O ATIVISMO PROCEDIMENTAL E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA ADAPTABILIDADE

DO PROCEDIMENTO NA BUSCA DE UM PROCESSO JUSTO

Antonio Veloso Peleja Junior, juiz de Direito, Mestre em Direito Processual pela UERJ, autor de livros e
artigos jurdicos

RESUMO
O escopo do presente trabalho demonstrar a necessidade de
mudana do paradigma esttico do juiz montesquiniano em
prol de uma postura mais ativa no processo com a finalidade
de planificar a igualdade material em prol de um resultado
justo.

SUMRIO
1 Do Estado Liberal ao Estado Social: o acesso Justia. 2
Ativismo judicial. 3 Concepo de ativismo judicial no
Brasil. 4 Ativismo procedimental (endoprocessual). 5 As
reformas processuais e a terceira onda de acesso justia. 6
As reformas processuais e os escopos do processo. 7
Simplificao do processo: tcnicas de acelerao do
processo e deformalizao. 8 Da reforma de mentalidade
9 Flexibilizao procedimental e princpio da adaptabilidade.
10 O princpio da adaptabilidade. 10.1 A tutela constitucional
do processo. 10.2 O princpio constitucional da
adaptabilidade como consectrio do devido processo
constitucional. 10.3 O princpio da adaptabilidade de acordo
com a viso clssica. 10.4 Um novo significado da
adaptabilidade. 10.5 Adaptabilidade: um princpio
constitucional. 10.6 O princpio da adaptabilidade e o
princpio da imparcialidade. 10.6.1 A imparcialidade: um
princpio com sede constitucional. 10.6.2 A imparcialidade e
a necessidade de redefinio do conceito. 10.7 Exemplos
prticos de aplicao do princpio da adaptabilidade. 11
Concluso. 12 Bibliografia

1
2
1 Do Estado Liberal ao Estado Social: o acesso Justia

O Estado Liberal, expresso derivada do liberalismo teorizado por Adam Smith,

pregava uma participao minimalista do ente estatal.
Na Histria, cada ciclo tem a sua importncia. Apesar de desprezado, o Estado
Liberal teve importncia capital em sua poca porque representou uma rdua batalha
contra o despotismo, opresso e tirania1 que caracterizavam grande parte das
monarquias europias.
Ele garantiu a observncia dos direitos humanos de primeira dimenso, de cunho
negativo, como os direitos vida, igualdade, propriedade, liberdade de expresso, de
conscincia e de crena, manifestao, reunio, associao, voto, garantias processuais.
Caracterizou uma luta contra o aparato estatal, exigindo uma absteno deste.
Todavia, o Estado Liberal teve uma face inversa. A partir de determinado
momento teve influncia capital no amesquinhamento dos direitos dos cidados.
No auge da Revoluo Industrial sequer havia direitos trabalhistas ou
previdencirios e o bem-estar do cidado era relegado a uma absteno.
Neste contexto, afastar a incapacidade de muitas pessoas em utilizar plenamente
o aparato judicirio no era preocupao do Estado2. A Justia somente poderia ser
acessvel a quem pudesse enfrentar os seus elevados custos, de maneira por que havia
um acesso formal, e no efetivo.

Resultado da presso da classe trabalhadora por direitos sociais, o anacrnico

Estado Liberal deu lugar ao Estado Social, ou do Bem-Estar Social (Welfare State)
personificado na emblemtica Constituio de Weimar de 1919. Com ele, florescem os
direitos humanos da segunda gerao como trabalhistas, previdencirios, sade e
educao, chamados direitos sociais, chamados prestacionais ou positivos.
As exigncias sociais decorrentes do Welfare State demandaram uma intensa
provocao do Judicirio - instrumento da tutela e efetivao dos direitos.
O cidado que no Estado Liberal apenas tinha o acesso formal justia, no
Social pleiteia um acesso material e efetivo.

1
No Estado Moderno, como caracterstica bsica, passou-se da prioridade dos deveres dos sditos
prioridade dos direitos do cidado, emergindo um modo diferente de encarar a relao poltica, no
mais predominantemente do ngulo do soberano, e sim daquele do cidado, em correspondncia com a
afirmao da teoria individualista da sociedade em contraposio concepo organicista tradicional
(BOBBIO, Norberto. A Era dos DIREITOS, Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23).
2
ACESSO JUSTIA, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, traduo Ellen Gracie Northfleet, Srgio
Antonio Fabris Editor, Porto Alegre/1988, Reimpresso/2002, p. 09.

3
 Em nvel mundial, em especial nos pases do mundo ocidental - o movimento de
acesso efetivo justia teve incio em 1965.
No cenrio interno, a partir da positivao da Constituio Cidad (1988) deu-se
incio a um movimento social para a efetivao dos direitos humanos recm-
positivados, o que acarretou uma avalanche de demandas e pegou de surpresa o Poder
Judicirio.
A partir da dcada final do sculo XX e limiar do sculo XXI, as transformaes
encetadas no processo civil, mormente o instituto da tutela antecipada, refletiram a
preocupao com o conflito entre dois valores: efetividade e segurana. A premncia
no espera: elegeu o legislador o primeiro e avolumaram as demandas em decorrncia
das tutelas de urgncia.
A massa de feitos foi tamanha, e em to grande nmero, que praticamente
imobilizou o Poder Judicirio de primeiro e segundo graus de jurisdio.
O cidado-consumidor do servio prestacional judicirio se debate face anoxia
de Justia.
A litigiosidade contida um grande entrave ao escopo primrio da jurisdio: a
pacificao social3.
Tal situao no se pode admitir porque traduz a ineficincia do Estado-juiz na
sua misso pacificadora rendendo ensejo instabilidade social4, o que fere a segurana
jurdica.

2 Ativismo judicial

A origem do termo ativismo judicial um artigo da revista norte-americana

Fortune, intitulado The Supreme Court: 1947, de Arthur Schlesinger Jr., que
traduzia uma crtica aos juzes da Suprema Corte, seccionando a atuao deles em
ativistas judiciais, da autolimitao, e um meio-termo, um grupo de centro.5

3
Expresso de Kazuo Watanabe, que traduz a situao dos conflitos que ficam completamente sem
soluo, muitas vezes at pela renncia total do direito pelo prejudicado(Juizado Especial de Pequenas
Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984). So Paulo: RT, 1985, p. 2).
4
Violncia e utilizao de meios no-estatais de soluo das controvrsias.
5
VALLE. Vanice Regina Lrio do. (Organizadora). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Editora Juru. Curitiba, 2009, pp. 18-19.

4
 A partir de ento, a expresso ativismo judicial utilizada, com freqncia, por
constitucionalistas norte-americanos para registrar a desaprovao frente a decises de
Cortes de vis poltico liberal6.

O termo plurvoco e traz diversas significaes, dentre as quais: a) prtica de

desafiar atos de constitucionalidade defensvel emanados de outros poderes; b)
estratgia de no aplicao dos precedentes7; c) conduta que permite aos juzes legislar
da sala de sesses; d) afastamento dos cnones metodolgicos de interpretao; e)
julgamento para alcanar resultado pr-determinado8.

3 Concepo de ativismo judicial no Brasil

No Brasil a expresso ativismo judicial tem sido utilizada sob duas concepes
precpuas.
A primeira para nominar a atitude judicial que cria determinada norma. So
exemplos o instituto da smula vinculante que, dentre outros, proibiu o nepotismo no
mbito dos trs Poderes e disciplinou o uso de algemas; a fixao de regras acerca da
fidelidade partidria; a guarda compartilhada, expediente j utilizado pelos juzes at ser
convertido em lei.
A segunda para designar deciso que, em funo atpica, extrapola as normais
atribuies do Poder Judicirio e ingressa na seara das atribuies tpicas de outro
Poder. Trata-se da judicializao da poltica9. Exemplifica-se com as inmeras decises
de juzes monocrticos que determinam: a internao de pacientes terminais face falta
de leitos custa do Estado, pagamento de remdios de alto custo pelo Estado face
escassez de recursos do necessitado, reforma e construo de estabelecimentos

6
ROOSEVELT III, Kermit. Myth of judicial activism: making sense of Supreme Court decisions. New
Haven: Yale University, 2006. In Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Laboratrio de
Anlise Jurisprudencial do STF. Op. cit., p. 20.
7
Podemos definir precentente, ou precedent, do sistema common law, como a jurisprudncia dos
tribunais anglo-americanos. Para Henry Campbell, in Blacks Law dictionary, 6 edio, St. Paul, USA:
West Publishing, 1990, precedente judicial um caso sentenciado ou deciso da corte considerada como
fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idntico posteriormente surgido ou
para uma questo similar de direito. (In SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial
smula vinculante. Editora Juru, Curitiba: 2008, p. 41).
8
A relao dos significados de Keenan Kmiec. In Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Laboratrio de Anlise Jurisprudencial do STF. Op. cit., p. 21.
9
Deve-se entender por judicializao da poltica a interveno do Poder Judicirio em tarefas legadas
aos outros poderes - atravs do controle de constitucionalidade das normas e ativismo judicial, por
exemplo - com a misso da concretizao dos direitos constitucionais fundamentais e observncia dos
princpios constitucionais.

5
penitencirios. Nesta seara, sob a anlise econmica do direito, a crtica muito forte
sob o argumento da exausto oramentria porque todos os direitos tm custos e
pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los10.

4 Ativismo procedimental (endoprocessual)

A concepo que interessa no presente trabalho para qualificar o termo ativismo

a criao de norma procedimental pelos juzes, em casos excepcionais, face s
necessidades concretas.

O legislador elabora a norma em abstrato objetivando aambarcar todas as

situaes que ocorrem em concreto. Todavia isto impossvel e sempre haver
situaes no previstas legalmente.
No campo do processo, se isto ocorrer - situao concreta que no se amolda
rota traada legalmente, o juiz deve criar mecanismos que possam remediar a situao
na busca de um processo justo fulcrado no devido processo constitucional. Est-se na
seara da flexibilizao procedimental e da adaptabilidade procedimental. Tem-se a um
ativismo judicial na modalidade procedimental (ativismo endoprocessual).

5 As reformas processuais e a terceira onda de acesso justia

Mauro Cappelletti em seu estudo comparado, densificado na obra Acesso

Justia, utiliza a expresso metafrica ondas de acesso justia, para tornar palpvel
um movimento mundial cujo objetivo tornar a justia acessvel aos cidados.
Acesso justia um direito fundamental social, prestacional e instrumental
em prol da efetivao dos direitos fundamentais.
So trs ondas de acesso justia: a da gratuidade da justia para os pobres; a
que densifica em uma s ao a provocao ao Judicirio, tratando-se de interesses
difusos e coletivos; a que visa a reformas processuais, procedimentais e estruturais11.
A situao objeto de nosso estudo situa-se na terceira onda, porque o princpio
da adptabilidade procedimental insere-se no contexto. As reformas necessrias no

10
. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha, Rio de Janeiro: So Paulo: Renovar, 2001, p. 73. In
MEIRELES, Ana Cristina Costa, A eficcia dos Direitos Sociais, Ed. Juspodivm, Salvador, 2008 p. 445.
11
. in Acesso Justia, Mauro Cappelletti e Bryant Garth, traduo Ellen Gracie Northfleet, Srgio
Antnio Fabris Editor, p. 73.

6
devem ficar adstritas s mos do legislador. O juiz tem papel fundamental mesmo
porque lida com situaes concretas.
Paralelamente evoluo da sociedade democrtica pluralista, o cidado evolui
de igual forma, sendo cnscio de seus direitos e exigindo-os em juzo quando
desrespeitados.
O processo civil tenta se desenvolver com a mesma rapidez das exigncias
sociais que demandam intensa provocao ao Judicirio exigindo solues cleres e
eficientes.
Para resolver tal situao e garantir o acesso justia, necessrio um
movimento de reforma de processo, procedimento, estrutura estatal e mentalidade.
O Judicirio tem papel fundamental neste processo e seu agente poltico deve
manejar a norma empreendendo solues no ideal de uma distribuio efetiva da justia
em tempo razovel.

6 As reformas processuais e os escopos do processo

De h pouco, o processo civil brasileiro era burocrtico, formalista, inefetivo

(no-efetivo) e dissociado da realidade social, que exigia uma soluo mais rpida para
as demandas. No uma realidade brasileira, mas mundial12.

12
A admirao generalizada pela eficincia anglo-saxnica alimenta em muitos a crena de que, se em
tantos outros assuntos ela consegue xito completo e fulminante - como fazem supor, por exemplo,
torrentes de filmes policiais norte-americanos -, seria despropositado esperar outra coisa do
funcionamento da mquina judiciria. No podem deixar de surpreender, pois, os dados que se colhem na
literatura acerca da durao dos processos nos pases daquela famlia. Comecemos pelos Estados Unidos:
consoante duas fontes autorizadas, em muitos lugares um feito civil de itinerrio complexo (isto , que
chegue ao trial) dura comumente, no primeiro grau de jurisdio, nada menos do que trs a cinco anos.
Quanto Inglaterra, com referncia ao ano de 1990, aponta-se uma distncia mdia de 145-3 semanas (ou
seja, 2,78 anos) entre o writ inicial e a extino do processo, com trial ou sem ele. No discrepam os
nmeros concernentes Austrlia: a julgar pelos resultados de pesquisa levada a cabo pelo New South
Wales Government Insurance Office, a respeito de causas relativas a acidentes de trfego, foi de 38 meses
(mais de 3 anos, portanto) o tempo mdio necessrio para conduzir a termo o feito. De resto, como j se
assinalou (supra, n 5), ao ver de muitos justamente o propsito de evitar as delongas exasperantes de
um pleito em juzo que vem concorrendo para o resistente prestgio do plea bargainig, no campo penal, e
para a contnua expanso dos mtodos alternativos de soluo dos conflitos de interesses civil (ADR).
Pode-se divergir sobre a intensidade com que influi esse fator; a influncia, em si, parece contudo
inegvel. Tambm o excessivo custo do processo est longe de ser mazela estranha ao mundo anglo-
saxnico. Os sistemas de assistncia judiciria no se mostram capazes de ministrar remdio bastante.
Evidencia-o, entre outras coisas, o realce dado ao item litigation cost no programa da pesquisa
encomendada a Lord Woolf em 1994, da qual resultaram o Interim Report de 1995 e o Final Report de
1996. Alis, a produo cientfica inglesa impressiona pela nfase com que critica a situao, no
particular. Em obra clssica, l-se que so pouco freqentes os processos entre ordinary citizens of
limited means mormente because the cost would be prohibitive; e, linhas abaixo, que para os cidados
comuns excludos do benefcio da assistncia judiciria, a lawsuit is financially quite out of question.
Com autoridade no menor, afirma-se que a incidncia das custas the most baneful feature os Englis

7
 Duramente, com tais adjetivos, era questionada a Justia e, mais ainda, o Poder
Judicirio. Era (ou ainda ?) a dura realidade, o que possibilitou o surgimento de formas
parajudiciais de soluo de controvrsias, v.g., justia arbitral.
A confiana e a percepo da sociedade face atuao da Justia no era boa,
sendo necessria a melhoria que, todavia, no se far em um passe de mgica porque
envolve modificaes estruturais e de mentalidade dos operadores do direito,
renunciando a dogmas e relendo princpios13.
Segundo Dinamarco, postura tradicional advm da deturpao do positivismo
jurdico e temos que superar o dogma montesquiniano do juiz escravo da lei.
Ns, doutrinadores e operadores do processo, temos a mente povoada de um
sem-nmero de preconceitos e dogmas supostamente irremovveis que, em vez
de iluminar o sistema, concorrem para uma Justia morosa e, s vezes,
insensvel s realidades da vida e s angstias dos sujeitos em conflito.
Esse um fruto mal conscientizado do positivismo jurdico, que postula o
predomnio da norma como puro resultado do exerccio do poder de comandar,
para o qual no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva
(Hobbes). Empolgados pelo fulgor das doutrinas desenvolvidas no perodo
autonomista da cincia processual, pela sofisticada trama de conceitos e
estruturas que se aprimoraram ao longo de um sculo e (talvez sobretudo) pela
suprema revelao de princpios que as Constituies polticas vo
assegurando, somos levados a ver no direito posto o caminho nico e
inaltervel para a plena realizao da justia. Temos a impresso de que o juiz
14
seja um escravo da lei, porque lei e no porque justa .
As mudanas esto se operando aos poucos, mas no fazer justia dizer que o
quadro de atuao do Poder Judicirio de hoje o mesmo de 10 (dez) anos atrs. As
reformas possibilitaram uma melhora na qualidade de atendimento do Judicirio com
seus clientes advogados, promotores, defensores - enfim, todos os operadores do
direito - mas, principalmente, o cidado.
No torvelinho das mudanas institucionalizou-se, via Emenda Constitucional n.
45-2004, o Conselho Nacional de Justia, que muito contribui para a melhoria do Poder

civil justice, e qualifica-se de excessive and prohibitive o vulto das despesas indispensveis resoluo
judicial de litgios civil. , por sinal, a crescente preocupao com o problema (e com o da exagerada
durao dos pleitos) que vai comeando a produzir o alto nmero de mudanas importantes no
ordenamento processual ingls. (Rev. Forense, v. 344 e Revista de Processo, n 92, in AJURIS, n 73).
13
Aps fazer uma leitura dos problemas enfrentados e solues possveis, dentre os quais mudanas
estruturais, quebra de paradigmas e pr-concepes, adverte Dinamarco que temos que ...encontrar
respostas para os reclamos de todos por uma Justia idnea e sobretudo capaz de oferecer soluo para os
conflitos postos diante de seus juzes. Pesquisa muito recente, realizada por instituio internacional e
divulgada pela imprensa, mostrou que somente 18% dos processos trazidos ao Poder Judicirio brasileiro
so finalmente levados a bom termo, com a soluo da causa e satisfao do credor. Isso constitui
demonstrao, ao menos, da ineficincia do que estamos denodadamente fazendo, ou tentando fazer, em
prol da extirpao dos males de nossa Justia. (DINAMARCO. Cndido Rangel. A nova era do processo
civil, 2 edio. So Paulo, Malheiros Editores: 2007, p. 12).
14
DINAMARCO. Cndido Rangel. A nova era do processo civil, 2 edio. Malheiros Editores, So
Paulo: 2007, p. 21

8
Judicirio, porque estabelece metas, conjuga aes, realiza mutires de justia e
cidadania, trata da transparncia do Poder Judicirio, verifica problemas e prope
solues, disponibiliza equipamentos de informtica e trabalha na unificao do sistema
eletrnico dos tribunais, dentre outros exemplos.
Preferiu o legislador alterar em blocos a legislao processual para ganhar
tempo. O grande exemplo disso foi o atual Cdigo Civil que permaneceu por mais de
30 (trinta) anos nas Casas Legislativas sob anlise.
Face ao conflito entre segurana e efetividade nasceu a antecipao dos efeitos
da tutela, artigo 273, CPC, no ano de 1994, aperfeioada posteriormente. A justificativa:
para se chegar cognio exauriente, que espelhe um juzo de certeza, necessrio um
maior espao de tempo que, por vezes, torna a tutela final inefetiva, incompatvel com o
quadro ftico que requer celeridade e presteza. Por efetividade da deciso entende-se a
que proferida em espao de tempo que a torne til pretenso almejada.
Aps a primeira etapa de reformas, seguiram-se a segunda e terceira, que deram
uma feio moderna ao processo, quebrando antigos paradigmas: a opo pela
simplificao ntida, mesmo porque o processualismo exagerado leva distoro do
instrumento que perde a relao com seu fim e passa a viver em funo dele prprio15.
So exemplos pontuais:
A extino do processo executivo judicial
a modificao do conceito de sentena
a reafirmao do agravo retido como regra, gerando o fortalecimento do
juzo monocrtico
a ampliao dos poderes do relator
o julgamento da lide no mbito recursal
o julgamento superantecipado da lide (art. 285-A, CPC)
smula vinculante
a tutela antecipada via cognio exauriente
e a fungibilidade das tutelas de urgncia
criao da Defensoria Pblica e reforo sua atuao mediante a
concesso da legitimidade ativa para o manejo da tutela coletiva

15
BEDAQUE. Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual. So Paulo.
Malheiros Editores Ltda.: 2006, p. 30.

9
 No foi pacfica a aprovao de tais medidas, que se do paulatinamente porque
h diversas divergncias. Invoca-se a smula vinculante, que foi defenestrada por setor
da doutrina por acabar com a oxigenao e a liberdade de julgar nsita atividade
judicante.
Contudo, no se pode negar tais medidas deram uma nova roupagem ao instituto
processo, conferindo-lhe brevidade, celeridade e desburocratizao, em sintonia com o
princpio constitucional da durao razovel (art. 5, LXXVIII, CRB/88).

7 Simplificao do processo: tcnicas de acelerao do processo e deformalizao

O tempo tem influncia negativa no processo: protela a entrega da prestao

jurisdicional ocasionando injustias no mundo ftico e desprestgio da Justia. Ele o
inimigo contra o qual o juiz luta sem cessar (Carnelutti).
O devido processo legal como garantia constitucional somente se efetiva se a
tutela for efetiva e tempestiva.
No direito supranacional16, aliengena17 e no plano interno a durao razovel
erigida categoria de direito fundamental (art. 5, LXXXVIII, CRB/88).
Enfim, morosidade e acesso justia so expresses contraditrias. De nada
basta o acesso ao Judicirio, assegurar-se o acesso ao rgo sem ter que se preocupar

16
Conveno para a Proteo dos Direitos dos Homens e das Liberdades Fundamentais, subscrita em
Roma em 04.11.1950, proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948: ...qualquer
pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqitativa e publicamente, num prazo razovel por
um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao
dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em
matria penal dirigida contra ela.
De acordo com a Conveno Europia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, subscrita em Roma, Itlia, em 04.11.1950: Toda pessoa tem direito a que sua causa seja
examinada eqitativa e publicamente num prazo razovel, por um tribunal independente e imparcial
institudo por lei, que decidir sobre seus direitos e obrigaes civis ou sobre o fundamento de qualquer
acusao em matria penal contra ela dirigida.
O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (1966) prev expressamente o princpio no artigo 14,
3, 3.
A Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica (1969) prev em seu
art. 8, I: Toda pessoa tem o direito de ser ouvida com as devidas garantias dentro de um prazo
razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial....
17
No plano do direito aliengena, a Constituio Espanhola, de 29.12.1978, contm regra expressa ao
direito de julgamento sem dilaes indevidas (art. 24.2).
A Constituio Portuguesa expressamente dispe, em seu artigo 20.4, que Todos tm direito a que uma
causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo.
A clusula do julgamento rpido , de igual forma, expressamente contemplada pela 6 emenda da
Constituio dos Estados Unidos.

10
com o resultado18. O acesso Justia mais amplo, no sentido de uma tutela
jurisdicional adequada.
Com a finalidade de garantir a tempestiva e efetiva entrega da prestao
jurisdicional evitando expedientes burocrticos que a frustram, pode o diretor do
processo lanar mo de expedientes celerizadores, o que se denomina tcnicas de
acelerao do processo.
Na verdade, trata-se de tendncia que vem ganhando espao porque
ultrapassada a fase cientfica do processo, este h de oferecer instrumentos adequados
soluo da demanda. O processo no um fim em si mesmo, mas apto produo de
resultados justos.
Tradicionalmente, elencam-se como tcnicas de acelerao dos procedimentos:
instituio de ttulos executivos extrajudicial, o que dispensa o processo de
conhecimento
instituio da ao monitria, pelo mesmo motivo, haja vista ser meio termo
entre cognio e execuo
execuo provisria
presunes relativas
medidas liminares tpicas, como mandado de segurana, ao popular e
interditos possessrios
antecipao dos efeitos da tutela (art. 273, CPC)
liminar em obrigao de fazer ou no-fazer(art. 461, 3, CPC)
levantamento da quantia incontroversa na ao consignatria (art. 899, 1,
CPC)19
conciliao e mediao extrajudiciais20
Ao lado das tcnicas de acelerao do processo busca o legislador simplificar o
processo dispensando tradicionais requisitos formais tambm com a finalidade de
agilizar e desburocratizar21. Para isso, o legislador faculta novas diretrizes, menos
burocrticas, como por exemplo:

18
LOUREIRO, Caio Mrcio. Ao Civil Pblica e o Acesso Justia, , So Paulo. Ed. Mtodo: 2004, p.
87.
19
DINAMARCO. Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, volume II, 5 edio, , So
Paulo: 2000, Malheiros Editores, pp. 900-902.
20
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Tcnicas de Acelerao do Processo, Lemos & Cruz Livraria e
Editora, Franca-SP, 2003, p. 105.
21
Todo formalismo , no processo, prejudicial boa qualidade e tempestividade da tutela jurisdicional,
muito embora o processo seja em si mesmo formal e no possa dispensar os requisitos de forma

11
 citao via postal como regra (art. 222, CPC)
implantao do processo eletrnico (Lei 11.419-2006)
atos processuais mediante meios eletrnicos - artigo 154, pargrafo nico, CPC
julgamento super-antecipado da lide (art. 285-A, CPC)
gravao de audincias
Ao juiz a diretriz no outra. Atravs da sumarizao da cognio e dos
procedimentos, utilizao de expedientes conciliatrios ou eliminao de expedientes
procrastrios deve tornar o processo mais clere, econmico, de acesso fcil e direto22.
o que se chama deformalizao do processo23.

8 Da reforma de mentalidade

Para que o acesso justia seja efetivo, no bastam as reformas palpveis,

normativas e institucionais. Necessrio uma mudana de concepo do julgador, uma
reforma de pensamento que possibilite o abandono de posturas tradicionais arcaicas e
trabalhar em prol da construo de um modelo de processo adequado s circunstncias
da causa24.
Necessria a adoo de um novo mtodo de pensamento, que possa romper
determinadas barreiras e superar preconceitos, possibilitando o acesso ordem jurdica
justa25, mesmo porque a principal misso do processualista buscar alternativas que
favoream a resoluo dos conflitos26.

racionalmente enunciados na lei e impostos pelo juiz. A tendncia moderna , por isso, francamente
deformalizadora, i. , existe um perene movimento dos sistemas processuais no sentido da dispensa de
formas inteis e busca de solues mais geis e produtivas que as tradicionais, inclusive mediante apelo
tecnologia moderna. (DINAMARCO. Cndido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno,
volume II, 5 edio, So Paulo, 2000, p. 902).
22
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Tcnicas de acelerao do processo. Lemos & Cruz Livraria e
Editora. Franca, So Paulo: 2003, p. 76.
23
De acordo com Ada Pellegrini Grinover, deformalizar o processo empregar a tcnica processual em
busca de um processo mais simples, rpido e econmico e de acesso fcil e direto, apto a solucionar com
eficincia particulares espcies de litgios. (Novas tendncias o direito processual. In Tcnicas de
acelerao do processo. GAJARDONI. Fernando da Fonseca. , So Paulo, Lemos & Cruz Livraria e
Editora. Franca: 2003, p. 76).
24
. Segundo Nalini, o operador burocrata, ...afeioado s posturas mais arcaicas, fruto daquela
faculdade de Direito que no se renovou, no tem noo destas transformaes e vive sob permanente
estado de perplexidade, ou apatia. No passa de um burocrata, cuja atuao apenas por acaso resolve os
conflitos, mas que no raro os intensifica. (NALINI, Jos Renato. O Juiz e o Acesso Justia. 2 edio,
Ed. Revista dos Tribunais, p. 19 e 22).
25
WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo, RT: 1988, p. 128.
26
BEDAQUE. Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo, 2 edio, So Paulo, Ed. Malheiros: 2001, p.
43.

12
 Fundamental madrugar no s no ler, mas tambm no pensar, refletir, criando
idias prprias a partir dos conhecimentos adquiridos. Isto porque um ...sabedor no
armrio de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisies
digeridas.27

9 Flexibilizao procedimental e princpio da adaptabilidade

Por flexibilizao procedimental deve-se entender a possibilidade de a norma

adequar-se ao caso concreto.
De acordo com Fernando Gajardoni, o legislador no pode prever, com
perfeio, procedimentos especficos para todas as solues cotidianas, o que rende
ensejo aplicao do princpio da adaptabilidade. Elenca o autor trs modalidades de
flexibilizao procedimental:
flexibilizao por fora de lei, que se d quando o legislador autoriza o juiz a
proceder adaptao do procedimento;
flexibilizao procedimental judicial, que ocorre quando no h lei especfica
para disciplinar o caso concreto, o que permite que o juiz modele o
procedimento para a obteno da tutela adequada;
flexibilizao voluntria das regras de procedimento (art. 21, da Lei de
Arbitragem), no qual as partes elegem os procedimentos a ser seguidos.
As que nos interessam de perto so a legal e a judicial.
Na flexibilizao legal o legislador, no podendo antever a soluo adequada
infinita variedade de casos concretos, outorga ao rgo judicial a possibilidade de
escolha28. Est-se no terreno do princpio da adequao em que a flexibilizao
autorizada expressamente pelo legislador. o que ocorre na seara das aes cautelares
inominadas e nos juizados especiais em que o legislador d um espao maior s partes e
ao juiz para a eleio do procedimento face s nuances nsitas nos diversos casos
concretos.

27
. BARBOSA. Rui. Orao aos Moos. 17 edio, Rio de Janeiro, Editora Ediouro: 2000, p. 63.
28
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matria Processual. Editora Atlas S.A., So Paulo: 2008, pp. 140-141.

13
 O princpio da adequao dirigido ao legislador para que formule uma regra e
construa um procedimento diferenciado de molde a atender diferentes situaes do
direito material29. o que se d, dentre outros casos30:
artigo 153, da Lei n. 8.069/90, no qual deixada discricionariedade judicial a
aplicao da medida adequada ao caso concreto
artigo 1.109, CPC, que autoriza o juzo de equidade na deciso, sem apego ao
formalismo e aos rigores da lei31
artigo 21 e 1 da Lei de Arbitragem (9.307/96)32, que autoriza o
disciplinamento do procedimento pelo rbitro ou tribunal acaso no haja
estipulao expressa
artigo 6 da Lei dos Juizados Especiais (9.099/95)33
execuo das obrigaes de fazer ou no fazer caracterizadas pela atipicidade
das medidas de acordo com os artigos 461, 534, 461-A, 335, Cdigo de
Processo Civil e 84, 536, Cdigo de Defesa do Consumidor, que permitem ao
juiz, de maneira genrica, manejar seus poderes de acordo com a particularidade
do caso concreto. Os textos utilizam de forma exemplificativas as medidas que
podem ser adotadas pelo magistrados para que se d o efetivo cumprimento das
medidas executivas37

29
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matria Processual. Editora Atlas S.A., So Paulo: 2008, pp. 181-182.
30
Exemplos extrados da obra de Gajardoni, op. cit., pp. 141-156 e Direito Processual Civil. Tutela
Jurisdicional Individual e Coletiva. Fredie Dider Jr., vol. I. 5 edio 2 tiragem, p. 53.
31
MARCATO. Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. So Paulo. Editora Atlas S.A.: 2008, p. 65.
32
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas partes na conveno de
arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada,
facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
1 No havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao rbitro ou ao tribunal arbitral
disciplin-lo.
33
Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime, atendendo aos fins
sociais da lei e s exigncias do bem comum
34
Art. 461. (...)
5o Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz,
de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por
tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento
de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.
35
Art. 461-A (...)
3o Aplica-se ao prevista neste artigo o disposto nos 1o a 6o do art. 461
36
Art. 84 (...)
5 Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz determinar
as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo de coisas e pessoas, desfazimento de obra,
impedimento de atividade nociva, alm de requisio de fora policial.
37
De acordo com unssona doutrina, a expresso tais como revela o carter meramente exemplificativo
dos atos processuais executivos citados no dispositivo, permitindo ao juiz, livremente, eleger, alm das
medidas de apoio enumeradas, qualquer outra que seja adequada, suficiente e proporcional para obteno

14
 possibilidade de inverso da regra do nus da prova, em causas de consumo: a
regra do procedimento alterada no caso concreto, ope iudicis, preenchidos
certos requisitos, de acordo com o art. 6, VIII, CDC
possibilidade de converso do procedimento sumrio em ordinrio, em razo da
complexidade da prova tcnica ou do valor da causa (art. 277, 4 e 5, CPC)
julgamento antecipado da lide, em que se pode abreviar o rito, com a supresso
de uma de suas fases (art. 330, CPC)
a determinao ou no de audincia preliminar, a depender da disponibilidade do
direito em jogo (art. 331, CPC)
as variantes procedimentais previstas na Lei de Ao Popular (LF 4.717/65, art.
7 e segs.)
a possibilidade de o relator da ao rescisria fixar o prazo de resposta, dentro de
certos parmetros (art. 491, CPC)
as mutaes permitidas ao agravo de instrumento do art. 544, CPC, previstas em
seus pargrafos
Em outro plano est a flexibilizao procedimental judicial, que ocorre quando
no h lei especfica para disciplinar o caso concreto, o que permite que o juiz modele o
procedimento para a obteno da tutela adequada. Com efeito, liga-se ao princpio da
adaptabilidade o qual permite que o juiz amolde o procedimento ao caso objeto de
julgamento.
O tema desenrola-se nas linhas abaixo.

da tutela especfica ou de resultado que lhe equivalha. Eis aqui a natureza genrica da regra geral de
flexibilizao do procedimento executivo.
Possvel, assim, que sejam deferidas medidas executivas no previstas pelo legislador, como o bloqueio
de bens ou valores, seqestro, restries a direitos, proibio de freqncia a determinados lugares ou
celebrao de certos tipos de contrato, nomeao de interventor judicial em negcio jurdico alheio,
fechamento de estabelecimento industrial ou comercial, interrupo de anncio televisivo ou
determinao para que se faa um, retirada de mercadoria de circulao etc., tudo com vistas satisfao
da obrigao.
H, portanto, nesta seara, atipicidade das medidas executivas. O juiz pode ordenar, de ofcio ou a
requerimento da parte, conjunta ou separadamente, qualquer ato executivo direto (ou de sub-rogao) ou
indireto (ou de coero) necessrio para satisfao da obrigao. Abandonou-se o vetusto modelo de
tipicidade das medidas executivas no qual esto elas todas previamente explicitadas pelo legislador
para permitir ao julgador a integrao da norma jurdica com a eleio da medida mais adequada
satisfao do caso concreto. (op. cit., pp. 156-157).

15
10 O princpio da adaptabilidade

10.1 A tutela constitucional do processo

O Direito Constitucional Processual o conjunto de normas de ndole

constitucional cuja finalidade garantir o processo, assegurando que seja justo.
Compem o Direito Constitucional Processual os chamados princpios gerais do
direito processual, como o devido processo, a igualdade, o contraditrio e a ampla
defesa38.
A Constituio e suas normas irradiam disposies a serem observadas no
manejo das normas infraconstitucionais. o que se denomina tutela constitucional do
processo, no sendo errneo afirmar que houve a constitucionalizao do processo civil.

10.2 O princpio constitucional da adaptabilidade como consectrio do devido

processo constitucional

As origens histricas esto na Magna Carta Inglesa de 1.215 em que os bares

do Reino Unido tiveram assegurado que s se poderia submeter algum a julgamento se
este fosse realizado pelos pares daquele que estivesse sendo julgado, e ainda que um
sdito do reino s poderia ser submetido s leis de seu pas. Alm disso, costuma-se
afirmar que a expresso per legem terre, ou em ingls the law of the land, ou seja, a
clusula da Magna Carta que garantia o julgamento pelas leis do pas, viria a ser
substituda mais tarde pela expresso due process of law, traduzida pela doutrina
brasileira como devido processo legal.
O princpio do devido processo constitucional, nominado pelo legislador
positivo como devido processo legal, est inserido no artigo 5, LIV, da Constituio
Federal de 1988.
Trata-se de direito fundamental do indivduo no processo. um vetor dos
demais princpios e ordena que o processo tenha uma disputa igual e equilibrada. Com

38
Segundo Canotilho, o direito constitucional processual tem como objecto o estudo dos princpios e
regras de natureza processual positivados na Constituio e materialmente constitutivos do status activus
processualis no ordenamento constitucional portugus.... Na mesma perspectiva, passou tambm a ganhar
foros de cidade o direito constitucional processual civil ou constituio processual civil para exprimir o
conjunto de normas constitucionais processualmente relevantes para o julgamento das chamadas causas
cveis ou civis. (CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio, 6 edio,
Ed. Almedina, Grfica de Coimbra - Portugal, p. 958).

16
certeza, no tem a estatura de uma regra tcnica, mas sim de uma norma constitucional,
no podendo rebaixado estatura de uma disposio legal.
O princpio da adaptabilidade decorre do devido processo constitucional. Se o
julgador se deparar com uma soluo no prevista pela norma processual, ou cuja
soluo traga um resultado injusto, deve prevalecer uma soluo justa, fruto da
aplicao de uma norma elaborada pelo juiz e adequada ao caso concreto. A aplicao
prtica do princpio da adaptabilidade tem por escudo o devido processo constitucional.
O princpio deve ser entendido como a garantia de pleno acesso justia de
modo que tutela jurisdicional seja prestada de modo eficaz protegendo a posio
jurdica de vantagem de quem se diz titular.

10.3 O princpio da adaptabilidade de acordo com a viso clssica

Piero Calamandrei, ao comentar acerca das reformas no Cdigo de Processo

Civil italiano afirma que fundamental inovao foi introduzida via princpio da
adaptabilidade do procedimento s exigncias da causa ou da elasticidade processual.
Segundo o autor, no processo as partes e o juiz encontram diante de si mltiplos
caminhos que podem escolher segundo as necessidades do caso. Contudo, o primordial
em sua observao que a lei oferece os caminhos que sero eleitos.39

39
. A rigidez de um procedimento regulado de um A adaptabilidade do procedimento como maneira de
temperar a legalidade das formas modo uniforme para todas as causas possveis, tem o grande
inconveniente de no prestar-se a satisfazer simultaneamente a exigncia de cuidadosas e exaustivas
investigaes, que se sente especialmente em certas causas mais complicadas e difceis, e a exigncia de
uma rpida resoluo, que predomina nas causas mais simples e urgentes. Para conciliar
harmoniosamente estas exigncias contrapostas no sistema da legalidade, o Cdigo tem se inspirado no
princpio da adaptabilidade (ou, como tambm com autoridade se tem dito, da elasticidade) do
procedimento: a cada etapa de seu iter processual as partes e o juiz encontram diante de si, oferecidos
pela lei a sua eleio, mltiplos caminhos e lhes corresponde escolher, segundo as necessidades do caso, o
mais longo ou os atalhos. (...)
No se incorre assim nos perigos que derivariam de deixar ao juiz convertido em rbitro absoluto do
procedimento, porque o procedimento est fixado antecipadamente pela lei; mas a lei, no lugar de
constru-lo todo de uma pea, o construiu como um mecanismo composto de peas desmontveis e
combinveis entre si de distintas maneiras, que corresponde sensibilidade das partes e prudncia do
juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme aos fins da justia. (...)
Dessa adaptabilidade do procedimento causa sero vistos, ao longo deste curso, exemplos muito
variados. A mesma no consiste somente na possibilidade dada em certos casos parte de escolher
inicialmente entre distintos tipos de procedimento (por exemplo, entre o procedimento ordinrio e o
procedimento de inyuncin, arts. 633 e ss.); seno, tambm, no Art. 633 poder dado ao juiz ou s
partes de seguir, no curso do procedimento escolhido, o itinerrio que melhor corresponda s dificuldades
ao ritmo da causa. A lei, em suma, no traa um s caminho obrigatrio para chegar meta, seno que
oferece uma srie de variantes, de desvios e de conexes, cada uma das quais pode ter suas vantagens e
seus inconvenientes. Assim, os escritos preparatrios Exemplos de adaptabilidade podem ser mais ou
menos complicadas; as audincias da fase de instruo podem ser uma ou vrias, segundo as provas a
praticar a precluso das dedues pode ser mais ou menos rigorosa segundo os casos; o juiz instrutor

17
 A lei deve prever o desvio de rota que poder ser escolhido, fixando de forma
expressa a possibilidade ou no de aplicao do princpio, em um meio termo entre a
legalidade e a pluralidade das formas.40
A cautela tem dupla finalidade: evitar que o juiz seja rbitro absoluto e que as
partes sejam pegas de surpresa.
Dessa forma, para Calamandrei, o princpio da elasticidade ou adaptabilidade
do procedimento tem como condicionante a existncia prvia de regramento legal.41

10.4 Um novo significado da adaptabilidade

Como tantos conceitos e dogmas que esto sendo reconstrudos por foras das
mudanas operadas pelas aspiraes sociais, necessria a reinterpretao da extenso
do princpio da adaptabilidade, de modo que ele no fique na dependncia de expressa
previso legal.

10.5 Adaptabilidade: um princpio constitucional

Ser a adaptabilidade um princpio constitucional ou uma regra?

A resposta condicionar a atuao do rgo julgador porque se for uma regra
limitar a atuao deste s normas positivadas, mas se for um princpio constitucional
dar uma liberdade maior para que possa amoldar o procedimento ao caso concreto,
independentemente da flexibilidade disposta por lei.

pode remeter preliminarmente ao colgio a deciso das questes prejudiciais mais graves, ou bem prover
com ordenana para continuar ininterruptamente a instruo at o final; as partes podem entrar em acordo
para atribuir ao juiz o poder de decidir segundo equidade, ou recorrer diretamente em cassao pulando a
fase de apelao. ...Trata-se, ento, de uma combinao do princpio da legalidade com o da pluralidade
das formas; o juiz e as partes devem seguir, em geral, as formas estabelecidas pela lei, mas podem
escolher, em cada caso, entre os vrios tipos de formas que a lei deixa sua disposio.
(CALAMANDREI. Piero. Direito Processual Civil, Estudos sobre o Processo Civil. Coleo Cincia do
Processo, volume I. Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Ed. Bookseller,
Campinas, So Paulo: 1999, pp. 300-302).
40
. Maiores detalhes, obra citada, pp. 301-303.
41
. Neste sentido, BEDAQUE comenta que ...O processo de atuao e efetivao do direito substancial
pelo juiz com a conseqente soluo dos litgios e restabelecimento da paz social, deve desenvolver-se
segundo normas previamente estabelecidas, para que essa atividade estatal possa fornecer a resposta
adequada aos que necessitam da tutela jurisdicional.... A tcnica processual tem dois grandes objetivos:
a) conferir segurana ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos
sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possvel, resposta
idntica atuao espontnea da regra de direito material, quer do ponto de vista da justia da deciso,
quer pelo ngulo da tempestividade (BEDAQUE. Jos Roberto dos Santos. A efetividade do processo e
a tcnica processual. Editora Malheiros, So Paulo, 2006, pp. 77-78).

18
 Princpios e regras no se confundem.

Princpios so pontos de partida que tm como caracterstica a fecundidade,

originalidade e superioridade42. No precisam estar positivados e funcionam mandados
de otimizao ao possibilitar a realizao de algo da melhor maneira possvel43. Eles tm
carga valorativa no mister interpretativo, funcionando como vetores axiolgicos, alm
do que cedem espao uns aos outros, ajustando-se face a determinada situao concreta.

J as regras circunscrevem-se positivao e decidem algo em termos de tudo

ou nada.
Atento situao, Dinamarco, ao expor as nuances dos princpios econmico,
lgico, jurdico e poltico, aborda os falsos princpios, que no refletem opes
polticas, mas so regras tcnicas. Elenca como falsos princpios: o da demanda, da
correlao entre provimento e demanda, do livre convencimento, da oralidade,
dispositivo, da lealdade, da instrumentalidade das formas, etc.44
Pois bem. Apesar de muitos situarem a adaptabilidade como regra e no como
princpio, ela deve ser analisada sob as lentes do direito processual constitucional, de
maneira por que seja alada ao status de princpio, com sede constitucional.
Os princpios, apesar de lentamente, surgem da necessidade de evoluo dos
institutos para atender a situaes fticas em constante mutao. Inserido nesse contexto
est o processo que deve ser dotado de instrumentos que o possibilitem a fazer face s
modificaes decorrentes de uma srie de causas: a diferena, sociais, econmicas e
culturais entre os litigantes; prova difcil ou impossvel, etc. Ademais, no precisam
estar explcitos.
Se a norma processual no oferece a soluo para o caso concreto o julgador
deve faz-lo.

42
. Cf. Carmen Lcia Antunes Rocha, in ROTHENBURG, Walter Claudius, Princpios constitucionais,
Segunda tiragem, Sergio Antnio Fabris Editor, Porto Alegre: 2003, p. 16-17.
43
. Os princpios no probem, permitem ou exigem algo em termos de tudo ou nada; impem a
optimizao de um direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel, ftica ou
jurdica.
Assim, por ex., quando no art. 47 da CRP se garante a liberdade de escolha de profisso salvas as
restries legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes sua prpria capacidade, deparamos j
com uma dimenso principial: a liberdade de escolha no se impe em termos absolutos, dependendo de
condies fticas ou jurdicas (assim, um jovem invisual pode ter acesso Universidade para obter a
licenciatura em direito, mas pode j existir a no possibilidade, em virtude de sua deficincia fsica, de
acesso ao curso de medicina. (in DIREITO CONSTITUCIONAL e teoria da Constituio, 6 edio, J. J.
Gomes Canotilho, Ed. Almedina, Grfica de Coimbra - Portugal, p. 1241).
44
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v. I, 3 edio, Malheiros
Editores, So Paulo, 2003, pp. 196-197.

19
 O processo fundamental para a efetivao do direito da parte efetivamente
titular do direito material porque atravs dele que o fator tempo pode ter um efeito
deletrio ou propiciar uma soluo justa e eficaz.
A adaptabilidade judicial um instrumento de que se vale o juiz para alcanar
uma soluo, a um s tempo, rpida, eficaz e justa. Deve ser manejada em prol da
tcnica mais adequada ao caso concreto, da efetividade e da busca do escopo social do
processo: pacificar com justia.
Sob a tica do Estado Social, que sempre est a exigir boas solues para a
materializao de seus preceitos, deve buscar o processo civil constitucional a sada
mais adequada ao caso concreto, de forma a extirpar de vez a verdade formal. A luta
pela verdade material, mesmo que para isso seja suplantada regra procedimental, o que
se justifica face peculiaridade do caso concreto. Ganha a adaptabilidade o status de
norma constitucional.
Muitas injustias so cometidas sob a falsa premissa da segurana jurdica. Os
julgadores que assim agem aproximam-se da figura de operador burocrata, em estado
letrgico que no ousam desafiar a norma posta. Produzem, contudo, solues
formalmente adequadas lei, mas materialmente injustas.
bvio que o legislador no pode prever todos os casos concretos a surgir,
regulamentando-os. Por isso, deve o juiz lanar mo do princpio da adaptabilidade e
proceder flexibilizao procedimental, em ntido ativismo judicial procedimental
criando a soluo adequada.
Nesse mister, prudente que aja com ponderao e balanceamento dos valores
contrastantes, fazendo prevalecer a soluo mais justa ao caso concreto.
Sob tal aspecto, afirma Elio Fazzalari que o processo procedimento realizado
em contraditrio e com observncia dos princpios constitucionais45. Dessa maneira,
analisa-se o processo sob as lentes do direito constitucional, assegurando-se a

45
Neste sentido, comenta o autor: Se, pois, procedimento regulado de modo que dele participem
tambm aqueles em cuja esfera jurdica o ato final destinado a desenvolver efeitos de modo que o
autor dele (do ato final, ou seja, o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua atividade, e se
tal participao armada de modo que os contrapostos interessados (aqueles que aspiram a emanao
do ato Inal interessados em sentido estrito e aqueles que queiram evit-lo, ou seja, os contra-
interessados) estejam sob plano de simtrica paridade, ento o procedimento compreende o
contraditrio, faz-se mais articulado e complexo, e do genus procedimento possvel extrair a species
processo (FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual Civil, Tradutora Elaine Nassif, 1
edio, Campinas-SP, Editora Bookseller: 2006, p. 94).

20
participao dos interessados mediante o exerccio das faculdades e poderes
integrantes da relao jurdica processual 46.
O princpio do devido processo legal (constitucional) est inserido no contexto,
porque tem ampla abrangncia de molde a permitir s partes o exerccio de suas
faculdades e poderes processuais.47
A adaptabilidade deve ser manejada sob a tica dos resultados, de modo que a
estrita legalidade deve ser superada se causar malefcios, mesmo porque a liberdade
das formas, deixada ao juiz entre parmetros razoavelmente definidos e mediante
certas garantias fundamentais aos litigantes que, hoje, caracteriza os procedimentos
mais adiantados, porque produz resultados justos.48
O julgador no pode ser cultor obcecado das formas processuais, o que
ocasiona empobrecimento do processo e inutilidade quanto a seus fins49. Sua
participao necessria para o bom desenvolvimento do processo e o equilbrio entre
as partes.50
A tcnica processual no um fim em si mesma, mas um caminho a
possibilitar um processo de resultados apto a alcanar a pacificao social51.

10.6 O princpio da adaptabilidade e o princpio da imparcialidade

10.6.1 A imparcialidade: um princpio com sede constitucional

A aplicao do princpio da adaptabilidade garante o direito fundamental

imparcialidade, que correlato ao acesso justia.
Apesar de a Constituio Federal no fazer referncia expressa imparcialidade,
mas apenas ao princpio da independncia do Poder Judicirio (art. 2), no se pode
concluir que se trata de uma mera regra expressa to somente na codificao processual.

46
. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo,11 edio. Malheiros Editores, pp.
78-79.
47
. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11 edio. Malheiros Editores, p.
135.
48
. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11 edio. Malheiros Editores, p.
135.
49
. DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 11 edio. Malheiros Editores, p.
155.
50
. BEDAQUE. Jos Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a tcnica processual. Editora
Malheiros, So Paulo, 2006, p. 18.
51
. BEDAQUE. Jos Roberto dos Santos. A efetividade do processo e a tcnica processual. So Paulo,
Editora Malheiros: 2006, p. 18.

21
Com efeito, no Cdigo de Processo Penal o tema est catalogado nos artigos 252 e 254
e Cdigo de Processo Civil, arts. 134 e 135.
No obstante, equivocada a concluso de que imparcialidade no um
princpio constitucional e adequ-la como uma mera regra jurdica, afastando-a da sede
constitucional.

De acordo com o artigo 5, 2, da Constituio Federal, o reconhecimento

expresso dos direitos e garantias no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte52.

Neste ltimo aspecto, ressalta-se que diversas cartas supranacionais positivaram

o direito fundamental da imparcialidade e o Brasil aderiu, dentre outras, Declarao
Universal dos Direitos Humanos53 e ao Pacto Internacional de Direitos Civil e Polticos,
(19.12.1966)54, incorporando ao seu rol de direitos fundamentais a imparcialidade55.

Deflui-se da que a imparcialidade um princpio constitucional. A concluso se

assenta em trs premissas. A primeira, pela densidade e eficcia irradiante da
imparcialidade, que se relaciona com os princpios constitucionais processuais
igualdade, da publicidade, da fundamentao, do juiz natural. A segunda, pelo fato de
no haver necessidade de positivao dos princpios para que eles existam e faam parte
do rol de garantias do cidado. A terceira, em decorrncia de o Brasil haver aderido ao
direito supranacional consolidado nas Cartas de Direitos Humanos mencionadas,
situao que se amolda ao artigo 5, 2, CRB/88.

52
Art. 5. (...) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte.
53
Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal
independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao
criminal contra ele. (artigo 10 da Declarao Universal dos Direitos Humanos)
54
Art. 14 - 1. Todas as pessoas so iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justia. Toda pessoa ter o
direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente
e imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela
ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero ser
excludos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pblica, ordem pblica
ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida privada das
partes o exija, quer na medida em que isto seja estritamente necessrio na opinio da justia, em
circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justia; entretanto,
qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever tomar-se pblica, a menos que o interesse
de menores exija procedimento oposto ou o processo diga respeito a controvrsias matrimoniais ou
tutela de menores. (Pacto Internacional de Direitos Civil e Polticos. Destaque nosso)
55
SOUZA, Artur Csar de. A parcialidade positiva do juiz. So Paulo, Editora Revista dos Tribunais:
2008, p. 57.

22
10.6.2 A imparcialidade e a necessidade de redefinio do conceito

A igualdade formal garantida pelos Estados Liberais produzia resultados injustos

e um acesso formal e no efetivo da justia.
Isso porque ela traduz um juiz em uma postura esttica e distante ao desenrolar
do feito entre as partes, idealizada na figura de um terceiro imparcial.
A concepo de imparcialidade est nsita no termo acesso justia e remete
noo de igualdade entre os litigantes para que se produza um resultado individual e
socialmente justo.
Neste contexto, necessrio que a noo de imparcialidade seja revista porque a
sociedade clama uma mudana no paradigma tradicional de juiz espectador inerte e
distante do desenrolar do feito.
O Estado Social e seu ideal concretizador dos direitos fundamentais exige mais
do que um juiz assptico56.
A imparcialidade, como direito fundamental do cidado, traduz a um s tempo a
garantia de um juiz imparcial no julgamento da causa, bem como um sujeito poltico
atento a uma realidade social em constante mudana, o que exige cada vez mais do
Poder Judicirio.
Para evitar a igualdade do Estado Liberal, meramente formal, necessrio
garanti-la no plano concreto, objetivando-se a igualdade material.
Nesse mister, o juiz deve ter uma postura mais ativa no processo, para eliminar
as diferenas entre as partes, oriundas de fatores culturais, sociais e econmicos.
O princpio da adaptabilidade insere-se neste contexto porque possibilita a
adequao da norma s exigncias da causa com o escopo de no prejudicar uma das
partes, em uma imparcialidade pro-ativa que garanta a igualdade material entre as
partes.

10.7 Exemplos prticos de aplicao do princpio da adaptabilidade

O direito processual um ramo do direito pblico por intermdio do qual cabe

ao Estado dar a melhor soluo eficaz, justa e qua ao tema que lhe foi submetido.

56
De acordo com J. A. G. Griffith, juiz assptico aquele que, quando se dispe a julgar, atua como
eunuco poltico, econmico e social, totalmente desinteressado do mundo fora do tribunal.
(ZAFFARONI. Eugenio Ral. Poder Judicirio Crise, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. So
Paulo: RT, 1995. In: SOUZA, Artur Csar de. A parcialidade positiva do juiz. Op. cit., p. 137).

23
Resta patente o interesse pblico calcado no devido processo constitucional para que a
justia chegue a um resultado justo e o processo se desenvolva com presteza e
funcionalidade57.
Alguns casos concretos sero alados com a finalidade de demonstrar a
necessidade de aplicao prtica do princpio da adaptabilidade58:
Se o prazo quinzenal para o oferecimento da contestao for insuficiente face ao
grande acervo de prova documental que acompanha a petio inicial, pode o
magistrado, adaptando o prazo peremptrio realidade concreta, outorgar um
prazo maior para que o ru possa analisar a prova antes de produzir sua defesa?59
Apesar de a lei excepcionar os casos em que a apelao recebida no efeito
meramente devolutivo - ope legis - (art. 520 e incisos, CPC), pode o juiz, ante
situao concreta, ope judicis, receber o recurso em um s dos efeitos
(devolutivo), no-obstante o caso concreto no se enquadrar em um dos incisos
do mencionado artigo? 60
Pode-se deferir liminar acautelatria em feito cognitivo sem que se d a hiptese
de fungibilidade das tutelas de urgncia, ou mesmo que haja equvoco por parte
do requerente? 61
Se na seara probatria, face deficincia na defesa tcnica que no postulou a
produo probatria ou mesmo se se tratar de prova diablica (impossvel) pode
o juiz determinar a produo da prova no primeiro caso, ou inverter o nus da
prova no segundo, ao contrrio do que dispe o artigo 333, CPC, que distribui
estaticamente o nus da prova, ressaltando-se no se trata de causa a que a lei
autoriza a inverso, v.g., relao de consumo (art. 6, VIII, Lei 8.078/90)?
autorizado o julgador a superar a precluso j consumada?
Pode o julgador em uma ao de investigao de paternidade, com rito ordinrio,
adotar rito mais expedito, designando audincia inicial de conciliao e
suspender o processo (inclusive a fluncia do prazo para defesa, que passa a

57
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matria Processual. Editora Atlas S.A., So Paulo: 2008, p. 185.
58
PELEJA JNIOR. Antnio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princpio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
59
PELEJA JNIOR. Antnio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princpio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
60
PELEJA JNIOR. Antnio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princpio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.
61
PELEJA JNIOR. Antnio Veloso. A Adaptabilidade do Procedimento: Regra ou Princpio? Revista
Magister de Direito Civil e Processo Civil, n. 30 (maio/junho de 2009), Magister Editora, p. 49.

24
 correr a partir dela, se no exitosa a conciliao) para realizao do exame de
DNA postergando o prazo para a apresentao de defesa, no obstante tratar-se
de prazo peremptrio?
A resposta afirmativa a todas as indagaes.
Dever o juiz assim proceder, in concreto, adaptando o procedimento
peculiaridade do caso concreto, para fazer valer o princpio constitucional do devido
processo legal, sob a tica de um processo justo.
O caminho traado pela norma processual no o que conduz a uma soluo
justa porque no se adequa aos casos concretos.
Na primeira hiptese, no caso do prazo para peremptrio (no-dilatrio) para a
defesa, situao extremamente ser dar se for adotada a soluo legal, porque a situao
no se adequa aos termos do artigo 182, CPC62, o que redundaria em prejuzo para a
parte r.
O prazo quinzenal do artigo 297, CPC, exguo, por exemplo, se se tratar de
uma ao civil pblica na qual parte r imputada conduta lesiva ao meio ambiente,
porque a defesa complexa (depende da colheita de elementos tcnicos, levantamento
de documentos antigos)63. Para dar soluo adequada causa em busca de um processo
justo, pode o juiz lanar mo do princpio em estudo e relativizar a proibio de
prorrogao vigente em relao aos prazo peremptrios. Alis, neste sentido, a
legislao alingena permite a relativizao: o Cdigo de Processo Civil Portugus
possibilita a prorrogao do prazo para contestar (art. 486)64; a lei processual italiana
permite a dilao de ofcio dos prazos ordinatrios pelo juiz, desde que antes do

62
Art. 182. defeso s partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos
peremptrios. O juiz poder, nas comarcas onde for difcil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas
nunca por mais de 60 (sessenta) dias.
Pargrafo nico. Em caso de calamidade pblica, poder ser excedido o limite previsto neste artigo
para a prorrogao de prazos.
63
In Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matria
Processual, op. cit. p. 211.
64
O Cdigo de Processo Civil Portugus, por exemplo, alm de por fim aos prazos processuais
privilegiados do Estado nos litgios de direito privado pela reforma de 1995, fauclta a qualquer das partes
(inclusive ao Estado) a possibilidade de requerer e obter a prorrogao do prazo para contestar ou
aprsentar articulados subseqentes contestao 9art. 486), em termos paralelos e por perodo idntico ao
que se prev ao Ministrio Pblico (item 4). Assim, quando o Tribunal considerar que ocorre motivo
ponderoso que impea ou dificulte anorlamente ao ru ou ao seu mandatrio judicial a organizao da
defesa, poder a requerimento deste e sem prvia audio da parte contrria em deciso irrecorrvel (item
6), prorrogar o prazo da contestao, at o limite mximo de 30 dias (item5). Permite, ainda,
independentemente de prorrogao ou de justo impedimento, que qualquer ato seja praticado dentro de
trs dias aps seu termo final, casos em que sua validade fica dependente do imediato pagamento de
determinada multa, varivel conforme o tempo de atraso (art. 145, itens 5, 6 e 7, com redao pelo
Decreto-lei n. 234/2003). (Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do
Procedimento em Matria Processual, op. cit., pp. 209-210).

25
vencimento; o processo civil alemo permite ao juiz a fixao de limites temporais para
a ralizao de atos processuais e das audincias65.
De lege ferenda, viria a calhar alterao legislativa para que fique ao arbtrio
judicial a prorrogao do prazo para os casos em que realmente necessrio.
Quanto distribuio dinmica do nus da prova ela contrape-se teoria
esttica e abstrata prevista em nosso sistema processual civil (artigo 333, CPC).
Tal teoria tem sua origem na Argentina (Jorge W. Peyrano) e a idia que
consagra a de que a prova incumbe a quem dispe de melhores condies para
comprovar determinado fato, independentemente de quem alegue, principalmente em se
tratando de prova diablica (impossvel). A distribuio do nus da prova em tais casos,
se d pelo juiz, previamente instruo probatria, in concreto, ou seja, em
determinado processo e possitilita igualar as partes na disputa.66
No que diz respeito investigao de paternidade, a ao tem o rito ordinrio no
qual citao para a defesa no prazo quinzenal segue-se a oportunizao para a
impugnao contestao e s ento realiza-se a audincia preliminar (art. 331, CPC)
com a finalidade trplice de conciliao-saneamento-deferimento das provas.
Contudo, atentos realidade processual e o baixo custo do exame de DNA (ou
custo-zero quando o prprio Estado arca com as custas de acordo com a Lei de
Assistncia Judiciria, art. 3, VI) alguns juzes j determinam a citao do ru para o
comparecimento em audincia conciliatria inicial, sendo que o prazo para a
contestao fluir a partir do ato, se a conciliao for sem xito.
Na audincia, ao ru exposta que a realizao do exame altamente
recomendvel por dois motivos: o primeiro, pela certeza quase absoluta oriunda da
prova cientfica (exame de DNA); o segundo, pelo fato de que a dvida de alimentos
retroage desde a citao, consoante a smula 277, do Superior Tribunal de Justia, o que
induz a uma dvida to alta quanto mais lento o processo.
Quando no h o custeio por parte do Estado, as partes preferem arcar com o
valor do exame que no alto, por volta de R$ 200,00 (duzentos reais), sendo que
muitas das vezes o suposto pai arca e outras h a partilha igualitria do valor. Registra-
65
Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo do Procedimento em Matria
Processual. Editora Atlas S.A., op., cit., p. 210.
66
. Cargas probatrias dinmicas consiste no deslocamento da posio da parte, em relao ao nus da
prova. As regras que determinam tais posies, no processo, quanto prova, em geral so imutveis, ao
longo da demanda.
No entanto, por deciso do juiz, tais posies podem variar e o sistema deixa de ser ptreo, para se
tornar dinmico. (KFOURI NETO. Miguel. Culpa Mdica e nus da prova. Editora Revista dos
Tribunais. So Paulo, 2002, p. 137).

26
se que ambas as partes atuam sob o plio da justia gratuita o que no recomenda que
arquem com qualquer valor, mas meramente formal a garantia da gratuidade do exame
previsto no artigo 3, VI, Lei 1.060/50. Face ao baixo custo, as partes preferem arcar
com o valor, ou de forma integral para uma delas, ou dividi-lo ao meio.
A partir da, na prpria audincia j entabulam acordo para a realizao do
exame e a fixao dos alimentos, na possibilidade de ser certa a paternidade. Ento, h a
suspenso do processo (includo a o prazo para a defesa), at que seja juntado aos autos
o resultado do exame.
Nota-se que o prazo para a defesa peremptrio e a uma anlise do artigo 182,
CPC67, no podem o juiz ou as partes prorrog-lo. Ocorre que em prol da prestao
jurisdicional clere e efetiva (com eficcia de 99,99999%) a regra que impede a
suspenso do prazo peremptrio de defesa ou mesmo da prpria suspenso do feito na
fluncia de tal prazo, consoante o ngulo de observao, deve ser relativizada.
Aportado o exame aos autos ambas as partes tm vistas dos autos. Em relao
ao ru, a partir da intimao (mesmo porque j est de posse da contra-f recebida com
a citao) tem incio a fluncia do prazo de 15 (quinze) dias para a defesa. Contudo, na
quase totalidade dos casos concorda com o exame, acede ao pedido inicial da
investigatria e pleiteia a homologao do acordo referente aos alimentos efetuado
quando da audincia conciliatria.
Tal soluo reduz a tramitao do feito de anos para no mximo 03 (trs)
meses, dependendo do prazo solicitado para a realizao do exame.
Conclui-se, ento, que no pode o juiz ficar escravo da letra da lei, na mais
exata concepo montesquiniana, e chancelar uma sada legal injusta para a situao
posta, em franco contra-senso ao mandamento constitucional que impe a igualdade
material das partes.
Deve o magistrado sair do trono da imparcialidade do Estado Liberal que induz a
neutralidade e iseno absoluta mitificando o juiz assptico, dissociado do contexto
social e marginalizado da sociedade, que aceita uma igualdade meramente formal68.
Em um redimensionamento do conceito de imparcialidade, deve aplicar a
adaptabilidade e atuar de forma a garantir a efetiva igualdade das partes, em uma

67
Art. 182. defeso, s partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos
peremptrios. O juiz poder, nas comarcas onde for difcil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas
nunca por mais de 60 (sessenta) dias
68
SOUZA, Artur Csar de. A parcialidade positiva do juiz. Editora Revista dos Tribunais. So Paulo:
2008, p. 136.

27
parcialidade positiva que reconhea a diferena existente nas situaes concretas
trilhando a igualdade material preconizada na Constituio Federal (art. 5, caput,
CRB/88).
Aps tal exposio, no entendemos possvel condicionar a eficcia do
princpio autorizao legislativa expressa. Isso o bvio ululante, em nosso pensar. Se
assim fosse estaramos diante de uma regra cujos balizamentos so os estreitamente
elencados na lei
No se pode confundir o princpio da adequao, que a flexibilizao legal na
qual o legislador outorga ao rgo judicial a possibilidade de escolha69, com o princpio
da adaptabilidade, oriundo da flexibilizao procedimental judicial, segundo o qual
incumbe ao juiz construir a sada adequada ao caso concreto.

11 Concluso

Do que foi exposto, pode-se concluir que a adaptabilidade um princpio com

sede constitucional e decorre do princpio maior do devido processo legal.
Para que seja concretizada, necessrio liberdade maior ao juiz possibilitando-se
a construo de uma trilha que conduza a um resultado justo sempre que o legislador
no o faa.
O juiz montesquiniano, materializado na figura do juiz funcionrio pblico,
que no tinha qualquer poder ou vontade prpria, limitando-se a deduzir juridicamente
uma vontade estabelecida anteriormente, a vontade da lei, no mais tem lugar
atualmente face s exigncias oriundas das mutaes, decorrente do Estado Social.
Como balizamentos ou requisitos negativos elencam-se a inexistncia prejuzo
s partes e que elas no sejam pegas de surpresa.
O juiz liberal sentado no trono da igualdade formal no mais tem razo de ser
no Estado Social que requer um julgador imparcial, mas integrado e partcipe da relao
processual que se desenrola.
Por fim, a aplicao do princpio da adaptabilidade concretiza a exata definio
do acesso justia, ao igualar materialmente as partes possibilitando um resultado justo
em prol da pacificao social.

69
GAJARDONI. Fernando da Fonseca. Flexibilizao Procedimental. Um Novo Enfoque para o Estudo
do Procedimento em Matria Processual. Editora Atlas S.A., So Paulo: 2008, pp. 140-141.

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