
coisa como natureza humana, sendo a ideia de direitos humanos relativa e imperfeita,
 70

devendo ceder ante as contingncias da necessidade humana; e) Espiritualidade: o misticismo

e a espiritualidade no so essenciais composio de uma pessoa.
Os elementos caracterizadores do debate fletchiano mostram-se inegavelmente ligados
ao paradigma da autoconscincia e da capacidade de raciocinar levantados por Locke e,
portanto, so legatrios da mesma filosofia. Fora da capacidade plena de reflexo no haveria,
portanto, pessoa e, tendo em vista que o nascituro, em quaisquer das etapas biolgicas j vistas,
no possui capacidade de ligar-se a nenhum dos requisitos apurados pelo autor, no em
nenhum momento uma pessoa.
Fletcher, posteriormente, reconduz o debate afirmando ser possvel condensar os vinte
elementos aventados em apenas quatro caractersticas tidas por cardeais: a funo neocortical,
a autoconscincia, a capacidade relacional e a felicidade (FLETCHER, 1974, pp. 4-5), sendo
destas a primeira a mais premente a designar a humanidade do ser:
Substancialmente, sustento que a questo aguda o que uma pessoa; que direitos
(tais como o de sobrevivncia) so atribudos apenas a pessoas; que, dos vinte
critrios, um (a funo neocortical) o principal ou o trao humanizador diante do
qual todos as outras caractersticas ho de curvar-se (traduo livre)41.

A conexo necessria entre a capacidade de raciocnio plena, isto , considerada em seu

sentido forte e no meramente potencial, e a constituio da pessoalidade do nascituro pode ser
considerada uma natural decorrncia do prevalecimento do pensamento liberal at os dias
atuais. Embora reflita uma caracterstica bsica ao desenvolvimento da reflexo sobre a
natureza tica e filosfica dos seres, o racionalismo exacerbado acaba protegendo apenas o ser
humano cujo desenvolvimento intelectual se mostra completo e fica a dever quando se leva em
considerao as pessoas com deficincias mentais e fsicas, bem como os comatosos e as
crianas. o fruto que se colhe ao confundir elemento estrutural tica com caractersticas
fsicas.
Nesse contexto, nenhuma pessoalidade sobra ao nascituro dando azo ilao de que
[...], o feto no uma pessoa, assim no o tipo de entidade ao qual apropriado atribuir
direitos morais plenos (WARREN, 1973, p. 1) (grifos originais). Em funo disso, sua
pessoalidade acaba tornando-se, sempre, devedora de uma lista de caracteres que denotam
apenas a racionalidade em sentido estrito (biolgico), tais como:
1. conscincia (relativa a objetos e eventos externos e/ou internos ao ser), e, em
particular a capacidade de sentir dor; 2. raciocnio (a capacidade desenvolvida de
resolver novos e relativamente complexos problemas); 3. atividade automotivada

41
Texto original: In substance I contended that the acute question is what is a person; that rights (such as
survival) attach only to persons; that out of some twenty criteria one (neocortical function) is the cardinal or
hominizing trait upon which all the other human traits hinge.
 71

(atividade que relativamente independente de qualquer controle externo ou

gentico); 4. Capacidade de comunicar, por quaisquer meios, mensagens de uma
indefinida variedade de tipos, isto , no apenas com um indefinido nmero de
possveis contedos, mas tambm sobre um indefinido nmero de temas; 5. a
presena de autoconceitos e de autoconscincia, tanto individual como racial, ou
ambas (WARREN, 1973, p. 5).

Retorna-se, uma vez mais, s bases lockianas expostas por Fletcher e assumidas tambm
por Tooley e Warren. Premissas que tero por consequncia a exacerbao da importncia de
caractersticas fisiolgicas ou psicolgicas inerentes racionalidade, tais como a conscincia
ou a autoconscincia, e que certamente encaminharo o debate a concluses consternadoras,
em especial a respeito do infanticdio.
Sendo o nascituro uma criatura desprovida de autoconscincia e incapaz de
compreender-se como pessoa detentora de passado, presente e futuro, tanto no comeo da
gravidez quanto no fim possuir o mesmo status moral, fato que, seguindo a mesma linha de
raciocnio, deve estender-se tambm ao neonato, tendo em conta que o nascimento no importa
em mudana substancial nas caractersticas fsicas ou psicolgicas do nascituro. A
consequncia direta e silogstica desse teorizar a concluso de que, apesar de ser verdade que
um feto j bastante desenvolvido (por exemplo com sete ou oito meses) apresente caractersticas
fsicas e metafsicas fortes o suficiente a despertar nas pessoas um instinto protetor, comparvel
quele exposto diante de uma criana pequena, sob tais premissas no mais pessoa do que o
um pequeno embrio:
em alguma medida mais pessoa; pode aparentemente sentir e reagir a dor, e deve
mesmo possuir uma forma rudimentar de conscincia, na medida em que seu crebro
bastante ativo. Contudo, parece seguro afirmar que no totalmente consciente, na
forma que uma criana de alguns poucos meses , e no pode raciocinar, ou
comunicar-se atravs de indefinidas maneiras, no se envolve em atividade
automotivada; e no tem autoconscincia (grifos originais) (traduo livre)
(WARREN, 1973, p. 6.)42.

O modelo lockeano, estribado em atributos da racionalidade, caso levado s suas mais

extremas consequncias, pode conduzir a humanidade a um tipo de obsesso pela conscincia
e, naturalmente, como Kant deixa ntido, pela liberdade. Comina ao nascituro o pesado fardo
de competir com o ser humano adulto, fsica e psicologicamente formado, nico ser capaz de
controlar sua ao atravs da razo e, desta forma, realmente livre.

42
Texto original: It is somewhat more personlike; it can apparently feel and respond to pain, and it may even
have a rudimentary form of consciousness, insofar as its brain is quite active. Nevertheless, it seems safe to say
that it is not fully conscious, in the way that an infant of a few months is, and that it cannot reason, or
communicate messages of indefinitely many sorts, does not engage in self-motivated activity; and has no self-
awareness.
 72

Dirige, ainda, a discusso a concluses embotadas e cujos resultados chegam a soar

ridculos, tais como a exigncia de um ndice de QI mnimo a conferir a pessoalidade
(FLETCHER, 1972, p. 1)43; ou a silogstica aceitao do infanticdio sob a frgil argumentao
de que nem o aborto e nem a morte de neonatos so propriamente considerados uma forma de
assassinato (WARREN, 1973, p. 8).
Mas o debate no se limita a esse modelo liberal verticalmente descendente do
paradigma da conscincia. Mesmo em outras vertentes, como o utilitarismo, sua fora ainda
parece estar presente.
Considerando novamente a premissa de que somente pessoas possuem importncia
capital numa comunidade moralmente estabelecida, Glover (1990, p. 76), por exemplo, afirma
que o status moral depende da presena de duas caractersticas essenciais: a) possuir uma vida
que valha a pena ser vivida; b) possuir autonomia, em especial no sentido de desejar continuar
a viver.
Ambas as premissas trazem baila um misto de consequencialismo e kantismo que
pressupem o abandono da viso do valor intrnseco da vida a doutrina da santidade da vida
em favor de uma inverso de raciocnio alicerada no valor da vida consciente, j que sem
conscincia seria ela destituda de valor. Em outros termos, a vida s importante como
condio sine qua non conscincia, Aquele que cr na doutrina da santidade da vida pode
aceitar que estar vivo apenas um valor instrumental e afirmar que a conscincia que
intrinsecamente valiosa (GLOVER, 1990, p. 24).
No caso do nascituro, o segundo princpio no seria aplicvel j que no crvel imputar
a ele nem ao e nem muito menos qualquer capacidade de agir conforme desejos ou razes,
ainda que seja o de permanecer vivo (GLOVER, 1990, pp. 77-78). E, no tocante ao primeiro
princpio, de tom marcadamente consequencialista, seria facilmente superado ao se deparar com
nascituro portador de condio mental ou fsica que lhe acarrete uma vida difcil (ou, nas
palavras do autor, que no valha a pena ser vivida). Caso bastante ilustrativo seria o do
anencfalo.
Glover, entretanto, acredita ser o mesmo raciocnio, ainda, perfeitamente aplicvel ao
nascituro sadio (e que, na concepo lockeana do autor no ainda pessoa no sentido estrito,
mas apenas pessoa potencial), uma vez que o princpio teria matiz impessoal e, portanto, ao
aplic-lo, se estaria apenas igualando o aborto situao da contracepo. Deste modo, seria a

43
Como exigido por Fletcher, que coloca em dvida a pessoalidade daqueles que possuem QI abaixo de
quarenta pontos e para quem o ser que possui QI abaixo de vinte pontos certamente no pessoa.
 73

contracepo admissvel, desde que haja a possibilidade de futura concepo de um novo ser.
Em outras palavras, fetos e bebs so, nos termos desses princpios, substituveis (GLOVER,
1990, p. 78).
Outra vez o apelo argumentao de fundo liberal, isoladamente considerada44, induz
a consequncias absurdas, tal como a considerao da admissibilidade do infanticdio sob a
escusa de que os bebs so perfeitamente substituveis j que no possuem autonomia suficiente
a faz-los passar pelo famigerado princpio da autonomia (GLOVER, 1990, p. 91). Carentes de
autonomia no so ainda pessoas e, dada a natureza impessoal do primeiro princpio, poderiam
em tese ser substitudos por outros que tenham vidas que valham a pena ser vividas45.
Mesmo diante da perspectiva de um consequencialismo mais homogneo, como o
relacionado ao sistema de princpios de Peter Singer, o qual confere primazia ao princpio da
igual considerao dos interesses, vislumbrar-se-iam as mesmas aporias morais.
Embora sua filosofia seja fruto inegvel das teorias personalistas de fundo lockeano,
Singer rejeita o uso da denominada personalidade moral46 (RAWLS, 2000, p. 21) como base
a uma teoria social da igualdade entre as pessoas. Afirma, por um lado, que a personalidade
moral, compreendida nos termos rawlsianos como um necessrio conhecimento acerca da
justia, mostra-se questo que admite alto grau de variabilidade, haja vista que algumas pessoas
possuem maior sensibilidade e percepo crtica sobre assuntos ligados tica e justia
enquanto que outras so mais alheias a esse respeito; contudo, o mais relevante argumento que

44
Tendo em vista que o feto somente pessoa potencial, isto , sem autonomia, ou sem conscincia, no h
ainda pessoa, o que garante teoria de Glover inegvel alicerce em, novamente, Locke!
45
O autor bastante claro quanto a isso: A outra principal objeo direta a matar que errado destruir uma
vida que valha a pena ser vivida. Mas esta uma objeo impessoal, tendo a ver com o potencial. Nos termos
dessa objeo, bebs recm-nascidos, como os fetos, so substituveis. errado matar um beb que tenha uma
boa chance de vir a ter uma vida que valha a pena ser vivida, mas, conforme os termos dessa objeo, no seria
errado mat-lo se, alternativamente sua existncia, houver a existncia de algum com uma idntica boa
chance de uma vida ao menos to digna de valer a pena (traduo livre). Texto original: The other main direct
object to killing is that it is wrong to destroy a worth-while life. But this in an impersonal objection, having to
do with potential. In terms of this objection, new-born babies, like fetuses, are replaceable. It is wrong to kill a
baby who has a good chance of having a worth-while life, but in terms of this objection it would not be wrong to
kill him if the alternative to his existence was the existence of someone else with an equally good chance of a life
at least as worth-while (GLOVER, 1990, p. 90).
46
O termo usado por John Rawls para escorar sua teoria moral sob os auspcios de um senso de justia inerente
s pessoas. Segundo o autor, a personalidade moral (ou pessoa tica) uma caracterstica que todos os seres
humanos possuem e possuem em igual medida. Est relacionada ao senso de justia naturalmente presente nas
pessoas. Ao compor sua teoria da justia o autor faz aluso a um acordo no qual as partes se colocam em uma
posio original na qual todos so iguais e, a partir desse momento, passam igualitariamente a escolher os
princpios que gostariam que regesse a sociedade. Tais princpios tm por funo ...representar a igualdade
entre os seres humanos como pessoas tica, como criaturas que tm uma concepo do seu prprio bem e que
so capazes de ter um senso de justia (RAWLS, 2000, p. 21).
 74

invoca o fato de que nem todos seres humanos so de fato pessoas morais, uma vez que
crianas e adultos com deficincias intelectuais no possuem o tal senso de justia requerido
(SINGER, 1999, 18-19).
Tomando como questes de fato a personalidade moral ou a adoo de qualquer tipo
de hierarquia de inteligncia ou racionalidade que possam adjudicar status moral ao vivente,
Singer prope que se a coloquem de lado, pois o que realmente importa so os interesses e, ato
contnuo, somente pessoas poderiam ter interesses47. Fazendo uso do seguinte silogismo:
errado matar um ser humano inocente; um feto humano um ser humano inocente;
Portanto, errado matar um feto humano, rejeita em especial a segunda premissa tendo em
vista o sentido duplo da palavra ser humano, ponderando que Se humano tomando como
equivalente pessoa, a secunda premissa do argumento, que afirma que o feto um ser humano,
claramente falsa; pois ningum pode plausivelmente arguir que um feto racional ou
autoconsciente (SINGER, 199, p. 150).
Eis o paradigma de agente moral tambm usado por Singer: a pessoa racional ou
autoconsciente.
Embora com um vis utilitarista, regressa-se, uma vez mais, ao conceito de Locke que
perpassa todo o sentido da racionalidade exposto neste tpico e do qual Singer tambm no
consegue fugir. As consequncias so, como j vistas anteriormente, no mnimo, estranhas,
pois dirigem concluso de que alguns animais possuem status moral superior ao feto e, pior,
ao recm-nascido, dando azo possibilidade de prtica do infanticdio (que, para o autor, s
no deve ser feito por razes indiretas.)
Singer considera que, ao se avaliarem as caractersticas morais de um feto em
comparao a de outros animais, como um porco, um bezerro ou mesmo uma galinha, percebe-
se que, no tocante capacidade de raciocinar, ser consciente e ter autoconscincia, ter
capacidade de autonomia e de sentir prazer e dor, os ltimos so muito mais avanados de que
o primeiro e, assim, devem estar moralmente em patamar elevado. Chega ao cmulo de afirmar
que [...]se fizermos a comparao com um feto de menos de trs meses, um peixe mostraria
mais sinais de conscincia (SINGER, 1999, p. 151).
Sugere, o autor, que no se atribua vida do feto maior valor do que a vida de qualquer
outro animal no-humano que possua similar capacidade de racionalidade, autoconscincia,

47
Dentro desse composto, Singer elabora a premissa fundamental de sua proposta tica: o princpio da igual
consideraes dos interesses. A igualdade que fundamenta seu clculo utilitarista est sobreposta necessria
considerao no da quantidade de prazer e de dor que dele resultaro, mas do sopesamento justo (com
igualdade) dos interesses das partes afetadas pela ao (SINGER, 1999, p. 21).
 75

conscincia e sencincia, concluindo enfaticamente que Uma vez que nenhum feto uma
pessoa, nenhum feto possui o mesmo direito vida que uma pessoa (SINGER, 1999, p. 151 ).
Quanto ao infanticdio, de modo parelho, aplica ao recm-nascido as mesmas premissas
hauridas a respeito do feto professando que o nascimento em si no tem fora ftica ou tica a
constituir-se como fronteira moral entre um e outro, de modo que
Um beb de uma semana de vida no um ser racional e autoconsciente, e h muitos
animais no humanos cuja racionalidade, autoconscincia, conscincia, capacidade de
sentir e assim por diante, excedem a de um beb de uma semana ou um ms de idade.
Se o feto no possui o mesmo direito vida que uma pessoa tem, parece que o recm-
nascido tambm no possui, e a vida de um recm-nascido possui valor menor para si
do que a vida de um porco, um co, ou um chimpanz para o animal no humano
(traduo livre) (SINGER, 1999, pp. 151, 169)48.

O uso acrtico e espelhado em caracteres fsicos ou psicolgicos concretamente

manifestados (autoconscincia e racionalidade) como elementos nicos da agncia moral
desvela, pois, srios inconvenientes. Desses, o mais importante a imperativa admisso do
infanticdio. Amealha, contudo, a vantagem de possibilitar a avaliao objetiva acerca do valor
moral do ser, abalizado independentemente da espcie a que pertence (HARRIS; HOLM, 2005,
p. 117).
Ao nascituro, no entanto, em quaisquer das etapas de vida por que passa, esse tipo de
interpretao de Locke acaba abandonando-o sem respostas a importantes questionamentos e,
conforme j fora anteriormente frisado, representa apenas um aspecto de sua dimenso
filosfica que, isoladamente, no capaz de explicar toda a complexidade bio-filosfica
representativa de sua pessoalizao.
A dura realidade da desconsiderao da personalidade do nascituro (ou, ainda mais
extremo, do recm-nascido) mostra-se, em suma, o esperado resultado do uso de critrios
filosficos que apenas os seres adultos possuem na inteireza (autoconscincia e racionalidade)
para avaliar um ser cuja pessoalidade est em formao. Reflete forma incompleta e unilateral
de compreender o nascituro, uma vez que olvida o fato de que o projeto gestacional no parte
dele, mas de um pai e de uma me. E envolve tambm a famlia, a comunidade e a sociedade
como um todo, cada qual com um interesse que compe a estruturao do valor moral do
nascituro. No se espera, assim, desligar-se por completo da estrutura tica racionalista que

48
Texto original: A week-old baby is not a rational and self-conscious being, and there are many nonhuman
animals whose rationality, self-consciousness, awareness, capacity to feel, and so on, exceed that of a human
baby a week or a month old. If the fetus does not have the same claim to life as a person, it appears that the
newborn baby does not either, and the life of a newborn baby is of less value to it than the life of a pig, a dog, or
a chimpanzee is to the nonhuman animal.
 76

permeia o tema, mas busca-se a completude da compreenso atravs de sua solidificao social,
fato que impe a autoridade da realidade social do nascituro.

3.2.3. A realidade social do nascituro

Explicado e refutado atravs dos caminhos da biologia e da filosofia, o nascituro parecer

ser mais uma pergunta sem resposta, uma aporia derivada de um conceito que se mostra, na
verdade, inconcebvel (SVE, 1994, pp. 39-40). Contudo, essa equivocada sntese somente se
dar caso se considere apenas uma de suas dimenses, deslembrando-se de que ser pessoa
sobreleva a dura e concreta realidade de pertencimento biolgico espcie humana e bem
tambm no se esgota da abstrao pura da construo ontolgica disposta pela metafsica. A
representao social do nascituro passar, pois, pelo filtro complexo da pessoalidade que, ao
seu turno, mais que aporia, deve ser compreendida como una em fato e valor.
Como se poder atingir tal objetivo, mormente ao pesquisar-se sobre assunto to
delicado e que desperta as mais diversas manifestaes pessoais e sociais?
A resposta ascende de modo lgico: h de se entender e aceitar a natureza dplice do
nascituro. preciso compreender que o conceito de pessoa no est fora da percepo racional,
na realidade concreta e nominalista dos individualismos e das singularidades, mas nem
tampouco apresenta-se solto no ar como produto nico, transcendente e etreo da capacidade
de raciocnio abstrato do ser humano. Trata-se, sim, de noo complexa que tanto envolve um
fato biolgico que se mostra um processo, que se desenvolve no tempo, que pode at certo
ponto ser observado e medido, mensurado e recortado em estgios evolutivos, em uma palavra,
que pode ser corretamente descrito como tambm abrange um valor compreendido na esfera
racional do ente, desenvolvido dentro de um viver essencialmente comunitrio e, nesse caso
no constatado, mas decretado e possui tambm, portanto, uma dimenso normativa. Essa
a realidade complexa do nascituro, um amalgama entre fato e valor, conceito descritivo e ao
mesmo tempo normativo (SVE, 1994, p. 41).
Um ser cuja realidade social se coloca como elemento-chave ao deslinde da melhor
noo afirmativa e protetiva de seus direitos. A realidade normativa, calcada na abstrao
filosfica dos conceitos lokeanos, j estudados, e na calcificao social do valor do concepto,
adquirir importncia fundamental s escolhas jurdicas que capitanearo as alternativas
parentais em caso de conflito entre a existncia ou no da futura pessoa. Isso porque as
 77

dimenses normativa e descritiva se interpenetram e fatalmente promovem alteraes

substanciais uma na outra, com especial destaque primeira decerto que, mesmo condicionada
pelas estruturas fsicas, tem capacidade suficiente de reinterpret-la e mold-la num processo
mais biogrfico do que biolgico (SVE, 1994, p. 46).
Humanidade e animalidade so duas faces do mesmo ser. Palavras usadas para significar
aquilo que o indivduo tem de valorao social e aquilo que possui de realidade biolgica. Ser
humano pertencer a duas dimenses: uma, de teor biolgico, associada ao fato de que cada
indivduo tem suas razes numa espcie certa. Equivale reconhecer que cada pessoa possui
caractersticas biolgicas que so determinantes para a compreenso da evoluo do ser
enquanto espcie e da pessoa enquanto categoria imaterial desse ser. A outra a aptido, prpria
de espcie com caractersticas genticas nicas, como a do Homo sapiens, de desenvolver
mecanismos e ferramentas de compreenso e armazenamento do capital de sapincia
externamente prpria pessoa, permitindo o engenho de um mundo culturalmente elevado que
se manifesta sob forma de progresso histrico-social. A concepo desse mundo social
permitiu o deslocamento do conhecimento da esfera biolgica, contingenciada pelas lentas e
incertas modificaes genticas, para a esfera social e a subsequente capacidade de
armazenamento do saber no mundo exterior. Criou um sistema capaz de admitir a constante
somatria das aquisies tecnolgicas, culturais e filosficas imprescindveis ao processo de
evoluo de uma espcie animal para uma espcie humana (SVE, 1994, p. 44).
Posto de maneira diversa, ser pessoa transcende aos laos do pertencimento igualdade
de espcie49, busca seu contedo na aquisio, progressiva e mediada (pela famlia, pela
comunidade, pelo Estado), de conhecimento e composio social. Assim o faz por intermdio
de mediadores sociais, possibilitando a integrao entre indivduo e mundo naquilo que se
denomina processo de hominizao (SVE, 1994, loc. cit.).
Em razo desse enlace social, cuja importncia se mostra basilar fundamentao do
conceito de pessoa ao qual dever adequar-se o nascituro, emerge a indagao acerca do
contedo prtico da hominizao do vivente: seria correto pensar o ser humano como tbula
rasa, uma folha em branco na qual a sociedade molda completamente o carter, as atitudes,

49
Kant j se apercebera bem disso, dispondo sobre a pessoa como representatividade da razo e da liberdade,
atributos essenciais para a fundamentao da relevncia moral de um agente ou, em outras palavras, da prpria
pessoalidade de um ser independentemente da espcie ao qual pertena. Da a concluso kantiana de que O
homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade (Kant, 2007, p. 68). H de ser, no entanto, destacado que esse conceito de
pessoa tambm fruto de um dado momento histrico e de uma dada civilizao em especial, a ocidental, razo
pela qual se deve tomar cuidado em deslindar os aspectos sociais que apuram o que pessoa de modo a objetivar
um construto slido e adequado tica e historicamente ao mundo social em que se vive.
 78

crenas de demais caracteres que devem compor uma pessoa? (SVE, 1994, p. 45). Perante
argumento que parece voltar-se cada vez mais aos elementos exteriores formao da pessoa,
fica ainda a dvida se o ser humano no apenas fruto das contingncias sociais, do apelo a tal
hominizao que o transforma por completo naquilo que hoje e que ser amanh. Nega-se,
assim, ao humano qualquer tipo de essncia.
A resposta deve ser negativa.
O modo pelo qual a pessoa se constri atravs do uso do capital social, em contraste s
suas limitaes individuais e biolgicas, demonstra sobremaneira que o processo de
hominizao extrapola aos permetros da tcnica de aprendizagem para constituir-se verdadeiro
instrumento de composio do prprio ser. Atua de fora para dentro e permite ao indivduo
superar os contingencialismos da adaptao de seus caracteres hereditrios s necessidades do
ambiente para interiorizar as capacidades sociais de maneira a equip-lo com o capital social
mandatrio para uma vida mais evoluda.
Na espcie humana, as dedues tpicas de sua prpria natureza biolgica e racional
condicionam sua capacidade de desenvolvimento social, comportando-se como fator
determinante ao alargamento dos ditos mediadores sociais. E a subordinao ao social
estabelecer profundas e admirveis modificaes na realidade biolgica da espcie,
transfigurando-a e fazendo-a reflexo do que se eleva como valor comunitrio, tal como se
prope compreender o conceito de pessoa e sua aplicabilidade ao nascituro (SVE, 1994, p.
46).
A afirmao, to comum no direito, de que a definio de personalidade civil est
intrinsecamente conectada ao conceito de pessoa, compreendendo-se aquela como o reflexo dos
atributos imateriais do ser humano (GONALVES, 2012a, p. 89), esconde a opo pelo uso de
um modelo histrico bastante conhecido e do qual a pessoa da contemporaneidade legatria.
Trata-se, obviamente, do conceito latino de persona, noo que, desde h muito tempo, se
mostra imperiosa ao direito e que se reveste de natureza pessoal, sendo o eixo fundante do jus
latino, metamorfoseada na verdadeira natureza do indivduo50 (MAUSS, 2003, pp. 369, 389).

50
Marcel Mauss tece interessantes consideraes acerca do carter histrico e inacabado do conceito de pessoa,
expondo que, antes de ser uma concepo inata do ser humano, representa uma noo fruto de uma histria
em especial (a do Ocidente) que fora, atravs do tempo, moldada e que ainda se encontra flutuante, delicada,
preciosa, e passvel de maior elaborao. A pessoa revela-se como categoria do esprito, por isso pensada e
elevada ao nvel filosfico de uma ontologia, mas representa sobretudo o resultado de uma histria social e
contm, assim, o caminho de desenvolvimento filosfico que fora trilhado at que se chegasse ao seu conceito
atual. (MAUSS, 2003, pp. 369, 389).
 79

por essa razo que no soa estranho afirmar-se, por exemplo, que a personalidade,
atributo qualificativo da pessoa, apresenta-se como a ...aptido genrica para adquirir direitos
e contrair obrigaes ou deveres na ordem civil (GONALVES, 2012a, p. 88), clara
manifestao capacidade do eu-autnomo de Kant, capaz de imputabilidade, de domnio de
seus apetites e de controle de suas aes pela razo. Essa noo jurdica esconde, pois, outra
que remonta tradio lockeana de sujeito consciente e que teve grande desenvolvimento na
autonomia da vontade kantiana. Contudo, interpretada como proposio sinttica das
caractersticas fsicas e psquicas da pessoa humana (WOLFF, 2012, p. 299), pode conformar
as mais estranhas assertivas acerca do feto e do recm-nascido, ambos em algum grau incapazes
de participarem desse conceito de pessoa. Da a consequncia jurdica no sentido de que S
no h capacidade de aquisio de direitos onde falta personalidade, como no caso do nascituro,
por exemplo (GONALVES, 2012a, p. 90).
Absorta de sua realidade, a pessoa emerge como fruto da compreenso abstrata das
caractersticas materiais do sujeito racional livre (SVE, 1994, p. 26), isto , pasteurizada por
predicado que lhe fora arbitrariamente atribudo, perde-se em devaneios cujo distanciamento
do real, da pessoa de fato, fazem dela menos certa e universal e mais impositiva e autoritria,
mero fruto de uma cultura em particular (SVE, 1994, p. 25).
Em funo disso que se faz o apelo ao estudo multifacetrio da pessoa, optando-se por
v-la como ente complexo cuja natureza transcende ao fato e vai at o valor. Valor que, por sua
vez, atua sobre o fato modificando-o e dando-lhe diversificado contorno valorativo que somente
pode ser exprimido pelas lentes sociais que pairam sobre as pessoas e sobre o nascituro. No
a razo ftica ou material, determinada pelos mbiles fsicos e psicolgicos que instituem a
conscincia do vivente, que determina seu valor moral. A moralidade est na considerao
ampla do ser e, portanto, depende muito do discurso social no qual est inserido e sobre o qual
se pode racionalmente debater.

3.2.3.1. O paradigma da mercadoria e o valor do nascituro como pessoa

Ser pessoa um fato, como estar vivo tambm o , assim ou se tem esse atributo (vida)
ou no se tem, isso constatado, descrito, e o sujeito cientificamente identificado desse
fenmeno da vida o ser humano.
 80

No obstante, ser pessoa tambm um valor, como d-se comumente valores positivos
ou negativos vida de um indivduo, bom ou mau, e isso varia conforme o que se compreende
por ser bom ou mau, normativo, decretado. Tem-se que a vida de uma pessoa na qualidade de
ser humano um fato descritvel, enquanto que a vida de uma pessoa, como entidade
filosfica, um evento no factual, mas intelectual, decerto que um conceito atribudo a
determinados seres, decretado.
Tambm assim h de ser comensurado o nascituro. Sob um prisma, se diz dele humano
porquanto compartilha as caractersticas biolgicas de um ser humano, possui o
sequenciamento de DNA prprio da espcie e exterioriza em seu corpo as principais
caractersticas do Homo sapiens. Essa a sua descrio enquanto espcie. Sob outro vis,
concretizam-se nele predicados imateriais que lhe conferem gravidade especial dentre as
demais criaturas, adjudicando-lhe dignidade especial e, consequentemente, valor particular e
nico. Possui em si atributo de valor, caractere que somente pode ser mensurado de modo
impositivo, decretado.
Dentro dessa instncia valorativa se esquadrinha a resposta sobre a pessoalidade do
nascituro, devendo-se investigar a fonte desse valor para, depois, apurarem-se as consequncias
filosficas e jurdicas desse fato.
Sobre o assunto, duas linhas de raciocnio se opuseram aqui at o momento.
A primeira, assentada nos moldes da racionalidade do nascituro, remonta aos conceitos
lockeanos de atribuio de importncia vital alguma medida de autoconscincia do ser
humano e desemboca num importante construto modernista que a dignidade da pessoa
humana teorizada sob o valor intrnseco e genrico de todo ser racional. Seguem essa premissa
as formulaes do imperativo categrico kantiano, em especial, aquela que remete dignidade
da pessoa, tomada como fim em si mesma e nunca como meio ou mbile a outro objetivo.
A segunda, determina-se a par de valor que no se encontra esgotado na espcie ou na
abstrao prpria da espcie (racionalidade ou a autoconscincia, por exemplo), mas na
construo social do valor da pessoa humana. Compreendida em dimenso que no deixa de
lado sua racionalidade, mas a insere em construto maior e mais complexo: a hominizao do
ser e a consequente aferio do valor como fruto da compreenso social humana voltada para
si mesma e para o seu semelhante. Ser aqui que se vislumbrar a construo social do
nascituro.
O valor do ser pode emanar da prpria substncia desse ser?
Esse o questionamento de fundo ao procurar-se apurar a proeminncia construtiva do
elemento filosfico composio da pessoa. Kant confere indagao sentido duplo, uma vez
 81

que, para o autor, a pessoa possui natureza dupla, material e imaterial. Dotada de sentidos
primitivos que a igualam aos outros animais no humanos e que devem ser reprimidos, a pessoa
kantiana identifica-se com o sentido elevado do ser que no se encontra sob o jugo da natureza
animal, isto , que tem capacidade de exercer o atributo que por excelncia da pessoa: a
liberdade. O valor da pessoa est, portanto, situado na retido de carter, que se d quando a
vontade guiada apenas pela razo, fazendo com que se aja tendo em conta exclusivamente o
dever de agir, olvidando-se quaisquer finalidades exteriores51 (KANT, 2007, p. 29). O ser que
assim opera verdadeiramente livre.
Mas, onde est a liberdade? E o que a liberdade?
Sve (SVE, 1994, p. 25) reverbera que mesmo Kant (2001, p. 426) admite serem essas
perguntas sem respostas52. Sendo a pessoa qualificada pela razo racional como ser capaz de
pensar moralmente, a liberdade advinda da vontade boa fruto de certo mundo inteligvel a
respeito do qual apenas se consegue esboar algum conhecimento. Todavia, seres limitados
pelas faculdades do sentido e, portanto, subjugados pelo fenmeno, os humanos no podem
conhecer plenamente a pessoa kantiana, ser de liberdade e, consequentemente, a liberdade em
si tambm, como realmente , apreendendo-se de ambos apenas o fenmeno (KANT, 2007, p.
100).
J fora dito por Hffe (2009, p. 77) que o projeto moral kantiano supera a reles aplicao
silogstica das frmulas do imperativo categrico para instituir audacioso e universalizante
projeto moral amparado em caractersticas advindas da razo pura, abstrada de quaisquer
predicados ou particularidades especificamente humanos. Ocorre que a liberdade, a qual Kant
se refere como fundamento da pessoa, um conceito transcendental que escapa causalidade
tpica das coisas sujeitas s leis da natureza. Seu contedo desagua no mundo da razo pura,

51
Note-se que Kant aposta seu conceito na liberdade de ao que advm de uma vontade livre de quaisquer
intenes externas ao mbito da prpria racionalidade humana. Isso importa refletir que a importncia moral
de, por exemplo, praticar a caridade no deve estar na satisfao que a pessoa pode sentir com a ao, mas na
submisso da ao ao princpio moral supremo, o imperativo categrico, e caso seja razovel agir dessa forma,
que se aja conforme a mxima por dever e no tendo em vista a satisfao de um desejo exterior. Kant afirma
que ...exactamente a que comea o valor do carter, que moralmente sem comparao o mais alto, e que
consiste em fazer o bem, no por inclinao, mas por dever (KANT, 2007, p. 29).
52
Para Kant, a causalidade derivativa das leis da natureza no a nica atravs da qual os fenmenos do mundo
se manifestam. H de ser levada em considerao, ainda, a causalidade derivada da liberdade. Kant reconhece,
entretanto, a dificuldade em idealizar uma liberdade transcendental justamente em virtude da
transcendentalidade que margeia seu contedo que, paradoxalmente, acaba sendo compreendido justamente
por aquilo que possui de emprico: o conceito da absoluta espontaneidade da ao que h de fundamentar a
imputabilidade desse agir. Reconhece, portanto, que [...], no entanto, verdadeira pedra de escndalo para a
filosofia, que encontra insuperveis dificuldades para aceitar tal espcie de causalidade incondicionada (KANT,
2001, p. 426).
 82

pensada a priori e, portanto, no debelada pela causao do mundo fenomenolgico. Em virtude

disso, a construo da agncia moral da pessoa e do prprio conceito de liberdade e de vontade
livre no poderiam estar conectadas a nenhuma espcie de evento fsico ou emprico (fatos da
natureza que necessariamente seguem um encadeamento causal) (MANNINEN, 2009, pp. 73-
75). Uma possvel interpretao dessa ilao faz reconhecer que a pessoa no poderia estar
presente em um ser que no possui em imediata concretude a capacidade de suster sua vontade
livre. E seguindo essa interpretao equivocada, o nascituro no possuiria agncia moral porque
no pode participar, de modo imediato e concreto, dessa liberdade kantiana53.
A intangibilidade do conceito de liberdade revela, de outra feita, a fraqueza e a
arbitrariedade da escolha de elemento de cunho filosfico datado, marcadamente modernista,
para embasar a pessoalidade dos seres humanos. O nascituro, antes de ser compreendido como
ente de formao carnal e metafsica, passa a ser concebido apenas sob o marcador de uma
caracterstica atribuda, impossvel de ser definida com perfeio e completude e que,
fatalmente, ir deix-lo merc da vontade daqueles que so pessoas na perfeio do conceito
ao invs de proteg-lo e compreend-lo como de fato e de direito. A realidade da pessoa no
pode abster-se da oitiva da grandiosidade do pertencimento histrico e cultural e nem,
tampouco, prender-se apenas ao pertencimento a uma cultura em particular, a ocidental.
Ademais, a vinculao do valor apenas substncia fsica (espcie) da pessoa pode ser,
em suma, enganosa. Primeiramente, porque se coloca frente admissibilidade do conceito
especista onde o valor advm de caractersticas fticas, de matizes biolgicos, que no possuem
relevncia moral. Secundariamente, pois a composio do valor imaterial do ser mais
complexa e requer a anlise multifatorial daquilo que influencia a personificao do ser
humano. Nunca ser demais lembrar-se das consequncias consternadoras sugeridas por
Fletcher, Singer, Warren e outros autores j citados, possibilitada quando se desconsidera a
natureza analtica da proposio de Locke ou mesmo de Kant acerca da conscincia e da
autonomia e as toma como sentenas sintticas, como se fossem verdades cientficas e no
meras proposies fundadoras de programas especficos de conhecimento da natureza ou do
homem (WOLFF, 2012, p. 299). verdade que no se pode negar os afluxos de uma gentica
favorvel, mas inegvel que a capacidade biolgica se transforma e se enriquece como o
desenvolvimento pessoal que se d atravs da interao cultural (SVE, 1994, pp. 47-48).

53
Tambm pode ser naturalmente suposto que o uso de eventos da causalidade natural do nascituro como, por
exemplo, a fecundao, a nidao ou o nascimento, no so aptos a constituir o elemento transcendental que
funda a pessoalidade kantiana.
 83

Como a liberdade mostra-se incapaz de resolver a sua prpria aporia filosfica, dever-
se- procurar outra maneira de refletir o melhor embalo ao valor da pessoa.
Sve (1994, p. 42) usa interessante instrumental por meio do exemplo marxista (MARX,
2013, pp. 157-160) de valorao da mercadoria54, visando identificar o cerne da avaliao social
e cultural da pessoa e, portanto, desfazer-se de possvel conceito fetichista, escorado apenas na
substncia ou somente em atributos fsicos ou psicolgicos da substncia. Afirma, como Marx,
que o valor provm da quantidade de trabalho social. Mas esse trabalho se incorpora matria
de modo a conferir-lhe valor, caracterstica essa que parece lhe ser prpria quando, na verdade,
atribuda pelo trabalho social humano. Embora esse labor social no se encontre etiquetado
nas mercadorias, ele ainda assim percebido. Contudo, as pessoas parecem intu-lo como valor
inerente prpria substncia e no como decorrente da razo social externa. Eis o fetiche!
Como se compreende essa relao dplice da mercadoria?
Caso se arrisque entend-la apenas pelo vis da natureza, sua real importncia e
contedo iro escapar e sua compreenso permanecer oculta e incerta. Ser atravs do estudo
das relaes sociais (SVE, 1994, p. 43) que se reconhecer que a mercadoria possui natureza
diversa da sua realidade material. Natureza essa que, alis, no decorre dela (da substncia), ao
contrrio, tem capacidade para sobrepuj-la de modo a dar-lhe novos contornos e sentido
completamente novo, um novo valor social.
interessante compreend-lo atravs de um exemplo. Tome-se como modelo uma pedra
preciosa qualquer como, por exemplo, a turmalina paraba. Gema cuja raridade e beleza tornam
sua prospeco muito difcil e cara. facilmente apreendido que sua preciosidade no advm

54
Para Marx, a mercadoria singular representa a mais elementar forma do capital, composto intrinsecamente
por uma espantosa acumulao de mercadorias. Sua forma materializa-se principalmente em sua utilidade
forando-se a v-la sob um corte dicotmico que envolve tanto sua qualidade quanto sua quantidade. Dentro
dessa distribuio, identifica na utilidade da coisa, expressa e aprisionada necessariamente no objeto externo ou
na corporificao material da mercadoria, o chamado valor de uso. Na expresso quantitativa da mercadoria,
compreendida pela razo segundo a qual mercadorias com dadas utilidades valores de uso so trocadas por
outras mercadorias, tem-se o valor de troca. Mercadorias iguais possuem o mesmo valor de uso e, se idnticas
na quantidade, o mesmo valor de troca, visto que representa, na verdade, um contedo quantitativo de valores
de uso idnticos. Contudo, quando se toma por base mercadorias de diversificadas utilidades e, portanto, de
diferentes valores de uso, o valor de troca ir variar conforme a quantidade que se tem de atingir para se
pressupor um algo em comum entre as diferentes grandezas quantitativas e suas igualmente diversificadas
utilidades. A esse algo em comum consubstancia-se em algo novo, diverso do valor de troca ou do valor de
uso, representa um terceiro espao no qual cada uma dessas medidas deve ser redutvel. Consciente que se
que os valores de troca e de uso representam grandezas quantitativa ou predicativa da mercadoria, tem-se que
esse terceiro termo ao qual deve-se abstrair a mercadoria no pode ter nem a natureza de um e nem de outro
ou, caso contrrio, estar-se-ia redundando nos conceitos de valor de troca e de uso respectivamente. Alocando-
se de lado, assim, tanto a natureza quantitativa como a predicativa da mercadoria chegar-se- ao mencionado
algo em comum que se revela no fato de serem as mercadorias frutos do trabalho humano (MARX, 2013, pp.
157-160).
 84

das caractersticas prprias de sua substncia55, mas da quantidade de trabalho social que
geralmente empregado para sua extrao. o trabalho que lhe empresta preciosidade
atestando, portanto, boa confiabilidade ao paradigma marxista. Ao menos no que se refere s
coisas.
Poder-se-, contudo, ampliar essa concepo de mercadoria para aplic-la pessoa para
que se atribua ao nascituro valor inerente a um componente histrico e cultural que lhe
externo?
A resposta parece urgir a demanda positiva.
A comparao deveras interessante, decerto que a mercadoria e a pessoa possuem
igual fonte de valor, a capacidade de se fazerem necessrias s demais pessoas. Isso quer dizer
que o valor da mercadoria no representa simplesmente sua quantidade ou utilidade, mas sim,
apoiada nesses predicativos inerentes, a quantidade de trabalho social que se dispendeu para a
sua concretizao. A fonte primeira do valor passa a ser, portanto, o labor social e, a ltima, a
prpria pessoa, decerto que algo se torna mais til quando tem mais valor social.
No caso do nascituro, o manancial de sua essncia digna advm de angulao um pouco
diferenciada: possui valor para si mesmo conforme mais conscincia de si adquira, mas,
primordialmente, tributrio de valor social que se espraia sobre seus semelhantes e sobre si
mesmo num mecanismo dialtico de interconexo entre o eu-biolgico e o eu-consciente/social.
Sua fonte de valor pessoal est postada diante do processo de labor cultural ou, conforme j
fora dito, de sua hominizao (SVE, 1994, p.69).
Assim, parece correto asseverar a existncia de um grande dilema entre a teoria
modernista lockena/kantiana e a marxista, dilema de tonalidade aparentemente inconcilivel.
Esse antagonismo encontra-se traduzido exatamente no processo de atribuio de valor s
pessoas.
Em Kant, o valor atributo do ser racional, adequado por si mesmo e independente de
motivos externos prpria razo. O ser humano ...no uma coisa; no portanto um objeto
que possa ser utilizado simplesmente como um meio... (KANT, 2007, p. 70). Seu arqutipo de
pessoa escora-se na imputao de valor em virtude de um caractere interior prpria pessoa,
que a fundamenta de dentro para fora e cuja existncia faz o ser humano, e qualquer outro ser
racional, comungarem a mesma essncia pessoal.

55
Embora sua beleza deva ser levada em conta, pedras sem beleza alguma, mas com difcil prospeco, como as
lunares, tambm possuem um elevado valor.
 85

Em Marx e Sve o valor consubstancia-se num processo de hominizao de natureza

exterior, originrio da sociedade e da relao entre pessoas ( na relao entre pessoas que se
deve buscar a conciliao entre o valor kantiano e o marxista). Como a mercadoria tambm a
pessoa e, via conexa, o nascituro, compreende Unidade contraditria de naturalidade e
sociedade[...] que permanecer oculta e inacessvel sempre que se evite olh-la de modo
abstrato e no se proceda ao ...desvio pelo estudo das relaes sociais..., ambiente no qual
adquire nova forma, independentemente de seu constituir natural e no proveniente dele, mas
que haver de comp-lo e modific-lo para sempre (SVE, 1994, p. 43).

3.2.3.2. A ascripo de valor e do fetiche sobre a substncia humana

O nascituro, o recm-nascido, a criana, o adolescente, o jovem e o adulto participam,

em alguma medida, dessa compreenso que foge ao determinismo puramente biolgico: o
conceito de pessoa. Atravs da pessoalidade atribui-se fora imperativa de motivao
deferncia pela dignidade do ser. Antes de meramente indicar as caractersticas fsicas ou
psicolgicas de um ser vivo, atravessa caminho de reconhecimento de sua dignidade particular
e, consequentemente, de atribuio de respeito, em operao apta a transcender a ordem dos
fatos para atingir o plano especulativo mais elevado do valor (SVE, 1994, p. 66).
O exame do valor que pesa sobre a pessoa direciona seu estudo noo de
pertencimento ontolgico como produto de natureza substancial e/ou relacional56
(INWAGEN, 2014, pp. 202-205). Compreendida como substncia, adquire contornos objetivos

56
A ontologia, como o prprio nome sugere, trata do estudo da existncia/realidade/natureza dos entes,
podendo ser classificada dentro de dois modelos distintos: a) ontologias monocategoriais; b) ontologias
policategoriais. A primeira estatui que existe apenas uma categoria ontolgica primria que, naturalmente, exclui
a possibilidade de agrupamento e diviso em subcategorias, professando que todas as coisas e entes pertencem
a essa mesma categoria. Nessa premissa, explica-se melhor afirmando que uma ontologia monocategorial
assume como certo que a classificao universal contm unidade ou uniformidade ontolgica internas suficientes
para al-la condio de classificao natural, isto , os entes so compostos, por exemplo, somente de coisas
concretas individuais (nominalismo) ou apenas de propriedades. O modelo ontolgico policategorial, por
contraste, compreende que a classificao universal no possui fora e unidade internas suficientes para elev-
la situao de classificao natural. Disso resulta que, dentro do discurso policategrico, h a possibilidade de
existncia de duas ou mais categorias primrias. As ontologias policategoriais, ao seu turno, dividem-se em
ontologias relacionais e ontologias constitutivas. As ontologias relacionais partem do pressuposto de que as
coisas no possuem uma estrutura ontolgica. A nica estrutura que possuem tem natureza mereolgica, isto ,
o que importa a relao das partes com o todo, a se forma a estrutura ontolgica do ser. Contrariamente, a
ontologia constitutiva aponta que as coisas individuais tm em si uma estrutura ontolgica, no importando para
sua constituio as relaes entre parte e o todo (como ocorre com a ontologia relacional) (INWAGEN, 2014, pp.
202-205).
 86

e supostamente certos. Padece, contudo, dos limites de sua prpria rigidez, tais como a
amarrao a modelos filosficos antagnicos (ocidente versus oriente) ou o desprendimento
diante do desenvolvimento cultural e social do gnero humano. Havida apenas como ente
relacional, aufere particular ganho no campo da transformao humana e na capacidade de
desenvolver-se social e historicamente. Entretanto, perde seu ponto de referncia (substancial),
padecendo da possibilidade de ver-se refm dos ...humores de um sujeito ou dos caprichos de
uma poca (SVE, 1994, p. 69).
Diante desse impasse, a melhor soluo a conformao entre ambas as qualificaes
da pessoa atravs de processo dialtico e construtivo em prol da harmonizao entre fato e valor
presentes na pessoa. Esse processo, denominado por Sve de dialtica da hominizao,
referencia a construtividade alicerada no reconhecimento da grandeza da pessoa como
expresso dplice do ser, abordando tanto sua subjetividade relacional quanto sua objetividade
substancial (SVE, 1994, pp. 69-70).
Legatria da filosofia marxista, tambm aqui se observa a busca pela liberdade do ser
humano em funo do integral desenvolvimento de suas potencialidades (FROMM, 2013, pp.
5-6). Nesse particular, tanto Sve como Marx mostram-se imbudos num projeto
eminentemente humanista e ocidental.
Na mesma linha terica havida como pano de fundo desde Locke, Marx, ao tratar do
trabalho alienado, pontua que a pessoa humana se distingue do animal porque este se esgota em
sua atividade vital e com esta se confunde de tal modo que foroso afirmar que ele sua
atividade vital. Ao passo que, para a pessoa, a atividade vital transformada e balizada pela sua
capacidade de autoconscincia, isto , a determinao de seu ser passa antes pela
autoconscincia do que pura e simplesmente por sua atividade vital. A distino entre animal
no-humano e animal humano est, ento, no fato de que o ltimo possui atividade vital
consciente (MARX, 2007, p. 90)57.

57
De fato, para Marx O animal imediatamente idntico sua atividade-vital. Ele no pode distinguir a si mesmo
dela. Ele sua atividade-vital. O homem faz de sua atividade-vital em si o objeto de sua vontade e de sua
conscincia. Possui atividade-vital consciente. [...] A atividade-vital consciente diretamente diferencia o homem
da atividade-vital animal. E simplesmente por causa disso que um ente-espcie. Ou apenas em razo de ser
um ente-espcie que um Ser Consciente, i. e., que sua prpria vida um objeto para ele. Apenas por isso sua
atividade uma atividade livre (traduo livre). Texto original: The animal is immediately identical with its life-
activity. It does not distinguish itself from it. It is its life-activity. Man makes his life-activity itself the object of his
will and of his consciousness. He has conscious life-activity. [] Conscious life-activity directly distinguishes man
from animal life-activity. It is just because of this that he is a species being. Or it is because he is a species being
that he is a Conscious Being, i. e., that his own life is an object for him. Only because of that is his activity free
activity (MARX, 2007, p. 90).
 87

Diante dessa conjecturada identidade humanista, tipicamente ocidental e demarcada

pela conscincia do ser, no padeceria, a proposta marxista, das mesmas mazelas conceptuais
vistas em Locke e Kant? Consideradas ambas motivaes filosficas lado a lado, pode-se
pontuar que h diferenas marcantes que exigem posicionamento que tende negao a tal
inferncia.
Isso porque a metafsica da construo do ser inserida no marxismo somente aproxima-
se da pessoa iluminista para constatar que sua vida plena deveria ser construda a partir da
conscincia livre e que as pessoas deveriam viver uma vida livre, no escravizada pelos
elementos externos ao prprio ser. Representa, portanto, um protesto contra a alienao da
pessoa, contra a perda de seu prprio ser consciente e a transformao de si em uma coisa: um
...movimento contra a desumanizao e a automatizao do homem inerente ao
desenvolvimento do industrialismo Ocidental (FROMM, 2013, p. 5).
Mostrou-se que est incluso na historicidade de uma era e de uma sociedade o fato de
que o ser humano encontra-se e enxerga-se como pessoa, basta lembrar-se da evoluo da
persona latina. A pessoa inserida nesse contexto encontra-se aprisionada e deve buscar sua
emancipao: a conscincia no representa artifcio etreo e abstrato58, mas o elemento apto a
dar origem possibilidade da pessoa e que fora construdo pelo prprio ser humano (real, de
carne e osso) influenciado diretamente por seu desenvolvimento histrico e cultural. Da a

58
Surgem na qualidade de explicao importante as palavras de Fromm sobre a dificuldade que se tem
atualmente de compreender as ideias marxistas devido ignorncia do contedo das obras de Marx e, bem
tambm, da confuso que se faz comumente com os modelos totalitrios da antiga Unio Sovitica e da atual
China. Ambos fogem do contedo filosfico marxista para assumir corruptelas de um capitalismo estatal
vocacionado ao totalitarismo. Alm disso, h de se distinguir o materialismo do idealismo como modo de
posicionar o denominado materialismo histrico ou dialtico professado por Marx. As correntes
materialistas ou naturalistas advogam ideais segundo as quais o principal construto do universo a matria em
movimento, de modo que a partir dela que os fenmenos so apreendidos e devem ser compreendidos e
analisados. O idealismo, por oposio, supe que a realidade no constituda pela matria em movimento, mas
pelas chamadas essncias incorpreas ou, como o fez Plato, pelas formas ou ideias. Pode-se afirmar que o
materialismo histrico marxista se assume materialista em seu aspecto ontolgico porquanto no reclama a
fundao dos fenmenos mentais e espirituais dos entes no simples encadeamento de processos materiais ou
na matria em si, contrastando com o naturalismo cientfico de sua poca. Na verdade, Marx deposita seu objeto
de estudo em algo mais complexo. i. e., nos processos econmicos e polticos que formam o substrato de uma
sociedade. Em outras palavras, ...envolve o estudo da verdadeira vida social e econmica do homem e da
influncia do atual modo de vida humano no seu prprio pensamento e sentimento. Descortina-se, portanto,
que o materialismo marxista no se proclama uma teoria de natureza psicolgica na qual o ser humano um
ente movido por desejos de ganhos e confortos mximos. Ao contrrio, afirma que a forma pela qual o ser
humano produz em sociedade determina o modo pelo qual pensa e deseja, da sua grande crtica alienao
advinda do capitalismo. A economia no se mostra um ideal psquico buscado e cuja essncia est naturalmente
no desejo do ser humano, mas um real modo de produo que altera o comportamento e a forma de pensar das
pessoas: no se trata de um fator subjetivo e psicolgico, e sim uma condio objetiva e atuante na vida humana.
O ser humano o real feitor de sua prpria vida. (FROMM, 2013, pp. 18-22).
 88

essncia social humana determinar-se no por sua autoconscincia, mas o inverso, a

autoconscincia que apurada e construda por sua essncia social (MARX, 2008, p. 47).
Seja compreendendo-se a importncia moral da pessoa sob derivaes materialistas seja
pelo vis idealista, labora-se ainda em erro ao no se perceber que o foco do debate no a
prpria substncia em si, mas sim, e principalmente, as relaes sociais que esto por trs de
sua agncia moral e que lhe agregaro valor e importncia social (SVE, 1994, p. 67). O ideal
de transcendentalidade no qual se insere a pessoa vincula-se a certa noo de categoria como o
marco terico sobre o qual o conceito se expande e, no caso do nascituro, ...no pode ser
considerada como uma caracterstica atribuvel natureza humana, mas como resultante de
um processo histrico cultural, demarcado por seus componentes de tica e moral
(HOGEMANN, 2015, p. 50).
O nascituro deve ser compreendido sob a lupa de sua pessoalidade, que no atribuda
pelo valor que possa ter em funo pertencer espcie humana ou ainda por ter uma alma ou
um eu-consciente, apenas. Agir de modo diferente equivale a atribuir valor fetichista
substncia, esquecendo-se que, comparativamente, como na pedra preciosa, seu valor no est
simplesmente em seu contedo, mas principalmente na quantidade de labor (no caso da pessoa,
de labor social/civilizatrio) despendido a sua formao: no processo de hominizao que est
posto sobre ela. O mesmo carter fetichista que hoje mina os direitos humanos os toma como
produtos de essncias como a Justia ou a graa divina quando so, na verdade, fruto das
...caractersticas nicas e impostergveis da pessoa humana... (BARRETTO, 2013, p. 26)
Pendendo, por exemplo, a balana categoria da substncia espiritual desembocar ia-se
no cogito pensante cartesiano e, junto a ele, em toda a sorte de dificuldades que emergem ao
centralizar-se no si-pensante o princpio de toda a experincia e capacidade de
desenvolvimento humanos. A tica traduzir-se-ia, inevitavelmente, num construto abstrato ao
ente real, tendente a aambarcar apenas o espectro do ser, constitudo de modo externo ao si-
mesmo e distante do outro, cristalizado como substncia pensante externa ao ser-pensante e,
assim, composto ainda como se objeto fora e, consequentemente, inserido do paradigma sujeito-
objeto.
Tornando a balana ao extremo oposto, atinge-se a categoria da substncia material e,
aceita em toda singeleza que o termo pode avocar, toca-se o perigo de sintetizar a pessoa aos
conceitos professados pelo biologismo ou pelo relativismo scio-cultural, por exemplo. Num
extremo, resumir-se-ia a pessoa apenas a aspectos biolgicos, abreviando a complexidade
humana assertiva de que ...ns, e todos os outros animais, somos mquinas criadas por nossos
 89

genes (traduo livre)59 (DAWKINS, 2006, p. 2), em flagrante desprezo riqueza que a vida
em coletividade pode proporcionar ao desenvolvimento civilizatrio da pessoa. No outro, tem-
se o lado perigoso de advogar-se um relativismo60 cego e preso apenas s contingencialidades
do desenvolvimento social e cultural da espcie humana (BAGHRAMIAN, 2014, pp. 268-269).
Nele esquecer-se- a realizao dialtica que ocorre entre a aptido gentica que determinou,
no ser humano, a capacidade do desenvolvimento da linguagem e do pensamento abstrato, e a
construo social que, embora dependente da primeira, tem fora suficiente a incutir profundas
modificaes na forma de agir e de pensar humanos61. De mquina cuja sorte est predefinida
pelos genes passa, a pessoa, a ser folha virgem livremente preenchvel pelos afluxos culturais
de um tempo, lugar e povo. Ambas as concluses so profundamente criticveis.
Exatamente para compreender esse intrincado processo dialtico de construo do valor
da pessoa que a analogia mercadoria se mostra bastante interessante. Da mesma maneira
que o Valor vem mercadoria de uma soma de trabalho social; pessoa, vem de um imenso
labor de civilizao, de uma humanidade poderosamente constituda e constituinte incluindo
os antagonismos de que ela se faz scia (SVE, 1994, p. 71).
Na mercadoria, o valor representa duas formas de compreenso: a primeira, tendente a
formar seu potencial de utilidade, refere-se de modo indireto sua substncia medida que
a partir dela que se afere a sua utilidade ao ser humano, desta se obtm o seu valor de uso; a
segunda, refere-se capacidade de troca estabelecida entre mercadorias de matrias diferentes,

59
Texto original: The argument of this book is that we, and all other animals, are machines created by our
genes.
60
Pode-se dizer que o Relativismo epistmico aquele que afirma que o conhecimento invariavelmente
limitado por quadros histricos, culturais e conceituais particulares e apenas verdadeiro ou legtimo em relao
s suas condies de produo. [...] De acordo com os socilogos construtivistas sociais da cincia, fatos
cientficos, e mesmo a realidade ou aquilo que chamamos o mundo com seus objetos, entidades,
propriedades e categorias no esto l fora esperando para serem descobertos pelos cientistas, so antes
construdos atravs de processos interativos regidos por normas e por prticas tais como negociaes,
interpretaes e manipulaes de dados (bem como desenvolvimentos oportunos e acidentais). As descobertas
cientficas e o conhecimento terico so produtos de normas e prticas socialmente sancionadas e so guiados
por projetos que so de cultural, econmica ou poltica importncia (traduo livre). Texto original: Epistemic
relativism is the view that claims to knowledge are invariably bound by particular historical, cultural and
conceptual frameworks and are true or legitimate only relative to their conditions of production. [...]According
to the social constructionist sociologists of science, scientific facts, and even reality or what we call the world
with its objects, entities, properties and categories are not out there to be discovered by scientists, rather they
are constructed via interactive norm-governed processes and practices such as negotiations, interpretation and
manipulation of data (as well as accidental and opportunistic developments (BAGHRAMIAN, 2014, pp. 268-269).
61
Embora o materialismo histrico marxista seja corretamente classificado como um tipo de relativismo, h de
ser ressaltado que a proposta de Lucien Sve advoga, mormente quando se prende aos aspectos ticos, um novo
modelo materialista que se escora na metodologia dialtica para propor um conceito de pessoa novo, verdadeira
amlgama entre o relativismo que se encontra por detrs do construto social de pessoa e um eventual
determinismo biolgico que considera tambm as vicissitudes e limitaes do biologismo animal humano.
 90

operando, de incio, por meio de matemtica quantitativa e, conforme se atenta mais sua
natureza, mais frente, por meio da verificao da quantidade de trabalho social que gasto
para consegui-la (MARX, 2013, pp. 158-161). Para que essas operaes matemticas se
simplifiquem e facilitem o intercmbio entre as diversas mercadorias, imprescindvel
reconhecer que o valor de uma coisa, cuja natureza e substncia foram modificadas pelo labor
humano, deixa de pertencer sua matria em si e passa a ser uma coisa externa, abstrada desse
lavor abstrato que lhe fora empregado. Assim, Exatamente ao contrrio da objetividade
sensvel e crua dos corpos das mercadorias, na objetividade de seu valor no est contido um
nico tomo de matria natural (MARX, 2013, p. 173). Esse valor abstrato, alheio substncia
porque profundamente alterado pelo trabalho humano, exterioriza-se em relao mercadoria
e faz-se representar no papel-moeda (MARX, 2013, p. 202)62, assim como, se ousa dizer, o
valor da pessoa se abstrai de sua natureza para ser constitudo e modificado pelo processo
civilizatrio e se expressa na forma externa, objetiva e eticamente fundante da pessoa.
Especificamente sobre a pessoa, o surgimento do valor se d atravs de instncias
morais inerentes ao processo civilizatrio, ou seja, constituio social do ser humano s
sombras do ponto de partida puramente animal, por meio da ascripo63 de atributos que
constituiro o substrato moral desse novo status: representa aquilo que tornar pessoa a espcie
biolgica (RICOEUR, 2014, p. 12, 16-17; STRAWSON, 1996, p. 100).

62
Explica Marx, A forma de equivalente universal uma forma do valor em geral e pode, portanto, expressar-
se em qualquer mercadoria. [...] Agora, o tipo especfico de mercadoria em cuja forma natural, a forma
equivalente, se funde socialmente torna-se mercadoria-dinheiro (geldware) ou funciona como dinheiro (MARX,
2013, p. 202).
63
A palavra ascripo proveniente de razes tanto francesas (ascription) quanto saxnicas (to ascribe), em
portugus tambm traduzvel por adscrio tem um sentido bastante peculiar na obra de Lucien Sve por
comungar do sentido transcendente da mera atribuio predicativa, notada por Paul Ricoeur quando da
retomada do sentido do termo havido primeiramente por P. S. Strawson, numa construo que supera o eu
cogitativo cartesiano, estranho ao outro: Agora, uma coisa certa: se as coisas as quais algum pode
adscrever estados de conscincia, ao adscrev-los a outrem, so pensadas como sendo um conjunto de egos
Cartesianos aos quais apenas as experincias privadas podem, na gramtica lgica correta, ser ascriptos, ento
tal questo irrespondvel e tal problema insolvel [...] Todas as experincias particulares, todos os estados de
conscincia, sero meus, i. e., de ningum mais. Para resumir. Estados de conscincia podem ser ascriptos a
algum apenas se algum pode tambm adscrev-los a outras pessoas. S se pode adscrev-los a outrem apenas
caso se possa tambm identificar outros sujeitos de experincia. E no se poder identificar outros sujeitos caso
se possa identific-los apenas como sujeitos de experincia, possuidores de estados de conscincia
(STRAWSON, 1996, p. 100). Segundo Ricoeur, o rompimento da barreira do eu como simples enunciado locutrio
isolado, estranho reflexo entre si e o outro, vai alm da descrio atributiva e predicativa tipicamente
postulada quando o sujeito aparece de modo externo a si e ao outro, apenas como um objeto de anlise de outro
sujeito: [...] no h eu apenas logo de partida; a atribuio a outrem to primitiva quando a atribuio a si
mesmo. No poderei falar de maneira significativa de meus pensamentos, se no puder, ao mesmo tempo,
atribu-los parcialmente a outrem: [...] Dizer que um estado de conscincia sentido dizer que ele adscritvel
a si mesmo (self ascribable) (RICOEUR, 2014, p. 12, 16-17).
 91

A ascripo de valor opera apreciando a dialtica entre animalidade e pessoalidade e

tem como instncia depositria desse valor um ente estranho ao corpo, mas que o toca e por ele
tambm, de certa forma, tocado: esse ente a pessoa. A pessoa surge, portanto, como noo
com emprego semelhante ao dinheiro, por certo que permanece externa ao sujeito e ao corpo,
mas mostra-se imbuda de poder determinante por constituir-se em instncia imperativa,
vinculada a um dever ser ou a uma conduta a ser observada, o que lhe confere predicao moral:
a pessoa uma entidade de natureza moral.
O nascituro precisar, ante de tais premissas, submeter-se ao crivo abalizador de sua
plausvel personalizao tica para que se possa determinar o valor que haver, ou no, sido
ascrito a si. O mais relevante no ser propriamente o corpo, a mente ou a alma, mas a conjuno
dialtica das indagaes: possui um corpo? Possui corpo apto a transcender a vida biolgica
e determinar-se psiquicamente? Possui mente? Possui mente consciente? Desse jogo de
contraposies, que busca o entalhe do horizonte tico da pessoa, as contingencialidades do
corpo devem ser compreendidas conjuntamente s determinaes da mente consciente e do
processo de construo civilizatrio, visando o ente pessoal de natureza axiolgica, Pois se o
sujeito e a personalidade constituem singularizaes psquicas do indivduo, a pessoa, por sua
vez, envolve, pelo contrrio, a sua universalizao moral (SVE, 1994, p. 73).
Esse trabalho dialtico de ascripo h de ser procedido de maneira muito cuidadosa,
porquanto no revela, como j fora alertado por Ricoeur (2014, p. 12), a mera atribuio de
predicados como se a pessoa fosse um simples objeto, diferente do eu de cada um e do outro,
mas um caminho de descoberta da pessoa ou, nas palavras de Ricoeur, do si-mesmo
como guardi da conjuntividade entre o si-mesmo e o outro.
A ascripo no se esgota apenas na atribuio de qualidades ou na descrio de um
modo particular de existir ou de se comportar. Revela, sim, uma espcie de atribuio em
sentido forte que somente adquire sentido ao aportar ao ser individual especificidades
universais da pessoa, de maneira que o respeito sua dignidade se d por meio da ascripo
dessa mesma dignidade a cada parte do ser humano, num processo construtivo e evolutivo
...pelo qual o ser individual vem a deter em-si e por-si a qualidade de associado do gnero
humano. Nela, a pessoa revela-se relao humana determinada por sua predicao tica que,
ao mesmo tempo que pertence ao ser o ultrapassa: [...] aquilo que, nela, me pertence ultrapassa-
me, aquilo que, nela, me ultrapassa pertence-me (SVE, 1994, p. 74).
Ao nascituro, ser em evoluo, deve-se aplicar o filtro da observao dos processos de
ascripo que se escondem em cada etapa de seu desenvolvimento orgnico e social. Diante
dessa intrincada constituio dialtica, a pessoa surge como atributo criado a partir de uma
 92

histria e da atuao do humano psquico e social sobre o seu prprio corpo, ou sobre a sua
individualidade biolgica, de maneira a transformar-se alm de sua natureza biolgica para
constituir-se a si mesmo historicamente (HOGEMANN, 2015, pp. 44-45). A pessoa que filtra
a essncia do nascituro deve ser, portanto, de existncia total, englobando tanto o corpo como
a sua grandeza tica ou tanto o fato como o valor desembocando no conceito Seviano de forma-
valor: Na sua acepo tica, [...] a pessoa a forma-valor igualmente ascrita a todos os
indivduos, na sua qualidade de pertencentes ao gnero humano (grifos do autor) (SVE,
1994, p. 86).
Apenas assim se compreender a sua natureza pessoal para constituir, da maneira mais
apta possvel, respostas indagao: quais so os limites da ao parental sobre a vida e o
desenvolvimento do nascituro?

3.3. O enquadramento filosfico do nascituro

Tendo o nascituro a forma ontolgica de um amlgama entre fato e direito, matria e

valor, sendo ele uma forma-valor, pode-se afirmar que a constituio de sua pessoalidade est
adstrita ao projeto dialtico que envolver o desenvolvimento de seu ser biolgico, suporte
ftico de sua existncia, e seu ser pessoal, fonte de valor de sua existncia. Encontra-se inserido
num crculo de relaes especiais formado e constantemente alimentado por suas
condicionantes biolgicas e ticas; as primeiras delimitam a capacidade de desenvolvimento
pleno das segundas, mas sero as segundas que regressaro at as instncias mais tenras do
desenvolvimento biolgico para ascrever-lhe novo e especial significado.
A partir dos marcos cronolgicos estudados (pr-embrio, embrio, feto e recm-
nascido) afirma-se que as determinantes biolgicas que, mesmo em estado latente,
possibilitaro o desenvolvimento da individualidade e da racionalidade da futura pessoa
parecem estar presentes no recm-nascido, no feto e no embrio e, de outra feita, certamente
ausentes no pr-embrio.
Isso porque os primeiros atendem s bsicas premissas materiais inerentes ao
desenvolvimento de sua conscincia e tambm de sua pessoalidade inter-relacional, enquanto
que o ltimo, conforme estudado, no possui certeza plena sequer de sua individualidade, qui
capacidade de qualquer forma de conscincia. Atesta-se, de incio, uma diferenciao na
 93

rotulagem entre o pr-embrio e as demais fases de desenvolvimento do concepto. Mais frente

esse padro diversificado se mostrar til, como se ver.
Para Hogemann (2015, p. 163, 180, 183, 186) e Sve (1994, p. 105), a necessidade de
estar inserido em um projeto parental essencial para que o nascituro seja capaz de ascender
de seu estado de pura argamassa biolgica para a condio de pessoa. A dignidade ascrita
pessoa ser intermediada, portanto, pela existncia de um projeto parental que a fonte social
de valor do ser humano em gestao. A dignidade do nascituro sobrevm desse enlace dialtico
entre a sua animalidade, representativa de seus atributos fticos/biolgicos, e do
compartilhamento entre pais e filho do elemento relacional mnimo capaz de ser a ponte entre
o valor e o fato.
Hogemann aprofunda o valor ontolgico da pessoa condicionando-a alm da
reciprocidade estrita e solipsista que marca o Eu kantiano, estabelecido na sintonia e na
igualdade oriundas do formalismo tico e ontolgico: onde estou est o outro por comunho de
pensamento racional ou, dito de outra forma, como seres de liberdade que so os humanos. No
lugar do outro como um alter ego, prope, com Levinas, o reconhecimento relacional esteado
na diferena, no que vai alm de Sve que ancora seus pensamentos na ordem civilizada da
pessoa e, consequentemente, no processo histrico civilizatrio que se segue. Reflete, pois, que,
enquanto ...ser-em-si ainda no . Ele s se constitui a partir e desde o encontro com o outro.
A se d a significao tica (HOGEMANN, 2015, p. 163, 165).
Para Sve, o nascituro possui importncia tica varivel conforme o projeto parental e
a ascripo de dignidade que lhe adjunta: , pois, at o estadiamento de sua viabilidade64, uma
pessoa em potncia. J para Hogemann, o nascituro depende do reconhecimento relacional que,
especialmente no caso de embrio in vitro descartado, ausente que, naturalmente, est do
envolvimento em um projeto parental, inexistente, tornando-se impossvel a concretizao de
qualquer espcie de relao humana fora desse projeto comum: para a autora, o embrio in vitro
no pessoa (HOGEMANN, 2015, p. 170, 175)65.

64
Essa ilao a respeito do posicionamento de Sve se d razo de suas manifestaes na qualidade de membro
do Comit Consultivo Nacional de tica francs, principalmente nas mais antigas, haja a vista que a questo se
tornou um pouco mais obscura nos informes mais recentes. Nas prprias palavras do Comit Em que fase do
desenvolvimento do embrio humano se pode e deve consider-lo uma pessoa? Esta a forma mais
frequentemente solicitada pergunta crucial a enfrentar reflexo tica sobre o respeito pelo embrio humano.
A resposta difcil (CCNE, 1987, p. 34). A soluo proposta est na considerao do embrio como um ser
humano potencial desde o princpio, no simplesmente do ponto de vista biolgico, mas sobretudo como
representao inaugural de um ser de natureza psicossocial, criado por e dentro de suas relaes sociais.
65
Posiciona-se, Hogemann, dentro de uma perspectiva seviana ao admitir o incio da conquista da pessoalidade
atravs da participao num projeto, considera, contudo, indo alm de Sve e tocando no ser relacional de
 94

Importa assentar que ambos comungam relevantes pontos em convergncia, em

especial, a importncia do processo de ascripo na atribuio de significado tico s pessoas
potenciais (assim como ocorre com o corpo ou partes do corpo) e a prevalncia do projeto
parental na designao final do status moral do nascituro.
Mas em Sve, o acobertamento tico do nascituro advir de processo gradual de
reconhecimento dentro da instncia valorativa de interesse de seus genitores que, para que a
dignidade completa lhe seja adjudicada, devero inclu-lo no projeto comum familiar. Em
Hogemann, o nascituro no pessoa porque no est apto a transcender a esfera do eu e vir ao
encontro do outro, no possui, pois, capacidade relacional (2015, p. 171), que seria a definidora
final da pessoa. Contudo, usando os artifcios sevianos da ascripo, insere dignidade prpria
em razo de ser ele tambm humano, sendo que a sua pessoalidade seria dependente da
criao de relao intersubjetiva inaugural entre si e sua genitora.
Outro importante marcador de confluncia entre os dois autores a alocao da
pessoalidade no patamar de significao tica, de onde percebe-se a crescente relevncia da
percepo do ethos na composio do prprio ser pessoa e, consequentemente, no
desenvolvimento da plausvel apreciao instrumental da pessoa. Sua instrumentalidade
vislumbra-se em funo do pretendido descolamento das razes ontolgicas de compreenso
para fundar, com base no respeito e na dignidade, noo independente unicamente apoiada na
eticidade.
Ocorre, no entanto, que ambos os autores permeiam tal instrumentalidade com
elementos substantivos, qualificadores da opo ontolgica particular do ser e que,
invariavelmente, podem contaminar a forja de significado tico instrumental.
Sve, como j ilustrado, faz uso da concepo marxista de pessoa como conscincia de
um dado momento histrico e pauta seu construto tico na incluso da proteo total do ser

Levinas, vital para o incio dessa relao a interao inicial entre genitora e concepto, momento que o ser toma
o primeiro contato com o outro (o concepto) e, assim, inscreve-o em um projeto parental. Antes desse momento
compreende que no h pessoa: Nessa linha de pensamento, possvel afirmar com convico que o embrio
humano de per si no corresponde ideia de pessoa aqui concebida como relao humana, prerrogativa tica
que vai alm do sentido do ser e se revela to somente atravs do outro. De outra feita, embora parea apenas
afirmar que o embrio no pessoa, posiciona-se de modo enftico sobre a necessidade de se olhar com respeito
ao embrio e ao feto que no so pessoas atuais e sim, consequentemente, pessoas potenciais, valorao no
estendida, entretanto, ao embrio in vitro: Tal constatao, no entanto, no nos credencia a concluir que por
ser to somente um embrio venha a ser merecedor de um direito embrionrio. Mais que isso, dizemos que
tanto o embrio quanto o feto, ainda que no considerados como pessoas atuais, ou seja, aptos e capazes de
fazer valer por si suas prerrogativas, devem ser tratados com o mesmo respeito que tratamos tudo o que diz
respeito ao humano (HOGEMANN, 2015, p. 170, 175).
 95

atravs de seu valor social, premissa espelhada no projeto parental do qual depende a
potencialidade do nascituro.
Hogemamm vincula seu edifcio pessoal a duas noes substantivas e ontolgicas de
pessoa: a) a opo relacional advinda da necessidade de encontro, reconhecimento e
compreenso do outro; e b) existncia do projeto parental. Este ltimo com funo nova e
mais afinada, no apenas de suporte ontolgico pessoa, mas como elo entre o que digno e o
que no digno na pessoa. Faz uso do processo de ascripo para se reconhecer as primeiras
cadeias de relaes entre concepto e genitora e da extrair significao tica.
A mais sria consequncia que se pode imaginar desse processo a possibilidade de
diviso tricotmica no conceito de pessoa, que passa a ter profundidade conforme o grau de
ascripo que lhe fora atribudo.
Chaves (2010, p. 73) retrata bem essa situao estabelecendo a existncia de a) pessoas
potenciais: o embrio e o feto; b) pessoas no atuais: incapazes, defuntos, doentes comatosos
etc.; c) pessoa atual: aquelas capazes de fazer valer a sua dignidade (SVE, 1994, pp. 110-111).
So as pessoas atuais que se responsabilizam pelas demais e que, portanto, podem reconhecer
o processo de ascripo a cada um desses entes. Outra forma de compreender essa equao
perceber que a dignidade est objetivamente presente apenas nas pessoas atuais, sendo
contingencial ascripo e, paralelamente, s pessoas atuais, nos outros casos.
Atrs dessa fundamentao subjaz o espectro da pessoalizao em graus e,
sequencialmente, a possibilidade de admisso de seres humanos cuja potencialidade seja
estimada, por exemplo, como de segundo grau ou de instncia inferior em relao a outrem. A
adoo do parmetro da potencialidade gera, de fato, pesada crtica inerente admissibilidade
de compreenso de respeito escalonado e, via de consequncia, de pessoas com respeito de
segunda ordem: Como se pode perceber, a noo de pessoa potencial define um estatuto
indito para certos seres humanos um estatuto de quase-pessoa ou de quase-coisa e justifica
o tratamento de outro ser humano como um puro meio (BOURGUET, 2002, p. 118).
A crtica proposta por Bourguet envolve tanto aspectos da ora defendida pessoalizao
como fenmeno complexo como aquela de matiz supostamente kantiano, defendida por autores
como Fletcher, Tooley, Warren e Engelhardt. Isso porque se indispe com certa leitura kantiana
que, tomada pelo dualismo corpo/mente, impe a pessoalidade alijada da razo prtica,
escorada num empirismo advindo da existncia constatvel de certas caractersticas emergentes
no ser humano. Segundo o autor, a compreenso conforme a qual a pessoalidade humana
exsurge num certo instante, de acordo com a constatao de certos predicados tipicamente
pessoais, foge em muito da noo kantiana de valor intrnseco da pessoa, valor
 96

incondicionalmente imputado a todos seres humanos por participarem em si e por si da

humanidade:
[...] no a partir da humanidade empiricamente dada que algo como a humanidade
enquanto totalidade moral se constitui e conhecida, mas, ao contrrio a ideia do
supra-sensvel (compreendida na conscincia da lei moral) que o princpio da
conscincia do sensvel como tal (BOURGUET, 2002, p. 144).

Para Bourguet, esses autores subverteram a ideia kantiana ao buscar na dicotomia

corpo/alma (ou corpo/conscincia) lastro suficiente para separar o ser humano da pessoa e,
assim, introduzirem-se numa verso do dualismo cartesiano na qual o ser humano sem a pessoa
mero corpo (no sentido cadavrico ou de entidade biolgica), bem como ao substiturem a
importncia interior da espcie (dignidade do ser humano), havida em razo de participar, ativa
ou inativamente, dessa moralidade, pela noo de emergncia de critrios empiricamente
constatveis 66 (BOURGUET, 2002, pp. 143-144). E, para o autor, a pior consequncia disso
seria a instituio do gradualismo tico, segundo o qual, diante do dualismo ser
humano/pessoa, admitir-se-ia a existncia de seres humanos que no participam da condio de
pessoa (embries, comatosos profundos, doentes mentais), assim como de outros com
pessoalidade restrita ou restringvel, como a posio que aceita a existncia de pessoas
potenciais, cuja pessoalidade inferior e se submete ao projeto de vida de seus criadores.
Adverte que a aquiescncia ao preceito tico dualista, que confere maior relevncia a
determinado estado do ser biolgico, anui implicitamente com antiga doutrina que admite a
escravido em funo do estado das pessoas, como ocorre, por exemplo, em Aristteles.
Aristteles busca justificar a escravido no na relao de fora e de domnio entre um
indivduo e outro, mas num preceito que esboa a alocao natural de cada qual segundo suas
capacidades naturais: Fica claro, ento, que alguns homens so por natureza feitos para ser
livres e outros para ser escravos, e que para estes ltimos a escravido tanto til quanto justa
(ARISTTELES, 2007, p. 62). Visando desautorizar a escravido baseada na fora e na
conveno social, advindas da guerra e do poder do mais forte sobre o mais fraco, procura
fund-la no contexto da natureza, afirmando que certas pessoas so naturalmente inferiores a
outras. Por assim serem, diante dessa natural diferena entre os indivduos, seria benfico ao
escravo ser direcionado pelo senhor e a este que seja servido pelo escravo.

66
Bourguet enftico ao repisar que O homem se sabe como pessoa ou tem a ideia de si mesmo como pessoa
unicamente no fato da moralidade, a saber, do dever em si mesmo. O saber-se uma pessoa no provm do
conhecimento de critrios empiricamente constatveis (em mim ou nos outros), ele no consiste, por exemplo,
na capacidade humana de pr aes morais moralmente boas de cuja existncia Kant duvida mas imanente
necessidade para mim do respeito pela lei moral (BOURGUET, 2002, pp. 143-144).
 97

Ocorre que, ao proceder desse modo, confronta a noo por ele mesmo defendida de
que todos os seres humanos possuem alma racional que os torna humanos, Homens ou pessoas.
Para fugir desse paradoxo (pessoas que no so pessoas), Bourguet advoga que Aristteles teria
sido forado a ceder a uma ontologia progressiva, caracterizando na sociedade pessoas com
distintos graus de importncia tica (criana, mulheres e escravos), no que, [...]mutatis
mutandis, essa passagem corresponde quela que nos levaria da posio dualista radical de
Engelhardt, quela, mais branda, do Comit Consultivo Nacional de tica (BOURGUET,
2002, p. 153)67.
A crtica esboada por Bourguet rebela-se face ao uso de esquema progressivo de
atualizao do status moral a justificar possvel pessoalidade de segunda categoria. Direciona-
se especialmente s ideias aristotlicas referentes escravido e tambm posio de Sve e
Hoggeman (e, igualmente, a defendida nesta tese) por fazerem uso da noo de pessoa
potencial.
Poderiam tais propostas, inerente aos conceitos de pessoa atual e pessoa potencial,
vencer as crticas levadas a efeito por Vincent Bourguet?
A resposta, conforme adiante se clarificar, deve ser positiva.
Primeiramente, relevante ponderar que a prpria posio de Bourguet no isenta de
crticas, mormente no tocante s suas concluses. Kantiano, critica o uso da imputabilidade
como elemento-chave para o ...reconhecimento das pessoas como tais..., advogando seu uso
como condio de seu respeito e, de modo mais geral, a condio de respeito pela lei moral
(BOURGUET, 2002, p. 164) (grifos do autor). Prope, deste modo, a separao da
compreenso da pessoa em: a) pessoa como sujeito de direitos; b) pessoa como de sujeito de
deveres. E conclui, consequentemente, que a imputabilidade capaz de delinear o sujeito do
dever moral, mas no o sujeito de direito, posio na qual estariam inseridas as crianas, os
doentes comatosos e, naturalmente, o nascituro.
Na verdade, confunde pessoalidade (constructo tico) com personalidade jurdica
(fico jurdica), que so coisas absolutamente distintas. E, no obstante, o prprio Bourguet
reconhece que essa diviso no sentido da pessoa no explicitamente operada por Kant, embora
defenda que seja uma concluso plausvel de suas ideias (BOURGUET, 2002, p. 165).
H de ser considerado, contudo, que mesmo em Kant a definio da pessoa enquanto
agente moral precede capacidade de ser sujeito de direitos e deveres. Colocado de outra

67
importante destacar que a posio abraada pelo Comit Consultivo Nacional de tica Francs a mesma
fundada por Lucien Sve, um de seus membros, e autor dos pareceres que evocam noo de pessoa potencial,
projeto parental, etc.
 98

maneira, ser porque o ser humano uma pessoa que ele justamente possuir direitos e deveres
(conforme o dito acima, o conceito tico e no primariamente jurdico). O critrio apurado
no propriamente a capacidade de adjudicao de direitos ou de deveres, mas a incluso num
mundo tico, devido capacidade de reconhecimento tico do ser, ou seja, de sua pessoalidade.
Alm dessa esperada anunciao da pessoa atravs do sujeito de direito, Bourguet ainda
tece julgamentos acerca do uso de representaes ontolgicas como meio a se vislumbrar a
pessoa. Identificando no vocbulo pessoa suas razes gregas e romanas (prsopon e persona),
aduz, com Aristteles (ARISTTELES, 2010, p. 108)68, que sua representao etimolgica
mais correta aquela que remete face, ora compreendida como o que se v de determinado
ser ou, mais especificamente, como o fenmeno desse ser. Em Aristteles apenas o ser humano
tem face porque ela a representatividade (ou o fenmeno) da prxis e atesta caracterstica
metafsica do ser humano: o Logos.
Ocorre que, ainda em Bourguet, a caracterizao da pessoa atravs do fenmeno seria
incorreta porque, mais do que representar o fenmeno, o prsopon seria aquilo que subjaz ao
ser, assim, sua representatividade longe de mostrar a pessoa faz a ocultar: [...] a palavra
pessoa indicaria que seu conceito uma armadilha: a pessoa remete face (a uma
representao) que se mostra uma mscara (uma falsa aparncia) (BOURGUET, 2002, p. 207).
Sobrevm dessa crtica sua deduo de que o uso de representaes normativas da pessoa para
extrarem-se os imperativos morais de respeito e reconhecimento moral revelar-se-ia incorreto
e enganador, fugindo ao conceito de moralidade que deve estar presente no trato com o ser

68
Estabelece Aristteles ligao entre a palavra prsopon e aquilo que se encontra entre o pescoo e a cabea,
remontando, sugestivamente, face como algo peculiar ao ser humano pelas funes que por ela exerce:
Abordmos j, praticamente, todas as partes situadas na cabea. No ser humano, a zona intermdia entre a
cabea e o pescoo chama-se face, nome que se deve, ao que tudo leva a crer, funo que ela desempenha.
que, por o homem ser o nico animal que se mantm erecto, tambm o nico que olha em frente e que emite,
no mesmo sentido, a voz (ARISTTELES, 2010, p. 108). Mais do que apenas a funo de emisso da voz, a face
humana parece denotar, em Aristteles uma expresso do Logos e, desta maneira, nica do ser humano, no
aparecendo em outros animais: Aristteles conclui PA III.1 com uma rpida discusso sobre a poro que se
situa entre a cabea e o pescoo, que chamada de prsopon (face). Estar Aristteles sugerindo que somente
seres humanos tm essa parte do corpo porque ela derivada da funo (prxis) que exerce, de emitir a
vocalizao? Vale a pena notar que prxis e usada nesse contexto. Talvez haja algum deslocamento de uma
noo mais geral de funo (ergon) para uma noo mais idiossincrtica tal qual a prxis, que somente pode ser
observada em seres humanos. O Homem, na qualidade de animal portador do Logos, a nica criatura com face;
os humanos so os nicos que tm uma parte do corpo que designada face (traduo livre). Texto original:
Aristotle concludes PA III.1 with a brief discussion of the portion between the head and neck that is called the
prosopon (face). Is Aristotle suggesting that only human beings have this part because it is derivative of the
function (praxis) it performs, sending forth voice? It is well worth noting that praxis is used in this context.
Perhaps there is some move from the more general notion of function (ergon) to a more idiosyncratic notion like
praxis, which is only seen in human beings. Man, as animal with logos, is the only creature with a face; humans
are the only ones with a part that is designated face (TIPTON, 2014, p. 121).
 99

humano. A procura pelo igual (o alter ego) ou pelo semelhante (diverso nas caractersticas
exteriores e interiores, mas semelhante na corporeidade, por exemplo), quando pautada por
representaes seculares, marcadas pela historicidade e pela comunho com um povo ou
cultura, configuraria, para o autor, uma violncia personalidade dando origem a distores tal
qual a possibilidade de seres humanos que no so pessoas.
Prope, em suma, uma espcie de alteridade extrema, na qual o outro compreendido
com fora real nas representatividades-limites do ser humano, onde as dimenses biolgicas e
filosficas do ser esto mais atomizadas e distantes, como ocorre com o nascituro em todas as
suas fases de desenvolvimento69 (BOURGUET, 2002, pp. 208-210). Onde ainda no h voz ou
face, a sim, mais forte do que nunca, estaria a pessoa, plena de direitos embora carecedora de
deveres. Eis o extrato daquilo que moralmente importa para o autor.
A resposta para a questo onde est o outro?, mostrar-se-ia, ento, sumariamente
interligada valorao da humanidade em si, como valor objetivamente considerado,
compreendendo-se o ser humano como entidade de importncia absoluta e incondicional. O
que Bourguet pretende afirmar que a composio do mundo moral no deve ser levada a efeito
pela considerao das caractersticas morais da pessoa, mas pelo respeito incondicional ao
simples fato de fazer parte da humanidade. Com Kant, aposta na humanidade como a
sociedade de seres cuja alteridade est calcada em sua irredutibilidade a simples meio,
tornando-a em si condio universalizante das pessoas que a integram e limite maior da
coisificao e da transformao dos seres em meios (BOURGUET, 2002, p. 212).
Rejeita tambm a proposta de Lvinas de pessoalidade cuja essncia a prpria
alteridade, isto , ser o outro, e busca critrio objetivo para o reconhecimento da alteridade
que, poder, nem sempre poderia ser obscurecida pelos fenmenos. E assim o faz atravs do
caminho da tica universal kantiana (BOURGUET, 2002, p. 210).

69
Relativamente ao nascituro, o autor claro ao posicionar-se a favor de uma tica que seja especialmente crtica
com o senso comum e com os conceitos dados do Ser, e que se posiciona de modo especialmente refletivo a
respeito de temas considerados fronteirios, onde normalmente a humanidade ou a pessoalidade so
questionadas: Com isso salta aos olhos o papel de crtica dos costumes da reflexo moral, a qual tem a
incumbncia de sempre restituir o sentido da alteridade radical de outrem, a saber, o outrem no redutvel
ideia que temos dele; est na definio de pessoa transgredir sai designao mundana, super-la. [...] Pois a
existncia embrionria tambm um caso-limite: ela exibe fenmenos que no so os da pessoa do mundo
ordinrio das pessoas. Ela contesta essa incoercvel tendncia a fazer do prsopon, das representaes sociais, a
condio da pessoa e do respeito. [...] O infans j um caso-limite, que pe em questo essa ideia de que uma
pessoa pode simplesmente falar. O embrio um caso-limite que pe em dvida que uma pessoa tenha
simplesmente uma face. O zigoto um caso-limite que perturba a evidncia segundo a qual uma pessoa
necessariamente um sujeito (BOURGUET, 2002, pp. 208-210).
 100

Finalmente, identifica o mundo tico com a natureza e esta, no ser humano, com a ideia
de humanidade como fruto objetivado dessa natureza, cujo contedo inteligvel deve ser
espraiado a todos. Reflete, portanto, que se o sujeito do respeito pode ser delimitado por sua
imputabilidade, ser, ao contrrio, a pura posse da humanidade objetiva que ir deslindar o
objeto do respeito, i.e., toda e qualquer pessoa pertencente espcie humana:
Eis a condio para que um ser humano exista. E essa condio objetiva. Ao
identificar a pessoa ao ser humano, Kant pretende submeter a vontade a uma ordem
que ela no produz, a ordem dos objetos! A ideia de natureza humana exprime essa
ideia de submisso da ao a uma ordem consistente, universal e objetiva [...]. Em
outros termos, o que o formalismo kantiano nos faz compreender no tanto a
dignidade da humanidade, mas, isso estando dado, que todo ser humano uma
pessoa (grifamos) (BOURGUET, pp. 214-215).

Duas maiores e mais importantes concluses podem ser retiradas da proposta de

Bourguet: a) a pessoa passa de sujeito a objeto; e b) a pessoa a prpria humanidade.
Ambas so passveis de crtica e, ao contrrio do que afirma o autor, no representam
propostas unicamente apoiadas na moralidade, mas sim, e ainda, aes estribadas no conceito
ontolgico modernista de pessoa. Ao transformar a pessoa em objeto, deslocando a fora do
argumento moral do Ser como sujeito de direitos e deveres para o Ser compreendido como
objeto de direito, presencia-se, na verdade, sua transformao em objeto e o enfraquecimento
de seu valor enquanto pessoa, alm de se deixar de lado a prpria lio kantiana de dignidade
da pessoa como algo sem preo, que no pode ser reificada. Construindo o argumento objetivo
de valorao da pessoa na prpria humanidade enquanto espcie, objetivando o ser biolgico e
no suas caractersticas moralmente relevantes, dar-se- tons de matria, ou de coisa, ao sujeito,
fato que acarretar um paradoxo: como pode um ente ter natureza de objeto e, ainda assim,
possuir mais relevncia moral do que os demais entes?
Em verdade, o argumento usado mais bem compreendido ao tratar-se do respeito s
pessoas. Ao tomar a humanidade em si como objeto de respeito pretende, Bourguet, criar modo
de avaliao do ser que fuja s mazelas da imputabilidade. Intenciona, portanto, no cair nos
mesmos defeitos dos argumentos morais vistos em autores como Engelhardt, Fletcher, Tooley
e Warren que, diante de teoria na qual a imputabilidade s pode ser adjudicada aos seres
completos e dotados, no mnimo, de autoconscincia, acabam retirando a importncia moral de
seres que empiricamente no comungam esses caracteres.
Embora seja relevante a arguio de que no so as condicionantes empiricamente
constatveis que adicionam pessoalidade ao ser, mas a titularidade moral advinda desses
atributos, incorre o autor em erro porque sua humanidade objetivamente considerada oculta, na
verdade, uma petio de princpio.
 101

O argumento falacioso, que invariavelmente conduz o leitor ao raciocnio tautolgico,

decorre da suposio de que Kant singelamente introduz o valor moral na humanidade em si
mesma, isto , quando Bourguet condiciona a relevncia moral do ser humano sua prpria
humanidade est dizendo que o simples pertencimento espcie o motivo fundante da
moralidade humana. E, mais, assevera ser Kant quem o diz, ao invocar a necessidade plena de
respeito humanidade em uma das formulaes do imperativo categrico, litteris: Age de tal
maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre
e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio (KANT, 2007, p. 69).
Mas a verdade que Kant no infere da humanidade a importncia do imperativo
categrico, e sim o contrrio, o imperativo categrico representa um construto moral que
confere humanidade status de importncia nico, advindo da participao num reino que no
se subordina s leis da natureza, um reino de leis do dever ser que representam leis de liberdade.
A insero em mundo que foge ao determinismo teleolgico das leis da natureza a elevao
do animal condio de ente moral. Portanto, a moralidade que atribuir ao humano status
especial e que permitir humanidade a fuga da reificao e da precificao: pela moralidade
afirma-se a dignidade da pessoa humana.
Isso Kant afirma categoricamente. Ao traar as bases epistemolgicas de sua metafsica
dos costumes, considera-a dentro do campo do conhecimento da filosofia material por tratar de
objetos determinados e, sequencialmente, das leis aos quais esto submetidos. Sendo a filosofia
material dividida entre Teoria da Natureza e Teoria dos Costumes e sabendo-se que a primeira
se direciona s leis da natureza e a segunda s leis da liberdade, insere a tica dentro dessa
ltima vertendo sua parte emprica ao estudo das leis da vontade do ser humano tal qual
afetada pela natureza. Num caso, reflete sobre como e porque as coisas acontecem, no outro,
como as coisas devem acontecer. Ao tratar do estabelecimento dos princpios a priori que
devem reger a conduta humana, sai do campo emprico material para pousar no da filosofia
pura material, que Kant denomina metafsica (KANT, 2007, pp. 13-14).
Como metafsica dos costumes, no pode, a tica, vincular-se a preceitos prticos (o que
a afasta de ideias como a de Fletcher e Engelhardt, por exemplo) e, o mais importante, deve
desvencilhar-se de qualquer contaminao emprica para traar a lei moral que possua valor em
si como necessidade absoluta. Por isso, mesmo a natureza humana em si no pode ser usada
como mbile da ao moral, ou estar-se-ia deixando de observar a relevncia da moral para
a humanidade para se estabelecer a importncia da humanidade para a moral,
invertendo-se os papeis e o prprio sentido da tica kantiana. Sendo fim em si mesmo o ser
humano deixa, singelamente, de ocupar lugar de destaque no mundo por ser espcie escolhida
 102

ou predestinada para conquistar posto de proeminncia em virtude de sua capacidade de agir

moralmente70 (HFFE, 2009, p. 21, 23).
Kant deixa sua posio bastante clara asseverando que ...o princpio da obrigao no
se h de buscar aqui na natureza do homem ou nas circunstncias do mundo em que o homem
est posto, mas sim a priori exclusivamente nos conceitos da razo pura... (KANT, 2007, pp.
15-16). Ou, ainda, ao acrescentar, sobre a moralidade ...se no pode contestar que a sua lei
de to intensa significao que tem de valer no s para os homens mas para todos os seres
racionais em geral... (KANT, 2007, p. 42). Ou, ainda mais claramente, como se v em vrias
passagens de sua Fundamentao da Metafsica dos Costumes:
Mas aqui no se deve, como a filosofia especulativa o permite e por vezes mesmo o
acha necessrio, tornar os princpios dependentes da natureza particular da razo
humano; mas, porque as leis morais devem valer para todo o ser racional, do
conceito universal de um ser racional que se devem deduzir (KANT, 2007, p. 46).

, pois, foroso concluir-se que o pensamento de Bourguet cria sua estrutura a partir da
pura ideia de favorecimento espcie humana, argumento que mais se assemelha ao especismo
do que construo moral kantiana.
O problema envolvendo o nascituro continua, no obstante, ainda submetido s suas
crticas inerentes instituio de gradualismo tico. Ocorre que, ao tomar-se posicionamento
visando a instituio de conceito instrumental de pessoa, possvel usar-se dos argumentos
inerentes pessoa como fenmeno complexo sem se cair nas mazelas destacadas por Bourguet.
Utilizando-se do projeto parental ou da alteridade como elementos substanciais de
integrao e reconhecimento da potencialidade da pessoa, inevitavelmente desloca-se do ponto
de partida da instrumentalidade do ser para, novamente, buscar em caractersticas inerentes ao
ser atual (genitora) e em sua relao com o ser potencial (nascituro), a chave ao deslinde da
pessoalidade em situaes limites. E isso originar conceito de potencialidade de pessoa no qual
a prpria pessoalidade estar inteiramente conectada vontade da pessoa atual, seja em virtude
do pertencimento ao projeto parental, seja por se sujeitar ao reconhecimento de sua alteridade
pela me.
A pessoalidade no admite e nem deve admitir graduao tica, fato que Bourguet est
certo e diante do qual o pensamento aristotlico pode ser criticado (ao estabelecer-se o paralelo
j invocado do tratamento dos escravos, da mulher e da criana). Mas a significao tica que

70
pela capacidade de agir conforme regras de liberdade que impe a si mesmo, como autolegislador, que o ser
humano, enquanto pessoa, desperta a especial ateno de Kant. Hffe o expe claramente ao Afirmar que Kant
v a respectiva particularidade do ser humano no entendimento prtico, a saber, na capacidade de estabelecer
voluntariamente fins para si mesmo. dessa circunstncia e da afirmao adicional de que na terra s o ser
humano possui o entendimento prtico que Kant deriva a primazia do ser humano (HFFE, 2009, p. 21, 23).
 103

se discute no est ligada pessoa j formada e sim aos critrios morais usados para discutir o
limite que no se encontra estabelecido no escravo, na mulher ou nas crianas. Um limite onto-
biolgico que remete aos nveis mais primevos do ser humano, onde a potencialidade de se
tornar pessoa deve ser levada a srio a ponto de no desamparar o ser que desabrocha e nem de
tolher injustificadamente as pesquisas cientficas que podem ajudar a humanidade a viver
melhor, por exemplo. Um limite que deve ter em considerao a prpria potencialidade, dada
sua apetncia natural a desenvolver-se como pessoa.
Da a necessidade de se apurar instrumental de potencialidade de pessoa que leve em
considerao simplesmente a capacidade ativa e passiva de desenvolvimento da pessoalidade
do nascituro. O processo de ascripo somente pode ser efetivamente levado a efeito
quando a potencialidade certa, onde no h dvida acerca de seu carter de pessoa em
potncia. O caso de se tratar a mulher, o escravo e a criana como potenciais pessoas mostra-
se, em si e de imediato, absurdo. Neles no h potncia latente de status moral, apenas
preconceito baseado em caractersticas fsicas eticamente irrelevantes.
O nascituro ainda no possui os instrumentais biolgicos bsicos de desenvolvimento
como ser antes que ocorra a sua nidao. Isso porque, como fenmeno complexo, so as
caractersticas biolgicas que daro o suporte valorao tica que se seguir e, no caso de um
ser como o pr-embrio, cuja existncia sequer poder ter sido percebida pela gestante, no
comunga nem de individualidade e nem de qualquer suporte vida consciente ou ao
estabelecimento do processo de integrao ascritiva entre si e sua genitora. Ainda muito menos
pode ser um outro, decerto que seu potencial ativo somente se estabelece quando h a
implantao no tero. O pr-embrio no possui caracteres que lhe garantam, portanto, a
considerao de pessoa em potncia.
No tocante ao embrio relevante rememorar que sua individualidade bio-filosfica
depender de sua aceitao materna no entorno de projeto comum e sua racionalidade e
conscincia ainda estar em estado latente at aproximadamente a vigsima semana71. Sua
compleio denotar, igualmente, a inexistncia de pessoa potencial.

71
O estabelecimento da pessoalidade do nascituro nos moldes ora propostos considera a assuno de certas
caractersticas biolgicas que devem ser avaliadas sob o pano de fundo filosfico do contexto da pessoa como
fenmeno complexo. Em outros dizeres, para que a pessoa seja presente, deve o nascituro ter, ao menos, o
suporte biolgico mnimo para que a sua potencialidade seja considerada com fora suficiente para suplantar a
construo social que parte de sua genitora. Embora sua individualidade somtica esteja teoricamente
estabelecida na vigsima semana, o suporte ftico para estabelecer sua racionalidade (no sentido primrio de
sencincia, ao menos) ainda extremamente incerto nessa etapa da gravidez. Conquanto o feto j comece a
mover-se entre a nona e a dcima segunda semanas da gravidez, esse movimento ainda imperceptvel
genitora (a denominada vivificao, momento em que a me comea a perceber os movimentos fetais, d-se
 104

A partir da vigsima semana, como o passar do tempo releva quaisquer possibilidades

de afastamento da individualidade somtica ou bio-filosfica do nascituro e, bem tambm, de
sua racionalidade, comea o caractere potencial assumir estadiamento fixo e ativo de pessoa,
momento em que, dadas as condies normais de uma gravidez, maior peso dever ser legado
a preservao do nascituro, um feto com elevada potencialidade pessoal. Nesse estgio, a
potencialidade est, com certeza, presente, momento em que maior gravidade dever ser
observada conservao dos eventuais interesses do nascituro.
Em suma, a caracterizao moral do nascituro mostra-se dependente da atribuio de
significado tico, isto , de atribuio de respeito atravs de processo de ascripo de valor que
levr em considerao da potencialidade de pessoalidade que se mostra em cada estgio.
Quando se est face a caso que confronte pessoa e ser humano que ainda no aponta ativa e
plenamente potencialidade exigida, caso do pr-embrio, do embrio e da fase inicial do
estgio fetal (at a vigsima semana), a ascripo de valor dever partir do reconhecimento
materno da consequente incluso em projeto parental. Aqui, a pessoalidade do nascituro tnue,
por isso a atribuio de sentido tico deve ser decretada em processo dialtico que confronta as
naturezas bio-filosficas das partes, dando-se maior peso conformao predicativa que parte
da genitora. Assim, sua pessoalidade depender do acolhimento materno em seu ventre,
configurando-se o primeiro reconhecimento da alteridade do nascituro e, conjuntamente, o
primeiro ato de incluso num projeto parental.
Sado desse perodo, seus instrumentais biolgicos e filosficos assumiro contornos
avantajados, sua potencialidade de pessoa se faz presente, de modo que ainda se submete ao
processo dialtico de comunicao de valor, mas com o diferencial de que os possveis
interesses do feto devem ser apreendidos com maior cuidado. O confronto entre o tempo de
gravidez, a capacidade biolgica e filosfica do feto em constituir pessoa e o projeto parental

apenas aps a dcima stima semana) (MOORE, 1990, pp. 37-38), e no necessariamente indica a capacidade
biolgica de experimentar o mnimo de conscincia j que, provavelmente, reflita a mera resposta de um reflexo
subcortical (inerente parte mais primitiva do crebro) (GLOVER; FISK, 1987, p. 796). Compete estabelecer que
no propriamente a capacidade funcional do crebro, pura e simplesmente, que advoga relevncia moral ao
feto, ou estar-se-ia advogando critrio puramente biolgico. Ser a funcionalidade do crebro para produzir
estados mentais mnimos, como a sencincia (ora havida como um estado mnimo de conscincia), que ser
relevante ao desate da questo (STEINBOCK, 2011, pp. 45-46). A captao desse estado de conscincia somente
pode ser feita de modo indireto, uma vez que no se pode perquirir ao feto sobre suas sensaes de conscincia,
devendo ser assentada no momento em que se estabelece a capacidade de transmisso dos estmulos nervosos
que possibilitaro ao crebro interpretar e, portanto, sentir, a dor. Esse momento se d com a conexo entre o
tlamo e o crtex cerebral, algo que dever ocorrer somente no fim de processo de desenvolvimento e
maturao que comea na dcima stima e termina por volta da vigsima sexta semana, a partir de quando
muito provvel que o feto sinta dor (GLOVER; FISK, 1987, p. 796), o que faz do limite da vigsima semana uma
escolha segura.
 105

deve ser direcionado de maneira a respeitar, de modo autnomo, a aquisio (se no substancial,
apenas instrumental) de status moral. Onde a aquisio de status moral est presente, a incluso
no projeto parental deve ceder lugar a preservao da potencialidade que ora se mostra efetiva.
 106

4. O NASCITURO E O DIREITO VIDA

Analisadas as estruturas biolgica e moral do nascituro e escolhida proposio

conceitual de pessoa que lhe seja aplicvel, o trabalho volta-se, agora, s dimenses jurdicas
que devem ser interpretadas luz dessa nova proposio.
A Constituio Federal brasileira de 1988 empresta especial importncia dignidade
da pessoa humana (art. 1., inciso III), levada qualidade de fundamento do Estado
Democrtico de Direito em que se funda a Repblica, alm de referir como capital o direito
vida, garantindo sua inviolabilidade a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Pas.
O direito vida do nascituro, somado dignificao da pessoa humana, representa o
momento no qual o Direito dever servir-se das bases interpretativas e epistemolgicas da
pessoa como fenmeno complexo para determinar se o nascituro possui o direito vida, se
juridicamente uma pessoa, se sua morte dolosa representa um crime, se os genitores tm
controle total sobre o seu destino, quais os direitos o Ordenamento Jurdico lhes empresta,
dentre outras questes relevantes que estaro diretamente relacionadas ao seu novo status
moral.
Variados e igualmente importantes temas de direito se levantam e clamam resposta ao
estabelecer-se novo modelo de interpretao do que a pessoa. Contudo, seguindo as premissas
metodolgicas abraadas desde o incio neste trabalho, optar-se- por tratar de suas
consequncias dentro da teoria da personalidade civil da pessoa natural, em especial quando se
avalia pleitos indenizatrios em face da prpria vida (ou do possvel dano que esta representa
pessoa).

4.1. O direito fundamental vida

O direito vida ostenta valor jurdico-social mpar, haja vista a sua poderosa funo de
proteger a pessoa dos excessos do Estado e, em alguns casos, dela mesma e de seus pares. Sua
origem remonta ao movimento pendular histrico havido em grande conta em razo do
liberalismo moderno e sua natural intencionalidade de desregulamentao dos mercados, atrofia
estatal e completa assegurao da autonomia da vontade individual. , por isso, considerado
pela Norma Constitucional um direito fundamental.
 107

Surgem, os direitos fundamentais, na esteira do pensamento moderno remetendo-se s

teorias positivistas que pulularam a partir do sculo XVI e que tomavam como fonte de razo
o domnio estatal na vida privada, eis que a ordem jurdica surgiria a partir do Estado e de suas
leis e comandos normativos. O fortalecimento do Estado e a subjugao do indivduo
incentivaram a necessidade pendular de proteo pessoa. E os direitos fundamentais
abrolharam, portanto, como meio de conteno s emergentes desigualdades que o capitalismo
liberal admitia, seja sob a opresso do Estado, seja sobre a explorao do Mercado (VILLEY,
2007, p. 2-3).
Sua fonte mais distante remonta s histricas tentativas de compreenso da pessoa e seu
sentido de ser na Terra, tomando por mote a tendncia de buscar a igualdade entre os seres
humanos ou a justificao de normas que protejam a condio humana como valor nico,
inerente espcie e independente de variaes temporais, sexuais, legais, cronolgicas etc.
Nesse contexto, tem a definio medieval de Bocio papel decisivo, decerto que encerra na
substncia humana racional o ponto de partida exaltao da igualdade das pessoas. Comparato
aloca nessa igualdade de essncia da pessoa humana o ncleo universal de formao dos direitos
humanos, alertando que no se est em frente mero pleonasmo, ...pois que trata de direitos
comuns a toda a espcie humana, a todo homem enquanto homem, os quais, portanto, resultam
da sua prpria natureza, no sendo meras criaes polticas (COMPARATO, 2011, p. 32).
Juntamente s normas que delimitam a forma de Estado e o modelo econmico
prevalecente, as normas sancionadoras dos direitos fundamentais mostram-se essenciais
definio do modelo constitucional de sociedade em que se vive. O Estado Democrtico de
Direito est estritamente dependente da proteo aos direitos fundamentais e vice-versa, o
primeiro precisa garantir os segundos para poder denominar-se como tal e os segundos
necessitam, para sua realizao e promoo, estarem situados no contexto poltico e jurdico do
primeiro (PREZ LUO, 2004, p. 19).
A doutrina costuma diferenciar as expresses direitos humanos e direitos
fundamentais tendo por base a sua fonte; estes representam os direitos das pessoas
normativamente positivados no mbito do direito constitucional de um Estado; aqueles, os
direitos da pessoa havidos e reconhecidos na esfera do direito internacional, atrelados ao
reconhecimento da condio pessoal humana como tal, no obstante estejam ou no
previamente positivados em uma ordem constitucional (SARLET, 2012, p. 24).
Diante desse prvio panorama explicativo, pergunta-se: o nascituro tem o direito
fundamental vida?
 108

Outra vez mais h de se tomar precauo para no cometer o engano do uso de palavras
com sentidos diversos como se sinnimos fossem, tal como frequentemente ocorre com as
expresses ser humano e pessoa. Os seres humanos so individuais, biolgicos e
representam o pice da variedade e riqueza cultural que a espcie proporciona: no so iguais
e devem ser havidos e comparados atravs de suas naturais diferenas (homens e mulheres,
crianas e idosos, altos e baixos e assim por diante). O que est em voga no uma caracterstica
tica relevante, mas sim a composio do ente enquanto espcie.
J a pessoa remete ordem do valor, isto , conforme j estudado, representa as
caractersticas universais que unificam o ser humano junto a projeto tico igualitrio, dentro do
qual todos so semelhantes e merecem tratamento e proteo idnticos perante os abusos
praticados pelas outras pessoas, pelo Estado e pelas leis de mercado.
Moraes (2004, pp. 65-66) considera o direito vida o mais fundamental de todos os
direitos, porquanto se conforma em verdadeiro pr-requisito existncia da pessoa e ao
exerccio dos demais direitos. Nisto vai bem, contudo, atrela o incio de vigncia desse direito
aos cnones da biologia, sopesando ser o bilogo o responsvel por responder ao irrespondvel
inqurito a respeito do comeo da vida, sustentando que esta se iniciaria ...com a fecundao
do vulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto.
Essa concluso enganosa e ainda no pode ser plenamente desvelada pela cincia. A
incerteza acerca dos parmetros da individualidade somtica do nascituro representa exemplo
marcante a obstar o uso nico e puro da dimenso biolgica para atestar definio que maior
do que a derivada da evoluo da espcie: conceito que moral e no biolgico, o conceito de
pessoa. No fora destitudo de sentido que o legislador constituinte garantiu o direito vida aos
...brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas... ou a proteo dignidade da pessoa
humana e no dos seres humanos. A opo mostra-se atrelada aos aspectos morais que
titularizam status moral ao ser humano sob a condio especial de pessoa, e no aos aspectos
biolgicos da espcie.
Desta maneira, ao nascituro deve ser trespassado o espelho verificador da pessoalidade
e, conforme aventado no captulo anterior, somente a partir do momento em que a
potencialidade de pessoa encontre-se discernida com maior razoabilidade e fora, passa ele a
possuir o direito vida. Antes da vigsima semana de gravidez o nascituro ainda ser humano
em formao cuja pessoalidade em potncia est intimamente vinculada aceitao materna e
sua incluso num projeto parental que se mostre digno e conformador aos valores que
espelham a pessoa humana. Durante esse perodo, o direito vida ainda no lhe plenamente
deferido, pois ainda no pessoa sequer em potncia. O legislador no poderia, assim, sublimar
 109

outros direitos fundamentais da mulher, igualmente prescritos e motivados na Norma

Constitucional, visando a proteo de direito ainda embrionrio e no pertencente em inteireza
ao nascituro.

4.1.1. A indisponibilidade da vida

Outra paragem suscitadora de muitas dvidas, ao se perquirir sobre o afastamento do

direito vida ao nascituro de at vinte semanas, aquela que se esconde por trs da premissa:
a vida humana tem valor indisponvel?
A razo de ser dessa indagao est no prprio sentimento de revolta que naturalmente
emerge quando se cogita a supresso da vida de um semelhante, um ser humano como cada um
. Ocorre, no entanto, que esta uma leitura equivocada. Comparar o ser humano em
desenvolvimento pessoa como afirmar que um ovo j uma galinha. A linha de raciocnio
deve ser construda sob premissas morais que constituem o parmetro de formao e de
proteo da pessoa. No caso, sobre a possibilidade de atribuio de status moral ao nascituro e,
em decorrncia dessa agncia moral, do direito fundamental vida.
Dworkin (2009, p. 25) bastante preciso ao abordar a indisponibilidade da vida do
nascituro. Para o autor, a questo no se estabelece sobre os sentimentos das pessoas adultas
sobre si mesmas, sobre seus filhos e semelhantes ou, ainda, sobre a vida que o nascituro viveria
caso sua existncia no fosse obstada pelo aborto. A grande questo a ser debatida dialoga com
a delimitao dos interesses do nascituro no momento em que o aborto ser procedido, e no se
tais interesses iriam desenvolver-se caso a tcnica abortiva fosse proibida. um caso de
aferio de status moral estagiado no tempo e, por isso biolgico, mas premido por importantes
aportes metafsicos que iro cunhar a fora moral do nascituro em contraposio ao status,
interesse e demais afirmaes morais de seus genitores e do prprio Estado.
Prope (DWORKIN, 2009, p. 13) a dicotomia da argumentao sobre o aborto e o status
moral do nascituro em duas objees: a) a objeo derivativa: segundo a qual o nascituro teria,
desde a concepo, direitos e deveres inerentes a todas pessoas com pleno status moral, dentre
eles o direito vida, consequentemente o Estado teria a responsabilidade derivativa de proteger
tais interesses; b) objeo independente: a vida humana sagrada ou, em termos laicos, tem
valor intrnseco, e marcada por sua indisponibilidade, tendo incio a partir do marco biolgico
em que a vida nova se manifesta. Aqui proteo estatal no deriva dos direitos e interesses do
 110

nascituro, ao contrrio, independente a esses aspectos jurdicos e representa o enaltecimento

do valor intrnseco da vida humana.
Vale colocar que o debate a respeito do status moral do nascituro e a possibilidade de
abortamento no novo e, mesmo no Brasil, um pas que se proclama constitucionalmente
laico, encontra-se marcado pela intransigncia e pela truculncia dos grupos majoritrios. O
fundamentalismo religioso parece ainda ser a tnica, fato que dificulta muito a soluo poltica
a respeito do tema72 (ARRAES, 2015). Ao indagar-se s pessoas sobre o direito vida,
bastante comum ouvir que so contrrias ao aborto com esteio em argumentos que refletem
mais o menos o seguinte: Ele um ferrenho lutador contra o aborto. E, como eu me tornei
algum que defende a vida, que contra o aborto, fizemos um pacto, uma aliana
(FELICIANO, 2013, p. 4). A manifestao mostra-se conforme o entendimento que a principal
objeo ao aborto o fato de este ser um atentado frontal vida e ao seu carter absoluto e
intangvel. Em outras palavras, sua sacralidade.
O debate sobre o status moral do nascituro parece, por conseguinte, tambm no Brasil,
estar mais vocacionado s questes de cunho religioso envolvendo o carter sacrossanto da vida
do que aos direitos e interesses que paulatinamente teria durante as etapas de desenvolvimento
intrauterino. No se importa, sob essa perspectiva, tanto em compor seu status moral, mas em
provar que a vida humana tem um valor em si inestimvel ...e que algo intrinsecamente mau
ocorre, uma espcie de vergonha csmica, sempre que a vida humana em qualquer estgio
deliberadamente eliminada (DWORKIN, 2009, pp. 15-16).
Mas, o que significa em termos jurdicos, afirmar-se que a vida indisponvel na
acepo de possuir valor nico e, por isso, ser inviolvel?

72
Para se ter o correto dimensionamento do problema, impende destacar os acontecimentos havidos por
ocasio da audincia sobre aborto havida na data de 06.08.2015, no Senado Federal, que visava debater a SUG
(sugesto legislativa) 15/2014 que regulamentaria a interrupo voluntria da gravidez nas primeiras doze
semanas da gestao pelo Sistema nico de Sade. Em uma mesa formada por quatro defensores da
admissibilidade do aborto e quatro opositores o que se pde notar foi um debate marcado pelo radicalismo, pela
adoo de convices religiosas para afastar argumentos morais e cientficos, alm de vrios atos de desrespeito
aos profissionais que advogam a admissibilidade do aborto. Arraes, em artigo que traduzia um pouco o que fora
discutido na audincia, enftica ao assentir que O clima do debate foi de intimidao, com agresses e
deboches constantes [...] Entre vrios amedrontamentos, duas aes intimidatrias foram especialmente
gritantes. A primeira foi cometida contra Tatiana Liono, que ao iniciar sua fala denunciou a perseguio
cometida por conservadores, mas teve sua voz abafada por deboches altos. Quando salientou a necessidade de
respeito, afirmando que a perseguio sofrida no era risvel, um homem na plenria gritou: o riso livre. A
segunda, sofrida por Marcia Tiburi, envolveu uma grave tentativa de silenciamento por parte do deputado
Leonardo Quinto (PMDB/MG), que ficou indignado com a identificao que constava na placa que exibia o nome
da filsofa, onde podia-se ler que a mesma era professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie (ARRAES,
2015). especialmente tormentoso lidar com esse tema e, como se percebe, no Brasil no representa exceo.
 111

A primeira ilao decorrente dessa linha de pensamento que a proteo vida no

depende dos direitos e interesses eventualmente reconhecidos ao nascituro, sequer est atrelada
sua condio de pessoa ou ao reconhecimento de seu status moral. A vida adquire importncia
primria quando se pensa, por exemplo, que a sociedade deve proteger uma espcie ameaada
de extino mesmo que deste fato no resulte nenhum acrscimo ou vantagem s pessoas. No
se coloca em discusso, com bem ressaltou Dworkin (2009, pp. 105-106), os direitos, mas o
prprio carter indisponvel da criao, representando a perda de uma histria de
desenvolvimento que seria, por ato exclusivamente humano, destruda73.
Aplicando-se tal raciocnio ao nascituro, os argumentos seriam ainda mais fortes, pois,
premido por um instinto natural de sobrevivncia da espcie, representaria a prpria proteo
continuidade da raa humana, fim que parece desnudar-se na maior parte das aes polticas e
econmicas dos governos em geral.
A segunda ilao que se pode destacar refere-se ao contedo jurdico da
indisponibilidade da vida, resumindo-se na seguinte perquirio: o direito vida absoluto?
A questo remete tanto pessoa integralmente constituda como ao ser humano sob a
potencialidade de pessoa e ao ser humano em estgio to embrionrio cuja potencialidade ainda
se encontra dependente de premissas morais de aceitao social que, conforme se prope,
provir basicamente de sua genitora.
O direito vida , sem dvida, de inegvel relevncia estrutura jurdica social, haja
vista que de sua proteo dependem a segurana comunitria e o florescimento pessoal e

73
Para Dworkin (2009, pp. 101-117), o valor da vida pode ser projetado em trs esferas diferentes: a
instrumental, a pessoal e a intrnseca. O valor instrumental representa aquilo que o fato de certa pessoa estar
viva acrescenta vida de outras pessoas, da comunidade e da sociedade em geral. O valor pessoal, ou subjetivo,
denota a importncia que a vida tem para a prpria pessoa de cuja vida se est falando. O valor intrnseco
representa o respeito vida pela vida, independentemente do que ela representa para o sujeito (valor pessoal)
ou para as outras pessoas (valor instrumental). A sacralidade da vida advm de seu valor intrnseco, valor este
que no se aufere por associao ou designao (como ocorre com uma bandeira, v.g., que, por associao,
representa o patriotismo de um povo), mas pela inerncia a um processo de existncia que se remete a uma
histria, a um modo de constituir-se. Aqui est, para o autor, a sacralidade humana. A extino desmotivada de
uma vida humana atenta contra esse carter sacro da vida como uma histria maior, como continuidade de
espcie e como algo que representa uma cultura e uma histria nicas. O atentado contra a vida humana
atingiria, assim, o jaez criativo da natureza (considerando-se que o ser humano um produto de um processo
evolutivo natural) ou de um ser divino (tendo em vista a mesma explicao). Seria um atentado contra a prpria
natureza ou contra Deus. E, alm disso, representaria uma afronta ao contedo humano que um ser representa.
Em outras palavras, como na arte, o desenvolvimento da condio humana supera o natural e representa toda
uma cultura e uma sociedade que se desenvolveu de modo a vencer diversas amarras da natureza. O processo
de gerao de um filho, alm de representar um acesso ao natural e ao divino (seja por representar uma etapa
da evoluo que se mostra necessria, seja por atestar a vontade expressa de Deus crescei-vos e multiplicai-
vos), atesta ainda um poderoso processo de hominizao que est escondido sob as decises de planejamento
de uma gravidez e da criao de um filho, um processo cultural de concepo nica e humana, pois est
carregada dos desejos histrico-culturais de um povo. A dor pela perda de uma vida , desta feita, mensurada
por cada um desses elementos, todos representativos do valor sagrado da vida.
 112

coletivo. impossvel s pessoas viverem em sociedades entregues barbrie que representa a

morte impune e injustificada de um semelhante. E o direito no , nem poderia ser, cego a tal
fato, da encontrarem-se em posio de destaque as normas que protegem e advogam a vida das
pessoas, como o caso da penalizao do homicdio.
Mas, ainda assim, seria correto dizer que a vida um direito absoluto?
Responde-se que no. As regras penais que regulamentam o aborto necessrio e o aborto
sentimental so a grande prova de que, alm de o nascituro no ser propriamente considerado
pessoa pela legislao atual, tambm o direito vida dos seres humanos em geral no representa
um bem indisponvel.
Isso porque, se pessoas fossem nada autorizaria a retirada da vida um pessoa para a
salvaguarda da vida de outra ou mesmo de muitas outras. Como poderia a legislao penal
admitir o aborto em caso de que a vida da mulher est em risco se, em contrapartida, no
considerasse o status moral do nascituro de alguma forma diverso do de sua genitora? A
concluso ainda mais dramtica e explicita nos casos de aborto em razo de estupro, nos quais
a vida da gestante sequer est em risco e, ainda assim, a vida do nascituro dispensvel.
Igual arremate pode ser desenhado a partir do que dispe o art. 5., inciso XLVII da
Constituio Federal, que institui a pena de morte no Brasil como regime de exceo, aplicvel
exclusivamente em caso de guerra declarada. Se a Norma mxima do pas admite que, em certos
casos e mediante determinadas circunstncias, seja lcita a retirada da vida de uma pessoa de
se concluir que, embora disponha de grande importncia, no , entretanto, o direito vida, um
elemento jurdico absoluto ou hierarquicamente superior aos demais direitos. Apenas encontra-
se confinado s permissivas constitucionais.
Ademais, conforme destacara o Ministro Marco Aurlio Mello na Adpf 54/DF (2012,
p. 59), que tratara do aborto em casos de anencefalia, alm de no ser absoluto, o direito vida
comporta gradao, sendo lcito supor que o Legislador Constitucional conferiu maior
relevncia jurdica conforme o ser humano se desenvolva em pessoa. Da a previso de pena de
seis a vinte anos ao homicdio e de um a trs anos no caso de aborto provocado, atestando-se
que a vida da pessoa representa tutela jurdica varivel conforme o processo de pessoalizao
do ser humano.
A terceira e ltima deduo que se esconde atrs da pretensa indisponibilidade da vida
o carter religioso que a premissa ostenta.
Sendo a vida do ser humano um bem que o Estado tutela independentemente da
constituio da pessoa (embora seja dada a esta maior importncia quando da tutela de sua
vida) e sendo o direito vida um direito no absoluto, a tutela que lhe envolve est diretamente
 113

relacionada concepo de vida como representao de um mistrio da natureza (evoluo

darwiniana) ou como um mistrio divino (criao de Deus). Relaciona-se a critrio
independente e no derivativo de proteo, decerto que no advm do reconhecimento da
pessoalidade do ser humano nos estgios mais tenros de seu desenvolvimento biolgico.
Representa o credo que a pessoa adota como fonte de religiosidade pessoal e no qual cr
autonomamente, constituindo seu direito de crena pessoal. Seja ateu, catlico, protestante ou
muulmano, a opo de crena pressupe uma srie de dados que so mais ou menos possveis
de comprovao e que, em sua maioria, so exclusivamente dependentes da f e da crena nos
dogmas da religio a qual optou por abraar (ou a qual escolheu rejeitar por completo, embora
ainda assim creia no valor inerente de certos bens, como a vida humana). O debate sobre o
aborto e as questes que envolvem a convico no valor intrnseco da vida humana possuem,
inegavelmente, contornos de religiosidade.
Carrasco de Paula (2011, p. 2) refere-se ao sagrado como derivativo de trs estados: a)
algo ligado a Deus no nvel mais elevado possvel; b) algo sobre o qual Deus mantm sob
especial proteo; c) "uma entidade que, por sua prpria natureza, est acima da capacidade do
homem e foge ao seu poder. Em todos os itens levantados e, em especial, no ltimo, percebe-
se a ligao do valor da vida humana a um fim criador maior, testificando maneira pela qual se
procura atribuir s vidas individuais avaliao especial e impessoal (Dworkin, 2009, p. 219).
Muito do que se proclama sobre a indisponibilidade da vida humana decorre, portanto,
diretamente dessa aura sacra com a qual vista pelas pessoas e a respeito da qual o legislador
e o interprete do direito devem estar cientes e conscientes para que no se deixem levar apenas
por seus critrios.
Conclusivamente, sobre a indisponibilidade da vida, pode-se afirmar que: a) a proteo
constitucional vida no depende necessariamente da atribuio de status moral de pessoa,
pode e parece estar mais ligada objeo independente que valora a vida como um bem
indisponvel do ser humano; b) o direito fundamental vida, previsto no caput do art. 5. da
Constituio Federal, no absoluto, admite graduao e deve ser avaliado conforme o
processo de pessoalizao; c) as questes que envolvem a sacralidade e a indisponibilidade da
vida representam motivadores de cunho religioso e, por isso, esto representados e garantidos
pelo direito fundamental liberdade de conscincia e crena; d) as decises sobre o aborto
devem ser tomadas como parte da autonomia procriativa da mulher, quando derivadas da
objeo independente, isto , sempre que o nascituro ainda no represente potencial de pessoa;
e) a Constituio Federal garante maior inerncia e poder ao direito vida do nascituro que j
 114

pessoa potencial, em funo dos direitos e interesses que j passa a possuir (objeo
derivativa).

4.1.2. A dignidade da pessoa humana na constituio federal

O postulado da dignidade da pessoa humana completa o rol de definies jurdico-

constitucionais relevantes a embasar os direitos do nascituro e, em grau de normatividade
superior, a sustentar a teoria da personalidade civil que visa proteger aspectos fundamentais de
sua vida, dentre eles o direito a indenizao por danos materiais e morais.
Dentro do plano moral e filosfico, representa a fundamental pea que intermedeia a
animalidade da espcie o fato, consubstanciado no ser humano ao processo dialtico de
pessoalizao, onde as tcnicas de ascripo reconhecero ao ser em desenvolvimento
importncia moral crescente o valor, concretizado na pessoa. Diante do recorte filosfico-
epistemolgico proposto, duas importantes tradies e concepes morais se chocam com o fito
de deslindar a pessoalidade do nascituro: a primeira representa o conceito kantiano de dignidade
como algo importante em si mesma e que no pode ser precificada; a segunda, denota a
instrumentalizao do status moral da pessoa como construo moral que se d pelo paralelo
do reconhecimento interpessoal e a insero num projeto parental. A dignidade do ser a sua
aproximao estrutura da pessoa e revela associao ao gnero humano no apenas como
espcie, mas como ente moral. Isso tudo j fora devidamente explicitado nos tpicos
precedentes.
Os passos da significao da dignidade da pessoa humana desligam-se, portanto,
momentaneamente de suas bases metafsicas para se focarem na dimenso jurdico-
constitucional que o enunciado representa. Dentro dessa perspectiva, a primeira questo a ser
enfrentada refere-se natureza constitucional do postulado. Deve-se perquirir se a dignidade
da pessoa humana uma norma e qual a sua fora no ordenamento jurdico brasileiro.
De incio tem-se por certa a sua relevncia no apenas ao Direito, mas s instituies
polticas de formao do prprio Estado Democrtico brasileiro, caso contrrio, no se
consubstanciaria em um de seus fundamentos constitucionais (art. 1., inciso III da Constituio
Federal). Traduz-se num dos embasamentos inafastveis do Estado e, certamente, o mais
relevante deles, uma vez que, a partir da correta considerao dos valores morais da pessoa,
concretizam-se os demais fundamentos como a cidadania, a correta delimitaes dos poderes
 115

da soberania, a construo de sistema poltico econmico liberal de cunho humanista e o

pluralismo poltico.
Mas no parece correto supor que seu substrato seja apenas material, olvidando-se sua
natureza marcadamente valorativa e moral, como adverte Bastos (1999, p. 158). A delimitao
dos direitos e deveres da pessoa exige fundamentao de natureza filosfico-moral do que vem
a ser a pessoa, conceito em que a dimenso moral imperante. A resposta assume coeficiente
ainda mais avigorado ao se abraar a aura kantiana que h por trs da definio de dignidade
da pessoa humana e que, invariavelmente, recebida com bons olhos pela doutrina nacional74
(BARROSO, 2014, pp. 68-69).
Alexandre de Moraes, por exemplo, enftico ao afirmar que a dignidade da pessoa
humana transcende a dimenso material e consolida-se em atributo inerente s personalidades
humanas. Adotando premissa marcadamente moderna e kantiana, advoga ter, o referido
postulado, a misso de proteger a integridade da liberdade pessoal em face do poder e da
truculncia do Estado. Para o autor, ...a dignidade um valor espiritual e moral inerente
pessoa... (MORAES, 2004, p. 52) (grifamos), despontando a sua intrnseca conexo ao
conceito de pessoa como ser moral, dotado de status no apenas biolgico, mas, e sobretudo,
moral75.

74
Barroso dedica todo um tpico a discorrer sobre a influncia do pensamento kantiano no trato de questes
inerentes dignidade da pessoa humana, referenciando que Muitas das suas reflexes esto diretamente
associadas ideia de dignidade humana e, consequentemente, no surpresa que ele seja o autor mais
frequentemente citado nos trabalhos sobre essa matria. [...] Apesar disso, a tica kantiana com conceitos
como imperativo categrico, autonomia e dignidade tornou-se parte crucial da gramtica e da semntica dos
estudos sobre a dignidade humana (BARROSO, 2014, pp. 68-69)
75
conveniente destacar que, conforme j destacara Peter Singer (SINGER, 1999, pp. 83-89), deve-se tomar
muito cuidado para no confundir o que se quer dizer quando toma as expresses vida humana, ser humano
e pessoa. A primeira refere-se natural consequncia da vida de um ser humano e normalmente est
interligada ao sentido de indisponibilidade da vida, a segunda refere-se ao ser da espcie humana, enquanto que
a ltima denota o sentido moral que confere significado novo e especial aos seres da espcie. Moraes parece
confundir ou simplesmente ignorar essa diferenciao, uma vez que embora afirme que a dignidade da pessoa
humana represente o elemento de unidade dos direitos fundamentais da pessoa como atributo inerente
personalidade humana e que seja verdadeiro valor espiritual e moral inerente pessoa, logo afirma, em
contradio diferenciao proposta, que a proteo aos direitos fundamentais tem o fito de no menosprezar
a estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos, in verbis: a dignidade da pessoa humana:
concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse
fundamento afasta a ideia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento
da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao
respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres
humanos (grifos originais) (MORAES, 2004, p. 52). Ao afincar a importncia da pessoa ao simples fato de
pertencer espcie humana e ser, assim, mais um ser humano, esquece-se das bases morais que conferem
pessoa a ascripo de dignidade diversa e, como Bourguet, faz leitura equivocada das premissas morais
 116

Como norma constitucional, a dignidade da pessoa humana no est exclusivamente

fixada sobre os pressupostos materiais e imateriais que regem a existncia das pessoas, tal qual
se d com outros direitos fundamentais (como o direito vida, liberdade de religio etc.). Seu
contedo moral, que adquire fora normativa de modo a espraiar-se por todo ordenamento
jurdico, representa qualidade ascripta (ou inerente) a todas as pessoas humanas e, como tal,
no pode ser criada, concedida ou retirada, embora sua violao seja sempre possvel
(SARLET, 2011, p. 41, 43). Sua fundamentao constitucional carece, pois, de justificativa
outra que no a prpria importncia pessoa76, lembrando-se que a grande batalha dos dias
atuais no se vincula tanto ao plano terico, inerente s justificaes dos direitos
fundamentais77, mas ao plano poltico, onde se encontra a resposta questo: como proteg-
los? (BOBBIO, 2004, p. 43).
A partir da topografia constitucional adquire o sentido de objetivo maior do Estado.
Contudo, seu fundamento no est no Direito propriamente dito, mas nas consideraes
filosfico-morais que determinam sua acepo e seu contedo. Por isso, preexiste ordem
jurdica e nsita condio pessoal humana, razo pela qual pode ser reclamado o direito ao
seu reconhecimento, respeito, proteo, promoo e desenvolvimento, mas no o direito
fundamental dignidade em si (SARLET, 2011, p. 89), pois a dignidade a base da constituio
dos direitos fundamentais, e no o contrrio.
A dignidade no pode ser confundida com a qualidade dos direitos que representa e que
formam o arcabouo de proteo da condio digna de existncia da pessoa. No se confunde,
por exemplo, com o direito autodeterminao e justia, porque firma-se como base a ambos
tendendo a responder as seguintes indagaes: Por que devo respeitar a autonomia das pessoas?
Por que devo tratar as pessoas com justia? Seu contedo empreende a primordial funo de
servir de suporte constituio dos direitos e, por isso, no importa em si num sinnimo de
direitos (SULMASY, 2007, p. 10).

kantianas, supondo que a importncia moral da pessoa est no fato de ser um membro da espcie humana
(postulado especista), enquanto que o filsfo de knigsberg estabelece o contrrio: por ser pessoa e, assim,
ter status moral, que toda a humanidade, participante desse conceito moral, possui importncia nica e, assim,
dignidade (vide item 1.3.3).
76
E, novamente, volta-se s suas bases morais de constituio.
77
Embora a dignidade da pessoa humana no esteja compreendida no rol dos direitos fundamentais isso no
quer dizer que sua efetividade no sofra os mesmos percalos daqueles. A verdade que, como fundamento dos
prprios direitos fundamentais, cada vez que um desses direitos suprimido, vilipendiado, no garantido ou
desenvolvido pelo Estado, a prpria dignidade da pessoa humana que atacada.
 117

Representa aquilo que Dworkin denomina direitos morais (1978, p. 197.), premissa de
cunho tico de difcil traduo que se aproxima mais do conceito de direito natural, em
contraposio expresso direitos legais (ou positivados) (BOBBIO, 2004, p. 27), como
aferidor dos direitos no positivados na ordem jurdica e que, ainda assim, permanecem
integrados condio humana78. O respeito e a importncia dignidade da pessoa humana
garantem sua oponibilidade a todo tipo de ameaa ao seu contedo moral, inclusive e
principalmente, quelas decorrentes da prpria ao do Estado.
O reconhecimento de direitos contra o governo no advm de fatores etreos e
inexplicveis, no atesta um presente divino, um mandamento ritual antigo ou apenas o
resultado da vontade popular. Advm, sim, da difcil e dispendiosa necessidade estatal de
perseguir objetivo certo e inerente ao bem-estar social, e est, destarte, assentado no
reconhecimento da ideia vaga, mas poderosa, da dignidade humana. Sua assertividade
pressupe, na tonalidade do pensamento kantiano, ...que existem formas de tratar um homem
que so inconsistentes com seu reconhecimento como um membro pleno da comunidade
humana, e sustenta que tal tratamento profundamente injusto (DWORKIN, 1978, p. 198).
ntido que a dignidade da pessoa possui, neste sentido, natureza jurdica diversa a do
direito vida. Este apresentado na Constituio Federal como um direito fundamental da
pessoa humana e, embora esteja afastado seu carter absoluto, possui inegvel relevncia ao
desenvolvimento individual e coletivo por garantir a paz coletiva em funo da proteo do
indivduo. J a dignidade da pessoa humana, na condio de fundamento da repblica, possui
carter jurdico superior colocando-se como norma de direcionamento a todos os direitos
fundamentais. O direito vida, portanto, pressupe o tratamento digno s pessoas no comeo,
no meio e no fim da vida, fato que solidifica o carter moralmente srio com que se deve tratar
temas como o aborto, a eutansia e, tambm, as condies de vida das pessoas em geral.
A dignidade da pessoa humana est adrede anexa ao seu contedo e natureza moral que
serviro como substrato de sentido proteo dada pela Constituio da Repblica. Esse sentido
moral, embora variante ao longo do tempo, na tradio tica ocidental sempre tocou a noo de
reconhecimento de algum valor especial ao ser humano, fato que, como se prope, transmuta o
ser em pessoa.

78
Refere-se, Dworkin, aos direitos morais que representam o carter relevante da condio de pessoa do ser
humano ou, em outros termos, atestam os direitos inerentes ao status moral da pessoa e, assim, no so criados,
mas reconhecidos e necessariamente respeitados. Para o autor, [...] se um homem tem um direito moral
especfico contra o governo, tal direito sobrevive legislao e s decises judiciais em contrrio (traduo
livre). Texto original: The argument so far has been hypothetical: if a man has a particular moral right against
the Government, that right survives contrary legislation or adjudication (DWORKIN, 1978, p. 197).
 118

Quanto ao seu matiz tico, ao qual se volta outra vez, interessante propor a autoridade
de trs acepes diversas da palavra (SULMASY, 2007, p. 12): a) dignidade atribuda; b)
dignidade inflorescente; e c) dignidade intrnseca.
A primeira, condiciona o valor aos atos de atribuio e, em funo disso, representa ato
criativo-constitutivo de forma convencional de valor. Adjudica-se valor a quem
reconhecidamente portador de certas caractersticas morais, por exemplo. A segunda, refere-se
atribuio de importncia ao processo ou estado de coisas que se considera compatvel
dignidade intrnseca de uma pessoa. Tem ligaes claras ao modelo tico grego, no qual a
virtude (aret - ) representa o valor intrnseco da pessoa e, por isso, deve ser exaltada e
incentivada, estando, assim, conectada a certa concepo objetiva da pessoa humana. A ltima,
marcadamente de jaez kantiano, refere-se ao valor de uma criatura pelo simples fato de ser o
tipo de ser que . A pessoa moralmente importante por ser um ser humano79.
comum pensar-se a dignidade em funo da pessoa humana e vice-versa,
caracterizando dependncia circular de conceitos na qual o status moral da pessoa determina a
sua dignidade. Deste modo, um pesador kantiano compreende a pessoa como ser autnomo e,
assim, a dignidade da pessoa como decorrncia de sua incluso no mundo da moralidade que
somente possvel quando se pode determinar, pela prpria razo, as leis que determinam a
vontade, isto , quando se age com autonomia. Um pensador aristotlico diria que a pessoa
humana um ser dotado de Logos e este representa sua caracterstica natural, o florescimento
da razo, o que o levaria a uma concepo tica de dignidade como a necessidade de
florescimento dos bons caracteres do ser humano como condio natural prpria felicidade
humana.
Propondo-se a ntima relao entre a compreenso da dignidade e o entendimento do
que ser pessoa, no se pode olvidar que, na verdade, o que se faz o acordo entre a
atribuio de dignidade e determinado modelo ontolgico de pessoa. Isso faz deixar de lado a
compreenso de dignidade como algo mais ...amplo do que a que aplicvel ao humano, e

79
Deve-se tomar cuidado para no confundir o contedo da dignidade intrnseca da pessoa humana como ente
moral e a como reles ser da espcie humana, isto , a importncia intrnseca de estar includo na espcie humana
no advm de caractersticas fsicas ou intelectuais do ser, mas da relevncia moral de constituir-se um ser
autnomo e livre. O que Kant pretende, portanto, no dizer que a supremacia moral decorre da espcie
humana, mas o contrrio, a espcie humana eticamente importante por ser naturalmente condicionada a
participar do imperativo da razo prtica e por constituir-se, assim, em ser com capacidade de ao moral.
 119

alguns podem at alegar que algum senso de dignidade pode ser estendido aos animais tambm
(traduo livre)80 (MALPAS, 2007, p. 19), basta pensar-se na dignidade da natureza.
E imperativo ter conscincia que, ao atrelar-se a discusso a determinado modelo
ontolgico especfico de pessoa humana como o kantiano, que o mais comumente invocado
ao tratar-se da dignidade certas consequncias filosfico-morais inerentes concepo de
dignidade como autonomia no podem ser sublimadas ou esquecidas. Uma delas que tal
modelo carrega consigo a noo de autonomia individual e suas relevantes implicaes, como
a tendncia a priorizar o indivduo sobre o coletivo, apostando seus parmetros mais na proteo
e florescimento do ser individual, e em suas capacidades e atributos, do que em concepo
social, cultural e histrica de pessoa humana (MALPAS, 2007, p. 20).
A fixao em exclusivamente uma das caractersticas do ser humano (a autonomia) para
determinar o valor moral da pessoa empobrece tanto o conceito de pessoa como o de dignidade:
No que a autonomia no tenha relevncia compreenso do ser humano, mas sim
que uma grande nfase somente na autonomia ameaa produzir uma pintura distorcida
daquilo que o ser humano realmente . Quem e o que somos no apenas determinado
por nossa existncia como seres independentes, mas , ao contrrio, determinado pelo
entrelaamento com o ser daqueles outros com os quais nos relacionamos que nossas
vidas so moldadas, bem como em relao ao resto do mundo com quem nossas vidas
se chocam (traduo livre)81 (MALPAS, 2007, p. 20).

A conjectura da moralidade que subjaz dignidade do indivduo tem amparo na riqueza

histrico-cultural que compe a noo de pessoa. Evitando quedar-se na singeleza do conceito
de um outro eu universalmente constitudo e genericamente transposto aos demais
indivduos, sua constituio metafsica se caracteriza pela transcendncia, assim compreendida
como o desejo metafsico que no aspira ao ingnuo retorno ao eu, mas se volta para alm
daquilo o que simplesmente pode complet-lo, regressando ao Outro (LEVINAS, 1988, pp. 21-
22). Ser pessoa , pois, mais do que a autonomia do Ser ou qualquer atributo ontolgico que,
embora presente e envolva relevante aspecto de sua constituio, no revela toda a ambiguidade
desse fenmeno que faz emergir sua delicadeza num certo sentimento de inquietao
(drangement) face ao Outro (WALDENFELS, 2004, p. 63) e que ir determinar o substrato
da dignidade humana.

80
Texto original: In respect to this latter claim the denial that dignity has any to do with the specifically human
as such it is certainly true that there is a sense of dignity that is broader than just that which is applicable to
the human, and some might even want to claim that some sense of dignity might extend the animal as well (as
one might talk, for instance, of the dignity of nature).
81
Texto original: It is not that autonomy has no relevance to an understanding of human being, but rather that
too great emphasis on autonomy alone threatens to deliver a distorted picture of that in which human being
actually consists. Who and what we are is not determined solely by our existence as independent beings, but is
instead intertwined with the being of those in relation to whom our livers are shaped, as well as with respect to
wider world in which our lives are placed out.
 120

Est-se diante de um problema de conhecimento do si-mesmo e do outro.

Conhecimento que essencial para o desvelamento da pessoa e de sua prpria dignidade.
Davidson (2001, pp. 205-206) assevera haver trs formas de conhecimento intimamente
conectadas e inter-relacionadas e que devem ser notadas na compreenso pessoal: a)
conhecimento do eu-mesmo; b) conhecimento do mundo; c) conhecimento do outro. Essas
trs esferas espelham o tipo de compreenso que cada indivduo experimenta ao indagar-se
acerca de si-mesmo, do mundo que o cerca e das outras pessoas. de fcil atilamento a
concluso de que se conhece aquilo que na maior parte do tempo se pensa, se quer e se
intenciona, bem como que se conhece boa parte do mundo exterior atravs das experincias de
tamanho, largura, profundidade, ou seja, por meio de propriedades causais que exprimem os
fenmenos pelos quais as coisas so compreendidas. E, mesmo que usando grande dose de
incerteza e imperatividade de concepes, preconceitos e valores pessoais, possvel afirmar
que, vez por outra, se pode saber o que se passa na mente de outras pessoas.
O conhecimento do eu-mesmo opera-se atravs do contedo adstrito mente da prpria
pessoa-pensante e, em razo disso, no apela inicialmente a nenhum tipo de evidncia ou
investigao. O conhecimento do mundo d-se ordinariamente por meio da ao dos rgos
humanos de percepo, por isso est normalmente vulnervel a todo tipo de incertezas,
dependente que dos sentidos contrariamente ao que ocorre com a o conhecimento do eu-
mesmo. O ltimo, de maior interesse ao delineamento da pessoalidade e, consequentemente, da
dignidade da pessoa, apresenta-se com maior grau de velamento percepo. O conhecimento
do outro depende do acesso aos contedos proposicionais de outras mentes, coisa que nunca se
mostra de imediato. Encontra-se, antes, obnubilado ao senso comum daquilo que observvel,
uma vez que no se pode ter acesso quilo que outras pessoas pensam e valorizam quando no
se consegue notar o seu prprio comportamento.
Do ponto de vista histrico, as diversas tentativas de comprovao da proeminncia de
uma dessas formas de conhecimento sobre as demais representam muito do que
epistemologicamente se discutiu de Descartes at os dias presentes.
Ocorre, contudo, que esta a abordagem errnea do problema. H bastantes evidncias
de que nenhuma dessas trs formas de conhecimento pode ser reduzida a apenas uma ou duas
delas. O caminho volta-se, ento, ao conhecimento e harmonizao de seus contedos ou a
saber como compreender as trs indagaes: como a mente pode compreender o universo da
natureza; como possvel a uma mente conhecer o contedo de outra; e como possvel
conhecer o substrato de mente do prprio indivduo sem se recorrer a observaes ou a
evidncias (DAVIDSON, 2001, pp. 206, 208).
 121

Transpostas tais ideias questo da dignidade da pessoa humana, sua compreenso est
necessariamente relacionada, no apenas no nvel epistmico sugerido por Davidson, mas,
sobretudo, no nvel moral (MALPAS, 2007, p. 21), concepo que se tem de si mesmo e,
invariavelmente, compreenso que se tem dos outros e do mundo, j que so elas esferas
interdependentes do conhecimento82.
A trilha percorrida pela presente tese mostra-se, desta maneira, em aquiescncia ao
conceito inter-relacional de pessoa e, sequencialmente, dignidade da pessoa conforme a
acolhida em projeto parental, na forma proposta por Lucian Sve e Raquel Hogemann.
A dignidade da pessoa humana, substrato tico que a norma Constitucional visa a
preservar, remete compreenso da pessoa situada alm das formas auto-encapsuladas e
ensimesmadas tpicas dos formatos morais que tomam a dignidade como corolrio do princpio
da autonomia individual. Mais do que essa viso solipsista do eu que, embora tambm
componha parte do conceito de dignidade da pessoa humana (como visto anteriormente, decerto
que se prope a preservao da dignidade intrnseca do ser a partir da vigsima semana),
insuficiente, o modelo complexo proposto exige interpretao mais sofisticada compreendendo

82
Aduz o autor que Alm do mais, enquanto Davidson parece assentar o problema em termos epistmicos, o
que est realmente em questo encontra-se alm do epistmico uma vez que quem e o que somos est ligado
ao conhecimento de ns mesmos e uma vez que nosso conhecimento de ns mesmos interdependente de
nosso conhecimento dos outros e do mundo, ento quem e o que somos est em si mesmo ligado ao nosso
conhecimento dos outros e do mundo. [...] Mais do que ser algo de certa forma auto-encapsulado e separado, o
ser humano deve ser compreendido nos termos de seu/sua particular topos no sentido de lugar no qual ele/ela
encontra ele-mesmo/ela-mesma um topos ou lugar que formado pelas inter-relaes entre indivduos e
grupos de indivduos, entre indivduos e o ambiente e as coisas que os cercam, e entre indivduos e eles mesmos.
Se levarmos tal inter-relao topogrfica a srio ento no apenas devemos v-la como determinante para a
estrutura de nossa vida epistmica, mas tambm a nossa vida tica. De fato, foroso afirmar que nossas
relaes ticas se desenrolam atravs das mesmas trs dimenses que Davidson tambm identifica relao
com o eu-mesmo, com os outros e com o mundo e que essas trs dimenses de relacionamento so igualmente
interdependentes uma com a outra (traduo livre). Texto original: Moreover, while Davidson appears to
couch this in epistemic terms, what is actually at issue goes beyond the merely epistemic since who and what
we are is so much bound up with our knowledge of ourselves, and since our knowledge of ourselves is
interdependent with our knowledge of others and the world, so who and what we are is itself bound up with our
knowledge of others and of the world. [] Rather than being somehow self-enclosed and separated, human
being has to be understood in terms of his/her particular topos in terms of the place which he/she finds
himself/herself a topos or place that is formed through the interrelations between individuals and groups of
individuals, between individuals and the environments and things that surround them, and between individuals
and themselves. If we take such topographical interrelation seriously then not only must it be seen as
determining the structure of our epistemic lives, but also our ethical lives. Indeed, we might say our ethical
relations play out across the same three dimensions that Davison also identifies relation to self, to others, and
to the world and that these three dimensions of relation are also interdependent with one another (MALPAS,
2007, p. 21).
 122

as inter-relaes mtuas entre indivduos e grupos de indivduos, entre indivduos e o ambiente

e as coisas que os cercam, e entre indivduos e eles mesmos (MALPAS, 2007, p. 21)83.
A dignidade da pessoa humana na Constituio Federal representa no a simples
proteo a qualquer estadiamento do ser humano, mas a essa concepo complexa de dignidade
da pessoa, criatura tica, formada a partir de si-mesma em relao com os outros e com o mundo
que a cerca.
Desse modo, recomendvel interpretar e postular que o texto constitucional advoga
dignidade e garante proteo vida da pessoa em potencial a partir da vigsima semana de
gravidez. Ser quando se presume poder relacionar-se de modo tnue consigo mesma e com o
mundo maternal e material que a cerca e onde, em tal momento, o projeto parental est
consolidado e a dimenso pessoal encontra-se em especial prospeco de acontecer.
Assim agindo, garante-se a dignidade da pessoa e o direito vida, conforme j
explicitado.

4.2. Os direitos da personalidade no cdigo civil de 2002

Os direitos da personalidade representam importante conquista albergada pela

Constituio Federal que encontram no Cdigo Civil brasileiro, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002, a sua principal forma de expresso jurdica nas relaes intersubjetivas e uni-subjetivas
de cunho predominantemente privado.
Referida legislao, embora logicamente no esgote a matria, forma a base do ramo
doutrinrio denominado Direito Civil, normas de direito privado aplicveis sempre que no haja
leis especiais ou disposies de vontade particulares que tenham fora a constituir direitos,
consubstanciando-se na parte geral do direito privado (ALABADEJO, 2002, pp. 37-38).

83
importante reparar que Malpas pe em destaque a composio complexa e inter-relacional da tica,
estabelecendo paralelo comparativo entre o modelo tico relacional e a concepo relacional de significado e
conhecimento proposta por Davidson, fundamentando concreta base ao uso de conceito relacional de pessoa,
conforme se faz neste estudo. O modelo de pessoa havido das premissas propostas por Lucian Sve reflete
arcabouo inter-relacional de pessoa no qual ao projeto parental conferida a importante funo de induzir, por
meio do processo de ascripo, a dignidade da pessoa ao ser que ainda se mostra, quanto sua pessoalidade,
mera potencialidade. A mesma coisa aplicvel ao modelo levinasiano de reconhecimento do Outro, proposto
por Hogemann, a partir do momento inaugural da aceitao da gravidez pela gestante, instante primeiro em que
o projeto se inicia e que a pessoa em germe tem a primeira possibilidade de acolhimento pela me. Trata-se de
arqutipo relacional de tica que convida a conhecer a dignidade da pessoa sob vrias perspectivas, no se
prendendo apenas ao vis da autonomia da pessoa, como se costuma fazer de ordinrio. Esse o fundo
explicativo da proposio de Malpas e que serve de garantia tica e epistmica ao que se prope neste estudo.
 123

Em sua origem romana, o Direito Civil possua extenso dilatada aambarcando todo o
direito vigente. Constitua-se no direito do cidado romano (ius civile) inerente Civitas,
opondo-se, neste sentido, ao ius gentium ou direito dos povos, aplicvel aos estrangeiros e s
pessoas que no se qualificavam como cidados de Roma (DINIZ, 2008, p. 45). Foram,
contudo, suas regras de direito privado, disciplinadoras das relaes jurdicas entre particulares,
que mais se destacaram no mundo romnico e, devido ao refino e alto grau de desenvolvimento,
exerceram incomensurvel influncia sobre o direito medieval e moderno da Europa
(GILISSEN, 2008, p. 80) e, consequentemente, sobre o direito brasileiro.
Levando em considerao algumas das premissas fundamentais do Direito, como a
preservao, promoo e o desenvolvimento dos postulados da personalidade e da comunidade
(ou do indivduo e da sociedade) (LOTUFO, 2003, p. 30), os direitos da personalidade colocam-
se em situao topogrfica privilegiada, haja vista possurem largo espectro de atuao sobre
todos esses aspectos. Conseguem, de fato, bem proteger e fomentar os fins substantivos das
pessoas, permitindo a convivncia mutua e o desenvolvimento e preservao comunidade como
um todo. E, igualmente, atendem finalidade instrumental da prpria comunidade
fundamentando direitos e deveres que considerem adequadamente a proteo pessoa.
A localizao topogrfica dos direitos da personalidade no Direito Civil brasileiro traduz
sentido diverso daquele havido com os direitos fundamentais, dispostos na Constituio
Federal. Nesta se aloca a fundamentao geral dos direitos tidos como essenciais, por isso
fundamentais, ao fomento de vrios aspectos da vida individual e social da pessoa humana;
naquele, encontram-se disciplinados os direitos fundamentais de primeira dimenso que esto
ligados intimamente figura da pessoa humana em seu trato consigo prpria, com seus pares e
com a sociedade em que vive, espelhando principalmente aspectos privados das relaes
jurdicas intersubjetivas. A afinidade entre o pblico (direitos fundamentais/Constituio
Federal) e o privado (direitos da personalidade/Cdigo Civil) apresenta-se mais misturada e
menos estanque do que corriqueiramente se pensa, exigindo a observncia de preceitos
constitucionais normativa e validamente aplicveis no mbito do Direito Civil e que, para
alguns autores84 (TARTUCE, 2014, p. 66), instaura nova metodologia de estudo ao tema,
formando-se o direito civil constitucional.

84
Para Tartuce, essa forma nova de pensar e interpretar o direito civil possui razes no pensamento do jurista
italiano Pietro Perlingieri e encontra vrios adeptos no direito ptrio, atraindo, alm do prprio Tartuce, Gustavo
Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Helosa Helena de Barboza, Luiz Edson Fachin, Paulo Luiz Netto Lbo,
Renan Lotufo e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (TARTUCE, 2014, p. 66).
 124

A compreenso da Constituio Federal como mera carta poltica (LASSALE, 2001, p.

27), rica em normas de cunho programtico, cuja finalidade maior seria sugerir ao legislador
ordinrio certos caminhos polticos85, encontra-se superada pela concepo que lhe defere fora
normativa86 significando que seu espectro de atuao se expande de modo a atuar efetivamente
nas relaes fticas contribuindo de modo coordenado e efetivo para a construo da realidade
poltica e social (HESSE, 1991, p. 15).
Em suma, no tocante s relaes entre o Direito Civil e o Constitucional, conclui-se que
o primeiro se encontra profundamente influenciado e interpretado pelo segundo, principalmente
pelas normas definidoras dos direitos fundamentais e, especificamente, pela dignidade da
pessoa humana. Assim, uma forma de cognominar as normas infraconstitucionais que dissertam
sobre direitos fundamentais referir-se a elas como o Direito Civil Constitucional, o que
significa a ateno interpretao conforme a Constituio que deve ser observada junto a essas
normas. Nisso Cdigo Civil de 2002 pode ser havido por inovador, porquanto destinou todo um
captulo voltado regulao de aspectos civis inerentes aos direitos da personalidade.

85
De fato, refere-se a ela Lassale como a lei fundamental de um pas, albergando os contedos polticos que
regero as instituies sociais, de governo e jurdicas: De fato, na maioria dos Estados modernos, vemos
aparecer, num determinado momento de sua histria, uma Constituio escrita, cuja misso a de estabelecer
documentalmente, numa folha de papel, todas as instituies e princpios do governo vigente (LASSALE, 2001,
p. 27). Sua injuno junto ao plano poltico afasta, o Direito Constitucional de ento, de seu papel normativo e
jurdico, esvaziando seu contedo de qualquer poder normativo e de eficcia real no plano do direito, sobrando
para si a exposio dos jogos polticos e de poder que regularo o governo de determinado Estado: Os
problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituio de um pas
somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies escritas
no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade
social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre lembrar (LASSALE, 2001, p. 40).
86
Lassale refere-se, acertadamente, dicotomia entre a realidade poltica e Constituio escrita, referindo-se
existncia de uma Constituio real e efetiva (aquela que reflete os fatores reais de poder de um pas) e uma
Constituio meramente escrita (LASSALE, 2001, p. 27), a qual Hesse denomina jurdica. Uma, por representar
as relaes de poder que dominam o Estado possui, para o autor, fora e legitimidade, a outra, com tom dspar
realidade, nada mais representa do que uma folha de papel. Essa funo puramente poltica e desconectada
da efetividade jurdica faz das normas de direito privado corpo jurdico mais perene e estvel do que as
Constituies: Quando num pas irrompe e triunfa a revoluo, o direito privado continua valendo, mas as leis
do direito pblico desmoronam e se torna preciso fazer outras novas. Hesse prope uma viso integrada da
Constituio como instrumento jurdico que visa conformar a realidade e as intenes do legislador (HESSE, 1991,
p. 13), ou seja, nela est contida no apenas normas da realidade (o ser), mas tambm normas que visam
condicionar a sociedade (dever ser), comportando importante instrumento jurdico de transformao social
incidente sobre todas as demais normas legais: Mas esse aspecto afigura-se decisivo a pretenso de eficcia
de uma norma constitucional no se confunde com as condies de sua realizao; a pretenso de eficcia
associa-se a essas condies como elemento autnomo. A Constituio no configura, portanto, apenas
expresso de um ser, mas tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condies
fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e polticas. Graas pretenso de eficcia, a Constituio
procura imprimir ordem e conformao realidade poltica e social (HESSE, 1991, p. 15).
 125

4.2.1. A natureza jurdica dos direitos da personalidade

Os direitos da personalidade representam um dos aspectos dos direitos fundamentais

expressos na Constituio Federal. Especificamente, direcionam-se aos direitos subjetivos da
pessoa humana, tutelado principal, mas no exclusivamente, no mbito de suas relaes
privadas (RO, 1999, pp. 602-603; GOMES, 1966, p. 43)87. Nessa concepo, apresentam-se
intrinsecamente relacionados noo de situao jurdica subjetiva da pessoa humana
(PERLINGIERI, 2007, p. 106), bem como aos conceitos de direito subjetivo e objetivo. Como
situao jurdica subjetiva, manifestam-se na qualidade base valorativa das situaes
existenciais humanas, atuando no como um direito, mas como um valor sobre o qual se
desenvolvem diversas situaes relevantes pessoa (BARA, 2007, p. 2).
A distino entre direito subjetivo e objetivo, por sua vez, concebe modo de apartar-se
a norma jurdica abstratamente considerada (direito objetivo) das relaes jurdicas concretas
havidas no seio social e originadas nessas mesmas noras gerais (direito subjetivo). Wald refere-
se a direito subjetivo como a efetivao de determinado direito objetivo contido na norma em
favor de determinada pessoa (2010, pp. 140-141).

87
Afirma-se que os direitos da personalidade se aplicam s relaes de direito privado porque a ateno especial
da doutrina e da legislao civilista est voltada s relaes privadas. No entanto, tais direitos so plenamente
oponveis ao Estado e como, nas palavras de Ro, todo direito pressupe uma relao entre dois sujeitos; ora,
o Estado, por ser titular de direitos perante os cidados, com eles mantm relaes e dessas relaes,
consequentemente, tambm resultam direitos dos cidados perante o Estado (RO, 1999, p. 604). Os direitos
so subjetivos porque emanam da pessoa para as pessoas e para o Estado, sua fonte de partida a pessoa
humana e no a norma ou o poder poltico, parte-se da pessoa para a norma e no o contrrio, da norma para a
pessoa, fazendo luz que, neste sentido, tanto podem ter natureza privada como pblica (RO, 1999, pp. 602-
603). Concluso semelhante tem Orlando Gomes, uma vez que reconhece a existncia de natureza dplice em
alguns desses direitos, isto , alguns deles so tutelados at por norma penal, mas ainda assim prefere o autor
compreend-los como basicamente de natureza privada porquanto visam essencialmente proteger aspectos
fsicos e morais da pessoa, rogando a sua no confuso com os direitos fundamentais postos na constituio:
cumpre sublinhar que os direitos de personalidade so direitos subjetivos privados, destinada sua proteo,
como , a assegurar o desenvolvimento e a expanso da individualidade fsica e espiritual da pessoa humana. No
entanto, como alguns desses direitos tambm so pblicos, vistos de outro ngulo, e outros se acham igualmente
tutelados na esfera penal, necessrio se torna definir, em termos claros, sua natureza privada. No h confundi-
los com os direitos do homem e do cidado, que so realmente direitos subjetivos pblicos, cuja proteo se
organiza constitucionalmente para preservar o indivduo do arbtrio do Estado (GOMES, 1966, p. 43). A questo
se torna menos tormentosa ao observar-se que, atualmente, se observa o poder normativo da Constituio
Federal dando azo sua eficcia horizontal, isto , plena aplicabilidade normativa de preceitos constitucionais
s relaes privadas. Pode-se, portanto, afirmar que os direitos subjetivos havidos na constituio como
fundamentais e na legislao privada como da personalidade representam, na verdade, facetas diversas de um
mesmo conceito (tambm previsto no direito internacional sob a rubrica direitos humanos): os direitos
essenciais, e por isso fundamentais, da pessoa humana (direitos humanos, direitos do homem, direitos
fundamentais, direitos subjetivos, direitos do indivduo etc.).
 126

Os direitos da personalidade expressam permisses prprias das pessoas que so seus

titulares, ficando sua disposio para agir ou no segundo seus preceitos, conforme a norma
que os embasa e em face da sociedade em geral (DINIZ, 2008, p. 11). Sua importncia
composio e integridade do ordenamento jurdico crucial. No h Direito sem que se
estabelea seu amparo e prestgio: ...o reconhecimento e a proteo dos direitos subjetivos
constituem condio essencial de legitimidade de todo e qualquer sistema jurdico (RO,
1999, p. 602).
Conceptualmente, a personalidade da pessoa no compe o principal objeto dessa classe
de direitos. A personalidade o prprio pressuposto de todos os direitos que lhes so adjacentes,
o que lhe retira, ainda, a possibilidade crua de ser um direito em si para ter-se como meio de
proteo a certas manifestaes especiais de suas projees havidas como relevantes e dignas
de tutela jurdica (GOMES, 1966, p. 42).
Podem ser resumidamente condensados como ...aqueles que tm por objeto os atributos
fsicos, psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2008, p. 136). Quanto s suas caractersticas essenciais so absolutos,
extrapatrimoniais, intransmissveis, imprescritveis, impenhorveis, vitalcios e necessrios.
Absolutos porque oponveis erga omnes e por se caracterizarem num dever geral de
absteno; extrapatrimoniais, uma vez que no so suscetveis de avaliao econmica,
podendo, no entanto, ante a impossibilidade de reparao em espcie ou restituio ao estado
anterior (statu quo ante), ser objeto de ao reparatria equivalente ou mesmo inerente ao puro
dano moral sofrido; intransmissveis (ou inalienveis), porque seu titular no pode transmiti-
los a outrem, nascendo e morrendo ope legis com a pessoa; imprescritveis, seu uso, no-uso
ou a inrcia em sua defesa no afetam a sua titularidade e existncia; vitalcios, existem
enquanto existir a vida da pessoa que os titulariza, sendo correto afirmar que alguns sobrevivem
at aps a morte como meio de tutelar aspectos corporais de seu titular; necessrios, porque
inerentes condio de pessoa humana (GOMES, 1966, pp. 42-43). Alm dessas caractersticas
clssicas, so ainda ilimitados, porque, como decorrentes de direitos fundamentais da pessoa,
no se resumem to-somente naqueles atestados na legislao ou no Texto Constitucional
(DINIZ, 2008, p. 120).
Finalmente, por representarem caracteres protecionais da pessoa sobre si mesma
envolvendo aspectos materiais e imateriais de seu prprio ser enquanto pessoa, solidificam-se
juridicamente como instrumentos de proteo s suas projees fsicas, psicolgicas e morais,
quer no seu trato exclusivamente individual, quer relativamente vida em sociedade
(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p. 137). Sua natureza jurdica segue a mesma
 127

premissa outrora levantada por Bobbio (2004, p. 43) ao tratar dos direitos fundamentais, no
parecendo ser importante se advm do direito posto, ou se so procedentes da condio de
pessoa do ser humano, basta reconhec-los necessrios e naturalmente dinmicos e evolutivos
e, principalmente, atentar-se para a questo mais frutificante e tormentosa de sua efetividade
prtica.
Ressalta-se, contudo, que, devido sua necessariedade e sua natureza originaria e
marcadamente moral, a origem dos direitos personalssimos deve ser compreendida como
imanente pessoa humana, com o nico cuidado de no a alocar apenas no vivente que, embora
partilhe de importncia moral e respeito insurgentes pelo processo de ascripo, ainda pode no
ser pessoa, no sentido moral e jurdico preconizado.
 128

5. RESPONSABILIDADE CIVIL E DIREITOS DA PERSONALIDADE

Alm de expressamente qualificar os direitos da personalidade como intransmissveis e

irrenunciveis, o Cdigo Civil considera, ainda, que geram conexes obrigacionais e,
consequentemente, em caso de ofensa, vincula-os ao regime jurdico da responsabilidade civil88.
O instituto da responsabilidade civil exibe manifesta proeminncia no Direito
contemporneo por importar na harmonizao de situaes sociais, agindo diante da violao
de deveres legais ou contratuais para ajust-las ao status quo ante (GONALVES, 2012b, p.
21). Destaca-se como ...mecanismo de resposta ou reao a uma violao da lei ou do contrato,
a determinada falha ou desvio de conduta humana ou uma consequncia por uma leso
perpetrada (WALD; GIANCOLI, 2012a, p. 34).
Trata-se de figura jurdica no apenas relacionada, mas intrnseca ao direito das
obrigaes, j que a maior e mais relevante consequncia jurdica da prtica de um ato ilcito
danoso a subsequente obrigao de recomposio ao estado anterior, ou a reparao
pecuniria dos danos causados (GONALVES, 2012b, p. 22).
A obrigao, em sentido comum, pode ser compreendida como sinnimo de dever,
abrangendo tanto as chamadas obrigaes imperfeitas como as perfeitas. As primeiras, so
aquelas em que no h o direito de exigir o seu cumprimento, tal como na obrigao moral e na
de cunho religioso; as segundas, as que apresentam todos os elementos juridicamente
tipificados na lei e, consequentemente, perfazem obrigao em sentido estrito, eis que conferem
ao seu titular o direito de exigir seu cumprimento judicial (POTHIER, 2002, p. 7).
O correto dimensionamento da obrigao e a determinao das regras de
responsabilizao civil representam elementos jurdicos de suma importncia determinao
das consequncias legais de seu descumprimento, genericamente falando e, em especial, para
que se possa predizer os cuidados que o profissional mdico deve observar quando do
acompanhamento da gravidez.
Em sentido bem restrito e tcnico, a obrigao o dever, ou a dvida, que pode ser
exigido pelo credor em face do devedor. A dvida (ou dever) antecede a obrigao, a sua

88
Assim dispe o Cdigo Civil:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade so intransmissveis e
irrenunciveis, no podendo o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos,
sem prejuzo de outras sanes previstas em lei
 129

causa, por isso no pode ser com ela confundida (LBO, 2005, p. 23). Lembrando-se que dever,
no sentido de dvida, pode ter as mais variadas origens (religio, moral etc.) e alguns deles no
correspondem formao de uma obrigao. O dever jurdico, o comando normativo de
natureza prescritiva que impe certa conduta s pessoas e as sanciona em caso de
descumprimento, materializa expresso cuja abrangncia conceptual supera de obrigao.
Enquanto esta se reflete nos direitos creditrios, ou pessoais, o dever se espraia aos direitos
reais, direitos de famlia e, principalmente, no caso em exame, aos direitos personalssimos
(DINIZ, 2009, pp. 25-26).
Percebe-se, em sua frmula, a origem romana imortalizada pela definio do Ttulo XIII
das Institutas de Justiniano: A obrigao um vnculo jurdico pelo qual se constrangido a
solver alguma coisa segundo nosso direito da cidade (traduo livre)89 (GARCIA DEL
CORRAL, 1889, p. 101), tragando igualmente seu sentido especfico, inerente obrigao
resultante de dever juridicamente tutelado90.
Marky (1995, p. 108) destaca que, no direito romano, o inadimplemento da obrigao
concederia ao credor uma actio in personam em face do devedor, visando for-lo a executar a
prestao. Essa execuo consistia no grau extremo da responsabilidade pessoal: o devedor
responderia com seu prprio corpo. Somente mais tarde sua responsabilidade passou a ser
patrimonial e seus bens passaram a ser a garantia da execuo obrigacional. Na determinao
da obrigao h, portanto, dois elementos marcantes: a constituio de um dbito
(schuld/debitum) e a responsabilidade (haftung/obligatio) do devedor pelo seu cumprimento.
Lbo (2005, p. 21) coloca-a como ...a relao jurdica entre duas (ou mais) pessoas,
em que uma delas (o credor) pode exigir da outra (o devedor) uma prestao, mas Monteiro
(1995, p. 8) quem fornece a definio mais aceita e completa, na qual desponta os principais
elementos caracterizadores da teoria obrigacional: as partes, a relao jurdica obrigacional, a
prestao e a responsabilidade:
[...]obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e
credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa,
devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu
patrimnio.

89
Texto original: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringirmur alicuius solvendae rei ecundum
nostras civitatis iura.
90
importante destacar que, embora represente a essncia do que se compreende por obrigao, a definio
romana criticada por ressaltar o lado passivo da relao jurdica, por no estabelecer diferenciao entre
obrigao e dever jurdico e por nada dizer acerca da responsabilidade (MONTEIRO, 1995, p. 4; DINIZ, 2009, p.
27). A ela prefere-se a exposio de Paulo: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus
nostrum aut servitutem mostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel
prestandum (A substncia da obrigao no consiste em fazer nossos um corpo ou uma servido qualquer, mas
em adstringir algum a nos dar, fazer ou prestar alguma coisa).
 130

O profissional de medicina, ao encontra-se frente a problemas que envolvam, direta ou

indiretamente, a vida de uma pessoa, est necessariamente preso ao dever jurdico de observar
seus direitos personalssimos e, tambm, obrigao inerente ao contrato de tratamento pr-
natal corriqueiramente estipulado. De modo muito superficial, o que se afirma que o mdico,
em seu ofcio regular, sujeita-se constituio de relaes jurdicas de cunho contratual e legal
(responsabilidade contratual e aquiliana), porquanto estas so, de ordinrio, as causas comuns
de suas obrigaes em face de seus pacientes. Compreendem as fontes mais comuns de suas
obrigaes.
Por fonte ou causa da obrigao considera-se tudo aquilo que a precede e que d sentido
prtico ao dever obrigacional a ser erigido. Trata-se do fato que d origem obrigao jurdica,
contudo, no se condensa em qualquer acontecimento prtico, mas ...ao fato dotado pelo
ordenamento jurdico com virtualidade o suficiente a estabelecer entre credor e devedor o
vnculo que os une (traduo livre)91 (LLAMBIAS; BENEGAS; SASSOT, 1997, p. 22).
O direito romano clssico concebia originariamente, como fontes das obrigaes, o
contrato (contractus) e o delito (delictum), compreendendo as figuras mais comuns que so
origem de obrigaes at os nossos dias: o primeiro, como acordo de vontade entre dois sujeitos
com a finalidade de criao de um vnculo obrigacional determinado; o segundo, na condio
de ato ilcito vinculado ao pagamento de certa pena. S mais frente, no direito justinianeu,
essa diviso evoluiu para uma figura quadripartida em: a) contratos; b) quase-contratos; c)
delitos; d) quase-delitos (CORREIA; SCIASCIA, 1969, pp. 183-184), formatos incorporados
ao direito francs ao qual Pothier ainda incluiria a lei e a equidade92 (2002, p. 11).
De um modo geral, contudo, acertado dizer que a lei a fonte primria, ou imediata,
de toda e qualquer obrigao. Compreendida em seu senso tcnico de relao jurdica, o
direito que lhe confere sentido, trasladando o que fato em direito (DINIZ, 2009, p. 41). H,
contudo, fontes mediatas assim descritas por se configurarem nos fatos aos quais o direito
confere relevncia a ponto de tornarem-se capazes de criar situaes obrigacionais, tornando-

91
Texto original: ...el hecho dotado por el ordenamiento jurdico con virtualidad bastante para establecer entre
acreedor y deudor el vnculo que los liga.
92
Pothier considera que da essncia nas obrigaes, 1., Que exista uma causa donde nasa a obrigao; 2.,
pessoas entre as quais se tenha contratado; 3., que alguma coisa tenha sido objeto da mesma. Realando alguns
dos elementos bsicos da relao obrigacional, colocando, ainda, que As causas das obrigaes so os contratos,
os quase-contratos, os delitos, os quase-delitos, algumas vezes a lei ou a simples equidade (traduo livre).
Texto original: Es de esencia en las obligaciones 1., que exista una causa de donde nazca la obligacin; 2.,
personas entre las cuales se haya contratado; 3., que alguna cosa haya sido objeto de la misma. Las causas de las
obligaciones son los contratos, los cuasi contratos, los delitos, los cuasi delitos, algunas veces la ley o la simple
equidad.
 131

os fatos jurdicos. Caio Mario (2005, pp. 37-38) remete tipificao dplice, aludindo s fontes
obrigacionais como decorrentes da vontade humana e da lei. A primeira atua direta e
espontaneamente por meio de atos comissivos e/ou omissivos do agente segundo a ordem
jurdica; e a segunda, atravs da obrigao estipulada diretamente pelo ordenamento jurdico,
no dependendo da vontade do agente.
Da legislao Civil de 1916 e de 2002 chega-se classificao tripartida, resultando nas
obrigaes: a) do contrato; b) da declarao unilateral de vontade; c) do ato ilcito. Sendo certo
que, ladeando as figuras basilares e remotamente reconhecidas do contrato e do ato ilcito,
compete doutrina ater-se incluso de outros atos decorrentes de fatos, atos e negcios
jurdicos expressamente reconhecidos pelo Direito Civil (VENOSA, 2013, p. 51).
A relao obrigacional dimana, portanto, genericamente, da lei e, mais estritamente, da
vontade humana. E tanto em um como em outro caso existem o fato humano e o ordenamento
jurdico agindo conjuntamente, excluindo-se da esfera obrigacional o fato jurdico stricto
sensu93, mas expondo mediatamente suas fontes aos atos jurdicos stricto senso, os negcios
jurdicos uni e bilaterais e aos atos ilcitos (DINIZ, 2009, p. 44).
Os direitos da personalidade e, especificamente, o direito vida, submetem-se ao regime
jurdico obrigacional, pois esto previstos implicitamente, como condies mnimas a serem
observadas, tanto nos atos bilaterais de cunho negocial havidos entre mdico e paciente
(contrato), como tambm nos casos emergenciais em que o mdico deve agir conforme a Lex
Artis ad doc94 inerente ao seu ofcio (KFOURI NETO, 1998, pp. 158-159). Em ambos os casos,
sua inobservncia ocasiona dano ou ameaa vida da pessoa, o que incorrer fatalmente em
reparao nos moldes tutelados pela responsabilidade civil.
A responsabilidade civil, ento, dirige-se s consequncias sanativas de determinado ato
ilcito no qual h efetiva participao humana. Sua natureza jurdica derivativa, isto , parte
de um fato jurdico genericamente considerado para constituir-se como dever jurdico
sucessivo, verdadeira obrigao derivada deste, calcada na mxima latina neminem laedere

93
Os fatos jurdicos traduzem-se nos ...acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem, bem
como se modificam e se extinguem (FRANA, 1999, p. 111). So ocorrncias que repercutem no direito,
ocasionando a criao, modificao e extino de direitos subjetivos. O fato jurdico stricto sensu, ou fato natural,
representam os acontecimentos que independem da vontade ou da ao humana, tais como o nascimento e a
morte (WALD, 2010, p. 219).
94
A Arte ou Cincia Mdica (Lex Artis ad hoc) representa os critrios avaliativos da correo e adequao da
conduta dos profissionais da medicina, visando o seu julgamento quanto compatibilidade ou incompatibilidade
junto aos critrios tcnicos normalmente exigidos ao ato praticado, assim como sua previso no acervo de
exigncias pertinentes ao fato, tendo em vista sua eficcia e, subsequentemente, a possibilidade de
responsabilizao do profissional pelo resultado obtido (KFOURI NETO, 1998, pp. 158-159).
 132

(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 44). Suas consequncias repercutiro de

ordinrio no patrimnio do agente ou de terceiro responsvel. importante outra vez destacar
que o dever jurdico se refere a conceito mais amplo do que o de obrigao. a disciplina
jurdica das condutas externas das pessoas tendo em vista o bem-comum e vida em comunidade.
Ao violar-se o dever jurdico nasce o ato ilcito que, corriqueiramente, produz dano na esfera
pessoal ou patrimonial de outrem, gerando sucessivamente novo dever jurdico: o de reparar o
dano. H um dever jurdico primrio (ou originrio) e, aps, um dever jurdico secundrio (ou
sucessivo)95 (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 2).
Dessas ilaes emergem os elementos formadores do dever jurdico sucessivo de
recomposio no qual se concretiza a essncia da responsabilidade civil: a) conduta humana
ilcita; b) o dano ocorrido; e o liame entre a ao ilcita e o dano, comumente denominado c)
nexo causal. Eis os pressupostos ordinrios da responsabilidade jurdica em sua modalidade
subjetiva, tais como previstos no art. 186 do Cdigo Civil: Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
A responsabilidade civil deriva da conduta (ao/omisso) e est quase sempre
dependente de um ato havido por ilcito, fonte da obrigao sucessiva de indenizar. A ilicitude
do ato deve ser compreendida em seu duplo aspecto: subjetivamente (antijuridicidade
subjetiva), quando intimamente conectada ao humana, fato que acarreta a necessidade de
se proceder a uma espcie de julgamento sobre seu contedo culposo (culpa lato sensu96); e
objetivamente (antijuridicidade objetiva), onde no se enfoca na conduta humana, mas na
antijuricidade geral desta com a norma jurdica, isto , sua pura e simples desconformidade com
o ordenamento jurdico (CAVALIERI FILHO, 2012, pp. 9-10). De cada um desses sentidos do
ato ilcito se extrai uma espcie de responsabilidade: no primeiro caso, a regra geral da
responsabilidade subjetiva; no segundo, a responsabilidade objetiva.
Bem acentua Wald (2012b, pp. 101-103), portanto, ao dispor que os elementos
essenciais da responsabilidade civil correspondem : a) conduta do agente; b) dano sofrido;
c) nexo causal. Exclui-se a ilicitude desse rol para inclu-la na relao de elementos especiais,

95
Assim o afirma o art. 389 do Cdigo Civil: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas
e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios
de advogado.
96
Em regra, para que haja obrigao de reparao, a singela prtica do ato ilcito no se configura em fundamente
suficiente. Isso porque a regra geral diz respeito responsabilidade subjetiva, a qual est fincada na anlise da
culpa: Se a atuao desastrosa do agente deliberadamente procurada, voluntariamente alcanada, diz-se que
houve culpa lato sensu (dolo). Se, entretanto, o prejuzo da vtima decorrncia de comportamento negligente
e imprudente do autor do dano, diz-se que houve culpa stricto sensu (GONALVES, 2005, p. 490).
 133

que so aqueles que aparecero em hipteses especficas, a saber: a) a culpa: elemento inerente
responsabilidade subjetiva; b) o risco: elemento inerente responsabilidade objetiva; c) a
solidariedade social: casos especiais em que se espraia a responsabilidade sobre a coletividade,
como no caso de contratos de seguro.
Deste modo, a ilicitude do ato no conforma o nico foco de identificao das
obrigaes inerentes reparao civil. Os casos de responsabilidade objetiva exigem apenas a
demonstrao do ilcito lato sensu, a mera contrariedade ao ordenamento jurdico
(CAVALIERI FILHO, 2012, p. 12), bem como h hipteses em que o dever de indenizar
independe da licitude da conduta do agente, como o caso da desapropriao e da passagem
forada (WALD, 2012b, p. 101). Existe, ainda, a possibilidade de estabelecimento de deveres
ressarcitrios inerentes a atos ilcitos stricto sensu (art. 186 do Cdigo Civil) e atos abusivos
(art. 187 do Cdigo Civil), alm de casos excepcionalssimos em que o dever de indenizar
advm de ato lcito (desapropriao).
Paralelamente mediao do ato ilcito, seja no conceito geral de antijuridicidade
(antijuridicidade objetiva), seja no especfico de ilcito subjetivamente considerado
(antijuridicidade subjetiva), a obrigao reparatria depende, agora sim necessariamente, da
efetiva prtica de um ato. Em outras palavras, mister a concorrncia de alguma forma da ao
humana, decerto que fatos imputveis, por exemplo, natureza no so capazes de,
ordinariamente, de per se, ocasionarem a obrigao de indenizar. Da afirmar-se que o ato ilcito
um fato jurdico voluntrio, pois, ao lado do ato lcito, depende da vontade humana no senso
de pratic-lo ou no, excluindo-se, contudo, de seu teor as declaraes de vontade que no so
atos propriamente ditos. A promessa de causao de um prejuzo a outrem no importa, por si
mesma, em ato ilcito (CAVALIERI FILHO, 2012, pp. 7, 13).
Mais relevante do que a culpa teoria geral da responsabilidade civil contempornea
a apurao do nexo de causalidade, isto , antes mesmo se se perquirir se o autor do dano agiu
ou no de modo culposo, h de se estabelecer a relao entre a ao e o evento danoso
(CAVALIERI FILHO, 2012, pp. 48-49). No suficiente a conduta ilcita do ofensor e
tampouco o dano sofrido pela vtima, caso no exista relao entre o dano e a conduta do agente
no haver obrigao de indenizar (GONALVES, 2005, p. 536)97.

97
Quando a conduta nica e dela diretamente se chega ao resultado, poucas dvidas so levantadas quanto
ao nexo de causalidade. Contudo, sempre que h a interferncia de concausas, isto , quando h mais de uma
condio concorrendo a ser a causa que origina o dano, o resultado depende da anlise de vrias teorias, dentre
as quais destacam-se trs: a teoria da equivalncia das condies (teoria da conditio sine qua non), a teoria da
causalidade adequada e a teoria dos danos diretos e imediatos (GONALVES, 2005, p. 537). A primeira delas, de
 134

Finalmente, afigura-se indispensvel a ocorrncia de prejuzo ou dano parte

(GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 77). O pressuposto reparatrio, intrinsecamente
presente no pleito e sob o qual se mede a extenso, a espcie e a quantia da prestao
indenizatria devida, apresenta-se sob a forma de conserto do agravo causado vtima. A
inteno sempre a restituio ao status quo ante, isto , o completo desfazimento, se possvel,
do ato ilcito e de suas consequncias nocivas. Contudo, diante da dificuldade que a maioria
dos casos costuma apresentar para reconduzir-se ao estado original das coisas, substancial parte
resolve-se atravs da compensao monetria (GONALVES, 2005, p. 545).
Quanto extenso, pode ser individual ou coletivo, conforme atinja os interesses de
pessoa individualmente considerada ou lese de modo genrico a determinado grupo de pessoas
ou coletividade. Podendo ainda, ter cunho econmico ou no-econmico, conforme atinja
diretamente o patrimnio da vtima ou prejudique aspectos impassveis de serem mensurados
economicamente, como o caso dos direitos da personalidade.
Finalmente h o dano. A responsabilidade civil mostra-se importante porque ser
atravs de suas consequncias jurdicas que se poder vislumbrar as grandes consequncias da
pessoalizao (ou no) do nascituro. Dentro das relaes estampadas entre mdico, nascituro e
genitores est, em plano subliminar, mas no destituda de importncia, a mensurao dos
direitos que envolvem a personalidade e, neste caso, o dano que se pode eventualmente impingir
ao ser em desenvolvimento. Qualquer que seja a responsabilidade, objetiva ou subjetiva, o dano
essencial, pois no h obrigao de indenizar se, do ato, no adveio dano algum.

larga adoo no direito penal, caracteriza-se por no distinguir entre causa e condio, de modo que sempre que
vrias condies concorrem produo de determinado resultado, todas tm o mesmo valor na consecuo
deste. A segunda, considera que causa refere-se ao antecedente no apenas necessrio, mas igualmente apto a
produzir o resultado danoso, segundo um juzo de probabilidades. Dentre vrias condies, a causa aquela que
for mais adequada produo do resultado no apenas no plano concreto, mas igualmente em seu aspecto
abstrato (CAVALIERI FILHO, 2012, pp. 50-52). A terceira teoria, verdadeira mescla das anteriores, sucintamente
reclama que entre a ao e o dano haja relao direta e imediata de causa e efeito, excluindo-se as condies
estranhas ou no necessrias ato danoso (GONALVES, 2005, p. 539). possvel extrair do art. 403 do Cdigo
Civil brasileiro (Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual) uma
possvel inclinao teoria da causalidade direta (teoria dos danos direitos e imediatos), como o fazem Gonalves
(2005, p. 540), Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 135). Gonalves afirma que, dentre as explicitaes da
referida teoria, a que mais se faz adequada aquela que se remete consequncia necessria (Agostinho Alvim),
no sentido de perseguir no apenas as causas cronologicamente prximas consequncia, mas quelas que
efetivamente so necessrias ao resultado danoso. Parece, deste modo, correto presumir que por necessria
se tenha em mente a causa que adequada produo do efeito danoso, fato que leva concluso de que
ambas teorias se equivalem: possuem o mesmo contedo. Deste modo, crvel presumir que o substrato da
teoria da causalidade direta seja, na verdade, o mesmo da teoria da causalidade adequada, decerto que aponta
para o mesmo norte: a busca das determinantes aptas a produzir o resultado, o que faz, assim, concluir, com
Cavalieri Filho (2012, pp. 54-55) pela preferncia doutrinria e legal esta ltima teoria (causalidade adequada).
 135

Compreende-se por dano a ...leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral,
vindo da a conhecida diviso do dano em patrimonial e moral (CAVALIERI FILHO, 2012,
p. 77). O dano patrimonial (material) ofende o prprio patrimnio da vtima, compreendendo o
dano emergente e o lucro cessante; o dano moral , por oposio, aquele que no se dirige ao
patrimnio do ofendido, mas aos direitos imateriais que lhe so assegurados, afetando aspectos
interiores da pessoa, tais como o sentimento, o decoro e a honra, trazendo normalmente
profunda perturbao na sua paz interior (NUNES; CALDEIRA, 1999, p. 1).
A respeito do dano moral, importante no confundir os estados de esprito que provoca
na vtima (a dor, a humilhao, a angustia e o desgosto) com o dano moral em si, este sim,
passvel de ser reparado. Aqueles so aspectos subjetivos e contingentes que variam conforme
a pessoa e o caso; este, representa leso objetiva e efetiva a direito da vtima, representando
concreta privao de um bem jurdico sobre o qual h efetiva tutela jurdica (GONALVES,
2005, pp. 565-566).
Em face da Constituio de 1988, na qual a pessoa humana e seu status superior de
dignidade encontram-se em posio destacada, o dano moral por excelncia justamente aquele
que atinge os direitos essenciais constituio desse estado jurdico privilegiado (de pessoa).
H de ser representativo da leso aos direitos inerentes pessoalidade humana; no possui a
projeo pecuniria ou patrimonial propriamente dita, mas de grande importncia por
representar proteo aos atributos do ser humano enquanto pessoa e, exatamente por isso, no
simplesmente outorgado, mas sim reconhecido pela ordem jurdica vigente (CAVALIERI
FILHO, 2012, p. 88).
A espcie de dano que mais interessa constituio da pessoalizao do nascituro o
dano moral, pois praticar ato danoso de cunho imaterial o profissional que atentar contra os
direitos personalssimos de outra pessoa. Sendo o nascituro pessoa, ou pessoa potencial a qual
se estende os mesmos direitos personalssimos de uma pessoa, far ele jus proteo jurdica
desses direitos, como o caso da tutela vida. No se trata apenas de reconhecer a centralidade
da dignidade da pessoa humana no ordenamento jurdico, mas especialmente na possibilidade
de arcar com ...a proteo mais eficaz da pessoa como ser moral por excelncia... (CAHALI,
1999, p. 18 grifos originais), em feliz expresso acerca da importncia moral da pessoa.
 136

5.1. Danos materiais e morais em face transgresso do direito vida

O direito vida exprime uma das mais relevantes exterioridades dos direitos da
personalidade. Tomado em seu sentido biolgico, apresenta-se como a possibilidade da pessoa
em desenvolver-se cronologicamente at a plenitude de sua constituio fsica. Representa
tambm a prpria garantia de que poder continuar a existir, embora a existncia como um todo
dependa de outros aspectos inerentes vida, tais como a sua qualidade, a proteo identidade
e vida psquica, dentre outros aspectos. O ataque vida representa, portanto, um assalto direto
ao bem jurdico de maior relevncia da pessoa, j que seu contedo biolgico o suporte ftico
s suas caractersticas metafsicas, sem o qual no pode desenvolver-se como pessoa, no pode
ter conscincia, ou autoconscincia, no pode ter identidade individual ou qualquer
manifestao tica proeminente.
Como elementar direito da personalidade, tem sua disposio o mesmo ementrio
jurdico dispensado aos direitos dessa natureza, qual seja: a) a indenizao dos danos e
prejuzos; b) a reposio in natura ou em espcie; c) a supresso ou eliminao do ataque
(CIFUENTES, 1999, p. 56). Destes, no entanto, lhes sero verdadeiramente teis e interessantes
o primeiro e o ltimo, representativos de medidas que podero de fato trazer para si, ou aos seus
sucessores, alguma compensao til.
A supresso ou eliminao da ameaa ao direito vida, embora no seja o foco principal
desta pesquisa, representa uma das mais relevantes tutelas que o Direito Civil (e o Processual
Civil) disponibiliza vtima em pessoa. E assim porque, atravs da inibio do ato ilcito,
conseguida por intermdio da tutela inibitria98 (SPADONI, 2002, p. 66), existe possibilidade
real de preveno do dano e, assim, de preservao do interesse da vtima de modo integral,
coisa que nem sempre ocorrer com a reparao civil. A mesma crtica pode ser feita a respeito
da reposio em espcie, tutela perfeitamente adaptvel ao caso, por exemplo, de ofensa honra

98
Qualifica-se o direito de invocar a tutela jurisdicional como fenmeno uno, sempre idntico, tendente
concreo de mecanismos jurisdicionais capazes de proteger o direito pleiteado. A qualificao se d no ao
propriamente dita, mas ao tipo de tutela que se pretende junto ao judicirio, esta sim adjetivvel conforme a
pretenso e o direito invocado. A ao inibitria representa, assim, a ao na qual a parte reporta um pedido de
tutela jurisdicional de inibio de um ato ilcito: Pode ser definida como aquela que tem por objetivo alcanar
provimento judicial apto a impedir a prtica futura de um ato ilcito, sua continuao ou repetio. Ela procura
obstar, de forma definitiva, a violao instantnea ou continuada de um direito, j iniciada ou ainda apenas
ameaada, possibilitando que ele seja usufrudo in natura pelo seu titular, tal como permite o ordenamento
jurdico (SPADONI, 2002, p. 66).
 137

atravs de publicaes e que pode ser reparada atravs de rplicas ou desagravos (CIFUENTES,
1999, p. 57), mas que no caso da tutela vida se afigura de pouco valor prtico.
A reparao do ilcito por intermdio da indenizao dos danos e prejuzos, por sua vez,
assola episdios em que no apenas haja efetivo dano vida, mas principalmente que coloquem
em risco ou importem em dano ao direito vida em si, como ato direcionado contra o direito
fundamental vida. No estampa, pois, efeito de maior importncia vtima e ao Estado, a
perquirio sobre a conduta do agente, sua antijuridicidade ou, ainda, a sua culpa (muitas vezes
pode ser responsabilizado objetivamente). Atenta-se especialmente qualificao de fato e de
direito do dano produzido, suas repercusses na vtima e a possibilidade de repar-lo. Essa
mudana de foco no se mostra desprovida de sentido. Denota o deslocamento da autoridade
posta sobre a dvida e seus caracteres para a responsabilidade do autor e, consequentemente, o
arrasto da acentuada relevncia destinada anlise dos fatos do agente (conduta,
antijuridicidade e culpa) para a anlise do crdito. Eleva-se o dano ao patamar de elemento
central do direito reparatrio e sobre-estima-se a compensao da vtima em detrimento da
punibilidade do autor (LORENZETTI, 2002, p. 270).
A responsabilidade civil pelo ato mdico, por sua vez, pode derivar-se de atos
comissivos ou omissivos praticados em razo de contrato (escrito ou tcito) de prestao de
servios, caso em ser apurvel sob a modalidade contratual (art. 389 e 395 do Cdigo Civil99),
ou em virtude de circunstncias fortuitas do dia-a-dia, onde o profissional atua em situaes de
emergncia, situao em que ser apurvel sob a forma aquiliana ou extracontratual, na
tipificao do art. 186 do Cdigo Civil100 (AGUIAR JNIOR, 2000, p. 5). O dano provocado,
contudo, tem ptica de anlise invertida pois, conforme alertara Lorenzetti, deixa-se de
centralizar a importncia nas suas causas para fix-la nas consequncias da ao sobre a vtima.
Na responsabilidade como crdito, a interrogao se faz sobre o sujeito credor atendendo
primordialmente ao dano como fator preponderante na relao jurdica reparatria
(LORENZETTI, 2002, p. 270).
Em princpio, o agravo incidente sobre a vida ser sempre de cunho moral, porquanto a
vida seja um bem que no pode ser mensurado patrimonialmente. Mas importante
compreender que tal prejuzo procede da leso direta ou indireta ao prprio direito fundamental

99
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores
monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
100
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
 138

(ou a direito personalssimo) vida, sendo que, desta leso, pode ou no se dar o resultado fatal
da morte, da deformidade, da perda de conscincia etc. Ou seja, o objeto tutelado o prprio
direito fundamental e no apenas suas consequncias. Embora a perda da vida gere dor,
insatisfao familiar, perda de arrimo, dentre outros sentimentos e consequncias econmicas,
parece correto frisar que a interpretao mais adequada fia o dano moral leso a um atributo
da personalidade humana e no s suas consequncias. O interesse ferido o prprio direito,
objeto jurdico que pode mais facilmente ser demonstrado do que as consequncias econmicas
ou emocionais dessa leso, subjetivas e difceis de serem mensuradas (SCHREIBER, 2011, pp.
16-17).
No aspecto patrimonial, o agravo ao direito vida no atinge abertamente um bem
tangvel da vtima, o que torna difcil a cogitao sobre a sua eventual natureza jurdica de dano
patrimonial. Ressalta-se, todavia, que a ofensa a bem personalssimo, alm do dano moral
direto, poder ocasionar danos patrimoniais reflexos atingindo a esfera econmica da vtima,
de sua famlia, de pessoas por ela responsveis ou por quem a vtima seja responsvel. Estes
danos conexos podero ter cunho patrimonial, pois referem-se a pessoas diversas ofendidas em
funo do dano original vida da vtima: no prejudicam o titular do direito personalssimo,
mas pessoas ligadas a ele.
Zannoni (apud GONALVES, 2005, p. 566) classifica o dano moral em dano moral
direto e dano moral indireto. O primeiro refere-se mcula a quaisquer dos direitos da
personalidade; o segundo, leso a um bem jurdico de cunho patrimonial, como a perda de um
objeto querido (sem valor econmico, mas com valor sentimental), que representa o desprezo
por bem extrapatrimonial e, assim, lesa indiretamente um direito personalssimo.
Na responsabilidade civil do tipo extracontratual, o dano moral inerente leso ao
direito vida apresenta-se corriqueiramente sob a forma de dano moral direto, porque nela se
enquadram os casos nos quais a leso ao direito personalssimo se d por culpa lato sensu do
agressor, que age contrariamente ao dever geral de no atentar contra a vida de outrem.
Contrariamente, o dano moral advindo da responsabilidade civil contratual, por apresentar-se
como a quebra de um dever pactuado, origina, normalmente, um dano moral de tipo indireto,
tendo em vista que tais negcios jurdicos tm por objeto bens patrimoniais. A exceo a essa
regra se d exatamente no caso de contrato de prestao de servio mdico, no qual a prestao
no possui natureza econmica, mas notadamente personalssima, de modo que seu
descumprimento representa ao ofendido a insatisfao de interesse extrapatrimonial (DINIZ,
2011, pp. 302-303).
 139

Resta, destarte, caracterizado que o direito vida, como direito personalssimo que ,
possui tutela prevista e sancionada no apenas pelo Direito Penal, mas tambm pelo Direito
Civil, atravs de sua insero no rol dos bens extrapatrimoniais da pessoa, cuja ofensa
acarretar, ao infrator, a responsabilidade contratual e/ou extracontratual.

5.2. A responsabilidade civil do mdico

A responsabilidade civil do mdico adquire importncia mpar temtica da

personificao do nascituro pois ser em seu bojo que ocorrero grandes debates sobre os
dilemas ticos que envolvem o exerccio da medicina e que, invariavelmente, compreendem a
tomada de decises sobre a sade, o bem-estar e a vida dos pacientes.
A medicina o ramo da cincia que lida mais de perto com o ser humano e suas agruras
fsicas e psquicas. No se esgota apenas na busca pela conservao da vida ou pela consecuo
da cura, mas visa, principalmente, compreender a sade do paciente, seus objetivos face a
doena e a escolha do tratamento que respeite a autonomia e os interesses, tanto do paciente
quanto do mdico. Somando-se ao conservador dilogo da medicina com a preservao da
sade e preveno de enfermidades, tem-se hoje o alargamento de sua abrangncia para captar
o desenvolvimento de drogas e remdios que respondam satisfatoriamente aos males fsicos e
mentais das pessoas, a pesquisa sobre novas tcnicas de diagnstico, o desenvolvimento de
inovadoras e mais efetivas tcnicas cirrgicas, a cura de doenas genticas, a criao de regras
de poltica pblica que possibilitem a salvaguarda da sade pblica nacional e global, o fomento
de tcnicas que possibilitem o bem-estar dos doentes, idosos, gestantes e seus filhos, alm de
tratamentos voltados exclusivamente ao alvio da dor e da superao das deficincias fsicas
(JACKSON, 2014, pp. 18-19).
O campo de atuao da medicina mostra-se deveras abrangente, de modo que, para
apurarem-se as bases da responsabilidade civil do mdico, h de primeiro compreender-se a
importncia que a medicina tem e teve ao longo de sua histria de desenvolvimento para a
pessoa e para a prpria civilizao humana. Um dos laivos que sempre acompanhou a prtica
mdica, e que at pouco tempo determinava grandes dificuldades ao jurista imbudo da
apurao da culpa do mdico, refere-se ao carter quase sacrossanto adjudicado ao ofcio.
Carlyle (1870, p. 228) fornece uma vvida explicitao sobre o fato:
 140

[...]a profisso do mdico sendo radicalmente uma profisso sagrada e conectada aos
mais elevados sacerdcios, ou melhor sendo em si mesma o resultado e o pice de
todos os sacerdcios, e a mais divina conquista do intelecto aqui embaixo (traduo
livre)101.

Confundindo-se com as prprias origens da civilizao humana, teve incio nas prticas
ritualsticas e nos cultos que precederam sua constituio como cincia e que a ligavam mais
religio e filosofia. Em seus primrdios, os deuses eram nomeados os primeiros mdicos e os
templos havidos como verdadeiros hospitais onde os doentes se abrigavam em busca de
aconselhamento e prticas curativas por parte dos sacerdotes, os guardies e intermedirios do
poder divino (WILDER, 1904, p.1).
Essa procedncia, entrelaada ao divino, conferiu prtica mdica aura de mistrio e de
respeito que incutia nas pessoas a sensao de que o erro era um mal necessrio, inevitvel e
impossvel de ser verificado, mitigando a possibilidade real de busca pela a reparao civil
(KFOURI NETO, 1998, p. 19).
Tal cenrio no se modificaria profundamente at que houvesse a revoluo cientfica
na conduo do saber mdico. A entrada da humanidade na Renascena, por volta do final do
sc. XIV, e experincias terrveis sade pblica e privada havida com a Peste Negra
proporcionariam a abertura de novos horizontes medicina. Os assuntos mdicos passaram a
distanciar-se da Igreja e a aproximar-se do mtodo cientfico que se esboava em vrias reas
do conhecimento, justificando a possibilidade de pensar-se numa medicina mais especulativa e
voltada para descobertas (KELLY, 2010, p. 2-4).
Provando novos horizontes, beneficia-se com o raiar do pensamento cientfico e busca
na observao da natureza e na inspeo das causas e efeitos, a explicao para os males que
afligem o corpo fsico e psquico das pessoas. Paracelsus, filsofo, mdico, botanista, astrlogo
e ocultista nascido em 1493 clama a libertao da medicina de seus antigos erros e de sua
dependncia ao passado, especificamente do pensamento superado dos antigos filsofos, para
aproxim-la da observao da natureza, da prtica e da experincia (KELLY, 2010, p. xiii).
Entretanto, haveria ainda muito de se avanar antes de concreta transformao no
pensamento das pessoas sobre a divinizao da medicina. O mdico e sua prtica continuariam
sendo, quele tempo, cercados de saberes arcanos, cerrados ao conhecimento da maioria dos
indivduos e que, certamente, ainda propiciariam o introduzir da medicina na modernidade
envolta num manto de mistrio. O prprio Paracelsus (WEEKS, 2008, p.75), ao proclamar

101
Texto original: [...]the profession of the Human healer being radically a sacred one and connected with the
highest priesthoods, or rather being itself the outcome and acme of all priesthoods, and divinest conquests of
intellect here below.
 141

como fundamentos da medicina a filosofia, a astronomia, a alquimia e a virtude (reclamando

primeira o conhecimento sobre as coisas da terra e da gua; segunda, do ar e do fogo;
terceira, a preparao e o estudo das propriedades dos quatro elementos (terra, gua, ar e fogo);
e quarta, o suporte que engloba e sustenta os outros trs pilares), mostrava-se ainda
notadamente refm de conhecimentos esotricos e de ndole ocultista.
Apenas mais recentemente, com o advento do sculo XX, muitos desses preconceitos
comearam a dissipar-se. Os mdicos distanciaram-se paulatinamente da figura paternalista do
mdico de famlia, conselheiro e administrador supremo da vida e da morte, para a figura do
trabalhador cuja competncia tem se desmistificado conforme as pessoas conquistam maior
acesso ao conhecimento e ao estudo. De avis rara passou a trabalhador autnomo e, de
autnomo, assalariado, cumprindo tendncia prpria da economia capitalista de explorao
do trabalho pelo capital.
Essa reviravolta proporcionou a mutao, ainda em alguns pases tmida (como o caso
do Brasil), da maneira pela qual se aceita o erro mdico. De mal inevitvel passa agora a ser
visto como falha grave a ser investigada, passvel de causar danos quando perpetrado em
situao de culpa e fazendo com que os olhos do Direito volvessem sobre o profissional.
Uma das principais causas dessa correta revoluo est na compreenso do ato mdico.
De ato intermedirio entre os deuses e as pessoas, de conhecimento arcano e ao humildemente
humana diante das foras e inevitabilidades da natureza, passou a ser compreendido em funo
de objetivos mais prticos, como o fruto do conhecimento cientfico, o qual, quando bem
praticado, garante alguma previsibilidade de resultado.
A perda da aura de sacralidade levou o mdico e sua arte a serem avaliados de modo
mais realista. Leva-se em considerao as consequncias de suas condutas e se pensa sobre
natural responsabilidade que as pessoas tm pelas aes que possam lhe ser imputadas. Isso no
velou, contudo, a inegvel cincia de que possui natureza complexa, fundindo-se a vrios outros
campos do conhecimento, como a tica e a filosofia, o que lhe confere complicao superior
aos demais atos. Realmente, enquanto um arteso que fabrica bancos e cadeiras tem sua ao
avaliada de modo mais simples, tendo em vista a funcionalidade, o material empregado e a
execuo do servio, um mdico ter sua atividade mensurada por todos esses fatores ordinrios
e, ainda mais, pelos contornos ticos que precisa respeitar e que cada vez mais se agigantam
conforme a medicina e a tecnologia que a envolve progridem.
O dano havido em razo do ato mdico no abrange, ento, exclusivamente ocorrncias
inerentes correo ou incorreo da tcnica utilizada, ao uso de equipamentos adequados,
limpos e bem esterilizados, ao correto acompanhamento de auxiliares ou escolha adequada de
 142

medicamentos. Vai muito alm, compreende paritalmente questes ticas lastreadas na prpria
conduta pessoal do clnico e em sua relao com o paciente, no respeito s crenas e convices
de ambos, na soluo de conflitos de interesses, na perseguio do bem-comum, dentre outras
tantas que no se fundam na tcnica propriamente dita, mas ainda assim podem lesar direitos
do paciente e, portanto, so passveis de indenizao a ttulo de dano moral.
Fica ntido, portanto, que, dentre todos os negcios jurdicos genericamente
exemplificados como ensejadores de vnculo obrigacional e, sequencialmente, de
responsabilidade civil, caracteriza-se, o contrato mdico, como um dos mais complexos por
estar lastreado nas mais variadas condutas que o profissional pode assumir quando est
empenhado de seu ofcio. A cmputo da responsabilidade segue os mesmos parmetros
ordinrios j vistos quando do estudo do instituto, no entanto, com o gravame de situar-se com
particularidade na delimitao da culpa mdica, fato que ...constitui um dos problemas
cientficos e deontolgicos, antes que jurdicos, mais antigos, objeto de debates potencialmente
infinitos, dada a natureza particular da atividade mdica (KFOURI NETO, 1998, p. 29).
Ser nessa relao entre paciente e mdico, nos direitos e deveres inerentes a essa
complexa interao, que a vida como direito personalssimo pode ser, das mais variadas
maneiras, lesada. aqui, bem nesse vrtice tico-filosfico, que a prpria vida poder, ao
menos em tese, ser invocada como dano e o ato mdico avaliado conforme a quebra de deveres
abstratos para com o paciente e terceiros interessados envolvidos.

5.2.1. Deveres gerais do mdico

A responsabilidade civil do mdico apresenta contornos particulares, contm, como

nenhuma outra ao humana, importantes e intricados aspectos ticos que no podem ser
olvidados. Refere-se a atitudes profissionais que ocultam litgios cujas respostas so complexas
e difceis de determinar, e que, fatalmente, permearo cada tomada de deciso em um
consultrio, num hospital ou numa mesa de cirurgia. Como se apresenta sob a forma de negcio
jurdico bilateral no qual a prestao compactuada um fazer ou no fazer, mais
especificamente, um agir intencional visando ao bem-estar do doente, o dano verificvel
concentra-se justamente nos pressupostos tcnicos e morais que esteiam esse tipo de ao. A
importncia dos aspectos comportamentais do mdico exige especial ateno eticidade de sua
 143

conduta e faz necessrio a construo de normas de comportamento profissional que melhor

espelhem a moralidade que lhe preconizada.
E conveniente detalhar, conforme o corte metodolgico seguido, que importantes
questes reminiscentes personificao do nascituro nascem no bojo da atividade mdica. O
dano moral advindo da m conduta tica o ato selecionado como paradigma particular ao
reconhecimento da necessidade de discutir-se a sua personalidade, tanto no plano tico como
no jurdico. Segue a necessidade de compreenso dos enlaces morais que inspiram a confeco
de um cdigo de tica profisso.
A mais conhecida aluso aos objetivos e deveres que o mdico deve observar advm do
juramento de Hipcrates. A escola hipocrtica floresceu no sculo V a. C. na ilha de Cs,
situada no mar Egeu. Representa o primeiro passo favorvel separao da medicina da religio
atravs da perquirio dos fundamentos racionais das doenas e do estabelecimento de normas
de conduta ao correto exerccio do ofcio (REZENDE, 2009, p. 31). Trata-se de primeira
iniciativa nesse sentido, fomentada pelo ambiente de intensa efervescncia filosfica, mas que
ainda haveria de enfrentar longo percurso at a total desmistificao da medicina, conforme j
aventado.
O juramento de Hipcrates exibe vvida experincia de delineao dos contornos morais
que o profissional deve observar para o adequado exerccio de sua atividade. No se trata de
conditio sine qua non formao como mdico, mas ainda assim est presente nas formaturas
de novos clnicos e nos Conselhos de Medicina do pas102. Seu contedo varia conforme
diversos manuscritos acolhidos como verdadeiros. A verso mais difundida e aceita procede
das tradues inglesas feitas por Francis Adams (1849) e de W. H. S. Jones (1923), e das
francesas de Littr (1844) e de Daremberg (1855) (REZENDE, 2009, pp. 32-33)103.

102
Tome-se como exemplo o site do Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo que, referenciando-
se misso, viso e valores da medicina, aloca em seu stio na internet a verso mais aceite do juramento
(http://cremesp.org.br/?siteAcao=Historia&esc=3).
103
Usa-se como referncia a traduo de Michael Boylan (2014, pp. 65-66), por ser mais recente:
Por Apolo (o mdico), por Asclpio (deus da cura), por Hgia (deusa da sade), por Panaceia (deus do remdio),
e por todos os deuses e deusas juntos em testemunho, eu, aqui presente, juro que irei cumprir, na medida em
que for capaz e sendo fiel ao meu juzo ponderado, o presente juramento e os deveres dele advindos:
1. Estimar, tanto quanto aos meus prprios pais, meu professor nesta arte. Tomar meu professor como
um parceiro em minha vida. Cuidar de meu professor e auxili-lo financeiramente caso necessite.
Consider-lo como a um irmo, bem como sua famlia. Ensinar sua famlia a arte da medicina, caso
queiram aprend-la, sem a cobrana de mensalidades ou outras condies de servio. Transmitir, aos
meus filhos e filhas, aos filhos e filhas de meu professor e a qualquer estudante que fizer este juramento
e a mais ningum, todas as lies necessrias prtica da medicina.
 144

O juramento est divido em trs partes: o exrdio, os artigos que comportam o contedo
da promessa e o eplogo.
O exrdio o elemento no qual se invoca as divindades gregas como testemunhas do
solene ato e onde se encontra, logicamente, a promessa de fiel execuo da jura. No representa,
ainda, o substrato comportamental que se pretende fundir no clnico. A mesma coisa pode ser
asseverada no eplogo, onde somente h a meno s recompensas advindas do cumprimento
do juramento que servir para tornar o clnico uma pessoa virtuosa e feliz, e um profissional
respeitado e o destaque de que a sua inobservncia fulmin-lo- com as caractersticas
diametralmente opostas.
Grande relevo encontra-se, contudo, nos artigos. Neles esto alojados preceitos que
tanto englobam um cdigo moral medicina como os contornos inerentes a sistema de

2. Ajudar os doentes conforme minhas habilidades e o meu julgamento, mas nunca com a inteno de
prejudicar ou injuriar a outrem.
3. Nunca administrar veneno a outrem mesmo que em razo de pedido expresso. Nem sugerir modo
pelo qual algum (mesmo o prprio paciente) possa faz-lo. Igualmente, nunca induzir abortamento.
Ao contrrio, sempre santificar minha vida e minha arte.
4. No se engajar em cirurgia nem mesmo quele que sofre de clculos, declinando-se em favor daqueles
que fazem esse trabalho.
5. A quem quer que visitar, pobre ou rico, preocupar-se com bem-estar do doente. No cometer malefcios
intencionais, nem quaisquer outras aes prejudiciais tais como manter relaes sexuais com os
pacientes (independentemente de sua condio).
6. O que quer que oua ou veja em funo dos deveres profissionais (ou mesmo fora do decorrer do
tratamento) em respeito aos pacientes ser estritamente confidencial e no se permitir a difuso. Ao
contrrio, dever ser considerado segredos sacros.
Agora, caso cumpra este juramento e no quebre suas injunes, que possa gozar uma boa vida e constituir
reputao pura e honrada por todas as geraes. Mas caso falhe e o quebre, que o contrrio ocorra
(traduo livre). Texto original: By Apollo (the physician), by Asclepius (god of healing), by Hygeia (god of
health), by Panacea (god of remedy), and all the gods and goddesses, together as witnesses, I hereby swear
that I will carry out, inasmuch as I am able and true to my considered judgement, this oath and the ensuing
duties: 1. To hold my teacher in this art on a par with my parents. To make my teacher a partner in my
livelihood. To look after my teacher and financially share with her/him when s/he is in need. To consider
him/her as a brother/sister along with his/her family. To teach his/her family the art of medicine, if they
want to learn it, without tuition or any other conditions of service. To impart all the lessons necessary to
practice medicine to my own sons and daughters, the sons and daughters of my teacher, and to my own
students, who have taken this oath but to no one else. 2. I will help the sick according to my skill and
judgment, but never with an intent to do harm or injury to another. 3. I will never administer poison to
anyone even when asked to do so. Nor will I ever suggest a way the others (even the patient) could do so.
Similarly, I will never induce an abortion. Instead, I will keep holy my life and art. 4. I will not engage in
surgery not even upon suffers from stone, but will withdraw in favor of others who do this work. 5.
Whoever I visit, rich or poor, I will concern myself with the well-being of the sick. I will commit no intentional
misdeeds, or any other harmful action such as engaging in sexual relations with my patients (regardless of
their status). 6. Whatever I hear or see in the course of my professional duties (or even outside the course
of treatment) regarding my patients is strictly confidential and I will not allow it to be spread about. But
instead, will hold these as holy secrets. Now if I carry out this oath and not break its injunctions, may I enjoy
a good life and may my reputation be pure and honored for all generations. But if I fail and break this oath,
then may the opposite befall me.
 145

credibilidade direcionado aos jovens mdicos ainda em fase de aprendizagem. Em seu interior
destacam-se proibies bem especficas tais como a de no manter relaes sexuais com os
pacientes ou no prescrever venenos, e princpios que servem melhor interpretao vindoura,
adaptando-se aos tempos contemporneos e aos avanos da prpria medicina, como o caso
do princpio da no-maleficncia expressamente referido ao se comprometer a no prejudicar a
ningum (BOYLAN, 2014, p. 66).
Frise-se, portanto, que o juramento fora escrito com o uso de expresses suficientemente
amplas a permitir interpretao aberta, mesmo quando se posiciona frente uma de suas
expressas clusulas proibitivas como a do aborto ou do envenenamento. Essa intencionalidade
se espelha em vrios simbolismos apresentados ao longo do texto e que incentivam leitura
cuidadosa e interpretao assonante aos princpios, afastando-se a mera literalidade. Mesmo no
exrdio, onde a jura iniciada e a promessa posta em palavras, deve-se atentar a dois maiores
postulados, ou intencionalidades, que envolvem o texto. O primeiro, refere-se humildade e
reverncia que o mdico deve ter na constituio de seu carter profissional, subliminarmente
depositada na evocao expressa aos deuses a conduzir e testemunhar o juramento. O segundo,
despende-se da particular ordem na qual so invocados, sempre de pai para filho, denotando a
velada inteno em manifestar a hereditariedade do conhecimento mdico, fator que,
expressamente, o documento dilata relao entre o professor e o aluno104 (DAVEY, 2001, p.
562).
O tom aberto e inclinado interpretao convida o estudioso adaptao de suas
palavras aos dias atuais e, de outra feita, alicera a constituio de cdigo de deveres gerais do
mdico que h de auxili-lo especialmente no trato de sua conduta moral. A tcnica e a tica
so elementos especialmente entrelaados no dever mdico, o juramento, de modo oculto, assim
o afirma clamando aos mdicos a observncia de suas capacidades (tcnicas) e de seu
julgamento (a tica) no uso de suas habilidades curativas. Davey (2001, p. 562) esclarece que
enquanto a tcnica, do ponto de vista instrumental, apresenta-se como qualidade esttica, pois
dependente da transmisso de conhecimento via relao professor/aluno, e isso ainda pouco
mudou e pouco haver de mudar, o discernimento, atravs da capacidade de julgar, mostra-se
eminentemente dinmico, [...] altera-se com a experincia e com o contnuo aprendizado,
caractersticas que requerem, aos mdicos conscienciosos, esforo ao longo da vida.

104
Reflexo dessa inteno paternal, fraternal e hereditria, na qual se pretende a transferncia dos
conhecimentos mdicos de pai para filho, como o exemplo dos deuses e como se fazia em tempos imemoriais,
a exaltao contida no primeiro artigo a tratar o professor e sua famlia como sendo a prpria famlia do aluno.
Revela claro intento moral de respeito ao docente e aos mais experientes na arte mdica.
 146

Do juramento emergem trs postulados de sobrelevada importncia tica mdica: a) o

princpio da beneficncia; b) o princpio da no maleficncia; e c) o princpio do sigilo. Estes
trs princpios representam alguns dos deveres que o mdico possui para com o paciente e que,
de algum modo, ainda so hoje observveis nos cdigos modernos. No esgotam o tema,
contudo. Dentro de seu campo de atuao, o mdico depara-se com deveres para com os
doentes, deveres para com seus colegas e deveres para com a sociedade e basicamente nesses
aspectos que o juramento procura se fixar, inclinando-se primariamente humanidade e ao
paciente e, somente depois, sociedade e ao Estado (NEVES, 2006, p. 25).
As modernas codificaes representam passo adiante na intencionalidade contida num
juramento. O juramento, embora imerso em grande solenidade e esprito de direcionamento
para a boa carreira, no contm a coercibilidade acentuada que um sistema codificado
naturalmente adquire. Representa mais um compromisso do mdico para com os pacientes e
seus colegas, cujo descumprimento carreia penalidades indiretamente sancionadas pela prpria
sociedade, consequncias naturalmente esperadas por uma conduta ruim. J a codificao
insere-se num contexto mais abrangente e organizado e prev a cominao de penalidades
legalmente estabelecida quebra de seus termos, sujeitando o mdico a represses no campo
administrativo e jurdico inerente ao exerccio de sua profisso.
A codificao de condutas atesta a qualificao daquilo que aceito em determinada
poca e por determinado povo como sendo o padro de procedimento correto do mdico.
Reproduz a tica mdica de um tempo e lugar. No pode ser confundida com a tica
propriamente dita ou com a moral.
Ao debruar-se sobre o tema dos deveres do mdico imperativo afastar-se da confuso
que pode ser provocada pelo uso indiscriminado das palavras tica, moral, biotica e
tica mdica. tica e moral so termos afins e comumente tomados no mesmo sentido, como
se fossem sinnimos, representando o comportamento correto ou bom de determinada pessoa
ou sociedade. Um indivduo tico ou moral aquele que age em conformidade aos padres de
comportamento aceitos pela sociedade num dado tempo e lugar.
No plano etimolgico representam termos que sugerem interpretao no mesmo sentido,
indicativa de teoria dos costumes. A palavra tica provm do grego ethos enquanto que
moral advm do latim mos, significando basicamente a mesma coisa: costume ou hbito
(MAYNEZ, 1944, p. 13). bastante comum, entretanto, proceder a diferenciao entre ambas
segundo a tradio francesa, proposta por D'Alembert e Diderot, na qual a Moral representaria
o conjunto de costumes e valores aceites pelas pessoas de certo tempo e lugar e a tica, o plano
especulativo e filosfico da moral, o estudo sobre as aes e valores que as pessoas deveriam
 147

acreditar e observar (COELHO, 2010). Ambas as expresses denotam costume em sentido

forte, isto , no se referem apenas ao hbito como singela repetio de determinadas formas
de agir, mas, sobretudo, seguindo o sentido germnico da palavra sitten, como hbito permeado
por nota de obrigatoriedade, ou normatividade, que lhe confere ares de moralidade positiva de
um povo (MAYNEZ, 1944, p. 13).
As regras de conduta profissionais que disciplinam o agir mdico so, de fato,
influenciadas pela tica e pela moral, mas no se encerram nelas. So formuladas com
intencionalidade prpria e nascem da atuao de rgos externos ou do governo em funo da
normatizao do ofcio mdico.
A palavra biotica, por sua vez, nasce na dcada de 1970, atravs de artigo do
oncologista Van Renssalaer Potter (Universidade de Wisconsin) intitulado Biotica: a cincia
da sobrevivncia e do efetivo uso institucional de Andr Hellegers visando nomear a rea de
pesquisa inerente biotica na Universidade de Georgetown (CICCONE, 2005, p. 13).
Corresponde, nas palavras de Potter (1970, p. 127), ao novo ramo da cincia que dever prover
as pessoas com o conhecimento necessrio sobrevivncia da espcie humana, bem como
melhoria em sua qualidade de vida.
Um marco literrio que incentivaria a constituio desse campo do saber, destinado aos
impasses morais que envolvem a medicina e os dilemas do ato mdico, o artigo Eles decidem
quem vive e quem morre, publicado na revista Life, em 9 de novembro de 1962. Nele se
descreveu o papel do comit de tica de Seattle, composto em sua maioria por leigos, que,
diante da alta demanda de pacientes que necessitavam de dilise face aos recursos insuficientes,
haveria de escolher quem iria e quem no iria beneficiar-se da tecnologia salvadora (PESSINI,
BARCHIFONTAINE, 2005, p. 26).
Os dilemas morais do cotidiano mdico inspiraram sobremaneira a configurao da
biotica, mostrando que seu objeto se aproxima mais da tica propriamente dita do que da tica
mdica, embora no esteja restrito apenas aos seus termos. A mencionada composio laica do
comit de Seattle aflora o carter notadamente multidisciplinar e matizado pela necessidade de
compreenso tica do problema, caso contrrio no se optaria pela escolha de leigos, mas sim
de mdicos. Beauchamp e Childress (1999, p. 1) destacam a necessidade de acordo sobre as
evolues da tecnologia, da cincia e da prpria sociedade e a tomada de decises que so, no
fundo, morais e que por isso inspiram e exigem a reflexo tica sobre temas antes relegados ao
alvedrio puro da autonomia mdica.
A biomdica compreende, portanto, campo de estudo mais abrangente do que a tica
mdica. Seu objeto nasce, sem dvida, dos dilemas e questionamentos morais que o clnico
 148

enfrenta no seu dia-a-dia, mas seu desenvolvimento, em compasso ao crescimento exponencial

da tecnologia voltada s mais diversas formas de manipulao da sade, da vida e da morte
humana, como tambm do ecossistema e da vida presente no planeta, permitiram sua ampliao
para alm da relao mdico/paciente. Seu modus operandi debrua-se sobre aspectos morais
do agir humano focado em temas variados, de todas as cincias que tratam da vida
(GONZLES et al., 2011, p.37).
A tica mdica, por sua vez, preocupa-se mais com o ato mdico e a relao
mdico/paciente, abrangendo os aspectos morais que permeiam as ocorrncias e as
responsabilidades da decorrentes. Apresenta-se com o predicado de tica profissional, unida
ao ramo da tica geral, que observa a aplicao de conceitos morais a determinadas aes
humanas em determinada atividade especifica. E, ao remeter-se ao sentido tico dos comandos
nucleares da relao laboral, tem seu campo de atuao permeado pela noo de
responsabilidade j estudada (seja tica, civil, criminal, social etc.) (BITTAR, 2009, p. 427).
caracterstica comum da tica profissional ligar-se a certos problemas morais
especficos, inerentes profisso que disciplina, com o fito de melhor apascentar os conflitos
da decorrentes (SERRANO, 2010 p. 19). A tica mdica atua sobre problemas bem
abrangentes que se encontram na esteira de discusso da biotica, como o caso do aborto e da
eutansia, mas tambm se preocupa, especialmente, com aspectos mais restritos da atuao
profissional do mdico. Atinge o modo pelo qual a medicina deve direcionar-se ao paciente.
Reflete, conforme o exemplo da dilise citado, sobre como deve o clnico portar-se diante de
quadros de deficincia de equipamento e escassez de recursos em contexto de alta demanda.
Sua preocupao estrutural e no apenas disciplinadora, papel a que se destina s codificaes
ticas.
Ademais, seu contedo construtivo e reflexivo a coloca face questes difceis como
instrumento aberto discusso e acomodao daquilo que a tica comum indica como
possveis solues aos impasses sociais. Atende, ainda, a pressupostos especficos da profisso
condicionados no binmio cincia/conscincia, caracteres imanentes a qualquer delimitao
sria dos limites morais de dada atividade profissional. No pressuposto da cincia, encontra-se
lotado o dever moral de saber, consubstanciado na observncia dos requisitos mnimos
exigidos ao exerccio da medicina. Atravs da conscincia deve o mdico portar-se de modo
responsvel, consciente e conectado aos efeitos de sua atuao profissional materializando o
dever moral de ser. (BITTAR, 2009, p. 435).
A medicina, por estar naturalmente em delicado contato com a sade, a vida e o
sofrimento de outra pessoa, exibe-se como um dos ramos profissionais onde o dever moral
 149

levanta-se de modo enftico e mostra toda a sua fora. No basta ser um bom mdico, segundo
especificaes tcnicas, zelar por seu prprio conhecimento e pelo conhecimento de sua equipe,
fazer uso de equipamentos de ltima gerao e trazer aos seus pacientes o ltimo recurso em
diagnstico e tratamento. Essa apenas uma das partes do que se define por tica mdica. O
dever tcnico necessariamente complementado pelos deveres de conscincia, pelo respeito
pessoa humana, pela diminuio do sofrimento, pelo deferimento autonomia e ao direito
informao de paciente e famlia.
Enfim, a tica mdica zela por todas as consequncias fsicas, psquicas e morais que o
ato pode provocar na pessoa e naqueles que a margeiam. Constri-se no discurso livre e na
espontaneidade que encontra sua caracterstica fundamental.
J a tica codificada, aspecto derivado dos estudos da tica mdica, condiciona de modo
claro e prescritivo os caracteres mnimos que se espera da atividade profissional. Da ser correto
afirmar que, quando codificada, a norma perde sua natureza essencialmente tica e adquire
contornos administrativos nos quais sanes so cominadas (BITTAR, 2009, p. 432). Se fato
que a codificao projeta de modo mais fcil e claro os deveres da profisso, tambm o que
igualmente petrifica os preceitos nela contidos dificultando sua discusso e evoluo.
Mas a codificao tem o seu propsito. Decorre da necessidade de cristalizao dos
caracteres mais importantes e menos controversos da tica mdica para gravar e difundir de
modo mais fcil os principais direitos e deveres da profisso.
comum, outrossim, ligar o estudo dos direitos e dos deveres do mdico s expresses
diceologia (ou disceologia) e deontologia. A primeira remete-se palavra grega dikaio ()
e melhor traduzida como sendo o estudo dos direitos. A segunda, emerge do grego deontos
() significando a anlise dos deveres profissionais (BOTELHO, 2012, p. 1).
Optar-se-, no entanto, pelo uso preferencial da expresso deveres mdico em
detrimento deontologia mdica para evitar possvel confuso com a chamada tica
Deontolgica (tica de deveres ou formal), interconectada matriz kantiana. Semelhante
artifcio ser empregado quanto diceologia, decerto que, em obra jurdica, o estudo de direitos
assume conotao mais pesada do que seu estudo no sentido primariamente vocacionado
moral, como parece correto pressupor no caso.
Conforme apontado por Bittar (2009, p. 432), a preferncia codificao de regras e
deveres mnimos de boa conduta profissional denota a atadura de determinados preceitos morais
a um sistema de juridicizao, transportando-os do campo da tica para o do direito, mais
propriamente o do direito administrativo, no qual regras e sanes havero de ser ditadas.
 150

Vale, ainda, consignar que, de um modo geral, o movimento codificador originou-se na

Revoluo Francesa (1789) e na necessidade de superao de sociedade feudal por outra esteada
primordialmente na liberdade e na igualdade formal perante a lei (CARONI, 2012, pp. 172-
173). Assim, visando minar e destruir as formas de ao e as instituies do Ancien Rgime
(TOCQUEVILLE, 1997, p. 56)105, a codificao traduziria o pretendido destaque legislao
escrita e sua estrita interpretao, fontes remotas de quaisquer tipos de legalismos e
codificaes como hoje se compreende.
A codificao tica revela-se instrumento com duas faces: uma positiva, posto que
representa as regras mnimas de exerccio da profisso, garantindo acesso a deveres e direitos
e, sequencialmente, facilitando a configurao de danos na esfera tica, administrativa, civil e
penal; e outra negativa, pois acaba engessando a compreenso da tica, fazendo crer que seu
contedo se encerra apenas nas normas codificadas, em inegvel prejuzo ao aprendizado dos
novos mdicos e evoluo da disciplina tica.
Bem ou mal, a realidade que as codificaes existem e nelas esto descritos os
principais deveres e direitos que mdicos e pacientes tem um para com o outro, e a partir dela
que se fundamentam boa parte dos pleitos indenizatrios na esfera civil. Ser no contexto dos
deveres mdicos que uma pessoa poder ter o direito informao sobre seu estado de sade e
o estado de sade do feto cerceado, gerando importantes consequncias no processo de escolha
e causando-lhe dano legalmente indenizvel.
Especificamente sobre a norma codificada, vige atualmente no Brasil a resoluo do
Conselho Federal de Medicina n. 1931, de 17 de setembro de 2009, que estatui o Cdigo de
tica Mdica, composto de prembulo com 6 incisos exortadores dos preceitos ticos inerentes
profisso e 118 artigos, distribudos em 14 captulos, tipificadores dos deveres e direitos
bsicos dos mdicos em funo de sua atividade para com o paciente, do exerccio de atividades
de ensino e pesquisa, administrao e quaisquer outros assuntos que faam uso do
conhecimento e estudo da Medicina. Conforme sua prpria dico (inciso VI, prembulo), esto
contidos em seu bojo 25 princpios fundamentais, 10 normas diceolgicas e 118 normas
deontolgicas, importando estas em direitos e deveres (CREMESP, 2013, p. 7).

105
So palavras do prprio Tocqueville: Como o objetivo da Revoluo Francesa no era to-somente mudar o
governo mas tambm abolir a antiga forma de sociedade, teve de atacar-se, ao mesmo tempo, a todos os
poderes estabelecidos, arruinar todas as influncias reconhecidas, apagar as tradies, renovar os costumes e os
hbitos e esvaziar, de certa maneira, o esprito humano de todas as ideias sobre as quais se assentavam at ento
o respeito e a obedincia (1997, p. 56).
 151

Tais princpios, embora alguns deles estejam no cdigo configurados mais como regras
de comportamento106, expressam ...normas de conduta precisas que estabelecem como se deve
atuar em cada circunstncia... (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 1999, p. 34). Seu sentido ,
pois, abstrato e genrico, enquanto que as regras de postura assumem tonalidade restrita e
atingem contedo mais especfico e delimitado.
Seguindo esse pressuposto epistemolgico, no qual o princpio toma a forma de norma
abstrata e geral, aceite (GONZLES et al., 2011, p.37; BEAUCHAMP; CHILDRESS, 1999,
p. 34) que uma codificao deve expressar ao menos quatro postulados mnimos, dos quais
vrias regras podem emergir: a) princpio de respeito autonomia; b) princpio da no-
maleficncia; c) princpio da beneficncia; e o d) princpio da justia.
O primeiro direciona-se garantia e instrumentalizao de mecanismos que permitam
pessoa (mdico e paciente) o exerccio de sua prpria vontade, isto , de tomar suas prprias
decises. O segundo, posiciona-se em conjuminncia ao terceiro e alerta o clnico anlise do
custo-benefcio da prtica a que se dispe, tendo em vista sempre o interesse do paciente e
evitando-se o seu mal. O ltimo, embora faa parte do cabedal de moralidade mdica, tambm
um preceito bastante importante biotica, pois toma em referncia a alocao de recursos num
contexto de demanda altssima e recursos minguados.
O reconhecimento e uso de princpios constitui, assim, ao menos desde o relatrio
Belmont (1978), a fonte considerada mais apta a discutir os dilemas ticos havidos na pesquisa
e prtica mdica. O uso apenas de regras, gerais ou especficas, na forma que comum fazer-
se em codificaes, revela-se inadequado quando se confrontado por situaes incomuns,
variantes no previstas no regramento, inerentes complexidade da pesquisa e prtica mdica.
Da a opo pela utilizao de princpios ticos suficientemente abrangentes a fundamentar,
criticar e interpretar regras importantes ao tema (E.U.A., 1978, p. 1)107.

106
Veja-se, por exemplo, o disposto no inciso II da referida resoluo (CREMESP, 2013, p. 8): O alvo de toda a
ateno do mdico a sade do ser humano, em benefcio da qual dever agir com o mximo zelo e o melhor
de sua capacidade profissional. Ou, ainda, no mesmo sentido, o exposto no inciso IV: O mdico guardar
absoluto respeito pelo ser humano e atuar sempre em seu benefcio. Jamais utilizar seus conhecimentos para
causar sofrimento fsico ou moral, para o extermnio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra
sua dignidade e integridade. Em ambos os casos o princpio fundamental, de cunho genrico e abstrato, est
acobertado por uma srie de palavras que expressam exemplos, conferem contedo e significado, oferecem o
tom da interpretao, mas escondem o princpio que o princpio da beneficncia/no-maleficncia.
107
A constituio, pelo Congresso Norte-Americano, no ano de 1974, de comisso tendo a especfica finalidade
de delinear os princpios norteadores do comportamento tico de mdicos e pesquisadores no trato da pesquisa
envolvendo seres humanos parece uma resposta clara aos horrores perpetrados em nome da cincia durante a
II Guerra Mundial e ao caso dos pacientes negros de Tuskegee (Alabama) (no eram tratados para observar-se a
evoluo natural da doena) (DALLAGNOL, 2004, p. 27). O relatrio Belmont estabeleceu o uso da ...expresso
princpios ticos basilares em referncia aos julgamentos gerais que servem como justificativa bsica a
 152

Ocorre, contudo, que os princpios expostos nos 25 incisos do Cdigo de tica Mdica
soam repetitivos e mais intencionados a exercerem o papel de regras. Seria mais relevante,
portanto, identificar a principiologia bsica orientadora da atividade e, a partir dela,
estabelecerem-se os deveres do mdico. o que conclui da simples leitura de grande parte dos
118 preceitos deontolgicos apostos no cdigo: todos podem ser conduzidos a um ou mais
desses quatro princpios supracitados.
Tome-se por exemplo o Captulo III do Cdigo de tica Mdica, que trata da
responsabilidade profissional. O referido captulo disciplina os atos que o mdico tem o dever
de abster-se porque prejudicaro os pacientes e, consequentemente, lhes causaro dano. Seu
artigo 1. determina ser vedado causar dano ao paciente, assim verificvel por ato de comissivo
ou omissivo impregnado de culpa stricto sensu (impercia, imprudncia ou negligncia),
apontando que a responsabilidade mdica sempre pessoal e nunca presumida (CREMESP,
2013, p. 13)108. Representa uma regra de absteno, mas o mais relevante identificar o
princpio que se oculta na referida regra. O que no muito difcil ou complicado, tendo em
vista que seu escopo no prejudicar o paciente, isto , implica num dever diretamente
relacionado ao princpio da no-maleficncia. E este um dos postulados de legtima
importncia a este estudo, porquanto quaisquer danos infligidos ao paciente redundaro na sua
quebra. Deduz-se, deste modo, a estreita afinidade entre a responsabilidade civil do mdico e o
princpio moral da no-maleficncia.
Mas sero os atos que importem na reduo ou na desconsiderao da capacidade de
deciso do paciente e que envolvam o apropriado diagnstico, a informao correta e a
instruo para a tomada de decises, que iro assoberbar vital relevncia nos casos em que a
gravidez pode ser de fato ser interrompida. A responsabilidade civil do mdico, em razo do
dano provocado pela perda da chance de abortar, nos casos em que a vida do nascituro , de
algum modo, um prejuzo mulher ou a ele prprio, reportam-se no apenas ao princpio da
no-maleficncia, mas igual e principalmente ao princpio da autonomia. na autonomia de
deciso do paciente que se encontra o dever de orientao do mdico e, contrapostamente, o

especficas prescries e ponderaes ticas inerentes s aes humanas. Tendo chegado ao desenvolvimento
de trs princpios: a) princpio de respeito s pessoas; b) princpio da beneficncia; e c) princpio da justia (E. U.
A., 1978, p. 4). O primeiro corresponde ao princpio da autonomia, o segundo atualmente mais bem
compreendido e aplicado quando seccionada em princpio da beneficncia e da no-maleficncia (DALLAGNOL,
2004, p. 28) e o ltimo corresponde ao princpio da justia j especificado.
vedado ao mdico: art. 1. - Causar dano ao paciente, por ao ou omisso, caracterizvel como
108

impercia, imprudncia ou negligncia. Pargrafo nico A responsabilidade mdica sempre pessoal e no

pode ser presumida (CREMESP, 2013, p. 13).
 153

direito informao do paciente, materialmente exposto no art. 24 do Cdigo de tica

Mdica109.
De modo geral, correto asseverar que todo o Captulo III trata de deveres inerentes ao
princpio da no-maleficncia, o que no importa no esgotamento do assunto. H ainda vrios
outros artigos que representam aspectos, ou decorrncias, diversas desses princpios, bem como
dos outros dois postulados diretamente conectados a ele (beneficncia e justia). Ambos os
princpios da beneficncia e da justia se alocam expressamente, v.g., no inciso I, do Captulo
I, que aduz A medicina uma profisso a servio da sade do ser humano e da coletividade e
ser exercida sem discriminao de nenhuma natureza (CREMESP, 2013, p. 8), estabelecendo
diretriz de tratamento das medidas em benefcio do doente como prioridade, bem como
atestando avaliao de justia, ao vedar o tratamento discriminatrio.
Uma vez determinada a pessoalidade potencial do nascituro aps a vigsima semana de
gravidez e, a contrariu sensu, o direito maternal em decidir pela continuidade ou no da
gestao at esse momento, ser expresso dever tico do mdico respeitar a autonomia da
paciente e providenciar todo tipo de informao que seja relevante ao processo de escolha a que
tem direito. A desconsiderao desse dever, que se eleva sobre a tica e constitui-se em preceito
mandamental legalmente codificado, expe o mdico prtica de grave falta tica e
profissional, um ato ilcito. Caso haja desse ato ilcito algum tipo de dano ser, destarte,
naturalmente indenizvel.

5.2.2. Direito escolha e informao

Os direitos escolha e informao representam a contrapartida devida s pacientes em

razo dos deveres mdicos subsumveis ao princpio da autonomia.
Ao mdico vedado o cerceamento do direito de escolha do paciente em relao sua
pessoa e ao seu prprio bem-estar (art. 24 do Cdigo de tica Mdica), o no-esclarecimento
das informaes relacionadas ao procedimento a ser realizado (art. 22110), a limitao ou

Art. 24 Deixar de garantir ao paciente o exerccio do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou sem
109

bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limit-lo (CREMESP, 2013, p. 16).
110
Art. 22 Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal aps esclarecido sobre
o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte (CREMESP, 2013, p. 16).
 154

supresso da vontade livremente manifestada (art. 26111), o desrespeito vontade do paciente

ou de seus representantes legais no caso de execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas
(art. 31112). O mdico possui, enfim, o dever de bem esclarecer e informar o paciente sobre
diagnstico e prognstico, riscos e finalidade do tratamento (art. 34113) e tudo o mais que for
necessrio para que possa ser respeitada sua autonomia de vontade e para que sua escolha seja
fundamentada e livre.
E o respeito autonomia da pessoa representa, dentre os postulados expostos, um dos
que possui maior relevncia ao tema revisado. Considerando os pressupostos ticos e filosficos
sugeridos, direito da mulher optar pela continuidade ou descontinuidade da gravidez desde
que o faa antes da vigsima semana, momento que o processo de ascripo perde fora e o
parmetro de potencialidade de pessoa adquire robustez necessria a preservar sua
continuidade. dever do mdico agir de modo a garantir os pressupostos necessrios para que
a mulher possa, naquele momento, escolher de modo realmente livre. Isso sugere,
principalmente, a concentrao de sua ateno e esforos na compilao das corretas
informaes sobre a gestao, sobre o feto e suas possveis enfermidades, bem como a propsito
de qualquer fato que venha a ter importncia no processo de escolha. Quebrando sua autonomia
o mdico ainda desconsidera os princpios da justia, da no-maleficncia e da beneficncia a
ele correlatos.
A autonomia da vontade postulado de origem eminentemente kantiana, que o exorta
como princpio supremo da moralidade. Trata-se de preceito atrelado ao conceito de liberdade
da ao, porquanto a ao livre somente pode assim ser tipificada quando foge heteronomia
das causas estranhas razo humana e age apenas em funo das mximas ditadas pelo dever
racional. (KANT, 2007, p. 85, 93, 95).
O relatrio Belmont indica que o respeito autonomia incorpora duas proposies
morais ao mdico: a primeira que, em condies normais, as pessoas devem ser tratadas como
agentes autnomos, isto , capazes de autodeterminao a respeito de seus objetivos pessoais,

111
Art. 26 Deixar de respeitar a vontade de qualquer pessoa, considerada capaz fsica e mentalmente, em
greve de fome, ou aliment-la compulsoriamente, devendo notific-la das provveis complicaes do jejum
prolongado e, na hiptese de risco iminente de morte, trat-la (CREMESP, 2013, p. 16).
112
Art. 31 Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a
execuo de prticas diagnsticas ou teraputicas, salvo em caso de iminente risco de morte (CREMESP, 2013,
p. 17).
113
Art. 34 Deixar de informar ao paciente o diagnstico, o prognstico, os riscos e os objetivos do tratamento,
salvo quando a comunicao direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicao a seu
representante legal (CREMESP, 2013, p. 18).
 155

principalmente quanto sua vida e sade; a segunda, que se deve advogar especial proteo
queles que possuam a autonomia reduzida, como ocorre com os portadores de deficincias
mentais, pacientes incapacitados de manifestar sua vontade, crianas, dentre outros (E. U. A.,
1978, pp. 4-5).
O cuidado acerca dos aspectos morais envolvendo a justia e a autonomia do paciente
representa novidade na dico moral dos deveres mdicos. A anlise perfunctria do juramento
de Hipcrates114 desvela que o grande mote precursor da tica mdica de ento estava centrada
na instruo de comportamento paternalista, esteado na inteno em beneficiar e no prejudicar
o paciente e no engrandecimento do ofcio e da aptido do mdico em detrimento vontade e
opinio do doente.
Hoje em dia, no entanto, a autonomia precede a beneficncia em grau de importncia.
Duas das obras seminais transio de um modelo esteado nomeadamente na beneficncia para
outro no qual, embora mantida, lhe so acrescidas clusulas inerentes autonomia pessoal, so
os j citado Relatrio Belmont e a obra de Beauchamp e Childress, princpios de tica
biomdica (BEAUCHAMP, 2010, p. 36).
Beauchamp compreende a autonomia de modo semelhante ao kantiano, isto , como
sendo ...liberdade face aos constrangimentos externos e a presena de capacidades mentais
crticas, tais como a compreenso, a inteno e a tomada de deciso voluntria (traduo
livre)115 (2010, p. 37), no que segue igualmente o Relatrio Belmont. Ambos ressaltam a
importncia do postulado e pleiteiam a existncia de duas espcies de obrigaes dele advindas:
uma, de natureza negativa, proclama que as aes autnomas no devem ser objeto de controle
por outrem; a segunda, de tonalidade positiva, ordena o tratamento adequado e respeitoso no
intercmbio de informaes e de outros atos que possam influenciar a tomada de deciso
consciente e concretamente autnoma.
O dever de informar e o direito informao representam, pois, duas facetas desse
aspecto positivo do princpio da autonomia.
O dimensionamento adequado dos contornos tcnicos, morais e sociais da deciso
extrema de abortar, por exemplo, somente concretizado quando o clnico se posiciona de

114
Apenas a ttulo de exemplo, sintomtica a preocupao exortao s qualidades preceptivas e paternais
do mdico, expostas no primeiro artigo do Juramento de Hipcrates, bem como a clara orientao aposta no
artigo 2., que nitidamente condiciona o tratamento do paciente capacidade tcnica e ao julgamento do clnico:
Ajudar os doentes conforme minhas habilidades e o meu julgamento, mas nunca com a inteno de prejudicar
ou injuriar a outrem. Claras atitudes em prol da instituio de relao paternalista centrada nos cuidados
(beneficncia/no-maleficncia) ao doente.
115
Texto original: Autonomy means freedom from external constraint and the presence of critical mental
capacities such as understanding, intending, and voluntary decision making.
 156

modo a fornecer dados que permitam ao paciente esclarecer-se apropriadamente em relao

situao na qual se encontra. O direito informao exige, pois, atuao comissiva do mdico
e no se esgota na mera no-interferncia nos assuntos pessoais do doente. Muitas vezes a
capacidade de tomar decises verdadeiramente autnomas obnubilada por variantes externas
como o medo, a ignorncia e as falsas crenas, fatores que somente o clnico pode afastar
(BEAUCHAMP, 2010, p. 37).
O momento do diagnstico pr-natal ser, para a gestante, crucial tomada de deciso
acerca da continuidade ou descontinuidade da gravidez. Representa medida de sade pessoal e
pblica que deve ser disponibilizada a toda gestante, devendo ser procedido o mais cedo
possvel. Comportam-se nele variadas tcnicas de investigao da sade fetal durante o perodo
de vida intrauterino, visando ...a identificao de anomalias cromossmicas, malformaes,
doenas metablicas mendelianas e outras alteraes circunstancialmente adquiridas durante a
gestao e com repercusses sobre o feto (BERNAL, L. M.; LPEZ, 2014, p. 23).
O princpio da autonomia provoca no mdico o dever de informar mulher tudo o que
foi diagnosticado nela e no feto, alm de transportar ao clnico a necessidade fazer uso de todas
as tcnicas possveis e recomendveis ao caso e de veicular os dados obtidos linguagem
simples e acessvel.
A autonomia que se espera encontrar no paciente nos casos envolvendo os dilemas
mdicos no se resume na autonomia enquanto status moral da pessoa. A considerao do
indivduo como agente moralmente autnomo implica na anlise de caracteres ontolgicos e
morais que desenvolvem e delimitam a prpria noo de pessoa. Est conectada liberdade da
ao pessoal e seu contedo j fora bastante desenvolvido ao traar-se, no captulo prprio, o
modelo de pessoalidade kantiano.
A expresso da autonomia perquirida, ainda que decorrente daquela autonomia como
forma de considerao da agncia moral da pessoa, mais especfica e est centrada na
avaliao do ato de escolha do paciente. A ao autnoma deve centrar-se na considerao de
trs aspectos: a) a intencionalidade do agente; b) a compreenso; e c) A ausncia de controle
externo (BEAUCHAMP, 2010, p. 83)116. Todas elas carreiam a premente necessidade da

116
A intencionalidade de um ato exige ...planos na forma de representaes das sries de eventos propostos
execuo da ao. Para um ato ser intencional, precisa corresponder concepo do agente a respeito do ato
em questo, embora um resultado planejado possa no se concretizar como previsto. Isso importa conceber
que existem variantes que no queridas e nem desejadas que, no entanto, podem ocorrer, como um ato de
imprudncia do mdico. H, ainda, de serem considerados resultados que no so queridos, mas tolerados,
porque integram necessariamente a ao do mdico, como o caso de cicatrizes em eventos cirrgicos. A
compreenso que se exige do agente, por seu turno, no se trata do completo entendimento sobre a ao, fato
 157

informao, j que atravs dela que se pode atingir a compreenso correta do ato a ser
praticado. Ser a informao que delimitar os contornos da inteno do paciente e do mdico
e ser atravs dela que tambm se conseguir agir de modo livre, longe de qualquer tipo de
coero direta ou indireta.
O processo de escolha levado a efeito pela mulher no se apresenta, portanto, uma
deciso vazia de sentido e de pequeno teor moral. Ao contrrio, qualquer deliberao
envolvendo a gestao mostra-se difcil e dramtica, seja do ponto de vista tcnico seja do ponto
de vista moral. Entretanto, um decisrio que pertence primordialmente gestante e, assim
sendo, essencialmente requerido que lhe seja disponibilizada toda assessoria tcnica e
psicolgica a levantar quaisquer dvidas, visando o agir realmente esclarecido no qual se
consiga alargar o mximo possvel os elementos que fortaleam sua autonomia (a
intencionalidade, a compreenso e a ausncia de controle externo).
A quebra desses princpios e deveres mdicos traduzem-se na provocao de dano moral
na gestante, eis que, diretamente, atingem direitos fundamentais de sua pessoa. E podem,
tambm, conforme se discutir frente, causar danos no nascituro, cuja existncia como pessoa
muitas vezes vista como um mal ou um dano em si.

5.2.3. Aes de wrongful birth e wrongful life

As consideraes sobrepostas sobre a tica mdica sero de utilidade maior ao se

revisarem as denominadas aes legais intentadas em face de nascimento ou vida prejudiciais.
Tais pleitos representam aes indenizatrias nas quais o dano provocado o nascimento no
querido ou a prpria vida, vista pela parte como um dano em si. Em um caso espelha o direito
da mulher em ajuizar ao reparatria pelo nascimento de criana cujo nascimento poderia ser

que exigiria demais do sujeito e seria quase um preceito inatingvel e, por isso, impossvel, mas da apreenso de
explicaes que descrevem de modo correto o ato a ser praticado e suas possveis e previsveis consequncias.
O mesmo deve ser feito quanto s consequncias de sua no realizao. A voluntariedade ou ausncia de
controle externo sobre o ato requerem do agente a tomada de deciso da influncia indevida de outras pessoas.
Um indivduo pode ser influenciado de trs formas: por persuaso, por coero e por manipulao. A persuaso
no envolve o controle sobre a pessoa, mas o engodo praticado sobre os fatores racionais que envolvem a
tomada de deciso. Diz respeito ao uso indevido de motivadores racionais para que a pessoa tome uma deciso
previamente intencionada por outrem. Nisso difere da coero, que reflete o uso de fora fsica ou psicolgica
para que a deciso se materialize de determinada forma. Seus instrumentos so a fora (fsica ou psicolgica) e
a ameaa. A manipulao representa a modificao da forma como a pessoa compreende determinada situao
fazendo com que aja em conformidade s intenes do manipulador (BEAUCHAMP, 2010, pp. 86-88).
 158

evitado atravs de abortamento. No outro, assenta ao de titularidade da criana contra a

mulher, ou contra os mdicos, tendo em vista nascimento que , em si, um prejuzo. Importa no
reconhecimento implcito de que a vida um dano e que seria melhor no viver a viver nas
condies em que se fora obrigado em funo do ato de nascer.
Logicamente, o cenrio jurdico em que tais questionamentos so apresentados deve
levar em considerao a efetividade do direito da mulher em interromper a gravidez.
sabido que a legislao penal brasileira, nomeadamente o Cdigo Penal, Decreto-Lei
n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, criminaliza a prtica do aborto, apenando tanto a mulher
que o pratica em si mesma (ou consente que outrem o pratique), como aquele que, com ou sem
o consentimento, o pratica na gestante (artigos 124, 125 e 126).
Admite expressamente, a Lei Penal, o abortamento quando executado para preservar a
vida da gestante (aborto necessrio art. 128, I) e quando a gestao proveniente de estupro,
desde que seja autorizado pela gestante ou, quando incapaz, por seu representante legal (aborto
sentimental ou humanitrio art. 128, II). O cdigo verbera expressamente no se pune o
aborto, demonstrando que se afasta de hipteses de aplicao de excluso da culpabilidade, de
extino da punibilidade ou mesmo de escusa absolutria. So expressas causas de excluso da
antijuridicidade117 e, assim, operam destacando-os da esfera penal tpica: descrevem
ocorrncias em que no h de se cogitar da existncia de crime (JESUS, 2010, p. 160).
No cabe no estrito objeto de estudo deste labor a avaliao da constitucionalidade do
direito ao aborto, pois trata-se de consequncia lgica da interpretao daquilo que a
Constituio Federal compreende por pessoa humana, conforme j afirmado. Ademais,
importante lembrar que o modelo penal brasileiro se encontra sabidamente defasado, fora
decretado antes da Constituio Federal de 1988 e, em razo disso, deve ter sua recepo
estudada.

117
As causas excludentes da antijuridicidade, ou causas de justificao, ou causas de excluso do crime, ou ainda
causas de excludentes de ilicitude, afastam a contrariedade jurdica do fato e, assim, tornam a ao atpica ou
lcita. A culpabilidade, ao seu turno, apresenta-se como elemento dogmtico do Direito Penal no qual se analise
aspectos essenciais da pena, justificando-se as causas e finalidades da pena. O crime apresenta-se como conduta
humana que se tipifica atravs de sua adequao a uma norma penal apresentando-se como fato tpico (conduta
prevista na lei), antijurdico (no permitido) e culpvel. A excludente da culpabilidade age afastando o carter
culpvel da conduta do agente, sendo mensurada na imputabilidade ou inimputabilidade, isto , na capacidade
de ser ou no culpvel. No primeiro caso a tipicidade que no existe, no segundo, o agente no pode responder
pelo crime. Finalmente, a extino da punibilidade a prescrio da pena aplicvel. No age na desconstituio
do ilcito ou na mensurao da imputabilidade do agente, mas na prpria pena que deixa de ser aplicada pelo
decurso de lapso temporal. No reflete elemento do crime, e sim o fim do ius puniendi do Estado (BITENCOURT,
2009, pp. 326, 352-353, 378, 765).
 159

Assim, a priori, o que se tem assentado que o abortamento, em tese, apenas poderia
ser praticado nos casos supramencionados.
As aes de wrongful life e wrongful birth assomam processos de reparao de ato ilcito
que independem da punibilidade na esfera penal, mas necessitam de permissibilidade jurdica
no tocante ao abortamento. Retratam pleitos nos quais o cerne da reparabilidade est no dano
provocado pela perda da chance de abortar, no caso de wrongful birth, e no prejuzo intrnseco
que virtualmente a vida pode representar para uma pessoa, na wrongful life action118.
necessrio ficar claro, pois, que, num caso, o dano se dirige aos genitores e ao seu direito
privado de procriao, so eles que possuem interesse e legitimidade de agir. No outro,
causado na pessoa nascida em condies adversas e o dano o prprio nascimento, sendo ela
legitimada, em tese, a ajuizar a reparao. No o fato de nascer com deficincias ou causas
hereditrias que configuram o dano, mas o nascimento em si.

5.2.3.1. As primeiras aces de wrongful birth: a experincia norte-americana

A compreenso do contedo cognitivo de uma ao reparatria na qual a prpria vida

contestada deve ser inicialmente conduzida atravs da experincia Norte Americana.
Foi a partir dos anos de 1960 que as wrongful life actions comearam a ser diretamente
pleiteadas no judicirio norte-americano, momento em que observa uma srie de precedentes
nesse sentido: Zepeda v. Zepeda (1963), onde uma criana saudvel ajuza ao em face do pai
em funo de nascer de relao adulterina; Gleitman v. Cosgrove (1967), pais e criana
portadora de deficincia acionam o mdico em razo da falha na informao das deficincias;
Speck v. Finegold (1979), pais e criana portadora de deficincia acionam mdico em funo
de esterilizao e aborto malsucedidos, so bons exemplos do tema (NELSON, 1980, p. 676).
A histria do surgimento e reconhecimento da ao de reparao do tipo wrongful life
mostrou-se verdadeiramente dramtica e marcada por idas e vindas. Existem, de fato, grandes
dificuldades no delineamento das causas do pedido de reparao quando o dano imputado a

118
Engelhardt usa a expresso processos de dano de vida por erro (tort-for-wrongful-life suits) em contraste aos
processos de dano de concepo por erro e de dano por nascimento por erro que alocam suas atenes no dano
havido por terceiros na criao de criana, sadia ou enferma, que no era desejada. Nesses processos, afirma,
... a prpria criana quem processa, por ter nascido em circunstancias prejudiciais. Em tais processos, o
queixoso reclama de um dano que s poderia ter sido evitado por sua no-concepo ou por seu aborto (2004,
p. 314).
 160

vida. Por isso deixar-se- mais para frente sua anlise, focando-se, primeiramente, na ao de
nascimento injusto. Nestas, h pressupostos processuais e substanciais notadamente diversos
e mais fceis de serem compreendidos e assimilados no mbito da legislao.
Comeando pelo interesse processual, tem-se que a titularidade da ao pertence a quem
se considera prejudicado em virtude do nascimento no querido. Em regra, esse direito
deferido aos pais da criana e est mediatamente escorado pela liberdade de procriar. O dano
provocado conexo a aes ou omisses que embaracem esse direito, seja por mtodos
anticoncepcionais mal executados, seja atravs da negligncia no dever de informar quando
existia a possibilidade de aborto. Trata-se, sobretudo, de dano infligido aos genitores.
Mas, quando o pedido se d em funo do dano de vida, ainda que a informao
adequada seja substancial ao exerccio do direito, conexo, dos pais em optarem ou no pela
continuidade da gestao, seu objetivo maior refere-se justamente Existncia como um
prejuzo pessoa. Primeiramente, a legitimidade ativa j no mais dos pais, posto que se trata
de dano cominado prpria criana nascida. Mas esse o menor dos percalos que devem ser
enfrentados nessas aes. Relevantes entraves surgem quando se posiciona frente s seguintes
indagaes: a vida pode ser, em si, um dano? No seria prefervel vida qualquer do que a no-
vida? possvel mensurar o valor da vida? O reconhecimento de que a vida em sofrimento
prejudicial levaria ao dever de abortar?
Algumas dessas questes surgiram e foram enfrentadas na evoluo jurisprudencial
norte-americana do tema e, se no servem a dar todas as respostas, devem ser contempladas,
analisadas e refletidas para que se concretize posio clara e mais tocada pelo bom-senso.
A primeira ao judicial na qual a expresso wrongful life foi expressamente usada
retratou pedido de indenizao fundado no prejuzo de ser produto de relao fora do
matrimnio, vale ressaltar, o dano encontra-se esteado na filiao ilegtima (FORSYTH, 1983,
p. 439). No processo Zepeda v. Zepeda, do ano de 1963, o requerente era filho ilegtimo do
requerido que, usando de argumentos astuciosos, teria convencido sua genitora a manter
conjuno carnal em funo de promessa de futuro casamento. Em virtude disso, o infante,
nascido com plena sade, pleiteava danos pela privao de seu direito de ser filho legtimo, de
ter um lar normal, de legalmente possuir um pai, de herdar de seu pai e dos ancestrais de seu
pai e por ser estigmatizado como um bastardo (traduo livre)119 (ILLINOIS, Corte de
Apelao, 1963).

119
Texto original: The plaintiff seeks damages for the deprivation of his right to be a legitimate child, to have a
normal home, to have a legal father, to inherit from his father, to inherit from his paternal ancestors and for
being stigmatized as a bastard (ILLINOIS, Corte de Apelao, 1963).
 161

A demanda foi, no entanto, negada sob a argumentao de que encorajaria outras

pessoas, nascidas sob circunstncias subjetivamente desfavorveis, a ajuizar o mesmo tipo de
ao, buscando a indenizao por conta da cor, raa, por ter nascido com certa doena
hereditria ou em uma famlia pobre ou de m reputao (ILLINOIS, Corte de Apelao, 1963).
Conclui, o julgado, [...]que o interesse social est to envolvido e a ao necessria a redefinir
a responsabilidade civil poderia assumir alcance to vasto que a poltica estatal deveria ser
declarada pelos representantes do povo (traduo livre)120 e no pelo judicirio.
Note-se que essa experincia inicial no refletiu ainda sobre os dilemas morais e
filosficos envolvendo a vida do nascituro. Escorou seus fundamentos nos impactos legais e
sociais que emergiriam da autorizao a qualquer pessoa, com base em condies que ela
prpria considere adversas, ajuizar indiscriminadamente aes indenizatrias. Fato que se
tornaria ainda mais preocupante levando-se em considerao o crescente controle da natureza
pelo ser humano (HENSEL, 2005, p. 153).
Episdio semelhante se dera no precedente Nova-iorquino Williams v. State, de 1965,
onde mulher recolhida em instituio mental foi estuprada e seu filho ajuizou ao postulando
danos pelo nascimento ilegtimo. Tratam-se de casusticas muito prximas, ambas pleiteando o
dano de vida injusta. Contudo, essa similitude apenas aparente. A primeira, retrata pedido
ajuizado em face do prprio pai da criana, enquanto que, na segunda, a ao se dirige contra o
Estado de Nova Iorque, em razo da negligncia estatal em zelar e proteger a integridade fsica
de mulher que se encontrava sob sua custdia. Num caso, a ilegalidade ocorreu em funo de
falsa promessa; no outro, por conta da negligncia do Estado no gerenciamento da instituio
de sade (ST. JOHNS LAW REVIEW, 1965, pp. 116, 118).
A reparao foi denegada sob a mesma argumentao apresentada em Zepeda v. Zepeda.
O Tribunal afirmou que o nascimento sob certas circunstncias subjetivas no configura dano
judicialmente reconhecvel e acionvel (FORSYTH, 1983, p. 440).
H de ser reparado que ambas as aes foram propostas por crianas saudveis e
estavam escoradas no dano causado pela ilegitimidade da filiao.
O uso da wrongful life action para demandar direitos de criana nascida com problemas
de sade somente viria a ocorrer em 1967, no Estado de Nova Jersey. Trata-se do precedente
Gleitman v. Cosgrove (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967), no qual uma gestante,

120
Texto original: The interest of society is so involved, the action needed to redress the tort could be so far-
reaching, that the policy of the State should be declared by the representatives of the people (ILLINOIS, Corte
de Apelao, 1963).
 162

tendo contrado rubola no primeiro trimestre da gravidez, recebeu o conselho mdico de que
a doena no afetaria a sade fsica e mental do feto.
Confiando em vrias assertivas feitas pelo mdico ao longo da gestao, sempre
negando a possibilidade de danos ao nascituro, Sra. Gleitman findou por dar luz, em 25 de
novembro de 1959, um garoto com srios problemas de sade, surdo, mudo, quase cego e com
grandes chances de apresentar algum tipo de retardo mental. Diante dos pedidos de genitor,
genitora e filho, o Tribunal decidiu majoritariamente pela improcedncia de todas as rogativas
sob a alegao de que a) seria impossvel quantificar os danos oriundos do valor da vida ou da
paternidade/maternidade; e b) contrariaria a poltica pblica norte-americana, que presta
suporte preciosidade da vida (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967)121.
O caso Gleitman v. Cosgrove representa importante antecedente judicial porque nele
esto reconhecidos, pela primeira vez, dois requisitos bsicos que rodeiam a reparao civil por
dano de vida: a) o reconhecimento de que dever tico e legal do mdico prestar todas as
informaes necessrias tomada de deciso da paciente, agindo de modo negligente aquele
que assim no procede, seja caso tenha simplesmente omitido dados, seja porque deixou de
apurar todas as informaes possveis em funo de ato ou por omisso culpvel lato sensu122;

121
De fato, o tribunal deixa muito claro a opo pela separao entre o problema legal, pois reconhece que h
situao danosa, e o filosfico e moral, decerto que pontifica ser impossvel Corte mensurar valores tais como
a vida saudvel, a vida com deficincias e, ainda, a no-vida. Estendendo, igualmente, o dilema aos valores da
paternidade/maternidade: [...]A forma comum de mensurao dos danos em aes de reparao civil a
compensatria. Os danos so quantificados atravs da comparao entre a condio na qual o queixoso estaria,
caso os rus no tivessem sido negligentes, com condio defeituosa em que se encontra em funo da
negligncia. O infante queixoso teria de fazer com que avaliemos a diferena entre sua vida com defeitos e o
vazio absoluto da no-existncia, mas impossvel concretizar tal determinao. Este tribunal no pode sopesar
o valor da vida com deficincias em face da no-existncia da vida em si. [...] Embora sintamos solidrios com a
infeliz situao em que esses pais se encontram, acreditamos firmemente que o direito de seu filho de viver
maior e preclui os direitos dos pais em no suportar prejuzos emocionais e financeiros. Decidimos, portanto,
que os segundo e terceiro pedidos do postulado no so acionveis porque a conduta queixosa, mesmo se
verdadeira, no d razo ao surgimento de danos aceitos pelo Direito; e mesmo se tais direitos fossem aceitos,
seu pleito estaria precludo em razo da poltica pblica compensatria que apoia a preciosidade da vida
humana (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
122
Tal inferncia concluda atravs da opinio do mdico experto do requerente de que h o dever mdico de
informar, no que seguido pelo prprio experto dos rus: O mdico expert do requerente, Dr. Louis Fraulo,
firmou sua opinio de que a condio de Jeffrey est, em relao de causalidade, relacionada doena viral da
rubola que a Sra. Gleitman tivera em maro. Dr. Fraulo atestou que mulheres que contraram rubola durante
o primeiro trimestre da gestao iriam gerar crianas com deficincias num percentual que varia de 20 a 50 por
cento dos casos. Dr. Fraulo afirmou ainda que quando um mdico se depara com um caso de gestao em que
h histrico de rubola deve informar sua paciente da probabilidade de nascimento com deformidades.
Respondendo uma questo hipottica baseada no testemunho da Sra. Gleitman, Dr. Fraulo afirmou que os
requeridos se desviaram dos padres mdicos geralmente aceitos ao no informar paciente grvida da
probabilidade de nascimento com deformidades. Uma paciente de tal modo esclarecida, testemunhou Dr.
Fraulo, poderia ento decidir se teria o filho ou se optaria pelo trmino da gestao atravs de um abortamento
(NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
 163

b) o reconhecimento de que, na wrongful life action, o ato danoso no a doena ou a

deficincia com que se nasce, mas sim a prpria vida deficiente que vista como insuportvel
ao ponto de preferir-se a no existncia.
Portanto, conforme alerta Kasper (1983, p. 83), j h nesse precedente inegvel
tendncia a reconhecer-se a existncia de dano resultante da negligncia mdica, fato que se
mostra visvel no voto dissidente do Juiz Jacobs: Embora o Direito no possa retirar a mgoa
ou desfazer o dano, pode admitir o pagamento de alguma medida razovel de compensao
visando aliviar os encargos financeiros (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
Embora a ideia de vislumbrar-se a vida como um dano ainda se mostre bastante
estarrecedora aos Tribunais, altamente vinculados a conceito de sacralidade da vida, a
existncia de prejuzo impune j no passa despercebida. Seu no reconhecimento pelo Direito
caracterizaria, pois, a existncia de ato ilcito profundamente danoso sem nenhuma
possibilidade de reparao, criando problema duplo pois, alm de no aliviar as consequncias
da injuria, ainda [...] no fornece nenhum impedimento irresponsabilidade profissional e no
nem justo ou compatvel expanso dos princpios da responsabilidade no mbito da
responsabilidade civil (traduo livre)123 (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
Duas outras decises merecem considerao. A primeira, remete-se decisrio da
Suprema Corte Estadual de Nova Iorque no caso Park v. Chessin, de 1977; a segunda, ao
decidido em 1979 pela Suprema Corte Estadual de Nova Jersey no caso Berman v. Allan.
Em Park v. Chessin (NOVA YORK, Tribunal de Apelao da Suprema Corte Estadual,
1977), tem-se o episdio do nascimento de uma criana com sria doena hereditria em virtude
de aconselhamento errneo dos mdicos responsveis pelo acompanhamento pr-concepcional.
Aps dar luz o seu primeiro filho, em 1969 com a doena hereditria e progressiva
denominada rins policsticos (polycistic kidney disease), criana que sobrevivera por apenas
cinco horas, Hetty Park e seu marido procuraram novo posicionamento mdico acerca da
probabilidade de terem outros filhos com a mesma enfermidade. Tendo recebido de seus
mdicos a afirmao de que a probabilidade de terem outro filho com a mesma condio era
praticamente nula e de que a doena no era hereditria, conceberam nova criana, nascida em
julho de 1970, com a mesma enfermidade e que sobreviveu at os dois anos e meio de idade.
Inconformados com o aconselhamento errneo, procuraram a reparao civil dos danos

123
Texto original: While the law cannot remove the heartache or undo the harm, it can afford some reasonable
measure of compensation towards alleviating the financial burdens. In declining to do so, it permits a wrong with
serious consequential injury to go wholly unredressed. That provides no deterrent to professional irresponsibility
and is neither just nor compatible with expanding principles of liability in the field of torts.
 164

causados a si mesmo pelo nascimento no desejado (wrongful birth action), bem como em
nome do filho em razo do dano de vida errada (wrongful life action).
A posio judicial, tomada majoritariamente, em Park v. Chessin apresenta a
particularidade julgar pleito no qual enfermidade muito grave, cuja consequncia na poca era
a morte certa e precoce, j inicialmente identificada no primeiro filho, fora errnea e
negligentemente descartada pelos mdicos. No se tratava, pois, de evento isolado e
imprevisvel que dependesse de profundo conhecimento da condio gentica de genitor e
genitora da criana, mas um caso de aconselhamento pr-concepcional especificamente sobre
enfermidade que j se manifestara anteriormente e que os mdicos deveriam saber que
hereditria. O ato mdico negligente est bem estabelecido. E tambm o dano causado ao
infante que, segundo o voto vencedor e mesmo consciente da notria averso dos tribunais em
reconhecer a vida em si como injria, seria o direito dos pais de no ter um filho em tais
condies e da criana em ...nascer como um ser humano completo e funcional (NOVA
YORK, Tribunal de Apelao da Suprema Corte Estadual, 1977).
tambm importante destacar que essa deciso se dera aps o advento do caso Roe v.
Wade, no qual o aborto efetivado no primeiro trimestre de gestao passara a ser direito
constitucionalmente garantido mulher. A justificativa para o reconhecimento do dano de vida
aos pais e ao direito vida plena ao filho se dera, assim, atravs da considerao de que a
revogao da legislao que proibia o aborto inferiria na igual modificao das regras da
poltica pblica vigentes. Do paradigma pblico escorado no valor sacro da vida se advogaria,
agora, a evoluo das regras de poltica pblica em prol da abrangncia do direito da mulher
em abortar e, assim, escolher entre dar ou no dar continuidade gestao de prole com ou sem
deficincia. Afirmara-se que esse seria o modo no qual se conciliaria do problema jurdico s
grandes revolues tecnolgicas, econmicas e sociais da poca.
Contudo, embora se esboasse a cognoscibilidade de possvel direito indenizao por
dano de vida imprpria, a verdade que o decisum fora ferozmente atacado em voto dissidente
e teve vida muito breve, sendo sobrepujado um ano depois pelo decidido em Becker v. Schwartz
(FORSYTH, 1983, p. 442)124.

124
Em Becker v. Schwartz h casustica parecida com aquela vista em Berman v. Allan, na qual a negligncia
mdica consubstanciada na no execuo do exame de amniocentese, ocasionara o nascimento de criana com
Sndrome de Down. A reparao civil fora indeferida com esteio em argumento semelhante ao visto em Gleitman
v. Cosgrove, isto , na incapacidade de se mensurar o valor da existncia humana plena e sadia em comparao
vida com deformidades e deficincias (FORSYTH, 1983, p. 442).
 165

A dissidncia ancorou-se em argumento colhido do j estudado precedente Williams v.

State que dissera: Ter nascido sob um conjunto de circunstncias, em vez de outro ou possuir
um par de pais em vez de outro, no um dano acionvel, reconhecvel pelo tribunal (traduo
livre)125 (NOVA YORK, Tribunal de Apelao da Suprema Corte Estadual, 1977). No entender
dissonante, a questo deveria ser relegada ao Poder Legislativo126.
O segundo exemplo, Berman v. Allan, ocorreu em funo da atuao negligente dos
mdicos de Paul e Shirley Berman que, como responsveis pelo acompanhamento pr-natal,
ignoraram o fato de que a idade de trinta e oito anos da gestante constitua fator de risco ao
nascimento de criana com sndrome de Down e deixaram de aconselhar a feitura do exame de
amniocentese. A atuao dos clnicos revelia da leges artis constitura, segundo o pedido de
reparao, dano concreto aos genitores e criana, motivando as peties de reparao civil
por dano de nascimento errado e por dano de vida errada. Como se sabe, o acompanhamento
pr-natal constitui procedimento vital sade da gestante e do feto, sendo possvel a
investigao diagnstico e tratamento de doenas que podem afetar a sade e a vida de ambos
(LOUREDO, 2016). Embora a tecnologia mdica do presente tenha ampliado sobremaneira o
rol de tratamentos e solues que se pode disponibilizar gestante e ao feto, no ano de 1979 j
se sabia da importncia do exame e acompanhamento pr-natal, reconhecido no acrdo como
capaz de identificar ...aproximadamente de 60 a 90 defeitos metablicos, incluindo a doena
de Tay-Sachs e a Sndrome de Down (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979). Outra
vez o ato negligente dos mdicos impinge danos nos pais e na criana.
O precedente judicial, obtido doze anos antes em Gleitman v. Cosgrove, foi posto
prova e importantes avanos foram atingidos, embora o direito wrongful birth action tenha
sido mais uma vez negado. Em Gleitman a recusa ao reconhecimento da reparao civil esteou-
se na dificuldade na mensurao dos danos quando se tem como ilcito a vida: como comparar
e avaliar a existncia em condio deficiente com a completa no-existncia? A posio

125
Texto original: "Being born under one set of circumstance rather than another or to one pair of parents rather
than another is not a suable wrong that is cognizable in court".
126
Na falta de precedente judicial, de alguma regra de direito comum, ou de promulgao legal clara sobre a
qual basear a concluso de que a wrongful life deve agora estar conforme a aprovao judicial, a maioria
justifica tal infundamentada e sem precedentes extenso da responsabilidade civil em uma declarao simplista,
a saber: casos no so decididos em um vcuo, mas sim, o direito decisrio deve acompanhar o ritmo de
expanso das mudanas tecnolgica, econmica e social (traduo livre). Texto original: Lacking judicial
precedent, some common-law rule, or a clear statutory promulgation on which to base its conclusion that
wrongful life should now be accorded judicial approbation, the majority justifies this unwarranted and
unprecedented extension of tort liability on a simplistic declaration, to wit: cases are not decided in a vacuum;
rather, decisional law must keep pace with expanding technological, economic and social change) (NOVA YORK,
Tribunal de Apelao da Suprema Corte Estadual, 1977).
 166

majoritria em Berman v. Allan, por sua vez, reconheceu insuficincia argumentativa em

apoiar-se to-somente na dificuldade de mensurao do dano para negar-se o direito do menor
ao pleito reparatrio: considerou que tanto no tribunal de Nova Jersey como em outras
jurisdies tal justificativa mostrava-se verdadeira [...] perverso dos princpios fundamentais
de justia a qualquer tipo de alvio (parte) lesada, mitigando o transgressor de proceder a
qualquer tipo de reparao por seus atos (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979).
Mas o direito wrongful life action ainda no iria se estabelecer, pois a Corte avanou
sobre outras premissas para denegar o direito reparao por vida danosa. Aferiu que o menor
falhou em demonstrar que possui causa judicial no em razo da problemtica em torno do
cmputo dos danos, mas em virtude de compreender que sua existncia, no importa em qual
condio, no se configura em ilcito admitido pelo direito. Trabalhou argumento em torno da
sacralidade da vida, afirmando: Uma das mais profundas crenas em nossa sociedade que a
vida seja experimentada com ou sem maior deficincia fsica mais preciosa que a no-
vida (traduo livre)127 (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979).
Remetera-se, ainda, interpretao de que vrios documentos legais parecem coadunar-
se ao princpio da santidade da vida, tal como a Constituio Norte-Americana, que caracteriza
a vida humana como direito fundamental do qual nenhuma pessoa pode ser privada sem o
devido processo legal (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979)128.

127
Texto original: One of the most deeply held believes of our society is that life, whether experienced with or
without a major physical handicap is more precious than non-life.
128
A Corte bastante enftica em afirmar sua opo em escorar-se na sacralidade da vida, compreendendo que
a vida nunca pode ser caracterizada por um dano, j que as vantagens ordinrias da vida superam as aflies da
vida com deficincia fsica. Em outros termos, afirma que a criana ser amada e poder amar, alm de
experimentar em alguma medida sentimentos que so relevantes existncia humana, tais como o prazer e a
felicidade: Nenhum homem perfeito. Cada um de ns sofre de alguma enfermidade ou deficincia, maior ou
menor, que de algum modo torna impossvel a participao em algumas das atividades que o mundo pode nos
oferecer. Mas nossa vida no se torna, por isso, menos preciosa do que a vida daquelas cujas deficincias so
menos profundas ou severas. Reconhecemos que, como criana mongoloide, as habilidades de Sharon sero
mais circunscritas do que as das demais crianas normais e saudveis e que ela, diferentemente destas, dever
experimentar maiores quantidades de angstia e dores fsica e emocional. Simpatizamos com sua condio. No
podemos, contudo, afirmar que ela estaria melhor caso no tivesse sido trazida existncia. Apesar de sua aflio
em funo da Sndrome de Down, Sharon poder, em razo de ter nascido, ser capaz de amar e ser amada e
experimentar a felicidade e o prazer emoes que so a verdadeira essncia da vida e que so maiores e mais
disponveis do que o sofrimento que dever suportar. Decidir de modo contrrio nos obrigaria a repudiar o
pressuposto bsico no qual nossa sociedade est fundamentada. E isso no podemos fazer (traduo livre).
Texto original: No man is perfect. Each of us suffers from some ailments or defects, whether major or minor,
which make impossible participation in all the activities the world has to offer. But our lives are not thereby
rendered less precious than those of others whose defects are less pervasive or less severe. We recognize that
as a mongoloid child, Sharon's abilities will be more circumscribed than those of normal, healthy children and
that she, unlike them, will experience a great deal of physical and emotional pain and anguish. We sympathize
with her plight. We cannot, however, say that she would have been better off had she never been brought into
the world. Notwithstanding her affliction with Down's Syndrome, Sharon, by virtue of her birth, will be able to
 167

Melhor sorte teve, entretanto, o pleito de wrongful birth formulado pelos pais.
Superando a posio consolidada em Gleitman v Cosgrove, a Corte compreendeu que os
motivos de outrora, a saber, a dificuldade da mensurao dos danos e a existncia de poltica
pblica contrria ao aborto, no mais subsistiam naquele momento. A argumentao acerca da
dificuldade de cmputo dos danos no ofereceu proposies novas e seguiu idntica premissa
pela qual esse mesmo tribunal j houvera concordado que a denegao da wrongful life no
poderia ser sustentada nesse bice. A questo da poltica pblica, por outro lado, correspondeu
a um dos mais relevantes aspectos da deciso que, mesmo no influindo no resultado da ao
por dano de vida, iria, futuramente, ser de grande impacto ao primeiro provimento autorizador
desse tipo de ao. E, para essa alterao, de grande valia foi o julgado em Roe v. Wade, como
se ver adiante.
Afirmou, o tribunal, que o precedente aberto em Roe v. Wade reconheceu mulher,
especialmente durante o primeiro trimestre, o direito constitucionalmente garantido de decidir
se prosseguir ou no com a gestao, pouco importando o estado de sade do nascituro.
Destarte, a poltica pblica norte-americana agora, ao invs de se mostrar contrria ao aborto,
deveria prestar suporte garantia do direito da gestante em prosseguir ou no com a gestao
(NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979). Direito esse que fora determinantemente
mitigado pela conduta negligente do mdico, mormente quando se h a expressa manifestao
de que a sade de criana interferiria no processo de escolha da gestante.
Em tempo, de suma relevncia foi o voto dissidente do magistrado Handler, no sentido
de que o menor deveria ter seu direito ao reparatria reconhecido. Em suas palavras,
destacou expressamente a natureza moral da questo, bem como atestou o inequvoco dano que
o ato mdico provocou ao afastar a possibilidade de deciso informada e consciente dos pais
(NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979). E seria essa quebra de dever profissional
que ocasionaria o dano tanto nos genitores, que foram impedidos de decidir adequadamente o
difcil problema moral, quanto no neonato, que fora lesado indiretamente pela conduta mdica
que lhe diminura as condies de sua infncia129.

love and be loved and to experience happiness and pleasure emotions which are truly the essence of life and
which are far more valuable than the suffering she may endure. To rule otherwise would require us to disavow
the basic assumption upon which our society is based. This we cannot do (NOVA JERSEY, Suprema Corte
Estadual, 1979).
129
interessante notar que o argumento utilizado no se filia tese de que a vida se constitura no dano, mas
de que a leso que a criana sofrera se dera em virtude da diminuio de sua infncia, no sentido de diminuio
provvel de sua qualidade de vida durante esse perodo. Isso ocorreria como consequncia de ter nascido de
pais mantidos na ignorncia a respeito de sua condio especial e que, assim, no tiveram tempo para aceitar e
assumir de modo integral suas responsabilidades parentais. Assim adota um critrio diverso, mais afastado do
 168

Deste modo, embora se conclua que as wrongful life actions tenham sido utilizadas
como veculo das mais diversas pretenses, desde pedidos de crianas saudveis no-queridas
a filhos ilegtimos e legtimos nascidos com deficincias fsicas ou cognitivas (FORSYTH,
1983, p. 435), notvel que, de fato, existiu tendncia progressiva em favor da liberao da
ao quando presente o dano advindo da negligncia mdica, mesmo que no se perquira, de
imediato, sobre a natureza tica do problema. Em outras palavras, o nascimento de criana com
grave deficincia em virtude de conduta mdica contrria a legis artis passou a sensibilizar a
jurisprudncia, fato que a filiao sadia no-querida ou espria no o fizera.
E a aceitao da teoria de dano por vida errada somente se daria no precedente
Curlender v. Bio-Science Laboratories, julgado no ano de 1980 pela Corte de Apelao da
Califrnia.
Tratou-se de ao de reparao baseada no dano causado pela negligncia do ru em
proceder corretamente aos exames que poderiam atestar a existncia da doena de Tay-Sachs
no feto. Diante de informaes equivocadas, os genitores no souberam que o nascituro era
portador da doena e, consequentemente, no houve qualquer chance de exerccio do direito de
escolha por parte da mulher. Como resultado, em 10 de maio de 1978, nascera Shauna Tamar
Curlender acometida com a enfermidade, com expectativa de vida de quatro anos e padecendo
de graves deficincias fsicas e mentais (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
A primeira providncia tomada pelo tribunal foi delimitar bem o mbito de incidncia
da wrongful life action, assentando seu confinamento aos casos em que a criana pleiteasse
reparao em funo de conduta ilcita responsvel pelo seu nascimento. Isso incluiria,
inicialmente e em tese, tanto o caso de criana nascida com deficincias e enfermidades como

dano normalmente alegado nas causas de vida danosa, pois o dano mais reflexo daquele produzido nos
genitores do que algo sofrido diretamente pelo nascituro. Seria a mcula na capacidade de ser pai e de ser me,
afetada pela negligncia mdica, que prejudicaria e se revelaria dano ao nascituro. Embora reconhea essa
natureza derivada, preciso reconhecer que o magistrado no oferece razes suficientes a garantir fora no
argumento de que seria um dano direto ao infante. E nisso o argumento parece ser fraco, verbis: No fcil
compreender e apreciar a relutncia em compensar a criana que tenha sido privada do cuidado, companhia e
educao de sua me, ou para essa mesma matria, de seu pai, por negligncia do ru. Trata-se, certamente, de
leso genuna e grave, que recebeu muito mais simpatia da doutrina jurdica do que dos juzes. H, naturalmente,
*** o problema de se evitar a dupla indenizao ***, uma vez que a criana ir, em certa medida, beneficiar-se
de qualquer quantia recebida pelo genitor lesionado; mas evidente que isso no vai e no pode recompens-
lo por tudo aquilo que perdeu (traduo livre). Texto original: It is not easy to understand and appreciate this
reluctance to compensate the child who has been deprived of the care, companionship and education of his
mother, or for that matter his father, through the defendants negligence. This is surely a genuine injury, and a
serious one, which has received a great deal more sympathy from the legal writers than from the judges. There
is of course the *** problem of preventing double compensation ***, since the child will to some extent benefit
by any sum recovered by the injured parent; but it is quite evident that this will not and cannot recompense him
for all that he has lost (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1979).
 169

aqueles nascidos sadios. No obstante, criticou, ainda, a posio majoritria em Gleitman v

Cosgrove que, para rejeitar o direito de ao, houvera se baseado na impossibilidade de clculo
dos danos e em critrios de poltica pblica. Elogiando o voto vencido em Gleitman v
Cosgrove, destacou que a negao reparao de danos criana implicaria no reconhecimento
de grave injria sem reparabilidade (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
Em Curlender v. Bio-Science Laboratories desfez-se o mito de que a dificuldade na
apurao dos danos admitiria o afastamento do direito de ao. Para isso, foi expressamente
citado o decidido em Story Parchment Co. v. Paterson Co., julgado em 24 de fevereiro de 1931
pela Suprema Corte Norte-Americana (E.U.A., Suprema Corte Norte-Americana, 1931)130. A
premissa invocada pela mais alta corte bem conhecida e remete a princpios bsicos do direito
reparao civil: a dificuldade no estabelecimento dos valores compensatrios do dano no
importa na inexistncia do dano em si. Explica didaticamente que A regra que impede a
recuperao de danos incertos aplica-se aos casos cujo resultado no advm com certeza do ato
lesivo, no aos danos que so definitivamente atribuveis ao ato e que apenas so incertos em
relao sua quantidade (traduo livre)131 (E.U.A., Suprema Corte Norte-Americana, 1931).
A alegada impossibilidade de mensurao do valor da paternidade/maternidade, ou da
vida com deficincia em face da vida plena e sadia, no motivo apto a afastar a reparabilidade
do dano. Nesses casos, o ato negligente do mdico afeta diretamente o direito da mulher em
escolher a continuidade ou descontinuidade da gestao e, consequentemente, ocasiona o
nascimento de criana com graves leses. Ambos os fatos so imputveis a ato ilcito praticado
pelo clnico e, portanto, dano h tanto para os pais como para a criana:
Onde o delito , em si, de tal natureza que obsta a determinao precisa do montante
da indenizao, seria uma perverso dos princpios fundamentais de justia negar-se
qualquer alvio situao do lesado e, deste modo, dispensar o malfeitor de proceder
a qualquer emenda por seus atos. Em tal caso, embora os danos no devam ser
determinados por mera especulao ou palpite, isso dever bastar caso as evidncias
revelem a extenso dos danos como questo de justa e razovel inferncia, embora o
resultado seja apenas aproximado (E.U.A., Suprema Corte Norte-Americana, 1931)
(traduo livre)132.

130
Trata-se, no caso, de ao na qual se pretendia indenizao em razo de conspirao para a formao de
monoplio na explorao do comrcio interestadual de papel vegetal. O pedido referia-se desconsiderao da
fixao de quantia em funo da dificuldade em estabelecer a extenso do dano, uma vez que seria ele esteado
em conjecturas e especulaes. A Suprema Corte negou que a dificuldade no dimensionamento do dano afetaria
sua existncia e, assim, a sua estipulao pelo jri.
131
Texto original: The rule which precludes the recovery of uncertain damages applies to such as are not the
certain result of the wrong, not to those damages which are definitely attributable to the wrong and only
uncertain in respect of their amount (E.U.A., Suprema Corte Norte-Americana, 1931).
132
Texto orginal: Where the tort itself is of such a nature as to preclude the ascertainment of the amount of
damages with certainty, it would be a perversion of fundamental principles of justice to deny all relief to the
injured person, and thereby relieve the wrongdoer from making any amend for his acts. In such case, while the
 170

Alm de reconhecer, como outros decisrios o fizeram, a importncia da

permissibilidade constitucional do aborto no primeiro trimestre gestacional, fruto do j
comentado decisum em Roe v. Wade, o Tribunal aderira, ainda, premissa j ventilada anos
antes em Gleitman v. Cosgrove, em voto vencido, no tocante quebra de dever mdico e da
concreta existncia de dano sem reparao. Naquele caso, conforme j visto, explicitara o juiz
Jacobs que, ao avisar seu mdico particular que era portadora de rubola, Sra. Gleitman havia
de imediato criado situao na qual seu dever era avis-la das consequncias que o fato poderia
provocar no nascituro. Ao negligenciar tal informao, o clnico causara dano real em sua
paciente que, segundo sua argumentao, embora no possa ser desfeito, exige alguma forma
de compensao (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
Supera, tambm, o decisrio de um ano antes, 1979, de Berman v. Allan, no tocante
opo de se negar o direito de agir com base no interesse pblico. A Corte de Nova Jersey
apoiara-se na santidade da vida e na leitura de que a poltica pblica vigente ampararia sempre
o viver e a existncia, no importa sua condio e natureza; j a Corte californiana, tomando o
mesmo rumo do percebido em Park v. Chessin, 1977, percebeu que a constitucionalizao do
direito ao aborto acarretou inverso no sentido das polticas pblicas, revelando que o direito
vida j no se configurava mais valor supremo a ser alcanado no importa a qual preo.
Entonando palavras na mesma direo da dissonncia apontada em Berman, compreendeu,
antes de qualquer coisa, que o nascituro tem o mesmo direito da me de receber tratamento
conforme praxe tcnica e o mdico o dever de agir nesse sentido. Essa concluso emergiu da
necessidade de se oportunizar aos pais o direito de decidir sobre de sua futura prole optando
por sua existncia ou no (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
Embora considere a ao reparatria sobre dano de vida errada pedido no qual se discute
o nascimento de uma pessoa, no importando seu estado de sade, acena, a deciso, ao fato de
que a vida em si mesma considerada no poderia ser havida como dano. O dano advm de
condies fsicas que interferem na normalidade de seu fruir e que, assim, a tornaria mais como
um encargo ao seu portador do que um presente supranatural, pleno e repleto de proveitos.
Reportou-se evidente dessemelhana de sentido e de encargo ao nascituro ser filho
ilegtimo ou, ainda, ser o dcimo filho do casal e, por isso, no ser querido, mas ainda assim
possuir sade e plena capacidade de viver uma vida normal e, por outro lado, nascer com graves
anomalias que lhe encurtariam a expectativa de vida e, ao contrrio de lhe trazer proveito, lhe

damages may not be determined by mere speculation or guess, it will be enough if the evidence show the extent
of the damages as a matter of just and reasonable inference, although the result be only approximate.
 171

legariam apenas tempo de dor e sofrimento na Terra. Voltando-se a Zepeda v. Zepeda

compreendeu que o prejuzo que atinge o status familiar ou social do nascituro no concretiza
dano indenizvel ...porque um elemento necessrio ao estabelecimento de qualquer direito de
agir em reparao civil est faltando, a injria, e os danos consequentes dessa leso
(CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
A respeito do argumento da santidade da vida influindo no interesse pblico, afirmou, a
Corte Californiana, que os votos dissidentes denotam no haver aceitao unnime sobre o fato
de que a metafsica, ou a religio, antes do prprio Direito, que deveria(m) responder a tais
questionamentos sobre a vida do nascituro. Alm dessas complexas questes metafsicas,
morais e religiosas h de se ter em mente que o interesse pblico dever abranger, sobretudo,
preocupaes com o bem-estar social tal qual ... afetado por meticuloso aconselhamento
gentico e pelos procedimentos mdicos (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980). A melhor
resposta ao interesse pblico decorre, portanto, do correto aconselhamento gentico,
amealhando o maior nmero possvel de informaes gestante para que possa exercer seu
direito escolha de modo independente e esclarecido.
Enfim, conferindo os contornos finais primeira ao em que o nascimento
considerado um dano, esclareceu que a deficincia fsica no a causa do dano, mas sim o
nascimento com dada deformidade e este sim constituiria a leso evitvel caso o direito materno
no fosse negligenciado. O nexo de causalidade encontra-se, resumidamente, entre a
negligncia mdica ou, genericamente considerando, o ato mdico e o nascimento com
graves deficincias que ocasiona o dano, in verbis: A realidade do conceito de wrongful-life
est no fato de que o requerente existe e sofre em funo da negligncia de outrem. E no nem
justo e nem necessrio recuar-se at a meditao acerca dos mistrios da vida, para perceb-
lo (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
Atravs dessa deciso, os Estados Unidos passaram a vislumbrar de modo concreto a
possibilidade de ajuizamento (ao menos em alguns de seus Estados) de aes indenizatrias nas
quais o dano representa a existncia. O fato deu azo a crticas (Nelson, 1980, p. 679) 133
e
tambm a concluses pouco ortodoxas, tal como aquela que o prprio tribunal sinalizou ao

133
Exemplificando, Nelson (1980, p. 679) afirma veementemente: Esta anlise e tratamento do dano conduzira
o tribunal a distino errnea daquilo que fora decidido em Stills, a uma questionvel concluso na causalidade,
e na declarao judicial de que a no-vida prefervel vida com defeitos (grifo nosso) (traduo livre). Texto
original: This analysis and treatment of the injury led the court to a n erroneous distinction of Stills, a
questionable conclusion on causation, and a judicial declaration that nonlife may be preferable to a life with
defects.
 172

afirmar que os responsveis pelo dano poderiam ser os prprios pais, quando, aconselhados a
abortar, decidissem continuar com a gestao134. Mas o certo que novo caminho se
descortinava de maneira a influenciar decises mundo afora, algumas das quais importantes ao
presente estudo.
Atualmente, embora se vislumbre mais tribunais admitindo a possibilidade de ao por
vida errada, a verdade que a maior parte dos Estados Norte-Americanos ainda encontra
dificuldade em aplicar essa teoria. At mesmo a admissibilidade constitucional do aborto vem
sendo constantemente colocada em risco, diante da edio de leis estaduais que criam medidas
de restrio e que tornam o acesso da mulher prtica mais difcil135. Isso se deve muito ao fato
de que a verdadeira quaestio emergente no se resume diferena entre a vida sadia e a vida
marcada pela deficincia, mas sobre a difcil ponderao entre a existncia e a no-existncia

134
So as palavras explcitas do relator: Um dos receios expressos na deciso que, uma vez que seja
determinado que tais crianas tm direitos reconhecidos pela lei, nada os impediria de ajuizarem processos
contra seus prprios pais por terem permitido seus nascimentos. Em nossa opinio, tal receio no tem
fundamento. A ao wrongful-life com a qual nos preocupamos est baseada em falha por negligncia
ocasionada por algum que age sob o dever de informar os potenciais pais acerca de fatos importantes
concretizao de escolha consciente em no se tornarem pais. Em um caso no qual, no obstante o devido
cuidado tomado pelo profissional mdico na transmisso dos avisos necessrios, ainda assim os pais fizerem a
escolha consciente pelo prosseguimento da gestao, com total conhecimento de que uma criana seriamente
prejudicada nasceria, essa escolha consciente proporcionaria um ato de interveno da causa prxima do dano
de maneira a excluir a responsabilidade, na medida outros requeridos alm dos pais estariam envolvidos. Em tais
circunstncias, no vemos qualquer interesse pblico slido advogando proteo aos pais na responsabilidade
pela dor, sofrimento e misria que ocasionaram sua prole (traduo livre). Texto original: One of the fears
expressed in the decisional law is that, once it is determined that such infants have rights cognizable at law,
nothing would prevent such a plaintiff from bringing suit against its own parents for allowing plaintiff to be born.
In our view, the fear is groundless. (4) The "wrongful-life" cause of action with which we are concerned is based
upon negligently caused failure by someone under a duty to do so to inform the prospective parents of facts
needed by them to make a conscious choice not to become parents. If a case arose where, despite due care by
the medical profession in transmitting the necessary warnings, parents made a conscious choice to proceed with
a pregnancy, with full knowledge that a seriously impaired infant would be born, that conscious choice would
provide an intervening act of proximate cause to preclude liability insofar as defendants other than the parents
were concerned. (5) Under such circumstances, we see no sound public policy which should protect those
parents from being answerable for the pain, suffering and misery which they have wrought upon their offspring.
135
O ltimo captulo desse embate se deu na importante deciso da Suprema Corte Norte-Americana, datada de
27.06.2016. O caso ganhou repercusso mundial porque confirma a majoritria tendncia da Corte em preservar
o direito constitucional ao aborto inserido no precedente Roe v. Wade. Tratou-se de ao contra lei de 2013 do
Estado do Texas que, dentre outras restries, exigia que as clnicas de aborto seguissem os padres de hospitais,
com centros cirrgicos, alm de impor aos mdicos vnculo com hospitais prximos s clnicas. Mesmo com sua
composio desfalcada pela recente morte do conservador juiz Antonin Scalia (13.02.2016), a grande maioria (5
x 3) dos magistrados compreendeu que a legislao era inconstitucional, pois, nas palavras do relator, juiz
Stephen Breyer, Estamos de acordo com o Tribunal Distrital em compreender que a exigncia de centro
cirrgico, bem como a de privilgios de admisso, fornece poucos, se que fornece algum, benefcios de sade
s mulheres, representando um obstculo substancial a aquelas que procuram abortar, constituindo-se num
encargo excessivo ao seu direito constitucional de faz-lo" (traduo livre). Texto original: "We agree with the
District Court that the surgical-center requirement, like the admitting-privileges requirement, provides few, if
any, health benefits for women, poses a substantial obstacle to women seeking abortions, and constitutes an
"undue burden" on their constitutional right to do so" (VOGUE, KOPAN, BERMAN, 2016).
 173

(DOERR, 2009). Posto de outro modo, a aceitao dessa teoria exige imiscuir-se no problema
tico e filosfico subjacente, pois, nesse tipo de ao, o objeto principal em litgio , sobretudo,
o eventual direito a no-existir.

5.2.3.2. A experincia francesa ante o Caso Perruche

O Caso Perruche mostra-se particularmente interessante devido comoo pblica

originou em Frana e por se tratar de um exemplo colhido em pas cujo direito se afilia
tradio136 da Civil Law, assim como o Brasil.
O exemplo Norte-Americano foi importante por estabelecer os primeiros passos daquilo
que se compreenderia por wrongful birth e wrongful life actions. No entanto, na qualidade de
nao cujo direito filia-se tradio da Common Law, suas avaliaes jurdicas se deram
primordialmente no mbito jurisprudencial, onde as leis proibitivas do aborto, o direito inerente
a abortar e a possibilidade de reparao civil por vida errada eram questionados e avaliados
luz da Constituio e dos princpios equitativos prprios do direito costumeiro.
Em Frana, contrariamente, tem-se modelo no qual a relevncia da lei extremada, mais
at do que em pases como o Brasil, onde a Constituio Federal assume proeminncia jurdica
irradiando efeitos inclusive e primordialmente no corpo legislativo, que lhe totalmente
dependente. A possibilidade de um tribunal contrariar dispositivo legal muito pequena, pois
acanhada tambm a margem de manobra que o direito aplicado possui perante a legislao.
Essa caracterstica comungada pelo Brasil, ao menos em parte, pois o judicirio sempre
convocado a interpretar as leis e a Constituio Federal num claro comprometimento com essas
fontes primrias do Direito.
Basicamente, o Caso Perruche refere-se a julgamento proferido pela Suprema Corte
francesa na data de 3 de novembro de 2000 admitindo o direito reparao civil em funo

136
Opta-se pelo uso do termo tradio em vez de sistema jurdico devido amplitude de significado inerente
ao primeiro, como fazem alertar Streck e Abboud (2013, p. 14). Merryman (1980, p. 13-15) reporta-se a sistema
jurdico como sendo ...o corpo operacional de instituies, procedimentos e normas jurdicas de determinado
Estado. J a tradio jurdica no se vincula apenas a normas e procedimentos judicantes comuns, est
essencialmente conectada aos aspectos mais estruturais da compreenso, interpretao e aplicao desses
procedimentos jurdicos. Reporta-se ao ...conjunto de atitudes profundamente arraigadas e historicamente
condicionadas a respeito da natureza da lei, sobre a funo do direito na sociedade e na forma de governo, sobre
a organizao e operao apropriadas de um sistema jurdico e sobre o modo como o direito deve criar-se,
aplicar-se, aperfeioar-se e ensinar-se. A tradio jurdica relaciona o sistema jurdico cultura, da qual uma
expresso parcial.
 174

vida errada (wrongful life). O problema tivera incio no ano de 1982 quando Josette Perruche,
gestante, viera a contrair rubola, doena benigna para adultos, mas que, como j se vira em
vrios outros exemplos, fator de altssimo risco para o nascimento de criana com graves
sequelas fsicas e mentais. Consultado o mdico da famlia a respeito dos riscos da gestao e
sobre a possibilidade de aborto, aps vrios testes, este acabou afirmando que a criana no
seria e nem teria sido afetada pela deficincia, isso tudo dentro do prazo legal para o aborto,
ocasionando a continuidade da gestao e o consequente nascimento de Nicolas Perruche, em
13 de janeiro de 1983. O infante nasceu com ...graves distrbios neurolgicos, surdez, doenas
da retina e acometimento cardaco, motivando o j mencionado pedido de reparao civil
(BENKIMOUN, 2003, p. 1).
Em 13 de janeiro de 1992 Nicolas Perruche, representado por sua genitora, obteve
deciso favorvel perante o Tribunal de Evry, que reconheceu a negligncia mdica. Em 17 de
dezembro de 1993 o Tribunal de Apelao de Paris confirmou a ao negligente do mdico,
mas inadmitiu a existncia de leso na criana em funo do argumento, conhecido, de que a
causa de suas sequelas foi a enfermidade que sua prpria genitora lhe transmitiu ainda no tero
e no a m conduta mdica. Em 26 de maro de 1996, submetida a recurso perante a primeira
Cmara de Direito Civil do Tribunal de Apelao, a deciso do Tribunal de Apelao de Paris
foi anulada e os autos remetidos ao Tribunal de Apelao de Orleans que, em 1999, tambm
rejeitou o direito da criana indenizao. O julgamento definitivo da causa se deu apenas no
ano de 2000, perante a Suprema Corte francesa, quando o plenrio decidiu pelo reconhecimento
do dano praticado em face do nascituro e da negligncia mdica em corretamente informar sua
genitora que, nesse caso, teria tempo a optar pela interrupo da gravidez e, consequentemente,
deixaria de haver a existncia danosa de Nicolas Perruche (BENKIMOUN, 2003, p. 1).
De incio, deve-se apontar que quaisquer decises que pairem sobre as aes de
wrongful life so tormentosas e naturalmente despertam posies antagnicas. Isso no foi
difcil de ser observado no direito norte-americano e na penosa e lenta evoluo de sua
jurisprudncia sobre o tema. Tal dificuldade ocorre em funo de trs aspectos essenciais que
pairam sobre o assunto: a) o tema da possibilidade de abortar; b) a distino do nexo de
causalidade entre a negligncia mdica e o dano causado; c) o reconhecimento da vida ou da
existncia como um dano. Para cada um deles h de ser desenvolvido um argumento de jaez
diferenciado, pois, embora todos possam ser interpretados sob a premissa jurdica, h de se ter
em mente que a questo central remete a tema metafsico e tico, inerente opo compreensiva
de pessoa que se tem em determinado povo e em determinado tempo.
 175

A respeito da primeira dessas premissas, o Direito francs admite a interrupo

voluntria da gravidez desde a edio da denominada Loi Veil137, no ano de 1975. Dita
legislao estabelece, auspiciosamente, em seu artigo primeiro que A lei garante o respeito a
todo ser humano, desde o incio da vida. Esse princpio no pode ser violado, exceto quando
necessrio e de acordo com as condies definidas por esta lei (traduo livre)138 (FRANA,
Assembleia Nacional, 1975). Destaca-se que, embora haja a exaltao ao respeito pela vida
humana, a legislao francesa no aborda o direito vida como um dogma absoluto. Ao
contrrio, exige respeito, mas estabelece claramente que, havendo motivao e sob os
condicionantes legais, referido direito pode ser violado.
A lei Veil alterou igualmente o Cdigo Sanitrio francs visando estabelecer regras ao
procedimento de interrupo voluntria da gestao (Interruption volontaire de la grossesse),
termo que preferiu utilizar em detrimento palavra aborto. Incluindo onze artigos na Seo
I, do Captulo III, do Ttulo I, do Livro II do Cdigo Sanitrio (arts. 162-1 usque 162-11),
passou expressamente a admitir a interrupo da gravidez quando efetuada antes da dcima
semana de gestao: art. 162-1. A mulher grvida, sob condio angustiante, pode pedir a um
mdico terminar sua gravidez. Esta interrupo pode ser realizada antes do final da dcima
semana de gravidez (traduo livre)139 (FRANA, Assembleia Nacional, 1975). Impunha,
ainda, a necessidade de duas consultas mdicas: na primeira, o mdico deveria inform-la
acerca dos riscos que o procedimento poderia apresentar para si mesma e para suas futuras
gestaes, assim como os direitos, ajuda e benefcios disponibilizados pelo Estado em prol da
maternidade e tambm a possibilidade de adoo da criana a nascer; a segunda, deveria ser

137
Denominao usada em homenagem Simone Veil, Ministra da Sade francesa que se tornara famosa por
defender o projeto de lei despenalizando o aborto em Frana. mundialmente reconhecida como a grande
defensora dos direitos da mulher: Simone Veil sem dvida a maior responsvel pelo avano dos direitos legais
das mulheres na Frana no sculo XX e, agora, no sculo XXI. , certamente, aquela cujo nome aparece, na
maioria das vezes, a cada vez que a lei que leva seu nome mencionada, lei que props e em favor da qual lutou
no Parlamento francs, a lei que legalizou o aborto e que entrou em vigor em 17 de janeiro de 1975. Atualmente,
mesmo quando no cientes de suas inmeras realizaes, as mulheres lembram de seu nome sempre que o
aborto ou outros direitos contraceptivos so discutidos (traduo livre) (HOTTELL, 2009). Texto original:
Simone Veil is arguably the one person most responsible for advancing womens legal rights in France during
the twentieth century and now into the twenty-first century. She is certainly the one whose name comes up
most often, each time the law that bears her name is mentionedthe law that she proposed and fought for in
the French Parliament, the law legalizing abortion that went into effect on January 17, 1975. Today, even if
women are not familiar with her numerous accomplishments, they remember her name every time abortion and
other contraceptive rights are discussed.
138
Texto original : La loi garantit le respect de tout tre humain ds le commencement de la vie. Il ne saurait
tre port atteinte ce principe qu'en cas de ncessit et selon les conditions dfinies par la prsente loi.
139
Texto original: Art. L. 162-1. - La femme enceinte que son tat place dans une situation de dtresse peut
demander un mdecin l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut tre pratique qu'avant la fin
de la dixime semaine de grossesse
 176

feita aps consulta perante instituio prpria, visando o aconselhamento familiar acerca do
aborto e os temas que o circundam, comprovada por atestado pblico. Nessa segunda consulta,
o mdico haveria de solicitar comprovao por escrito do interesse na interrupo da gravidez,
sendo impedido de aceitar tal declarao antes de decorrida uma semana da primeira consulta,
instituindo, desta forma, um perodo de reflexo gestante.
Atualmente, aps diversas revises nos anos 2000 e mesmo recentemente o Cdigo
Sanitrio francs, de 1953, passou a regular a interrupo voluntria da gravidez atravs do
disposto no Livro II, de sua Segunda Parte, intitulada Direitos de sade sexual e reprodutiva
das mulheres e proteo da sade da criana, composto de dois ttulos e dezenove artigos
(FRANA, Legifrance, 2016).
Tendo em vista a importncia da lei na criao do direito e na conduo da
jurisprudncia francesa, o legislador teve o cuidado de especificar bem o contedo de cada
procedimento previsto, especialmente quando envolvia a mitigao de direitos de elevada
prioridade, como , sem dvida, o caso do direito vida. Por isso, em suas disposies iniciais
(arts. 2211-1 e 2211-2), assentada est a integrao ao artigo 16 do Cdigo Civil francs cuja
redao inteiramente reproduzida e cujo contedo muito se assemelha ao artigo primeiro da
Lei Veil: A lei assegura a primazia da pessoa, probe qualquer atentado sua dignidade e
garante o respeito ao ser humano desde o incio da vida (traduo livre)140. O art. 2211-2141,
por seu turno, repete a compreenso de que tal princpio deve ser respeitado ao extremo e
somente pode ser violado nas causas e mediante as condies expostas na lei.
Dentre as modificaes, importa especialmente citar a dilao do prazo no qual se
admite a interrupo voluntria da gravidez de 10 semanas para 12 semanas de gestao,
revelado no art. 2212-1, direito este cuja execuo a gestante pode escolher entre um mdico
ou uma parteira142. A necessidade de aconselhamento prvio e de nova consulta apenas aps o

140
Texto original: Article L2211-1. Comme il est dit l'article 16 du code civil ci-aprs reproduit : La loi assure
la primaut de la personne, interdit toute atteinte la dignit de celle-ci et garantit le respect de l'tre humain
ds le commencement de sa vie.
141
Artigo L2211-2. No poder haver violao do princpio mencionado no artigo L. 2211-1, exceto quando
necessrio e sob as condies definidas por este ttulo (traduo livre). Texto original: Article L2211-2. Il ne
saurait tre port atteinte au principe mentionn l'article L. 2211-1 qu'en cas de ncessit et selon les
conditions dfinies par le prsent titre.
142
A incluso da parteira (apenas para o aborto com uso de medicamentos) novidade introduzida pelo art. 127,
da Lei n. 2016-41, de 16 de janeiro de 2016: Artigo 2212-1. A mulher grvida que no quiser continuar a gravidez
poder pedir a um mdico, ou a uma parteira, a interrupo de sua gravidez. Esta interrupo poder ser
realizada antes do final da dcima segunda semana de gestao (traduo livre). Texto original: Article L2212-
1. La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une grossesse peut demander un mdecin ou une sage-
 177

perodo de reflexo tambm foram abolidos, facilitando a consecuo do aborto e diminuindo

o estigma que o procedimento costuma representar s mulheres. Sendo capaz, o aconselhamento
apenas sugerido (sendo obrigatrio para as menores de idade). Ao mdico exigido, apenas,
aps a consulta inicial (ou da entrevista, caso seja obrigatria) e observado o prazo de dois dias,
a confirmao do pedido por escrito143. No obstante, foi ainda abandonada a necessidade de a
mulher estar em estado de angstia para requerer o abortamento at a dcima segunda semana
de gestao, reafirmando o compromisso da lei em facilitar o acesso medida e em diminuir a
exposio social comum nesses casos.
Em suma, o que se pode asseverar sobre o aborto em Frana que, desde a lei Veil de
1975, existe forte inteno em facilitar a medida e em desonerar a mulher das obrigaes
justificatrias que so comumente exigidas para o abortamento. O Caso Perruche, como se ver,
foi julgado sob os auspcios de legislao mais antiga e um pouco mais exigente, no entanto,
destaca-se que essa situao pouco alterou a concluso do caso, pois o ncleo de compreenso
e de condicionamento para a interrupo voluntria da gravidez permaneceu pouco modificado.
Outra concluso relevante que a soluo francesa se fez no campo jurdico, impondo
direitos e obrigaes para a feitura do procedimento e, deste modo, no adentrou na questo
tormentosa da pessoalidade do nascituro. Nisso, seguiu o exemplo norte-americano, que
tambm tratou da situao sem levar em considerao aspectos religiosos, metafsicos ou ticos
que envolvem o ser humano, a pessoa e a existncia como um dano.
E essa soluo, eminentemente jurdica, sem tocar com profundidade nos enlaces ticos
da pessoalidade do nascituro, foi, de fato, o caminho trilhado pelo Supremo Tribunal francs
no Caso Perruche. Dentre as espcies de aborto contempladas pela Lei Veil, considerou, o

femme l'interruption de sa grossesse. Cette interruption ne peut tre pratique qu'avant la fin de la douzime
semaine de grossesse.
143
Artigo 2212-4. Ser rotineiramente proposta, antes e depois ao aborto, mulher maior de idade, consulta
com pessoa que possua formao qualificada em aconselhamento matrimonial ou com qualquer outra pessoa
qualificada em instituto de informao, consultoria ou aconselhamento familiar, centro de planejamento ou de
educao familiar, servio social ou outro organismo legalmente aprovado. A consulta preliminar inclui entrevista
particular na qual sero oferecidos a assistncia ou o aconselhamento adequados situao da requerente. Tal
consulta prvia obrigatria em caso de menor no emancipada, sendo emitido, pelo instituto, certificado de
consulta (traduo livre). Texto original: Article L2212-4. Il est systmatiquement propos, avant et aprs
l'interruption volontaire de grossesse, la femme majeure une consultation avec une personne ayant satisfait
une formation qualifiante en conseil conjugal ou toute autre personne qualifie dans un tablissement
d'information, de consultation ou de conseil familial, un centre de planification ou d'ducation familiale, un
service social ou un autre organisme agr. Cette consultation pralable comporte un entretien particulier au
cours duquel une assistance ou des conseils appropris la situation de l'intresse lui sont apports. Pour la
femme mineure non mancipe, cette consultation pralable est obligatoire et l'organisme concern doit lui
dlivrer une attestation de consultation..
 178

tribunal, que se encaixava muito facilmente no caso de interrupo voluntria da gravidez

porque teria sido possvel o abortamento dentro do prazo de dez semanas, ento previsto em
lei, caso a negligncia mdica danosa no houvesse ocorrido. Consignou, ainda, que mesmo
considerando-se a hiptese de ultrapassagem do prazo preclusivo, teria igualmente o direito ao
aborto teraputico (Artigo 162-12144) bastando, para isso, o laudo autorizativo de dois mdicos,
haja vista tratar-se de doena incurvel e com terrveis sequelas criana (FRANA, Supremo
Tribunal de Justia, 2000).
Compreendeu tambm, malgrado as crticas constitucionalidade da Lei Veil145, que
seu contedo, seja concedendo mulher o direito subjetivo de sentir-se em estado de angstia

144
Artigo L162-12. A interrupo voluntria da gravidez pode ser realizada, a qualquer momento, caso dois
mdicos certifiquem, aps anlise e discusso, que a continuidade da gestao colocar em grave perigo a sade
da mulher ou que h forte probabilidade de que o feto sofra de doena de particular gravidade reconhecida
como incurvel no momento do diagnstico (traduo livre). Texto original: Art. L. 162-12. L'interruption
volontaire d'une grossesse peut, toute poque, tre pratique si deux mdecins attestent, aprs examen et
discussion, que la poursuite de la grossesse met en pril grave la sant de la femme ou qu'il existe une forte
probabilit que l'enfant natre soit atteint d'une affection d'une particulire gravit reconnue comme incurable
au moment du diagnostic (FRANA, Assembleia Nacional, 1975).
145
Cita o acrdo as concluses havidas no julgado Lahache em 1980, no qual um marido, inconformado com o
direito a abortar de sua esposa, argumentara que a instituio de sade deveria ser condenada em funo de
no se encontrar, a mulher, em verdadeiro estado de angstia, legitimador da permissibilidade da interrupo
voluntria de sua gravidez. Tal afirmao fora rebatida sob o pretexto de que tal estado de angstia um
sentimento de sofrimento sobre o qual a mulher retm poder soberano, isto , somente ela, em sua esfera
privada, pode dizer se est ou no em aflio autorizativa do abortamento, in verbis: Um marido, cuja esposa
teve um aborto em um hospital pblico, argumentou que a instituio de sade cometeu um erro porque,
segundo ele, sua esposa no estava presentemente em um estado de angstia que legitimasse o uso de I.V.G.
Por conseguinte, o marido apoiou-se na tese, defendida por alguns, de acordo coma qual deveria existir um
controle estatal sobre o estresse invocado pela me. M Genebra, apoiado especialmente em anlise rigorosa dos
textos e trabalhos preparatrios, defendeu fortemente a ideia de que o sofrimento mencionado na lei de 1975
refere-se noo puramente subjetiva, sob a qual a mulher goza poder de apreciao soberana, a menos que
seja solteira e menor de idade. As consultas exigidas pela lei, seja ela a de um mdico exigido pelo artigo L 162-
3 ou de um organismo com finalidade social, prevista no artigo L 162-4, destinam-se a informar a mulher sobre
o alcance de sua escolha, e no para substituir sua deciso pela de terceiro. E, o acrdo do Conselho de Estado
decidiu claramente que pertence somente s mulheres adultas apreciar por elas mesmas se a situao justifica
a interrupo da gravidez" (traduo livre). Texto original: Un mari, dont lpouse avait fait interrompre sa
grossesse dans un hpital public, soutenait que cet tablissement de sant avait commis une faute car, selon lui,
sa femme ne se trouvait pas dans un tat de dtresse lgitimant le recours une I.V.G. Le mari soutenait donc la
thse, dfendue par certains, suivant laquelle il devait y avoir un contrle de ltat de dtresse invoqu par la
mre. M Genevois, sappuyant notamment sur une analyse rigoureuse des textes et des travaux prparatoires,
a dfendu fermement lide suivant laquelle ltat de dtresse mentionn dans la loi de 1975 est donc une
notion purement subjective que la femme apprcie souverainement, sauf sil sagit dune femme mineure non
marie. Les consultations organises par la loi, quil sagisse de celle dun mdecin exig par larticle L 162-3 ou
de celle dun organisme vocation sociale, qui est prvue par larticle L 162-4, sont destines clairer la femme
sur la porte de son choix mais non substituer sa dcision celle dun tiers. Et dans son arrt le Conseil dEtat
a clairement dcid quil nappartenait qu la femme majeure dapprcier elle-mme si sa situation justifie
linterruption de la grossesse".
 179

de modo a autorizar o abortamento antes da dcima semana146, seja atravs da comprovao de

enfermidade incurvel que inflija graves sequelas no nascituro, comprovada por dois laudos
mdicos, representava importante manifestao do direito liberdade, visto pelo tribunal como
...inalienvel, discricionria e estritamente personalssima da mulher em decidir se deve ou
no terminar sua gravidez (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).
E, a esse respeito, destacou tambm a constitucionalidade da Lei Veil, pronunciada pelo
Conselho Constitucional em 15 de janeiro de 1975, que se manifestou em funo das
reclamaes efetuadas por alguns parlamentares alegando que a lei houvera infringido os
tratados internacionais firmados pelo Estado Francs e a Declarao dos Direitos dos Homens.
Sobre o primeiro tema, o conselho pronunciou-se incompetente, mas, sobre o segundo, afastou
as reclamaes argumentando que, primeiramente, a liberdade das pessoas em efetuar a
interrupo voluntria da gravidez tinha sido observada; e, secundariamente, que a legislao
no violou o princpio de respeito a todo ser humano, que pode ser mitigado quando
estritamente preciso e sob as condies e limitaes previstos em lei (FRANA, Supremo
Tribunal de Justia, 2000).
importante, por fim, deixar estatudo que o uso da argumentao em torno da liberdade
de escolha da mulher refletiu o tom eminentemente jurdico e liberal pelo qual o Supremo
Tribunal de Justia francs contemplou o tema.
A segunda caracterstica em destaque no Caso Perruche a aferio do nexo de
causalidade entre a conduta mdica e o dano causado ao nascituro.
pertinente notar certa tendncia em cingir a ao/omisso mdica ao fato da doena
ou deficincia congnita que atinge o nascituro concluindo-se e sob esse foco, h razo que
um acontecimento no tem ligao imediata com o outro. Realmente, a contaminao pela
rubola no se deu em funo de negligncia mdica e, tampouco, no seria o ato mdico
diretamente responsvel pelas enfermidades e deficincias do menor. Ao contrrio, o contgio
ocorreu em virtude do natural enlace entre nascituro e sua genitora, esta sim infectada pela
doena, e suas deficincias advieram em razo da infeco em to tenra idade, durante o
processo mais primevo de sua formao biolgica e, em tese, nada poderiam ter feito, os
mdicos, para minimizar ou evitar esse desfecho.

146
importante rememorar que, atualmente, a legislao em vigor em Frana no mais faz a exigncia desse
alegado estado de aflio ou de angstia, por parte da gestante. Basta que seja de sua vontade que ela tem
liberdade plena de decidir pela interrupo voluntria da gravidez, desde que feita at a dcima segunda semana,
outra inovao legal.
 180

Essa linha de raciocnio foi expressamente suscitada no Tribunal de Cassao de

Orleans, alertando que os clnicos eram estranhos ao contgio e que a interao destes com a
requerente se deu aps a concepo, assim qualquer terapia realizada no incio da gravidez
no poderia remover ou limitar os efeitos da rubola sobre o feto. Analisado desta forma, o
Caso Perruche no se revelaria desafiador e a resposta ascenderia de modo fcil: no importa
qual a ao tomada ou indicada pelos mdicos o certo que, continuada a gestao, a criana
[...] nunca tivera a chance de vir ao mundo perfeita ou com menos deficincia, s poderia ter
nascido com as dolorosas consequncias atribuveis rubola sobre a qual a atuao dos
mdicos alheia. A contrapartida que restaria ao nascituro, em resultado daquilo que
constituiria a conduta mdica adequada, diga-se, a correta informao de seu estado aos
genitores, seria a sua no existncia como implicao lgica da manifestada inteno de sua
genitora em abortar em caso de contaminao sabida do feto. Portanto, tem-se Que a nica
consequncia em liame causal com o dano dos mdicos o nascimento da criana (traduo
livre)147 (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).
O nexo de causalidade entre a ao/omisso mdica e o dano produzido, a vida com
deficincia, seria, segundo reconhecimento expresso do Tribunal de Orleans, o prprio
nascimento. E o dano far-se-ia materializado, como se esperado em aes do tipo, sobre a
vida injusta e no querida do prprio infante.
Idntica concluso se obtivera nas j citadas causas norte-americanas, das quais se
rememora o decidido em Gleitman v. Cosgrove que, em episdio muito semelhante, envolvendo
tambm a negligncia mdica em informar a mulher a respeito da rubola, mostrara todo seu
pioneirismo ao compreender que o dano se constatava com o nascimento indevido, propiciado

147
Texto original: Pour estimer ce prjudice non tabli la cour dappel dOrlans, aprs avoir constat, comme
celle de Paris, que Mme X... avait clairement manifest la volont, en cas datteinte rubolique, de procder
une interruption volontaire de grossesse et que les fautes commises ne lui avaient pas permis dy recourir, a
nonc que: - ... ds lors que le dommage peut avoir une autre cause que la faute constate, cette faute ne peut
tre cense constituer la condition sine qua non de la perte de chance ( il sagit de la perte de chance dviter les
consquences de la rubole contracte par la mre en dbut de grossesse, mais on notera que la Cour de
cassation dans son arrt du 26 mars 1996 ne stait pas fonde sur le concept de perte de chance pour prononcer
une cassation); - il est constant que les praticiens sont trangers la transmission la mre de la rubole; ils ne
sont intervenus qu aprs le dbut de la grossesse, de sorte que ne pouvait plus tre vite la conception de
lenfant; - une thrapeutique quelconque pratique en dbut de grossesse naurait pu supprimer, voire limiter
les effets de la rubole sur le ftus; - Nicolas, qui navait aucune chance de venir au monde normal ou avec un
handicap moindre, ne pouvait que natre avec les consquences douloureuses imputables la rubole laquelle
la faute des praticiens est trangre , ou disparatre la suite dune interruption volontaire de grossesse dont la
dcision nappartient qu ses parents et qui ne constitue pas pour lui un droit dont il puisse se prvaloir; - que
la seule consquence en lien avec la faute des praticiens est la naissance de lenfant; (FRANA, Supremo Tribunal
de Justia, 2000).
 181

especialmente pela m conduta informativa dos mdicos (NOVA JERSEY, Suprema Corte
Estadual, 1967)148.
Ocorre que a aceitao da vida como dano consubstancia dogma difcil de ser discutido
e juridicamente problemtico, principalmente caso se o analise exclusivamente atravs de seus
contornos jurdicos, evitando-se adentrar no mbito filosfico e tico do problema149. Em
funo disso, mesmo diante de legislao que admite a mitigao do direito vida, como j o
fazia a Lei Veil, optou o Tribunal de Cassao por seguir a arguio segundo a qual o
nascimento no poderia ser causa aos direitos que j lhe so natos, culminando com a lgica de
que assim, o seu nascimento, ou a supresso de sua vida, no podem ser vistos como uma
oportunidade ou como a perda de uma oportunidade da qual se pode tirar consequncias legais
(traduo livre)150 (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).
A isso soma-se a insero, feita pelo Supremo Tribunal de Justia, de que a
jurisprudncia francesa, tanto do Conselho de Estado, como do prprio Supremo, por certo
tempo seguiu a convico de que o nascimento em si no poderia ser interpretado como dano.
Corroborando sua convico foram citados os acrdos de 1983 do Conselho de Estado no caso
Dell R. e do caso Mme. K., de 27 de setembro de 1989, este levado a julgamento perante

148
Neste assunto o tribunal norte-americano extremamente direto e claro em atribuir o nexo de causalidade
do dano de vida injusta ao prprio nascimento, embora posteriormente negue o pleito indenizatrio com base
na impossibilidade de avaliao do valor da vida perfeita e da vida imperfeita: No presente caso, no h
controvrsias sobre o fato de que qualquer coisa que os rus pudessem ter feito poderia decrescer a
probabilidade de que a criana nascesse com deficincias. A conduta dos rus no fora a causa da condio da
criana reclamante. O requerente menor , portanto, obrigado a afirmar no que no deveria ter nascido com
deficincias, mas que sequer deveria ter de fato nascido. Nos termos do direito reparatrio diria: contudo, se
no fosse pela negligncia dos rus, no haveria de nascer apenas para sofrer em um corpo deficiente. Em outras
palavras, clama que a conduta dos rus impossibilitou sua mo de obter o aborto, fato que teria terminado sua
prpria existncia, e que sua prpria vida injusta (traduo livre). Texto original: The infant plaintiff is
therefore required to say not that he should have been born without defects but that he should not have been
born at all. In the language of tort law he says: but for the negligence of defendants, he would not have been
born to suffer with an impaired body. In other words, he claims that the conduct of defendants prevented his
mother from obtaining an abortion which would have terminated his existence, and that his very life is
wrongful (NOVA JERSEY, Suprema Corte Estadual, 1967).
149
Esse aspecto mais denso e problemtico do Caso Perruche fora reconhecido e citado expressamente pelo
Supremo Tribunal francs, para quem Este debate de rara dificuldade pois, alm da problemtica jurdica
acerca do nexo de causalidade entre a falha mdica e o dano produzido e as querelas tericas, para no dizer
escolsticas, a respeito do tema, h a questo ontolgica do ser humano e a questo tica de dignidade e respeito
pela pessoa humana (traduo livre). Texto original : Cette discussion est d'une rare difficult car, au-del de
la problmatique juridique du lien de causalit entre une faute et un dommage et des querelles thoriques, sinon
scolastiques, le concernant, se pose la question ontologique de l'tre humain et la question thique de la dignit
et du respect de la personne humaine (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).
150
Texto original: - que si un tre humain est titulaire de droits ds sa conception , il nen possde pas pour
autant celui de natre ou de ne pas natre, de vivre ou de ne pas vivre; quainsi sa naissance ou la suppression de
sa vie, ne peut pas tre considre comme une chance ou comme une malchance dont il peut tirer des
consquences juridiques;
 182

o Supremo Tribunal em 1991, nos quais h identidade de propsito a respeito da negao de

qualquer possibilidade de reparao civil em razo de nascimento indesejado se ausente dano
especfico (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000), importa ressaltar, caso motivado
apenas pelo fato do simples nascimento.
As primcias de alterao dessa matria surgiriam especialmente no acrdo de n. 155,
de 26 de maro de 1996 (1. Cmara do Tribunal de Apelao), que estabeleceu que a perda da
oportunidade gerada por diagnstico falho, motivador da impedincia do aborto ou da opo
pela absteno concepcional, espraiava danos inclusive sobre a prpria criana (FRANA,
Supremo Tribunal de Justia, 2000). Reconhecendo o liame entre a ao mdica e o dano,
condenou nesse caso, o Tribunal de Apelao, o mdico reparar o dano pessoal tanto dos pais
quanto da criana nascida com deficincia.
Em sentido contrrio, no entanto, viria a deciso de 14 de fevereiro de 1997, do
Conselho de Estado francs. Referido decisrio criticou a existncia de nexo causal entre a ao
mdica e a condio congnita, quando h falha no diagnstico de nascituro com Sndrome de
Down, reformou a deciso administrativa de primeiro grau e motivou dissidncia entre Tribunal
e Conselho de Estado (FRANA, Conselho de Estado, 1997).
A soluo s diversas controvrsias que se apresentavam at o momento nos tribunais
franceses e no Conselho de Estado haveria, ento, de ser proposta pelo Supremo Tribunal de
Justia, contudo, sem a necessidade de anlise profunda das diversas teorias que buscam a
melhor interpretao do nexo causal.
Rememorando as diversas teses aventadas pela doutrina sobre o assunto (teoria da
equivalncia das condies, da proximidade das causas e da causalidade adequada), destacou
que tanto os tribunais inferiores, quanto a corte administrativa, depositaram suas argumentaes
na denominada causalidade adequada, assim sustida pela doutrina administrativista como
sendo decorrente das consequncias normais de determinada ao (FRANA, Supremo
Tribunal de Justia, 2000). Segundo essa forma de pensar, a causa do nascimento em condies
de extrema deficincia seria o liame natural de transmissibilidade da rubola entre filho e me,
relao para a qual a conduta mdica negligente no concretizaria nenhuma relevncia direta.
Na compreenso da Corte Suprema, contudo, a questo mais importante a ser
respondida envolve outra forma de pensar o imbrglio: h de ser perguntado se, caso a
negligncia mdica fosse evitada, o dano ainda persistiria?
E a resposta clara, embora invada a perturbadora concluso de que o nascimento seria,
em si, um dano. Com a informao correta, a requerente j se manifestara no sentido de abortar,
da segue necessariamente que, ausente a vida, ausente o dano.
 183

Sem adentrar-se nos problemas morais, compreendeu, a Corte Suprema, que o caso
abarcaria as decorrncias esperadas do contrato entre as partes e o mdico, avena esta que
deveria ser cumprida seguindo a legis artis da medicina, sob pena de responsabilizao
profissional. No caso de suspeita de rubola, o mote principal do contrato seria o correto
procedimento visando colheita das informaes necessrias a disponibilizar requerente
subsdios suficientes a exercer seu direito personalssimo de continuar ou no com a gestao.
Nesse ponto, o clnico falhou e, dessa falha, surgiu a quebra contratual que culminou num
nascimento indevido, numa existncia deficiente que, seguida as vias corriqueiras, teria sido
evitada (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).
Sendo o nexo causal a atadura entre a ao praticada e o dano causado, tem-se que o
prejuzo havido deveria ser, diretamente ou como consequncia previsvel, visto como fruto da
mencionada ao ilcita. Sem a negligncia mdica a vida do nascituro no seria concretizada,
decerto que seria interrompida sua gestao e o dano afastado. Para existir o nexo de
causalidade, portanto, basta que se verifique que, sem a ao, o dano no se concretizaria
(DINIZ, 2011, p. 300).
Deste modo, o nexo de causalidade estaria estabelecido e bem configurado, decorreria
da negligncia mdica na prestao de informaes paciente, ocasionando a perda de seu
direito de escolha:
E o exerccio dessa escolha, expresso de sua libertao pessoal e discricionria, foi
impedido pelo erro. A deficincia da criana apareceu logo aps o nascimento sendo,
portanto, resultado direto da falta cometida pelo mdico e pelo laboratrio, uma vez
que, sem a falha, no teria havido nenhuma deficincia (FRANA, Supremo Tribunal
de Justia, 2000) (traduo livre)151.

Embora tenha havido grande debate e controvrsia nos tribunais franceses sobre o nexo
causal, onde se apontavam que o dano existia em funo da doena e no do ato mdico, o
Supremo Tribunal francs pacificou a questo afirmando, corretamente, que o dano a prpria
existncia marcada pela dor e pela dependncia. verdade que, se a Sra. Perruche no tivesse
se contaminado com a rubola, no a teria transmitido ao feto e este, provavelmente, nasceria
sadio. No entanto, sabendo-se de seu direito interrupo voluntria da gestao, era dever
tico do mdico inform-la das consequncias que a enfermidade acarretaria ao nascituro e,
portanto, a ela dar a oportunidade de escolha. Desse ato negligente, surgiu a ausncia de

151
Texto original: Et l'exercice de ce choix, expression de sa libert personnelle et discrtionnaire (cf supra n
25 in fine), a t empch par l'erreur commise. Le handicap de l'enfant apparu peu aprs sa naissance est donc
bien la consquence directe de la faute commise par le mdecin et le laboratoire puisque sans cette faute il n'y
aurait pas eu de handicap.
 184

deliberao consciente e autnoma sobre a gravidez e, da vida com deficincias, surgiu um

dano. Assim, corretamente decidiu o tribunal.
Chega-se, enfim, ao terceiro aspecto do debate que, ordinria e sabidamente, o mais
difcil nas aes de reparao civil por vida injusta (ou indevida): o reconhecimento da vida
ou da existncia como um dano.
E o maior argumento que pesa sobre essa inferncia direciona-se ao princpio da
dignidade da pessoa humana, decerto que a vida de um ser (pessoa) que se encontra em xeque
ao fundamentar-se uma ao indenizatria no dano existencial. E isso o Supremo Tribunal de
Justia francs reconheceu e foi enftico porque [...] a eliminao dos riscos das consequncias
da rubola necessariamente implica na remoo do feto (FRANA, Supremo Tribunal de
Justia, 2000).
O limite tico atingido pela altercao no Affaire Perruche foi especialmente
circunscrito aceitao de prticas eugnicas que a admisso da vida deficiente suscitaria ao
t-la como dano indenizvel. As palavras da Comissria do Governo, Sra. Valrie Pcresse,
apostas no processo administrativo que originara o supramencionado acrdo do Conselho de
Estado, citadas pelo Supremo Tribunal, so claras e visavam atingir o preceito da vida como
dano, verbis:
[...]uma criana no pode queixar-se de ter nascido da forma como foi concebida por
seus pais, mesmo que seja afetada por doena incurvel ou de defeito gentico, uma
vez que a cincia mdica no oferece tratamento para a cura no tero. Afirmar o
contrrio seria julgar que h vida que no vale a pena viver e impor me obrigao
de recorrer, em caso de diagnstico alarmante, interrupo da gravidez. Isso iria
contra todos os princpios que fundamentam o direito no campo da biomedicina
(traduo livre)152 (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000).

Embora o trato das questes de fundo sobre a eugenia seja de jaez tico, a verdade que
o tribunal preferiu refut-las sem adentrar-se diretamente na questo do valor da existncia.
Concordou com as crticas que conduzem o caso quebra do princpio da dignidade
humana, afirmando ser eticamente problemtico afianar que uma pessoa possa demandar
contra a outra exatamente por ela ter lhe concedido sua prpria existncia. E afirmou que essa
dificuldade tica poderia configurar motivo apto a impedir a indenizao de dano ligado
indivisivelmente existncia (FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000). Considerou, no
entanto, que o debate sobre a eugenia se encontrava esmaecido pelo uso de retrica falaciosa e

152
Texto original: un enfant ne peut pas se plaindre d'tre n tel qu'il a t conu par ses parents, mme s'il est
atteint d'une maladie incurable ou d'un dfaut gntique, ds lors que la science mdicale n'offrait aucun
traitement pour le gurir in utero. Affirmer l'inverse serait juger qu'il existe des vies qui ne valent pas d'tre
vcues et imposer la mre une sorte d'obligation de recourir, en cas de diagnostic alarmant, une interruption
de grossesse. Ce serait aller contre tous les principes qui fondent le droit en matire biomdicale.
 185

demaggica, exposta em afronta Lei Veil, que conduzia o intrprete desconsiderao da

situao difcil e solitria em que exposta a mulher no caso do aborto. Esclareceu que o debate
interpretativo sobre a eugenia deve desenvolver-se, estruturalmente, sob a dimenso coletiva,
sendo eminentemente de natureza criminal, enquanto que a interrupo voluntria da gravidez
envolve direito subjetivo da mulher garantido por lei, inerente esfera de sua intimidade, onde
ter de resolver, sozinha e por si mesma, acerca da escolha em prosseguir ou no com a
gestao. Ignora-se que no o objetivo da lei impor o aborto, mas admitir a sua possibilidade
como direito personalssimo da mulher at certo tempo da gestao, repousando sua
justificativa em situao de estresse subjetivo e pessoal da gestante153.
Sobre a reparabilidade da vida injusta debruou-se, o tribunal, outra vez mais, no
sobre os seus aspectos ticos e sim sobre a necessidade jurdica de trazer conforto monetrio
situao difcil da criana, cujo nascimento ocorreu em funo de ato negligente que impedira
o seu abortamento. Citando Savatier154, a Corte Suprema matizou o problema tico com
pinceladas genuinamente jurdicas, afirmando que, mesmo no caso de tratamento mdico em
que os benefcios superam os malefcios, caso as maleficncias possam ser imputadas ao
do clnico, haver quebra de dever contratual gerando dano e, por isso, necessidade de reparao
(FRANA, Supremo Tribunal de Justia, 2000). Percebe-se, neste momento, toda a
configurao jurdica e marcadamente contratualista que a Corte abraa em sua argumentao.
E, desta forma, sem adentrar-se no problema tico da vida como um dano, compreendeu
que o dano existia e que o Direito no poderia deix-lo sem reparao.

153
Vale chamar a ateno ao fato essa orientao prevalecera naquele tempo, porque agora no h mais
necessidade do estado de angstia.
154
O Supremo Tribunal de Justia francs mostra que no pretende julgar sob premissas de cunho tico e, de
modo habilidoso, fixa sua palavra final no direito contratual que autoriza a equiparao de quebra de dever
mdico em caso se paciente so quebra de dever que se dera genitora de Nicolas Perruche e,
sequencialmente, a ele prprio que igualmente teria o direito a ter tratamento a par da prxis mdica. Quando
o mdico deixa de informar a genitora da doena impede-a de fazer escolha voluntria e corretamente
consciente sobre a continuidade ou no da gestao e esse ato cria dano nela e tambm no nascituro. No
importa que o nascimento seja mais benfico do que no nascer, o tribunal compreende que o dano no o
nascimento, mas h dano apesar do nascimento e, por isso, deve ser reparado. nesse sentido que cita as
palavras de Savatier: O mdico que salvou o paciente, deixando-o aleijado por sua culpa, no pode recusar-se
a indenizar o paciente sob o pretexto de que, a preservao de sua vida ante a morte, representa benefcio muito
superior ao dano causado por sua culpa. No porque, de fato, tenha parcialmente satisfeito o contrato mdico
que se pode dispens-lo de reparar o dano causado pela violao parcial do contrato (traduo livre). Texto
original: Le mdecin qui a sauv le malade, tout en le laissant infirme par sa faute, ne saurait refuser
d'indemniser le patient, sous prtexte qu'en le prservant de la mort il l'a gratifi d'un bienfait trs suprieur au
dommage d sa faute. Ce n'est pas, en effet, parce qu'il a satisfait pour partie au contrat mdical qu'il peut se
dispenser de rparer le dommage caus par la violation partielle de ce contrat (FRANA, Supremo Tribunal de
Justia, 2000).
 186

A deciso no Caso Perruche gerou uma srie de protestos. Principalmente de rgos

representativos dos direitos dos deficientes que consideraram que o decisrio representou forma
de diminuir o valor da vida das pessoas portadoras de necessidades especiais (BBC, 2001).
Entre a doutrina, houve quem se manifestou pelo repdio deciso simplesmente por
consider-la conflitante com o princpio da dignidade humana que, contraditoriamente, dizia a
Suprema Corte preservar ao admitir a indenizao (AMANN, 2002, p. 127). Vale lembrar que
a dignidade, como se espera, transborda os limites da discusso jurdica e comporta-se dentro
do campo do debate da pessoalidade do nascituro, tese que se espera dar algum lume no presente
trabalho.
Mas a soluo final, ao qual a Frana se curvaria, representou mais uma imposio
social, talvez mais bem caracterizada por uma reivindicao da maioria, que no se preocupou
em individualizar e discutir o contedo tico e filosfico que envolve a pessoa e o ser humano.
O fim do entrave nascido pelo Arrt Perruche se deu atravs da imposio legislativa, ato que,
em pases submetidos tradio da Civil Law, como a Frana, tem o poder de mitigar a fora
interpretativa da jurisprudncia.
Assim, em 4 de maro de 2002, veio vigor a Lei n. 303, cuja ementa a alocou na
qualidade de disciplinadora dos direitos dos enfermos e relativa qualidade do sistema de
sade. Seu artigo 1. deitaria fim controvrsia asseverando que ningum pode reclamar danos
pelo simples fato de seu nascimento (FRANA, Assembleia Nacional, 2002). A partir dessa
data, exceo dos casos em que as crianas tenham nascidos antes da referida lei (FEUILLET,
2011, p. 148)155, os pedidos de wrongful life foram legalmente impedidos pelo Direito francs.
A controvrsia de fundo, entretanto, tema deste labor e cujo significado fez importante
o estudo de casos nos quais mais dramaticamente desponta, foi deixada de lado, nada se fez
para deslindar o status moral do nascituro. E, pensa-se, a sada dada pelo tribunal provocou
intenso debate justamente porque no houve a preocupao em dispor de modo direto sobre o
problema moral que envolve indenizar em funo de suposto direito a no existir. Por isso o
tema gritante e eminentemente coligado pessoalizao do nascituro.

155
Faz-se referncia ao fato de que, mesmo com a edio da lei, a jurisprudncia Perruche ainda seguiria
parcialmente em vigor, pois o Conselho Constitucional francs compreendera, em junho de 2010, que a
legislao nova era constitucional, mas no poderia ter aplicao retroativa. Isso equivale a dizer que, apoiados
na deciso Perruche, os nascidos antes de 07 de maro de 2002 (data em que a lei entrou em vigor) tinham ainda
direito de agir em face de dano por vida injusta (FEUILLET, 2011, p. 148).
 187

5.2.3.3. A experincia portuguesa

Em Portugal, como ocorre na atualidade com a grande parte dos pases europeus, a
prtica abortiva admitida por lei, sem a necessidade de qualquer justificativa, quando
requerida at a dcima semana da gestao.
A matria tratada no artigo 140 do Cdigo Penal portugus, que impe pena de 2 a 8
anos ao aborto praticado sem consentimento da gestante e de at 3 anos para quem o pratica e
para a mulher, quando consentido. Regrando a descriminalizao do aborto, o Cdigo Penal
tambm prefere trat-lo sob nova alcunha, como interrupo da gravidez no punvel, forma
gravada em seu artigo 142, estabelecendo cinco justificativas, cada qual com seus requisitos de
fato e de tempo: a) interrupo da gravidez teraputica ou necessria: quando constituir o nico
meio de afastar o perigo (corporal, fsico ou psquico sobre a sade da mulher), podendo ser
realizada a qualquer tempo; b) teraputica, quando for apenas indicada e, portanto, no se
constituir o nico meio de afastar o perigo e desde que realizada dentro das doze primeiras
semanas de gestao; c) voluntria por motivo de doena do feto, quando exista segura
pressuposio de que o nascituro ir sofrer, de modo incurvel, de grave doena ou
malformao congnita, desde que realizada nas vinte e quatro primeiras semanas de gestao
ou a qualquer tempo, quando o feto for invivel; d) sentimental, quando a gravidez for resultado
de crime contra a liberdade e autodeterminao sexual da mulher, desde que efetivado dentro
das primeiras dezesseis semanas; e) interrupo voluntria, quando, independentemente de
motivao, for realizada por escolha livre e personalssima da mulher, desde que dentro das
primeiras dez semanas de gestao (PORTUGAL, Cdigo Penal, 1995).
Em rpida comparao com o Direito brasileiro, cujo Cdigo Penal extremamente
restrito nas hipteses de aborto, o diploma portugus mostra-se mais adequado compreenso
que predomina em boa parte da Europa e nos Estados Unidos da Amrica, pases que, de algum
modo, compreendem a interrupo da gravidez como direito da mulher, embora faam a
imposio de lastro temporal no qual a escolha deve ser feita. Como na Frana e nos Estados
Unidos da Amrica, a mulher portuguesa tem o direito de exercer livremente a escolha sobre a
manuteno ou no da gravidez, direito que corresponde ao dever mdico de, quando do
procedimento pr-natal, inform-la do modo mais completo possvel acerca das variantes que
possam interferir nessa escolha.
oportuno, destarte, admitir que o Direito portugus reconhece bem o lao existente
entre a necessidade tica de atuao dentro da legis artis, o dever de informao que o mdico
 188

possui para com o paciente e a produo do dano tanto na mulher como no nascituro. Raposo
(2010, p. 65) assevera que, em casos tais, o prejuzo no advm to-somente do nascimento de
criana enferma, mas tambm do bice escolha reprodutiva e violao direito parental
informao.
Na experincia jurisprudencial, o Direito portugus observou seu primeiro caso de dano
por vida injusta em processo decidido em ltima instncia em 19 de junho de 2001 pelo
Supremo Tribunal de Justia. Nos autos, o menor Andr Filipe, representando por seus pais,
pleiteava ao indenizatria em face do mdico responsvel pelo pr-natal de sua genitora e de
clnica radiolgica que [...] no actuaram com a diligncia necessria, no a informando das
malformaes do feto, retirando-lhe assim a possibilidade de optar pela interrupo da
gravidez (PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p. 372).
O caso apresentou-se como uma gravidez de alto risco porquanto a gestante possua
malformao congnita denominada tero septado, consistente na imperfeita fuso dos dutos
mllerianos provocando a completa diviso do tero por um septo (FERREIRA et al., 2007, p.
133). Tratava-se de condio conhecida pelo mdico que j a assistira em anterior gravidez. O
mdico notou, ainda, que o volume uterino no estava compatvel idade gestacional, fato,
entretanto, que no lhe despertou a necessidade de requisitar novos exames que poderiam
melhor diagnosticar a condio de sade do nascituro (medies embrionrias, v.g.)
(PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p. 373).
Em funo da citada negligncia, corroborada por ecografias que no reportaram a
existncia de anomalias evidentes, o menor nasceu em 29 de outubro de 1996 portador de graves
e incurveis malformaes nas duas pernas e na mo direita. Estivesse sua genitora ciente do
fato, segundo ela mesma declarou nos autos, teria exercido seu direito interrupo da gravidez.
Ocorre que a ao negligente do profissional a impediu de exercer seu direito de escolha,
gerando dano pela perda da chance e, subsequentemente, prejudicando tambm a criana que
nasceu com graves sequelas. Em funo disso, pedia, o menor, indenizao face ao dano que
lhe fora produzido pela negligncia mdica (PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p.
373).
O resultado da demanda foi desfavorvel ao requerente.
Ambos os rus foram absolvidos em primeira instncia por sentena que foi igualmente
confirmada perante o Tribunal de Relao, dando azo a recurso ao Supremo Tribunal de Justia
de Portugal que, na mesma esteira, negou provimento sob as seguintes argumentaes:
[...]III Em bom rigor processual-formal, no h, no caso concreto, conformidade
entre o pedido e a causa de pedir, pois o autor invoca danos por si sofridos mas assenta
o seu eventual direito indemnizao na supresso de uma faculdade que seria
 189

concedida me (ou aos pais); IV- Dentro da lgica de argumentao do autor, o

pedido de indemnizao deveria ser formulado pelos pais e no por ele; V
Relativamente aos pais, os rus tero violado a prxis clnica no que toca
informao, e por isso os pais do menor s tero tido conhecimento da malformao
deste aquando de seu nascimento (PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p.
371).

A interessante inovao exsurgida do acrdo est no uso de argumentos

exclusivamente processuais para inadmitir o pedido indenizatrio do menor.
Utilizando-se da anlise dos elementos da ao, compreendida no sentido corriqueiro de
direito de requerer ao Estado o uso da ao jurisdicional visando a soluo de um caso concreto
(SANTOS, 2008, p. 170), arguta e sofisticamente conclui que o agente prope pedido que no
se coaduna com a causa de pedir. Sendo os elementos da ao as partes, o objeto e a causa de
pedir, entre estes dois ltimos deve haver um liame particular, responsvel pela adequao entre
os fatos e direitos alegados e aquilo que se pede em juzo156. Em outros termos, no se pode
exigir a indenizao (pedido) por um fato (causa de pedir) que no atingiu o autor e sim sua
genitora: concluiu, pois, a Corte, que o dano provocado no menor no se produziu em razo da
supresso do direito de escolha de sua me e, seguindo esta lgica, negou-se o direito
indenizao civil.
A linha de raciocnio no desprovida de nexo, certamente a doutrina e a legislao157
portuguesas compreendem que, em regra, s ter direito reparao aquele que titular do
direito lesado e no o terceiro que reflexa e indiretamente foi atingindo pelo dano (ALMEIDA,
2010, p. 2).
Mas ser mesmo essa a correta interpretao de um tema que j foi bastante discutido,
o nexo de causalidade?
Pensa-se que no. Parece que o tribunal glosou a tese de modo exageradamente simplista
e restritivo.

156
conveniente refletir que existem duas teorias a respeito da causa de pedir. A primeira, denominada teoria
da individualizao, advogada que a causa de pedir encontra-se materializada justamente na natureza do direito
invocado, pouco importando os fatos. A segunda, chamada de teoria da substanciao, para compor a causa de
pedir deve-se atender exposio da natureza do direito e tambm aos fatos que originam esse direito
(VECHIATO JNIOR, 2002, p. 9).
157
O Cdigo Civil portugus disciplina, como regra geral, que Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar
ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposio legal destinada a proteger interesses alheios fica
obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao (art. 483) estatuindo, expressamente, que
a indenizao a terceiros em caso de morte ou de leso corporal se dar na forma do art. 495, in verbis: 1. No
caso de leso de que proveio a morte, o responsvel obrigado a indemnizar as despesas feitas para salvar o
lesado e todas as demais, sem exceptuar as do funeral. 2. Neste caso, como em todos os outros de leso corporal,
tm direito a indemnizao aqueles que socorreram o lesado, bem como os estabelecimentos hospitalares,
mdicos ou outras pessoas ou entidades que tenham contribudo para o tratamento ou assistncia da vtima. 3.
Tm igualmente direito a indemnizao os que podiam exigir alimentos ao lesado ou aqueles a quem o lesado
os prestava no cumprimento de uma obrigao natural (PORTUGAL, Cdigo Civil, p. 118-120).
 190

Analisando-se o encadeamento ftico que necessariamente faz parte da causa de pedir

nas aes de wrongful birth e wrongful life, repara-se que sempre estar presente o ato mdico
ilcito atingindo dois interessados: o primeiro a prpria me, tolhida da informao e do direito
de escolha; e o segundo, o feto, que haver de viver vida acompanhada de muita dor e
sofrimento (embora haja ainda de ser deslindada a questo de sua pessoalidade). Assim, em
virtude de uma s ao culposa se atingiu duas vtimas, j que o dano de nascer injustamente
no imputado escolha da me, mas sim, igualmente, negligncia mdica que suprimiu
qualquer possibilidade dessa opo ocorrer.
A relao causal entre dano e conduta acabou sublimada pelo artifcio processual usado,
j que sua configurao deve ser delimitada pela cincia de que o dano no decorre nem da
conduta materna, viciada pela m informao mdica, e nem da doena do feto, mas do prprio
nascimento levado a cabo em funo do agir mdico fora de parmetro. precisamente por isso
que esse tipo de pleito costuma vir acompanhado de pedido da me. E, onde h ao que causa
dano de vida injusta, h igual e necessariamente causa de pedir pelo nascimento injusto: um s
ato ilcito gera dois resultados prejudiciais e passveis de reparao.
Esse complicado liame relacional envolve o direito interrupo da gravidez e o dever
tico e legal do mdico em garantir que os pais possam usufruir de toda a capacidade volitiva
para decidir a respeito do futuro de sua prpria prole. Essa juno de deveres e direitos, que
consubstancia o dano e o ato mdico, ou o pedido e a causa de pedir, foi bem explorada pelas
decises norte-americanas para quem, convm relembrar,
Tendo conscincia da presente legalidade dos abortos praticados dentro do primeiro
trimestre, a dissidncia percebera um dever por parte dos mdicos em garantir que,
dentro de certas circunstncias, os futuros pais tenham a oportunidade de decidir sobre
o futuro de sua criana a existncia ou a no-existncia. Negar tal oportunidade
de fato, o direito aplicando seus prprios valores morais para fulminar tal deciso (a
respeito do futuro da criana), configura um dano srio e irreversvel (traduo
livre)158 (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).

Nesse sentido, os tribunais norte-americanos foram mais percucientes com o direito em

tela e mais sensveis situao da criana, inegavelmente quem haver de viver com as
dificuldades proporcionadas pelo ato danoso.
O cerne do problema giraria, ento, em torno de saber se a quebra do dever de informar
configuraria a causa imediata de um dano indenizvel. E essa injria no se concretiza na

158
Texto original: Taking cognizance of the present legality of abortions in the first trimester, the dissent
perceived a duty on the part of medical practitioners to ensure that, under certain circumstances, parents-to-be
had the opportunity to decide the future of this child its existence or nonexistence. To be denied the
opportunity indeed, the right to apply ones own moral values in reaching that decision (concerning the childs
future), is a serious, irreversible wrong.
 191

particular deficincia, mas justamente pelo nascimento de pessoa com tal caracterstica. o ato
mdico faltoso que d origem ao dano em ambos, me e criana, diretamente e no como reflexo
prximo ou distante. , enfim, da prpria natureza da wrongful life que essa criana [...] existe
e sofre, devido negligncia alheia (CALIFORNIA, Corte de Apelao, 1980).
A anlise isolada do nexo de causalidade para supor a inexistncia de conectividade
entre pedido e causa de pedir revela-se, portanto, um desvio, ou um artifcio processual, para
evitar a pergunta que emerge nesses casos: ter a criana o direito a no existir?
Porm, no possvel afirmar que o Tribunal portugus deixou a temtica passar em
branco. Houve, de fato, discusso sobre o direito de no existir. No entanto, tal debate se dera
ad argumentandum tantum, uma vez que a deciso final se embasara apenas na discrepncia
processual entre o pedido e a causa de pedir.
Ao textualmente apontar que o que se est a controverter justamente o direito no-
existncia, props o tribunal que nessas aes o dano se d exatamente pela vida, ou seja, pelo
nascimento, ou pela existncia que em si prejudicial e no querida. Alvitrou, mesmo que de
modo inconsciente, o debate sobre a pessoalizao do nascituro e a consequente possibilidade
de se perceber reparao por dano gerado em razo de negligncia sobre a prpria existncia
da pessoa, de pessoa potencial ou de um ser humano.
Nesse jaez, a posio tomada pela Corte adquiriu especial relevncia presente tese,
pois tentou fazer ligao entre o direito, a filosofia e a tica. Atravs do serssimo tema do
direito de no existir se levado a ponderar a respeito dos limites do ser e da pessoa humana.
E ser especialmente nas causas em que a prpria vida explicitada como um dano, levando ao
paradoxo da invocao de direito a no existir, que se observa mais nitidamente perceptvel a
necessidade de tomada de posio tica.
Essa discusso terica, de cunho mais metafsico e moral do que jurdico, no foi,
contudo, devidamente aprofundada pela corte. Em seu lugar, tomando a premissa de que ao
pedido do autor subjaz a afirmao de que este no queria existir e, existindo em funo da
negligncia mdica, pretende indenizar-se desse infortnio, surgiu interessante desenlace
jurdico que merece melhor compreenso. Sobre eventual direito de no-existir, o qual o
tribunal atesta no haver consagrao na lei portuguesa, assevera que, mesmo em face de seu
hipottico acolhimento, tratar-se-ia de direito exercitvel apenas pelo prprio autor, quando de
sua maioridade, haja vista somente ele ser capaz de avaliar se sua vida ou no merecedora
da existncia (PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p. 377).
Sobre os pais e sua capacidade decisria, aduziu, o acrdo, que no possuem
legitimidade a decidir tais questes em nome filho, seja porque o alvedrio sobre a existncia da
 192

nova pessoa no se encontra inserto nos poderes-deveres inerentes ao poder parental, seja
porque a representao legal que exercem insuficiente a decidir sobre tais assuntos. No Brasil,
temas como a delimitao dos poderes-deveres da tutela parental sustentam-se primordialmente
no princpio constitucional da paternidade responsvel, albergado no artigo 226, 7., da
Constituio Federal, preordenando-se no sentido de regrar o planejamento familiar e a
obrigao inerente a [...] responsabilidade individual e social das pessoas do homem e da
mulher que, no exerccio das liberdades nsitas sexualidade e procriao, podem gerar uma
nova pessoa humana[...] (GAMA, 2009, p. 3) sobre a qual so responsveis. H de se ter em
mente, portanto, tambm o poder de deciso dos pais sobre a reproduo e a prole comum, fato
que o tribunal compreendeu no ser albergado pelo Direito portugus.
A corte portuguesa foge tambm da anlise tica da pessoalidade do nascituro e prope
outra resposta de cunho marcadamente jurdico sobre o tema do direito no-existncia,
compondo-o luz da ilegitimidade dos pais em responder sobre a vida ou a morte do nascituro.
Esse o ponto fulcral do prximo captulo, momento em que a tese da pessoalizao do
nascituro se mostrar firme ao enfrentamento mais racional da tese.
 193

6. A OPO PARENTAL E A DENSIFICAO DA PERSONALIDADE JURDICA

DO NASCITURO

Postos em debate os aspectos estruturais da pessoalizao do nascituro e o locus jurdico

onde tais inferncias se mostram mais traumticas, as aes por vida injusta, passa-se a discorrer
sobre as suas consequncias frente sua personalidade civil e as opes juridicamente admitidas
aos seus genitores.
Neste derradeiro espao, destacam-se os aspectos de direito que envolvem a
aplicabilidade do conceito proposto de pessoalizao do nascituro constituio de sua
personalidade jurdica e ao poder de deciso que os pais possuem sobre sua prole, quer na
atuao processual em nome do nascituro, quer na delimitao de novas perspectivas aos
deveres parentais.

6.1. A condio jurdica do nascituro

O Direito como cincia atende a um pressuposto bem especfico que a disciplina das
relaes sociais. Isso importa no reconhecimento de que as pessoas praticam certos atos na
esfera social que inevitavelmente interferiro em seu patrimnio, em suas relaes familiares,
na poltica e em diversas reas de sua vida pblica e privada. Esses fatos e, de modo mais
relevante, os atos humanos, podero revestir-se da aura do direito e, assim, tornar-se-o relaes
jurdicas representativas no de qualquer tipo de interao social, mas daquelas que agrupem
em si os pressupostos objetivos expressos na ordem jurdica vigente (REALE, 2001, p. 198).
De modo um pouco mais restrito, a relao jurdica interpreta o vnculo existente entre
duas ou mais pessoas, em razo do qual uma delas pode exigir algo a que a outra est obrigada
(CIFUENTES, 1999, p. 99). Entre os elementos que necessariamente iro compor essa relao
mostra-se com especial destaque os agentes, denominados sujeitos de direito, que detero em
si a titularidade de direitos e que tero, em tais relaes, a possibilidade de invocar o Estado a
seu favor.
Rodrigues (2007, pp. 6-7) destaca que o fenmeno jurdico h, assim, de ser entendido
sob dois aspectos: o primeiro infere-se ao direito objetivo, compreendido como o conjunto de
normas que a todos se dirige e a todos vincula; e o segundo, inerente faculdade humana de
 194

agir segundo as normas permissivas de direito, isto , ao direito subjetivo, chamado de norma
da ao humana porque encara o fenmeno conforme a faculdade que a norma jurdica defere
pessoa de invoc-la em seu benefcio, tutelando atos e interesses. O direito vida e seu
consectrio, o eventual direito a no existncia, representam tutelas jurdicas que a Constituio
Federal confere s pessoas que, tecnicamente, materializam-se em verdadeiras expresses da
norma agendi ou do direito objetivo. Seus destinatrios so os sujeitos de direitos, aqueles que
se identificam como pessoas.
H, pois, rigoroso relacionamento entre os conceitos de sujeito de direito e de pessoa.
Sendo o ser humano o destinatrio final da norma, sua verso jurdica deve ser o ponto de
partida ao estudo da pessoalizao de direito do nascituro, i.e., a pessoa natural (GAGLIANO;
PAMPLONA FILHO, 2008, p. 79).
O Cdigo Civil brasileiro, como era de se esperar, no conceitua abertamente o que vem
a ser pessoa, mas concede importantes pistas acerca do processo interpretativo que se deve
observar para conceitu-la.
Essa opo se mostra pertinente porquanto pessoa159 (DINIZ, 2012, pp. 99-100;
WEISZFLOG, 2014) no se revela ente de natureza puramente biolgica ou filosfica ou, ainda,
uma imposio um decreto de natureza normativo-jurdica. conceito que parte da filosofia
e dialoga com elementos sociais, culturais e morais, tendo, o Direito, a principal funo de
agasalhar e blindar essa argamassa scio-filosfica-moral e servir como locus onde o valor
ascripto h de ser observado e juridicamente protegido.
Assim como as definies de direitos humanos, de direitos fundamentais e de direitos
da personalidade mostraram-se multifocadas e ativas, do mesmo modo a pessoa representa
conceito histrica e moralmente em desenvolvimento, marcado igualmente pelo dinamismo em
figurao adjuvada formao da compreenso e do pensamento humanos.
Doutrinariamente, qualifica-se como natural (pessoa natural) o ser humano na qualidade
de sujeito de direitos e deveres (DINIZ, 2008, p.144), em oposio s pessoas jurdicas, assim
denominadas por apresentarem-se como a ...unio moral de pessoas reunidas com o objetivo

159
Diniz (2012, pp. 99-100) destaca a importncia da evoluo do processo de composio legislativa do artigo
1. do Cdigo Civil que, originalmente, mantinha a disposio do Cdigo Civil de 1916 afirmando que todo
homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil. A expresso homem, comumente tomada em sua
acepo mais generalizada de Ser humano em geral; o homem um mamfero bpede, dotado de inteligncia
e linguagem articulada (WEISZFLOG, 2014), isto , de indivduo da espcie humana, contm forte conotao
machista, tendo sido proposto o uso da palavra ser humano e, posteriormente, em acato a opinio de Miguel
Reale, a palavra pessoa, considerada de melhor conotao tcnica e social. Veja-se que a inteno no fora
acostar o conceito de personalidade ao de espcie, mas sim ao de pessoa, entidade cuja definio foge aos
parmetros jurdicos.
 195

de alcanar um fim comum e reconhecida pelo ordenamento como sujeito de direito

(FRANA, 1999, p. 60 grifos originais).
O nascituro comparte a primeira pr-qualificao para que seja pessoa natural, ou seja,
ser humano, pertencente dimenso biolgica da espcie que, reconhecidamente, possui
status moral e para a qual o direito fora criado e aperfeioado. Mas isso ainda no basta para
que seja considerado pessoa, em toda a potencialidade jurdica que o termo carrega.
Corroborando a compreenso que neste estudo se faz sobre dessemelhana entre as acepes
de pessoa e ser humano, aduz o artigo 1. do Cdigo Civil que Toda pessoa capaz de direitos
e deveres na ordem civil, complementando, em seu art. 2., que A personalidade civil da
pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos
do nascituro (grifou-se).
Nesses comandos legais esto presentes dois importantes institutos jurdicos que se
revelam na anlise da titularidade versus a capacidade de exerccio de direitos, expressas no
primeiro artigo e, subsidiariamente, na teoria da personalidade jurdica, composio dependente
de aportes de conhecimentos estranhos teoria jurdica (filosofia, biologia e tica).
Tratam-se de atributos conexos e que devem ser considerados em conjunto, pois a
titularidade de direitos predicado da pessoa e esta, para ser capaz de direitos no sentido de
titularidade, tem de possuir status moral e, sequencialmente, personalidade jurdica reconhecida
e protegida pela ordem jurdica.
O artigo 1. do Cdigo Civil parece asseverar pouca coisa de relevante compreenso
do que vem a ser a pessoa natural. Repete, tautologicamente, a afirmao constitucional de que
o Direito erigido em funo da pessoa e, assim, que as pessoas so formalmente iguais na
titularidade de direitos e deveres na ordem privada. Porm, de sua compreenso a contrariu
sensu, possvel afirmar que a atribuio de proteo jurdica mxima, que no se reveste to-
somente da promoo e do resguardo de bens que so de uso e utilidade das pessoas, no
anegada aos seres humanos indistintamente, mas s pessoas. Ou seja, ser pessoa importante
para a ordem jurdica.
Sendo o ser humano, em tese, capaz de ser titular de direitos e deveres, ainda mister
delimitar-se sua capacidade de exerccio desses direitos e deveres. Num caso, tem-se a
capacidade de direito, no outro, a capacidade de fato.
Tratando-se de pessoas e de seus estados de titulao e exerccio de direitos, o direito
brasileiro, legatrio histrico do direito continental europeu e, por agremiao ainda mais
longnqua, do direito romano, estabelece classificao de certa forma semelhante quela que os
romanos denominavam por status ou caput.
 196

Ao direito quiritrio, a capacidade era seccionada em geral e civil. A primeira, tambm

chamada natural, reverbera na pessoa capaz de possuir direitos em virtude de ser o tipo de ser
moral que , de ter nascido com vida e no possuir forma monstruosa. A segunda, distribuda
em diversos status, importava na distino entre as pessoas conforme escala de limitao de
seus poderes sobre si mesmas. Representava, portanto, contrariamente ao que se advoga
hodiernamente, a admisso de pessoas com graduaes de direitos diferentes, estabelecendo
discriminao odiosa sobre seres humanos que tinham, segundo os parmetros atuais, pleno
status moral de pessoa. Esses estados consistiam na condio de ser uma pessoa livre (status
libertatis) e, assim, pressupe a possibilidade da escravido; na capacidade de titularizao e
exerccio de direitos polticos e civis (status civitatis), inerentes cidadania romana; e no
pertencimento a uma famlia (status familiae), referindo-se ao grande poder exercido pelo pater
familiae e diminuio de capacidade relegada queles que esto a eles subordinados, como os
filhos e a mulher (MAKELDEY, 1844, pp. 76-77).
Embora os institutos romanos contrariem a forma na qual se projetam hoje os direitos
subjetivos da pessoa mormente quando se pensa neles como inatos, essenciais aos indivduos
independentemente de sua qualificao jurdica h com eles certa paridade com relao
admissibilidade de que a titularidade geral de direitos no pode ser suprimida e representa
caracterstica moral e jurdica prpria da pessoa humana (a capacidade geral, para os romanos;
e a capacidade jurdica, ou titularidade, para o direito contemporneo) e sobre a possibilidade
de supresso do exerccio direto de alguns desses direitos, instaurada hoje sempre em proveito
prprio da pessoa a quem se dirige.
Ruggiero fala em capacidade jurdica como a idoneidade para ser sujeito de direitos e
capacidade de agir como a idoneidade da pessoa em realizar atos jurdicos e diretamente
exercitar seus direitos (1929, pp. 338-339). Rodrigues (2007, p. 35, 39) afirma que ter
personalidade significa a mesma coisa que ter capacidade para ser titular de direitos. E ter
capacidade de gozo e capacidade de exerccio significa ter maturidade jurdica para exercer
pessoalmente esses direitos, apontando que essa restrio se d em proteo a essas pessoas e
nunca em prejuzo.
Assim, a capacidade jurdica da qual se fala divide-se em capacidade de direito e
capacidade de fato. A primeira a expresso inerente da pessoa e atesta a aptido de ser sujeito
de direito. A segunda representa a medida da primeira e est diretamente relacionada
capacidade de exerccio desses direitos do qual se titular.
No diagrama jurdico ora exposto, pessoa o sujeito (ou titular) de direitos dotada de
personalidade jurdica e, para tanto, deve nascer com vida. Alm de titularidade de direitos,
 197

ainda se submete s limitaes inerentes capacidade de exerccio desses direitos. Caso no

preencha os requisitos legais inerentes capacidade jurdica (arts. 3. e 4. do Cdigo Civil)160
no perde sua personalidade, mas ser considerada incapaz, devendo ser assistida ou
representada no exerccio de seus direitos. Preenchendo esses requisitos, ser classificada como
capaz na total acepo jurdica do termo, momento que adquire condio similar ao homo sui
juris romano que, em poucas palavras, no depende de ningum (MAKELDEY, 1844, p. 77).
Mais importante ao nascituro, no entanto, saber quando passa a ser sujeito de direito
e, assim, a titularizar, como pessoa natural, direitos e deveres na esfera jurdica. E, no direito, a
pessoa determina-se por critrios normativos condicionados pelos juzos metafsicos que
informam sua prpria pr-compreenso como ente tico.
O outro elemento jurdico ao qual est ligada a definio de pessoa a personalidade
jurdica. De fato, o direito no afirma o que pessoa, apenas assevera que toda pessoa titular
de direitos e deveres, sendo o incio de sua projeo na rbita jurdica marcado pela constituio
de sua personalidade. O reconhecimento da personalidade jurdica equivale instituio do
sujeito de direito e, assim, da prpria pessoa natural. Refere-se, portanto, ao momentum no qual
se passa do ser biolgico para o jurdico: do ser humano para a pessoa natural.
GONALVES (2012a, p. 88) reconhece o umbilical liame entre pessoa natural e
personalidade ao consentir que esta tem incio com o nascimento com vida e ...qualidade ou
atributo do ser humano. A personalidade completa a projeo jurdica da pessoa
reconhecendo-a como tal, sendo correto afirmar-se, de modo superficial, que atributo de seres
humanos161.

160
Atualmente, a Lei n. 13.146, de 06 de julho de 2015, alterou os artigos 3. e 4. do Cdigo Civil brasileiro,
limitando os casos de incapacidade absoluta ao critrio cronolgico, importando afirmar que somente so
absolutamente incapazes os menores de 16 (dezesseis) anos. Quanto incapacidade relativa, viu-se igualmente
diminudo seu espectro de atuao ao ser retirado de seu texto as incluses objetivas de deficientes mentais
com discernimento reduzido e excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. Em substituio, passou a
tutelar a figura mais genrica daqueles que, de forma permanente ou transitria, no puderem exprimir sua
vontade.
161
Afirma-se superficialmente porque a definio jurdica depende de prvia compreenso metafsica, esta sim
capaz de fornecer o substrato moral e ontolgico dos seres que podem ser definidos como pessoa. Diz-se que
a personalidade atributo do ser humano no porque todos os seres humanos so pessoas pelo simples fato de
pertencerem espcie humana, mas sim porque as definies metafsicas aceitas na sociedade aambarcam
apenas os seres humanos dentro desse conceito. O direito, constitudo para reger relaes jurdicas entre
pessoas, est assim sujeito ao conceito metafsico que o ir informar acerca daquilo que pessoa, hoje os seres
que se compreende possurem tais atributos so os humanos. neste sentido que se parece justificar a posio
de Gonalves, mormente porque, mais adiante, afirma no ser o nascituro pessoa por ainda no haver nascido,
sendo certo que, embora no seja pessoa, ainda um ser da espcie humana e, por isso, ser humano: A
privao total de capacidade implicaria a frustrao da personalidade: se ao homem, como sujeito de direito,
fosse negada a capacidade genrica para adquiri-lo, a consequncia seria o seu aniquilamento no mundo jurdico.
S no h capacidade de aquisio de direitos onde falta personalidade, como no caso do nascituro, por
exemplo (GONALVES, 2012, p. 96).
 198

O Cdigo Civil brasileiro estabelece expressamente que a personalidade jurdica da

pessoa natural comea com o nascimento com vida, mas coloca a salvo os direitos do nascituro.
Juridicamente expondo, existem trs teorias de pensamento que buscam explicar o incio da
personalidade civil da pessoa natural: a) teoria natalista; b) teoria da personalidade condicional;
c) teoria da concepo. Sua compreenso faz-se necessria composio do que vem a ser a
pessoa e para a resposta acerca do enquadramento do nascituro nessa categoria jurdica.
A teoria da natalidade, considerada clssica, que compreende autores como Silvio
Rodrigues (2007, p. 35), Slvio de Salvo Venosa (2004, p. 160), Carlos Alberto Gonalves
(2012a, p. 89), Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2008, p. 81), advoga que a
existncia jurdica comea apenas com o nascimento com vida, isto , do desligamento ftico
do nascituro do corpo materno. Antes desse evento, os direitos que lhes so resguardados
constituem-se em meras expectativas de direitos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008,
p. 83).
A teoria da personalidade condicional, como bem adverte Gonalves (2012a, p. 93),
representa mais um desdobramento da teoria natalista do que uma terceira teoria e tem seu
fundamento na proposio de que a aquisio da personalidade se encontra sob a subordinao
de condio suspensiva, o nascimento com vida. Monteiro (1966, p. 37) explana que, para o
feto, h apenas expectativa de vida humana sendo, portanto, pessoa condicional. Faz uso, para
qualificar essa circunstncia excepcional que lhe confere a aquisio plena de seus direitos, da
expresso cunhada por Planiol, antecipao da personalidade. Compartilha tambm esse
entendimento Wald, para quem o nascituro, embora no seja sujeito de direito, merece proteo
jurdica no mbito civil e criminal, ...pois h nele uma personalidade condicional que surge,
na sua plenitude, com o nascimento com vida e se extingue no caso de no chegar a viver
(2010, p.150).
Finalmente, a Teoria concepcionista afirma que a proteo ao nascituro se d desde a
concepo, professando que o nascimento no representa condio de existncia da
personalidade, mas apenas a consolidao da capacidade jurdica da pessoa (WALD, 1999, p.
45). Bevilqua (2001, p. 120-124) defende a teoria elencando a diversidade de proteo jurdica
estabelecida na legislao civil e penal em favor do nascituro, tais como a criminalizao do
aborto, a posse em nome do nascituro e o reconhecimento de filhos ainda por nascer. Embora
reconhea a predominncia da teoria natalista, compreende que a existncia se mede a partir da
concepo e, assim, seria lgico e racional que, a partir desse momento, seja tambm o nascituro
considerado pessoa natural e, portanto, sujeito de direitos. Maria Helena Diniz parte da
aquisio dos direitos da personalidade para afirm-los inatos e consagrados ao nascituro no
 199

instante da concepo (2008, p. 120), momento que passa a ter a aptido genrica a adquirir
direitos e contrair obrigaes. Divide a personalidade jurdica em formal e material. A
primeira, deferida ao nascituro e ao embrio humano de vida extrauterina, representa a
aquisio imediata dos direitos da personalidade. A segunda, dirige-se aos direitos patrimoniais
e obrigacionais e esto dormentes, em estado de potencialidade, at o nascimento com vida,
momento em que tais direitos patrimoniais pertencero de fato e de direito ao concepto (DINIZ,
2008, p. 198).
Ainda sobre a teoria da concepo, importante destacar o pensamento de Silmara Juny
de Abreu Chinelato e Almeida (2003/3004, pp. 91-92) para quem o artigo 4. do Cdigo Civil
de 1916 (correspondentemente ao artigo 2. do Cdigo vigente) expressamente se refere a
direitos do nascituro e no a expectativas de direitos, conferindo-lhe diversos estados
especiais de personalidade, como o estado de filho, o direito de ser reconhecido antes do
nascimento, a curatela, representao e o direito a ser adotado, abonando, assim, a premissa de
que seria pessoa desde a sua concepo. Para a autora, a personalidade do nascituro no
condicional, mas encontra-se submetida condio resolutria (nascimento com vida). Isto ,
possui plena titularidade de direitos personalssimos desde o nascimento, contudo, alguns
desses direitos, de cunho patrimonial, submetem-se condio resolutria de eventual
nascimento sem vida (CHINELATO E ALMEIDA, 2003/2004, p. 93). Na mesma direo
parece apontar tambm Lotufo (2003, p. 90).
Todas as trs correntes espelham tentativas notadamente jurdicas de interpretao das
palavras do legislador, expostas principalmente no artigo 2. do Cdigo Civil. As trs tambm
parecem ser unssonas em assentir que a legislao no define expressamente o que pessoa,
mas dialoga implicitamente com a doutrina para que esta possa interpretar o direito de modo
adequar os parmetros mnimos listados na norma jurdica com os fatos que pretende
disciplinar. Deste modo, de acordo com as suas prprias intencionalidades e preferncias
pessoais, cada autor busca argumentos na lei e na interpretao legal que possam sufragar o
entendimento particular defendido. inegvel que existem argumentos bons em todas as
direes, caso contrrio, a controvrsia sobre o assunto no seria tamanha.
Mas esse no parece ser o caminho correto para a soluo da celeuma.
Conforme j foi muitas vezes dito, a definio jurdica de pessoa encontra-se no apenas
subjacente, mas diretamente dependente de seu conceito metafsico-moral de pessoa.
Exatamente por isso, o legislador no definiu o instituto. A inteno no engessar o conceito,
mas abalizar os parmetros mnimos de proteo jurdica que o termo precisa conter e convidar
a doutrina a tecer consideraes acerca da compreenso tica do que a pessoa. Somente assim
 200

se poder chegar a um consenso que respeite os limites mnimos pretendidos pela norma no que
concerne ao comeo da vida e que tambm possa preservar as bordas protetivas de direitos das
pessoas j plenamente havidas como tal. Exposto de outra forma, o conceito tico de pessoa
precisa considerar que a norma visa proteger certos aspectos da formao do ser humano em
pessoa e, igualmente, garantir outros direitos das pessoas como a autodeterminao, a liberdade
de conscincia e, particularmente no caso da mulher, o direito de escolha sobre seu prprio
corpo.
Pensa-se, pois, que, no Direito Civil, encontram-se positivados os caracteres
elementares de projeo da personalidade humana. Ao afirmar-se, agora, personalidade
humana, no se atm apenas aos aspectos tcnicos que reproduzem sua personalidade jurdica,
mas principalmente ao desenvolvimento de vrios atributos exteriores e interiores, psicolgicos
e morais, da prpria personificao humana. Na relao jurdica, no ato de disciplina da vida
das pessoas no seio social, o Direito Civil reconhece, altaneiramente, a relevncia da
preservao da autonomia da pessoa para a completude de seu ser biolgico, moral e social e,
assim, para a completa proteo de sua personalidade. Essa autonomia, nos melhores termos
kantianos, reproduz a liberdade de exerccio dos poderes e/ou faculdades de que se titular,
conformando os interesses prprios aos interesses de terceiros e da prpria sociedade (MOTA
PINTO; PINTO MONTEIRO; PINTO, 2005, p. 58).
Nesse mesmo liame est o direito da mulher, pessoa, sujeito de direito, titular de direito,
em face do nascituro que, at a vigsima semana, ainda no pessoa e, portanto, sequer
encontra-se subordinado plenamente s normas que lhe garantiriam o respeito autonomia ou
ainda ao direito vida.
Duas pessoas na plena acepo tica do termo no podem livremente dispor de suas
prprias vidas e tampouco atentar contra a vida uma da outra. Mas, onde a dimenso tica, o
status moral, ainda no se encontra instalado, nem mesmo em tom de potencialidade, h de ser
reconhecida que pessoa no h e, portanto, a interpretao dos direitos existentes entre um ser
e outro dever subordinar-se vontade e primazia jurdica de quem pessoa integral. Mutatis
mutandis, o direito do nascituro at a vigsima semana, interpretao que este trabalho prope,
deve subordinar-se por completo ao alvedrio materno, precisamente porque ali no h ainda
pessoa.
A tentativa de interpretao da pessoa e, via conexa, do nascituro, apenas com base em
elementos de sua condio biolgica, ou de sua condio jurdica, aproxima o interprete de um
positivismo tal qual props Kelsen, onde a pessoa, despida de sua condio moral, fora
resumida apenas na ...unidade de deveres e de direitos que tm por contedo a conduta de um
 201

indivduo (KELSEN, 1999, p. 121).

Ser a partir desse parmetro tico de constituio do conceito de pessoa que o artigo
2. do Cdigo Civil dever ser interpretado.

6.2. O direito a no existncia

O direito no existncia, conforme visto, fora inicialmente bradado em aes nas quais
a vida considerada to cheia de dores e sequelas que melhor seria o seu fim, isto , a pessoa
volta-se contra a prpria vida tomando-a como intrinsecamente danosa. Alega-se, ento, uma
vez que vive contra seu interesse, o merecimento de compensao pecuniria pelo tormento de
uma existncia catastrfica.
O direito a no existncia seria, portanto, a nmese do direito vida e encontraria
igualmente amparo no ordenamento jurdico, garantindo, assim, a possibilidade de reparao
civil caso seja desrespeitado.
Embora sejam dedues bastante convincentes no parecem, contudo, comportar pleno
albergue do Direito.
De incio, convm rememorar que o direito vida no se apresenta de maneira absoluta
e albergado de modo mais efetivo e supremo s pessoas. Canotilho (1993, p. 533) esclarece
que o direito vida, eis que se conforma como direito subjetivo, assumir verdadeira concepo
trilateral entre seu titular, o destinatrio e o objeto de direito. Assim, ao proteg-lo, est, a
Constituio Federal, admitindo que a pessoa tem o direito em face do Estado de no ter sua
vida ceifada e, igualmente, que o Estado tem o dever de no atentar contra a sua vida. E, da
mesma forma, que a pessoa tem o direito a viver perante as demais pessoas que devem,
contrapartida, abster-se de atentar contra sua vida.
Igualmente, eventual direito a no existncia dever relacionar-se entre seu titular, o
objeto e os destinatrios. Admiti-lo seria o mesmo que acolher, ento, que uma pessoa tem o
direito de no existir perante o Estado e este, a seu turno, o dever de no praticar atos
atentatrios contra aes da pessoa contra sua prpria existncia. E, perante as demais pessoas,
que haveria o direito de que estas respeitem seu direito a no existir e, lateralmente, que a elas
seja imposto o dever de no praticar aes que atentem contra a no existncia de outrem.
Nessas concluses h inegvel grau de absurdo e incompatibilidade s finalidades do
Estado e do Direito. Tomadas por verdadeiras, seria o Direito forado a abolir quaisquer tipos
 202

de proibies legais contra a morte de uma pessoa, admitindo que a vida pode a todo tempo ser
tolhida, desde que seja de acordo com a vontade ou o interesse de seu titular. Seria a positivao
da desordem social e o completo desvirtuamento dos propsitos do Direito, certamente
culminando com o esfacelamento da coletividade e a completa runa do conceito tico e
filosfico de pessoa.
Ademais, o artigo 5. da Constituio Federal brasileira garante a inviolabilidade do
direito vida, e no o seu contrrio, por mais factvel que parea ser tal direito ao se analis-
lo sob a ptica de aes do tipo wrongful life. Com acerto, afirma Freire (2011, p. 19) que Seria
uma incoerncia se os homens criassem um direito para no proteg-los integralmente ou, pelo
menos, para no respeit-los ao mximo. A assuno de direito no existncia conflitaria ao
mximo com os fins estruturais do Direito e, portanto, no pode subsistir.
Joo Pires da Rosa (2013, p. 48), magistrado portugus, sustenta a admissibilidade da
no existncia retratando-a como um aspecto do direito da mulher em interromper a gestao.
Afirma que o nascituro imensamente prejudicado porque, em caso de ao por dano de vida
injusta, est-se na realidade diante de algum que poderia no ter nascido se no fosse a conduta
negligente do mdico e que, por isso, nasce em condio insuportvel que no lhe permite o
direito vida como um direito vida com qualidade. Compreende que a vida que vale ser
vivida e que o Direito tutela no a vida abstratamente considerada, mas vida em sua plena
concretude, aquela que a pessoa de fato desfruta com qualidade.
Diante da dificuldade de mensurao do dano pela no existncia, haja vista ser
escorreito afirmar que no se pode medir o que nunca existiu e que mais vale existir com graves
deficincias do que sequer existir, esclarece que o contraponto a ser considerado para
verificao do quantum indenizatrio a existncia com ou sem qualidade e no a no
existncia (ROSA, 2013, p. 49). Sendo assim, o direito no existncia seria ...a outra face,
tem o mesmo valor do direito existncia, e esto ambos colocados com igual juridicidade, nas
mos dela, da mulher grvida (ROSA, 2013, p. 50). O direito de existir e seu contrrio o de
no existir seriam sempre direitos prprios da mulher enquanto o nascituro no nascer,
momento em que, nascendo com vida, esse direito se autonomiza e passa a ser propriamente
seu, uma nova pessoa (ROSA, 2013, pp. 50-51).
Embora envolvente, o argumento mostra-se em seu bojo sofstico e mais configura
tentativa de justificao da indenizao do que a compreenso do sentido tico e jurdico da
existncia e da no existncia.
Isso porque o direito vida tem um titular certo e este , na essncia, a pessoa natural.
O nascituro que ainda no tenha atingido sua personalidade jurdica no possui a relevncia
 203

moral e jurdica suficiente a suplantar a vontade da mulher com relao a seu destino. Naquele
momento, por no haver densificado sua personalidade pela ascripo de valor, um ser
humano em incio de desenvolvimento cuja existncia como pessoa ainda no cabalmente
garantida pelo Estado: no possui ainda direito seu, prprio. Os nicos direitos que ter nesse
nterim devero ser-lhe adjudicados atravs da mulher que, como me, tem a autonomia sobre
o seu corpo e sobre o feto. Se no h direito a existir, no h igualmente direito a no existir.
Na verdade, quando se fala em dano pela no existncia est-se procurando no elemento
errado o fator jurdico permissivo indenizao pela vida sem qualidade do nascituro. O ato
ilcito que gera a vida indevida a negligncia mdica que inicialmente atinge a mulher e faz
com que ela perca a chance de praticar, convenientemente e de modo esclarecido, um
procedimento de escolha. precisamente essa perda de chance que ir alcanar o nascituro
causando-lhe danos indenizveis, no porque no deveria existir, mas porque privou sua
genitora de um direito que, reflexamente, ir atingi-lo.
Embora se defenda a mitigao do direito vida do nascituro at a vigsima semana,
importante, contudo, esclarecer que no se advoga que sua vida seja por isso destituda de valor.
O direito vida advm da condio tica humana e, como tal, abraa de modo genrico todo o
ser humano. Entra-se novamente no dilema kantiano levantado por Bourguet e que,
incorretamente interpretado, faz pensar que a moralidade fundacional da pessoa advm da
humanidade. O tema j fora devidamente discutido e se conclura que Kant pretendeu afirmar
que o seu princpio da autonomia, indicador da liberdade e da condio de dignidade, est
manifestado na espcie humana porque ela racionalmente portadora dessa aptido moral.
Assim, no porque se humano que se tem status moral e sim porque o humano
naturalmente capaz de agir conforme o princpio de moralidade que a espcie transcende a
condio biolgica at a moral.
O direito vida , assim, varivel no ser humano e na pessoa, no se apresenta esttico
porque mostra-se
[...]um dado cultural que se converte em direito. Mas o contedo do direito vida
fruto de cada cultura e de cada povo em cada momento histrico. Da porque a
Constituio deixa em aberto a dimenso desse direito fundamental e do qual e para
o qual todos os outros se voltam. O contedo desse direito , pois, dinamizado
segundo o conceito de justia havido em cada sociedade. E os conceitos mudam, como
a vida muda (ROCHA, 2009).

O direito no existncia no , portanto, admitido pelo ordenamento jurdico e nem

mesmo causa dano j que da inexistncia nada pode surgir alm da prpria inexistncia e, assim,
por essa razo, prejuzo no h.
 204

6.3. A densificao da personalidade jurdica do nascituro e a legitimao do ato de

escolha materno

O nascituro, conforme visto, ter o desenvolvimento e a consolidao de sua

personalidade jurdica interligados projeo tica de sua pessoalizao. Isso significa que a
pessoa natural estar diretamente dependente da pessoa moral, ou seja, da aquisio de status
moral de pessoa.
Do ponto de vista tico, duas proposies foram tomadas por parmetro para a
delineao da personalidade moral do nascituro. A primeira, refere-se diretamente ao princpio
da autonomia, de jaez kantiano, e informa que onde h fortes indcios de capacidade de
conscincia, h de se preservar, sempre que possvel, a potencialidade de pessoa que j se
projeta com fora de autonomia individual. A segunda, encontra amparo nas lies de Sve,
Levinas e Hoggeman e sugere a ascripo de contedo moral ao ser que ainda no pessoa,
ficando sua concretizao subordinada ao projeto parental, principal canalizador de assuno
de valor tico ao ser.
Estudou-se, tambm, que o processo de ascripo de valor se d de modo dialtico, pela
considerao social e legal de vrias atitudes por parte da famlia e, primordialmente, da mulher,
que iro conformar e consolidar o status moral em um ser que ainda no representa
potencialidade moral de pessoa162.
Ser nesse ponto que tica e direto devero relacionar-se de maneira mais explicita,
conduzindo a interpretao do processo de ascripo de valor at a concretizao da
personalidade moral e jurdica da pessoa. Ao Direito caber o papel de criar normas que
explicitem e delimitem a interpretao desse procedimento dialtico, de modo a auxiliar a
mulher, e a sociedade como um todo, na conduo do complexo processo de aquisio de
integrao moral do concepto.
E, para esse fim, optou-se, como recorte metodolgico, pela anlise do tema sob a ptica
do direito civil ou, mais precisamente, das relaes jurdicas estatudas a partir da constituio

162
importante refrisar que a potencialidade da qual se fala est relacionada constituio tica da pessoa e
no ao processo de desenvolvimento biolgico do ser humano. Para esse ltimo certo que desde a concepo
j se pode falar em potencialidade de ser. Afirma-se em tese, porque, como visto, biologicamente nem sempre
de uma concepo ter-se- um embrio, falar em potencialidade de ser. O que se busca aqui a configurao
moral da pessoa e esta somente est potencialmente concretizada se houver o processo de ascripo ou se,
passada a vigsima semana, no houver qualquer manifestao da mulher acerca da inteno em interromper a
gestao.
 205

da personalidade civil do nascituro, considerando, ainda, a responsabilidade civil por danos em

razo de vida injusta. A ltima questo a ser dirimida vocaciona-se, portanto, ao estudo da
legitimao parental, especialmente da mulher, sobre o grande mote que se retira das aes de
reparao civil estudadas, a escolha entre a continuidade ou no da gestao.
A mulher tem legitimao a decidir sobre a interrupo da gravidez?
Essa anlise deve, agora, partir do ponto de vista jurdico, eis que os aspectos morais da
personalidade j foram delimitados no captulo 3.
Est-se, indubitavelmente, diante de caso em que determinado ato jurdico pretende ser
praticado pela mulher. Esse ato jurdico seria a interrupo voluntria da gravidez e deve levar
em conta especialmente os pressupostos referentes capacidade das partes e licitude do
objeto.
O ato de abortar um procedimento mdico cujo resultado natural a finalizao
precoce da gestao e a interrupo da vida do nascituro. Sua licitude ou ilicitude est
originalmente subordinada interpretao jurdica da Constituio Federal, de onde se destaca
o princpio da dignidade da pessoa humana, e das normas de direito civil que regulamentam a
configurao da vida privada das pessoas. Tal interpretao h de ser feita atravs da anlise do
caso concreto, ou seja, a instncia definidora do direito dever surgir na casustica, ocasio em
que os princpios constitucionais e as regras prprias do direito civil devero atuar com fora
para fazer emergir o direito aplicvel.
Embora a regra jurdica despontada dessa intricada compreenso de normas somente
seja completamente desvelada frente imparidade do caso concreto e, notadamente,
considerando toda a sua riqueza situacional, pode-se ao menos vislumbrar aquilo que seria a
interpretao vivel em face dos problemas elencados neste estudo.
H de reconhecer-se que o ato em questo quer revestir-se de natureza jurdica e, assim,
produzir mais do que seus efeitos naturais. Pretende-se que seja considerado uma resposta
vlida do ordenamento jurdico e, portanto, verdadeira rplica do direito s questes de fato
suscitadas. Ser, pois, elevado categoria de ato jurdico para que possa gozar da
transcendncia capaz de modificar os efeitos das relaes de fato preexistentes tornando-as
novas situaes, ora juridicamente albergadas. Essa nova circunstncia, que Betti define como
situao jurdica, pode ...consistir, sobretudo, em determinadas qualificaes que as normas
atribuem a pessoas, coisas ou atos (BETTI, 2000, p. 7) traduzindo-se em normas de
organizao, ou de configurao, como ocorre com as regras que determinam a constituio da
personalidade civil, da capacidade e da legitimao da pessoa.
 206

O ato de interrupo voluntria da gravidez mostra-se complexo no tocante sua

constituio jurdica, pois trata de ao requerida ao mdico que tem por objeto a vida de outro
ser. Mas h ainda um outro complicador. Investiga-se se esse outro ser ( importante destacar
que no se usa ainda a palavra pessoa) tambm pode ter interesse no resultado do ato (sua
morte) e se lcito mulher, como sua representante, decidir sobre esse tema (objeto).
A investigao deve, ento, considerar a capacidade geral da mulher em decidir em
nome do nascituro, de vez que certo que ele no apresenta capacidade de fato para faz-lo. E
tambm se deve avaliar se a vida de uma pessoa e de um ser humano pode ser objeto lcito de
tal deliberao. Isso tudo com mote nas premissas ticas esposadas na presente tese. Mostra-se,
portanto, necessria a anlise dos pressupostos do negcio jurdico163 em questo.
A respeito do negcio jurdico, h de ser repisado que a produo dos efeitos queridos
pelas partes depender logicamente da adequao aos pressupostos que norteiam sua adequao
perante o Direito. Seus caracteres esto divididos no plano de existncia, de validade e de
eficcia do ato. No plano de existncia encontram-se os elementos capazes de deflagrar a
situao jurdica. No plano da validade encontram-se os requisitos para a perfeio do negcio
jurdico. E, no plano da eficcia, as circunstncias inerentes aos estados, situaes ou
condies das coisas ou pessoas em dado momento. Para compreend-lo, h de partir-se do
plano da existncia para, depois, atingir-se a validade e, finalmente, a eficcia (LOTUFO, 2004,
pp. 203-204).
Nos negcios jurdicos, ato no qual a ao humana determinante, grande relevncia
ter o postulado da autonomia da vontade que, em seus termos mais comuns, compartilha o
mesmo contedo da autonomia da vontade kantiana, j estudada. Embora hoje o interesse
coletivo tenha muita importncia e at fora normativa, mormente com a Constituio Federal
de 1988 e o Cdigo Civil de 2002, repletos de preceitos legais de ordem pblica minando a

163
Trabalha-se com a concepo doutrinria sob a qual o negcio jurdico se apresenta como modalidade do
gnero fato jurdico. Este se direciona aos fatos que importam ao Direito e, por isso, ganham relevncia e
repercusso na esfera jurdica. De um modo geral, fato jurdico ...qualquer tipo de acontecimento capaz de
criar, modificar, conservar ou extinguir a relao jurdica (PINTO, 2014, p. 211). O fato jurdico pode, ainda, ser
natural ou humano. O primeiro, tambm chamado de fato jurdico stricto sensu, reproduz-se com os fenmenos
naturais nos quais a vontade humana irrelevante. Podem ser descritos como ordinrios, aqueles decorrente do
nascimento e da morte, por exemplo, ou extraordinrios, quando alusivos fora maior e ao caso fortuito, v.g.
O fato humano aquele cuja perfeio depende da vontade humana. Divide-se em: voluntrio, quando produz
exatamente os efeitos jurdicos dimensionados e queridos pelos agentes; involuntrio, quando dele advm
consequncias jurdicas dspares vontade do agente, como o caso do ato ilcito. O fato humano voluntrio,
chamado tambm de ato jurdico em sentido amplo, dividir-se- em: a) ato jurdico em sentido estrito, quando
tem por mote a mera concretizao da vontade do agente (exemplo, confisso); b) negcio jurdico, quando
objetiva a instaurao de regras com fora normativa para regular interesses das partes, por exemplo, um
contrato de compra e venda (DINIZ, 2011, p. 73). Vale ressaltar, ainda, a importncia do elemento vontade na
perfeio dos atos jurdicos em sentido amplo.
 207

autonomia da vontade das partes, certo que o negcio jurdico ainda essencialmente balizado
pela vontade das partes e, assim, pelo princpio da autonomia. Da firmarem-se, por exemplo,
o direito maternal escolha informada, o direito ao respeito de sua deciso quanto a tratamentos
e mtodos etc. Betti refere-se autonomia como atividade e poder de autorregulao de
interesses e relaes dos prprios agentes e, na esfera privada, materializa-se ...como
pressuposto e fonte geradora de relaes jurdicas j disciplinadas, em abstrato e em geral, pelas
normas do ordenamento jurdico (2000, p. 52).
Deste modo, natural que se comece pela anlise do agente.
Tal tarefa subdivide-se em duas perquiries inevitveis: a primeira, direciona-se ao
nascituro e visa responder pergunta sobre o momento de concretizao de sua personalidade
jurdica; a segunda, refere-se mulher e validade jurdica que o ato de deciso pela interrupo
da gestao com base numa deciso que s sua, como direito seu, e outra que na qualidade
de representante dos interesses do nascituro.
O primeiro e mais importante elemento do negcio jurdico a vontade humana, dado
que se trata, fundamentalmente, de um ato de vontade manifestado atravs da declarao
(RODRIGUES, 2007, p. 171). Sem o poder volitivo de deciso prprio da pessoa humana, livre
de coero e de vcios de vontade, no h, em essncia, negcio jurdico, fulminando qualquer
possibilidade de concretizao da prpria realidade do fato no plano do direito. Da terem, a
vontade, e necessariamente o agente capaz de express-la, a sintonia capaz de qualific-lo como
elemento constitutivo, ou pressuposto de existncia, do negcio jurdico. Sem sujeito de direito
no h relao jurdica, importando consentir que no h negcio jurdico entre animais, por
exemplo.
A Constituio Federal eleva s graas de fundamento do Estado Democrtico de
Direito o princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1., III) e garante aos brasileiros e
estrangeiros no pas a inviolabilidade do direito vida (art. 5., caput), mas, quanto ao ltimo,
deixa claro que no se trata de direito absoluto, vez que comporta exceo, admitindo-se a pena
de morte em caso de guerra declarada (art. 5., XLVII). Por demais, conforme salienta Gama
(2009, p. 2) temas que afetem de algum modo o direito de famlia, como o caso, devem ser
tambm sopesados em face de nova principiologia, da qual se destacam o princpio da igualdade
(art. 5., caput e art. 226, 5. da Constituio Federal), o princpio da solidariedade (art. 3.,
inciso I da Constituio Federal), o princpio da tutela especial famlia, no importando a
espcie (art. 226, caput da Constituio Federal), o princpio do pluralismo das entidades
familiares (art. 226, 3. e 4. da Constituio Federal ), o dever de convivncia familiar e a
proteo integral criana e ao adolescente (art. 227, caput da Constituio Federal), o
 208

postulado da isonomia entre filhos (art. 227, 6. da Constituio Federal) e, principalmente, o

j citado princpio da paternidade responsvel (art. 226, 7. da Constituio Federal).
O tema j foi revisado no captulo 4, mas ainda permite algumas elucubraes.
Primeiramente, importante deixar bastante claro que o direito vida um dos mais
caros espcie humana. Junto a seus desdobramentos comuns, como a proteo ao meio
ambiente, s demais espcies, qualidade de vida etc., representa o mnimo que o Direito
precisa garantir para o florescimento da espcie e, por isso, um dos seus objetivos maiores.
Em segundo lugar, apenas do fato de o direito vida no ser absoluto no se deve inferir
que o jurista pode sempre criar excees ao seu contedo, albergando problemas sociais e
familiares que, em seu bojo, deveriam antes estar protegidos do que vilipendiados em nome de
intepretao imprpria da norma. A prpria principiologia citada constitui importante barreira
normativa em face desse tipo de abuso. Em situaes normais, dito postulado tutela a vida e,
sob outra denominao, a existncia, de todas as pessoas submetidas ao ordenamento jurdico.
Isso significa que a morte de uma pessoa um ato de extrema gravidade, punido tanto na esfera
penal quanto na cvel e administrativa, e representa o lado mais abjeto e repulsivo da espcie
humana.
Dessas consideraes permitido concluir que o nascituro amplamente protegido pelo
direito fundamental vida?
A resposta no.
Inicialmente, deve ser ressaltado que o Direito no se criou sozinho, produto de uma
espcie particular, a humana, e, como criao, foi moldado segundo seus interesses e sua
compreenso de mundo. Por isso no consegue escapar da maneira como os seres humanos
percebem os fenmenos do mundo e da interpretao que se fez e se faz ao longo da histria
daquilo que se pode chamar categorias essenciais de estudo, como a vida, a verdade, a
existncia, o tempo, dentre tantas outras. No se pode, pois, furtar-se ao projeto filosfico e
tico que escoram a constituio da sociedade historicamente situada.
Apenas para citar dois exemplos j estudados, para Aristteles a pessoa humana era
essencialmente o Logos constituindo-se em Zon Politikn, animal cuja essncia est no
desenvolvimento social. Kant, Locke, e tantos outros citados, focaram a ateno na capacidade
volitiva da prpria razo como conformadora da liberdade humana: antes de existir na essncia
coletiva era a pessoa indivduo livre, autnomo em sua manifestao de vontade, consciente e
autoconsciente. Extraem-se desses grandes exemplos algumas coisas em comum: a inerente
procura pela caracterstica exclusiva do ser humano, aquela que o diferencia das demais
espcies, e a dedicao de maior importncia tica a tal predicado. Em ambos os exemplos se
 209

percebe que a vida em si no caracterstica exclusiva do humano e, embora importante, cede

espao a algum tipo de manifestao da racionalidade. Num caso, na constituio do ser
poltico, voltado comunidade, no outro, no indivduo, dotado de razo livre.
Por trs dessa intensa procura est o modelo de considerao tica do ser humano e seu
transporte do reino animal para o reino da pessoa, e a consequente busca pelo atributo que a
transcenda de um nvel a outro. J se argumentou ao longo desta pesquisa sobre a inadequao
do uso exclusivo do vis biolgico, ou metafsico, ou da tico, para construir respostas que so
fundamentalmente interconectadas a todas essas dimenses e que nascem primeiro no
pensamento humano sendo, assim, epistemologicamente filosficas.
Seja usando o argumento que neste trabalho se prope, seja utilizando-se de qualquer
outro, certo que se busca a considerao correta e aceitvel do que vem a ser pessoa na
sociedade e no Direito. Isso o legislador constitucional e civil deixou transparecer pela
literalidade de suas palavras: sempre invoca a proteo pessoa. a dignidade da pessoa
humana que o centro do Direito e no a dignidade do ser humano (o que no significa que o
ser no tenha dignidade, esta -lhe atribuda antes mesmo de sua pessoalizao pelos processos
de ascripo, como ocorre, por exemplo, com a doao de rgos, sangue etc.).
Por isso, a resposta pergunta anteriormente formulada mais complicada e no transita
apenas no polo da bipartio entre a afirmao ou a negao. A importncia do nascituro
depender de sua pessoalidade o que, no plano jurdico, ocorrer por dependncia da aquisio
no plano moral que ser a instncia de fato que permitir ao Direito atribuir-lhe significao.
oportuno lembrar-se, com Betti (2000, p. 6), da antiga parmia jurdica ex facto oritur ius,
importando consignar que a lei em si no poder jamais dar origem a novas situaes jurdicas,
caso no se verifiquem alguns fatos por ela previstos. No caso em tela, esses fatos no so de
ordem puramente biolgica, mas sim essencialmente ticos e consubstanciam-se na ascripo
de qualidade moral ao nascituro at a vigsima semana de gestao e, aps, prpria eticidade
inerente potencialidade de conscincia que o ser passa a ter.
Em funo disso, despropositado e errado tratar apenas de teorias de direito para
interpretar a situao da personalidade do nascituro. As teorias vistas (natalista, concepcionista
e da personalidade condicional) visam interpretar puramente a norma sem, antes, dedicar maior
peso ao teor moral que as fundamenta. Deste modo, como esto soltas em relao ao seu
precedente epistemolgico tico, todas possuem aparentemente o mesmo poder de persuaso,
todas parecem ser justificveis, todas parecer ter algum albergue na lei, mas a verdade que
so apenas interpretaes de normas desprendidas de seu contedo ftico (moral) e, assim,
podem ser conduzidas a qualquer rumo.
 210

Como elemento de existncia do negcio jurdico h de ser presente, portanto, a pessoa.

A potencial personalidade jurdica do nascituro somente se estabelece a partir da vigsima
semana, momento em que seus direitos personalssimos devem ser interpretados como se de
pessoa fossem, haja vista do estadiamento tico mais relevante que possui a partir desse marco
temporal.
No sendo pessoa, o negcio jurdico, sob a forma de interrupo voluntria da gravidez,
no pode considerar a vontade do feto quando feito at a vigsima semana porque tal vontade
no existe nem em suposio. No h direito que no deva canalizar-se pela mulher e os
processos de ascripo de valor que dela partem. Onde no h agente, ou sujeito de direito, no
h tambm declarao de vontade. A vontade da pessoa nascida no tem o poder de retroagir
para conferir alguma espcie de efeito jurdico sua situao no tempo em que no era pessoa.
Tratada a questo sob o prisma materno, aprecia-se a possibilidade jurdica da mulher
agir como representante do nascituro prevendo, por exemplo, uma vida danosa e que no vale
a pena viver, para terminar sua gravidez em nome dos interesses do feto. E, tambm, a eventual
ao de interesse da prpria me, independentemente de quaisquer interesses futuros do
nascituro, em vistas a terminar a gestao por vontade e motivos exclusivos seus.
A mulher, no possuindo em tese nenhuma incapacidade de fato, pessoa, sujeito de
direitos, pois j nascida com vida, e plenamente capaz de participar de relaes jurdicas na
comunidade em que vive (art. 70 do novo Cdigo de Processo Civil164). Para proteger direito
alheio em seu prprio nome dever possuir capacidade de representao jurdica de outra
pessoa. No caso do nascituro, essa legitimao decorre do disposto no artigo 71 do novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro, in verbis: O incapaz ser representado ou assistido por seus pais,
por tutor ou por curador, na forma da lei.
A segunda indagao acima exposta, referente deciso da mulher sobre a vida do filho
por interesses prprios, tem sua resposta na anlise de sua capacidade genrica para a prtica
do ato. Sendo pessoa natural e tendo capacidade de exerccio de seus direitos, laborando sob a
premissa de que seu direito decidir sobre a vida do nascituro at a vigsima semana, foroso
concluir que seu ato juridicamente admissvel.
Contudo, no que se refere eventual representao dos interesses do nascituro, quando,
por exemplo, sabendo que o filho nascer com terrveis, dolorosos e irreversveis problemas
neurolgicos e fsicos, a mulher pretende agir como sua representante legal, a resposta ser
diferente e muito mais complexa.

164
Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exerccio de seus direitos tem capacidade para estar em juzo.
 211

Preambularmente, h a insupervel barreira do impedimento jurdico de representao

do ser que ainda no pessoa. Tendo por base a premissa moral esposada neste estudo, o
nascituro no ser pessoa moral at a vigsima semana de gestao, o que importa concluir que
sua genitora no ter, nesse perodo, capacidade jurdica de agir em seu nome.
No perodo subsequente, deve-se sopesar que sua pessoalizao moral comear a partir
da vigsima semana, momento que a lei lhe alberga os direitos personalssimos de pessoa
natural. Trata-se, ento, da possibilidade jurdica do ato de disposio da vida de uma pessoa,
fato que, neste caso, se daria por representatividade da mulher em suposto interesse do filho.
E, agora, adentra-se na temtica da legitimao da mulher para decidir sobre a vida de
outra pessoa, no caso, do nascituro pessoalizado.
O tema da legitimao do ato de escolha sobre continuidade ou descontinuidade da
gravidez relaciona-se pratica de ato jurdico e, assim, exige a presena de agente capaz. A
mulher deve possuir capacidade de fato para decidir sobre a gestao, esse o primeiro passo
a ser observado. A capacidade de fato se adquire plenamente aos 18 anos completos, ou pela
emancipao, casamento, exerccio de emprego pblico efetivo, colao de grau em curso de
ensino superior ou, ainda, pela constituio de empresa ou atividade no empresarial ou relao
de emprego quando, em razo dela, venha o menor com ao menos dezesseis anos completo ter
economia prpria (art. 5., pargrafo nico do Cdigo Civil).
Alm da capacidade exige, e isso o principal, a legitimao para a prtica do ato. E,
por legitimao, compreende-se a aptido da pessoa a vincular-se regularmente certa situao
jurdica (RIBEIRO, 2002, p. 1). Gonalves (2012a, p. 90) refere-se legitimao como sendo
a idoneidade jurdica para a prtica de determinados atos, sendo que pessoas capazes podem
estar legalmente impedidas de praticar certos atos jurdicos sem que sejam, contudo, incapazes.
O exemplo citado pelo autor refere-se venda de ascendente a descente que, por fora do
disposto no art. 496 do Cdigo Civil, deve contar com a anuncia dos demais descentes, sob
pena de anulabilidade. Sem o cumprimento da exigncia legal o agente capaz, mas no tem
legitimao para a prtica do ato. A mesma coisa ocorre no caso de aquisio, pelo tutor, de
bens do tutelado (art. 1719, I do Cdigo Civil), a alienao de bens do casado (exceto no regime
da separao absoluta de bens) sem a outorga uxria (art. 1647 do Cdigo Civil) dentre outros
casos.
Resta saber se h legitimidade jurdica maternal em dispor sobre a vida do filho em seu
ventre, problema que suscita a anlise da indisponibilidade da vida da pessoa e do acolhimento
do direito de no-existir pelo Ordenamento jurdico. Aqui encontra-se alojado tambm o
problema da licitude do objeto do ato, levando em considerao que se o analisa sob o prisma
 212

do direito privado, como um negcio jurdico praticado entre mulher e mdico e cujo objeto
a interrupo voluntria da gravidez.
O direito vida representa o principal objetivo do Direito. Criado e interpretado pela
pessoa humana, um modelo de regramento das mais diversas aes e criaes da espcie e,
assim, precede em importncia quaisquer outros direitos. As disposies constitucionais que
garantem o direito vida e a dignidade da pessoa humana sufragam a seu favor o sentido de
premissa superior da ordem jurdica. Servem como fundamentos aos demais direitos e devem
sempre permear a ao do legislador e das pessoas que agem conforme o direito estabelecido.
Entretanto, conforme j foi visto, no um direito absoluto e seu direcionamento refere-
se primordialmente pessoa humana e no totalidade de seres que coabitam o planeta. Isso
no quer dizer que apenas a pessoa humana tenha direito a viver, mas sim que, nela, a expresso
tica e jurdica desse direito alcana sua fora mxima. Tanto assim que nem mesmo a pessoa
pode praticar atos contra sua vida e nem muito menos contra a vida de seus semelhantes. Apenas
o Estado, em casos excepcionalssimos, pode, em tese, dispor contra a vida de outras pessoas.
Esse fundamento tico mximo de uma sociedade civilizada e tambm da tica e do Direito.
Ocorre que o nascituro, at a vigsima semana, no possui status moral de pessoa e,
assim, tambm no pode ser considerado pessoa natural. Seu direito vida existe e a questo
da interrupo da gravidez revela-se de alto teor problemtico, mas no est no mesmo
compasso da morte de outra pessoa. Tanto assim que a lei penal brasileira admite o aborto em
certos casos especiais, mesmo plenamente ciente que o feto no possui nenhuma culpa, por
exemplo, em ter sido gerado atravs da violncia do estupro.
O direito no-existncia, conforme j colocado, uma contradio em si, de modo que
no se pode admiti-lo nem para reparar um dano, pois a vida no dano165.
Do ponto de vista da legitimidade da mulher, tem-se, assim, que para operar em nome
do nascituro teria ela que antecipar os interesses da futura pessoa em que ele se tornar para
agir em conformidade provvel aos mesmos. Nesse ponto, a soluo albergada pelo tribunal
portugus merece destaque, porque no h, dentre os direitos e poderes dos pais sobre os filhos,
nenhum que os autorizem a tomar tal tipo de deciso em nome do filho por nascer:
Os poderes-deveres que constituem o poder paternal, bem como a representao legal
dos pais para suprir a incapacidade de exerccio dos filhos, a incapacidade judiciria
ou, at onde for possvel, a prpria incapacidade de gozo, no so bastantes para os

165
Vale ressaltar que a vida em si no dano, mas o ato falho de informao do mdico pode ensejar o ilcito
perante a mulher e esse mesmo ato poderia, em tese, espelhar no nascituro. O melhor que as aes por dano
sejam intentadas em nome da mulher, tendo por base a negligncia cometida contra si, do que eventualmente
permitir a ilao de que a vida de uma pessoa um dano e, sequencialmente, de que h direito de no-existir.
 213

pais, em nome do filho, decidirem sobre o direito que este possa, eventualmente, ter
no existncia (PORTUGAL, Supremo Tribunal de Justia, p. 377).

No h, por parte da mulher, legitimidade para o ato porque no pode decidir em nome
de quem no pessoa (at a vigsima semana) e nem em nome da pessoa sobre seus subjetivos
interesses futuros, especialmente sobre a sua vida.
A situao somente mudar no caso de a deciso ser em nome prprio da mulher, quer
dizer, no predizendo interesses do nascituro, e se for tomada at a vigsima semana de
gestao. At esse momento ter capacidade e legitimidade para dispor como bem entender
porque o faz em nome prprio e ainda no h pessoa natural juridicamente estabelecida. Assim,
o objeto do ato no ilcito, pois tambm no ato de disposio de vida de outra pessoa.
Aps a vigsima semana, o nascituro passar a ter maior intensidade moral e dever,
assim, ter sua personalidade jurdica densificada, isto , como pessoa potencial, dever
aambarcar os direitos personalssimos e as premissas bsicas que os assentam e que faro dele
uma pessoa: os princpios da dignidade da pessoa humana e o direito fundamental vida.
 214

CONCLUSO

A delimitao do status moral do nascituro, tema principal desta tese, mostrou que o
problema da liberdade de ao da mulher sobre o seu prprio corpo e o aborto esto, no Brasil,
entre as mais relevantes altercaes sociais que, ruidosa e muitas vezes ininteligivelmente,
dividem a opinio pblica e privada.
Estima-se que mais de 1 milho de mulheres brasileiras, com idade de 18 a 49 anos,
devem ter feito aborto ao menos uma vez na vida (ABRANTES, 2015), sendo basicamente, em
sua maioria, mulheres de 20 a 29 anos, com at oito anos de estudo, catlicas, no mercado de
trabalho, em relacionamento sob o regime da unio estvel, com um filho e usuria de mtodos
contraceptivos (DINIZ, 2008, p. 8). Das 205.855 internaes realizadas no ano de 2013
decorrentes de aborto, 154.391 referem-se a abortamentos por interrupo induzida, ou seja,
no se reportam a casos espontneos. H ainda a alarmante suposio de que o nmero real de
abortamentos deve superar em quatro ou cinco vezes a quantia de internaes feitas, o que
admite a estimativa de uma cifra variando entre 685.334 a 856.668 mulheres apenas no ano de
2013. Lembra-se, tambm, que as complicaes inerentes ao procedimento so a quinta causa
de morte de mulheres no Brasil (CASTRO; TINOCO; ARAJO, 2014).
Esses dados demostram de sobejo que o tema investigado transborda a veia doutrinal e
se mostra igualmente uma questo de sade pblica. motivao suficiente para, de per se,
justificar, se no a admissibilidade pragmtica ao menos a discusso das bases tericas que
possam legitimar o consenso moral sobre o tema e, assim, dar soluo terrvel realidade que
se impe s mulheres. E foi inserto nesse segundo vis, notadamente terico, que este trabalho
se mostrou majoritariamente alicerado. No se imiscuiu propriamente em questionamentos
pragmticos de sade pblica, os quais, pensa-se, so mais adequados a outras reas do
conhecimento, como a medicina, por exemplo. Procurou-se ir a fundo nas concepes
metafsicas que prestam suporte s posies fticas de cada um desses atores sociais. por
acreditar em determinada concepo ultrapassada de pessoa que a populao tem grande
dificuldade em aceitar a emancipao da mulher e a possibilidade regrada de interrupo da
gravidez.
A finalidade derradeira da tese foi, portanto, delinear o estatuto moral do nascituro
pensando-o parte da riqueza interpretativa de um Ser cujo valor e, assim, importncia moral,
est assentado tanto na conscincia como na assertividade da forma-valor que Sve (1994, p.
 215

86) lhe imputa pelo simples fato de ser pertencente espcie humana. O nascituro descrito,
ou melhor, precisa ser descrito, e valorizado como pessoa para que, deste modo, possa inserir-
se de modo integral e em sentido forte na ordem tica dos agentes que importam sociedade e
ao Direito.
Chegou-se concluso que a pessoalidade do nascituro se aloca na conexo entre o
biolgico e o metafsico onde a tica desempenha o papel relevantssimo de suscitar a fronteira
onto-biolgico de respeito ao vivente. Isso significa que no h momento na cronologia do ser
humano em que este seja completamente destitudo de substrato moral. Desde mesmo antes da
concepo aquilo que humano sempre permeado de valor tico, independentemente da
manifestao de vida individual ou conscincia racional ou qualquer outro critrio ontolgico
que busque definir o Homem como pessoa. Sve (1994, p. 94) reconhece a gravidade da tica
na relao entre corpo humano e pessoa quando pergunta Onde encontrar, mesmo, o humano
num genoma cujas bases temos em comum com o rato e a mosca? e culpa o distanciamento
entre corpo e pessoa pelo esvair da importncia tica do ser. Consequentemente, havendo a
separao entre corpo e pessoa, o que se faz a retirada do valor tico da sustncia e, assim, a
desconexo entre fato e valor e, finalmente, o afastamento de qualquer indcio de pessoalidade.
Sve (1994, pp. 101-102) compreende que a dicotomia do ser vivente em fato e valor
ou, respectivamente, em ser humano e pessoa, fornece o caminho para que os processos sociais
de composio da pessoa, via ascripo de valor, possam fornecer a dignidade que o corpo
sozinho no tem. A pessoa passa de substncia ou de pura relao social para a figura mais
adequada de forma, especialmente, de forma-valor adquirindo a sua feio pessoal derradeira.
E foi nesse ponto que se props, no presente estudo, uma pausa para a reflexo sobre a
incidncia dessa forma-valor sobre os estadiamentos cronolgicos do nascituro. Sve (1994, p.
125) deixa bem claro que ...a pessoa , no seu princpio, a forma-valor de cada indivduo num
mundo civilizado... alvitrando sua aplicabilidade desde os momentos preambulares da
formao biolgica do ser humano, por exemplo, no caso do embrio, at muito mais adiante,
em face do ser biologicamente formado. Em outros termos, afirma que o valor moral da pessoa
se d pela ascripo e que a importncia que cada um tem na sociedade advir sempre desse
pertencimento moral advogado dos fundamentos sociais que subjazem sua forma-valor. Nesse
aspecto houve-se por bem discordar-se do autor.
Enquanto Sve inscreve a pessoalidade humana na constituio de um meio termo, a
forma, situada entre a substncia e a relao (social), compreendeu-se, neste estudo, fazer uso
seletivo dessa concepo de forma-valor de modo a abranger apenas a matria ainda destituda
 216

de sentido pessoal tico nos moldes da modernidade iluminista. Exposto de outra maneira, o
que se fez foi advogar a conscincia como elemento caracterizador da relevncia tica da
espcie. Isso no sentido eminentemente metafsico e no como identificador fisiolgico daquilo
que seria exigido para a proteo jurdica e social plena s pessoas. muito importante deixar
claro que no posse da capacidade biolgica de conscincia que diferencia a pessoa do ser
biolgico, destitudo de estofo moral. A conscincia natural da espcie humana, que a faz capaz
de sentir e pensar, o elemento ftico no qual se identifica a potencialidade ativa de ser pessoa
e, portanto, de viver eticamente. Est, pois, na eticidade que a conscincia em seus nveis mais
avanados proporciona espcie o lastro principal da composio da pessoalidade humana.
Nesse sentido, o ser humano encontra-se factualmente dividido entre dois momentos
nos quais sua composio biolgica servir como princpio de interpretao da relevncia tica
que sua matria dever possuir.
O primeiro, reporta-se constituio do zigoto e vai at a vigsima semana de gestao.
Nesse perodo, o conhecimento cientfico pode atestar com certo grau de segurana que as
estruturas materiais que sustentaro o arqutipo moral da conscincia ainda no esto sequer
acabadas, de modo que lcito afirmar que o sentido moral natural da espcie se encontra nele
fraco e dependente de outros fatores alm do modelo da conscincia. Aqui no se vislumbra
pessoa ou potencialidade de pessoa ainda. A pessoalidade do concepto vai alm da autonomia
da vontade, mas no deixa de consider-la, surge como valor de transcendncia do eu em
formao em direo ao outro, manifesto primordialmente na mulher e na sua inteno de
amparo familiar.
O segundo, vai da vigsima semana de gestao em diante e est centrado no
reconhecimento do suporte material da conscincia humana, ocasio em que se est perante de
pessoa em potncia, eis que, a partir de agora, o fato passa a conter substncia apta instar, por
si mesma, o aparecimento do valor de forma menos dependente do seu entorno.
A pessoalidade do nascituro , portanto, fraca e dependente do projeto parental e, mais
especificamente, da vontade da mulher, at a vigsima semana, enquanto que, aps esse marco
cronolgico, passa adquirir potencialidade tica individual em sentido forte e, portanto, seus
provveis interesses individuais devem suplantar qualquer inteno ou vontade de seu entorno.
O nascituro ser, assim, forma-valor apenas at a vigsima semana. Aps essa data h de ser
respeitado sua condio plena de pessoalidade conectada razo consciente humana.
No campo do Direito, os temas que mais pungentemente radicam no campo da
pessoalidade humana referem-se constituio da personalidade jurdica em compasso
 217

compreenso do significado de dignidade aposto na Constituio Federal e as consequncias

jurdicas que da surgiro, em especial responsabilidade civil do mdico perante o nascituro e
a legalidade da interrupo voluntria da gravidez.
Nesse sentido, auspicioso notar que a Constituio Federal, por intermdio do disposto
no inciso III de seu art. 1., confere inegvel pista sobre a diferenciao entre pessoa e ser
humano: a dignidade da qual se discorre relaciona-se com um conceito tico e no meramente
biolgico, por isso dignidade da pessoa humana e no do ser humano, apenas.
Semelhante crtica se faz ao uso da interpretao fechada no prprio Direito legislado
para compreenso do sentido das palavras do legislador diante da aparente contradio exposta
no artigo 2. do Cdigo Civil, que afirma: a personalidade jurdica s comea aps o nascimento
com vida, mas o nascituro tem seus direitos resguardados a partir da concepo. No ser na
criao de teorias jurdicas, tais como a da concepo ou a da natalidade, que se deve conjurar
o sentido de expresses cuja significao ocorre fora da Cincia do Direito, pois so
essencialmente ticas.
Como estatuto da vida privada do Homem, o Cdigo Civil decreta o momento em que
certos direitos patrimoniais passam em definitivo a pertencer pessoa que, independentemente
da lei, ou de sua personalidade jurdica, j pessoa: o nascimento com vida. Mas outros direitos
de cunho personalssimo acompanham-na em todos os estgios ticos nos quais considerada
como tal, e esses so os direitos do nascituro que a lei pe a salvo. No dir, contudo, o que a
pessoa para o nascituro, tarefa da Filosofia e da tica, conforme j se viu, mas estabelecer
que o ser vivente, mesmo em tenras idades, ainda merecedor de certos cuidados por parte do
Direito.
Os dramas envolvendo a interrupo voluntria da gravidez e o status moral do nascituro
adquirem, contudo, maior destaque nas aes que envolvem a responsabilidade civil do mdico,
especialmente nas aes de dano por vida injusta (wrongful life actions). Provou-se que, seja
por intermdio dos princpios ticos milenares, seja pelo cdigo de tica positivado, dever do
clnico respeitar a autonomia da vontade da paciente e inform-la, de modo coerente e preciso,
a respeito de seu estado de sade e da sade do feto, assim como explicar corretamente as
opes que tem em relao continuidade ou no da gestao. Refere-se, o princpio da
autonomia, ao dever de informar e ao direito informao, nico caminho ao esclarecimento e
ao exerccio correto da opo de escolha.
Na jurisprudncia investigada, ficou patente que os problemas envolvendo o direito
vida e seu contrrio, o juridicamente impossvel, direito no existncia, j vem causando
 218

grandes debates e profundas consternaes em vrios pases, em diversos continentes. As

premissas ticas que envolvem a pessoalizao do nascituro no se mostraram, contudo, objeto
de aprofundadas digresses no campo jurisprudencial que preferiu adotar sadas jurdicas que,
embora interessantes, no conseguem dar soluo plenamente aceitvel ao tema.
O primeiro precedente Norte-Americano a admitir a mitigao do direito vida do
concepto, Curlender v. Bio-Science Laboratories, decidido apenas no ano de 1980, pautou-se
basicamente no direito da mulher em abortar como um corolrio de exerccio de sua intimidade
e nas polticas pblicas da decorrentes (fato que a deciso Roe v. Wade permitiu), no indo
alm no debate moral acerca da pessoa e suas implicaes na sociedade e no direito. Coisa
parecida observou-se no Caso Perruche ou do arresto portugus, ambos evitam a discusso
metafsica e moral em prol de laboriosas solues no mbito do direito.
J se disse que a questo de direito est dependente da delineao do conceito moral de
pessoa. Assim caminham de modo errado os referidos tribunais porque adotaram solues
parciais, falaciosas porque no resolvem e nem sequer discutem o assunto que verdadeiramente
deveria ser debatido. E ser neste ponto que a motivao tica da presente investigao pretende
introduzir diversificada interpretao da agencia moral da pessoa e, assim, aplic-la ao Direito
com vistas a interpretar a norma em conformidade s instncias epistemolgicas que a deveriam
fundamentar.
Assim, a partir da vigsima semana da gestao, diante da fortificao do sentido tico
inerente pessoalizao do nascituro, o ordenamento jurdico passar a proteger seus direitos
personalssimos de modo integral, o que importa em considerar que passa a ter o pleno direito
vida e que a mulher no pode mais pensar em interromper a gestao sem que haja motivo
relevante. De outra feita, antes desse perodo, somente haver pessoa se a instncia de
significao tica da forma-valor for ascripta ao nascituro pela incluso no projeto parental,
quando merecer proteo jurdica. Caso contrrio, a interrupo da gestao no se mostrar
um atentado vida de outra pessoa, mas o exerccio de um direito ao corpo inerente
autonomia da vontade privada e aos direitos de reproduo e de paternidade responsvel
exercitveis pela mulher.
 219

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