N

Jorge O. Azpiri

Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial

Ateptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.

Estado de indivisin. Proceso sucesorio.
Peticin. Sucesin intestada. Legtima. Testamentos.
Institucin de herederos y legatarios. Albacea

Incidencias

1 del Cdigo
Civil y Comercial

9
www,hammurabaorruar
9 789507 416903
Alberto J,13neres
direcnon
kammuro0i
JOSE Luis DEPALMA 4 EDITOR
 coleccin
Incidencias del
Cdigo Civil y Comercial
direccinAlberto J. Bueres

1.! El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin provocar una profunda transformacin
en el Derecho privado, portal motivo, esta coleccin brindar herramientas tiles
para el ejercicio de la actividad profesional ojudicial ene! marco del nuevo contexto
normativo. Mediante el anlisis de las diversas temticas a lo largo de varios volmenes
se procurar: a) Efectuar una comparacin con los cdigos anteriores; b)Destacar
la importancia de la novedad introducida, determinando sus alcances; y c)Analizar
el posible impacto de/a reforma potenciales conflictos, soluciones esperadas, etctera.

volumen 1

Incidencias-del ,Deracho defamilia

Cal:11g Civil y Comercial
Jorge O. Azpiri

Matrimonio. Nulidad de matrimonio. Divorcio. Compensa-

cin econmica. Rgimen patrimonial. Unin convivencial.
Filiacin. Adopcin. Responsabilidad parental. Procesos de
familia.

r reimpr.: 2015 pginas-. 296

1 volumen 2
Incidenlas del
- Obligaciones. Derecho de daos
Cdmd_eivil y Comerdal
Carlos A. Calvo Costa; Luis R. J. Senz

Obligaciones. En general. Clasificacin. Extincin. Prescrip-

cin extintiva o liberatoria. Daos. Reglas de prelacin nor-
mativa y funciones. Unificacin de las rbitas, elementos y
hechos generadores y supuestos especiales de responsabili-
dad. Relacin entre la accin civil y penal. Ejercicio y
extin-
,
cin de la accin.
1 reimpr.: 2015 pginas:214

i
 .
77

ar volumen 3 volumen 6
WiKINI

Incidencias del Contratos en general In ciden cias_del

Contratos bancarios
Cdigo Civil y Comercial Codigo Civil y Comercial
Lidia Garr ido Cordobera Eduardo Barreira Delfino

Contratos discrecionales. Constitudonalizacin. Buena fe. Fa- Condiciones contractuales. Consumidor bancario. Depsito
cultades de los jueces. Capacidad. Objeto. Consentimiento. bancario. Cuenta corriente bancaria. Prstamo bancario.
Acuerdos parciales. Negociacin. Contrato por adhesin. Con- Descuento bancario. Apertura de crdito. Servicio de caja de

tratos conexas. Efectos. Interpretacin. Extincin. Modifi- seguridad. Custodia de ttulos. Leasing. Factor*. Fideicomi-

cacin. so de garanta. Contratos no regulados.

ed.: 2015 pginas:252 ed.: 2015 pginas': 380

u' volumen 4 volumen 7

incidencias del Contratos de consumo incllencias del Contratos burstiles. Ttulos valores
Cdigo Civil y-Comercial Cdigo'rivil y Comercial
Marcelo A. Camerini
Carlos E. Tambussi

Relacin de consumo. Consumo como derecho humano. Insti-

tutos incorporados por el Cdigo Civil y Comercial.
Contratos de consumo. Comercio electrnico. Clusulas
abusivas. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240.

ed.: 2015 pginas: 164 prxima aparicin

volumen 8
volumen 5
Contratos en particular del
Derechos reales
Incidencias del _
Cdigo Civil y Comercial Cdigo tiVil y Comercial
Marcelo J. Hersalis coordinacin Marcelo J. Hersalis; Federico Causse; Christian R.
Eduardo N. Farinati; Lucas Ramrez Bosco Pettis
Dominio. 'Condominio. Propiedad horizontal. Conjuntos in-
mobiliarios. Tiempo compartido. Cementerios privados. Su-
perfide. Derechos reales de goce p disfrute. Usufructo. Uso y
habitacin. Derechos reales de garanta. Hipoteca. Anticresis.
Prenda. Defensa de la relacin de poder. La accin real de
deslinde. Vivienda.
prffidma aparicin ed.: 2015 pginas: 328
 volumen 9 volumen 12
Derecho sucesorio Incidencias del
Derecho notarial, registral e inmobiliario
Incidencias del
'D'Algo Civil y Comercial CiSrilIJe Civil 'y Comercial
Jorge O. Azpiri Eieonora Casab
Aceptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.
Estado de indivisin. Proceso sucesorio. Peticin. Sucesin
intestada. legtima. Testamentos. Institucin de
herederos y legatarios. Albacea.

2 reimpr.: 2015. pginas:390 prxima aparicin

volumen 13
1111..11410

Incidencias del
1
-
volumen10
Derecho internacional privado
'Incidencias del
. .
Derecho concursa!
Ccidigo Civil y Comerteal
Codigo Civil y Comercial Gabriela F.
Luciana B. Scotti Boquin

ley aplicable. Clusulas de excepcin. Llmites:fraude a la ley,

normas internacionalmente imperativas y orden pblico. El
reenvo. La jurisdiccin internacional y la cooperacin y asis-
tencia procesal internacionales. Balance y perspectivas de
las nuevas normas de Derecho internacional Privado.

prxima aparicin
ed.: 2015 pginas:360

volumen 14
volumen 11
Derecho societario
incidencias del Derecho del trabajo Incidencias del
-

Cdigo Civil y Comercial

Cdigo Civil y Comercia!
Ricardo A. Nissen
Juan J. Formero

Sanciones conminatorias. Solidaridad. Suspensin del cum-

plimiento de la prestacin contractual. Contratos asociati-
vos, agencia, concesin, distribucin, tren quida y fideicomi-
so. Accin preventiva. Responsabilidad y reparacin plena.
Cuantificacin. Prejudicialidad. Prescripcin. Privilegios.

1' reimpr.: 2015 pginas:276 prxima aparicin

Incidencias del Cdigo Civil y Comercial

Derecho sucesorio

)
 ig Primera edicin - abril, 2015 . 2 reimpresin Jorge O. Azpiri
primera reimpresin - mayo, 2015
segunda reimpresin -junio, 2015

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Incidencias del
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Produccin integral
Derecho sucesorio
concept des ign
de Fernando Lucas Depalma

Esta edidn se temiin0 de lrpricTlif:, Aceptacin y renuncia de la herencia. Cesin de herencia.

,

en el mes de junio de 2015

en Bibliogrfika, de Voros S.A. Estado de indivisin. Proceso sucesorio.
Banana 1263, Buenos Aires - Argentina Peticin. Sucesin intestada. Legtima. Testamentos.
Hecho el depsito de ley 11.723
Derechos reservados Institucin de herederos y legatarios. Albacea
Prohibida su reproduccin total o parcial
Impreso en Argentina/ Printed in Argentina
ISBN: 978-950-741-690-3 (rstica)

Incidencias
del Cdigo
Jorge O. Azpiri
Civil y Comercial
Derecho sucesorio

'l'edicin, 2 reimpr., Buenos Aires, Hammuratii, 2015

390 ps., 23 x 16 cm. - incidencias del Cdigo Civil y C omercial; 9/ Alberto). Buera
ISBN: 978-950-741-690-3
9
Alberto J. L'eres
hommuraoi
Derecho sucesorio. I. Ttulo
CDD 346.052 Fecha de catalogacin: 9/6/2015
direccin
JOSE Luis DEPALMA EDITOR
 indice general
)

Introduccin ------------------------------------------------------------------------------- 25

Capitulo I

La sUcesin:Generaliciads

1. Concepto de sucesin 29
2. Sucesin por causa de muerte.. Hechos que la producen --------------------------------- 30
La muerte --------------------------------------------------------------------------------- 30
1. La muerte real 30
2 La muerte presunta 31
3. Apertura de la sucesin --------------------------------------------------------------------- 31
4. Fuentes del llamamiento 32
5. La herencia -------------------------------------------------------------------------------- 32
6. Heredero y legatario ------------------------------------------------------------------------------ 35
a) Caractersticas del heredero ____.._____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 35
b) Caractersticas del legatario Particular _ 36
c) Caractersticas del heredero de cuota 36
7. Personas que pueden suceder 37

Captuio II
Vocacin sucesoria
8. Concepto de vocacin sucesoria --------------------------------------------------------------- 39
9. Causas de exclusin de la vocacin sucesoria ------------------------------------------------- 39
a) Renuncia a la herencia ------------------------------------------------------------ 39
b) Indignidad 40
c) Matrimonio in extremis 40
d) Divorcio ------------------------------------------------------------------------------------- 49
e) La separacin de hecho 41
1)- Dedsin judicial que pone in a la convivencia 42
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban la vocacin here-
ditaria ----------------------------------------------------------------------------------------- 43
 14 Indice general Indice general 15

0.------------- C 79
h) Matrimonio extranjero ineficaz en el pas -------------------------------------------------43
o
n2.t eEfectos
n i d o de
- - -la- -cesin
- _ _ -------------------------- 80
r) Causas que limitan la vocacin sucesori a testamentaria __ 44
j) Indignidad ------------------------------------------------------------------------- 46 a) Efectos entre las partes
b) Efectos respecto de terceros ----------------- 82
/. Concepto de indignidad 46
2. Causales de indignidad 46 c) Efectos respecto del deudor de la herencia
3. Perdn de la indignidad __ _ _ _ _ ------------------------------------- 54 5 20. Cesin de los derechos en la indivisin postcomunitaria ---------------------------------- 82
4. La accin de indignidad _ _ 54 521. Cesin de bienes determinados --------------------------------------------------------- 83
Caducidad de la indignidad ------------------------------------------------------- 56
6. Efectos de la indignidad -------------------------------------------------------------- 57
Captulo V
Peticin de herencia
Captulo lii
Aceptacin y renuncia 22_ Concepto de peticin de herencia -------------------------------------------------------------- 85
523. . Competencia ---------- __---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------86
10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura --------------------------------------------- 59 24. Legitimacin activa y pasiva -------------------------------------------- .. - -. - - 86
11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia 60 a) Pariente de un orden ms prximo contra pariente de un orden ms lejano _ _ 87
12. Derecho de opcin --------------------------------------------------------------------------------60 b) Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo contra pariente de grado
ms lejano ----------------------------------------------------------------------_ 87
a) Libertad para aceptar o renunciar 60
b) Concepto del derecho de opcin 60 d) Dentrodel mismo orden, parientede igual grado ------ 87 ,
c) Situacin luego de transcurrido el plazo ----------------------------------------- 60 e) Pariente de orden subsiguiente o grado ms lejano contra pariente de orden
cl) Transmisibiliciad del derecho de opcin 61 preferente o grado ms cercano ------------------------------------------ _._ __ _ 87
e) Efecto retroactivo de la opcin ---------------------------------------------------------- 62 g) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con Ilamamientosupl e-torio 88
t) Derechos de los terceros interesados 62 1) Heredero testamentario contra legitimario . ------------------------------- _.___ 88
g) Das de luto y llanto -----------------------------------------------------------------------------63 g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior _ _ 88
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva -------------------------------------- 64 h) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario ------------ 88
i) Cesionario de la herencia __ _ ._. ------------------------------------------ , --------------89
13. Aceptadn dela herencia 64 j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho -- 89
a) Concepto de aceptacin de la herencia _ 64 k) Heredero del heredero -----------------------------------------------------------------89
b) Aceptacin parcial y con modalidades -------------------------------------------------- 64
c) Especies de la aceptacin ----------------------------------------------------------65 25. Medidas cautelares ----------------------------------------------------------------------------------89
d) Formas de la aceptacin -------------------------------------------------------------------------65 26. Efectos 90
e) Aceptacin forzada de la herencia 67 27. Heredero aparente --------------------------------------------------------------------------------- 91
t) Actos que no implican aceptacin 68 a) Concepto ---------------------------------------------------------------------------- 91
b) Efectos dejos actos de administracin realizados por el heredero aparente _ 92
g) Capacidad para aceptar la herencia y situaciones especiales 69
h) Nulidad de la aceptacin _ _ _ . ------------------------------------- 70 c) Actos de disposicin ------------------------------------------------------------ 93

414. Renuncia de la herencia 70

a) Concepto y caracteres de la renuncia 70 Captulo VI
b) Momento de la renuncia ------------------------------------------------------------------ 71
Responsabilidad de los herederos y legatarios
c) Forma de la renuncia -----------------------------------------------------------71
e) Retractacin de la renuncia -------------------------------------------------------------------- 72 28. Preferencia de los acreedores del causante y legatarios ------------------------------------ 95
f) Efectos de la renuncia ------------------------------------------------------------- 73 29. Limitacin de la responsabilidad de los herederos ---------------------------------------- 97
t) Accin de los acreedores del heredero renunciante 74 30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios ---------------------------------------- 99
g) Nulidad de la renuncia 75 31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales --------------------------------- 99

Captulo IV Captulo VII

Cesin de la herencia Indivisin hereditaria
515. Concepto de cesin de herencia 77 32. Concepto de indivisin hereditaria _ - - 103
16. Caracteres del contrato de cesin de herencia 78 33. Actos conservatorios ---------------------------------------------------------------------------- 105
17. Forma de la cesin de la herencia --------------------------------------------- 78
 16 Indice general Indice general

434. Actos de administracin y disposicin ------------ 105 e) Masa insolvente _ _ --------------------------------------------------------------- 155
35. Medidas urgentes ------------------- 106 t) Conclusin de la administracin _ 157
36. Uso y goce de los bienes indivisos Captulo IX
107
537. Frutos --------- 109 Particin
38. Posesin y reivindicacin ------------------------------------ 110 50. Concepto _ _ _ _ _ _ . 159
a) Posesin ------------------------------------------------- 110
451. Caracteres __ _ ------------------------------------------------------------------------- 160
c) Reivindicacin --------------
52. Legitimacin para pedir la particin 160
- -
-

39. Indivisin forzosa ---------------------------- 111

-

a) Indivisin dispuesta por el testador 110 53. Oportunidad para pedirla 1E2
111
b) Indivisin acordada por los herederos 112 54. Particin total o parcial 133
c) Oposicin del cnyuge 113 55. lmprescriptibilidad _ __ 163
d) Oposicin de un heredero --------- 117 56. Modos de hacer la particin __ 164
f) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces o con capacidad 118 a) Particin definitiva y particin provisional --------------------------------------- 164
restringida t) Efectos frente a terceros 119 b) Particin privada __ ---------------------------------------------------------------------- 165
c) Particin judicial ___._ _ __ 166
CO La licitacin ------------------------------------------------------------------------------------------ 167
CaptuloVIIIProceso e) El partidor ---------------------------------------------------------------------------------------- 168
f) Pautas para la realizacin de la cuenta particionaria ----------------------------------- 169
sucesorio 1. Divisin en especie _ 169
40. dbjeto del proceso sucesorio _ 2. Divisin antieconmica -------------------------------------------------------------- 170
121
41. Competencia ----------------------------- 123 3. Composicin de la masa partible -------------------------------------------- 170
42 iJerecho aplicable - ----------- 123 4. Bienes excluidos de la masa partible --------------------------------------- 171
43. Fuero de atraccin ------------------- 125 g) La cuenta particionaria 172
4 4 . El caso del heredero nico 129 h) Aprobacin de la cuenta particionaria -------------------------------------------------- 178
4 5 . Investidura en la calidad de heredero 130 i) Atribucin preferencial de un establecimiento -------------------------------------- 178
a) Concepto -------------------------------------- _ _ _ - - - - - - - - 130 f) Atribucin preferente de otros bienes ------------------------------------------------ 180
b) Investidura de pleno derecho 130
c) Investidura judicial _ ------------------- 57. El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite ------------------------------------ 180
131
CO Recaudos para la aprobacin formal del testamento -------------- 132 58. Efectos de la particin _. --------------------------------------------------------------------------- 183
e) Recaudos de la sucesin intestada --------- a) Fin de la indivisin hereditaria _ _ _ _ 184
134
b) Efecto declarativo ----------------------------------------------------------------------- 184
46. Inventario y avalo ------------------------
135 c) Garanta de eviccin ------------------------------------------------------------------------ 186
a) Inventario ---------------------------- d) Garanta por los vicios ocultos y redhibitorios 187
135
b) Denuncia de los bienes ------------------------- e) Prescripcin de la accin de garanta ______..____ _ 188
138
c) A v alo _
139
d) Impugnacin
140
47. Administracin judicial de la herencia 59, Nulidad y reforma de la particin ----------------------------------------------------------- 188
142 60. Colacin __._______ _ 190
a) Cap acid ad
142 a) Concepto 190
b) Designacin de administrador 142
c) Pluralidad de administradores b) Actos sujetos a colacin _ _ _ 192
144
d) Remuneracin y gastos -------------------------------------------------------------- /. Donaciones __ --------------------------------------------------------------------------------192
145
e) G a r a n t a s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 2. Actos simulados -------------------------------------------------------------------- 192
146
f) R e m o c i n - - - - 3. Actos encubiertos 193
146
g) Medidas urgentes ---------- 4. Sociedades entre padres e hijos ------------------------------------------------- 193
147
5. Presuncin de gratuidad _ ----------------------------------------------- 194
48. Funciones del administrador 6. Fid e ic o m is o - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . _ -------------------------- 194
148
549. Pago de deudas y legados ---------------------------------------
151 7. Actos de los que resulta una ventaja particular ------------------------------195
a) Presentacin de los acreedores _ c) Actos no s ujetos a colacin _ _ --------------------------------------------------------- 196
151
b) Legtimo abono d) Donaciones inoficiosas _.. _ _ __ 197
152
c) Procedimiento de pago e) Legitimario renunciante _,___.. 198
153
d) Garanta de los acreedores y legatarios ------ t) La accin de colacin .__. 199
155
18 Indkegeneral Indicegeneraf 19

g) Legitimacin activa ---------- 200 84. Concurrencia de legitima rios _ -------- 241
85. Proteccin de la legtima _ _. --------
h) Legitimacin pasiva _ ----------------------------------- 201 242
i) Colacin por otro --------------------------- 202 86. lrrenunciabilidad de la legtima --------- 245
j) Situacin del posible heredero al momento de recibir la donacin ----------- 202 87. Hada la desproteccin de los legitimarios 246
k) Clculo del valor colacionable ------------------------------------- 203 88. Mejora a favor del heredero con discapacidad ------------ 248
/) Responsabilidad del donatario ---------------------- 204 89. Accin de entrega de la legtima al legitimario preterido 251
mi Sentencia ------------------------------------------------------------------ 204 a) Conc,epto de pretericin ------------- 251
n) Dispensa de la colacin ------------------------ b) Especies de pretericin -------------------------------------------------------------- _ 251
205
c) Derecho del I egitmario preterido ___ _ .. __ 252
fi) Presuncin de mejora --------- 206
d)Situacin del heredero instituido -------
6 1 . - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - o- -l a- -c-i --n- - d- -e- -d- e- -u-d- -a-s- - -------------- -- C
- - - - - - - - -206 253
62. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Particin por ascendientes 208 e) Caractersticas de la accin de entrega de la legtima ----------------- 254
a) Concepto y disposiciones comunes ------ 208 90. Acciones protectoras de la legtima --------- 254
b) Particin por donacin 210 91. Accin de complemento -------------------------- 254
92 Accin de reduccin --------
c) Particin por testamento _. 212 255
a) Concepto ----------
256
b) Esencia jurdica _ ------------- 256
Captulo X c) Legitimacin activa y pasiva ------------------- 257
d) Orden de la reduccin .. --------------------------------------------------------------- 258
Sucesin intestada - e) Efectos entre las partes ----------
260
563. Concepto --------- f) Perecimiento de lo donado ------------------------------------------------ 263
215
g) insolvenda del donatario ------------------------------------------------------ 263
64. Casos en que tiene lugar _ 215 h) Derechos reales Constituidos por el dnatario _ --------------------------------- 264
65. Orden de preferencia ------- 216 i) Prescripcin de la accin de reduccin ------------------------------------------- 265
66. Prelacin de grados ----------- 216 265
93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
67. Naturaleza y origen de los bienes _ 217
68. Derecho de representacin _ _ -------------- 218 a) Efecto reipersecutorio ---------------------------------- 265
b) Bienes afectados _ ___. _ 266
69. Sucesin de los descendientes --------- 220 c) Situacin de los terceros ----------
70. Sucesin de los ascendientes ------------------------ 221 266
71. Sucesin del cnyuge ----------------------------------------------------- _ 222 94. La llamada prescripcin adquisitiva 266
72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada 224 95. Usufructo, uso, habitadn o renta vitalicia constituida por actos entre vivos o por
73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada 224 legados ------------- _ ----------------------- 269
74. Bienes adquiridos con posterioridad a la disolucin de la comunidad ------------- 225 96. Transmisin de bienes a los legitimados 271
75. Sucesin de los colaterales 225 a) Requisitos 272
b) Fundamento ----------------
76, Derechos del Estado ----------------------- 226 273
c) Presunciones ---------------------------------- 273
d) Consentimiento con la enajenacin----------- 274
Captulo XI

Legtinsa Captulo Xli

77. Consideraciones previas _ _ 231 Testamento
78. Concepto y naturaleza jurdica 232 97. Concepto . ---------- 277
79. Legitimarios --------------------- 233
80. Actos que pueden vulnerar la legtima -------------- 234 98. Caracteres del testamento -------------------------------------- 279
81. Libertad de testar y legitima ---------- a) Carcter personalsimo 279
234
82. Eliminacin de la desheredacin -------------------- 236 b) Especialidad del testamento ------------------------ 279
83. Porciones legtimas -------------------------------------------------- c) Unilateralidad 280
236 d) Prohibicin de los testamentos conjuntos --------------------------
a) Cuotas de legtimas ----------------------------- 280
237 e) Revocabiiidad --------------------------
b) Masa de legtima ------------------------------------------------ 237 280
c) Cmputo para cada descendiente y para el cnyuge ---------- 239 99. Capacidad para testar _ _ 281
d) Valuacin de la masa de legtima - ---------- 281
240 a) Incapacidad por falta dela edad requerida ---------------------------------------
 20 Indice general Indice general 21

b) Incapacidad por falta de razn ------------------------------ 5114. Institucin de herederos _ --------------------------- 311
282
c) Incapacidad por la falta de aptitud para comunicarse ------------------ 284 311
a) Concepto _
b) Forma de la designacin ---------------------------- 312
100. Ley que rige la validez del contenido del testamento ------ 284 313
101. Nulidad del testamento y de las disposiciones testamentarias --------- c) Instituciones especiales --------------------------
285 1. Institucin de heredero a los parientes 314
a) Concepto y clasificacin ----------------------- 285 2. Institucin a favor de simples asociaciones 314
b) Causas de nulidad _ -------- 285 314
3. Institucin a los pobres ----------------------------------
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos ----------------------- 288 4. Institucin al alma del testador o de otras personas -------------- 315
d) L a a c c i n d e n u l i d a d 288
e) Cumplimiento del testamento viciado _ cl) Clusulas que importan instituir herederos ------------------------ 315
289
t) Confirmacin de un testamento nulo por vicios de formas 1. Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea tan slo de la nuda
290 316
g) Interpretacin de los testamentos ------------- propiedad _ ----------
290 316
h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento ------------- 292 2. Legado de remanente --------------------------------- 316
3. Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer ----------
317
e) Derechos de los herederos universales ------------------ 318
Captulo XIII
t) Herederos de cuota ------------------- 319
Forma de los testamentos g) Derecho de acrecer ------------- 319
1. Concepto ------------------------------------------------ 320
102. Formas y formalidades de los testamentos ----------------------------------------- 295 2 . Aplicacin y requisitos ------------------------------------------------- 320
103. Sancin en caso de inobservancia de las formalidades --------------------------- 296 _
297..
296 3 . Casos en que tiene lugar ------------------------------ 321
104. Ley aplicable a las fonnas y formalidades 4 . E fe c to s d e l ac re c im ie nto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
105. Confirmacin del testamento nulo por inobservancia de las formalidades 321
S. t-e5ado de usufructo ---------------
106. Firma -----------------------------------------------------
297 115. Sustitucin de herederos y legatarios 322
107. Forma del testamento otorgado en el extranjero --------------------------
322
5108. Testamento olgrafo _ ------------ 298 a) Concepto -----------
322
a) Concepto --------------- 299 b) Especies ---------
299 1. Sustitucin prohibida ------------------------------------------------ 323
b ) Ventajas e inconvenientes ---------------------- 299 2. Sustitucin permitida _ _ ------------------------------ 324
c ) Independencia intelectual
d ) E s c r itur a - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 300 c) Efectos 324
e) F e c h a 300 d) Sustitucin en el resto 324
t) Firma ------------- 302 e) Fideicomiso testamentario 325
g) Protocolizacin del testamento olgrafo ---------------- 304
116. Legados ___ __ ... ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 326
109. Testamento por acto pblico a) Concepto ---------------------------------------------- _ 326
304
304
a ) C o n c e p t o b ) Caracteres ------------------------------------------------------------------------------- 376
304
b ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - Ventajas e c ) N o r m a s a p l i c a b l e s - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 327
305
inconvenientes . ---------------------------- d ) Indelegabilidad del legado ------------------------------------------------------------ 328
305
c ) - - - - - - - - - - - - Capacidad e) Adquisicin del legado
-
329
305
d ) Habilidad del escribano 1) Bienes que pueden ser legados --------------------------------------------------------------330
306
e ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Modos 1. Objeto del legado ---------------------------------------------------- 331
306
de ordenar las disposiciones ---------------------- 2. Legado de cosa futura ' 331
307
f ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Enunciacion 3. Transmisin directa al legatario 332
307
es que debe contener _ -------------------- g) Legado de cosa cierta y determinada ------------------------------------------------- 332
309
g ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Desarrollo del 309 1. Concepto de legado de cosa cierta y determinada ------------------------------ 333
acto --------------------------------------------
310 2. Derechos del legatario cle cosa cierta y determinada --------------------------- 333
h ) - - - - - - - - - - - Firma a ruego - I. Acciones protectoras del derecho de propiedad --------------------------- 333
r) Testigos ------------------ II. Transmisin a sus propios herederos - 334
110. Testamento consular -------------------------------------------------- III. Adquisicin de los frutos y productos ------------------------------- 334
111. Inhabilidad para suceder por testamento ----------- iV. Prdidas, deterioros u aumentos ----------------------------------------------334
V. Legado a plazo o con condicin resolutoria ----------------------------------- 334
311 3. Entrega del legado -------------------------------------------------------------------- 335
xiv
Capitulo 311 1 Sujetos obligados ----------------------------------------------------------------335
Institucin de herederos y legatarios
112. Contenido del testamento ---------
5113. Modalidades de las disposici ones testamentari as _
 23
22 Indice general Indice general

II. Tiempo de la entrega S. Presuncin de la autoria ------------------------------ _ ------------ 366

335
Lugar de entrega ------- 336 6. Alteraciones por accidente o por hechos de terceros --------- 366
IV. Gastos de la entrega ----------------------- 336 7. Destruccin por caso fortuito _ _. 366
V. Estado en que debe entregarse el bien ----------------------------- 337 g) Revocacin del legado __ _ 367
Vi. Estado de la cosa legada _ 337 /. Revocacin expresa ----------- 367
V2, Accesorios ---------- 337 2. Revocacin tcita ___ _ . ... -------------- 367
h) Legado de cosa gravada -------- 338 1. Revocacin por transmisin de la cosa legada--------------------------- 367
i) Legado de un bien inmueble 340 II. Revocacin parcial -------------------------------------------------- - 318
III Actos de los que resulta ---------------------
7. Mejoras en el inmueble legado 340 368
2. Terrenos adquiridos con posterioridad .------------ 340 h) Responsabilidad del heredero por la prdida o deterioro de la cosa legada _ 370
j) Legado de gnero --------- 341 i) Revocacin del legado por ingratitud o incumplimiento de cargos -------- 371
1. Quin tiene la posibilidad de elegir ----------------- 342 j) Caducidad de la institucin de heredero y del legado por premoriencia del be- 372
2. Bien legado existente en la herencia _ --------------- neficiario ----------------------------------._ -------------------..-----------------------------_ _ .
343
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin ------------- 343 k) Caducidad del legado por perecimiento o transformacin de la cosa _......_ _ 372
)/ Renuncia al legado ---------------------------------------------------------------- _ 374
/. Legado de cosa fungible ---------- 344
Z Legado de sumas de dinero _ 344
3. Legado de objeto alternativo ---------- 347
4. Imposibilidad decumplimiento ----------------- 348 Capitulo XVI
5. La garanta de evicciOn ------------------------------------------- 349 Albacea
/) Legado con determinacin del lugar -------------------- 349 118. Concepto---------
/. Determinacin del legado por la cantidad y el lugar ---------------------- 350 377
2. Determinacin por el lugar en el que se encuentre la cosa legada-_ 350 119: Atribuciones ____.. ------------------------------------------------------------- 377
3. Remocin temporaria de la cosa fungible ---------------------------------- 350 120. Forma de la designacin. Capacidad para ser albacea ------------------------------ 379
m) Legado de crdito y legado de liberacin ------------------------------------ _ 351 121. Delegacin ------------------------------------ 380
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado por error 352 122. Deberes yfacultades del albacea ----------------------- 381
123. Facultades de los herederos y legatarios ---------
_ 1. Legado al acreedor -------------------------------- 353 382
2.3. Legado depor
reconocimiento de deuda --------------------- 353 124. Facultades del albacea cuando no hay herederos --- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . . 383
Legado error --------------------------------- 353 125. Retribucin del albacea ------------------ _ .._ ---------------- 384
126. Fin del albaceazgo ._ ------------------- 385
) Legado de cosa ajena 354
o) Legado de un bien en condominio __
355
p) Legados de alimentos ------------ 356
q) Legado de prestaciones peridicas ------------------------------------- 357

Captulo XV
Revocacin y caducidad
de las disposiciones testamentarias

117. Revocacin de testamentos------------------ 359

a) Concepto ---------- 359

b) Capacidad para revocar el testamento ----------------- 360
c) Revocacin expresa ------------------------------------- 360
cl) Revocacin tcita por testamento posterior ------------ 360
e) Revocacin tcita por matrimonio 362
t) Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo 364
/. Caso del ejemplar nico ----------
364
Z Caso en que existe ms de un ejemplar ---------------------------------------- 365
3. Forma de la canceiacib o destruccin -------------------------------
-
365
4. Cancelacin parcial 365
 Introduccin
---WorMAR

El Cdigo Civil de Vlez Srsfield en materia de derecho sucesorio se caracteriz

'por exponer una estructura detallada Y casustica de la problemtica que
abordaba siguiendo fundamentalmente los lineamientos del derecho espaol y
del ani:. go Civil francs.
Dicha regulacin fue objeto de diversas modificaciones parciales que se suce-
dieron a travs del tiempo, algunas de ellas en forma directa como la realizada por
la ley 17.711y otras como consecuencia de reformas de institutos del derecho de fa-
milia tal el caso de las leyes 23.264 y 23.515, pero nunca se encar una regulacin
integral de sus disposiciones.
El CCCNsigue los lineamientos del Anteproyecto de Reforma del Cdigo Civil de
1998, al que se le han efectuado algunas correcciones.
El resultado de esta modificacin legislativa se puede abordar desde dos pun-
tos de vista.
Por una parte, desde la ptica de la decisin poltica de adecuar de una mane-
ra determinada alguna institucin, como por ejemplo, respecto de la legtima.
Desde otra perspectiva es posible analizar la forma en que se ha instrumenta-
do esa reforma, sealando los aciertos y. los cuestionamientos que pueden ser rea-
lizados ya sea porque dan lugar a consecuencias disvaliosas, como ocurre con las
causas de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal o porque no resuelven as-
pectos que hablan provocado diversas interpretaciones doctrinarias y jurispru-
denciales.
Sin pretender agotar todos los supuestos en esta introduccin es posible sea-
lar que se ha mantenido, con una evidente desprolijidad, el inc. c) del art. 2279 que
menciona como posibles sucesores a las personas nacidas despus de la muerte del
causante mediante tcnicas de reproduccin humana asistida remitiendo a los re-
quisitos previstos en el art. 561 cuando esa norma se refiere a la forma de prestar el
consentimiento para someterse a las tcnicas que no guarda relacin con la cues-
26 Introducdn Introduccin 27

tin analizada y cuando, adems, se ha eliminado la posibilidad de fecundacin Como toda obra humana es ponderable por el esfuerzo intelectual que ha re-
post modem que contemplaba el Anteproyecto del CCCN. presentado y porque se ha mejorado la regulacin del derecho sucesorio
Se ha suprimido la desheredadn con una evidente incongruencia, ya que se im- brindando una solucin concreta a numerosos aspectos polmicos.
pone al causante la existencia de legitimarios, pero no se le permite expresar las Tambin es posible efectuar algunas observaciones que tienden a clarificar el al-
causas por las cuales considera que no pueden recibir su herencia. cance de sus disposiciones y en determinadas situadones a propugnar modifica-
Entiendo que debera haberse mantenido la deshered acin ampliando las cau- ciones.
sas que podan invoca rse. Los comentarios que se efectan en esta obra tienen el carcter de una primera
Tambin se ha sustituido la aceptacin bajo beneficio de inventario por un pro- aproximacin al nuevo texto del CCCN y, como tal, sern seguramente enriqueci-
cedimiento de pago de las deudas y legados que, a pesar de ciertas objeciones, me- das con el aporte que vaya haciendo la doctrina a travs del tiempo.
jora la regulacin anterior. Por otra parte, es posible que exista alguna interpretacin que I uego deba ser
Adems se ha cambiado la denominacin de la posesin hereditaria por una modificada debido a las observaciones que las opiniones vertidas merezcan, por lo
ms acertada de investidura en la calidad de heredero, pero sin modificar esencial- que, desde ya, espero que sea analizada con la debida benevolencia por los opera-
mente sus efectos. dores del derecho.
Es ponderable la regulacin que se hace de la cesin de herencia que no haba
sido tratada en el Cdigo Civil anterior de manera especfica y que haba suscitado
i n n u m e r a b l e s c o n t r o v e r s i a s .
A ello cabe agregar que se mencionan concretamente las cuestiones
generadas a partir del estado de indivisin hereditaria que tampoco haban
merecido regulacin en el Cdigo derogado. -"
Bajo el ttulo de "Proceso sucesorio" se han sistematizado cuestiones como la
competencia, el fuero de atraccin, el inventa rio y el avalo y la administracin de la
herencia, entre otros aspectos, que se refieren a temas procesales y muchas veces con
soluciones contradictorias o, por lo menos, no armnicas con las normas adjetivas.
En materia de colacin se receptan soluciones jurisprudenci ales que haban ge-
nerado doctrinas contradictorias y ha quedado contemplada expresamente la co-
lacin de deudas sobre la que el Cdigo de Vlez Srsfield haba guardado
silencio.
En la sucesin intestada, acertadamente no se ha reproducido el derecho de la
nuera viuda que, amn de haber sido declarado inconstitucional, provocaba enor-
mes dificultades interpretativas.
El tratamiento de la legtima es tal vez uno de los ms polmicos, no tanto por
la reduccin de las cuotas sobre lo que haba consenso doctrinario sino referido a
una regulacin que tiende a una mayor desproteccin de los legtimarios y con la
incorporacin de una supuesta prescripcin adquisitiva de los bienes posedos por
el donatario durante ms de diez aos que tiene una regulacin inadecuada.
En materia testamentaria se han suprimido el testamento cerrado y las formas
especiales de testamento por acto pblico, como as tambin los testamentos mili-
tar y martimo.
La figura del legatario de cuota que tantas cuestiones doctrinarias y prcticas
haba suscitado ahora es denominada heredero de cuota.
EstOs son algunos de los aspectos ms significativos de la reforma en materia de
derecho sucesorio.
 Captulo I

Lasucesin.Generalidades
41.[MIZIO

1. Concepto de sucesin

Antes de abordar especificamente el tema de la sucesin por causa de muerte,

entiendo que resulta imprescindible elaborar conceptos que son'necesrios pra
comprender acabadamente a este instituto.
Uno de ellos consiste en la transmisibilidad de los derechos que posee una per-
sona.
El art. 398 del CCCN dispone al respecto: "Todos los derechos son transmisibles
excepto estipulacin vlida de las partes o que ello resulte de una prohibicin
legal o que importe transgresin a la buena fe, a la moral o alas buenas
costumbres".
De esta norma surgen dos consideraciones importantes a tener en cuenta. Por
una parte, es preciso remarcar que la transmisin de los derechos de una persona
puede producirse por actos jurdicos entre vivos o como consecuencia de un hecho
jurdico como es el fallecimiento de su titular, dando origen, en este ltimo caso,
a la transmisin de derechos por causa de muerte que est contemplada en el Libro
Quinto del Cdigo Civil y Comercial.
La otra cuestin se relaciona con el contenido de los derechos transmisibles, ya
que no todo derecho puede ser traspasado a otra persona y ello puede deberse a
que as los han estipulado los interesados, a que una norma no lo permita o a que
con ello se violara la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
En lo que atae a nuestra materia, la limitacin a la transmisibilidad de los dere-
chos a raz de la muerte de una persona debe surgir de una disposicin expresa de
la ley aunque tambin sera posible que esta restriccin se genere por el acuerdo de
voluntades como ocurre en un contrato intuitu personae o bien que implique in-
fringir los principios sealados de buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Otra de las reglas esenciales en cuanto a la transmisibilidad de los derechos se
encuentra establecida en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede transmitir a otro un
derecho Mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones le-
galmente dispuestas".
 30 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de esta norma, el derecho transmitido conserva los conte-
nidos y alcances de los que gozaba su titular. Sin embargo, en materia de transmi-
sin por causa de muerte es posible reconocer la existencia de por lo menos un ca-
so de excepcin, ya que los actos del heredero aparente, ya sean de
administracin o de disposidn, en determinados supuestos, son vlidos cuando en cerebral, con prdida absoluta de conciencia. b)Ausenciade respiracin
realidad no tena el derecho para efectuados.
El CCCN, con algunas diferencias con el anterior, ha defi n ido en el art. 400 los dis-
tintos tipos de sucesores que se reconocen: "Sucesor universal es el que recibe
todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un
derecho en particular".
Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresin "parte alcuota"
por "parte indivisa"y no se ha reproducido lo que dispona el art. 3262 del Cd. Civil
derogado: "de modo que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre'.
Con la primera modificacin se ha ajustado la terminologa a una denomina-
cin ms precisa, ya que se apunta a que puede transmitirse una parte de la totali-
dad de un bien o de una universalidad de bienes. En cuanto a no haber reiterado
que el sucesor puede ejercer los derechos recibidos en su propio nombre, es posible
comentar que se trata de un elemento esencial para que pueda ser considerado
propiadrente cmo Ititsor,sa qusi una 'persdn ejerce un dereCho'en noMb re de
- art. 96.
otra no acta como un verdadero titular del derecho.
En la transmisin por causa de muerte puede haber sucesores universales, suce-
sores de cuota ytambin sucesores particulares, tal como se explcita ms
adelante.
2. Sucesin por causa de muerte. Hechos que fa producen
La muerte
La muerte es un hecho de la naturaleza que produce consecuencias jurdicas y
encuadra dentro del concepto que trae el art. 257 del CCCN en tanto establece
que "... es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurdico, produce el
nacimiento, modificacin o extincin de relaciones o situaciones jurdicas".
No cabe duda de que el fallecimiento de una persona ocasiona una modifica-
cin de los derechos qu ostentaba, ya que no puede seguir siendo su titular sino
que deben ser transmitidos a otra persona.
Dos son las situaciones que producen, en nuestra materia, el traspaso de los dere-
chos: una es la muerte real y otra la muerte presunta, conforme resulta del art.
2277.
1 La muerte real
La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana (art. 93) y la comprobacin de ese he-
cho queda sujeta a los estndares mdicos, aplicndose la legislacin especial en el
caso de ablacin de rganos del cadver (art. 94).
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 31
El art. 23 de la ley 24.193, act. por ley 25.281, dispone al respecto: "El falleci-
miento de una persona se considerar tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpidamente seis
horas despus de su constatacin conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta
espontnea. c)Ausenda de reflejos enceflicos y constatacin de pupilas fijas no
reactivas. d)Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos ylo instrumentales
adecuados a lasdiversassituacionesclinicas, cuya nmina ser peridicamente
actualizada porel Ministerio de Salud y Accin Social con el asesoramiento del
Instituto Nacional Central Unko Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI).
La verificacin de los signos referidos en el inc. d) no ser necesaria en caso de
paro cardiorespiratrio total e irreversible".
Se han eliminado las normas que aludan a que la muerte deba hacerse median-
te la comprobacin del cadver o bien a la resolucin judicial que la tena por com-
probada cuando el cuerpo no se encontraba o no se poda identificar, pero
exista la absoluta conviccin moral del fallecimiento.
La muerte se prueba con la partida del Registro Civil conforme lo establece el
2 La muerte presunta
El otro hecho que produce la apertura de la sucesin y la consiguiente transmi-
sin de los derechos es la declaracin de muerte presunta.
De acuerdo a la regulacin legal, la ausencia con presuncin de fallecimiento
puede ocasionarse por la ausencia de una persona de su domicilio sin que se tengan
noticias durante tres aos (art. 85, CCM), o cuando se encontraba en el lugar de un
incendio, terremoto, accin de guerra u otro hecho semejante susceptible de oca-
sionar la muerte o particip de una actividad que implique el mismo riesgo y no se
tiene noticias de l por el trmino de dos aos y si se encontraba en un buque o ae-
ronave naufragado o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el
trmino de seis meses (art. 86, incs. ay b, CCCN).
Cumplidos los plazos sealados y realizado el correspondiente juicio se
declara el fallecimiento presunto y se fija como da presuntivo del fallecimiento en el
caso ordinario, el ltimo da de primer ao y medio de ausencia; en el primer caso
extraordinario, el da del suceso o el da del trmino medio de la poca en que
ocurri o pudo haber ocurrido yen el segundo caso extraordinario, el ltimo da que
se tuvo noticias de buque o aeronave perdidos (art. 90, CCCN).
3. Apertura de la sucesin
La apertura deja sucesin se produce en el mismo momento de la muerte del
causante y tiene como consecuencia la transmisin instantnea de la herencia a los
herederos.
32 Jorge O. Azpiri
As resulta de la parte pertinente del art. 2277 del CCCN: "La muerte real o pre-
sunta de una persona causa la apertura de su sucesin yla transmisin de su heren-
cia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley...".
No hay que confundir la apertura de la sucesin con la apertura del juicio suce-
sorio, ya que se trata de situaciones completamente diferentes. Tienen lugar en
tiempos distintos porque la apertura de la sucesin se produce en el mismo
instante de la muerte de pleno derecho, mientras que la promocin del juicio
sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los
herederos o eventualmente de los legatarios o acreedores.
Los efectos tambin son dismiles porque la apertura de la sucesin produce la
transmisin de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el juicio su-
cesorio tiene por fin ratificar quines son los herederos e inscribir los bienes a su
nombre.
4. Fuentes del llamamiento
Las personas que van a recibir la herencia como consecuencia d la muerte del
causante pueden ser determinadas de dos maneras diferentes.
Una de ellas es la voluntad expresa del causante instrumentada en un testa-
mento vlido. Queda, por lotanto, a su libre eleccin la individualizacin de las per-
sonas que van a recibir los bienes.
La forma de testamento utilizada deber ser alguna de las autorizadas en el
CCCN y tendr que cumplir con las condiciones de validez y con las solemnidades
que all se exigen.
A falta de testamento, es la ley la que determina los miembros de la familia que
son llamados a suceder al causante, en el orden y con el alcance establecidos en el
CCCN. Este llamamiento corresponde a los descendientes, a los ascendientes, al
cnyuge y llega hasta el cuarto grado en la lnea colateral.
Es de destacar que se ha eliminado el llamamiento a la nuera viuda sin hijos que
haba suscitado enormes dificultades i nterpretativas y que adems significaba una
inaceptable discriminacin respecto del yerno.
Cuando el testador ha dispuesto en su testamento la designacin de herederos
de cuota o de legatarios, puede no haber comprendido la totalidad de sus bienes,
por lo que es admisible que el resto se defiera segn la ley.
Esto significa que podr coexistir el llamamiento realizado por el causante en su
testamento y el llamamiento legal en el caso que aqul no hubiera dispuesto deto-
dos sus bienes.
5. La herencia
A pesar de que el art. 400 del CCCN define al sucesor universl como el que red-
betodo o una parte indivisa del patrimonio de otra persona, es preciso sealar que
ello no es exacto en el caso de la transmisin por causa de muerte.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 33
Lo que setransmite por el fallecimientoes la herencia y no el patrimonio y aqu-
lla tiene un contenido necesariamente menor que ste porque hay derechos que se
extinguen con la muerte.
Es por ese motivo que el art. 2277, en su ltima parte, aclara este concepto:
"... La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que
no se extinguen por su fallecimiento".
Esta situacin es reiterada en el art. 2280 del CCCN cuando se alude a los dere-
chos y acciones que tienen los herederos de manera indivisa, con excepcin de los
que no son transmisibles por sucesin.
Como regla general se puede decir que los derechos extrapatrimoniales se ex-
tinguen con la muerte de su titular y los derechos patrimoniales se transmiten a los
herederos.
Dentro de los primeros se pueden mencionar los atributos de la personalidad
como el nombre, el domicilio, la capacidad y el estado de familia que se extinguen
con el fallecimiento de su titular, lo mismo que los derechos de la personalidad co-
mo el derecho-a la vida,ral honor:a la libertad, a la intimidad personal o familiar, a
la honra o reputacin, a la imagen o identidad (art. 52, CCCN).
La accin para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimonia
les ocasionadas por la muerte del causante se transmite a los sucesores universales
del legitimado si ha sido interpuesta por ste (art. 1741, CCCN).
Los derechos de familia, cuando derivan del emplazamiento en un estado de-
terminado, se extinguen con la muerte de su titular, como ocurre con los referidos
al estado de cnyuge o los emergentes de la responsabilidad parental. Lo mismo
ocurrecon la calidad detutor o curador que, sin ser un estado de familia, terminan
con la muerte del representante o del incapaz por ser una funcin personalsima.
Respecto de las acciones de estado de familia se puede sostener que, en
principio, no son transmisibles por va sucesoria; sin embargo, en algunos casos,
iniciada en vida por el causante puede ser continuada por los herederos y, en otros,
ante la muerte de su titular sin intentarla puede ser promovida por sus sucesores,
conforme resulta de los arts. 582 y 590 del CCCN.
En materia contractual, la disposicin bsica es el art. 1024 del CCCN en cuanto
seala: "Los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso-
res universales, a no ser que las obligaciones que de l nacen sean inherentes a /a
persona, o que la transmisin sea incompatible con la naturaleza de la
obligacin, o est prohibida por una clusula del contrato o la ley".
El primer supuesto de excepcin es, pues, el de los derechos y obligaciones inhe-
rentes a la persona, y quedan comprendidas tambin las relaciones jurdicas patri-
moniales que se han establecido teniendo en especial consideracin las condicio-
nes personales del contratante.
En el contrato de obra, se presenta claramente un caso de acuerdo intuitu per-
sonae, ya que la muerte del comitente no extingue el contrato, excepto que haga
34 Jorge O. Azpiri
imposible o intil la ejecucin (art. 1259, CCCN). A su vez, la muerte del
contratista o prestador extingue el contrato, excepto que el comitente acuerde
continuarlo con los herederos de aqul (art. 1260, CCCN). Tambin en esta
categora se encuadra el contrato de trabajo.
Otro de los casos de excepcin tiene lugar cuando la extincin de los derechos y
obligaciones se produce por una prohibicin legal.
El pacto de preferencia en la compraventa es personal y no pasa a los herederos
(art. 1165, CCCN).
El contrato de mandato se extingue con la muerte del manda nte o del manda-
tario (art. 1329, inc. e, CCCN), salvo que a pesar de la muerte del representado, hu-
biera sido conferido para actos especialmente determinados y en razn de un inte-
rs legtimo que puede ser solamente de representante,-de un tercero.o comn a
representante y representado, o a representante y un tercero o al representado y
tercero (art. 380, inc. b, CCM.
A su vez, el mandato destinado a ejecutarse despus de la muerte del mandan-
te es nulo si no puede valer como disposicin de ltima voluntad (art. 1330, CCCN).
El pacto de reversin de la donacin por el fallecimiento del donatario debe ser
expreso y si se lo incluy a favor de ste y sus herederos, slo vale respecto del do-
..
nante (art.1566, CCCN).
El contrato oneroso de renta vitalicia se extingue por el fallecimiento de la per-
sona cuya vida se toma en consideracin para la duracin del contrato (art. 106,
CCCN).
En cuanto a la extincin que emane de una clusula del contrato, debe
estarse a lo que las partes hubieran convenido en virtud del principio de libertad
que establece el art. 958 del CCCN.
Por ltimo, la intransmisibilidad puede surgir de la naturaleza del derecho, pu-
diendo citarse en este sentido que el derecho de usufructuario no se transmite a sus
herederos (art. 2152, inc. a, CCM) y lo mismo sucede con el uso y la habitacin, por
la remisin que hacen los arts. 2155 y 2159 respectivamente a las normas del usu-
fructo.
Las servidumbres personales se extinguen por la muerte de su titular (art. 2182,
inc. a, CCCN).
En materia de locacin de un inmueble destinado a vivienda, el fallecimiento
del locatario no extingue el contrato sino que la locacin puede ser continuada en
las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo
habite y acredite haber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el
ao previo al fallecimiento (art. 1190, CCCN).
Esta norma no concede un derecho hereditario, porque un heredero que no
convive no tiene derecho a continuar la locacin, por lo que se trata de un derecho
propio, no hereditario que nace con motivo de la muerte en cabeza de aquel que
rena los requisitos que impone el art. 1190 del CCCN.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 35
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, conforme al art. 155 de
la ley 19.550, si el contrato previera la incorporacin de los herederos del socio, el
pacto ser obligatorio para stos y para los socios.
Por ltimo, hay un caso en que el causante tiene su derecho en forma vitalicia,
pero a su muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado. Ello ocu-
rre con los derechos intelectuales que, conforme lo ha dispuesto la ley 24.870 mo-
dificatoria de la ley 11.723, el derecho de los herederos se mantiene durante el pla-
zo de setenta aos contadosa partir del 1 de enero del ao siguiente al de la
muerte del autor.
5 6. Heredero y legatario
Ya se hizo referencia a la existencia de sucesores universales, sucesores de
cuota y sucesores sing ulares enunciada por el art. 400 del CCCN, pero ahora es
preciso puntual izar la situacin que stos tienen en caso de transmisin por causa
de muerte.
El art. 2278 del CCCN mantiene ese criterio al disponer. "Se denomina
heredero a la'persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa
de/a herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos".
Por lo tanto, -se han establecido claramente dos especies de sucesores: los here-
deros que tienen un llamamiento que puede ser universal o bien a una parte
indivisa de la herencia y los legatarios que tienen un llamamiento particular. Como se
aprecia de lo expuesto, el heredero de cuota queda en una situacin intermedia, ya
que se lo considera heredero, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tiene ca-
ractersticas similares al legatario de cuota que exista en el Cdigo Civil derogado.
El heredero a secas o tambin llamado heredero universal (art. 2486, CCCN) tie-
ne vocacin a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los herederos de
cuota (art. 2488, CCCN) no tienen vocacin a todos los bienes de sta sino a lafrac-
cin de la herencia que les ha asignado el causante en su testamento.
a) Caractersticas del heredero
Una caracterstica del heredero, adems de su vocacin eventual a la totalidad
de la herencia, consiste en que, desde la muerte del causante tienen todos los de-
rechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de los que no son
transmisibles porsucesin, y continan en la posesin de lo que el causante era po-
seedor, conforme resulta de la parte pertinente del art. 2280 del CCCN.
Se ha eliminado la referencia que traa la legislacin anterior a que el heredero
continuaba la persona del causante por tratarse de una ficcin innecesaria para
que opere la transmisin hereditaria.
Como consecuencia de esta caracterstica, el heredero cuando es el nico
llamado ha adquirido, como efecto de la muerte y la consiguiente apertura de la
sucesin, la totalidad de la herencia.
36 Jorge a Azpiri
En el caso de coexistir ms de una persona llamada como heredero, a cada uno
de ellos le corresponder la parte indivisa de la herencia que coincide con su por-
cin hereditaria; es decir que la herencia se dividir entre la cantidad de
herederos y el resultado ser la porcin indivisa que a cada uno de ellos le
corresponde y que se materializar con la particin.
Otra caracterstica del heredero es que, en principio, responde por las deudas
del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enaje-
nados (art. 2280, Ultima parte, CCCN). Pero esta situacin admite excepciones; es
decir, supuestos en los que el heredero responder con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia. Esto sucede cuando el
heredero: "... a) no hace el inventario en el p lazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin; b) oculta
fraudulentamente los bienes de la sucesin omitiendo su inclusin en el inventario;
c)exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d)enajena bienes de la sucesin,
excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa" (art.
2321, CCCN).
La designacin del heredero pu'ede sujetarse a una condidrifen el caso que s-
ta sea suspensiva, los efectos de la calidad de heredero se producen a partir del
cumplimiento de la condicin (art. 2280, CCCN).
Por el contrario, si la institucin de heredero se ha hecho bajo condicin resolu-
toria, gozar de todos los derechos que le confiere esta norma hasta que se
cumpla el hecho futuro e incierto al que se haba sometido la institucin y luego
carecer de derechos sobre la herencia.
19) Caracteristicas del legatario particular
El legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no
tiene derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Esto significa que,
aunque falten otros llamados a suceder al causante, el legatario no acrece por so-
bre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario.
En cuanto a las deudas del causante, el legatario slo es responsable hasta el va-
lor de lo que recibe (art. 2319, CCCN) y nunca responder con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido.
El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia,
con preferencia sobre los acreedores de los herederos (art. 2316, CCCN).
c) Caractersticas del heredero de cuota
Como se seal al diferenciar al heredero de cuota del heredero universal,
aqul tiene derecho a recibir la fraccin de la herencia que le asign el testador,
pero no tienen vocacin al todo de la herencia (art. 2488, CCCN).
Sin embargo, puede suceder que el -testador haya dispuesto que en caso de que
no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecer la porcin del
heredero de cuota, conforme lo autoriza el mismo art. 2488 del CCCN.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 37
A su vez, cuando ha habido pretericin de legitimarlo, ste tiene accin para
que se le entregue su legitima a ttulo de heredero de cuota (art. 2450, CCCN).
La responsabilidad del heredero de cuota por las deudas del causante y por las
cargas hereditarias se limita a los bienes que recibe o a su valor en caso de haber
sido enajenados (art. 2280, CCCN).
7. Personas que pueden suceder
Como la transmisin de los derechos del causante a los herederos se produce
en el mismo momento de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es
que la persona llamada a la herencia exista en aquel instante.
Este aspecto se refiere a la capacidad para suceder y ha sido determina cio por el
art. 2279 del CCCN; "Pueden suceder al causante: aj las personas humanas existen-
tes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con
vida; c) las nacidas despus de su muerte mediante tcnicas de reproduccin hu-
mana asistida, con los requisitos previstos en el art. 561; d) las personas jurdicas
existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".
- Para comprender acabadainenf l alcance de esta norma es necesario recordar
que el comienzo de la existencia de la persona humana ocurre con la concepcin
(art. 19, CCCN) y que los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida se
considera que la persona nunca existi (art. 21, CCCN). )
De estas disposiciones se extrae que el que no ha sido concebido al momento
de la muerte no existe y por ello no puede suceder al causante.
El concebido en ese momento tendr derechos hereditarios, pero se encuen-
tran sujetos a la condicin de que nazca con vida porque si nace muerto se consi-
dera que nunca existi y, por ello, no puede suceder al causante.
Hasta aqu no hay diferencias con la legislacin anterior, pero se ha preterxiido
innovar al hacer referencia al nacido despus dela muerte mediantetcnicas de re-
produccin humana asistida, remitiendo a lo dispuesto por el art. 561 del CCCN.
En esta norma del Anteproyecto del CCCN se admita la procreacin hasta des-
pus de un ao del fallecimiento si .se haba dejado expresada la voluntad del cau-
sante en ese sentido. En el debate parlamentario se elimin esa posibilidad y el ac-
tual art. 561 se refiere a los requisitos del consentimiento para someterse a las
tcnicas de reproduccin humana asistida que no guarda ninguna relacin con el
tema que nos ocupa. Esta situacin debe adjudicarse a una desprolijidad del
legislador que elimin la fecundacn post modem pero no suprimi, a su vez, el
inciso que en tal supuesto permita heredar.
En consecuenda, a la luz de lo expuesto, no puede darse el caso de que una per-
sona humana que alterno de la muerte no hubiera estado concebida tenga capa-
cidad para suceder.
1.
38 Jorge O. Azpiri

El ltimo inciso del art. 2279 del CCCN reitera el principio de que las personas ju- Captulo II
rdicas deben existir al tiempo de la muerte y al mismo tiempo contempla una ex-
cepcin q ue ya era reconocida por la legislacin anterior, al conceder capacidad pa- Vocacin sucesoria
ra suceder a una fundacin que no existe al momento del fallecimiento, pero que
se crea como consecuencia de una disposicin testamentaria expresa realizada por
el causante en su testamento.

8. Concepto de vocacin sucesoria

La vocacin sucesoria es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del

causante a una persona para que reciba una herencia determinada.
La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocacin heredita-
ria es clara; aqulla es general y sta es especfica para una sucesin en particular.
Una persona existe y por lo tanto tiene capacidad para suceder a cualquiera, pe-
ro slo tendr VoCacin hereditaria respecto de una persona determinada cuando
cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.
Las fuentes de la vocacin sucesoria son la voluntad del causante expresada en
un testamento vlido o el llamamiento que hace la ley a determinados
miembros de la familia del fallecido.
Para que la vocacin sucesoria sea eficaz, es decir, para que le permita a una per-
sona recibir una herencia determinada, deben cumplirse diversas condiciones.
La persona llamada a recibir la herencia debe existir al tiempo del
fallecimiento o tratarse de una fundacin que se crear por la voluntad expresada
en el testamento.
El llamamiento debe subsistir cuando la sucesin se abre porque la que existi
con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento. Pu-
do haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del falleci-
miento haba sido revocado.
Finalmente, es imprescindible que la vocacin sucesoria no se encuentre contra-
riada, pudiendo esto suceder por Voluntad del sucesible, por sentencia judicial o
por disposicin legal.

g. Causas de exclusin de la vocacin sucesoria

a) Renuncia a la herenda

La exclusin por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando ste mani-
fiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia.'
40 Jorge O. Azpiri
Por ello, la renuncia a la herencia contrara la vocacin sucesoria, provoca la ex-
clusin total del sucesible y la sucesin se defiere como si el renunciante nunca hu-
biese sido llamado a la herencia (art. 2301, CCCIV).
b) Indignidad
La exclusin por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una cau-
sal de indignidad. En este mismo captulo se desarrolla la explicacin de esta causa
que contrara la vocacin hereditaria.
Se ha eliminado la desheredacin como forma de excluir de la vocacin
sucesoria al legitimado, situacin que antes haba sido regulada por el Cd. Civil
derogado.
c) Matrimonio in extremis
La prdida de la vocacin sucesoria por disposicin legal puede originarse en di-
versas situaciones.
Una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in extremis regulado por el
art. 2436 del CCCN.que dispone: 'La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el cau-
sante muere dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a consecuencia
de enfermedad existente en el momento de la celebracin, conocida por el suprs-
tite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de
una unin convivencia!".
Se presume que se ha celebrado el matrimonio con la intencin de heredar cuan-
do un cnyuge se encontraba enfermo al tiempo de casarse de una afeccin que ha-
ca prever la proximidad del fallecimiento y ste ocurre dentro de lostreinta das de
las nupcias y el otro tena conocimiento de esta situacin; por ello queda contraria-
da la vocacin hereditaria y se ocasiona la exclusin del cnyuge suprstite.
La ignorancia de la enfermedad por parte del cnyuge suprstite o que aqulla
no hiciera suponer que tena una gravedad tal que poda ocasionar la muerte in-
mediata desvirtan que el matrimonio se hubiera contrado para heredar.
Lo mismo sucede cuando se ha mantenido con anterioridad una unin convi-
vencial porque la vida en comn durante por lo menos dos aos que se exigen
para que sta se configure descarta que hubiera existido un matrimonio para
quedar el cnyuge como heredero.
En la legislacin anterior, la exclusin no se produca cuando el matrimonio se
haba contrado para regularizar una situacin de hecho con lo que su contenido
era ms amplio, ya que cubra la simple convivencia sin sujetarla a un plazo deter-
minado y tambin un noviazgo o una relacin sentimental anterior.
d) Divorcio
La exclusin de la vocacin sucesoria tambin opera por disposicin legal en el
caso de divorcio de los cnyuges.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 41
La sustancial reforma que se ha hecho en esta materia al eliminar la separacin
personal y al imponer como nica forma de obtener el divorcio la voluntad unila-
teral o conjunta de los cnyuges, sin posibilidad de analizar la culpabilidad ni re-
querir plazos ni condiciones para el matrimonio y la separacin de hecho, ha reper-
cutido tambin en cuanto a la exclusin de la vocacin sucesoria conyugal.
La sola sentencia de divorcio provoca que los cnyuges no se hereden entre si,
tal como resulta del art. 2437 del CCCN en su parte pertinente: "... El divorcio ... ex-
cluyen el derecho hereditario entre cnyuges".
e) La separacin de hecho
Sobre este punto ha habido una evolucin legislativa que debe ser recordada
porque resulta importante a los efectos de analizar la situacin actual.
En la redaccin original del Cdigo Civil derogado, la sola separacin de hecho
provocaba la exclusin hereditaria conyugal; ms adelante se incorpor la posibi-
lidad de alegar que uno de los cnyuges no haba sido culpable de la separacin de
hecho y portal motivo conservaba la posibilidad de heredar al otro.
Esta situacin provoc discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que moti-
varon el fallo plenario "Mauri de Mauri" ya pesar de eso, siguieron las interpreta-
ciones encontradas respecto de la carga de la prueba sobre la culpabilidad o ino-
cencia en la separacin de hecho.
Ahora la parte que concierne a este punto del art. 2437 del CCCN establece:
"... la separacin de hecho sin voluntad de unirse excluyen el derecho heredita-
rio entre cnyuges".
Es sabido que la separacin de hecho se concreta con el cese de la vida en
comn y que la falta de voluntad de unirse que menciona la norma se concreta
cuando al menos uno de los cnyuges no desea continuar con la convivencia.
La legislacin actual ha retornado a la redaccin original, ya que al haber elimi-
nado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cnyuges en el ce-
se de la vida en comn, no ser posible pretender que se mantenga la vocacin he-
reditaria.
Esto significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa por la que dejaron de
convivir, ninguno de los cnyuges heredar al otro.
Es muy probable que esta situacin, en algunos casos de absoluta injusticia pa-
ra uno de ellos, provoque el cuestionamiento de la norma basndose en una even-
tual inconstitucionalidad o bien en el ejercicio abusivo del derecho por parte de
quien pretende la exclusin hereditaria.
Si uno de los cnyuges se ha visto obligado a dejar de convivir porque era
vctima de violencia, malos tratos, abusos y cualquier otro comportamiento que
afectara su integridad fsica, mental o su dignidad como persona, igualmente
perdera por aplicacin de la norma en cuestin su vocacin hereditaria, lo que ni.)
resulta ser justo.
 42 Jorge O. Azpiri
Otro aspecto no considerado en esta cuestin es que si bien el art. 431 del CCCN
alude a que los cnyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en co-
mn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fidelidad, no se
ha caracterizado la forma en que se concretara esa vida en comn.
En la legislacin anterior, los cnyuges deban vivirj untos eligiendo ese domici-
lio de comn acuerdo y el incumplimiento traa aparejado diversas consecuencias
legales.
Ahora no se ha impuesto como deber legal y los cnyuges pueden acordar no
convivir en forma permanente sino hacerlo tan slo algunos das de la semana o
durante viajes o en las vacaciones.
Esta situacin pone en evidencia que si no hay vida en comn no puede existir la
separacin de hecho que la presupone; es decir, habr separacin cuando se deja
de convivir.
Por esa razn, no se alcanza a comprender la aplicacin de la presente norma en
el caso en que los cnyuges hayan acordado mantener su vivienda separada y com-
partir slo algunos das o momentos en forma circunstancial. En este supuesto no
puede existir la separacin de hecho.
La duda en ese caso es si los cnyuges conservan o no la vocacin hereditaria, ya
que la norma no resultara aplicable.
_ trada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situa-
f) Decisin judicial que pone fin
ala convivencia
Otra de las situaciones que contempla el art. 2437 del CCCN es el cese de la vida
en comn originado en una resolucin judicial: "... la decisin judicial de cualquier
tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cn-
yuges".
Esta solucin es de una gravedad indita porque alude ya no a la separacin de-
cidida por uno de los cnyuges sino a aquella que ha tenido un amparo judicial.
Para ejemplificar el alcance de la norma. Un cnyuge es vctima de violencia, re-
curre a la justicia y sta ordena la exclusin del hogar del agresor como una forma
de evitar la continuacin de los ataques y a consecuencia de esta decisin quien
los ha sufrido pierde la vocacin hereditaria.
Otra situacin igualmente disvaliosa puede tener lugar cuando un cnyuge es
condenado a prisin y resulta que como consecuencia de esa decisin judicial el
otro cnyuge pierde su vocacin hereditaria.
Las normas jurdicas deben respetar valores aceptados por la sociedad, pues,
de lo contrario, provocan situaciones de injusticia notoria como las que se acaban de
puntualizar.
'El artculo mencionado no admite matices, ya que no posibilita que se analice la
conducta de los Cnyuges que pudo haber motivado la decisin judicial por la
cual se ha dejado de convivir.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 43
Esta disposicin afecta derechos personales como la integridad del individuo y
su dignidad que se encuentran amparados por la Constitucin Nacional y cabe el
planteo judicial para que sea declarada su inconstitucionalidad.
No es posible que como consecuencia de la decisin judicial que protege a un
cnyuge resulte la prdida de la vocacin hereditaria.
g) Situacin de los separados personalmente que conservaban
la vocacin hereditaria
En la legislacin anterior, el cnyuge inocente de la separacin personal o el en-
fermo tambin separado personalmente, conservaban la vocacin hereditaria res-
pecto del otro cnyuge.
Al derogarse el Cdigo Civil anterior, no se ha previsto en normas transitorias la
situacin en fa que quedan estas personas.
En la primera norma complementaria del art. 8 de la ley 26.994 por la que se
sancion el CCCN, se ha previsto la posibilidad de convertir la sentencia de separa-
cin personal en divorcio, pero nada se ha expresado sobre los derechos que man-
tenan quienes no pretenden obtener el divorcio.
La solucin debe buscarse en el art. 7 en tanto establece que: "A partir desu en-
ciones jurdicas existentes
Como la vocacin hereditaria es un derecho en expectativa que se concretar
en el momento de la muerte, nadie puede pretender un derecho definitivamente
adquirido hasta ese instante.
Por esta razn, la derogacin de las normas que le reconocan la vocacin here-
ditaria al cnyuge inocente o al enfermo en caso de separacin personal, ha signi-
ficado una modificacin de su derecho a heredar, ya que la nueva norma no lo ha
contemplado en forma expresa.
Se trata, entonces, de una situacin jurdica existente al tiempo de entrar a re-
gir el CCCN y, por ello, entiendo que carecern a partir de ese momento de la posi-
bilidad de heredar que le reconoca la ley anterior.
h) Matrimonio extranjero
ineficaz en el pais
La validez de un matrimonio contrado en el extranjero se rige, en principio,
por el derecho del lugar de la celebracin, conforme resulta del art. 2622 del
CCCN en su parte pertinente.
Sin embargo, es posible sostener, manteniendo la legislacin anterior, que si el
matrimonio extranjero se ha celebrado con alguno de los impedimentos dirimen-
tes que reconoce la ley argentina, no podra producir efectos dentro del pais por-
que se est afectando el orden pblico internacional.
44 Jorge O. ~In
Esta situacin ha sido admitida en el prr. 2 del art. 2622 del CCCN: "... No se re-
conoce ningn matrimonio celebrado en un pas extranjero si media alguno de los
impedimentos previstos en los arts. 575, prr. 20 y1103, incs. a), b), c), d) ye) ...".
Esto significa que si hubo impedimentos entre los aportantes de los gametos y
la persona nacida como consecuencia de las tcnicas de reproduccin humana asis-
tida o si medi el parentesco en lnea recta en todos los grados, el parentesco entre
hermanos bilaterales o unilaterales, en estos casos cualquiera que sea el origen del
vnculo, la afinidad en lnea recta en todos losgrados, el matrimonio anterior mien-
tras subsista o haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homi-
cidio doloso de uno de los cnyuges, se podr negarla eficacia territorial de ese ma-
trimonio extranjero.
En consecuencia, si se pretendiera reclamar la vocacin hereditaria por parte
del cnyuge suprstite de un matrimonio extranjero celebrado existiendo estos
impedimentos, el juez argentino puede negar su eficacia y rechazar la pretensin
hereditaria.
i) causas que limitan la vocacin sucesoria testamentaria
A diferencia de los casos analizados en los apartados precedentes, en el Cdigo
ex- iSteri supuestos en que la vocacin hereditaria resulta contrariada en forma par-
cial, o ms precisamente, se afecta la vocacin sucesoria testamentaria.
Esto quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar te-
niendo en cuenta el llamamiento testamentario, esta situacin no le impide que
pueda ser llamado por la ley a recibir esa herencia.
La razn que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en que, al
tratarse de personas que mantienen una vinculacin especial con el testador, pue-
den influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de ex-
presin.
El art. 2482 del CCCN contempla esta situacin: "No pueden suceder por testa-
mento: a) los tutores y curadores a sus pupilos, si stos mueren durante la tutela o
curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administracin; b)el
escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto y los lderes o
conductores espirituales que hayan asistido al causante en su ltima
enfermedad'.
En el caso del inc. a) se trata de una limitacin temporal de la vocacin sucesoria
porque podra heredar luego de finalizada la tutela o curatela o de aprobadas las
cuentas definitivas de la administracin.
Mientras esto no ocurra la norma presupone una injerencia indebida en la vo-
luntad del testador que impide reconocerle eficacia a las disposiciones hechas a fa-
vor del tutor o del curador.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe consignar que es poco probable que suceda el
caso respecto del tutor porque coincide la plena capacidad civil a los dieciocho aos
lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 45
con la edad a partir de la cual se puede otorgar un testamento vlido (a rts. 135,
inc. a y 2464, CCCN).
Slo se podra producir la limitacin de la vocacin hereditaria testamentaria
del tutor mientrasse encuentre pendiente la aprobacin de las cuentas de la admi-
nistracin.
La limitacin al escribano y los testigos que intervienen en el testamento es ra-
zonable porqu pueden haber incidido en la decisin de hacer disposiciones a su
favor.
En la legislacin anterior, la exclusin se refera al confesor de la ltima enfer-
medad, a los parientes hasta el cuarto grado ya la iglesia salvo la parroquia del tes-
tador y tambin al ministro protestante.
Ahora se ha ampliado notablemente la mencin de los afectados por la imposi-
bilidad de heredar por va testamentaria, ya que incluye no slo a los ministros de
cualquier cultosino tambin a los lderes o conductores espirituales que lo han asis-
tido en la ltima enfermedad.
Es de remarcar que se ha eliminado la prohibicin de que las iglesias sean las be-
neficiarias de esas disposiciones testamentaria, lo que puede resultar disvalioso
por la influencia que los ministros alideres espirituales pueden haber ejercido en
tal sentido.
Finalmente, se prohbe la interposicin de personas para eludirla limitacin an-
terior, tal como lo dispone el art. 2483 del CCCN: "Las disposiciones
testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningn valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se
reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes y
el cnyuge o conviviente de la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhbiles para suceder por testamento que se encuentran en posesin de los
bienes dejados por el testador son considerados de mala fe".
A la luz de esta norma queda totalmente vedada la posibilidad de eludir la pro-
hibicin de recibir por testamento mediante la interposicin de otra persona; es
decir, designar a un posible beneficiario cuando en realidad el destinatario final de
esa disposicin es alguien que se encuentra incapacitado para recibir por testa-
mento.
Se establece la presuncin iuris et de jure cuando la disposicin se ha
efectuado a favor de ascendientes, descendientes, cnyuge o conviviente de quien
se encuentra impedido de suceder por va testamentaria.
Esta interposicin debe ser probada judicialmente y para ello podr recurrirse a
cualquier medio de los autorizados por las normas procesales.
Si las personas que no pueden recibir por testamento se encontrasen en pose-
sin de los bienes hereditarios, el artculo en cuestin los considera poseedores de
mala fe, con las consiguientes responsabilidades que le caben.
46 Jorge O. Azpiri
fi Indignidad
1 Concepto de indignidad
La indignidad puede ser definida como la exclusin de la herencia decretada con-
tra un heredero o legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa
legal.
Como se dijo, la indignidad contrara la vocacin sucesoria y, por lo tanto,
resulta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha sido
llamado por la ley o por el testador.
La indignidad puede ser decretada tanto respecto del heredero como de un le-
gatario porque el fundamento moral que la justifica posibilita ambos supuestos. La
referencia al legatario surge de lo dispuesto en forma expresa respecto de la cadu-
cidad del derecho que contempla el art. 2284 del CCCN.
Esta sancin civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el
ordenamiento jurdico hacia determinadas conductas que han sido consideradas
disvaliosas porque implican agresiones o menoscabo a la integridad, a la
libertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la memoria del causante.
La indignidad debe ser decretada porsentencia judicial porque esta institucin
no se aplica de oficio debido a que, como sancin que es, debe ser demandada so-
lamente.por el legitimado. pa ra hacerlo (art. 2283, CCCN).,
Por ello, nadie puede ser reputado como indigno, aunque la causa se encuentre
acreditada, si no media accin del interesado y sentencia condenatoria.
La accin de indignidad no puede ser planteada antes del fallecimiento del cau-
sante; es decir que deber haberse producido la apertura de la 'sucesin para que
aqulla pueda ser interpuesta (art. 2283, CCCN).
Al tratarse de una sancin, la interpretacin de las causales es restrictiva y no ca-
be su aplicacin analgica a situaciones que no han sido expresamente contem-
pladas.
2 Causales de indignidad
Las causales de indignidad se encuentran enunciadas en el art. 2281 del CCCN
y se han mantenido esencialmente las que ya traa la legislacin anterior, con un me-
joramiento de su texto para evitar las dificultades interpretativas que las normas
derogadas ocasionaban, se han incorporado nuevos hechos y requisitos a causales
ya existentes y se han agregado nuevas conductas que encuadran en la
indignidad.
El art. 2281 comienza establedendo: "Son indignos de suceder: a) los autores,
cmplkes o partcipesde delito doloso contra la persona, el honor, la integridad se-
xual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes,
cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la ex-
tincin de la accin penal ni por la de la pena...".
Se ha ampliado notablemente el tipo de actos que encuadran esta causal, ya que
en la legislacin derogada slo se haca referencia al delito o tentativa de
homicidio.
lncidendas orel CCCN. Dere cho sucesorio 47
Ahora quedan cub iertos todos los delitos contra la persona, los delitos contra el
honor, la integridad sexual, la libertad y la propiedad. Esta enumeracin coincde
con los captulos respectivos del Cdigo Penal de la Nacin.
Por ello, quedan excluidos los delitos contra el estado civil, contra la seguridad
pblica, contra el orden pblico, contra la seguridad de la Nacin, contra los
poderes pblicos ye! orden constitucional, contra la administracin pblica, contra la
fe pblica y contra el orden econmico y financiero.
La actuacin que configura la causa se ampla, ya que no slo abarca a los
autores y cmplices que ya estaban previstos en las normas derogadas, sino que
alcanza tambin a los partcipes. No se ha incluido el encubrimiento porque se
trata de un delito diferente a los mencionados.
Tiene que haberse tratado de un delito doloso con laque se excluyen las accio-
nes cul posas o preterintenciona les.
En la legislacin a nterior se comprenda la tentativa de homicidio, pero en la re-
daccin actual no se ha incluido ese accionar por lo que debe tratarse de delitos
consumados.
Sin einbargo, la tentativa contra la vida o la persona queda comprendida por-
que el inc. s) de este mismo artculo encuadra dentro de la indignidad a los que in-
currieron en las causales de revocadn de las donadones por ingratitud y el art.
1571, inc. a) del CCCN dispone que ello tiene lugar. "...si el donatario atenta
contra la vida o la persona del donante, su cnyuge o con viviente, sus ascendientes o
descendientes".
Otra diferencia es que antes se requera la condena penal, mientras que la lti-
ma parte del art. 2281 dispone: "... En todos los supuestos enunciados, basta la
prueba de que al indigno lees imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena
penal".
Esto significa que si existi sentencia penal condenatoria no habr duda acerca
dela configuracin de la causal, pero que si no se ha llegado a esa instancia ola sen-
tencia ha sido absolutoria, de cualquier manera el juez civil podra considerar
que el demandado ha incurrido en la causa de indignidad.
La emocin violenta o la legtima defensa que podran excluir la condena penal
deberan ser consideradas en sede civil para deterrninar si existi el accionar dolo-
so que exige la disposicin en cuestin.
Todos estos delitos constituyen una afrenta contra la persona del causante,
pero tambin puede haber recado en otros miembros de la familia del fallecido.
Antes se contemplaba el accionar sobre el cnyuge o sus descendientes, mien-
tras que la nueva norma alude a los descendientes, ascendientes, cnyuge, convi-
viente o herrna no del causante, cubriendo todo& mbito de familiares directos del
muerto.
La doctrina haba criticado la omisin anterior de los ascendientes y la
reforma se ha hecho eco de esa observacin incluyndolos en forma expresa y
al mismo
48 Jorge a Azpri
tiempo ha incorporado al conviviente y al hermano del causante como sujetos so-
bre los que puede recaer el accionar de quien va a ser declarado indigno.
Finaliza la disposicin que se comenta aclarando que esta causa no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena ya que, en el primer caso
poraplicacin del ltimo prrafo del art. 2281 no se requiere la condena penal y en
el segundo supuesto, porque ya hubo condena y si la pena no se cumple es
intrascendente a los efectos de la indignidad.
El inc. b) del art. 2281 establece: "los que hayan maltratado gravemente al cau-
sante, u ofendido gravemente su memoria".
Se trata de una incorporacin que hace el CCCN porque este comportamiento
no estaba previsto con anterioridad como causa de indignidad.
En este caso se contempla un accionar directo contra la persona del fallecido o
bien contra su memoria, por lo que una accin similar contra alguno de sus fami-
liares no permite la declaracin de indignidad.
No se aclara si el maltrato tiene que haber sido fsico o mental por lo que cabe
concluir que ambas conductas quedan incluidas.
Se lo ha calificaao como grave y esto significa que no todo comportamiento per-
mite la exdusin hereditaria sino que tiene que haber afectado sensiblemente a la
, .
persona del causante.
Lo mismo puede decirse de la ofensa a la memoria del causante, ya sea porque
se lo ha difamado pblicamente o se le ha imputado la comisin de delitos u otras
conductas disvaliosas.
La sancin es razonable porque si hubo maltrato o bien si se ofendi su memo-
ria, no es posible que su autor se beneficie recibiendo la herencia del causante.
Habr que tener en cuenta que en el ltimo supuesto la causa se configura 'des-
pus del fallecimiento y no en vida del causante.
El inc. c) dispone: "los que hayan acusado o denunciado al causante por un
delito penado con prisin o reclusin, excepto que la vctima del delito sea el
acusador, su cnyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o
haya obrado en cumplimiento de un deber legal".
La norma guarda una gran similitud con la misma causa prevista anteriormen-
te, con la sola diferencia de la forma de individualizar el delito y de los motivos por
los que a pesar del accionar previsto no se incurre en indignidad.
La conducta que puede provocar esa sancin consiste en involucrar judicial-
mente al causante por un delito que tenga prevista una posible condena grave co-
mo es la prisin o la reclusin.
La disposicin derogada lo identificaba como un delito merecedor de prisin o
trabajos pblicos por cinco aos o ms, por lo que la nueva redaccin es ms
precisa en la determinacin de los delitos que quedan involucrados.
Se configura la causal tanto con la acusacin --osea querellarcomo con la de-
nuncia que consiste-en poner en conocimiento de las autoridades un delito y el po-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 49
sible responsable sin constituirse en parte dentro del proceso penal. No importa el
resultado de la accin penal; si ha mediado sobreseimiento provisional o definiti-
vo, falta de mrito, absolucin o condena, porque la causa se configura con la acu-
sacin o denuncia.
No hay indignidad cuando el delito respecto del cual se promueve la accin
penal ha tenido como vctima al propio acusador o a su cnyuge o conviviente, su
descendiente, su ascendiente o su hermano. Con esta incorporacin la reforma ha
receptado el cuestionamiento que se haba hecho desde la doctrina sobre esta si-
tuacin.
En ese supuesto, a pesar de ser voluntaria la acusacin o la denuncia no se pue-
de interpretar que se lo ha hecho para perjudicar al causante sino como el ejercicio
de un derecho en defensa de su integridad personal.
La legislacin anterior inclua el requisito del accionar voluntario para promo-
ver la accin penal y la nueva norma no lo ha reproducido. Sin embargo, se
excluye la declaracin de indignidad cuandose ha obrado en cumplimiento de un
deber legal yen tal supuesto no hay voluntariedad.
Por ese motivo, aunque no se haya explicitado que la acusacin o denuncia tie-
ne que haber sido voluntaria, del contexto de la norma se infiere que sta es la si-
tuacin contemplada.
El inc. d) se refiere a: "los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del cau-
sante, dentro de un mes de ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia
proceda en razn de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcan-
za a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, as-
cendientes, cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice".
Lo que sanciona esta causa de indignidad es que ante el homicidio doloso del
causante, su heredero no ponga en funcionamiento el accionar de la justicia para
que se investigue el hecho.
Anteriormente, la obligacin de denunciar pesaba sobre el heredero mayor de
edad y ahora se alude a que no alcanza la causal a los incapaceso con capacidad res-
tringida, por lo que recaer este deber en las personas plenamente capaces.
Tambin la legislacin anteriorse refera al heredero por lo que se entenda
que el legatario no poda incurrir en esta causal, mientras que la nueva norma en
forma impersonal se refiere a los que omiten la denuncia y esto incluye tanto a
herederos corno a legatarios.
Otra modificacin es que antes se aluda a "la muerte violenta del autor de la su-
cesin" y ahora se menciona a "la muerte dolosa de/causante" poniendo a la per-
sona obligada a denunciar en el compromiso detener que calificar la forma en que
se ha producido el fallecimiento, lo que no parece razonable.
El plazo para hacer la denuncia es de un mes desde que se produjo la muerte
sin dar alternativa en caso que el sucesible ignorara esa circunstancia. Lo lgico
hubiera sido mantener la exigencia anterior que rega desde que saba de la
muerte vio-
 50 Jorge O. Azpiri
lenta, porque con la redaccin actual puede llegar a sancionarse el-desconoci-
miento y no el accionar omisivo.
No se adara ante qu autoridad debe realizarse la denuncia, pero es posible in-
ferir que se trata del funcionario que pueda poner en accin una investigacin ju-
dicial.
El denunciante debe informar el homicidio doloso del causante, pero no est
obligado a aportar datos para su esclarecimiento ni a informar el nombre del autor
del homicidio aunque lo conozca.
Nose incurre en la causal aunque no se haya hecho la denuncia cuando el homi-
cidio ha sido denunciado por otra persona ose ha procedido de oficio.
Tampoco hay obligacin de efectuar la denuncia cuando el autor del
homicidio o su cmplice es descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano de
quien pretende ser heredero del causante.
Esta situacin puede presentar una verdadera paradoja porque, ante la omi-
sin de la denuncia del homicidio doloso se promueve la accin de indignidad, el
heredero para defenderse debera argumentar que el autora el cmplice de ese
homicididfue su descendiente, ascendiente, cnyuge o hermano y cosi ello
estara poniendo de manifiesto lo mismo que la propia norma lo autoriza a
guardaren
El inc. e) alude a: "los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al cau-
sante los alimentos debidos, o no/o hayan recogido en establecimiento
adecuado si no poda valerse por s mismo".
Se han fusionado, con algunas modificaciones, dos de las disposiciones que con-
templaba la legislacin derogada, ya que engloba al pariente que dejaba abando-
nado al causante cuando estaba demente y la obligacin alimentaria respecto de
los menores de edad.
La nueva normativa sanciona con la indignidad noslo al
parientesinotambin al cnyuge que no haya cumplido con el deber alimentario o
con la asistencia que corresponde.
Debe recordarse al respecto que el deber alimentario pesa sobre los descen-
dientes, ascendientes, hermanos bilaterales y unilaterales, parientes por afinidad
en lnea recta (arts. 537 y 538, CCC1V) y entre cnyuges durante la vida en comn
y la separacin de hecho e inclusive despus del divorcio (a rts. 432 y 434, CCCN).
No se ha especificado el momento en que se incurre en la causal de indignidad.
No hay duda que si hubo una condena a pasar alimentos que fue incumplida tal
comportamiento encuadra en la presente norma.
Pero si no hubo reclamo ni condena no se puede presumir la necesidad y, por
ello, no tendra que configurar una conducta que deba ser sancionada.
La norma puntualiza que no se han suministrado al causante "los alimentos de-
bidos" y ello slo puede ocurrir luego de una sentencia que impona el cumpli-
miento de ese deber.
Incidencias del CCCAf. Derecho sucesorio 51
No se ha previsto la situacin que tiene lugar cuando ha mediado un incumpli-
miento parcial del deber alimentario y en tal supuesto quedar a criterio del juez
determinar si corresponde la exclusin hereditaria.
Tampoco se ha considerado el momento en que pudo haber ocurrido la falta de
alimentos ni el tiempo de su duracin. Puede suceder que se incumpla durante un
lapso y luego se satisfaga esa obligacin; en tal supuesto se presentan dudas acer-
ca de si se ha configurado o no la causal, quedando tambin este caso sujeto a la in-
terpretacin judicial.
Otro tanto ocurre respecto del tiempo de la duracin del incumplimiento, ya
que puede haber sido tan slo de un perodo o haberse extendido en el tiempo. La
trascendencia de esta situacin de hecho deber ser determinada judicialmente.
Al referirse a los alimentos en general la causa tiene lugar, ya sea que se
incumpla con la obligacin alimentaria entre parientes o entre cnyuges, como as
tambin con el que surge respecto de los hijos en virtud de la responsabilidad
parental.
Tampoco se requiere que el causante se tenga que haber encontrado en un es-
tado de indigencia, ya que sus necesidades pudieron haber sido cubiertas por otros
obligados o porterceros. Lo relevante es que haya mediado un incumplimiento ob-
jetivo de la obligacin alimentaria.
La otra conducta considerada en la norma se configura cuando el heredero
no ha recogido al causante en un establecimiento adecuado si no poda valerse por
s mismo.
La conducta sancionada es el desinters que ha tenido el sucesible respecto del
causante que no se puede valer por s mismo, dejndolo en una situacin de aban-
dono, con el consiguiente riesgo para su integridad fsica.
La legislacin derogada prevea dos situaciones; una que lo recogiera el propio
heredero o bien que lo hiciera recoger en un establecimiento pblico. La nueva dis-
posicin le impone al heredero el deber de obrar para internar al causante en un
establecimiento adecuado. No se le exige que lo tome a su cargo sino que, tan
slo, se preocupe de ponerlo al cuidado de un establecimiento operado
porterceros, ya sean stos privados o pblicos.
El inc. f) regula: "el padre extramatrimonial que no haya reconocido volunta-
riamente al causante durante su menor edad".
Es sabido que existe un deber de reconocer a los hijos aunque no haya ninguna
norma explcita que lo imponga. -
Este inciso, en ta nto sanciona al que no reconoce voluntariamente al hijo, parte
de la premisa de que ste debe ser reconocido en forma espontnea.
Es evidente que el emplazamiento filial ha tenido lugar por una sentencia
que lo ha impuesto o bien cuando el reconocimiento se ha efectuado siendo ya
mayor de edad el causante.
Una circunstancia que haba ocasionado discusiones doctrinarias con anterio-
ridad se presentaba cuando a pesar de no haber existido reconocimiento se le ha-
52 Jorge O. Azpiri
ba brindado el trato de hijo con los alcances que se le reconocen a la posesin de
estado.
Al respecto es preciso sealar que la posesin de estado no es una forma de re-
conocer al hijo, ya que no se encuentra prevista en el art. 571 del CCCN.
Sin embargo, la reforma ha ampliado las consecuencias de la posesin de esta-
do tal como sucede cuando no se ha efectuado el reconocimiento antes del falleci-
miento pero se lo ha tratado como hijo, lo que impide que se lo excluya de la voca-
cin hereditaria (art. 573, CCCN).
A su vez, el art. 584 del CCCN establece que la posesin de estado debidamente
acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no
sea desvirtuada por prueba en contraro sobre el nexo gentico.
A pesar de estas disposiciones, entiendo que la norma no impide la configura-
cin de la causal de indignidad cuando ha faltado el reconocimiento voluntario
pero ha existido posesin de estado.
Para que sea aplicable el art. 584 requiere el planteo de una accin de reclama-
cin de la filiacin y la posesin de estado hace innecesaria la prueba del nexo ge- causante revocar el testamento que haya sido inducido a otorgar o bien que haya
ntico, pero por s sola no produce el emplazamiento sino que ste resultar de la obstaculizado de una manerainslvable que se realice un testamento.
sentencia a dictarse y, por ello, el emplazamiento no ser voluntario.
En cuanto al art: 573 es posible remarcar que como el reconocimiento se puede
realizaren cualquier instrumento y no requiere formalidad alguna, no haber reco-
nocido en vida al hijo lo excluira de la vocacin hereditaria, salvo que haya
existido posesin de estado y al mismo tiempo se presentara una imposibilidad
insalvable de efectuar el reconocimiento.
Otra cuestin es la que se presenta cuando se ha reconocido al hijo ya mayor de
edad porque la causal se ha configurado, pero puede suceder que ignorara la exis-
tencia del hijo durante el tiempo que fue menor, por lo que si se acredita esta cir-
cunstancia no habra existido una omisin sancionable.
Por otra parte, tambin puede haber existido perdn por parte del causante, tal
como lo permite el art. 2282 del CCCN.
El inc. g) ha innovado estableciendo: "e/ padre o la madre del causante que ha-
ya sido privado de la responsabilidad parental".
Esta norma es novedosa, ya que no exista con anterioridad y tiende a evitar que
aquellos progenitores que por su inconducta fueron privados de la responsabili-
dad parental puedan luego pretender heredar a su hijo.
Los casos en que se puede privar a los padres de la responsabilidad parental han
sido previstos en el art. 700 del CCCN y son todos de una gravedad
incuestionable, por lo que resulta adecuado que tambin incurran en la consiguiente
causal de indignidad.
Sin embargo, no se ha previstoel caso en quese rehabilita la responsabilidad pa-
rental como lo permite en determinados casos el art. 701 del CCCN. Pareciera
que si ello ha ocurrido ya no se podr excluir al padre que se encuentre en esa
situacin
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 53
porque la rehabilitacin se justifica en beneficio e inters del hijo y no podra ha-
cerse valer una conducta anterior que ha quedado superada para configurar la
causal de indignidad.
El inc. h) menciona los casos en los que se ha obstaculizado la libre expresin
de la voluntad del testador: "los que hayan inducido o coartado la voluntad del
causante para que otorgue testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como
los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento".
Se ha modificado sustancialmente la norma anterior que tambin procuraba
resguardar la libertad para testar.
Las acciones que configuran esta causal ahora se presentan cuando se ha indu-
cido para que teste o se ha coartado la voluntad impidiendo que se otorg ue el tes-
tamento. En ambos supuestos se ha afectado la libre decisin respecto de la dispo-
sicin de sus bienes para despus de su muerte.
Sin embargo, por la privacidad en que se puede hacer o revocar un testamento,
ser preciso que se acredite una conducta tan terminante que le haya impedido al
Lo mismo puede afirmarse respecto del accionar del heredero para que el testa.
dor modifique el testamento ya hecho porque puede dejar sin efecto la modifica-
cin en forma absolutamente reservada.
Los otros comportamientos referidos a la falsificacin de un testamento, su al-
teracin, su sustraccin, el ocultamiento o la sustitucin tambin afectan que se
conozca la voluntad del causante expresada en el testamento objeto de estas ac-
ciones.
Por otra parte, deber demostrarse que se ha incurrido en alguna de estas situa-
ciones para que pueda producirse la exclusin hereditaria del responsable de estas
conductas, ya sea por una accin previa o bien en la misma demanda de indignidad.
Finalmente, el inc. i) ha dispuesto: "los que hayan incurrido en las dems causa-
les de ingratitud que permiten revocar las donaciones'.
Se trata de una novedad legislativa, ya que no estaba prevista en la normativa
anterior.
La remisin que se hace obliga a comentar las causas de revocacin de las do-
naciones. En tal sentido, el art. 1569 del CCCN dispone que la donacin aceptada
slo puede ser revocada por inejecucin de los cargos, por ingratitud del donata-
rio y en caso de habrselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos
del donante.
Como el inc. i) reenva directamente a las causas de ingratitud hay que tomaren
cuenta los supuestos que menciona el art. 1571 del CCCN: "Las donaciones pueden
ser revocadas por ingratitud de/ donatario en los siguientes casos: a)si el donante
atenta contra la vida ola percana del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascen-
dientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las a fec-
54 Jorge O. Azpiri
te en su honor; c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimo-
nio; d)si rehsa alimentos al donante.
En todos lossupuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario lees im-
putable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
En el primer caso, como se seal, permite completar los actos de tentativa que
ya estaban contemplados en la legislacin anterior. La conducta prevista en el inc.
b) es similar a la que resulta del art. 2281, inc. b) del CCCN y rehusar alimentos que
indica el nc. d) tambin ya se encuentra configurada como causal de
indignidad por este mismo artculo en su inc. e). Por ello, slo queda como
causal autnoma de indignidad que surge de la remisin a las causasde
revocacin delasdonaciones por ing ratitud, lo previsto en el inc. c) del art. 1571del
CCCN en tanto signifique una privacin injusta de bienes que integran su
patrimonio.
3 Perdn de la indignidad
El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa necesaria-
mente que queda excluido de la vocacin hereditaria, ya que luego de ese hecho
puede haber mediado el perdn del ofendido.
El art. 2282 del CCCN dispone al respecto: ''El perdn de/causante hace cesar la
indignidad. El testamento en que se beneficia aljndigno, posterior a los hechos de
indignidad, comporta el perdn, excepto que se pruebe el desconocimiento de ta-
les hechos por el testador".
Se ha modificado el criterio de la legislacin derogada, ya que antes el perdn
slo poda instrumentarse en el testamento.
En la actualidad, el perdn no requiere ninguna forma especial para que se con-
figure y podr acreditarse por cualquier medio de prueba.
Ahora bien, la misma norma contempla un caso en el que se presume la inten-
cin de perdonar. Ello ocurre cuando el causante hace un testamento en el que be-
neficia al indigno con posterioridad a los hechos que configuran una causal.
Esta disposicin contiene una excepcin a esa presuncin que implica una mo-
dificacin de la legislacin anterior, ya que en el Cdigo derogado no se poda
probar que el testador ignoraba la causa de indignidad al tiempo de testar.
Por el contrario, la redaccin actual permite desvirtuar la presuncin del perdn
acreditando que al tiempo de testar, el causante no tena conocimiento de la
causa que poda provocar la indignidad.
En el caso de que el testamento en el que conste el perdn expreso ola clusula
que beneficia al indignofuera anulado porvciosde forma ofuera revocado, el per-
dn sigue vigente porque ya no hay una forma expresa para instrumentario.
4 La accin de indignidad
Al no operar de pleno derecho, la indignidad slo puede ser decretada por una
sentencia judicial.
incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 55
Una cuestin importante es determinar entre quines debe tramitar la accin
de indignidad.
La legitimacin de la parte actora se encuentra regulada en fa parte pertinente
del art. 2283 del CCCN: "La exclusin de/indigno slo puede ser demandada des-
pus de abierta la sucesin, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos
al indigno ...".
Adems, de establecer que recin con la muerte del causante podr
accionarse por indignidad, la norma slo concede la legitimacin activa al que
ocupar el lugar del indigno en la sucesin del causante, ya sea porque pretende
acrecer su porcin si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente
si tiene un grado mayor. Por ello, no cualquier interesado podr demandar la
indignidad, quedando excluidos los deudores de la sucesin porquedeben abonarsu
deuda sin que importe quines el heredero; los acreedores de la sucesin porque su
crdito se satisface con la herencia con total independencia de quienes sean los
herederos; los acreedores del heredero, puesto que el fundamento moral que
sustenta la indignidad no permite que sea ejercida por va subrogatoria y los
legatarios porque su derecho se circunscribe a reclamar la entrega del legado a
quien sea heredero. '
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos de un grado ms remoto
que no vayan a ocupar el lugar del indigno aun cuando invoquen un inters moral
respecto de la memoria del difunto.
El Estado, a quien corresponde los bienes en caso de vacancia de la herencia, no
podr accionar porque su derecho se patentiza cuando no hay herederos
aceptantes (art. 2441, CCCN).
Tambin la indignidad puede ser opuesta como excepcin por el demandado
"...por reduccin, colacin o peticin de herencia..." (art. 2283, CCCN).
Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por
colacin, por reduccin o por peticin de herencia, una defensa que puede esgrimir
el accionado es que el actor ha incurrido en la causal de indignidad.
En realidad, como debe ser juzgada ampliamente la conducta del actor como in-
digno, lo que corresponde desde el punto de vista procesal no es que la plantee
como excepcin sino que tiene que mediar una reconvencin en ese sentido yen
caso de prosperar sta, la accin original debe ser rechazada.
En el caso de la colacin ser un coheredero el que se defienda de ese modo. Si
se demanda por reduccin, podr oponerse un heredero de cuota, un legatario o
un donatario conforme resulta de los arts. 2452 y 2453 del CCCN. Cuando la
accin es de peticin de herencia podr plantear la indignidad del actor, un
heredero de igual grado o de grado ms remoto.
En cuanto a la legitimacin pasiva, no hay duda que se puede demandar por in-
dignidad a los herederos y tambin a los legatarios, aun cuando en este caso tam-
bin podra requerirse la revocacin del legado por ingratitud conforme lo autori-
za el art. 2520, inc. a) del CCCN. _
56 Jorge O. Azpiri
Tambin puede accionarse "...contra los sucesores a ttulo gratuito del
indigno y contra sus sucesores particulares a ttulo oneroso de mala fe. Se
considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad" (art.
2283, ltimo prrafo, CCCN).
Del enunciado precedente surge que no podr accionarse contra el tercer con-
tratante a ttulo oneroso de buena fe.
Por el contrato, si el indigno haba dispuesto de bienes a ttulo gratuito o a ttu-
lo oneroso, pero el tercero era de mala fe, cabe la accin de indignidad.
Se ha definido acertadamente que la mata fe tiene lugar cuando el tercero co-
noca al tiempo de contratar la existencia de la causa de indignidad, por lo que no
podr oponerse a la procedencia de la demanda.
La accin de indignidad deber tramitar por el proceso de conocimiento ordi-
nario porque la exclusin del heredero merece un amplio debate y adems por-
que no tiene otra forma especfica de procedimiento establecida en los cdigos
respectivos.
No hay limitacin en cuanto a la prueba a producir por lo que, a fn de
acreditar la causal invocada podr recurrirse a los medios que resulten idneos.-
Hay que tener en cuenta que algunas de las causales se producen luego del fa-
Ilecirnientodcklusante como Su homicidio, el tlitdo contra la Memoria' , la omi-
sin de la denuncia de la muerte dolosa o los referidos al testamento.
La sentencia que hace lugar a la demanda produce la exclusin del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deber modificarse la de-
claratoria de herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin
efecto la aprobacin del testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse
lo que corresponda para asignar la calidad de heredero a quien ha vencido en la ac-
cin de indignidad.
Mientras no sea decretada la indignidad, el posible indigno ostenta la calidad
de heredero y puede realizar actos de disposicin sobre los bienes hereditarios.
Por ello, el actor en la accin de indignidad se encuentra habilitado para reque-
rir la adopcin de medidas cautelares que impidan o restrinjan los actos que el in-
digno pueda realizar sobre los bienes hereditarios.
5 caducidad de la indignidad
Lo que antes era llamada la purga de la indignidad, ahora con mejor tcnica ju-
rdica se denomina caducidad en el art. 2284 del CCCN: "Caduca el derecho de ex-
cluir al heredero indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la su-
cesin, ya! legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado ... ".
Con la redaccin actual se han superado las diferencias doctrinarias existentes
acerca del momento a partir del cual se computaba el plazo de los tres aos. Ahora
no hay dudas de que corren desde el da de la muerte del causante respecto de los
herederos y con relacin a los legatarios desde que se hizo entrega del legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 57
Si ha transcurrido ese plazo ya no se podr, como regla general, plantear la ac-
cin de indignidad porque se ha producido la caducidad del derecho a reclamarla.
Sin embargo, se ha introducido una excepcin a esa regla; es decir, un caso en
que cabe la accin de indignidad aunque ya haya transcurrido el plazo de tres aos.
Ello tiene lugar porque el demandado por el indigno por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede invocar la indignidad en todo tempo, tal como lo dis-
pone la ltima parte del art. 2284 del CCCN.
Esto significa que aunque hayan ya transcurrido los tres aos desde la muerte
del causante, ante una accin promovida por el indignoen la que plantee la reduc-
cin, la colacin o la peticin de herencia, el accionado puede oponerse a esa pre-
tensin reconviniendo por la indignidad del actor.
No ser suficiente que la oponga como una excepcin porque, como se seal,
la declaracin de indignidad requiere un amplio debate y trae aparejada la exclu-
sin del actor y no tan slo el rechazo de la demanda de reduccin, colacin o peti-
cin de herencia.
Ello es as porque no podra darse el caso de que, por ejemplo, no se redujera
un disposicin testamentaria y el actorsiguiera siendo heredero'a pesar de
haberse probado su indignidad y lo mismo cabe afirmar en los otros supuestos.
6 Efectos de la indignidad
Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es ex-
cluido de la herencia del causante, pero slo de ella y no de cualquier otra.
Al notener ya derecho sobre la herencia, el art. 2285 del CCCNdispone: "... el in-
digno debe restituirlos bienes recibidos, aplicndose lo dispuesto para el poseedor
de mala fe. Debe tambin pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque
no los haya percibido ...".
A diferencia de la legislacin derogada, ahora se califica claramente al indigno
como un poseedor de mala fe. Ser, entonces, aplicable el art. 1935 del CCCN que
dispone que debe restituir los frutos percibidos y los que por su culpa deja de per-
cibir; debe tambin restituir los productos.
A su vez, el poseedor de mala fe responde por la destruccin total o parcial de la
cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de
quien tiene derecho a su restitucin (art. 1936; CCCIV).
Debe tambin los intereses de las sumas de dinero aunque no los hubiera perci-
bido por expresa disposicin del art. 2285 del CCCN.
Finalmente, como consecuencia de la exclusin de la herencia, los derechos y
obligaciones entre el indigno y el causante renacen, as como las garantas que las
aseguraban (art. 2285, in fine, CCCN).
 Captulo Hl
Aceptaciny renuncia
....11.11110

10. Prohibicin de pactos sobre la herencia futura

Como la transmisin hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento

del causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurdicos referidos
a la herencia:
En tal sentido, el art. 1010 del CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo
establece una excepcin: "La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni
tampoco pueden serio los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particula-
res, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u otra disposicin legal expresa.
Los pactos relativos a una explotacin productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a la conservacin de/a unidad de/a
gestin empresaria o a la prevencin o solucin de conflictos, pueden
induirdisposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarlos. Estos pactos son vlidos, sean o no
parte el futuro causante ysu cnyuge, si no afectan la legtima hereditaria, los
derechos de/cnyuge, ni los derechos de terceros'.
En cuanto al principio general de la prohibicin de hacer contratos sobre heren-
cias futuras se reitera la solucin que traa el Cdigo Civil derogado.
Resulta importante la excepcin que se introduce porq ue se procura
resguardar la integridad de la explotacin productiva frente al fallecimiento de uno
de sus integrantes y la consiguiente incorporacin de sus herederos.
Es posible que stos no tengan- conocimientos referidos a esa actividad, o no
tengan inters en participar, o bien, simplemente procuren liquidar la explotacin
para incorporar a su patrimonio los bienes resultantes de ese proceso.
Para evitar esos posibles conflictos, en el contrato se admite incorporar previ-
siones que establezcan la forma de compensar a esos herederos ya la manera en
que debern ser solucionados los conflictos que puedan presentarse.
Tales disposiciones, en las que no necesariamente tienen que haber
participado el causante y su cnyuge, slo sern vlidas en tanto no afecten la
legitima herecli-
60 Jorge O. Azpill
tara, los derechos del cnyuge ni los derechos de terceros. Esto significa que no
puede resultar del contrato una vulneracin de normas de orden pblico del dere-
cho sucesorio ni afectar los derechos de las personas ajenas a ese conflicto.
5 11. Tiempo de la aceptacin y la renuncia
Como se acaba de sealar, en nuestra legislacin no est permitido realizar ac-
tos jurdicos sobre la posible herencia de una persona que todava est viva. Recin
con el fallecimiento se abre la posibilidad de expedirse sobre esa herencia.
Por ese motivo, el art. 2286 del CCCN ha dispuesto: "Las herencias futuras no
pueden ser aceptadas ni renunciadas".
12. Derecho de opcin
a) Libertad para aceptar o renunciar
En la anterior legislacin no exista la figura del heredero necesario que inde-
fectiblemente deba recibir la herencia que le haba sido deferida, ni siquiera en
el caso dei heredero forzoso porque esta situacin implicaba un imperativo para
elcausante, pero no para el heredero que siempre poda pronunciarsesobre la he-
rencia.
El rgimen actual mantiene esta situacin y al llamado a suceder se le presenta
la posibilidad de expedirse acerca de la herencia conforme lo seala el art. 2287 del
CCCN en su primera parte: "Todo heredero puede aceptar la herencia que le es de-
ferida o renunciara...".
b) Concepto del derecho de opcin
En consecuencia, el derecho de opcin es la facultad que tiene el sucesible de
elegir entre la aceptacin o la renuncia de una herencia determinada.
En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya que
adems de aceptar o repudiar la herencia, puede guardar silencio.
.c) Situacin luego de transcurrido el plazo
En el rgimen derogado esta posibilidad de elegir se mantena durante veinte
aos y no se habla explicitado la situacin en la que quedaba la persona si
guardaba silencio durante ese lapso.
En la actualidad, la situacin est definida, ya quesi acept o renunci el encua-
dre jurdico es claro.
En caso de no haberse expedido el art. 2288 del CCCN resuelve la cuestin en for-
ma expresa de la siguiente manera: "El derecho de aceptar la herencia caduca a los
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 61
diez aos de la apertura de la sucesin. El heredero que no la haya aceptado en ese
plazo es tenido por renunciante.
El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero prefe-
rente que acepta la herencia y luego es excluido de sta, corre a partir de la exclu-
sin".
En consecuencia, el sucesible tiene un plazo para expedirse en forma expresa
acerca de la aceptacin o la renuncia. Transcurrido ese plazo, si ste no se ha mani-
festado, se lo tendr por renunciante.
Tambin se ha resuelto en el artculo que se comenta la situacin en la que se en-
cuentra quien es llamado a la herencia luego de que se ha producido la exclusin
de la persona que tena un derecho preferente.
La norma parece aludir slo al caso de "exclusin' y esto implica una sentencia
que lo prive de la vocacin hereditaria, pero tambin puede suceder que haya ha-
bido una renuncia a la herencia yen tal supuesto el apartamiento es voluntario
por lo que no puede considerarse que ha sido excluido.
Pero ms all de esta observacin, lo cierto es que, cuando el llamado en forma
'preferente no tiene ya derch sobre la herencia, la persona que va a ocupar su
lugar mantiene el mismo,p1a70 de diez aos para expedirle, contado desde que se
produjo el apartamiento de aqul.
d) Transmisibildad del derecho de opcin
El derecho de opcin estransmisible por causa de muerte. Esto significa que,
ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de ste tendrn el derecho de optar respecto de la primera herencia.
As lo declara el art. 2290 del CCCN: "Si el heredero fallece sin haberaceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos.
Si stos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia deferida a su
causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones
que corresponden a ste.
La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a l deferida, implica tambin la renuncia a sta".
En este caso, el plazo contina corriendo desde la muerte del causante
original ya quena es posible que quede suspendido por la muerte del sucesible sin
haberse expedido.
No hay dificultades cuando todos los herederos estn de acuerdo acerca de la
aceptacin o renuncia de la herencia que le ha sido deferida a su causante.
Lo que se resuelve en forma expresa en la norma es lo que sucede cuando algu-
nos llamados aceptan la herencia y otros la renuncian. En tal supuesto, los que la
aceptaron adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le correspon-
dan al causante en la herencia que se le haba deferido.
62 Jorge O. Azpiri
Esto significa que en la herencia del causante, habr bienes que se transmiten a
todos los que hayan aceptado su herencia y tambin ser necesario discriminar los
bienes que reciba en la herencia quese le haba deferido, ya que stosslo se trans-
mitirn a los que hayan aceptado esta herencia.
La norma concluye con una solucin lgica, ya que si se renuncia a la herencia
del causante no se puede aceptar la herencia que se le haba transmitido a ste.
e) Efecto retroactivo de la opcin
Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los diez aos de
la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante
desde la apertura de la sucesin.
As est contemplado en el art. 2291 del CCCN: "El ejercicio del derecho de op-
cin tiene efecto retroactivo al da de la apertura de la sucesin".
Esta solucin no puede ser discutida porque la transmisin de los derechos ope-
ra en ese mismo instante por lo que, si acept la herencia, adquiri los derechos he-
reditarios y si la repudi, no los recibe. .
O Derechos de los terceros interesados
Ahora bien, puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va a
aceptar o renunciara la herencia y el plazo es de diez aos, por lo que no resulta ati-
nado que deban esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la si-
tuacin en la que aqul quedar.
Por ese motivo, el art. 2289 del CCCN ha contemplado este caso: 'Cualquier in-
teresado puede solicitarjudicialmente que e/ heredero sea intimado a aceptar re-
nunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres meses, reno-
vable una sola vez porjusta causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la in-
timacin, se lo tiene por aceptante.
La intimacin no puede ser hecha hasta pasados nueve das de la muerte del
causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias para
resguardar sus derechos.
Si el heredero ha sido instituido bajo condicin suspensiva, la intimacin slo
puede hacerse una vez cumplida la condkin".
-
Dentro de la expresin "cualquier interesado deben considerarse inciuidos los
acreedores del causante porque necesitan saber a quin reclamarle su crdito;
tambin los legatarios porque tienen el derecho a requerir al heredero que se cum-
pla con su legado; los coherederos porque su situacin frente a la herencia depen-
de de la aceptacin o renuncia de los otros llamados en igual grado y los
acreedores del heredero porque podran subroga rse en su derecho cuando se trata
de una herencia solvente.
Incidendas del CCM. Derecho sucesorio 63
Este interesado debe presentarse judicialmente para que se proceda a
realizar la intimacin, con lo que ha quedado modificada la regulacin anterior
que permita hacerlo por un medio fehaciente.
El plazo que debe fijar el juez no debe ser menor de un mes ni mayor de tres me-
ses, quedando a su criterio esa determinacin y en caso de existir una causa justifi-
cada podr renovarlo por nica vez.
No se ha resuelto lo que sucede en caso que el sucesible argumente, cuando se
ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita su ampliacin. Si el
juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro perodo igual,
se estar siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses.
Por ese motivo, entiendo que razonablemente los jueces determinarn que el
plazo ser de tres meses y con la posibilidad de renovarlo por otros tres para no li-
mitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible.
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene como
aceptante porque tuvo la oportunidad expresa de renunciar y si no lo hizo, su
falta de opcin se interpreta como que desea mantener la herencia.
g) Das de luto y llanto
Dentro de esta norma tambin se encuentra el perodo llamado de luto y llanto
que impide realizar intimaciones al sucesible durante los nueve das siguientes al
fallecimiento del causante.
Lo que procura esta disposicin es respetar la tranquilidad espiritual del sucesi-
ble que ha quedado afectado por la muerte del causante y su estado de nimo en
ese lapso puede llevarlo a adoptar decisiones apresuradas de las que luego se arre-
pienta.
Sin embargo, ello no impedir que los terceros requieran la adopcin de medi-
das tendientes a asegurar la integridad de los bienes hereditarios a fin de que que-
den a salvo sus derechos sobre ellos.
Se ha mejorado la metodologa respecto del Cdigo Gvil derogado porque la
norma referida a los das de luto y llanto estaba incluida dentro de la aceptacin
bajo beneficio de inventario cuando, en realidad, es una situacin comn a todos
los casos de derecho de opcin.
Pero puede ser observable que se la haya induido dentro de otra disposicin
y no haya sido establecido en forma autnoma.
Lo que no queda claro es si deben pasar los nueve das para que se promueva el
pedido judicial para que se haga la intimacin o si ste puede iniciarse antes
pero el requerimiento recin podr llevarse a cabo luego de cumplido ese plazo.
El art. 2289 del CCCN alude a que la intimacin no puede ser realizada antes,
por lo que nada impedira que la iniciacin del reclamo judidal pudiera
promoverse con anterioridad.
 64 Jorge O. Azpiri
h) Situacin del llamado bajo condicin suspensiva
Concluye el art. 2289 remarcando que cuando la institucin se haya hecho bajo
condicin suspensiva, la intimacin no puede ser efectuada hasta que haya ocurri-
do el hecho futuro e incierto al que se condicion el llamamiento y esta alternativa
es razonable porque todava no existe la obligacin de expedirse por parte de su-
cesible sujeto a condicin suspensiva.
13. Aceptacin de la herencia
a) Concepto de aceptacin de la herencia
La aceptacin de la herencia es el acto voluntario lcito por el cual una persona
llamada a suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que
corresponden a la calidad de heredero.
Se dice que es un acto voluntario porque tiene que habersido ejecutado con dis-
. cernmiento, intencin. y libertad y del cual resulta la adquisicin de un derecho
(arts. 260 y 258, CCCN) aunque no siempre ser un acto jurdico porque puede no
tener elfin inmediato.degenerar dicha adquisicin (art. 259,CCCN). -
Esto significa que los casos de aceptacin tcita encuadrarn dentro del
concepto de simple acto lcito, mientras que los casos de aceptacin expresa sern
concretamente actos jurdicos.
En ambos supuestos se trata de actos unilaterales porque se perfeccionan con la
sola voluntad del aceptante.
Este concepto admite una excepcin en los casos de aceptacin forzada que se
analizar ms adelante.
A travs de la aceptacin se asume la calidad de heredero y no se adquiere por-
que la aceptacin tiene efecto retroactivo a la fecha del fallecimiento que es el mo-
mento en que se transmiten los derechos y las obligaciones que componen la he-
rencia. Lo que se produce con la aceptacin es la consolidacin de la calidad de he-
redero del llamado a suceder.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil anterior que poda en un caso
particular dejarse sin efecto la aceptacin bajo beneficio de inventario, en la actua-
lidad no es posible que ello ocurra por lo que la aceptacin es irrevocable.
b) Aceptacin parcial y con modalidades
La asuncin de los derechosy obligaciones que corresponden a la calidad de he-
redero debe ser total, ya que esta situacin es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de los otros.
La segunda parte del art. 2287 del CCCN as lo regula: "... pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opcin a modalidades. La aceptacin par
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 65
cial implica la del todo; la aceptacin bajo modalidades se tiene por no hecha". Por
ello, si hay aceptacin parcial no se torna en cuenta esa limitacin y se lo tiene como
aceptante.
Por el contrario, cuando se ha sujetado la aceptacin a modalidades invalida la
expresin de la voluntad y aqulla no produce efectos jurdicos por lo que tendra
nuevamente la posibilidad de optar entre la aceptacin y la renuncia.
c) Especies de la aceptacin
En el rgimen del Cdigo Civil anterior la aceptacin de la herencia poda ser
simple o bajo beneficio de inventario.
La reforma se refiere tan slo a la aceptacin sin efectuar diferenciaciones y se
ha eliminado la mencin de la aceptacin beneficiaria.
Sin perjuicio de ello, en el Ttulo referido a la responsabilidad de los herederos y
los legatarios y en el Ttulo del proceso sucesorio, en particular cuando se alude a la
realizacin del inventario y al pago de deudas y legados, se han regulado estos
casos de manera semejante, no igual, al beneficio de inventario:
d) Formas de la aceptacin
Se han definido las formas de aceptacin y los conceptos de cada una de ellas
en el art. 2293 del CCCN: 'La aceptacin de/a herencia puede ser expresa o tcita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por ins-
trumento pblico o privado; es tcita si otorga un acto que supone necesaria-
mente su intencin de aceptar y que no puede haber realizado sino en calidad de
heredero".
La manifestacin por escrito en la que se asume la calidad de heredero
implica la aceptacin expresa de la herencia. En las normas derogadas se haca
alusin a que deba manifestar una intencin cierta de ser heredero, lo que ha
quedadosubsumido en la expresin referida a tomar la calidad de tal.
La aceptacin tcita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el su-
cesible y se supedita a que surja de ese acto la intencin de aceptar ya que slo lo
poda haber efectuado en la condicin de heredero.
Es evidente que para poder ejecutar un acto jurdico respecto de un bien here-
ditario tiene que ostentar el carcter de heredero y por ello, cuando lo realiza, sur-
ge la consecuencia de considerar que ha aceptado la herencia.
Adems, es posible que se produzca la aceptacin tcita ante la realizacin de
un simple acto lcito que no tenga el carcter de acto jurdico, conforme resulta
de la enunciacin que realiza el art. 2294 del CCCN que establece: "Implican
aceptacin de la herencia: a) la iniciacin de/juicio sucesorio del causante o la
presentacin en un juicio en el cual se pretende la calidad de heredero o derechos
derivados de tal calidad...".
 66 Jorge O. Azpiri
Salvo casos especiales que se mencionarn en su momento, para promover el
juicio sucesorio hay que invocar la calidad de heredero y por ello, aunque no se
haya manifestado en forma expresa acerca de esta condicin, la iniciacin de
este proceso provoca la aceptacin tcita de la herencia.
Lo mismo sucede cuando en un juicio se interviene pretendiendo ser reconoci-
do como heredero o actuando en ejercicio de derechos que le corresponde a
ste.
El inc. b) seala: la disposicin a ttulo oneroso o gratuito de un bien o el ejer-
cicio de actos posesorios sobre l".
Para disponer de un bien es preciso ostentar la calidad de propietario y en este
caso la tienen quienes son los herederos del causante. La consecuencia inevitable
de realizar un acto de disposicin sobre un bien de la herencia es que se lo tenga
por aceptante.
Este acto cuando se trata de bienes reg istrabl es ser de difcil concrecin porque
requiere tramitacin del juicio sucesorio y eventualmente la previa inscripcin a su
nombre, pero puede instrumentarse a travs de un boleto de compraventa.
Lo mismo sucede si realiza actos posesorios sobre el bien. El art. 1928 del CCCN
dispone que: "Constituyen actos posesorios sobre la cosa los siguientes: su cultura,
percepcin de frutos, amojonamiento o impresin de signos materiales, mejora,
exclusin de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que 5P
obtenga":De este eriiiriado Surge cjquien ha actuado de ese modo sobre un
bien hereditario debe ser tenido como aceptante tcito de la herencia.
El inc c) dispone: "la ocupacin o habitacin de inmuebles de los que el causan-
te era dueo o condmino despus de transcurrido un ao del deceso".
Esta causa de aceptacin tcita es una novedad legislativa, ya que no era con-
templada con anterioridad.
Parece conceder un plazo de espera al sucesible para que viva o utilice algn in-
mueble del causante durante un ao sin que tenga consecuencias jurdicas.
Pasado ese tiempo, si contina la ocupacin se lo tiene como aceptante, ya que
su derecho de uso emanar ya de esa condicin.
En el inc. d)se establece: "el hecho de no oponerla falta de aceptacin de/a he-
rencia en caso de haber sido demandado en calidad de heredero'.
Es evidente que si se promueve una demanda en su contra en su calidad de he-
redero y no manifiesta su falta de legitimacin pasiva porque es ajeno a tal condi-
cin, est asumiendo en los hechos el carcter de aceptante de la herencia.
Sera muysencillo para el accionado demostrarque no ha admitido la calidad de
heredero y con ello conseguir que la demanda entablada en su contra en esa con-
dicin fuera rechazada.
Al no haber asumido esa defensa y admitido que el proceso siga adelante en su
calidad de heredero implica su aceptacin de la herencia.
El inc. e) dispone: "la cesin de/os derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o
gratuito".
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 67
Para poder transmiti r un derecho es necesario haberlo adquirido; por esa razn
cuando se hace cesin de los derechos hereditarios se est admitiendo que se goza
de la calidad de heredero.
No tiene relevancia si se lo hace por un precio o como una liberalidad; lo rele-
vante es la cesin en s misma que trae aparejada la aceptacin tcita de la herencia.
El inc. f) darifica un caso de cesin de derechos hereditarios: la renuncia de la
herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita".
Cuando hay una renuncia a favor de otros coherederos en realidad no se est re-
nunciando simplemente, sino que se est aceptando y cediendo los derechos here-
ditarios.
La renuncia para que sea tal debe limitarse a manifestar que no acepta la heren-
cia, pero si al mismo tiempo elige un destinatario de esos derechos, est dispo-
niendo de ellos y para poder hacerlo tiene que ostentar la calidad de heredero.
Finalmente, en el inc. g) se ha tratado otro caso de renuncia que no tiene ese
efecto: "la renuncia de/a herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus
coherederos'.
Al estar percibiendo un precio por la renuncia se est recibiendo una contra-
prestacin y para tener derecho a ella es necesario que previamente se est gozan-
do de los derechos hereditarios. De lo contrario, se tratara de una liberalidad reali-
zada a favor del renunciante por parte de quienes se van a beneficiar con ese acto.
En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptacin tcita
de la herencia.
Se han eliminado como actos de aceptacin tcita los llamados actos de adicin
de la herencia tambin denominados actos de administracin definitiva, que se
contemplaban en las normas del Cdigo Civil derogado.
e) Aceptacin forzada de la herencia
Se ha definido la aceptacin de la herencia como un acto voluntario, pero al mis-
mo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era im-
puesta como sancin.
Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art.
2295 del CCCN: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es
considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde e/ derecho de
renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su
ocultamiento o sustraccin. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe
restituir su valor; estimado al momento de la restitucin".
Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligacin de
integrar los bienes hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende dis-
minuir el contenido de la herencia mediante el ocuftamiento o la sustraccin de de-
terminados bienes, u sancionado con la aceptacin forzada de la herencia.
68 Jorge O. Azpiri
Es claro que para llegar a esa situacin debe haberse demostrado en forma fe-
haciente la conducta de quien ha incurrido en ese comportamiento.
Probado el ocultamiento ola sustraccin, la norma impone la prdida del dere-
cho a renunciar a la herencia, por lo que queda en la condicin de aceptante.
Se le impone tambin la responsabilidad ilimitada por las deudas del causante,
de tal manera que no slo deber afrontar su pago con los bienes hereditarios sino
tambin con su patrimonio personal.
Aunque la norma no lo menciona en forma expresa, el aceptante forzado debe
restituir los bienes que ha ocultado o sustrado y, ahora s de manera explcita aun-
que induida en la ltima frase del articulo, se le impone la obligacin de integrar
su valor al tiempo de la restitucin cuando no pueda hacerlo en especie.
Adems, resulta excluido de recibir los bienes que han sido objeto de su oculta-
miento o sustraccin porque no podra beneficiarse con ellos luego de haber sido
descubierto su accionar malicioso.
Este es un caso en que la atribucin de los bienes a los herederos deber
efectuarse en forma diferenciada de acuerdo a la actuacin que ha tenido el heredero
que ha sido emplazada como tal en forma forzada y constituye una excepcin al
principio de que en la sucesin intestada fose atiende al origen de los bienes (art.
2425).
f) Actos quena implican aceptacin
No todo acto que guarde relacin con los bienes hereditarios provoca la acepta-
cin tcita de la herencia, puesto que el art. 2296 del CCCN menciona expresamen-
te distintos supuestos que no traen aparejada la aceptacin: "No implican acepta-
cin de la herencia: a) los actos puramente conservatorios, de supervisin o de
administracin provisional, as como los que resultan necesarios por circunstancias
excepcionales yson ejecutados en inters de/a sucesin; b) el pago de los gastos fu-
nerarios y de la ltima enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto, los al-
quileres y otras deudas cuyo pago es urgente; c) el reparto de ropas, documentos
personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos de familia, hecho
con e/ acuerdo de todos los herederos; d) el cobro de las rentas de los bienes de la
herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el inc. b) o se depositan en po-
derde un escribano; e) /a venta de bienes perecederos efectuada antes de/a desig-
nacin del administrador, si se da a/precio e/ destino dispuesto ene! inc. d)de este
artculo; en caso de no poderse hallar comprador en tiempo til, su donacin a en-
tidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos; f) la venta de
bienes cuya conservacin es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse rpi-
damente, si se da al precio el destino dispuesto en el inc. di.
En lostresltimoscasos, el que ha percibido las rentasoel precio de las ventas
queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes
ajenos".
Como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, ninguno de los actos
realizados por el sucesible ha sido hecho con la intencin de apropiarse de los bie
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 69
nes hereditarios. Los actos que resguardan la integridad de los bienes no traen apa-
rejada la aceptacin tcita de la herencia. Lo mismo sucede con los pagos urgentes,
resultando la enunciacin como simples ejemplos de ese tipo de erogaciones.
Los enseres personales del difunto cuando se reparten con el acuerdo de todos
los herederos no apareja la aceptacin.
El cobro de las rentas debe ser empleado a los pagos urgentes o bien depositar-
se ante un escribano como pertenecientes al acervo hereditario.
La venta de bienes perecederos, o su donacin en su caso y la que se hace sobre
bienes que generen erogaciones importantes o puedan desvalorizarse son actos
que finalmente benefician a los herederos, en la medida en que se destinen los
fondos obtenidos a pagar deudas urgentes o se depositen en un escribano.
El sucesible que realiza alguno de estos actos es asimilado al administrador de
bienes ajenos, lo que no poda ser de otra manera porque no ha asumido la calidad
de heredero en forma expresa ni tcita.
g) Capacidad para aceptar la herencia
y situaciones especiales
A diferencia de lo que se haba dispuesto en el Cdigo Civil derogado, no hay
norma especfica que establezca la capacidad necesaria para aceptar una
herencia.
Debe destacarse que la aceptacin no es un acto de mera administracin sino
que claramente encuadra dentro de los actos de disposicin porque de l resultar
una modificacin en el patrimonio del heredero.
Por otra parte, debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia de la
capacidad para aceptarla, ya que para gozar de la primera es suficiente existir al
tiempo del fallecimiento, mientras que para la segunda se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por si mismo ese derecho.
Por lo tanto, la persona capaz podr aceptar la herencia por s o por medio de
un mandatario con facultades expresas para realizar dicho acto conforme lo
exige el art. 375, inc. d) del CCCN, mientras que el incapaz deber hacerlo a travs de
su representante legal.
Las personas con capacidad restringida y los inhabilitados por prodigalidad po-
drn aceptar la herencia en la medida en que en la resolucin judicial se haya pre-
visto expresamente esa posibilidad y su voluntad deber ser complementada con
la intervencin de los apoyos que se le hayan impuesto (arts. 32, 43 y 48, CCCN).
Los herederos, en principio, no responden con sus bienes personales por las deu-
das del causante (art. 2280, in fine, CCCN), pero hay excepciones como la que resul-
ta de la aceptacin forzada o los casos mencionados en el art. 2321 del CCCN.
Sin embargo, cuando se trate de una aceptacin de herencia realizada en nom-
bre de un incapaz o con capacidad restringida, nunca puede darse la responsabili-
dad personal del heredero por las deudas del causante.
 70 Jorge O. Azpiri
)
As surge del art. 2297 del CCCN: "La aceptacin de/a herencia por el represen-
tante legal de una persona incapaz nunca puede obligara ste al pago de las deu-
das de la sucesin ms all del valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla
se aplica a la aceptacin de la herencia por una persona con capacidad restringida,
aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional".
Se trata de una norma claramente proteccional de las personas que no gozan
de la plena capacidad civil.
11) Nulidad de la aceptacin
A diferencia de lo que se regulaba en el Cdigo Civil derogado, en la nueva legis-
ladn no se han previsto normas especficas para la nulidad de la aceptacin y
por ello resultan de aplicacin las normas referidas a las nulidades de los actos
jurdicos.
Una causa de nulidad, por cierto muy poco posible, es que se haya pretendido
efectuar una aceptacin en forma verbal, ya que el art. 2293 del CCCN exige la
forma escrita para la aceptacin expresa y los actos que significan la aceptacin
tcita tambin resultan de una expresin escrita, conforme lo establece el art.
2294.
Tambin puede haber una causa de nulidad cuando no se ha suplido la incapa-
cidad del heredero al no actuar a travs de su representante legal o con la
asisten- cia del apoyo que se le hubiera impuesto a quien tiene capacidad restringida
o al inhabilitado por prodigalidad.
Otra causa de nulidad se encuentra en la realizacin del acto de aceptacin ex-
presa o del acto del que se infiere la aceptacin tcita existiendo los vicios de error,
dolo o violencia, mencionados en los arts. 265, 271 y 276 del CCCN,
respectivamente.
La nulidad de la aceptacin puede ser planteada por el propio aceptante que es
quien tiene inters en dejar sin efecto el acto viciado.
En el caso de que el vicio se encuentre manifiesto en el acto podra ser declara-
da de oficio por el juez por tratarse de un caso de nulidad absoluta, como sera un
caso de aceptacin verbal.
No se ha previsto que pueda ser solicitada por un acreedor del aceptante, tal co-
mo se contemplaba anteriormente, aunque la posibilidad de que acte en
virtud de la accin subrogatoria no puede descartarse.
De prosperar la accin de nulidad de la aceptacin, cesan todos sus efectos y las
cosas vuelven al estado anterior y en consecuencia podr nuevamente ejercer su
opcin entre aceptar, renunciar o guardar silencio.
14. Renuncia de la herencia
a) Concepto y atractetes de la renuncia
La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llama-
da a suceder manifiesta su voluntad de no ser heredera.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 71
Se trata de un acto jurdico porque tiene por fin extinguir derechos, encua-
drndose dentro del concepto que se expresa en el art. 259 del CCCN.
Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renuncian-
te, sin que se requiera que esa renuncia sea aceptada por los que van a ocupar su
lugar en la herencia.
Debe ser expresa porque contrara el llamamiento deferido por la ley o por la
voluntad del causante y, por ello, no es posible presumir la intencin de
renuncian
Sin embargo, puede entenderse que hay una renuncia tcita cuando el sucesi-
ble guarda silencio durante diez aos sobre la herencia que le ha sido deferida,
ya que por imperio del art. 2288 del CCCN luego de ese plazo se lo tiene por
renunciante.
.Tampoco la renuncia puede ser parcial porque no se puede ostentar al mismo
tiempo esa condicin y la de aceptante por otra parte de la herencia.
Aunque no existe norma que lo establezca, a diferencia de lo que ocurre con la
aceptacin (art. 2287), la renuncia tampoco puede sersometida a modalidades.
La renuncia debe ser gratuita porque si recibiera una contraprestacin habra
aceptacin tcita y cesin detlerechos hereditarios. -
Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un Ila-
.mamienloala herencia, tiene efactos retroactivos a la fecha de la apertura de la
sucesin.
b) Momento de la renuncia
La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las he-
rencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas conforme lo dispone el art.
2286 del CCCN.
Desde el fallecimiento, el sucesible puede expedirse sobre la herencia que le ha
sido deferida y podr renunciar en forma expresa siempre que no hayan transcu-
rridos diez aos desde ese momento. De lo contrario, si ha guardado silencio, ser
tenido como renunciante tal como lo dispone el art. 2288 del CCCN.
Por otra parte, "...el heredero puede renunciar a la herencia en tanto no haya
mediado acto de aceptacin" (art. 2298, CCCN).
Como la aceptacin es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya qued con-
solidada en cabeza del aceptante la condicin de heredero y luego no podr ya re-
nunciara la herencia.
c) Forma de la renuncia
Poniendo fin a diversas disposiciones contradictorias o por lo menos no dares
que traa la legislacin derogada acerca de la forma en que deba
instrumentarse la renuncia, el art. 2299 del CCCN dispone expresamente: "La
renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pblica; tambin puede
ser hecha en acta judi-
72 Jorge a Azpiri
ca! incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informtico
asegure la inalterabilidad del instrumento".
Por lo tanto, se requiere como forma ineludible de la renuncia su instrumenta-
cin en escritura pblica.
La alternativa de instrumentar la renuncia mediante su presentacin en el expe-
diente judicial que era reconocida por la doctrina y la jurisprudencia ahora se ad-
mite, pero condicionada a la eventualidad de que el sistema informtico asegure
que no podr alterarse su contenido.
Para ello, ser necesario que la autoridad de superintendencia respectiva emita
una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa
jurisdiccin tiene los medios de seguridad necesarios como para que un documen-
to inserto en un expediente judicial no pueda ser adulterado.
d) Retractacin de la renuncia
A diferencia de lo que sucede con la aceptacin, la renuncia puede ser dejada
sin efecto por la sof voluntad del renunciante, quedando emplazado como acep-
tante.
legislacin derogada, la rentrricia hecha en instrumento pblico era irrevo-
cable, mientras que en la actualidad en que la escritura pblica es la forma de re-
nunciar est prevista de manera expresa la posibilidad de retractacin.
Esta posibilidad de volver sobre un acto jurdico ya perfeccionado se encuentra
limitada temporalmente.
As surge del art. 2300 del CCCN: "El heredero renunciante puede retractar su
renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opcin, si la herencia no ha si-
do aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesin de los bie-
.
nes. La retractacin no afecta los derechos adquiridos por tercerossobre los
bienes de la herencia".
La primera limitacin temporal para retractarse de la renuncia se encuentra
cuando otro heredero ha aceptado la herencia.
Al haberse consolidado mediante la aceptacin la calidad de heredero del acep-
tante, quien haba renunciado a la herencia no podr dejarla sin efecto.
Lo mismo ocurre cuando a falta de herederos los bienes han sido entregados al
Estado porque, precisamente, esta situacin se ha visto posibilitada por la renun-
cia a la herencia del llamado a suceder.
Si ningn otro heredero ha aceptado o no se han entregado los bienes al Esta-
do, el renunciante puede retractarse mientras no haya transcurrido el plazo de diez
aos desde la muerte del causante.
La norma deja en claro que lo que impide la retractacin es la aceptacin de la
herencia por otros herederos y no la aceptacin de la renuncia que, como se dijo, es
un acto unilateral.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 73
Los herederos que deben aceptar la herencia para impedir la retractacin son
aquellos que concurren con el renunciante, o bien, que son llamados en su lugar a la
herencia. Por ello, si la aceptacin fuese realizada por una persona que no tiene una
vocacin actual a la herencia porque hay otros llamados en forma preferente gueto-
dava no se han expedido, la misma carece de eficacia para impedir la retractacin.
Tampoco tiene importancia si la aceptacin de la herencia por parte de un here-
dero es anterior o posterior a la renuncia; la nica consecuencia es que si fuese pos-
terior, el renunciante tiene la posibilidad de retractarse hasta que ello ocurra,
mientras que si ha resultado anterior, el carcter irrevocable resulta ser
definitivo.
En el caso que todos los coherederos hubieran renunciado, la retractacin de
uno de ellos con la consiguiente aceptacin impide que los restantes renunciantes
puedan retractarse.
Se ha aclarado una cuestin debatida con anterioridad respecto de la posibili-
dad de retractacin cuando la herencia se reputaba vacante y ahora en forma ex-
presa se ha puesto tambin el lmite en la entrega de la posesin de los bienes al
Estado.
Finalmente, se dejan a salvo los derechosque puedan hber adquirido los rce-
ros durante gltiempo, en que tovo vigencia la renupcia antes de su retractacin.
e) Efectos de la renunda
El art. 2301 del CCCN seala los efectos que produce la renuncia: "El heredero
renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la herencia, sin
perjuicio de la apertura del derecho de representacin en los casos en que por este
Cdigo tiene lugar".
Como consecuencia de este enunciado, el renunciante notiene ningn derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisin producida por el
fallecimiento del causante.
Esto significa que si hay coherederos del renunciante, stos vern acrecida su
porcin hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, vern ac-
tualizado su derecho a la herencia.
En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o descendientes
de los hermanos (arts. 2427, 2428 y.2439, CCCN) funciona el derecho de represen-
tacin a raz de la renuncia del representado.
Bajo ninguna circunstancia puede ser responsabilizado por la deudas que dej
el causante. Por el contrario, si el renunciante era deudor del causante, podr ser
reclamado el crdito como a cualquier extrao a la herencia.
El heredero renunciante que ha recibido una donacin del causante puede con-
servar la donacin recibida o el legado hecho, hasta el lmite de la porcin disponi-
ble, tal como lo establece el art. 2387 del CCCN y por ser una consecuencia de ser
considerado como si nunca hubiera sido heredero.
74 Jorge O. Azpir Inddendas del CCCN. Derecho sumsorio 75

t) Acdn de los acreedores del heredero renunciante
Cuando el heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede re-
sultar un incremento patrimonial, se produce un evidente perjuicio a sus acreedo-
res personales.
Ubicado dentro del captulo referido al derecho de opcin, se encuentra el art.
2292 del CCCN que concede la accin antes llamada de revocacin de la renuncia
en los sig uientes t rm inos: "Si el heredero renuncia a la herencia en perjuicio de sus
acreedores, stos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre.
En tal caso, la aceptacin slo tiene Jugara favorde losacreedores que la formu-
lan y hasta la concurrencia del monto de sus crditos'.
Enrea lidad, a pesar de lo quesurge de la norma, noes que los acreedores del he-
redero renunciante pidan que judicialmente se los reconozca como aceptantes, ya
que no adquieren todos los derechos y deberes emergentes de la herencia.
Su derecho se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la con-
currencia de su crdito. Esta situacin encuadra perfectamente en la
.
definicin de accin subrogatoria ue contempla el'art.739 del CCCN: "El acre
edor de un crdito cierto, exigible o no, puede ejercer judicialmente los
derechos patrimoniales de su deudor, si ste es rerniso.en hacerlo y esaomisin
afecta el cobro de su acreencia ...".
El derecho del acreedor se materializa dividiendo la herencia como si el renun-
ciante mantuviera la condicin de heredero para que, luego de pagadas las
deudas del causante y cumplidos los legados, se determine el remanente lquido
que le hubiera correspondido.
Sobre esos bienes actuarn los acreedores del renunciante que accionaron para
cobrar sus crditos y el resto de los bienes de su porcin hereditaria se distribuirn
entre los coherederos del renunciante o entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto.
g) Nulidad dela renunda
Ya no hay normas especificas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se apli-
carn las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurdicos.
En consecuencia, podr haber nulidad de la renuncia porque no se instrument
en escritura pblica y cuandose den las condiciones establecidas en el art. 2299 del
CCCN, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.
Podr haber nulidad por incapacidad del renunciante ytambin por haber exis-
tido vicios del consentimiento.
La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condicionesde expedirse nueva-
mente sobre la herencia que le ha sido deferida:- "

Aunque la norma no lo especifica, es indudable que tiene que tratarse de un

acreedor anterior a la renuncia, puesto que si es posterior no ha sufrido un
perjuicio por ese acto.
Se trata de un caso especfico, pero que podra haber quedado encuadrado
en el concepto de fraude a los acreedores previsto en el art. 338 del CCCN que
dice: "Todo acreedor puede solicitar la declaracin de inoponibilidad de los actos
celebrados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su
estado de fortuna".
El heredero no tiene que tener capacidad patrimonial para afrontar el pago de
esa deuda, pues, de lo contrario, carecera el tercero de inters para cuestionar la
renuncia.
La herencia debe ser solvente; es dedr que en principio los bienes hereditarios
superen a las deudas del causante y cargas de la sucesin ya que, de no ser as, no
representara ningn beneficio la accin para el acreedor del heredero.
La accin es concedida al acreedor del renunciante y slo beneficia a quienes la
intentan y en la medida de su inters.
No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros de-
rechos y deberes in herentesa la herencia. Los restantes bienes que queden despus
de pagados los crditos de los acreedores del renunciante corresponden a los here-
deros llamados en lugar de ste.
 Captulo IV
Cesin de la herencia

15. Concepto de cesin de herencia

Es sabido que el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no regul la cesin de la heren-

cia sino que slo tena algunas disposiciones aisladas en la parte dedicada al con-
trato de cesin de derechos. Esta omisin ha sido subsanada por la legislacin ac-
tual que regula los aspectos ms importantes de la cesin de la herencia.
A veces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la
herencia sin tomar a su cargo los trmites del juicio sucesorio necesarios para com-
pletar la posibilidad de disponer de los bienes en particular.
El contrato de cesin de herencia puede ser definido como aquel por el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la univer-
salidad jurdica, herencia, o una cuota parte de ella, sin consideracin especial de
los elementos singulares que la componen.
El art. 1614 del CCCN al definir el contrato de cesin de derechos dispone: "Hay
contrato de cesin cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho ...",
por lo que se encuadra perfectamente la cesin de la herencia como un caso
particular de cesin de derechos.
De este concepto surge que la cesin de la herencia es un contrato bilateral, lo
que implica un acuerdo de voluntades entre el cedente y el cesionario.
En cuanto al momento a partir del cual puede ser otorgado, hay que tener en
cuenta que nunca podr tener lugar antes de la muerte del causante, por la prohi-
bicin existente de realizar contratos sobre herencias futuras (art. 1010, CCCN).
Por lo tanto, el tiempo oportuno para hacer el contrato de cesin de la herencia
comienza a partir de la muerte del causante.
El otro tema a dilucidar es hasta qu momento puede otorgarse este contrato
y ello podr ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos; es
decir que luego de la particin ya no podr celebrarse la cesin de la herencia.
Si bien esta solucin es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es
decir, cuando hay ms de un heredero, se presentan dificultades interpretativas
en el caso de que exista un solo heredero, ya que no ser necesaria la particin.
 78 Jorge O. Azpiri
En este supuesto, el heredero nico podr efectua r la cesin de la herencia
hasta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.
La discusin doctrinaria que exista con anterioridad acerca de si el cesionario
era un sucesor universal del cedente o un sucesor singular, no ha sido resuelta
por la reforma.
De acuerdo al art. 400 del CCCN, sucesor universal es el que recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio de otro y sucesor singular el que recibe un derecho en
particular.
Si se toma en cuenta el contenido de la cesin parece ser que el cesionario es un
sucesor universal porque recibe toda la herencia o una parte indivisa de ella.
Por el contrario, si se torna en consideracin el derecho cedido, ser un sucesor
singular porque recibe el derecho hereditario en particular.
Segn mi parecer, el cesionario encuadra de una manera ms adecuada al ser
considerado como un sucesorsingular del cedente porque hace a la esencia del de-
recho transmitido y no tanto a su contenido.
16. Caracteres del contrato de cesin de herencia
De acuerdo a la manera en que se ha reguladoll contrato de celan dela
herencia PreSerita los siguientes caracteres.
Es un contrato consensual porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades
sin que se requiera la tradicin de los bienes para su perfeccionamiento.
Es traslativo de derechos porque los derechos sobre la herencia pasan del
cedente al cesionario.
Es formal porque, corno se ver, se requiere su instrumentacin mediante escri-
tura pblica.
Puede ser oneroso o gratuito segn que se perciba una contraprestacin o se
trate de una liberalidad.
Es un contrato aleatorio porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y
obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo
que se asume al contratar, tal como se explcita ms adelante.
17. Forma de la cesin de la herencia
Se ha especificado de manera expresa la forma en que debe ser realizada la ce-
sin de la herencia aunque ello resulta de las normas generales del contrato de ce-
sin de derechos.
En efecto, el art. 1618 del CCCN referido a la cesin de derechos exige en su inc.
a) que se haga por escritura pblica la cesin de derechos hereditarios.
Corrobora lo expuesto el art. 2302 del CCCN en su inc. b), que da porsentado que
se debe hacer por escritura pblica al sostener que la cesin tiene efectos respecto
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 79
de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura p-
blica se incorpora al expediente sucesorio.
Por otra parte, la escritura pblica era la forma en que deba instrumentarse la
cesin de derechos hereditarios antes de esta reforma por aplicacin del art.
1184, inc. 6 del Cdigo Civil derogado y por la doctrina sentada en el fallo plena-
rio dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que resolvi: "La es-
critura pblica es la nica forma idnea para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios"1.
La escritura pblica es exigida como una solemnidad relativa, ya que no se en-
cuentra previsto que su instrumentacin en otro documento acarrea (a nulidad
de la cesin de la herencia.
Por ese motivo, si la cesin se hubiese realizado en un instrumento privado las
partes quedarn obligadas a otorgar la escritura pblica por impedo de lo
dispuesto por el art. 1018 y en caso de no hacerlo podr ser otorgada por el juez en su
representacin cuando las contraprestaciones estn cumplidas o sea asegurado su
cumplimiento.
18. Contenido
La cesin de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en
ningn caso la transmisin de la calidad de heredero.
Este contenido patrimonial est formado por la herencia o por una parte indi-
visa de ella.
Sin embargo, esta regla debe ser precisada para evitar situaciones equvocas.
La primera puntualizacin resulta del art. 2304 del CCCN referido a los derechos
del cesionario: 'El cesionario adquiere los mismos derechos que le
correspondan al cedente en la herencia. Asimismo, tiene derecho de participaren
el valorntegro de los bienes que se gravaron despus de/a apertura de/a sucesin y
antes de/a cesin, yen el de los que en el mismo perodo se consumieron o
enajenaron, con excepcin de/os frutos percibidos".
Esto significa que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se en-
contraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos
puedan haber sufrido como consecuencia del accionar del heredero no se incluyen
dentro de la cesin.
Por ese motivo, sise grav un bien ose consumieron o enajenaron, se le debe in-
tegrar al cesionario el valor que estos bienes tenan al momento del
fallecimiento.
Es claro que tales actos no podran haberse llevado a cabo luego de la cesin por-
que ya no tendran el derecho para hacerlo.
1 LL, 19864-155.
80 Jorge O. Azpiri
Por el contrario, no quedan comprendidos dentro de la cesin los frutos perci-
bidos porque pertenecen al cedente.
Adems, el art. 2303 del CCCN aclara la extensin y las exclusiones de la cesin
de la herencia: "La cesin de herencia comprende las ventajas que pueden resultar
ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testa-
mento, o por la caducidad de stas.
No comprende, excepto pacto en contrario: a) lo acrecido con posterioridad en
razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia ola exclusin de un
coheredero; b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo
de la cesin; c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del
causante, distinciones honorficas y recuerdos de familia".
Ala luz de esta disposicin, se define que benefician al cesionario el incremen-
to de la porcin de la herencia cedida a causa del mayor valor que puede
resultar de la colacin. Lo mismo sucede si se ha renunciado a un legado o ste ha
caducado, de lo que resulta una participacin con un contenido patrimonial
superior al que se tuvo en cuenta al efectuar la cesin.
' Por el contrario, no se incluyen, en principio, dentro de la cesin de la herencia,'
el incremento que pueda resultar como consecuencia de una mayor participacin
la herencia Por par-ter:lel Cedente.
Ello puede tener lugar cuando otro coheredero renuncia a la herencia o es ex-
cluido de ella.
En tal supuesto, el derecho del cesionario se limitar a la porcin de la herencia
que tena el cedente en el momento de la cesin y no en la mayor porcin que
pueda haber adquirido como consecuencia de la exclusin de otros coherederos.
Tampoco queda comprendido lo que se increment en la parte indivisa cedida
por una causa que no era conocida al tiempo de la cesin. Esto significa que no pu-
do estar dentro del contenido de la cesin algo que se ignoraba que poda incor-
porarse a la herencia.
Lo que se hubiere acrecido de este modo corresponde al cedente y no al cesio-
nario.
Por ltimo, por su carcter especial y su intima relacin con la calidad de here-
dero y no con su contenido patrimonial, se excluyen los sepulcros, los documentos
privados, las distinciones honorficas, los retratos y los recuerdos de familia.
En todos estos casos de exclusin, es posible que las partes acuerden incluirlos
en forma expresa dentro de la cesin, pues en ese supuesto prevalece la voluntad
declarada sobre la que se presume de la disposicin legal.
19. Efectos de la cesin
Se ha distinguido el momento en que los efectos de la cesin de la herencia se
producen entre las partes y respecto de terceros.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 81
As resulta del art. 2302 del CCCN: "La cesin del derecho a una herencia ya de-
ferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos: a)entre los contratantes, desde
su celebracin; b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del ceden-
te, desde que la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio; c)
respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la
cesin".
a) Efectos entre las partes
Al tratarse de un contrato que se perfecciona con el acuerdo de voluntades el
efecto inmediato entre las partes es innegable.
Como consecuencia de esta caracterstica, el cedente debe entregar al cesiona-
rio los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho
cedido.
Adems, si la cesin ha sido onerosa, el cedente responde por la eviccin
respecto de su calidad de heredero y la parte indivisa que le corresponde en la
herencia (art. 2305, CCCN).
De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido
excluido de la herencia o cuando su porcin se ha visto disminuida por la
aparicin de otro coheredero.
Esta garanta de eviccin rige a menos que se hubiera cedido el derecho como
litigioso o dudoso en la medida en que el cedente no haya actuado con dolo.
Esto se aplica al caso en que el cedente no saba que su calidad de heredero po-
da ser controvertida, porque en el supuesto que hubiera sabido positivamente
que la herencia no le perteneca, aunque hubiese cedido los derechos como liti-
giosos o dudosos, debe devolver lo recibido y eventualmente indemnizar al cesio-
nario por los perjuicios ocasionados.
A esto se limita la garanta que brinda el cedente al cesionario. En consecuencia,
no responde por la eviccin ni por los vicios de los bienes de la herencia, excepto
pacto en contrario_ En lo dems, su responsabilidad se rige por las normas
relativas a la cesin de derechos (art. 2305, CCCN).
Si la cesin ha sido gratuita, el cedente slo responde en los casos en que el do-
nante es responsable, por lo que se remite a lo dispuesto en los arts. 1556 y 1557
del CCCN respecto de la garanta de eviccin y al art. 1558 con relacin a los vicios
ocultos.
A su vez, la cesin no produce efecto alguno sobre la extincin de las
obligaciones causadas por confusin (art. 2306, CCCN).
Cuando el causante y el heredero cedente eran acreedor y deudor respectiva-
mente, esa deuda se ha extinguido por confusin y no renace como consecuencia
de la cesin.
Por su parte, el cesionariotiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el
precio cierto o la cosa, segn las condiciones del contrato, a menos que se haya tra-
tado de una cesin gratuita.
 82 Jorge O. Azpri
El cesionario es responsable por las deudasdel causante y por las cargasde la he-
rencia slo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida,
porque estas deudas integran el pasivo de la herencia.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado, conforme lo dispone el art. 2307 del CCCN: "El cesionario
debe reembolsar al cedente lo que ste pague por su parte en las deudas y cargas
de la sucesin hasta la concuffencia del valorde la porcin de/a herencia recibida.
Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisin he-
reditaria estn a cargo de/cesionario si estn impagos a/ tiempo de/a cesin".
b) Efectos respecto de terreros
Como surge del inc. b) del art: 2302 del CCCN ya transcripto respecto de los ter-
ceros la cesin de la herencia produce efectos desde la presentacin de la escritura
pblica que la instrumenta en el juicio sucesorio.
Este hecho garantiza la suficiente publicidad para cualquier persona que pre-
tenda realizar algn acto referido a los bienes hereditarios; en particular con rela-
cin a los coherederos, a los legatarios y a los acreedores del causante.
Con anterioridad exista una polmica doctrinaria y jurisprudencia!, ya que el
fallo plenario "Discoli estableci que para que la cesin de derechos hereditaiios
fuera oponible a terceros interesados de ba ser anotada en el Registro de la Propie-
dad, y el decr. 46E49 en su art. 137, inc. b) posibilita la inscripcin de la inscripcin
de la cesin de derechos hereditarios en dicho Registro. Esta situacin creaba un
rgimen diferente seg n la naturaleza de los bienes comprendidos en la cesin
de la herencia, ya fueran stos registrables o no registrables.
La nueva norma supera estas dificultades imponiendo un sistema de publicidad
que produce efectos frente a cualquier tercero interesado en los bienes
hereditarios y ello resultar, como se dijo, cuando se presente en el expediente
sucesorio la escritura pblica que instrument la cesin de la herencia.
d Efectos respecto del deudorde la herencia
Diferente es la situacin que se presenta respecto de un deudor de la herencia;
es dedr, cuando el causante era acreedor de un tercero.
El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de stos ha cedi-
do su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesin debe serie notificada.
20. Cesin de los derechos en la indivisin postcomunitaria
Muchas veces sucede que el causante era de estado civil casado y rega entre los
cnyuges el rgimen de comunidad. Al fallecimiento, el cnyuge suprstite pre
Incdencias del CCCN. Derecho sucesorio 83
tende ceder los derechos que le corresponden como consecuencia de la disolucin
de dicho rgimen producida a raz de la muerte de uno de los cnyuges.
Como efecto de esa disolucin al cnyuge suprstite se le atribuyen la mitad de
los bienes gananciales y la otra mitad integra la herencia del cnyuge fallecido (art.
498).
Respecto de la mitad que corresponde al causante habr que yergue miembros
de su familia son llamados a sucederlo porque si concurren los descendientes el
cnyuge suprstite es excluido por stos en la parte de gananciales que le corres-
ponda al fallecido (art. 2433, parte 2, CCCN).
En caso de concurrir el cnyuge sobreviviente con los ascendientes del
causante en la mitad de bienes gananciales que integran la herencia participar en la
mitad; adems de recibir su mitad como suprstite del rgimen de comunidad y no
como heredero (art. 2434, CCCN). Por lo tanto, no hay que confundir la cesin de
la porcin indivisa postcomunitaria con la cesin de la herencia que le corresponde
al cnyuge, ya que se trata de masas de bienes diferentes.
Cuando el cnyuge hace la cesin de los derechos que le corresponden en la in-
divisin postcomunitaria, es decir, de todo o parte de la mitad que se le atribuye
por la disolucin del rgimen de comunidad, se aplican las normas de la cesin de la
herencia, conforme lo dispone el art. 2308 del CCCN.
Adems en caso de concurrir con descendientes, podr hacer la cesin de la par-
te indivisa de la herencia que le corresponde sobre los bienes propios del
causante.
Cuando concurra con los ascendientes del cnyuge fallecido tambin podr
hacer la cesin de la mitad de la herencia que le corresponda y que se integra con
la mitad de gananciales del muerto y la mitad de los bienes propios de ste.
21. Cesin de bienes determinados
Adems de la cesin de la herencia que se refiere a una masa indivisa de bienes,
tambin el heredero podr hacer la cesin de bienes determinados a pesa r de
estar los mismos todava dentro de la comunidad hereditaria.
En tal supuesto, las normas que regirn dicha cesin sern las que correspondan
al titulo oneroso o gratuito de la transmisin.
Si la cesin se ha hecho por un precio, se aplicarn las normas de la compraven-
ta, si se hizo por otro bien, se regir .por las disposiciones de la perrnuta y cuando
fue gratuita se tomarn en cuenta los artculos pertinentes de la donacin.
Pero adems, y fundamentalmente, la eficacia de esa cesin de un bien deter-
minado est supeditada a que en la particin ese bien le sea atribuido al cedente
(art. 2309, CCOV).
De lo contrario, es decir, si el bien cedido se adjudica en la particin a otro cohe-
redero, la cesin ser invlida como consecuencia del efecto declarativo que tiene
la particin (art. 2403, CCCN).
 Capitulo
Peticin de herencia

22. Concepto de peticin de herencia

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros
de la familia del causante, o bien por la voluntad .cle steexpresada en su testa- '
mento, es posible que existan conflictos acerca de la determinacin del verdadero
her eder o d e la p er s ona fa llec id a. - -
Esta controversia se plantea en forma judicial a travs de la accin de peticin
de herencia.
Doctrinariamente se puede definir de la siguiente manera: la accin de peticin
de herencia es la accin que tiene un heredero para desplazar a otra persona que
tambin invoca la calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesin del
causante y obtener la entrega de la herencia.
El CCCN trae una definicin legal de esta accin en el art. 2310: "La peticin de
F i
herencia procede para obtenerla entrega total o parcial de la herencia, sobre la ba-
se de/reconocimiento de/a calidad de heredero del actor, contra el que est en po-
sesin materia/ de la herencia, e invoca el ttulo de heredero".
Aunque no resulta explicitacio claramente en la norma transcripta, la disputase
centra entre dos personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el
actor, tiene un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.
Es claro que la accin de peticin de herencia se deber plantear cuando exista
esa controversia porque si hubiera un heredero de grado ms lejano al causante y
se presenta otro con mejor derecho que pretende la modificacin de la declarato-
ria de herederos, por ejemplo, y el que figura all acepta esa modificacin no hay
conflicto y el trmite finaliza con el dictado de la resolucin que acoge ese pedido.
Por lo tanto, el requisito esencial de la accin de peticin de herencia es que se
discuta quin es el autntico heredero del causante.
Luego de esa determinacin, o como dice la norma transcripta, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se proceder a entregarle la
herencia.
86 Jorge O. Azpiri
Si bien hay semejanzas con la accin reivindicatoria tambin hay diferencias, ya
que en aqulla se debe acreditar la propiedad de los bienes que se disputan, mien-
tras que en la accin de peticin de herencia se tiene que acreditar quin es el lla-
mado con un derecho preferente.
La controversia que exista en la legislacin anterior acerca de la naturaleza ju-
rdica de la accin de peticin de herencia parece haber sido superada por la refor-
ma, ya que del a rt.2310 surge claramente que se trata de una accin real, pues pro-
cura la entrega de la herencia.
Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo e Ineludible para la
procedencia de la accin de peticin de herencia es la acreditacin del mejor dere-
cho para ser reconocido como heredero, por lo que tambin tiene un componente
personal.
Por ese motivo, en mi opinin, sigue describiendo de manera ms adecuada la
naturaleza jurdica de la accin de peticin de herencia considerarla un conglome-
rado de acciones que funciona en primer trmino el carcter personal acreditando
la calidad de heredero y luego el carcter real procurando la entrega de los bienes
que componen la herencia.
23. Competencia
Resulta incuestionable que el proceso en el que se discuta la peticin de
herencia del que resultar la calidad de heredero debe tramitar ante el juez que
interviene en el proceso sucesorio.
As surge de lo establecido en el segundo prrafo del art. 2336 del CCCNque im-
pone la competencia del juez de la sucesin a la accin de peticin de herencia,
entre otros supuestos.
Como el proceso sucesorio no es un trmite controversia!, la peticin de
herencia debe tramitarse por un juicio separado e independiente, pero ante el
mismo juez que entiende en la sucesin.
La necesidad de un amplio debate y prueba de la calidad de heredero y la entre-
ga de los bienes hace que el tema sea ajeno al juicio sucesorio en s mismo.
Adems, la accin de peticin de herencia puede acumularse a otros procesos
que sean necesarios para la determinacin de la calidad de heredero, como por
ejemplo, una accin de reclamacin de la filiacin o una accin de impugnacin.
24. Legitimacin activa y pasiva
La legitimacin activa en la accin de peticin de herencia corresponde a la per-
sona que tiene un mejor o igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la
calidad de heredero yen su contra deber accionarse. Esta situacin se puede pre-
sentar en divetsas circunstancias.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 87
a) Pariente de un orden ms prximo contra pariente
de un orden ms lejano
Puede suceder que un pariente de un orden ms lejano haya tomado la calidad
de heredero frente a la ignorancia o inaccin del heredero con mejor derecho. En
este caso, la accin procede cuando se presente el heredero del orden preferente y
provocar la exclusin del demandado.
Esto significa que puede haber un heredero de un orden preferente que de-
mande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga importancia,
en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra.
Tal sera el caso de un nieto del causante que se encuentra en el primer orden pe-
roen segundo grado, que es preferido respecto del padre del fallecido que est en
primer grado pero en el segundo orden de la sucesin intestada.
b) Dentro del mismo orden, pariente de grado ms prximo
contra pariente de grado ms lejano
Este supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio; es decir que am-
bos contendientes son descendientes, ascendientes o colaterales.
La prioridad estar dada por el grado en que se encuentran con relacin al cau-
sante y el heredero de grado ms prximo excluye al que se encuentra en un grado
ms remoto.
As, dentro de los descendientes, el hijo excluye al nieto; dentro de los ascen-
dientes, el padre exduye al abuelo y dentro de los colaterales, el hermano excluye
al sobrino, por sealar tan slo los casos ms cercanos al difunto.
c) Dentro del mismo orden, pariente de igual grado
Tambin puede suceder que el que pretende el reconocimiento como heredero
pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese momento tal
condicin y tambin se encuentren en el mismo grado.
En consecuencia, la peticin de herencia tendr por objeto que el actor sea re-
conocido como heredero en las mismas condiciones que el que se encuentra hasta
ese momento gozando de este emplazamiento, y por lo tanto, estarn en un pie de
igualdad para compartir la herencia-.
d) Pariente de orden subsiguiente
o grado ms lejano contra pariente de orden preferente
o grado ms cercano
A primera vista esta accin parecera imposible, ya que se ataca a quien tiene, en
principio, un llamamiento preferente a la herencia.
88 Jorge O. Azpiri
Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el heredero llamado en
primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exdusin de la vocacin
hereditaria conyugal.
En caso de prosperar la accin de indignidad o de exclusin conyugal, el here-
derode orden o degrado ms lejano desplazar al demandadoy quedar como he-
redero del causante.
e) Heredero con llamamiento prioritario contra heredero
con llamamiento supletorio
Como se ha sealado, el llamamiento puede tener lugar por la ley o por la vo-
luntad del causante y funciona primero el referido a los legitimarios, luego el tes-
tamentario y por ltimo, en forma supletoria, el que corresponde a los colaterales.
Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la
solucin se encuentra en la accin de entrega de la legtima contemplada en el art.
2450 y no propiamente en la accin de peticin de herencia.
Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra
gozando dela calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el causan-
te eh su testamento, lte tiene un Ilarnarnieto-preferente y porello resulta proce-
dente la accin de peticin de herencia que se presente para excluir a aqul.
f) Heredero testamentario contra legitimarlo
A pesar detener que respetar la legtima del legitimarlo, el heredero testamen-
tario podr requerir su exclusin alegando que ha incurrido en una causa de indig-
nidad o en una causa de exclusin de la vocacin hereditaria conyugal.
De este modo, podr logar que caiga su derecho a la proteccin legal instru-
mentada a travs de la legtima y podr ser tenido como heredero quien ha recibi-
do un llamamiento testamentario, quien recibir plenamente la herencia.
g) Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior
En este supuesto, han existido dos llamamientos testamenta rios, pero el
ltimo es el que otorga la vocacin hereditaria, ya que implica que la designacin
de heredero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio, revocada,
salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del
primero en todo o en parte (art. 2513, CCCN).
Ji) Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario
Esta situacin puede tener lugar cuando se cuestiona el llamamiento testamen-
tario por vicios de forma, por incapacidad del testador, por vicios del consenti-
miento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 89
1) Cesionario de la herencia
Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones que
stetenia y si quien transmitesu derecho sobre la herencia tiene un derecho prefe-
rente o un mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accio-
nar por peticin de herencia.
j) Acreedor del heredero con llamamiento preferente
o mejor derecho
Se trata de un caso de accin de peticin de herencia por va subrogatoria
ante la inaccin del heredero legitimado para hacerlo. Es claro que para que
pueda haber subrogacin el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado
de familia que le permita accin, pues, de lo contrario no lo podr hacer porque
1
las acciones de filiacin son inherentes a la persona en cuyo favor han sido
reconocidas y no cabe la subrogacin.
k) Heredero del heredero
Tambin en este caso, al haber fallecido el heredero que poda accionar por pe-
ticin de herencia, su derecho se transmitea sus propios herederos pudiendo stos,
por consiguiente, plantear la accin en cuestin a fin de que se le reconozca la ca-
lidad de heredero del causante en la sucesin originaria.
25. Medidas cautelares
El heredero ha recibido la transmisin de los derechos sobre la herencia
desde la misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna
limitacin.
Para evitar ese riesgo, es necesario requerir al iniciar la accin de peticin de he-
rencia la adopcin de medidascautelares que tiendan a impedir losados de dispo-
sicin del accionado respecto de los bienes hereditarios.
En tal sentido, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ha admitido ex-
presamente la procedencia del embargo preventivo para la accin de peticin de
herencia, conforme resulta del ad: 210, inc. 4.
La procedencia de esta medida cautelar est supeditada a la acreditacin de la
verosimilitud de la pretensin deducida y del peligro en la demora, como ocurre en
todos los casos de restricciones precautorias que se adoptan al inicio de un
proceso.
Tambin hay quetener en cuenta que, si bien el Cdigo Procesal alude al embar-
go preventivo en forma expresa, ello no excluye la adopcin de otras medidas cau-
telares, como la inhibicin general de bienes o la anotacin de litis o alguna otra
que pudiera resultar idnea para resguardar de la mejor manera posible la inte-
gridad de la herencia.
90 Jorge O. Azpiri
26. Efectos
El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la accin de peticin de
herencia es la determinacin de la persona que tiene el carcter de heredero del
causante. El efecto siguiente es la restitucin de los bienes que integran la herencia
al heredero declarado en la sentencia.
El art. 2312 del CCCN dispone: "Admitida la peticin de herencia, el heredero
aparente debe restituir lo que recibi sin derecho en la sucesin, inclusive las cosas
de lasque el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejerca el derecho de
retencin.
Si no es posible la restitucin en especie, debe indemnizacin de los daos.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente est equipara-
do a ste en las relaciones con el demandante".
Como consecuencia de esta disposicin, el heredero real debe quedar en la mis-
ma situacin respecto de los bienes que hubiera tenido si no existiese el heredero
aparente.
No slo debe restituir los bienes hereditarios, sino tambin los que el causante
estaba poseyendo y adems aquellos que hubiera mantenido en virtud de
ejercer el derecho de retencin.
En caso de no ser posible la restitucin en especie, se aclara que debe la indem-
nizacin correspondiente a fin de que el heredero real no sufra un menoscabo
en su derecho a la herencia.
Se aclara tambin que aunque el heredero aparente hubiera efectuado una ce-
sin de su derecho, los efectos de la accin de peticin de herencia tambin le al-
canzan, pues, de lo contrario, seria una forma muy sencilla de eludir la responsabi-
lidad que le cabe al heredero aparente.
Ahora bien, la responsabilidad del heredero aparente frente al heredero
real no se agota con la entrega de los bienes que componen la herencia, sino que
tambin debe resolverse el alcance desus deberes segn haya sido de buena o
mala fe.
El heredero aparente es considerado poseedor de mala fe cuando conoce o
debi conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que
ignoraban su llamamiento, conforme lo establece la ltima parte del art. 2313 del
CCCN.
Se ha precisado el criterio de mala fe que traa la legislacin anterior y ahora
queda en claro que se caracteriza por un obrar doloso cuando conoca que haba
otros herederos con mejor derecho que no se haban presentado por ignorar
que la herencia les haba sido deferida y tambin con el obrar culposo o
negligente por no haber hecho las averiguaciones necesarias para conocer la
existencia de ese heredero preferente.
Por ello, la mala fe tiene lugar cuando hay un ocultamiento malicioso de la
muerte del causante y ello motiva la no presentacin oportuna del heredero real y
el consiguiente aprovechamiento del heredero aparente.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 91
La buena fe del heredero aparente tendr lugar, entonces y por contraposicin
con lo dispuesto en la norma citada, cuando el heredero real conoca que la heren-
cia le haba sido deferida y no acta en su debido tiempo.
Tambin ser de buena fe cuando, a pesar de haber sido diligente, no pudo co-
nocer la existencia de un heredero con mejor derecho.
El art. 2313 determina la responsabilidad del heredero aparente frente al here-
dero real remitiendo alas normas de la reivindicacin en cuanto a las
obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiacin de
frutos y productos, responsabilidad por prdidas y deterioros.
En realidad, la remisin debi efectuarse a las normas del Captulo 3 del Titulo
lidel Libro Cuarto de Derechos reales, porque all reenva el art. 2261 referido a los
efectos de la accin de reinvindicacin.
En ese aspecto, el art. 1935 del CCCN determina que el poseedorde buena fe
hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos, pero
debe restituir los productos.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccin total o parcial de la cosa,
sino hasta la concurrencia del provecho subsistente (art. 1936, CCCN). '
Tambin puede reclamar el reintegro del costo de las mejoras necesarias y el pa-
go de las mejoras tiles, pero slo hasta el valor adquirido por la cosa (art 1938).
Por el contrario, el poseedor de mala fe debe restituir los frutos percibidos y los
que por su culpa deja de percibir, como as tambin debe reintegrar los productos
percibidos (art. 1935, CCCN).
El poseedor de mala fe responde de la destruccin total o parcial de la cosa, ex-
cepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitucin, pero si la posesin es viciosa tambin responde en
este ltimo caso (art. 1936, CCCN).
Tiene derecho el poseedor de mala fe a reclamar el costo de las mejoras necesa-
rias excepto que se hayan originado por su culpa y tambin se encuentra habilita-
do para reclamar el pago de las mejoras tiles, pero slo hasta el mayor valor ad-
quirido por la cosa (art. 1938, CCCN).
27. Heredero aparente
a) Concepto
El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en
una accin de peticin de herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente aunque no
haya conflicto porque si ste reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o
igual derecho la accin de peticin de herencia resulta innecesaria, pero ello no im-
pide considerar al que ha perdido su condicin como heredero aparente.
92 Jorge O. Azpiri
La declaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento
tendr importancia para la validez de determinados actos de disposicin, pero no
es imprescindible para que sea considerado como heredero aparente.
b) Efectos de los actos de administracin realizados
por el heredero aparente
Debe recordarse que, de acuerdo al art. 399 del CCCN, nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o ms extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
ciones legalmente dispuestas.
La situacin del heredero aparente es, precisamente, uno de los casos de excep-
cin, ya que puede haber realizado actos de administracin y eventualmente de
disposicin sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho pa-
ra efectuarlo porque no se trataba del heredero real.
A los efectos de efectuar una clara diferenciacin, debe recordarse que los actos
de administracin son aquellos que implican la conservacin del capital de un pa-
trimonio hacindole producir los beneficios de que ellos san ssceptibles de acuer-
do con su naturaleza y destino.
Por el contrario, los actos de disposicin son los que alteran fundamentalmente
los elementos que constituyen el capital del patrimonio.
Sin embargo, en algunos casos una venta puede ser un acto de administracin
como cuando se trata de un comercio que se dedica precisamente a la
compraventa de productos porque los bienes se encuentran destinados a ser
vendidos, o cuan- do se corre el riesgo de deterioro o prdida de su valor si se
- aparente, o que los derechos de ste estn judicialmente controvertidos...
conservan.
El art. 2315 del CCCN establece respecto de los actos de administracin: "Son v-
lidos los actos de administracin del heredero aparente realizados hasta la notifi-
cacin de la demanda de peticin de herencia, excepto que haya habido mala fe su-
ya y del tercero con quien contrat ... ".
La regla es, entonces, que los actos de administracin son vlidos haya habido
buena o mala fe del heredero aparente.
Slo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conoca que el derecho de aqul se encontraba cues-
tionado.
La validez de estos actos se mantiene hasta la notificacin de la demanda de
peticin de herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho
se encuentra controvertido y no puede seguir actuando sobre los bienes heredi-
ta dos.
No se ha resuelto el caso en que no medi controversia, pero fcilmente se pue-
de interpretar que los actos de administracin sern vlidos hasta que se hizo
saber la pretensin de presentarse a la herencia con mejor o igual derecho de quien
la ostentaba hasta ese momento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 93
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no pro-
venientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero (art.
2314, CCCN).
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes
hereditarios, ha realizado actos de administracin que son regulares y nada cabe
objetar sobre ese proceder.
Pero en el caso que haya solventado esas deudas con su patrimonio personal
tiene derecho a que se le reintegre ese importe por parte del heredero real porque
de lo contrario se estara beneficiando indebidamente ste en detrimento del
heredero aparente.
c) Actos de disposicin
En cuanto a los actos de disposicin es preciso distinguir los realizados a ttulo
gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposicin a ttulo gratuito realizado por el heredero apa-
rente, ya sea sobre bienes muebles o-inmuebles, no es vlido y puede ser cuestio-
narlo por el heredero real. -
Los actos de disposicin a ttulo oneroso que realiza el heredero aparente tie-
nen varios condicionantes para que sean vlidos.
El art. 2315 del CCCN establece al respecto en su parte pertinente: '...Son tam-
bin vlidos los actos de disposicin a ttulo oneroso en favor de terceros que igno-
ran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero
Esto significa que, en principio, los actos de disposicin sern vlidos si el tercer
contratante es de buena fe porque no conoca que el heredero aparente poda per-
der esa condicin.
Respecto de los bienes muebles no registrables esta regla no admite cuestiona-
miento y los actos de disposicin sern vlidos y debern ser respetados por el he-
redero real en la medida, como se dijo, que el tercero haya sido de buena fe.
Pero cuando se dispone de bienes registrables, la ltima parte del art. 2337 del
CCCN exige que a los fines de su transferencia la investidura debe ser reconocida
mediante la declaratoria judicial de herederos..
No hay. norma expresa que requiera esa investidura judicial para realizar
actos de disposicin sobre bienes registrables en los casos de que se ha llamado a
la herencia a parientes colaterales o se ha instituido heredero en un testamento.
Sin embargo, esta deficiencia debe ser suplida con una interpretacin analgi-
ca, ya que si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho
requieren la investidura judicial para transmitir bienes registrables con mayor
razn se debe exigir este requisito respecto de aquellos que siempre tienen que
obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos.
94 Jorge O. Azpiri

En definitiva, para que el acto de disposicin sobre bienes registrables sea vli- Captulo VI
do tiene que haber sido oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido
una dedaratoria de herederos a su favor o la aprobacin formal del testamento Responsabilidaddelosherederosylegatarios
en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena fe.
Como se puede apreciar, la buena o mala fe del heredero aparente no es un re-
quisito para la validez del acto de disposicin, sino que tendr trascendencia res-
pecto de la responsabilidad que le cabe frente al heredero real.
En el caso de haber sido realizado un acto de disposicin en forma vlida, el he-
redero aparente de buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido,
mientras que el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado
(art. 2315, CCCN).

En este capitulo se aborda la situacin en la que se encuentran los herederos y

legatarios frente a las deudas que dej el causante, o dicho de otra manera, las po-
sibilidades de accionar que tiene el acreedor de la persona fallecida respecto de los
herederos y legatarios.

28. `PrfVliitih d' los acreedores

del causante y legatarios

Lo que en el Cdigo Civil derogado se denominaba errneamente separacin

de patrimonios, ahora es regulado bajo el correcto nombre de la preferencia que
existe entre los acreedores del causante y los legatarios para cobrarse sobre los bie-
nes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.
El art. 2316 del CCCN as lo ha estipulado: "Los acreedores por deudas del cau-
sante y porcargas de/a sucesin y los legatarios tienen derecho al cobro de sus cr-
ditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedo-
res de/os herederos".
El fundamento de esta preferencia se encuentra en que el acreedor que contrat
con el causante tuvo en cuenta su solvencia para concederle el crdito y esta situa-
cin de hecho no puede resultar agravada por la muerte del deudor cuando su here-
dero es insolvente y sus propios acreedores pretenden ejecutar bienes
hereditarios.
Si bien esta preferencia se da entre acreedores del causante frente a acreedores
personales del heredero no se trata de un privilegio porque ste es la calidad que
corresponde a un crdito y resultan exclusivamente de la ley (arts. 2573 y 2574,
CCCAI). Por ello el acreedor que goza de un crdito privilegiado no debe realizar
ninguna gestin en ese sentido.
Por el contrario, la preferencia exige una accin del acreedor del causante ten-
diente a hacer valer su cobro, pero su crdito en s mismo no goza de privilegio al-
guno.

96 Jorge O. Azpiri
Esta preferencia puede ser requerida por los acreedores del causante, por los
acreedores por cargas de la sucesin y por los legatarios, conforme resulta del art.
2316 del CCCN.
Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su cr-
dito, aunque no sean actualmente exigibles o sean eventuales o se encuentren so-
metidos a condiciones inciertas, puede requerir la preferencia. Se ha eliminado el
requisito que traa la legislacin anterior de que el crdito deba estar documenta-
do, aunque en la actualidad para hacer valer este derecho preferente, debedemos-
trarse la existencia del crdito.
Las cargas de la sucesin son deudas que se han originado como consecuencia
del fallecimiento del causante como los gastos funerarios y los que corresponden
a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarlos, ta-
saciones, etctera, tal como se los individualizaba en la nota al art. 3474 del Cdigo
Civil derogado. Debe recordarse que cuando los gastos funerarios han sido solven-
tados por un tercero, se trata de un caso de empleo til, y los herederos estn obli-
gados a reembolsarlos conforme lo dispone el art. 1793, inc. b) del CCCN.
A ellos deben agregarse los gastos que se devenguen como ConsecuenCia de la
tramitacin del juicio sucesorio como la publicacin de edictos, los honorarios por
la protocolizacin del testamento olgrafo, los honorarios del administrador, del
inventariador, del tasador, de los profesionales intervinientes por las partes, del
partidor, del albacea, en caso de corresponder la tasa de justicia y los gastos que de-
mande la inscripcin de los bienes en los registros respectivos a nombre de los he-
rederos adjudicatarios.
Los legatarios tambin gozan del derecho de cobro preferente, sin que tenga
importancia la naturaleza del legado.
La preferencia se ejerce respecto de los acreedores personales del heredero y no
tiene transcendencia si stos gozan de un crdito privilegiado o no, porque esa si-
tuacin no los coloca en mejor situacin con relacin a los bienes de la herencia.
No se ha establecido el procedimiento que debe seguir el titular del derecho
de cobro preferente para hacer efectiva esa prioridad frente a los acreedores del
heredero.
Lo ms probable es que cuando un acreedor del heredero pretenda cobrar su
crdito con algn bien de la herencia, el acreedor del causante, el acreedor por car-
gas o el legatario, podr presentar una tercera de mejor derecho sobre dicho bien
para hacer efectivo la preferencia.
Asimismo podr requerir la adopcin de medidas cautelares a fin de asegurar su
derecho de cobro preferente.
La preferencia recae sobre los bienes que componen la herencia del causante.
Si el heredero ha enajenado bienes y adquirido otros en su reemplazo, la
preferencia puede demandarse sobre stos siempre que se pueda individualizar su
origen y la identidad. Tambin podr actuar sobre el saldo del precio cuando
todava es debi
1
incidencias del CCM. Derecho sucesorio 97
do por el comprador, aunque no hay norma que lo autorice expresamente, ya
que se trata de la contraprestacin debida por un bien hereditario.
No podr ejercerse la preferencia sobre bienes que no se encontraban en el pa-
trimonio del causante al tempo de su muerte, como ocurre con lo donado a un le-
gitimarlo cuyo valor deba ser colacionado porquese colacionan valoresy no los
bienes en s mismos.
Si el bien fue donado a un tercero y es objeto de la accin de reduccin reingre-
sando a la herencia, podr requerirse sobre l la preferencia.
Queda daro que este derecho no podr ejercerse en la medida en que se
hubieran confundido los bienes hereditarios con los bienes personales del
heredero, ya que esta imposibilidad de identificar su origen extingue la posibilidad de
ejercer la preferencia.
La preferencia slo se otorga a favor de quien la ha solicitado, pues no se trans-
forma en un procedimiento colectivo de cobro sino que se mantiene como un de-
recho que cada beneficiario deber ejercer en forma individual.
Si se han satisfecho los crditos contra el causante, los que correspondan a las
cargas de la sucesin y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio
de los hereders y sus acreedores podrn cobrar no slo sobre sus bienes
personales sino tambin sobre los que ha recibido por herencia.
Aunque no hay normas que lo establezcan, la preferencia se extingue por la im-
posibilidad de individualizar los bienes hereditarios, porque el beneficiario la re-
nuncia o no acta frente a la accin del acreedor del heredero sobre la herencia o
cuando han aceptado al heredero como su deudor drecto.
29. Limitacin de la responsabilidad
de los herederos
Se ha establecido como regla la limitacin de la responsabilidad del heredero
por las deudas del causante y por el cumplimiento de los legados.
Se trata de una responsabilidad intra vires, de la que slo es posible apartarse en
casos de excepcin taxativamente mencionados en la ley.
El art. 2317 del CCCN dispone en este sentido: "El heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesin slo hasta la concurrencia del valor de los bie-
nes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, stos responden
con la masa hereditaria indivisa'.
Esta limitacin de responsabilidad se refiere a que los acreedores y legatarios no
podrn ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro de sus crditos
o el cumplimiento de los legados.
Sus derechos recaen no slo sobre los bienes hereditarios sino tambin hasta la
concurrencia desu valor, legue significa quesi un bien ha sido dispuesto, la contra-
prestacin debida tambin resultar afectada al pago de los crditos y los legados.
 98 Jorge O. Azpiri
La individualizacin de los bienes de la herencia se hace mediante un
)
inventario que debe llevarse a cabo en el plazo de tres meses desde que el heredero
es intimado judicialmente por los acreedores o legatarios para realizarlo (art.
2341, CCCN).
En el caso de haber varios herederos, la responsabilidad recae sobre toda la ma-
sa indivisa de la herencia, ya que no hay responsabilidad individual de cada uno de
ellos sino que la accin de los acreedores y legatarios debe perseguir su cobro con
los bienes de la herencia.
Ahora bien, si uno de los herederos o legatarios paga una porcin de las
deudas o de los legados superior a su parte tiene accin contra sus coherederos o
colegatarios por el reembolso del excedente y hasta el lmite de la parte que cada
uno de ellos deba soportar personalmente, incluso en caso de subrogacin en
los derechos del que recibe el pago (art. 2320, CCCW).
Esta es una consecuencia de la limitadn de responsabilidad que tienen los he-
rederos y legatarios por las deudas del causante; cuando uno de ellos ha abonado
ms de la porcin que le corresponda tiene derecho a que se le reintegre el exce-
dente y hasta el lmite de lo qu'e cada uno de ellos deba abonar conforme a su por-
cin hereditaria.
realidadsi se paga la deuda con bienes hereditarios, ser el remanente des-
pus de liquidar el pasivo lo que le corresponder a cada coheredero en
proporcin a su parte en la herencia. En tal supuesto, no habra estrictamente un
reembolso sino la cancelacin del pasivo y la adjudicacin del remanente. As
resuhta de la ltima parte del art. 2317 del CCCN cuando establece que en caso de
pluralidad de herederos, stos responden con la masa hereditaria indivisa.
Si el coheredero abona el crdito del tercero contra el causante con bienes per-
sonales no hereditarios, aqul se subroga en los derechos del acreedor para de-
mandar el pago de la deuda contra los bienes de la herencia.
Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una
universalidad de bienes y deudas, ya que ste slo queda obligado al pago de las
deudas comprendidas en el legado hasta el valor de los bienes recibidos. Ello no im-
pide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra los herederos y los
otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la uni-
versalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones.
As resulta del art. 2318 del CCCN: "Si el legado es de una universalidad de bie-
nesydeudas, el legatario slo queda obligado al pago de las deudas comprendidas
en aqulla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de/a accin subsidia-
ria de/os acreedores contra os herederos y los otros legatarios en caso de insufi-
ciencia de los bienes de/a universalidad".
La solucin es lgica porque el acreedor de la deuda comprendida en la univer-
salidad tiene su derecho al cobro sobre todos los bienes de la herencia y no puede
quedar limitado slo a los que han quedado involucrados en el legado.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 99
30. Preferencia de los acreedores sobre los legatarios
Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesin y los
legatarios tienen preferencia de cobro antes que los acreedores personales del he-
redero sobre los bienes hereditarios, esto no significa que se encuentren en un pie
de igualdad entre ellos.
En estesentido, el CCCN mantiene el criterio anterior, estableciendo que
primero cobran los acreedores del causante y luego los legatarios.
Esta prioridad se concreta en la accin que se les confiere contra los legatarios
cuando stos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las
deudas del causante.
As resulta del art. 2319 del CCCN: "Los acreedores del causante tienen accin
contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta accin caduca al afo con-
tado desde el da en que cobran sus legados".
Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al
legatario antes de que fuera saldado un crdito contra el causante, el acreedor
tiene esta accin contra el legatario para cobrarse con el bien legado o con su
valor.
Nunca podr el acreedor pretender el cobro sobre bienes personales del lega-
tario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.
La accin del acreedor del causante contra el legatario caduca al ao de haber-
se Cumplido con el legado porque su inaccin durante ese lapso consolida la pro-
piedad del legado en cabeza del legatario.
31. Responsabilidad del heredero con sus bienes personales
Si bien la regla es que el heredero no responde por las deudas del causante
sino slo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe,
existen excepciones que extienden esa responsabilidad alas bienes personales del
heredero.
La enunciacin de estos casos surge en forma expresa del art. 2321 del CCCN:
"Responde con sus propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas
de/a herencia, el heredero que: a) no hace el inventario en el plazo de tres meses
desde que los acreedores o legatarios lo intiman judicialmente a su realizacin; b)
oculta fraudulentamente los bienes de/a sucesin omitiendo su inclusin en el in-
ventario; c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio; d) enajena bienes de la su-
cesin, excepto que el acto sea conveniente yel precio obtenido ingrese a la masa
".
Debe remarcarse que la norma alude solamente al pago de las deudas del cau-
sante y las cargas de la herencia, pero omite la mencin de los legados.
Sin embargo, de acuerdo al art. 2317 del CCCN el heredero queda obligado por
las deudas y legados de la sucesin hasta la concurrencia del valor de los bienes he-
reditarios recibidos y si ha incurrido en alguno de los incumplimientos que seala
100 Jorge O. Azpirt Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 101

la norma, la consecuencia es la prdida de la limitacin de la responsabilidad, por El art. 2322 del CCCN dispone al respecto: "En los casos previstos en &art. 2321,
lo que debe ser considerado que, en tal caso, tambin responder con sus propios sobre los bienes de/heredero, los acreedores del heredero cobran segn el
bienes para el cumplimiento de los legados. siguiente rango: a)por los crditos originados antes de la apertura de la sucesin,
Se trata en estos casos de incumplimientos de disposiciones legales expresas a las con preferencia respecto de los acreedores del causante y los legatarios; b) por
que debe someterse el heredero para mantener la limitacin de responsabilidad. crditos originados despus de/a apertura de la sucesin concurren a prorrata con los
El art. 2341 del CCCN impone al heredero el deber de hacer el inventario de los acreedores del causante".
bienes hereditarios dentro del plazo de tres meses de haber sido intimado judicial- Es claro que si un acreedor del heredero contrat con l antes de la muerte del
mente por los acreedores o legatarios. causante, ha tenido en mi rasu patrirnonioy no puede resultar perjudicado por la res-
Su incumplimiento evidencia un obrar por lo menos negligente que pone en ponsabilidad ilimitada frente a los acreedores del causante y los legatarios. Por ese
riesgo la determinacin de los bienes de la herencia y ello conlleva la posibilidad de motivo, cobran con prioridad los acreedores del heredero sobre los bienes de ste.
un perjuicio para los acreedores y legatarios que deben cobrarse con dichos Por el contrario, cuando el crdito es posterior a la apertura de la sucesin,
bienes o bien ser entregados para cumplir con los legados. tanto los acreedores personales del heredero como los acreedores del causante y los le-
El ocultamiento fraudulento de los bienes omitiendo su indusin en el inventa- gatariosse encuentran en un pie de igualdad y podrn cobrarse sobre los bienes del
rio es una reiteracin de lo dispuesto por el art. 2295 del CCCN respecto de un pro- heredero a prorrata.
ceder similar que trae aparejada la aceptacin forzada de la herencia.
En la norma citada no se requiere el ocultamiento fraudulento sino que toda
omisin provoca la aceptacinlorzada y la consiguiente responsabilidad ilimitada
del heredero, por lo que la consecuencia de esta norma sesuple con lo dispuesto en
_
el art. 2293 del CCCN.
La exageracin dolosa del pasivo significa que el resto de los acreedores y los le-
gatarios tendrn menos bienes hereditarios para cobrar sus crditos o para el cum-
plimiento de los legados, lo que redunda en un posible perjuicio en su contra.
Este comportamiento doloso est sancionado con la responsabilidad personal
del heredero por las deudas del causante y por el pago de los legados.
Finalmente, la enajenacin de los bienes hereditarios requiere el acuerdo un-
nime de los herederos o, en su defecto, la autorizacin judicial tal como lo
dispone el art. 2353 del CCCN. En caso de no haberse cumplido con estos recaudos,
dicha enajenacin genera la responsabilidad personal del heredero a menos que el
acto haya sido conveniente y el precio obtenido ingrese a la masa.
La conveniencia de la enajenacin depender de la naturaleza del bien y de las
condiciones de precio y dems modalidades que haya tenido la operacin.
La determinacin de esta conveniencia que debe ser hecha en forma judicial es
una de las condiciones para que no se genere la responsabilidad personal del here-
dero por las deudas del causante.
La otra condicin es que el importe obtenido ingrese a la masa; es decir que
quede a disposicin de los acreedores y legatarios para que puedan accionar so bre
ellos.
En caso de no cumplirse con estas dos condiciones, se extiende la responsabili-
dad del heredero por las deudas del causantey el cumplimiento de los legados a sus
bienes personales.
Cuando se produce esta situacin, se debe resolver la preferencia de cobro entre
los acreedores personales del heredero ylos acreedores del causante y los
legatarios.
 Captulo VII
indivisin hereditaria

32. Concepto de indivisin hereditaria

El tema de la indivisin hereditaria haba suscitado controversias tanto desde el

punto de vista doctrinario como jurisprudencial debido a la precaria regulacin
que haca el Cdigo Civil derogado.
Las nuevas normas han pretendido solucionar dichas dificultades con una
siste' matizacin de loltmas ms iinOottantes tfue Se-presentad durantiel estado de
indivisin hereditaria.
La caracterstica esencial para la existencia de la indivisin hereditaria es que
a la herencia sea llamado ms de un heredero.
Si queda un solo heredero, ste es el nico y exclusivo propietario de todos los
bienes d ejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la comunidad he-
reditaria.
Anteriormente, tambin se requera que la herencia no estuviera compuesta
exclusivamente por crditos y deudas porque stos se dividan de pleno derecho,
pero, en la actualidad, al no producirse tal divisin, ya no se trata de una caracte-
rstica de la comunidad.
Por lo tanto, la indivisin hereditaria es el estado de la herencia que se
configura cuando existe ms de un heredero.
Esta situacin comienza con la muerte del causante y finaliza con la particin
de la herencia. As resulta del art. 2323 del CCM: "Las disposiciones de este lituici
se aplican en toda sucesin en la que hay ms de un heredero, desde la muerte del
causante hasta la particin, si no hay administrador designado".
Este ltimo recaudo no es necesario para que el estado de indivisin exista sino
tan slo para aplicar las normas con las que se regir la administracin de los bienes
indivisos en ese lapso.
Durante el estado de indivisin el conjunto de la herencia pertenece a todos los
herederos sin que ninguno de ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre al-
guno de esos bienes.
104 Jorge D. Azpiri
Cada heredero resulta ser propietario de una porcin ideal sobre la totalidad de
los bienes indivisos y es llamada su cuota hereditaria. No puede considerarse que
cada herederotenga una parte en cada uno de los bienes porque recin con la par-
ticin se adjudicarn en particular a cada heredero.
Lasteoras que se esgrimieron durante la vigencia del Cdigo Civil anterior acer-
ca de la naturaleza jurdica del estado de indivisin hereditaria parecen haber que-
dado superadas por la regulacin actual.
En efecto, a la teora que le atribua una personalidad jurdica distinta de los
herederos es posible objetar que no hay tal entidad diferenciada porque no es
sujeto de derechos y obligaciones y no tiene un patrimonio propio porque los
bienes de la herencia pertenecen a los herederos desde la misma muerte del cau-
sante.
La teora que la asimilaba al condominio tampoco tiene hoy asidero porque las
normas que regulan su administracin, el uso y goce y los frutos son diferentes, co-
mo se remarcar ms adelante.
Por lo tanto, la postura ms acorde con la realidad de su regulacin no es la
que pretende alemejarla a otros institutos, sino la que la caracteriza por la regla-
mentacin que.se ha hechode las distintas.situacionesdue durante su vigencia se
presentan.
A pesar de estas consideraciones, es necesario destacar que en algunos casos y
con alcance limitado a esas situaciones, la herencia como tal puede tener una per-
sonera jurdica diferente a la de los herederos.
La ley 24.522 de Concursos y Quiebras en su art.?' admite la declaracin en con-
curso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio
de los sucesores.
Esta situacin debe ser requerida por cualquiera de los herederos y ratificada
por todos ellos dentro de los treinta das (art. 8, ley 24.522).
Es evidente que el fallecido dej de ser sujeto de derecho y que los herederos, a
pesar de ser los propietarios de los bienes por su transmisin instantnea, no en-
tran en concurso ni se afecta su patrimonio personal.
El otro casotiene lugar respecto del impuesto a las ganancias. De acuerdo al
art. 1 de la ley 24.073, t.o. por decr. 649/97, las sucesiones indivisas son
contribuyentes conforme lo establecido en el art. 33, y esta norma dispone: "Las
sucesiones indivisas son contribuyentes por las ganancias que obtenga hasta la
fecha en que se dicte declaratoria de herederos o se haya declarado vlido el
testamento que cumpla la misma finalidad....
Esto significa que se toman en consideracin las ganancias que produzcan los
bienes indivisos con independencia de las ganancias que correspondan a los bienes
personales de cada uno de los herederos. El contribuyente es, en tal caso, la masa in-
divisa y no los herederos aunque stos indirectamente deban afrontar los pagos con
los bienes hereditarios.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 105
33. Actos conservatorios
Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judi-
cial, los bienes de la herencia pueden necesitar que se adopten medidastendientes
a su conservacin.
En ese supuesto, el art. 2324 del CCCN establece: "Cualquiera de los herederos
puede tomar las medidas necesarias para la conservacin de los bienes indivisos, em-
pleando a tal fin los fondos indivisos quese encuentran en su poder A falta de ellos,
puede obligara los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios".
Los actos conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia
para evitar que el bien hereditario sufra un deterioro, se degrade o perezca en per-
juicio de los herederos, por lo que su fin es mantener inclume su valor.
Como ya se seal, se diferencian de los actos de administracin porque stos
son los que hacen producir los beneficios propios de los bienes de acuerdo con su
naturaleza o destino.
La legitimacin para realizar los actos conservatorios durante el estado de indi-
visin hereditaria la tiene cualquiera de los herederos. -
Los gastos que pueda demandar la realizacin de estos actos pueden ser solven-
tados con los -fondos de la herencia que el propio heredero tenga en su poder o
bien, se encuentra facultado para demandar a los otros coherederos para que
afronten en la parte proporcional a su cuota hereditaria indivisa.
Va de suyo que los coherederos debern a ese fin destinar los fondos heredita-
rios que se encuentren en su poder y si lo hace con fondos propios podr reclamar
su reembolso a los restantes herederos.
34. Actos de administracin y disposicin
La administracin de la cosa en condominio, cuando ha mediado oposicin de
un condmino, se debe decidir por asamblea (art. 1993, CCCN).
Por el contraro, en la indivisin hereditaria la situacin es totalmente distinta,
como lo pone de manifiesto el art. 2325 del CCCN: "los actos de administracin yde
disposicin requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden
dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de administracin...".
Para realizar actos de administracin ordinaria tiene que existir la voluntad
coincidente de todos los herederos. El disenso deber ser resuelto judicialmente.
Tambin puede existir acuerdo para otorgar un mandato general de adminis-
tracin, ya sea a favor de uno ovarios coherederos o a favor de un tercero.
Sin embargo, si uno de los coherederos toma a su cargo la administracin con
conocimiento de los otros y sin oposicin de ellos, se considera que hay un
mandato tcito para los actos de administracin que no requieren facultades
expresas en los trminos del segundo prrafo del art. 2325 (artculo citado, ltima
parte).
106 Jorge O. Azpiri
Pero en ambos casos, ya sea un mandato expreso o tcito, slo podr actuar el
mandatario realizando los actos ordinarios de la administracin de los bienes indi-
visos, porque si la voluntad de los coherederos es que adems pueda realizar actos
que exceden la explotacin normal de dichos bienes, se requerir que lo hayan fa-
cultado expresamente para hacerlo. Lo mismo sucede respecto de la
contratacin y renovacin de locacin de bienes indivisos (art. 2325, parte 2').
Al respecto hay que tener en cuenta que el mandato se presume oneroso y
que el mandatario est obligado a rendir cuentas documentadas de su accionar,
conforme lo establecen los arts. 1322 y 1334 del CCCN, respectivamente, aunque
en ambos casos ser posible otorgarlo en forma gratuita y liberado del deber de
rendicin de cuentas.
En suma, para la administracin de los bienes indivisos puede haber un admi-
nistrador judicial designado. A falta de nombramiento, deben actuar por unani-
midad los coherederos en forma personal o bien otorgar un mandato general de
administracin.
Puede existir un mandatot cito cuando uno de los coherederos ha asumido con
conocimiento de los otros ysin oposicin la administracin de los bienes indivisos.
Pero para que pueda realizar el mandatario actos que exceden la explotacin
normal de los bienes o dar en locacin o renovarla, deben contar con facultades ex-
presas.
Para los actos de disposicin se exige tambin la voluntad unnime de los cohe-
rederos yen este caso no est prevista la posibilidad de delegar dichos actos en un
mandatario.
En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedidotran-
sitoriamente de actuar sobre los bienes hereditarios, los actos que otro
coheredero haya real izado en su representacin, se rigen por las normas de la
gestin de negocios (art. 2326, CCCN).
La remisin que se hace al art. 1781 y ss. encuadra perfectamente con la actua-
cin que le cabe al coheredero que obra en representacin del que se encuentra
ausente o impedido de administrar.
35. Medidas urgentes
Adems de los actos meramente conservatorios, es posible que, por la natura-
leza de los bienes indivisos, sea necesario realizar determinados actos, pero no se
cuenta con la conformidad de todos los coherederos.
La solucin se encuentra en la adopcin por parte del magistrado interviniente
en el juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema grave-
dad se podr requerir su dictado antes de la promocin del juicio respectivo, talco-
molo autoriza el art. 2327 del CCM.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 107
La legitimacin para solicitar la adopcin de medidas urgentes recae en cabeza
de cualquiera de los herederos porque no es posible lograr el consentimiento un-
nime para actuar.
El criterio que debe tener el juez es que la omisin de estas medidas pone en pe-
ligro el inters comn de todos los coherederos.
Luego de sentar el principio general acerca de la facultad judicial para adoptar
todas las medidas urgentes que requiera el inters comn, se ejemplifica en el art.
2327 del CCCN mencionando diversas posibilidades. Entre ellas, puede el juez au-
torizar el ejercicio de derechos derivados de ttulos valores, acciones o cuotas socie-
tarias, la percepcin de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales
es necesario el consentimiento de todos los herederos.
La resolucin de permitir la actuacin en sociedades a las que perteneca el cau-
sante no agota las facultades judiciales porque debera incluir las directivas
acerca de las decisiones idneas para proteger de la mejor manera posible la
integridad de los bienes indivisos. En tal sentido, el coheredero que sea autorizado a
actuar deber contar con facultades expresas acerca de las decisiones sociales que se
deban adoptar, pues de lo contrario, quedara a criterio del autorizado
comprometer la' marcha societaria de acuerdo a su sola voluntad.
La autorizacin para percibir fondos indivisos tambin debe ser complementa-
-da con la obligacin de ponerlos a disposicin del juez interviniente y como perte-
necientes al acervo indiviso, porque en caso contrario, estara beneficiando inde-
bidamente al coheredero autorizado al cobro.
La mencin de que se puede tratar de actos que requieran el consentimiento de
los dems coherederos resulta superflua porque todos los actos de
administracin y disposicin exigen la unanimidad, por as resultar del art. 2325 del
CCCN. Por ello, en caso de disenso, debe siempre resolver el juez valorando las
razones que esgrime el coheredero que se opone al acto.
Tambin puede el juez del sucesorio designar un administrador provisorio, pro-
hibir el desplazamiento de cosas muebles y atribuir a uno u otro de los
coherederos el uso personal de stas (art. 2327, in fine, CCCN).
La designacin de un administrador judicial aunque tenga el carcter
provisorio excluye la aplicacin de las normas de este Titulo conforme resulta del
art. 2323 del CCCN y se regir en el futuro por lo dispuesto en el Captulo 4 del
Ttulo VII.
Para prohibir el desplazamiento-de cosas muebles antes tiene que individuali-
zadas mediante un inventario y luego recin puede atribuir su uso a alguno de los
coherederos.
36. Uso y goce de los bienes indivisos
Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene de-
recho al uso y goce de los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de
108 Jorge. Azpiri
acuerdo a la naturaleza de cada bien, los coherederos podrn gozar de ellos en for-
ma simultnea y sin que el ejercicio de su derecho por parte de uno de ellos perju-
dique el idntico derecho que tienen los restantes.
As resulta de la primera parte del art. 2328 del CCCN: "El heredero puede
usar y disfrutar de La cosa indivisa conforme a su destino, en la medida
compatible con el derecho de los otros copartcipes ...".
La cuestin se complica cuando el uso que pretende hacer uno de los coherede-
ros no sea aceptado por el otro, en cuyo caso, no queda otra alternativa que recu-
rrir a la resolucin judicial del conflicto.
La segunda parte del artculo citarlo dispone: "... Si no hay acuerdo entre los in-
teresados, el ejerckio de este derecho debe ser regulado, de manera
provisional, por el juez ...".
Puede suceder tambin que, durante la indivisin, uno de los coherederos utili-
ce en forma exdusiva uno de los bienes comunes, excluyendo de hecho a los otros
coherederos de ese derecho.
Si stos nada manifiestan al respecto, se considera que han prestado su consen-
timiento en forma tcita y'el coheredero que usa y goza del bien en forma
exclusiva nada deber al resto de los coherederos.
Pero tambin es posible que, frente al uso exclusivo que hace uno de los here-
deros, exista otro, al menos, que formule su oposicin. En tal caso, el ocupante ex-
clusivo podr hacer sa ber que desea compartir el uso con los otros coherederos y
esta manifestacin ser atendible en la medida que las caractersticas del bien
permitan su utilizacin en forma conjunta por todos los coherederos.
Cuando stos aceptan el uso comn del bien perteneciente al acervo indiviso,
nada se debern entre s.
Por el contrario, s por la naturaleza de ese bien no es viable el uso
compartido, o cuando el ocupante exdusivo pretende mantener esa exclusividad,
ste deber compensar a los otros coherederos en la medida que corresponda.
La ltima parte del art. 2328 del CCCN establece: "... El copartcipe que usa pri-
vativamente de la cosa indivisa est obligado, excepto pacto en contrario, a satis-
facer una indemnizacin, desde que le es requerida".
Como se dijo, el pacto puede ser t cito al aceptar el uso exclusivo sin
manifestar la oposicin y sin reclamar la compensacin.
Cuando el coheredero disconforme con el uso privativo que hace el otro hace sa-
ber su oposicin resulta procedente el pago de una indemnizacin.
Este pago se determinar sobre la base del valor que se le asigne al uso de ese
bien en proporcin a las porciones hereditarias de los restantes coherederos; es de-
cir, no pagar por la parte indivisa de la que es considerado propietario, pero s
por la utilizacin exclusiva de las porciones ajenas.
Elreclarno fehaciente que hace el copartcipe excluido marca el momento a
partir del cual se debe la compensacin. Dicha manifestacin puede ser
extrajudicial
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 109
fehaciente o judicial, a fin de que exista certeza de la misma, aun cuando la indem-
nizacin no se haya todava establecido.
Al realizarse la oposicin no es necesario que se efecte una estimacin de la su-
ma pretendida en concepto de indemnizacin, ya que la misma no depende del ar-
bitrio del oponente sino del acuerdo entre las partes, o bien, queda sujeta a la de-
terminacin judicial.
Se considera que mientras no haya mediado la oposicin, el coheredero que
us el bien tendr a su cargo el pago de los impuestos y servicios que lo afectan
por cuanto no sera lgico que adems de utilizar, por ejemplo, un inmueble en
forma exclusiva pretendiere que los restantes coherederos abonen la parte
proporcional de esos importes.
Por el contrario, si el ocupante exclusivo ha abonado a partir de la vigencia del
canon los impuestos y servicios obligatorios que gravan el inmueble, podr repetir
el importe proporcional de los restantes copartcipes, ya que al fijarse la indemni-
zacin no se toman en cuenta los gastos que afectan el bien.
Es claro que cuando se alude a los servicios se deben entender aquellos que son
obligatorios y no los que dependen de la utilizacin que de ellos se haga. Esto sig,
nifica que las deudas por luz, gas, telfono, etctera,-debern ser solventadas en
forma exclusiva por el coheredero ocupante, mientras que los impuestos munici-
pales, eventualmente provinciales y por servicios de aguas pesan sobre todos los
coherederos.
Cuando el ocupante exclusivo ha realizado mejoras en el inmueble, en la medi-
da en que hayan significado un incremento del valor del mismo, han beneficiado a
los restantes copartcipes y debern ser solventadas por stos en la parte propor-
cional que les corresponda.
En este caso, se trata de mejoras tiles que deben ser satisfechas en la medida
sealada conforme lo dispone el art. 1938 del CCCN.
37. Frutos
Durante el estado de indivisin hereditaria los bienes relictos pueden producir
frutos. En ese supuesto, su pertene,ncia depende de la situacin en la que se en-
cuentren los bienes indivisos.
Cuando el juez ha realizado una particin provisional de su uso y goce confor-
me lo permite el art. 2328 del CCCN, los frutos pertenecern al coheredero al que
se le haya adjudicado el bien productor del fruto.
Por el contrario, cuando el uso y goce contine indiviso, los frutos acrecen la
masa indivisa.
Esta es la solucin que emana del art. 2329 del CCCN: "Los frutos de los bienes
indivisos acrecen a la indivisin, excepto que medie particin provisional ...".
110 Jorge O. Azpiri
Por otra parte, corno consecuencia de este estado de indivisin, cada uno de los
herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las prdidas proporcionalmen-
te a su parte en la indivisin, por as disponerlo el art. 2329 en su ltima parte.
38. Posesin y reivindicacin
a) Posesin
De acuerdo al concepto que trae el a rt.1909 del CCCN, hay posesin cuando una
persona, por s o por medio de otra, ejerce un poderde hecho sobre una cosa, com-
portndose como titular de un derecho real, lo sea o no.
La posesin que tenia el causante sobre determinados bienes es continuada por
los coherederos durante la indivisin.
As resulta del art. 2280 del CCCN: "Desde la muerte del causante, los herederos
tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de
los que, no son transmisibles por sucesin, y continan erija posesin de lo que el
causante era poseedor...".
No puede existir la posesin material por cuotas ideales, ya que se trata de un
hecho; es decir que cada herecrerse comporta como poseedor de todo el bien.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos se reconozca que cada uno tiene
una parte indivisa.
En este entendimiento, cuando un heredero ejerce la posesin de un bien cuya
posesin ejerca el causante, no est actuando como su nico dueo sino como un ducido a ste.
comunero sobre la cosa que pertenece a todos.
Como consecuencia de esto, cualquiera de los coherederos puede oponer a ter-
ceros la posesin que tena el causante y que es continuada por ellos.
b) Reivindicacin
Del mismo art. 2280 del CCCNsurge que los coherederos tienen las acciones que
tena el causante y, por esa razn, podrn ejercer la accin reivindicatoria cuando
un bien que perteneciera al fallecido se encontrase en poder de un tercero.
En el Cdigo Gvil anterior exista una norma expresa, el art. 3450, que contem-
plaba esta posibilidad, pero no ha sido reproducida sino que se ha derivado al ar-
ticulo mencionado.
Como la reivindicacin no puede ser ejercida por partes indivisas sino sobre la
totalidad de los bienes que se encuentren en poder de terceros, cualquiera de los
copartcipes puede ejercer esta accin contemplada en el art. 2252 del CCCN.
El resultado de esta accin provocar que el bien reivindicado se incorpore a la
masdhereditaria indivisa y su destino final se determinar en la particin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 111
39. Indivisin forzosa
Si bien el destino final de la masa indivisa ser la particin, puede suceder que,
por diversos motivos, esta divisin no se pueda realizar sobre toda esa masa o so-
bre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisin forzosa que puede ser impuesta por el testa-
dor, acordada por los coherederos, o resultar de la oposicin a la particin por
parte del cnyuge suprstite o de un heredero.
a) Indivisin dispuesta por el testador
Al igual que lo establecido por el art. 51 de la ley 14.394, se ha receptado en el
CCCN la facultad del testador de imponer la indivisin sobre toda la herencia o so-
bre determinados bienes.
El art. 2330 del CCCN establece al respecto: "El testador puede imponer a sus he-
rederos, aun legitimarlos, la indivisin de la herencia porun plazo no mayorde diez
aos.
Puede tambin dsponerque se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de ha-
ber herederos menores de edad hasta que todos ellos lleguen a la mayora de edad:
a) un determinado; b)un establecimiento comercial, industrial, agrkola, gana-
dero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad econmica; c) las partes
sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superiora! mximo permitido se entiende re-
El juez puede autorizar la divisin total o parcial antes de vencer el plazo, a pe-
dido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de ma-
nifiesta utilidad".
Con ligeras modificaciones de redaccin que no alteran su esencia se ha mante-
nido la estipulacin anterior. La forma de instrumentar la indivisin ser
mediante una clusula testamentaria, ya que ste es el medio idneo para efectuar
disposiciones sobre los bienes para despus de la muerte.
Es evidente que el plazo de diez aos es el mximo por el que se puede
imponer la indivisin sobre toda la herencia y si se hubiese estipulado un plazo
superior ste tendr efectos slo hasta que se cumplan los diez aos.
Sin perjuicio de ello, no puede haber dudas acerca de la facultad que tiene el tes-
tador de imponer la indivisin durante un lapso menor a los diez aos.
A pesar de esta restriccin puede suceder que la indivisin perdure por ms de
diez aos.
Para que ello ocurra es necesario que se cumplan dos requisitos esenciales. El
primero se refiere al bien sobre el que podr recaer la indivisin que ya no ser
sobre toda la herencia sino sobre un bien determinado o sobre un
establecimiento
 112 Jorge O. Azpiri
comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya
una unidad econmica, o bien y ste es un agregado de la reforma inspirado
en el Cdigo de Quebecsobre las partes sociales, cuotas o acciones de la
sociedad de la cual el testador es principal socio o accionista.
El segundo requisito es que existan herederos menores en cuyo caso la indivi-
sin se podr extender hasta que todos los herederos sean mayores de edad, pu-
diendo de esa manera superar ampliamente, segn los casos, el lapso de diez aos
sealados.
La indivisin referida a un bien determinado tiene porfin evitarsu particin du-
rante el tiempo previsto y de ese modo impedir que sea desmembrado.
Lo mismosucede con el establecimiento ele cua lquier tipo que constituya una
unidad econmica; es dec r que sea detal naturaleza que su divisin la torne inviable por
antieconmica. Ser el juez el que deber decidir en cada caso y de acuerdo a las ca-
ractersticas que tenga la actividad productiva si se trata de una unidad
econmica.
Tambin se puede establecer la indivisin sobre las participaciones sociales que
hubiera tenido el causante porque su particin hace perder la preponderancia que
tuviera dentro de las decisiOnes que s pueden adoptar en esa sociedad.
Tal como est reclactadal a norrnakia condicin de que esa particiRacin lo con-
vierta en principal socio o accionista no significa quetenga quetener la mayora del
capital social sino que tiene que tener una porcin mayor que los restantes socios.
Esto puede ocasionar que aunque sea el socio principal, el accionar de los otros
socios provoque que queden fuera de los rganos de administracin societaria y
excluido de la toma de decisiones. En este supuesto, la indivisin de esa participa-
cin no beneficia a los herederos.
La regla de la indivisin forzosa no es absoluta porque el juez puede
autorizar la divisin total o parcial a pedido de un coheredero antes del
vencimiento del plazo cuando concurren circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad.
Se ha eliminado la posibilidad que tena un tercero de requerir tambin el cese
de la indivisin antes del plazo por lo que, como dice la norma, slo un heredero
tiene legitimacin para solicitarlo.
Las causas graves y las razones de manifiesta utilidad que posibilitan la divisin
antes del plazo impuesto por el testador quedan sujetas a la apreciacin judicial se-
gn las circunstancias del caso, sin que se puedan fijar pautas predeterminadas.
b) Indivisin acordada portes herederos
Siguiendo los lineamientos del art. 52 de la ley 14.394, se permite que los here-
deros acuerden la indivisin de la herencia, segn lo que dispone el art. 2331 del
CCCN: 'Los herederos pueden convenir que la indivisin entre ellos perdure total
o parcialmente por un plazo que no exceda de diez aos,.sin perjuicio de la parti-
__
cin provisional de uso y goce de los bienes entre los copartcipes.
Inddencias del CCCIV. Derecho sucesorio 113
Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido
porsus representantes legales o con la participacin de las personas que los asisten
requiere aprobacin judicial.
Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al trmino del anterior-
mente establecido.
Cualquiera de/os coherederos puede pedir la divisin antes del vencimiento del
plazo, siempre que medien causas justificadas".
Para que la indivisin tenga lugar tiene que ser pactada entre todos los herede-
ros; es decir, exige la unanimidad.
Si hubiera herederos incapaces o con capacidad restringida, el acuerdo puede
ser realizado por sus representantes legales o con la participacin de quienes los
asistan, pero en ese caso no tendr efecto hasta su homologacin judicial.
El pacto de indivisin puede ser realizado sobre toda la herencia o sobre una
parte de ella, sin que exista restriccin alguna al respecto, por lo que podra refe-
rirse la indivisin a un bien que no constituya una unidad econmica.
El plazo mximo de la indivisin tambin en este caso se establece en diez aos.
A diferencia de los otroSsuPUestos &Indivisin, nada impide que los herederos
puedan, renovar el acuerdcypornuenos perodos; ya que-son los propios interesa-
dos los que, voluntariamente, posponen el derecho que la ley les concede para pe-
dir la particin.
A pesar de lo que parece indicar la redaccin de la norma, la renovacin
tampoco podr extenderse por ms de diez aos, pero nada impide que se lo haga
por un lapso diferente al original.
Sin perjuicio de ello, no hay obstculo para que se acuerde la indivisin y al mis-
mo tiempo los herederos pacten la divisin provisional de uso y goce de los bienes.
Estosignifica que han convenidoque los bienes queden indivisos, pero el uso exclu-
sivo de bienes determinados recaer en cabeza de los herederos tal como resulta
del acuerdo.
Aunque el pacto se encuentre vigente porque todava no ha vencido el plazo es-
tipulado, cualquier heredero puede requerir la particin cuando medien causas
justificadas.
Las causas que se invoquen debern ser posteriores al acuerdo porque de lo con-
trario no podrn ser atendidas, ya que se estara alegando un obrar propio por lo
menos negligente, y adems debern ser de una gravedad tal que justifiquen apar-
tarse del plazo convenido.
Oposidn del cnyuge
Con importantes reformas respecto de lo que haba establecido el art. 53 de la
ley 14394, :e ha regulado el derecho del cnyuge suprstite a oponerse a la parti-
cin sobre determinados bienes, quedando stos en estado de indivisin forzosa.
116 Jorge 0. Azpiri
yuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la particin,
mientras l sobre viva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herede-
ros slo pueden pedir el cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes
que /e permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades'.
En este caso se han introducido directa e indirectamente mportantes modifica-
ciones con relacin a la legislacin anterior.
Una reforma indirecta surge a partir de la posibilidad que tienen ahora los cn-
yuges de optar por el rgimen de separacin de bienes tal como resulta del art. 449
del CCCN.
Como la norma exige que la vivienda haya sido adquirida o construida total o
parcialmente con fondos gananciales, es indudable que esta posibilidad de opo-
nerse a la particin slo puede tener lugar cuando los cnyugs hubieran estado
sometidos al rgimen de comunidad al momento de adquirir el inmueble.
Otra modificacin indirecta se presenta porque los cnyuges no tienen el
deber matrimonial de convivir en el domicilio que elijan de comn acuerdo como se
impona en la legislacin derogada, sino que tan slo deben tener un proyecto de
vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el deber moral de fide-
lidad (art. 431, CCCN)rlo que posibilita que Jos cOnyuges.decida n. convivir slo al-
gunos das de la semana, o en determinadas circunstancias como viajes, vacacio-
nes, etctera.
En caso de producirse esa circunstancia, los cnyuges no tendrn una residencia
habitual comn al tiempo de fallecer el causante que encuadre dentro de los requi-
sitos de la norma.
Tambin se ha modificado el plazo de vigencia de la oposicin que tena una du-
racin de diez aos y ahora se ha otorgado en forma vitalicia, ya que gozar de ese
derecho el cnyuge suprstite mientras viva.
Adems, se han incluido los bienes muebles de la vivienda dentro de la oposi-
cin a la particin que no estaban contemplados en la legislacin anterior.
El objetivo de esta oposicin es permitir que el cnyuge suprstite contine re-
sidiendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, pero tal derecho puede re-
sultar inoperante si ese inmueble puede serle adjudicado en su lote al efectuarse la
particin.
Debe recordarse al respecto que el art. 2381, inc. a) del CCCN permite al cnyu-
ge suprstite requerir la atribucin preferencial al hacer la particin de la propie-
dad del inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo
de la muerte y de los muebles existentes en l.
Por ello, la oposicin ser efectiva cuando por la naturaleza de los bienes que
deban ser partidos no puede adjudicarse dicho inmueble al cnyuge suprstite.
Como la norma no establece la gratuidad de ese derecho, el cnyuge oponente
deber abonar los gastos ciele propiedad y puede ser obligado, si algn heredero
incidencias de/ CCCN. Derecho sucesorio 117
lo solicita, a abonarles una indemnizacin por el uso exclusivo del bien que est
realizando (art. 2328, CCCN).
Por otra parte, los coherederos pueden requerir el cese de la indivisin de la vi-
vienda si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse otra sufi-
ciente para sus necesidades.
De no admitirse esta posibilidad, el suprstite estara ejerciendo abusivament
e su derecho de oposicin.
Hay que tener presente que la vivienda conyugal tambin se encuentra prote-
gida por el derecho real de habitacin, vitalicio, gratuito y que opera de pleno de-
recho previsto en el art. 2383 del CCCNso bre el inmueble de propiedad del causan-
te que constituy el ltimo domicilio conyugal y que a la apertura de la sucesin
no se encontraba en condominio con otras personas.
Otra cuestin a tener en' cuenta es que el causante mediante un fideicomiso
constituido por contrato o por testamento puede en los hechos extender el estado
de indivisin durante un plazo de treinta aos (arts. 1668 y 2493, CCCN); inclusive
puede durar ms tiempo cuando el beneficiario es un incapaz o persona con capa-
cidad restringida en cuyo caso-se extender hasta el.cese de la incapacidad, de-la
restriccin o hasta su fallecimiento.
La Unica a Itemativa.pa ra evitar esta situacinla tienen los legitimarios que no
pueden ver afectado.su derecho a la legtima por esta institucin.
d) Oposicin de un heredero
Sobre la base del art. 2282 del Proyecto de 1998 se ha incorporado el derecho de
un heredero a oponerse a la particin que no exista en la legislacin derogada.
El art. 2333 del CCCN dispone: "En las mismas circunstancias que las
establecidas en el art 2332, un heredero puede oponerse a la inclusin en la particin
de/establecimiento que constituye una unidad econmica si, antes de la muerte del
causante, ha participado activamente en la explotacin de la empresa".
La primera observacin referida a esta situacin consiste en que slo puede ser
objeto de oposicin a la particin por parte de un heredero un establecimiento que
constituya una unidad econmica.
Se ha exduido la posibilidad de solicitar el mantenimiento de la indivisin
sobre la vivienda que pudiera estar habitando.
Tampoco podr formularla sobre las partes socia les, cuota o acciones, ya que s-
lo se menciona al establecirrliento en cuestin.
Tambin tiene que haber participado activamente en la explotacin de la em-
presa desde antes de la muerte del causante, poniendo de manifiesto que
cuando su actuacin es posterior a ese hecho no podr formular la oposicin.
Este derecho se reconoce a cualquier heredero sin que importe la entidad de su
participacin en la ccimunidad, ya que la norma-no hace referencia alguntren ese
118 Jorge O. Azpiri
sentido. Esto significa que un heredero, aunque le corresponda una parte indivisa
mnima respecto de la totalidad de la herencia, podra ejercerlo.
La circunstancia que menciona el art 2332 del CCCN a la que remite la norma en
anlisis, queda reducida a que el establecimiento no pueda serle adjudicado en su
lote.
A pesar de que no se especifica en forma expresa, debe entenderse que la opo-
sicin permite mantener indiviso el establecimiento durante el plazo de diez aos.
Adems, al no resultar prevista otra situacin, debera admitirse que el
heredero solicite judicialmente la prrroga de la indivisin hasta su muerte, lo que
resulta excesivo al desnaturalizar el derecho de los restantes herederos a recibir en
la particin lo que les corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria.
Otra circunstancia no resuelta expresamente en este caso se refiere a la admi-
nistracin del establedmientoque, por la remisin al artculo anterior, quedara en
cabeza del heredero oponente.
A ello cabe agregar quetiene que admitirse la posibilidad de que los otroscohe-
rederos soliciten el cese de la indivisin si concurren causas graves o de manifiesta
utilidad econmica.
e) Indivisin forzosa y herederos menores, incapaces
o con capacidad restringida
Puede suceder que los bienes sometidos a indivisin forzosa sean explotados
bajo la forma de una sociedad y si existen herederos menores, incapaces o con ca-
pacidad restringida, deben ser protegidos.
El art. 28 de la ley 19.550 reformado por el Anexo U de la ley 26.994, Captulo 2,
ap. 2.15 dispone: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisin for-
zosa hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad res-
tringida slo pueden ser socios con responsabilidad limitada. El contrato constitu-
tivo debe ser aprobado porel juez de la sucesin. Si existiere posibilidad de colisin
de intereses entre el representante legal, el curador o el apoyo y la persona menor
de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un
representante ad hoc para la celebracin del contrato y para el contralor de la
administracin de la sociedad si fuere ejercida por aqul".
Se ha modificado la redaccin anterior que slo haca referencia a los casos de
indivisin impuesta por el testador o a pedido del cnyuge suprstite y que slo se
refera al heredero menor de edad.
Ahora no se menciona en forma expresa quin ha generado la indivisin forzo-
sa, pero es evidente que no cabe la aplicacin en el caso de la que sea acordada por
los herederos porque si hay menores o incapaces, debe contarse con la aprobacin
judicial, conforme lo exige el art. 2331 del CCCN.
Resulta importante la incorporacin a la proteccin legal de los herederos inca-
paces y con capacidad restringida porque al igual que los menores no puede ver
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 119
afectada su responsabilidad personal por las deudas conforme lo establece en for-
ma expresa el art. 2297 del CCCN.
Lo que se discute es si en todos los casos en que haya herederos que merezcan
proteccin debe necesariamente constituirse la explotacin de los bienes indivisos
bajo la forma sodetaria o si es posible que continen rigindose por la forma en
que lo hacan hasta ese momento.
Lo relevante de la disposicin, ms all de lo expuesto en el prrafo anterior, es
que nunca el heredero protegido podr responder con sus bienes personales por
las deudas que resulten durante la indivisin.
En caso de decidirse a constituir una sociedad, debe ser del tipo que mantenga
limitada la responsabilidad de los herederos incapaces o con capacidad restringida
y el contrato debe ser aprobado por el juez de la sucesin.
Asimismo, ante la posibilidad de que exista un conflictode intereses entre los re-
presentantes legales y el incapaz, se hace necesaria la designacin de un tutor o cu-
rador especial tanto para la celebracin del contrato como para controlar la admi-
nistracin.
f) kfectos frenlea terceros
Cualquiera que sea la causa por la que se genera el estado de indivisin forzosa,
quedan afectados los derechos de los terceros, en particular los de los acreedores
de los herederos.
El art. 2334 del CCCN establece: "Para ser oponible a terceros, la indivisin auto-
rizada por los a rts. 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en
los registros respectivos.
Durante la indivisin, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutare!
bien indiviso ni la porcin ideal de ste, pero pueden cobrarsus crditos con las uti-
lidades de la explotacin correspondientes a su deudor.
Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante a/ cobro
de sus crditos sobre los bienes indivisos".
De acuerdo a esta norma, la oponibilidad de la indivisin frente a terceros regi-
r desde que sea inscripta en los registros respectivos en el caso de que incluya bie-
nes registrables.
Nada se especifica sobre la oponibilidad respecto de los restantes bienes que
componen la herencia y que pueden quedar indivisos, aunque es posible sostener
que regir desde que se resuelve la exclusin de la particin.
Se ha vedado la ejecucin por parte de un acreedor del heredero de los bienes
indivisos e inclusive de la porcin ideal que le corresponde, demorndola hasta el
cese de ese estado.
No as sobre la parte proporcional que le corresponde al heredero deudor en las
utilidades que produzcan los bienes indivisos, ya que stas debern ser divididas en
funcin de la parte hereditaria que resulte a su favor.
120 Jorge 0..4zpiri

Por el contrario, la indivisin no afecta los derechos de los acreedores del cau-
sante, ya que stos pueden cobra r sus crditos sobre los bienes hereditarios
Captulo VIII
aunque se encuentren en ese estado.
De lo contrario, seria muy fcil a los herederos burlar ese cobro en cualquiera de
Proceso sucesorio
los casos en que la indivisin forzosa tiene lugar.

40. Objeto del proceso sucesorio

Siguiendo una decisin de poltica legislativa que ya se haba manifestado en el

Libro Segundo Ttulo VII referido a los procesos de familia, en este Ttulo se han re-
gulado aspectos del proceso sucesorio que hasta el presente eran ajenos al Cdigo
Civil.
En tal sentido, las cuestiones sobre lamal iza cin del inventario y avalo y la ad-
ministracin de la herencia eran legisladas por los cdigos de procedimiento y
ahora han pasado a ser articuladas por e! CCCN.
Debe recordarse que las provincias han delegado en el Estado nacional las facul-
tades para dictar los cdigos de fondo y todos los restantes temas han quedado re-
servados a su competencia.
Sin embargo, se ha admitido que las normas del CCCN regulen aspectos proce-
sales sin caer en la inconstitucionalidad, ya que se trata de contenidos mnimos que
los cdigos procesales no podrn desconocer.
Es por esa razn que se ha definido el objeto del procesosucesorio en elan.
2335 del CCCN de la siguiente manera: "El proceso sucesorio tiene por objeto
identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los
crditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los
bienes".
Como se puede apreciara la luz de este concepto, se trata de un verdadero pro-
ceso, ya que deben cumplirse los trmites previstos para alcanzar los objetivos se-
alados, en especial, la determinacin de los sucesores de la persona fallecida y la
entrega de los bienes que integran el acervo transmitido.
Este proceso tiene como caractersticas que es judicial, voluntario y universal.
Esta tramitacin judicial deviene necesaria en razn de que la determinacin de
los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la dedaratoria de here-
deros o mediante la aprobacin formal del testamento.
No empece a ello el caso de los herederos que tienen la investidura de pleno
de- recho como son- los descendientes, ascendientes y el cnyuge, porque si bien el
art.
122 Jorge O. Azpid
2337 del CCCNasi lo dispone, resulta necesaria tambin la intervencin judicial
para que se pueda proceder a inscribir los bienes registrables a nombre de cada
uno de los herederos.
Se trata de un proceso voluntario por cuanto la funcin jurisdiccional se limita a
constatar la existencia de herederos, ya sean stos llamados por la ley o por la vo-
luntad del causante instrumentada en un testamento vlido.
No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controver-
sias que deban ser resueltas por el juzgador.
En todos los casos en que se planteen posiciones encontradas, debern diluci-
darse esas disputas mediante expedientes por separado para luego, con su resulta-
do, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.
Tambin es necesario puntualizar que se trata de un juicio universal por cuanto
dentro del mismo se deber consolidar la transmisin de la herencia que tiene un
contenido menor que el del patrimonio que gozaba el causante en vida.
Por lo tanto, dentro del proceso sucesoriotienen quequedar incluidostodos los
bienes que sean objeto de la transmisin por causa de muerte y de all la conse-
cuenda iheludible de ste principio, como es que slo puede haber un juicio suce-
sorio de la persona fallecida y sise hubieran iniciado ms de uno, debern acumu-
larse siguiendo las reglas que resultan de las normas procesales.
A su vez, pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, depen-
diendo de la forma en que se deban determinar los herederos o bien ante la falta
de ellos.
Ental sentido puede individualizarse el juicio sucesorio intestado que tendr lu-
gar, en principio, cuando no hay testamento y la determinacin de los herederos
surge de las normas del CCCN. Tambin puede tratarse de un juicio sucesorio testa-
mentario que operar a partir de la redaccin de un testamento por parte del cau-
sante en el que ha designado heredero; otra alternativa es que la sucesin se defie-
ra en parte por la ley y en parte por el testamento cuando en ste no hay
institucin de heredero sino slo legados y, por ltimo, puede suceder que un juicio
sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la calidad
de heredero del fallecido.
El cobro de los crditos por parte de los acreedores del causante o los acreedo-
res por cargas de la sucesin puede ser realizado dentro del juicio sucesorio si no
media oposicin de los herederos porque, en este ltimo caso, deber promoverse
una accin independiente, pero que tramitar ante el mismo juez que interviene
en el proceso universal. Lo mismo sucede con el pago de los legados y en todos es-
tos casos debern ajustarse a las disposiciones que establecen la forma, el orden de
cumplimiento y las responsabilidades consiguientes. Pero tambin en caso de con-
troversia tramitar por separado.
Como entoda cuestin en la que se est actuando sobre bienes que son, aunque
sea en parte, ajenos, se deber efectuar la rendicin de cuentas documentadas de
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 123
esa gestin. Va desuyo que esto suceder cuando exista ms de un heredero o bien
cuando sea necesario designar un administrador distinto del heredero nico.
El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herede-
ros para que pasen a formar parte de su patrimonio y pueda, a su vez,
transmitirlos a terceros.
41. Competencia
Se ha reiterado la regla existente en la legislacin derogada para determinar la
competencia para entender en el juicio sucesorio.
La parte pertinente del art. 2336 del CCCN as lo dispone: "La competencia
para entender en eljuicio sucesorio corresponde a ljuez de/ltimo domicilio
de/causante, sin perjuicio de/o dispuesto en la Seccin 9', Captulo 3, Titulo IV del
Libro Sexto...".
En realidad, la remisin se hace al a rt. 2643 y all se reitera ese principio y se es-
tablece una excepcin: "Son competentes para entender en la sucesin por causa
de muerte, los jueces del ltimo domicilio del causante o los del lugar de
situacin de los bienes inmuebles en el pas respecto de stos".
De acuerdo al art. 73, la persona humana tiene domicilio en el lugar de su resi-
dencia habitual y su cambio se verifica instantneamente por el hecho detrasladar
la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella (art. 77, CCCN).
Por lo tanto, el domicilio que servir para determinar la competencia territorial
del juicio sucesorio es el del lugar donde resida con nimo de permanecer all.
Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro del acervo hereditario existieran
bienes inmuebles que estuvieran situados en otro pas, el juicio sucesorio que de-
ber ser realizado para perfeccionar su transmisin tendr que ser planteado ante
el juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Esto significa que si el causante fallece en el extranjero y quedan bienes inmue-
bles en la Repblica Argentina, la competencia para la transmisin de estos ltimos
ser la de nuestro pas.
42. Derecho aplicable
Otra cuestin que era resuelta por la normativa anterior y que tambin ha que-
dado determinada en el CCCN es el derecho que se aplicar para regir la transmi-
sin hereditaria.
El art. 2644 del CCCN dispone en ese sentido: "La sucesin por causa de muerte
se rige por el derecho de/domicilio de/causante al tiempo de su fallecimiento. Res-
pecto de los bienes inmuebles situados en el pas, se aplica el derecho argentino'.
Como consecuencia de esta disposicin, el ltimo domicilio del causante tam-
bin determina el derecho aplicable para la transmisin hereditaria, en forma coin-
cidente con la competencia territorial para tramitar el juicio sucesorio.
124 Jorge O. Azpiri
Cuando dentro del acervo hereditario hay bienes inmuebles y stos se encuen-
tran situados en el pas, para su transmisin no se aplicar el derecho que rija la su-
cesin sino el derecho argentino.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la
transmisin hereditaria: el de unidad de ley o el de pl uralidad de leyes.
Por el primero, se regir por una nica ley, ya que se trata de la transmisin de la
herencia que es una universalidad sintomar en cuenta los bienes que la componen.
Esta ley nica puede ser la del ltimo domicilio del causante ola de su nacionalidad.
El sistema de pluralidad de leyes establece que se aplicarn las leyes locales de
los lugares donde se encuentren sliados los bienes, sin que tenga trascendencia si
se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislacin
comparada sino que son matizados con situaciones particulares.
Esto es lo que suceda en la legislacin derogada y tambin lo que contina ocu-
rriendo como consecuencia de las nuevas normas.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del ltimo
domicilio del causante. Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero ser
' esa ley la que regir la transmisin hereditaria de todos los bienes que se
encuentren fuera del pas y tambin sobre los bienes mueble1110 registra bles que
carecen de situacin permanente aunque estn en la Repblica Argentina.
As resulta de lo dispuesto por el art. 2670 del CCCN: "Losderechos reales sobrelos
muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son desu uso personal, es-
t o no en su domicilio, como tambin los que se tienen para servendidos o transpor-
tados a otro lugarse rigen por el derecho del domicilio de su dueo. Sise
controvierte o desconoce la calidad de dueo, se aplica el derecho de/lugar de
situacin'.
Por excepcin, se aplicar el derecho de nuestro pas para determinar la trans-
misin de los bienes inmuebles que aqu se encuentren situados, solucin que
surge del art. 2644 del CCCN y que es ratificada por el art. 2667.
Tambin debe considerarse que, de acuerdo al art. 2668 del CCCN, los derechos
reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro y
adems los bienes muebles de situacin permanente tambin se rigen por el
derecho de ese lugar (art. 2669, CCCN).
Otra excepcin se encuentra en la proteccin de la legtima establecida por el
CCCN que en su art. 2447 prohibe al testador imponer gravamen ni condicin
alguna a las porciones legtimas y si lo hace se tienen por no escritas.
Si por aplicacin del derecho extranjero que rige la transmisin hereditaria se
permitiera menoscabar el derecho a la legtima que tienen los herederos, resulta-
r viable su cuestionamiento en base a la norma citada que tiene el carcter de res-
guardar el orden pblico interno.
En. el caso de tratarse de una herencia vacante, luego de concluida la tramita-
cin, los bienes deben ser entregados al Estado nacional, provincial o a la
Ciudad
Incidendas del CCCAf.Derecho sucesorio 125
Autnoma de Buenos Aires que corresponda segn el lugar donde estn situados
(arts. 2424 y 2443, CCCN).
En el caso de que por la ley extranjera que rija la transmisin ante la falta de he-
rederos los bienes tuvieran que ser entregados a un Estado extranjero, no se apli-
car ese derecho sobre los bienes que se encuentren dentro de la Repblica Argen-
tina porque no sera posible vulnerar de ese modo la soberana nacional.
Finalmente, los Tratados de Montevideo adoptan un sistema claro de plurali-
dad de leyes que son determinadas por el lugar donde se encuentren situados los
bienes.
43. Fuero de atraccin
Se ha dicho que el proceso sucesorio tiene por fin ratificar que son herederos los
llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los regis-
tros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolucin de conflictos por
pretensiones resistidas o insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisin sucesoria, ya sea con la persona de
los herederos o referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en
princi pio dentro del fuero de atraccin del juicio sucesorio; es decir q ue deben
tramitaran-te el mismo juez que entiende en la sucesin, pero por expedientes
separados.
Razones que apuntan a una adecuada organizacin de esas disputas justifican
la creacin del fuero de atraccin y, por otra parte, resultan indudables beneficios
que se refieren a la economa procesal, ya que evitan la dispersin de los juicios en
los que se estn debatiendo cuestiones esenciales para la determinacin de los he-
rederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
Como indudablemente estos litigios repercutirn en el expediente sucesorio,
nada ms razonable que tramiten y sean resueltos por el mismo juez que
entiende en ste y de esa manera se asegura un criterio uniforme en la resolucin de
dichos conflictos.
Una de las caractersticas del fuero de atraccin consiste en que es de orden p-
blico y no puede ser dejado sin efecto por voluntad de las partes; como tal, el
juez de oficio, debe ordenar la remisin del expediente al magistrado que
entiende en la sucesin.
Esto es as porque existe un inters general en someter las contiendas relacio-
nadas u originadas por la muerte del causante a un mismo juez, aunque su trami-
tacin deba efectuar por expedientes separados.
El fuero de atraccin es parcial porque no implica que todas las acciones que se
relacionen con la persona muerta deben tramitarse ante el juez del sucesorio sino
que existirn algunas, como se resalta ms adelante, q ue seguirn ante su
juzgado de origen, fundamentalmente las que pueden ser calificadas corno
acciones reales.
126 Jorge O. Azpiri
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el fuero de atraccin funciona de una
manera pasiva y esto significa que slo tendr lugar cuando la accin personal es
ejecutada por los acreedores del difunto; no ocurre lo mismo cuando son los here-
deros quienes demandan a terceros porque, en ese caso, se aplican las reglas gene-
rales de la competencia.
Sin embargo, si los herederos accionan y el tercero reconviene tiene lugar el fue-
ro de atraccin siempre que a travs de la contrademanda se est ejecutando una
accin personal contra el causante.
A ello cabe agregar que el fuero de atraccin es temporal porque culmina con
la particin; se requiere que esta operacin haya tenido lugar, no siendo suficiente
que la declaratoria de herederos o el testamento hayan sido inscriptos respecto de
los bienes hereditarios registrables.
Queda exceptuado de esta duracin el supuesto que se refiere a las garantas
entre los coherederosy las modificaciones o nulidad de la particin, lasque podrn
tener lugar mientras no se encuentre prescripto el derecho a reclamada.
Tambin pueden ser atradas, aunque se haya hecho ya la particin, las deman-
das relativas a la ejecucin delas disposiciones testamentarias, ya que puede haber
casos, corno por ejemplo, la revocacin de un legado por inejecucin de un cargo
_ _
que se produzcan cuando ya la divisin de los bienes se ha concretado.
Por lotanto, lascuestiones suscitadas con posterioridad a la particin, con lasex-
cepcionesmencionadas, seguirn las reglas generales de la competencia no
siendo ya atradas por el juicio sucesorio.
Sealadas las caractersticas esenciales del fuero de atraccin, debe analizarse
ahora su contenido que resulta de la segunda parte del art. 2336 del CCCN: "... El
mismo juez conoce de las acciones de peticin de herencia, nulidad de
testamento, de los dems litigios que tienen lugar con motivo de la administracin
y liquidacin de la herencia, de la ejecucin de las disposiciones testamentarias,
del mantenimiento de la indivisin, de las operaciones de particin, de la garanta
de Jos lotes entre los copartcipes y de la reforma y nulidad de la particin
Este enunciado requiere algunas aclaraciones. Dentro de la accin de peticin
de herencia debe quedar comprendida la accin de indignidad, la accin de nuli-
dad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio y de exclusin de la vocacin su-
cesoria conyugal porque si bien tienen una autonoma propia, son en definitiva
cuestiones que hacen a la determinacin del heredero.
No se han mencionado en forma expresa, como lo haca la legislacin anterior,
que quedaban comprendidas las acciones personales contra el causante, lo que ge-
nera incertidumbre y obliga a realizar una labor interpretativa.
La respuesta parece encontrarse en que los litigios que tengan lugar con moti-
vo de la administracin y liquidacin de la herencia deben tramitar ante el juez del
sucesorio y dentro del trmite de liquidacin es indudable que se encuentra el pa-
go a los acreedores.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 127
Por ello, cuando un tercero que es acreedor del causante reclame
judicialmente el cobro de su crdito deber hacerlo ante el juez del sucesorio.
Hubiera sido ms claro que esta situacin quedara explicitada como lo haca el
Cdigo Civil derogado, pero entiendo que Ja interpretacin propuesta suple la in-
certidumbre sealada.
Los conflictos acerca de la designacin de administrador, su suspensin o remo-
cin, las deudas que pueda haber contrado, los gastos por la conservacin de los
bienes, las rendiciones de cuentas que debe efectuar y su cuestionamiento y,
como se seal, los referidos al pago de las deudas y legados tambin tramitan
ante el juez del sucesorio.
Si bien la norma alude a los litigios que resulten de la ejecucin de las disposi-
ciones testamentaras, en realidad, todas fas acciones que se refieran al testamen-
to, a la capacidad para testar, a su validez formal, a su contenido y al
cumplimiento o no de sus clusulas, son atradas ante el juez del sucesorio sin
lmites de tiempo.
En particular pueden mencionarse, entre otras, la de nulidad del testamento, la
de nulidad de alguna de las disposiciones testamentarias, las acciones protectoras
de la legtima, como la accin de complement, de reduecin, de entrega de Lile-
gtima, la accin para lograr el cumplimiento de un legado o el cumplimiento de
un cargo, la revocacin del testamento, la revocacin y caducidad de los legados,
etctera.
Las acciones que pueden tener su origen en conflictos suscitados durante la in-
divisin hereditaria referidas a los actos conservatorios, de administracin y dispo-
sicin, al uso y goce de los bienes, a la indemnizacin por el uso exclusivo de un bien
indiviso, a lo que resulte de la percepcin de los frutos, debe tramitar ante el mis-
mo juez que entiende en la sucesin.
Igualmente, las controversias originadas en la particin, como el inventario y
el avalo, la designacin del partidor, la licitacin, la atribucin preferencial de
determinados bienes, la accin de colacin, etctera, son atradas por el juez de la
sucesin.
Por separado se mencionan la garanta de los lotes entre los copartcipes y de la
reforma y nulidad de la particin, aunque en verdad estos supuestos ya quedaban
comprendidos en la enunciacin anterior referida a las operaciones de particin.
Sin embargo, su diferenciacin sej ustifica porque en este caso se contempla una
1
situacin que opera necesariamente despus de la particin y que debe tramitar
ante el mismo juez que entendi en ella.
Los coherederos son recprocamente garantes por la eviccin y por los vicios
ocultos de los bienes adjudicados a cada uno de ellos, conforme resulta de los arts.
2404 y 2407 del CCCN.
Cuando se ha producido alguno de estos hechos, las demandas para hacer efec-
tiva la garanta comprometida se deben entablar-ante el mismo juez que entendi
en el juicio sucesorio.
 128 Jorge O. Azpir
Tambin se comprenden en este inciso las acciones originadas en hechos que
ocasionen la nulidad o reforma de la particin, como por ejemplo, si hubiera exis-
tido un vicio del consentimiento al aprobarla o se hubieran cometido errores en la
formacin de lotes.
Respecto de las acciones personales contra el causa nte que, como se dijo, debe
interpretarse que se encuentran incluidas dentro de los conflictos que se susciten
por la administracin y liquidacin de la herencia, entiendo que deben hacerse al-
gunas precisiones.
La primera obsenracin que es necesario efectuar se refiere a que la
referencia a los acreedores debe ser interpretada en sentido amplio, ya que lo
relevante ser que el causante ha sido el sujeto obligado y como tal demandado
aunque no se trate ste de un deudor como sucede en el caso de un juicio por
consignacin promovido en su contra.
Tambin hay que tener en cuenta que si ya se ha dictado sentencia no
procede la atraccin, ya que el tribunal de alzada debe ser el que corresponde al
juez que fall en el juicio.
Por el contrario, si el expediente se encuentra en la etapa de ejecucin de la sen-
tencia ser atrado por el juicio sucesorio.
Qtra,cuestin Rue debe ceder ante ,ej fallecimiento clel causante opera
cuando la competencia territorial se ha basado en un domicilio convencional, ya
que el carcter de orden pblico obliga a darle prioridad al fuero de atraccin.
En el caso que exista ms de un codemandado, el fallecimiento de uno de ellos
ha dado lugar a controversias acerca de si se produce la atraccin, ya que en algu-
nos casos as se ha dispuesto, mientras que en otros se mantuvo la competencia ori-
ginal en base a que las razones de economa procesal que lo justifican no se presen-
tan en tal supuesto.
Cuando existan codemandados y haya ocurrido la muerte de ms de uno de
ellos, no existirn motivos para otorgarle preferencia a ninguno de los jueces que
intervienen en los respectivos juiciossucesorios, por lo que se mantendr la compe-
tencia original sin que se aplique el fuero de atraccin.
Respecto de la accin hipotecaria existi una evolucin en la jurisprudenda
hasta que se decidi que resulta atrada porque la obligacin principal es un
mutuo y, por lo tanto, constituye una obligacin personal, por lo que la garanta
real debe seguir su destino.
A travs del Tribunal de Superintendencia de la Cmara Nacional de Apelacio-
nes en lo Civil se ha resuelto que tramitarn ante el juez del sucesorio las acciones de
nulidad de matrimonio, de ineficacia del matrimonio, de exclusin del cnyuge,
de daos y perjuicios, de cobro de expensas; de cobro de medianera, de simula-
cin, de liquidacin de sociedad conyugal y las medidas cautelares que en ese
proceso puedan adoptarse; de liquidacin de sociedad de hecho, de ejecucin
hipotecaria, de cobro de servicios prestados de un inmueble que integra el
acervo heredi
inddencias del CCM. Derecho sucesorio 129
tario, de cobro de honorarios y de disolucin de sociedades, ya que en este ltimo
caso lo que resulte de ese proceso pasar a integrar la herencia del socio.
Tambin ese mismo Tribunal resolvi que, aunque no encuadren estrictamente
dentro del art. 3284 del Cdigo Civil derogado, tambin tramitan ante el juez del
sucesorio el juicio de desalojo de un inmueble que integra la herencia y la prepara-
cin de la va ejecutiva por un prstamo otorgado por el causante.
Aunque no se trate exactamente de acciones personales contra el causante, se
entiende que tambin deben tramitar ante el juez que interviene en el juicio suce-
sorio las que correspondan a deudas contradas por el administrador de la sucesin,
como por ejemplo, las referidas a la conservacin de los bienes hereditarios.
Si se parte de la premisa de que los conflictos referidos a la administracin y li-
quidacin de la herencia se refieren a las acciones personales contra el causante, no
comprende, por lo tanto, entre otras, a las acciones reales.
Como consecuencia de lo expuesto, no son atradas las acciones posesorias (art.
2238 y ss.. CCCN), las acciones reales (art. 2247 y ss., CCM) y la accin de expropia-
cin por tratarse de acciones reales.
- Tampoco es atrada por razn de la materia especifica la accin de disolucin y li-
quidacin de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho.
Lo misme sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemtica es-
pecfica tramitarn ante el fuero correspondiente.
Cuando exista un proceso concursal o se haya decretado la quiebra del causan-
te, al tratarse ambos de juicios universales, no se aplicar el fuero de atraccin,
por lo que seguirn su tramitacin ante sus respectivos jueces originarios, sin
perjuicio de la incidencia que el resultado del concurso o de la quiebra pueda tener
sobre el acervo transmitido por causa de muerte.
44. Ei caso del heredero nico
La ltima parte del art. 2336 del CCCN contempla el caso del heredero
nico: "... Si el causante deja slo un heredero, las acciones personales de los
acreedores del causante pueden dirigirse, a su opcin, ante eljuezdel ltimo
domicilio del causante o ante el juez que corresponde al domicilio de/heredero
nico".
A diferencia de la legislacin anterior que en este caso estableca que las accio-
nes personales deban entablarse ante el juez del domicilio del heredero, en la ac-
tualidad se brinda una opcin entre hacerlo ante ese juez o ante el juez que entien-
de en el juicio sucesorio.
Hasta que no se haya determinado en el juicio sucesorio que ha quedado un so-
lo heredero no ser aplicable esta norma porque todava no se conocer con certe-
za si se presenta o no esa situacin.
En definitiva, el fuero de atraccin tiende a facilitar la demanda del tercero
frente a la_dispersin delos herederos, centralizndola ante el juez de la sucesin,
pero
 130 Jorge O. Azpiri
si queda un solo heredero ese propsito ya no resulta vlido, debiendo aplicarse la
ltima parte del art. 2336 del CCCN cuyo contenido otorga la posibilidad de elegir
entre actuar ante ese juez o bien hacerlo ante el juez del domicilio del heredero ni-
co que, por otra parte, coincide con la regla general en materia de competencia.
45. Investidura en la calidad de heredero
a) Concepto
En el Cdigo Ovil derogado se denominaba posesin hereditaria a la investidu-
ra en la calidad de heredero y este nombre haba generado dificultades interpre-
tativas debido a su semejanza con la posesin material de los bienes.
Ahora se ha modificado esa denominacin, nombrndola como la investidura en
la calidad de heredero, lo que es correcto desde el punto de vista tcnico-jurdico.
Pero ms all de este acierto, se ha mantenido el doble sistema del Cdigo Civil
anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno derecho yen otros se
alcanza esa situacin luego del reconocimiento judicial de la calidad de heredero.
Por ello, la investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento pblico
_ delttulo de.h.eredern.quesepuerle Inrarde plenoderecho o por decisin judicial.
Se ha criticado la investidura de pleno derecho porque si se basa en la notorie-
dad del parentesco con el causante, en la sociedad actual nadie puede afirmar con
certeza quinesson los llamados a suceder sino que esta situacin deber ser deter-
minada judicialmente.
Por otra parte, el alcance de la investidura de pleno derecho se ve reducido
por la exigencia de requerir el reconocimiento judicial para poder transferir bienes re-
gistrables.
Con ello, la investidura de pleno derecho ser efectiva respecto de los actos de
disposicin de bienes muebles no registrables y con la posibilidad de plantear ac-
ciones judiciales en nombre del causante sin haber tenido que ser reconocidos ju-
dicialmente como herederos.
b) Investidura de pleno derecho
La investidura en la calidad de heredero es adquirida por algunos de los llama-
dos a suceder por la ley, por el solo fallecimiento del causante,
El art. 2337 del CCCN establece: "Si la sucesin tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cnyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde
el da de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervencin de los jueces,
aunque ignore la apertura de la sucesin y su llamamiento a la herencia. Puede
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondan al causante. No obstan-
te, a los fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser
reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 131
Como se describe en esta norma, cuando a la herencia del causante son llama-
dos descendientes, ascendientes o el cnyuge suprstite, stos quedan investidos
de la calidad de herederos de pleno derecho.
Se ha mantenido el enunciado que ya traa la legislacin anterior en cuanto a los
herederos que gozan de la investidura de pleno derecho y se ha reiterado que ello
sucede desde la muerte del causante y sin necesidad de formalidades ni interven-
cin judicial.
Es ms, pblicamente ostentarn el ttulode herederosaunque ignoren la aper-
tura de la sucesin y su llamamiento a la herencia, lo que no deja de ser una ficcin.
Se aclara en la norma que podrn ejercer todas las acciones que le hubieran co-
rrespondido al causante, para lo cual ser suficiente que acrediten el parentesco
con el fallecido.
De ello se sigue que los terceros demandados en estos casos, debern reconocer
la legitimacin activa de quien acciona y a la inversa podrn ser demandados en esa
condicin, salvo que hubieran renunciado a la herencia.
Aunque la norma slo alude a las acciones, debe entenderse que tambin tie-
nen la posibilidad de disponer de los bienes muebles no registrables, sin necesidad
de obtener el reconocimiento
. judicial de la calidad de herederos.
Respecto de la tra'hsrn-isin de los bienes registrables, es preciso admitir que la
investidura de pleno derecho no ser suficiente sino que debern obtener una de-
claratoria de herederos a su favor.
Este ser el instrumento idneo que permitir perfeccionar la transmisin a fa-
vor de terceros de los bienes registrables, ya que la declaratoria de herederos de-
ber inscribirse en forma previa o simultnea en el registro respectivo.
c) investidura judicial
Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del cau-
sante instrumentada en un testamento vlido, deben obtener la investidura judi-
cial.
El art. 2338 del CCCN as lo dispone: "En la sucesin de los colaterales, corres-
ponde al juez de/juicio sucesorio investir a los herederos de su carcter de tales,
previa justificacin del fallecimiento del causante ydel ttulo hereditario
invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaracin de va-
lidez formal del testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer
prrafo de/art. 2337".
Se ha diferenciado en la norma la distinta situacin que se presenta en la suce-
sin intestada cuando son llamados los parientes colaterales de la sucesin testa-
mentara.
En el primer caso, para lograr la investidura se exige que se acredite el falieci-
miento-del causante y el ttulo de pariente que se invoca.
132 Jorge O. Azpiri
En realidad, la muerte del autor de la sucesin se debe demostrar en todos los
casos en que se pretenda ejercer un derecho o accin hereditaria, aun aquellos que
tienen la investidura de pleno derecho, pues de lo contrario, no podra
acreditarse la legitimacin para hacerlo.
El titulo de heredero se acredita con el conjunto de documentos que permiten
establecer el vnculo colateral con el causante que es el sustento de la pretensin
de ser investido como heredero.
Nada dispone la norma acerca de la resolucin judicial que conferir esta inves-
tidura, pero no puede haber duda que ser la declaratoria de herederos, por la
mencin que se hace de ella en el artculo anterior.
A partir del dictado de esa resolucin judicial el pariente colateral estar inves-
tido en la calidad de heredero y tendr el ttulo necesario para acreditarlo f rente a
terceros.
En el caso de la sucesin testamentaria, se dice que la investidura resultar de la
declaracin de validez formal del testamento. El artculo da por sentado que en el
testamento se ha instituido heredero, aunque no se lo menciona en forma expresa.
Esto significa que si en el testamento se hubieran hecho slo legados tambin
deber ser aprobado en cuanto a sus formas, pero no sern investidos los legata-
rios en una condicin que el te.staclor.no,les hkasigbaclo., .
Tambin es necesario aclarar, aunque la norma no lo indica, que para poder lle-
gar al estado procesal de la aprobacin formal del testamento previamente se
tiene que haber acreditado la muerte del causante y, en su caso, convalidado el cum-
plimiento de las solemnidades que se exigen para el tipo de testamento utilizado.
En el caso en que el testador haya instituido herederos a sus descendientes, as-
cendientes o cnyuges, como est reproduciendo el llamamiento que deriva de
la ley sin introducir modificacin alguna, la investidura de ellos como herederos
operar de pleno derecho, ya que la disposicin testamentaria es
sobreabundante.
Tambin cuando se haya ap robado el testamento en cuanto a sus formas, los he-
rederos all instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el ttulo
oponible frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarios.
d) Recaudos para la aprobacin formal del testamento
El CCCN reconoce como nicas formas de testar el que se realiza por acto pbli-
co y el olgrafo, ya que ha eliminado el testamento cerrado.
El art.2339 del CCCN establece los recaudos que hay que cumplir para lograr que
cada una de estas formas testamentarias pueda ser aprobada: "Si e/ causante ha
dejado testamento por acto pblico, debe presentrselo o indicarse el lugar don-
dese encuentra.
Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia de/estado de/do-
cumento, ya la comprobacinde la autenticidad de la escritura y la firma de/ testa-
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 133
dor, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites, el juez debe rubricar el
principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a protocolizara. Asimismo, si
algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La proto-
cotizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testa-
mento mediante proceso contencioso'.
El testamento por acto pblico debe ser otorgado por escritura pblica ante el
escribano autorizado, con la presencia de dos testigos hbiles y cumpliendo los re-
caudos que menciona el art. 2479 del CCCN.
Pareciera que en tal supuesto no es necesaria su aprobacin formal, pero sin em-
bargo es imprescindible que el juez valore el cumplimiento de las solemnidades re-
feridas, como requisito para convalidar su validez.
Si ste se encuentra en poderdel heredero deber presentarlo aunque no se in-
dica en la norma ante quin debe hacerlo. No obstante, debe entenderse que
tiene que hacerse la presentacin ante el juez del sucesorio.
En el caso de no tener el testamento en su poder, debe indicar el lugardonde se
encuentra y el juez tiene que requerirsu presentacin.
Cuando se trata de.un testamento olgrafo, aqu sise menciona expresamente
que debe ser presentado judicialmente.
Que el testamento olgrafo se encuentre contenido en un sobre cerrado no lo
convierte en el testamento cerrado que traa la legislacin anterior y que ahora
ya no est permitido. Simplemente se trata de un resguardo que toma el testador
para que su contenido quede en reserva.
En tal supuesto, debe ser abierto ante el juez, dejar constancia de su estado y
comprobar la autenticidad de la escritura y la firma.
Estos, ms la fecha que no es mencionada en el artculo que se comenta, son los
requisitos formales para la validez del testamento olgrafo como lo establece
el art. 2477 del CCCN.
Se ha modificado sustancialmente la manera de acreditar la autenticidad de la
escritura, ya que las normas procesales exigen que se demuestre en forma sumaria,
con la declaracin de dos testigos, mientras que por imperio de la nueva norma de
fondo debe hacerse mediante pericia caligrfica.
Este nuevo recaudo si bien brindar una prueba ms certera acerca de la auten-
ticidad de la escritura y firma del testador que la que poda surgir de la mera decla-
racin de dos testigos, incrementar los costos de esta forma de testar.
Luego de acreditada la autenticidad de la escritura y la firma, el juez debe
rubricar el principio y el fin de cada pgina y ordenar su protocolizacin.
Si bien habitualmente el notario ser elegido por el magistrado, en algunos
casos la jurisprudencia ha admitido que sea nombrado para cumplir con esa tarea el
propuesto por los herederos'.
1
CNGv., Sala G, 712/83; LL, 1983-C-548.
 Jorge O. Azpiri
Cumplidos estos requisitos, el juez debe dictar la resolucin que aprueba el tes-
tamento en cuanto a sus formas de la que resulta que inviste al heredero all insti-
tuido de su calidad de tal con los efectos mencionados al comentar el artculo an-
terior.
Se aclara que cualquier interesado podr requerir copia certificada del testa-
mento en el cual haya sido instituido heredero o resulte beneficiario de un legado
o de alguna otra disposicin.
Finalmente, se deja a salvo tambin la posibilidad de que aun protocolizado el
testamento pueda ser cuestionado en cuanto a su autenticidad o respecto de su va-
lidez, pero en tal caso deber plantearse por un proceso contencioso que tramita-
r por separado ante el mismo juez que interviene en el juicio sucesorio (art. 2336,
prr. 2, CCCN).
e) Recaudos de la sucesin intestada
La secesin intestada es aquella en.la que se determinan los herederos llamados
por la ley siguiendo los procedimientos establecidos a tal fin.
El art. 2340 del '."-CN establece los cacis en que +iene luga r y las diligencias que
hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: "Si no hay testa-
mento, o ste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe
expresar si e/ derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados ene! expe-
diente, yse dispone la citacin de herederos, acreedores y de todos los que se con-
sideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por
un da en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los
treinta das".
De esta norma surge que habr sucesin intestada cuando el causante no ha
testado. Ahora bien, puede haber testamento y, sin embargo, la sucesin tramita-
r en forma intestada.
Ello ocurrir cuando el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento;
cuando el testamento es anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con
las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador al tiempo de otorgarlo,
porvicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese llama-
miento o es declarado indigno.
Ninguno de estos supuestos est mencionado en la norma, pero justifican
que la sucesin sea intestada.
Tambin puede suceder que el testador no haya dispuesto de todos sus bienes
en el testamento, en cuyo caso la sucesin ser ab intestato, como ocurre cuando
se ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.
En este supuesto, la determinacin del heredero deber hacerse de acuerdo a la
ley.
Incidencias del ccav. Derecho sucesorio '135
De una manera un tanto desordenada y tratando temas de neto corte
procesal, el resto del artculo menciona las diligencias previas al dictado de la
declaratoria de herederos.
Primero se indica que el presentante debe denunciar si existen otros coherede-
ros pero, en realidad, es previa la acreditacin del fallecimiento del causante por-
que sin ese recaudo todo lo dems deviene superfluo.
Por ello, debe acompaarse el acta de defuncin del causante o
bientestimonio de la sentencia que declara su muerte presunta.
Debe acreditarse el ttulo de heredero que se invoca mediante la
presentacin de las partidas que justifican el emplazamiento familiar por el cual es
llamado a la sucesin intestada.
A continuacin deber denunciar si se considera el nico heredero o, en caso
contrario, denunciar la existencia de los otros que concurran con l.
El juez, con esos elementos, deber declarar abierto el juicio sucesorio del cau-
sante y ordenar notificar la iniciacin del proceso a los coherederos
denunciados.
Tambin en la misma resolucin debe disponer la publicacin de un edicto por
un daya no por tres das como disponen las normas procesalesVslo en el dia-
rio de publicaciones oficiales ya no tambin en otro diario si el monto del ha-
ber hereditario excediere prima facie la cantidad mxima que correspondiere pa-
ra la inscripcin del bien de familia.
En el edicto se citar por el plazo de treinta das a los posibles herederos, acree-
dores del causante ya todos los que se consideren con derecho a los bienes heredi-
tarios, para que se presenten a hacer valer esos derechos.
Al tratarse de un plazo impuesto por el CCCNse computar en das corridos con-
forme resulta del art. 6, pero en las normas procesales se excluyen los correspon-
dientes a las ferias judiciales (art. 699, CPCCN).
No se mencionan los trmites siguientes ni tampoco que es preciso en la suce-
sin intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo impres-
cindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bie-
nes registrables yen todos los casos para los parientes colaterales que requieren la
investidura judicial que resulta del dictado de esa resolucin.
4, Inventario Sr avalo
En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la
herencia. Esta determinacin se puede hacer de dos maneras; o mediante la fac-
cin de un inventario o por la denuncia que hagan los propios herederos.
a) inventario
El inventario consiste en la descripcin detallada de los bienes hereditarios, in-
dividualizndolos debidamente y haciendo mendrrde los datos registrales que
136 Jorge O. Azpiri
correspondan en su caso. Sin embargo, para que este documento cumpla acaba-
da,mente con el fin que persigue, debe contemplar tambin las deudas que
gravan la herencia.
Dentro del inventario puede haber subdivisiones o captulos, uno referido al ac-
tivo y otro al pasivo y, a su vez, dentro de cada uno de ellos puede haber distintos
apartados en los que se individualicen diferentes clases de bienes, como inmue-
bles, muebles, muebles registrables tales como automotores, buques o aeronaves,
participaciones societarias, ttulos pblicos, ganado, dinero en efectivo, cuentas
bancarias, crditos, etctera.
Con relacin a cada uno de los bienes inventariados, adems, deber dejarse
constancia de la mayor cantidad de datos que permitan su individualizacin,
como su inscripcin registra!, la institucin bancaria donde se encuentran los
depsitos o cuentas, la raza, pedigree y edad de los animales, y toda referencia que
diluya las posibilidades de confusin y que luego permita su mejor valuadn.
El art. 2341 del CCCN enuncia la forma y el plazo para la faccin del inventario:
"El inventario debe hacerse con citacin de los herederos, acreedores y legatarios
c u y o d o m i c i l i o s e a c o n o c i d o . -
El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los acree-
dores o legatarios hydry intimadojudicialmente a los herederos a su realizacin".
El Cdigo Civil anterior determinaba que el inventario debla ser hecho ante
un escribano y dos testigos, recaudos que no han sido reiterados en la nueva le-
gislacin.
A pesa rde ello, las normas procesalesestablecen la necesidad de designar un es-
cribano para la faccin del inventario y ello se har a propuesta de la mayora de los
herederos o bien resultar elegido por el juez (art. 719, CPCCN).
El inventariador no es un mandatario d e los herederos sino un delegado del juez
y, por ello, para su remocin no es suficiente la voluntad de aqullos sino que se
debe invocar y probar una causa justificada.
Para que el inventario sea regularmente realizado es necesario que se cite a los
restantes coherederos, a los acreedores y legatarios, ya que stds tienen un inters
concreto en controlar su realizacin para que refleje adecuadamente la composi-
cin del acervo sucesorio.
Elio es as, porque los acreedores y legatarios cobrarn sus crditos y exigirn el
cumplimiento de los legados sobre la masa hereditaria y el remanente ser distri-
buido entre los herederos.
Pero lo que exige la norrna es tan slo que sean anoticiados de la realizacin del
inventario; no que participen activamente en l aunque tienen el derecho de ha-
cerlo. Es decir que el inventario se llevar a cabo con las partes citadas que concu-
rran (art. 721, CF'COV).
La notificacin debe hacerse al domicilio conocido de los coherederos, acree-
dores y jegatarios y deber realizarse por cdula (art. 721, CPCCN).
inddencias del CcCN. Dere cho sucesorio
137
El inventario se confeccionar mediante un acta notarial y all se deber dejar
constancia de las observaciones o impugnaciones que formulen los interesados y,
eventualmente, de la negativa de alguno de los comparecientes a firmar el instru-
mento.
El plazo para realizar el inventario es de tres meses desde que fue intimado ju-
dicialmente el heredero a pedido de los acreedores y legatarios.
Este plazo es civil, no procesal, por lo que su cmputo se debe hacer en la forma
establecida por el art. 6'; es decir, de fecha a fecha y no se exduyen los das inhbi-
les no laborables.
A diferencia de lo que prevea la legislacin anterior, no se ha contemplado la po-
sibilidad de que el heredero pueda solicitar una prrroga para su realizacin, aun-
que es posible entender que si existen causas justificas el juez podra concederla.
La intimacin para hacer el inventario debe ser realizada en forma judicial. Este
requerimiento tiene que ser hecho al juez que interviene en el proceso
sucesorio.
El momento oportuno para hacer la intimacin comienza cuando los herederos
han aceptado la herencia y puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los
acreedores y legatarios prescriban.
En la nueva normativa se ha precisado quines pueden realizar la intimacin y
ahoraba,quedado-explicitatlo quese trata de los aireedores del causante y los le-
gatarios que, como se dijo, perseguirn el cobro de su crdito o el cumplimiento del
legado con los bienes hereditarios.
Aunque no se refiere a ellos en forma especfica, dentro de los acreedores se en-
cuentran comprendidos tambin los acreedores por cargas de la sucesin, que son
las deudas que han nacido con posterioridad al fallecimiento tales como los gastos
funerarios y los relativos a la conservacin, liquidacin y divisin de los derechos
respectivos, inventarios, tasacin, etctera, que eran enumerados en la nota al art.
3474 del Cdigo Civil anterior.
La norma no menciona a otros interesados en requerir la confeccin del inven-
tario como un coheredero, el heredero del heredero, el cesionario del heredero y
los acreedores personales del heredero y cabe concluir que no tendrn posibilidad
de realizar la intimacin.
Para solicitar al juez que se intime al heredero para hacer el inventario, el peti-
cionante debe demostrar su condicin de acreedor del causante o por cargas de la
sucesin o bien la calidad de legatariO que surgir del corre-spondiente testamento.
En caso de ser cuestionado este derecho, deber sustanciarse por incidente se-
parado del juicio sucesorio.
Cuando hubiera ms de un acreedor y legatario, la intimacin efectuada por
uno solo de ellos beneficia a los dems.
A su vez, la intimacin debe ser efectuada a cada uno de los herederos porque
la obligacin de hacer el inventario es individual y su omisin trae consecuenciasju-
rdicas para el heredero remiso.-
138 Jorge O. Azpiri
Sin embargo, como el inventario se realiza con citacin de los coherederos,
cuando uno de ellos lo ha efectuado, los restantes podrn adherirse a l siempre
que tal manifestacin se concrete dentro del plazo legal establecido.
La necesidad de citar a los coherederos para la realizacin del inventario slo
tiene razonabilidad en la medida en que los otros coherederos no hayan sido tam-
bin intimados para la faccin del inventario.
Ello es as porque mientras nose haya realizado la intimacin, el heredero no
est obligado a la realizacin del inventario.
La falta de confeccin del inventario dentro del plazo de tres meses de haber si-
do intimado judicialmente por parte interesada, trae como consecuencia que el
heredero responder con sus propios bienes por las deudas del causante y lascar-
gas de la herencia (art. 2321, inc. a, CCCN).
Aunque esta norma no lo explicita, es indudable que tambin responder con
sus propios bienes por el cumplimiento de los legados, ya que al no haber quedado
individualizados los bienes hereditarios por la falta de inventario, se han confun-
dido con los bienes personales del heredero y, por ello, la accin del legatario pue-
de abarcar a stos tambin.
Elinventariczedemsnuede ser requerido porcualquier interesado como medida
urgente cuando no hay administrador designado o ste rehsa el cargo, demora en
aceptarlo o tiene que ser reemplazado, conforme lo autoriza el art. 2352 del
CCCN.
b) Denuncia de los bienes
La realizacin de un inventario requiere la intimacin judicial por parte intere-
sada, la intervencin de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con
la consiguiente dificultad en su faccin y la onerosidad resultante.
Por ese motivo, el art. 2342 del CCCN permite suplirlo por la denuncia de bienes:
"Por la voluntad unnime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario
puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya
sido pedido por acreedores o lo imponga otra disposicin de la ley".
El sentido de la norma es claro y consiste en sustituir el inventario por la
denuncia de los bienes hereditarios, pero su redaccin puede ser objeto de algunas
observaciones.
Se alude a la necesidad de contar con la voluntad unnime de los
copropietarios de la masa indivisa y, en ese caso, la falta de uno de los coherederos
en aceptar la denuncia de bienes acarreara la necesidad de hacer el inventario.
Sin embargo, nada dice la norma en el caso del heredero nicoy es indudable que
tambin a l le asiste el derecho de sustituir el inventario por una denuncia de
bienes.
Otra observacin es que se excepta el caso en que el inventario haya sido pedi-
do por acreedores, pero no se menciona a la intimacin para hacerlo que tambin
pueden efectuar los legatarios.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 139
Esta omisin no puedesignificar que a pesar de la intimacin del legatario, el in-
ventario pueda ser sustituido por una denuncia de bienes, ya que ello desnaturali-
za el derecho que se le concede a ste a controlar el contenido de la herencia.
El art. 716 del CPCCN establece la posibilidad de suplantar el inventario por una
denuncia de bienes cuando no se trate de los casos en que la misma norma
impone la realizacin del inventaro en forma obligatoria. Ello tiene lugar cuando
lo pide un heredero, cuando no hay curador de la herencia, cuando lo requiere un
acreedor del causante o del heredero yen los casos en que la ley as lo dispone.
La norma que se comenta permite la sustitucin del inventario por la denuncia
de bienes excepto que un acreedor lo haya solicitado o cuando lo imponga otra dis-
posicin de la ley.
Una disposicin que impone el inventario judicial es el art. 693 del CCCN cuan-
do fallece uno de los progenitores y el sobreviviente est obligado a realizar el in-
ventario judicial de los bienes de los cnyuges o de los convivientes y
determinarse en l los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa
pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.
En el caso de haber herederos incapaces se puede sstituir el inventario por la
denuncia le bienes, previa conformidad del ministerio. pupilar (art. 716, CPCCIV).
e) Avalo
Adems de la necesaria descripcin del activo y del pasivo de la herencia, resul-
ta imprescindible que los bienes hereditarios sean val uados ya que, de lo contrario,
ese cotejo no permitirla conocer con exactitud la situacin patrimonial que debe
enfrentar el heredero. Por ello, el paso siguiente es el avalo de los bienes inven-
tariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio en dinero.
No haba normas sobre la valuacin de los bienes hereditarios en el Cdigo Civil
anterior, mientras que ahora ha sido regulado este trmite en el art. 2343 del
CCCN: "La valuacin debe hacerse por quien designen los copropietarios de la
masa indivisa, si estn de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso
contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local. El valor de los bienes
se debe fijar a la poca ms prxima posible al acto de particin".
Las normas procesales determinan que el tasador ser nombrado a propuesta
de la mayora de los herederos o en su defecto por el juez, conforme resulta del art.
722 y su remisin al art. 719 del CPCCN.
Corno se puede apreciar, existen diferencias entre una y otra normativa, ya
que el art. 2343 del CCCN exige la unanimidad de los herederos capaces para
designar al tasador, mientras que la norma procesal requiere voluntad de la
mayora.
A pesar de esta diferencia debe prevalecer la norma de fondo, ya que tiene apli-
cacin para todo el pas y constituye una disposicin bsica que los ordenamientos
adjetivos no pueden desconocer.
 Jorge O. Azpiri
En caso de no contarse con la unanimidad o bien cuando existe algn heredero
que no es plenamente capaz, la eleccin del tasador recae en el juez.
Tambin se ha fijado el momento en que deben ser valuados los bienes, esta-
blecindose que el tasador deber determinarlos en la fecha ms prxima
posible al acto de la particin.
La razn de ser de esta directiva es que en esa oportunidad deber efectuarse la
divisin de la herencia y ello requiere la existencia de valores actualizados.
Sin embargo, tambin el tasador deber tomar en cuenta el valor de los
bienes a la fecha de la muerte porque es en ese momento que se debe calcular la
masa de legtima para determinar si existen actos que la infrinjan.
Hay tambin disposiciones procesales que contemplan especificamente la rea-
lizacin del avalo. Esta tarea se debe hacer en forma judicial y de ser posible se lle-
var a cabo en forma simultnea con el inventario (art. 722, CPCCN):
Las partes pueden acordar que los inmuebles se tasen a la valuacin fiscal y los
ttulos y acciones, a la cotizacin del mercado de valores. Si se tratare de los bienes
de la casa habitacin del causante, la valuacin por peritos podr ser sustituida por
declaracin jurada de los interesados, conforme resulta del art. 723 del CPCCN.
Sin embargo, respecto de la tasacin de inmuebles habr que tener en cuenta
que la valuacin fiscal resulta ser en lageneraitda,d klscasos, menor que su va- _
lor venal y esta situacin puede crear una distorsin respecto de los otros bienes
que por su cotizacin en los mercados o por su estimacin a travs de los peritos re-
presentar un valor ms prximo al real, con el consiguiente beneficio para quie-
nes resulten adjudicatarios de los inmuebles.
Una de las dificultades ms frecuentes en este aspecto es la valuacin de las par-
ticipaciones sociales respecto de personas jurdicas que no cotizan en la Bolsa de
Valores, por cuanto los datos del patrimonio neto del balance no resultan, por lo
general, el fiel reflejo del verdadero valor de la sociedad y, adems, habr que te-
ner en cuenta, como consideracin especial, si la porcin del capital transmitida
permite adoptar en forma autnoma las decisiones societarias, ya que en este su-
puesto tendr un valor adicional.
En cuanto a los muebles, hay que tener en consideracin que al tratarse, en ge-
neral, de bienes que tienen un uso en muchos casos prolongado, su valor de merca-
do puede ser relativo.
Por el contrario, si se trata de obras pictricas, joyas o piedras preciosas u otros
bienes muebles de valor por s mismo, debern sertasacios por expertos en esas ma-
terias.
d) Impugnacin
Tanto el inventario corno la tasacin se harn conocer a las partes por cdula por
un plazo de cinco das y si no media impugnacin sern aprobados (art. 724,
CPCCN) y pueden ser impugnados por ros interesados.
Incidencias del CCCJV.Derecho sucesorio 141
El art. 2344 del CCCN as lo establece: "Los copropietarios de la masa indivisa, los
acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente el inventario y el
avalo o la denuncia de bienes.
Si se demuestra que no es conforme al va/arde los bienes, se ordena la retasa to-
tal o parda/de stos'.
El inventario y la valuacin son trascendentes para los coherederos, para los
acreedores y para los legatarios por lo que se encuentran legitimados para formu-
larsu impugnacin.
Los derechos de estos interesados son incuestionables; los coherederos, porque
entre ellos debern dividir los bienes resultantes despus de abonados los crditos
contra el causante y cumplido con los legados; los acreedores, porque de esos
bienes podrn cobrarse aunque ya no ser tan importante la valuacin respecto de
ellos, salvo que se pretenda hacer una dacin de algn bien hereditario en, pago de
esa deuda; respecto de los legados, el inventario y la tasacin son importantes,
pero a la fecha de la muerte para determinar si el legado vulnera la legtima.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalo, se convocar a audiencia a los in-
teresados y al perito para que se expidan sobre la cuestin promovida,
resolviendo el juez lo que co rrespon diere.
A su_vez., si,no comparecierzquiendeclujo la o posicin;se lo tendr por desisti-
do con costas y si quien no asiste es el perito, perder el derecho a cobrar
honorados por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolucin que se dicte
respecto de las impugnaciones.
Establece tambin el art. 725 del CPCCN que si las observacion es formuladas re-
quiriesen por su naturaleza sustanciacin ms amplia, la cuestin tramitar porjui-
do sumario o por incidente.
Sin embargo, es sabido que la ley 25ABB elimin el juicio sumado, podo que de-
ber entenderse la norma como que alude al proceso ordinario.
Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre indusin o exclusin de
bienes en el inventario se sustanciarn por el trmite de los incidentes, en la medi-
da en que no requieran una sustanciacin ms amplia.
El resultado de la impugnacin total o parcial del inventario determinar la in-
clusin de algn bien que haba sido omitido o la exclusin de aquel que haba si-
do incorporado indebidamente, a pesa r de que el artculo que se comenta no men-
ciona nada al respecto.
Cuando la impugnacin deriva en la inclusin de un bien que ha sido ocultado
fraudulentamente por el heredero responsable de hacer el inventario, se genera la
responsabilidad de ste con sus bienes propios por las deudas del causante y cargas
de la sucesin e indusive por el cumplimiento de los legados, aunque el art. 2321
que as lo dispone no menciona este ltimo caso.
Lo mismo suceder cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exa-
gerado dolosamente el pasivo sucesorio (art 2321, Inc. c, CCCN).
142 Jorge O. Azpiri
Nada dice esta norma del ocultamiento fraudulento que se realiza en la denun-
cia de bienes, aunque cabra interpretar que le corresponde la misma consecuen-
cia, es decir, la responsabilidad con los propios bienes por las deudas del causante.
La impugnacin exitosa del avalo deriva e n una retasa de los bienes, pero tam-
poco se menciona en este caso el procedimiento para llevarla a cabo y si ser reali-
zada por el mismo tasador o deber designarse a otro nuevo que cumpla esa labor.
47. Administracin judicial de la herencia
El Captulo 4 se denomina "Administracin judicial de la sucesin", pero en rea-
lidad sta es el medio de transmitir un derecho de una persona a otra a raz de la
muerte mientras que el objeto de esa transmisin y lo que tiene que ser adminis-
trado es la herencia.
A diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil derogado que contena una sola
disposicin referida a la administracin de los bienes hereditariosel art. 3451la
nueva regulacin ha detallado diversas cuestiones relacionadas a este tema.
Adems, es preciso tener en cuenta que existen normas de Procedimiento que
reglamentan la administracin de los bienes hereditarios;, las que debern ser con- --
frontadas con el nuevo articulado para efectuar la debida interpretacin.
a) Capacidad
Como novedad se establecen en el art. 2345 del CCCN las personas que pueden
administrar una herencia: "Las personas humanas plenamente capaces, y las per-
sonasjurdicas autorizadas por la ley losestatutospara administrar bienes ajenos,
pueden ejercer el cargo de administrador",
Respecto de las personas humanas no existe novedad en su mencin como posi-
bles administradores, ya sea que tengan el carcter de herederos, se trate del cn-
yuge suprstite o bien de extraos a la herencia.
Por el contrario, es importante la referencia a la capacidad para ejercer el cargo
de administrador por parte de personas jurdicas autorizadas por la ley o por los es-
tatutos para administrar bienes ajenos, ya que hasta el presente no se haba expl
citado esta alternativa.
b) Designacin de administrador
El art. 2346 del CCCN menciona las distintas alternativas que pueden presentar-
se frente a la necesidad de designar un administrador de la herencia: "Los copro-
pietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y pro-
veer el modo de reemplazarlo. A falta de mayora, cualquiera de /as partes puede
solicitar judicialmente su designacin, la que debe recaer preferentemente, de no
haber motivos que justifiquen otra decisin, sobre el cnyuge sobreviviente y, a fal
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 143
ta, renuncia o carencia de idoneidad de ste, en alguno de los herederos, excepto
que haya razones que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un
extrao".
De este enunciado se desprende que en primer trmino el juez deber designar
administrador al que propongan la mayora de los herederos, entendindose
que se refiere a la mayora de las partes indivisas y no a la mayora de herederos.
Tambin pueden establecer las circunstancias que ocasionan su reemplazo y la
forma de llevarlo a cabo.
Cuando la mayora no se pueda obtener y, aunque la norma no lo contempla,
cuando existe una oposicin fundada al propuesto por sta, cualquiera de los he-
rederos puede requerir que el administrador seadesignado por el juez.
Esto significa que el magistrado deber elegir la persona del administrador y es
la propia norma la que brinda la pauta inicial para que recaiga el nombramiento
sobre el cnyuge suprstite.
En el caso de no haber cnyuge sobreviviente, o cuando ste ha renunciado a la
herencia o no es idneo para ejercer el cargo, el juez deber elegir como adminis-
t r a d or a a lg u no c ie l os he r ed er os . ' -
Si hubiera una razn.fundadPaelue,,Wkinconvenie.nte.el nombramiento de
uno de ellos como administrador, el cargo podr recaer en un tercero extrao a la
herencia.
Hasta aqu lo que surge de la norma que se comenta, mientras que en el orden
procesal se encuentran vigentes los siguientes procedimientos para el nombra-
miento de administrador.
El art. 692 del CPCCN prev, a pedido de parte, la citacin a una audiencia, para
designar administrador provisional.
Esa denominacin quiere poner de manifiesto que todava no han quedado re-
conocidos judicialmente quines son los herederos del causante, mientras que se
llama administrador definitivo al que se nombra despus de la declaratoria de he-
rederos o de la aprobacin formal del testamento (art. 697, CPCCN).
En el caso de la administracin provisional la designacin debe recaer en el cn-
yuge suprstite o en el heredero que prima facie hubiese acreditado mayor aptitud
para el desempeo del cargo. El juez slo puede nombrar a un tercero cuando no
concurriesen esas circunstancias (art. 692, CPCCN).
Como se puede apreciar, existen diferencias con la norma de fondo que se co-
menta y es sta la que debe prevalecer, dando prioridad al propuesto por la
mayora y luego al cnyuge sobreviviente u otro heredero y finalmente a un
extrao.
Slo en caso de grave conflicto entre los herederos la designacin recaer en un
tercero, por cuanto se entiende que siempre es mejor administrador aquel que ac-
ta sobre bienes que son, aunque sea en parte, propios.
Para la designacin de administrado" definitivo tambin se convoca a una au-
diencia a la que deben ser citados por cdula los herederosy legatarios de parte al-
144 Jorge O. Azpiri
cuota, tal como lo dispone el art. 697 del CPCCN, aunque hay que tener en cuenta
que el CCCN no ha legislado sobre este ltimo sino sobre el heredero de cuota.
La designacin del administrador definitivo requiere el acuerdo unnime de los
herederos y si ste no existiere ser nombrado el cnyuge suprstite y a falta, re- r el cargo el que haya sido nombrado en primer trmino y a falta de ste, incapa-
nuncia o inidoneidad de ste, al propuesto por la mayora, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fuesen aceptables para no efectuar ese
nombramiento (art. 709, CPCCN).
Tambin el testador puede designar administrador de la herencia en su testa-
mento y esta posibilidad ha sido receptada expresamente en el art. 2347 del CCCN:
"El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo
de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien el testador haya
sealado expresamente como tal, o lo haya designado corno liquidador de la
sucesin, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar".
A pesar de lo que parece resultar de esta norma, tambin en este caso la desig-
nacin del administrador debe ser hecha por el juez en la persona que haya nom-
brado el testador.
Se ha especificado que el causante ensu testamento puede haber hecho men-
cin de ms de una persona para ejercer ese cargo y ante su silencio respecto de
qu'estallar, habr que atenerse al orden que surgdel testamento para llevara
cabo el nombramiento, conforme resulta del art. 2348 del CCCN.
La designacin puede ser expresa para el cargo de administrador o bien surgir
de la labor quese le encomienda en el testamento como cuandose lo nombra liqui-
dador de la herencia, albacea, ejecutortestamentario o de otra manera.
Esto significa que el nombramiento de administrador por parte del testador no
est sujeto a frmulas sacramentales sino que debe interpretarse la intencin de que son aun, en el mejor de los casos, parcialmente ajenos, tiene derecho a una re-
nombrar a una persona para que se encargue de llevara cabo esas funciones mien-
tras se cumplen con las disposiciones testamenta rias respecto de la entrega de los
bienes a los herederos o legatarios.
c) Pluralidad de administradores
Nada impide que exista ms de un administrador de la herencia pero esta cir-
cunstancia puede presentar distintas modalidades.
En tal sentido es posible que se designen a varias personas para que ejerzan en
forma sucesiva una administracin individual. Tambin puede disponerse que va-
rias personas administren en forma conjunta y finalmente puede haber adminis-
trador simultneos pero con mbitos de actuacin especficos. por el uso ordinario de la cosa; d) mejora necesaria: la reparacin cuya realizacin es
El art. 2348 del CCCN resuelve algunas de lassituaciones planteadas: "En caso de
pluralidad de administradores, el cargo es ejercido por cada uno de/os
nombrados en el orden en que estn designados, excepto que en la designacin se
haya dispuesto que deben actuar conjuntamente.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 145
En caso de designacin conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los
otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes".
De esta norma surge que cuando hay varios administradores designados ejerce-
cidad, renuncia o remocin, actuarn los que son llamados en forma sucesiva.
Sin embargo, es posible que la nominacin se haya realizado de forma tal que
se requiera la actuacin conjunta para ejercerla administracin y, por ello, la volun-
tad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestin.
La norma excepta la actuacin conjunta cuando media imposibilidad de
alguno de los administradores para tomar las decisiones y se faculta a los
restantes para seguir actuando en forma individual, pero slosobre los actos
urgentes o meramente conservatorios de los bienes hereditarios.
No se ha contemplado en forma expresa, pero es perfectamente posible que se
designen administradores que acten en forma simultnea, pero con competencia
especificas. Ello puede originarse en la naturaleza de los bienes que componen la
herencia, ya que la complejidad de la gestin puede hacer necesaria la especializa-
cin de la funcin.
No es lo mismo administrar una explotacin agropecuaria que una empresa fi-
...unciera coot laboratorio de productos tecnolgicos, por citapunos ejemplos a find&,--
demostrar la diferente complejidad que puede presentare( ejercicio de esa funcin.
d) Remuneradn y gastos
Como el administrador est cumpliendo una funcin que recae sobre bienes
tribucin. Adems, tiene derecho a q ue se le reintegren los gastos necesarios y
tiles que hubiera realizado.
As resulta del art. 2349 del CCCN: "El administrador tiene derecho a que se le
reembolsen los gastos necesarios y tiles realizados en el cumplimiento de su fun-
cin.
Tambin tiene derecho a remuneracin. Si no ha sido fijada por el testador, ni
hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe
ser determinada por el juez".
Para poder precisar el alcance de los gastos que deben ser reembolsados al ad-
ministrador, hay que recurrir al art. 1934 del CCCNen tanto dispone qu: "... c) me-
jora de mero mantenimiento: la reparacin de deterioros menores originados
indispensable para la conservacin de la cosa; e) mejora til: la beneficiosa para
cualquier sujeto de la relacin posesoria...".
En la norma que se comenta, no se han mencionado los gastos por mejora de
mero mantenimiento aunque esa omisin no impide que sean reintegradas al
ad-
146 Jorge O. Azpiri
ministrador porque resultan beneficiosas para la conservacin de los bienes here-
ditarios.
Se han excluido los gastos por mejoras suntuarias, definidos en el art. 1934,
inc. f) del CCCN como los de mero lujo o recreo o provecho exclusivo para quien lo
hizo, porque por su naturaleza exceden las funciones propias del administrador.
En cuanto a la remuneracin, en primer trmino habr que atenerse a lo que
pudo haber establecido el causante en su testamento. Ante la falta de
estipulacin, en ese sentido se deber tomar en cuenta lo que puedan haber
convenido el administrador con los coherederos y si no han llegado a un acuerdo, la
retribucin ser fijada judicialmente.
El art. 715 del CPCCN impide que el administrador perciba los honorarios defi-
nitivos por su gestin hasta que se haya aprobado la rendicin descuentas, pero se
admite que luego de los seis meses de ejercicio pueda recibir sumas a cuenta de la
retribucin definitiva.
e) Garantas
Al realizar su gestin sobre los bienes de la herencia, el administrador puede
efectuar actos que deterioren su contenido y ser responsable de reparar el
perjuicio que pueda haber ocasionado.
A fn de evitar esa situacin el testador, la mayora de los coherederos o bien a
pedido de uno de ellos. puede fijarse la garanta que debe brindar el administrador.
El art. 2350 del CCCN establece al respecto: "El administrador no est
obligado a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador
o la mayora de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o que lo ordene el
juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.
Si requerida la garanta, el administrador omite constituirla o se rehsa a
hacerlo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del cargo".
En principio, el administrador no debe garantizar el resultado de su gestin, pe-
ro las circunstancias del caso pueden originar esa obligacin.
Como se seal, ser impuesta por el testador o decidida por la mayora de los
coherederos. Tambin podr ser requerida por un tercero interesado, como un he-
redero cuando existan motivos que, a criterio del juez, la justifiquen.
La modalidad de la garanta como as tambin su cuanta debe ser resuelta
por el juez de acuerdo a las condiciones de los bienes hereditarios.
La falta de cumplimiento en tiempo de esta imposicin es sancionada con la re-
mocin del administrador, ya que si no ha afianzado el resultado de su labor, con-
tinuar con su ejercicio pone en riesgo los bienes hereditarios.
O Remocin
La funcin del administrador puede terminar con la particin debido a que
luego de ella cesa el estado de indivisin hereditaria, por la renuncia o por la
remocin.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 147
El art. 2351 del CCCNslo al ude a esta ltima posibilidad: "Todo interesado pue-
de solicitar al juez la remocin del administrador si existe imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeo de ste.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la va ms breve que permite la
legislacin procesal, contina en el ejercicio de sus funciones si e! juez no resuelve
desgnar un administrador provisional".
A pesar de lo dispuesto en el artculo que se comenta, la primera alternativa que
se presenta para la remocin del administrador tiene lugar cuando la mayora de
los coherederos que lo han designado deciden hacerlo cesar en sus funciones.
El art. 2346 del CCCN permite que se establezca el modo de reemplazarlo y ello
posibilita que lo remuevan de la misma manera que han instado su designacin, es
decir, por la mayora de los coherederos.
En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna ni imputar cargo en con-
tra del administrador.
Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remocin por uno de los coherederos
porque se encuentra imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeo.
Ser necesario demostrar la causa que la justifica ysi ella resulta'patente en su
actuacin, hasta podra ser removido de oficio por el juez.
Mientras no se dicte sentencia en el incidente promovido, que deber tramitar
por la va ms rpida, el administrador, en principio, continuar ejerciendo su fun-
cin, ya que todava no se ha probado la causa que motiva su remocin.
Sin embargo, el juez puede hacerlo cesar en sus funciones y nombrar un admi-
nistrador provisorio si considera que existe un riesgo para la integridad del acervo
hereditario en caso de continuar actuando el administrador.
Cuando se haga lugar al pedido de remocin, la designacin del nuevo adminis-
trador deber efectuarse siguiendo el criterio establecido en el art. 2346 del CCCN y
en los arts. 714 y 709 del CPCCN.
g) Medidas urgentes
En el art. 2327 del CCCN se mencionan las medidas urgentes que se pueden
adoptar, aun antes de la apertura del juicio sucesorio, para resguardar la integri-
dad de la herencia.
Complementando esa disposicin, el art. 2352 del CCCN alude a las medidas es-
pecficas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador: "Si &admi-
nistrador no ha sido an designado, rehsa el cargo, demora en aceptarlo o debe
ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes tendien-
tes a asegurar sus derechos, como la faccin de inventario, el depsito de bienes, y
toda otra medida que el juez considere conveniente para la seguridad de stos o la
designacin de administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas
estn a cargo de la masa indivisa".
148 Jorge O. Azpiri
La falta de un responsable que se ocupe de gestionar los bienes hereditarios
hace posible que cualquier interesado requiera la adopcin de medidas que
aseguren la integridad de la herencia.
Se menciona a ttulo de ejemplo que puede ordenarse en forma urgente la rea-
lizacin de un inventario o el depsito de bienes, pero queda abierta la posibilidad
de que se adopten otras medidas que sean idneas a ese fin.
Tambin se contempla la posibilidad de que el juez designe un administrador
provisorio con lo queda suplida la falta de responsable sobre los bienes hereditarios.
Como se trata de gastos que tienden a asegurar la integridad de los bienes he-
reditarios, es lgico que las erogaciones que se originen en las medidas urgentes
dispuestas por el juez sean soportadas por la masa indivisa.
Se trata de un caso de cargas de la sucesin, es decir, de gastos originados con
posterioridad a la muerte del causante que deben ser solventados con bienes de la
herencia (art. 2316, CCCN).
48. Funciones del administrador
Las funciones del administrador de la herencia son sumamente limitadas y su
enunciacip se encuentra pievisto en los ans. 2353 y 2354 del CCCN.
El art.2353 del CCCN establece: administradordebe realizar los actos conser-
vatorios de los bienes y continuare! giro normal de los negocios del causante.
Puede, por si solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depre-
ciarse rpidamente o cuya conservacin es manifiestamente onerosa. Para la ena-
jenacin de otros bienes, necesita acuerdo unnime de los herederos o, en su de-
fecto, autorizacin judicial.
-
Adems de ges tionar los bienes de la herencia, debe promoversu realizacin en
la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".
La directiva esencial que debe regir la actuacin del administrador se
encuentra en la ltima frase de este artculo. Ello es as porque el administrador forma extrajudicial o bien, en caso de ser necesario, mediante la correspondiente
debe gestionar los bienes hereditarios y disponer de ellos para proceder al pago
de las deudas y legados, que es, en definitiva, el fin que se persigue con su
designacin.
Dentro de los actos propiamente de administracin, el administrador tiene am-
plia facultad para realizar los que tiendan a la conservacin de los bienes heredita-
rios; es decir, aquellos que procuran mantener el bien en s mismo.
Tambin est autorizado a continuar con el giro normal del negocio que
tena el causante y esto puede implicar la compra y venta de mercadera en la
medida en que sea habitual hacerlo dentro de esa actividad.
En cuanto a los actos de disposicin, el administrador tiene diversas facultades.
Una de ellas se encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles
susceptibles de perecer, depreciarse rpidamente o cuya conservacin es manifies-
tamente onerosa.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 149
Cuando se trate de actos de disposicin sobre este tipo de bienes, el administra-
dor puede realiza rlos con su sola voluntad, sin requerir la conformidad de los here-
deros ni la autorizacin judicial.
La razn de ser de esta facultad concedida al administrador es que si no pudie-
ra actuar en forma diligente, se le ocasionara un perjuicio cierto a los herederos.
Para realizar cualquier otro acto de disposicin, debe contar con el acuerdo un-
nime de los herederos, o bien, con la correspondiente autorizacin judicial.
En estos casos, el administrador no puede comprometer el camb io sustancia I del
acervo que resulta de un acto de disposicin si no cuenta con la conformidad de
todos los herederos ya que stos son los propietarios indivisos de la herencia.
La falta de acuerdo puede ser suplida por la autorizacin judicial, pero sta de-
bera ser otorgada en forma restrictiva, ya que supone comprometer la
disposicin de un bien que un coheredero no desea realizar.
Respecto del cobro de los crditos y de las acciones judiciales, las facultades del
administrador estn contempladas en el art. 2354 del CCCN: 'Previa autorizacin
judicial o de/os copartcipes si son plenamente capaces yestn presentes, el admi-
nisiradordebe cobrarlos crditos del causante, continuarlas acciones promovidas
por ste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presen-
tarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado. ---
En ningn caso puede realizar actos que importan disposicin de los derechos
del causante'.
En estos temas, la actuacin del administra dor se encuentra supedita da a la con-
formidad otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unnime, o
bien a la venia supletoria judicial.
A tal fin, cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deber acreditar su
designacin como administrador y adems el testimonio de la autorizacin de los
coherederos o de la resolucin judicial que le permite llevar adelante ese acto.
La gestin de cobro de los crditos que tena el causante podr ser realizada en
accin judicial.
En su carcter de administrador podr presentarse para continuar las acciones
que hubiera iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir
cuando el causante hubiera sido demandado.
Dentro de este enunciado cabe Puntualizar que la jurisprudencia ha entendido
que la promocin de un juicio de desalojo del locatario de un bien del acervo suce-
sorio es un mero acto conservatorio y por ello no requiere el consentimiento un-
nime de los herederos ni la autorizacin judicia12.
- U, 1999-F-784; JA, 1999-1-745.
2
17-711
:'
150 Jorge O. Azpiri
En igual sentido, la doctrina entiende que para accionar judicialmente en los ca-
sos derivados de actos conservatorios no se requiere autorizacin expresa, como
por ejemplo, para promover el juicio de cobro de alquileres.
En cuanto a la intervencin en los juicios en los que el causante fue demandado,
no queda en claro el alcance de su actuacin. Ello es as porque stos deben ser en-
causados contra los herederos personalmente ya que son los titulares de los debe-
res que tena el fallecido.
Si la voluntad del legislador fue permitir que el administrador actuara en cali-
dad de parte representando a los coherederos, debi expresa rlo en forma explci-
ta, cosa que no ha sucedido.
Tan slo, se ha limitado la norma a autorizado a presentarse dentro de ese pro-
ceso, pero no parece excluir la actuacin de los coherederos en forma personal.
Las soluciones reseadas se encuentran en abierta confrontacin con lo dispues-
to por el art. 712 del CPCCN en cuanto a la actuacin del administrador.
Dicha norma establece: "El administrador de la sucesin slo podr realizar ac-
tos conservatorios de/os bienes administrados.
Slo podr retener fondos o disponer de ellos con el objeto de paga(los gastos
normales de/a administracin. En cuanto a los gastos extraordinarios se estar a lo
dispuesto en el art. 225, inc. 5.
No podr arrendar inmuebles sine! consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podr serau-
torizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de la suce-
sin. Si existieren razones de urgencia, podr prescindir de dicha autorizacin,
pero deber dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en forma inmediata'.
No hay dificultad con los actos conservatorios porque son admitidos en ambos
ordenamientos jurdicos.
En cuanto a los fondos, puede retenerlos o pagar los gastos de la administra-
cin, mientras que el art. 2354 del CCCNautoriza a disponer de bienes para el pago
de las deudas y los legados.
No se ha especificado en la nueva normativa si arrendar un bien requiere o no el
acuerdo unnime de los herederos, porque aunque no se trata de un acto de dispo-
sicin tiene una entidad suficiente como para dificultar el acto pa rticionario.
Resulta msclara la redaccin del art. 712 del CPCCN para la actuacin judicial del
administrador cuando haya obtenido la autorizacin de los herederos o la venia ju-
dicial, ya que puede proseguir, promover o contestar demandas, atribuyndose la
calidad de parte dentro de esos procesos. A la luz de lo expuesto, las normas mencio-
nadas debern ser interpretadas en forma coordinada, a pesar de que cuando
exista una contradiccin evidente tendr que prevalecer la disposicin de fondo.
As como el administrador tiene derecho a una retribucin porque acta sobre
bienes,que son ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, tambin por la
misma razn tiene el deber de rendir cuentas de su gestin:
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 151
El art. 2355 del CCCN establece: "Excepto que la mayora de los copropietarios
de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe
rendir cuentas de su administracin trimestralmente, o con la periodicidad que el
juez establezca".
Esta norma alude a las rendiciones de cuentas peridicas que debe realizar el
administrador, ya que la rendicin definitiva se har al fin de su actuacin, confor-
me lo establecen los art. 2361 y 2362 del CCCN.
Como toda rendicin de cuentas, el administrador deber acompaar la docu-
mentacin respaldatoria de su actuacin.
Los coherederos por mayora pueden establecer la perioricidad con que el ad-
ministrador debe efectuar la rendicin de cuentas y en base a ello podra imponer
un plazo menor o mayor al que se establece legalmente.
Tambin el juez puede determinar el plazo en el que se debe realizar la rendi-
cin de cuentas peridica yen caso de no haber sido establecido ni por la mayora
de los coherederos ni por el juez, el administrador deber cumplir con este deber
en forma trimestral.
El art. 713 del' CPCCN determina que las rendiciones de cuentas parciales se
deben poner en conocimiento de los herederos por cinco das mediante cdula que-
dando sujetas a la aprobacin judicial. En caso que hubiera observaciones se debe
formar el respectivo incidente.
49. Pago de deudas y legados
En el rgimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de in-
ventario, el heredero para mantener esa limitacin de responsabilidad deba ajus-
tar su proceder a un comportamiento perfectamente regulado a fin de pagar los
crditos que haba contra el causante y cumplir con los legados.
En la actualidad, se ha suprimido la aceptacin bajo beneficio de inventario y to-
do heredero tiene limitada la responsabilidad salvo en los casos previstos por el art.
2321 del CCCN.
Para abonar las deudas que dej el causante y cumplir con los legados,
tambin se ha establecido un procedimiento que debe ser cumplido Por el
heredero.
a) Presentacin de los acreedores
Los acreedores del causante deben expl citar su reclamo ante los herederos.
As lo dispone el art. 2356 del CCCN: "Los acreedores hereditarios que no son ti-
tulares de garantas reales deben presentarse a la sucesin y denunciar sus
crditos a fin de ser pagados. Los crditos cuyos montos no se encuentran
definitivamente fijados se denuncian a ttulo provisorio sobre la base de una
estimacin".
 152 Jorge O. Azpiri
De esta norma parece surgir que los acreedores que cuentan con garantas rea-
les no deben presentarse al expediente, lo que no es correcto, ya que aun en esos
casos debern explicitar su pretensin.
La diferenda consiste en que, en este caso, tendrn bienes hereditarios afecta-
dos al pago de ese crdito, mientras que los restantes acreedores debern hace r
valer su derecho sobre los restantes bienes de la herencia.
Por ello, tanto en uno como en otro caso, todos los acreedores debern presen-
tarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su crdito.
En el caso que los herederos desconozcan ese crdito, cuestionen su
legitimidad o su cuanta, la dilucidacin de esa controversia debe ser canalizada por
un expediente por separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
Tambin se contempla la posibilidad de presentacin de un acreedor cuyo cr-
dito no sea todava exigible o bien cuando su monto no est determinado. En am-
9
bos supuestos, la denuncia del crdito se har en forma provisional, debiendo el
acreedor hacer una estimacin de la cantidad pretendida.
- b) Legitimaban()
A diferencia de lo que resulta del artculo anterior que tiene crditos en
principio debidamente documentados,,, se ha admitido la presentacin de un
acreedor que no cuenta con la correspondiente instrumentacin. En esos casos,
los herederos por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa, tal como lo
dispone el art. 2357 del CCCN: "Los herederos pueden reconocer a losacreedores del
causante que solicitan la declaracin de legtimo abono de sus crditos. Emitida
tal declaracin porel juez, el acreedor reconocido debe ser pagado segn el orden
establecido por el artculo siguiente. A falta de reconocimiento expreso y unnime
de los herederos, el acreedor est facultado para deducir las acciones que le
corresponden'.
<
Se ha receptad o en la legislacin de fondo el pedido de legtimo abono que con-
templa el art. 701 del CPCCN.
Aunque esta norma alude a que debe tratarse de herederos declarados, es
decir, despus de dictada la declaratoria de herederos, en la prctica esta
facultad puede ser esgrirnida antes de la misma.
En el artculo que se comenta se hace referencia a la calidad de heredero sin
exigir que se hayan obtenido una declaratoria de herederos o la aprobacin del
testamento para poder efectuar el reconocimiento del legtimo abono.
En el art. 701 del CPCCN, se requiere la capacidad y la unanimidad como requi-
sitos para esta admisin de los acreedores del causante, mientras que en la
norma de fondo no se hace referencia a que los herederos deben contar con esa
capacidad para efectuar el reconocimiento.
Tal reconocimiento puede ser realizado a iniciativa de los propios herederos o
como consecuencia de la peticin que hubiera forrnulado el acreedor dentro del
expediente sucesorio.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 153
En el caso que los herederos acepten el crdito, el juez lo declarar como de legi-
timo abono y sern pagados en el orden que se establece para todos los
acreedores.
Cuando los herederos no reconozcan ese crdito o bien cuando no exista unani-
midad o alguno de ellos no se encuentre en condiciones de expedirse, al acreedor
no le quedar otra alternativa que perseguir el cobro de su crdito por un expe-
diente separado que tramitar ante el mismo juez del sucesorio.
c) Procedimiento de pago
La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dej el causante ya
cumplir con los legados, pero los herederos o en su caso el administrador deben ha-
cerlo conforme a un orden establecido en la ley.
El art. 2358 del CCCN as lo regula: "El administrador debe pagar a los acreedo-
res presentados segn el rango de preferencia de cada crdito establecido en la ley
de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los lmites de la porcin dis-
ponible, en el siguiente orden; a) los que tienen preferencia otorgada por el tes-
tamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los dems legados. Si hay varios
de la misma categora, se pagan a prorrata".
Esta norma requiere varias precisiones y recurrir a normas complementarias de
su contenido.
La primera de ellas es que no slo el administrador debe pagar los crditos
contra el causante sino que tambin pueden hacerlo los herederos, ya que stos
son los responsables por esas deudas hasta el valor de los bienes hereditarios
(art. 2317, CCCN).
Elio es as, porque si slo se limitara la aplicacin de este procedimiento de
pago al caso en que lo hace un administrador, quedara un vaco legal en el
supuesto que no se haya procedido a su designacin o cuando queda un nico
heredero.
La remisin que se hace al rango de preferencia establecido por la ley de
concursos obliga a recurrir a la ley 24.522 a ese fin y ello se encuentra en los
siguientes artculos: 'Crditos con privilegio especial. Tienen privilegio especial
sobre el producido de los bienes que en cada caso se indica: 1. Los gastos hechos
para la construccin, mejora o conservacin de una cosa, sobre sta, mientras exista
en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron los ga.slos; 2. Los crditos por
remuneraciones debidas al trabajador porseil mesesy los provenientes por
indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigedad o despido, falta de preaviso
y fondo de desempleo, sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias que,
siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
haya prestado sus servkios o que sirvan para su explotacin; 3. Los impuestos y
rasas que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre stos; 4. Los
crditos garantzados con hipoteca, prenda, warranty los correspondientes a
debentures y obligacione&negociables con garanta especial o flotante; 5. Lo
adeudado a/ retenedor
154 Jorge O. Azpiri
por razn de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. El privilegio se
extiende ala garanta establecida en el art. 3943 del Cd. Civil; 6. Los crditos indi-
cados en el Ttulo del Captulo IV de la ley 20.094, en el Ttulo IV del Captulo VII
de/Cdigo Aeronutico (ley 17.285), los del art 53 de la ley 21.526, los de los arts.
118 y160 de la ley17.418" (art. 241, ley 24.522).
A su vez, tendr privilegios generales los siguientes crditos: "Crditos con pri-
vilegios generales. Son crditos con privilegio general: 1. Los crditos por remu-
neradones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los prove-
nientes por indemnizaciones de accidente de trabajo, por antigedad o despido y
por falta de preaviso, vacaciones ysueldo anual complementario, los importes por
fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relacin laboral. Se
incluyen los intereses por elplazo de dos aos contados a partir de la mora, y las
costas judiciales en su caso; 2. El capital por prestaciones adeudadas a organismos de
los sistemas nacional, provincial o municipal de seguridad social, de subsidios
familiares y fondos de desempleo; 3. Si el concursado es persona fsica: a) Los
gastos funerarios segn el uso; b) Los gastos de enfermedad durante los ltimos
seis meses de vida; cY Los gastos de netesidad. en alojamiento, alimentacin y
vestimenta del deudor y su familia durante los seis meses anteriores a la
presentacin en concurso o declaracin de quiebras; 4. El capita! por impuestos
ytasas adeudados al fisco nacional, provincial o municipal; 5. El capital por
facturas de crdito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o
locador. A los fines de/ejercicio de este derecho, slo lo podr ejercitar el librador de
las mismas incluso por reembolso a terceros, o cesionario de ese derecho
de/librador (inciso incorporado porart. 7de la ley 24.760, BO, 1311197)" (art. 246,
ley 24.522).
Los restantes crditos no tienen preferencia alguna: 'Crditos comunes o qui-
rografarios. Los crditos a los que no se reconocen privilegios son comunes o quiro-
grafarios" (art. 248, ley 24.522).
Es evidente que si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los crditos
que no tienen preferencia podran, con la conformidad de los acreedores, ser abo-
nados a prorrata. Si no existe tal acuerdo se debe proceder como lo seala el art.
2360 del CCCN.
Luego de satisfecha la totalidad de los crditos contra el causante y las cargas
de la sucesin, se comienza a cumplir con los legados y, en este caso, tambin existe
un orden establecido en el artculo que se comenta.
En primer trmino corresponde abonar los legados a los que el testador en su
testamento le ha otorgado preferencia; luego los legados de cosa cierta y determi-
nada y finalmente los restantes legados, cumplindose a prorrata si hay varios de
la misma categora y los bienes hereditarios no son suficientes para afrontar su
cumplimiento.
Es claro que el cumplimiento de los legados est supeditado a que no afecten la
legtima en caso de haber legitimarlos.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 15:
Ahora bien, el CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presen-
tan, ya que no existe un plazo para que lo hagan ni deben realizar ninguna dili-
gencia especial para el cobro.
Esto significa que, salvo los crditos que cuentan con una garanta real, la pre-
ferencia ser vlida en la medida en que se hayan presentado en forma simultnea
para el cobro, pues de lo contrario, el administrador o los herederos pueden abo-
nar primero al que se present antes a hacer valer su crdito y no deben esperar pa-
ra verificar la totalidad del pasivo de la herencia.
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la posibilidad de que un
acreedor formule oposicin al pago de otros crditos que establecan los a rts.
3397 y 3398 del Cdigo Civil anterior. Esto implica que la nica posibilidad que tienen
los acreedores es presentarse a cobrar su crdito sin poder impedir que se lo haga
a otros acreedores.
Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los
crditos y cumplido con los legados. En tal supuesto tiene accin contra los legata-
rios hasta el valor de lo que recibieron y debe ser planteada dentro del ao de ha-
berse percibido el legado conforme lo dispne el art. 2319 del CCCN. -
No se ha reproducido la facultad que se reconoca al heredero de hacer abando-
no de los bienes de la sucesin con lo que los acreedores y legatarios lo sustituan en
su administracin contemplada en el art. 3379 del Cdigo Civil anterior, por lo que
ya no podrn stos acceder a esa funcin para poder cobrar sus crditos y legados.
Finalmente, cabe sealar que no se han previsto las consecuencias para el admi-
nistrador y para los herederos en el caso de no ajustarse a estas pautas para el pa-
go a los acreedores y para el cumplimiento de los legados.
En ese supuesto, el administrador podr ser removido de su cargo (art. 2351,
CCCN), pero los pagos sern vlidos y el heredero slo ser responsable con sus bie-
nes personales por las deudas del causante en los casos del art. 2321 del CCCN,
pero no por la falta de cumplimiento de estas directivas.
d) Garanta de los acreedores y legatarios
Como es necesario liquidar el pasivo que dej el causante y hacer efectivas las
disposiciones testamentarias, los herederos slo podrn recibir los bienes rema-
nentes despus de resultar satisfechas esas cuestiones.
El art. 2359 del CCCN concreta este enunciado: "Los acreedores de/causante, los
acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega
de los bienes a los herederos hasta elpago de sus crditos o legados".
El sentido de la norma es claro pero, tambin, esta disposicin requiere algunas
precisiones para determinar su contenido en forma ajustada.
El art. 3475 del Cdigo Civil derogado estableca que en la etapa de particin los
acreedores de la herencia podan exigir que no se entregaran a los herederos sus
156 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 157

porciones hereditarias ni a los legatarios sus legados hasta no quedar ellos f) Conclusin de la administracin
pagados de sus crditos.
No se han establecido las causas por las que finaliza la administracin judicial de
La reforma ha ampliado este derecho a los acreedores por cargas ya los legata-
la herencia sino tan slo se menciona la obligacin de hacer la rendicin de
rios, pero se ha eliminado la referencia a la etapa de la particin.
cuentas definitiva.
Esto significa que en cualquier estado del proceso sucesorio y aun en el caso de
Sin embargo, es posible sealar que la administracin judicial termina con la
heredero nico en que no es necesaria la particin, los terceros mencionados en el
particin debido a que en esa oportunidad cesa el estado de indivisin
art. 2359 del CCCN podrn hacer valer su derecho y evitar que se entreguen los
hereditaria.
bienes a los herederos hasta que se haya cumplido con esas obligaciones.
Otra de las causas por las que fi nal iza la administracin es por renuncia, incapa-
Por otra parte, no se ha previsto el caso en el que dichos bienes ya se encuentren
cidad o remocin del administrador, aunque en estos casos ser necesario
en poder de los herederos, aunque los acreedores y legatarios podrn accionar
nombrar un nuevo administrador hasta que se llegue a la particin de la herencia.
contra ellos para el cumplimiento de esos deberes.
El art. 2361 del CCCN impone la rendicin de cuentas definitiva: "Concluida la
e) Masa insolvente administracin, el administrador debe presentar la cuenta definitiva'.
Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las Ya se seal al hacer referencia a lo dispuesto por el art. 2355 del CCCN que la
deudas que dej el causante. rendicin de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
Si se presenta esa circunstancia, ser posible recurrir a los recursos que la ley es- administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de
esas operaciones.
pecfica concede frente a l insolvenda del deudor.'
Esta rendicin de cuentas definitiva, a diferencia de las que se hagan en forma
As lo establece el art. 2360de1 CCCN: "En caso dedesequilibrio patrimonial o in-
'pardal, puede llevarse a cabo en forma Privada o judicial.
suficiencia del activo hereditario, los copropietarios de/a masa pueden peticionar
la apertura del concurso preventivo o la declaracin de quiebra de la masa indivi- Estas alternativas estn previstas en el art. 2362 del CCCN: "Si todos los copro-
pietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y estn de acuerdo, la rendi-
sa, conforme a las disposiciones de la legislacin concursaL Igual derecho, y de
cin de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa in-
acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores". divisa.
Esta disposicin contempla el caso de la masa indivisa insolvente y excluye el su-
puesto en que exista un heredero nico y por ello la herencia no se encuentre indi- En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los co-
visa, pero tampoco pueda afrontarse el pago de las deudas que dej el causante propietarios de la masa indivisa, quienes pueden impugnarla".
con la herencia, Esto significa que si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo, la ren-
No existe ninguna razn valedera para que se admita la peticin del concurso dicin de cuentas definitiva debe hacerse en forma privada.
o la declaracin de la quiebra en un caso y no se la permita en el otro, ya que, en Cuando falte algn heredero o haya alguno que no sea capaz o no est de
esencia, en ambos supuestos se trata de una herencia cuyo contenido no alcanza acuerdo, la rendicin de cuentas se tiene que realizar en forma judicial.
para pagar todas las deudas que dej el causante. En tal supuesto, es imprescindible que se corra vista a los coherederos quienes
El art. 8 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 establece: 'Personas falleci- debern manifestarse al respecto, prestando su conformidad o bien formulando
das. Mientras se mantenga la separacin patrimonial, cualquiera de/os herederos las observaciones que correspondan.
puede solicitar el concurso preventivo en relacin al patrimonio del fallecido. La El art. 713 del CF'CCN dispone que la vista de la rendicin de cuentas definitiva
se debe correr por diez das y que en caso de impugnacin corresponde que se
peticin debe ser ratificada por los dems herederos, dentro de los treinta das.
forme el incidente respectivo.
Omitida la ratificacin, se aplica el ltimo prrafo de/art. 6".
Como no hay confusin entre la herencia y el patrimonio personal del heredero
hasta que se haya efectivizado la entrega de los bienes hereditarios a ste o se ha-
ya efectuado la particin, ser posible la peticin del concurso preventivo o de la
propia quiebra.
Tambin podr ser pedida la quiebra por parte de un acreedor del causante,
conformelo_autorizan el artculo que se comenta y el art. 77, inc. 2de la ley 24322.
,

Captulo IX
ParticEn

50. Concepto
Desde el punto de vista doctrinario, Vidal Taquini ha definido la particin como
la operacin tcnica, jurdica y contable que pone fin al estado de indivisin here-
ditaria.
' A este concepto cabe agredar que, mediante la particin, los herederos ven con-
cretada su porcin ideal en bienes determinados de los que resultan ser propieta-
nos exclusivos.
En la definicin se alude a que se trata de una operacin y como tal rene un
conjunto de actos complejos que requieren la intervencin de una persona idnea
para llevarla a cabo, como es el partidor.
La operacin se caracteriza por ser tcnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la valuacin ya la divisin de los bienes hereditarios; es jurdica por-
que hay que seguirel procedimiento legal y concretar en bienes la porcin indivisa
que a cada heredero le corresponde y es contable porque su resultado numrico
debe coincidir con la porcin que cada heredero tiene en esa herencia.
El CCM no ha definido la particin sino que se ha limitado a remarcar su
efecto y la oponibilidad frente a terceros.
As resulta del art. 2363 del CCCN: "La indivisin hereditaria slo cesa con la par-
ticin. Si la particin incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su
inscripcin en los registros respectivos'.
No cabe sino coincidir con la primera parte dlesta norma entanto se pone de ma-
nifiesto que el nico medio por el cual termina la indivisin hereditaria es la particin.
Esto significa que aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos o la
aprobacin formal del testamento en los registros respectivos continuar el esta-
do de indivisin hereditaria.
Corno la inscripcin en los registros otorga la debida publicidad a los actos que
recaen sobre ese tipo de bienes, cuando dentro del acervo hereditario existen bie-
nes registrables, la particin ser oponible a los terceros a partir del momento en
que se ha concretado su registracin.
160 Jorge O. Azpiri
Lo dispuesto en la segunda parte de esta norma no es ms que una reiteracin
del principio general enunciado en el art. 1893 del CCCN referido a la oponibilidad
de los actos cuanto tengan la debida publicidad.
51. Caracteres
Si bien del articulado del CCCN no surgen sistemticamente los caracteres de la
particin, es posible distinguir esos elementos esenciales.
La particin debe ser, en principio, integral; es decir, abarcar todos los bienes in-
divisos para poner fin a la comunidad hereditaria. Esta situacin puede sufrir ex-
cepciones cuando resulta admisible una particin parcial (art. 2367, CCCN).
Es obligatoria porque los herederos no pueden oponerse a su realizacin;tan s-
lo puede requerirse su postergacin cuando redunde en un perjuicio en el valor de
los bienes indivisos (art. 2365, CCCN) o cuando existan casos de indivisin forzosa.
El derecho a requerir la particin es imprescriptible mientras contine la indivi-
sin, aun cuando pueda oponerse a ese pedido la prescripcin adquisitiva sobre de-
terminados bienes arando se ha intervertido el ttulo (art. 2368, CCCN).
La particin es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a esta-
blecer que los bienes asignados a cada heredero los han tenido desde el mismo mo-
mento de la muerte del causante (art. 2403, CCCN).
Es retroactiva porque, como consecuencia del carcter declarativo se considera
que cada heredero ha sucedido slo e inmediatamente en los bienes comprendi-
dos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus co-
herederos (art. 2403, CCCN).
52. Legitimacin para pedirla particin
Se han enumerado en el art. 2364 del CCCN las personas que tienen legitimacin
para solicitar la realizacin de la particin: 'Pueden pedir la particin los copro-
pietarios de la masa indivisa y los cesionarios de sus derechos. Tambin pueden ha-
cerlo, por va de subrogacin, sus acreedores, y los beneficiarios de legados o car-
gos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesin de sus derechos a varias perso-
nas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la particin; pero si to-
dos ellos lo hacen, debe unificar su representacin".
No puede haber dudas acerca de la legitimacin de los herederos para pedir la
particin porque ellos tienen una porcin indivisa que debe ser materializada atri-
buyndoseles los bienes en propiedad exclusiva.
No tiene importancia si el llamamiento como heredero se ha originado en la
ley o por voluntad del causante instrumentada en un testamento vlido, pues en
ambos casos podr peticionar la particin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 161
Es importante sealar que tambin el heredero de cuota tiene derecho a pedir
la particin porque su porcin de la herencia se ver concretada con la divisin de
bienes que resulta del acto particionario (art. 2488, CCCN).
El nico caso a remarcar se presenta cuando un heredero ha sido instituido
bajo condicin suspensiva, pues mientras no se cumpla el hecho futuro e incierto
al que fue supeditada su eficacia, no puede ejercer los derechos que le corresponden
como heredero.
En tal supuesto, los otros coherederos pueden solicitar la particin, pero deben
asegurar el derecho de los herederos condicionales (art. 2366, CCCN).
Por el contrario, los herederos bajo condicin resolutoria pueden pedir la parti-
cin, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la con-
dicin (art. 2366, CCCN).
Lo dispuesto por el art. 2366 del CCCN no es ms que la aplicacin al caso de los
herederos de los principios que corresponden a las condiciones suspensivas y reso-
lutorias de los actos jurdicos que surgen del art. 348 del CCCN.
Los cesionarios totales son otros legitimados por cuanto ocupan el lugar del ce-
dente con los derechos que ste tena yentre ellos se encuentra el de pedir la par-
ticin (art. 2304, CCCN).
En el caso de tiaberse hecho una cesin parcial de la herencia, el cesionario de-
be ser considerado como un acreedor del heredero y, por va subrogatoria, podr
requerir la particin.
La misma letra del art. 2364 del CCCN reconoce el derecho de los acreedores del
heredero a pedir la particin por va subrogatoria, ya que si stos tienen un crdi-
to liquido y exigible contra el heredero, la particin le permitir individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.
Aunque la norma no lo menciona, para que sea viable la accin subrogatoria es
necesario que se trate de un heredero remiso en pedir la particin y que esa omi-
sin afecta el cobro de su acreencia, conforme lo requiere el art. 739 del CCCN.
El art. 2364 del CCCN contina con la determinacin de los legitimados para re-
querir la particin mencionando a los beneficiarios de legados o cargos que pesan
sobre un heredero.
Se trata de una situacin particular, ya que el responsable del cumplimiento de
ese legado o del cargo ser un heredero en particular. En tal supuesto, resulta via-
ble que el beneficiario del legadcio del cargo solicite la particin para que se indi-
vidualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a cumplir con
el legado o con el cargo.
Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situacin pe-
culiar, es decir, en el caso que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios
sin quedar afectado a un heredero, son considerados como acreedores de la heren-
cia y con derecho a reclamar el cum plimiento del legado, sin que sea relevante a ese
fin la realizacin de la particin.
162 Jorge O. Azpiri
El heredero del heredero su cesionariotambin pueden requerir la realizacin
de la particin porque era un derecho que tena el heredero fallecido o su cedente
pero, en tal supuesto, si son varios se les exige que unifiquen representacin para
simplificar la tramitacin de la particin. De esta enumeracin tambin en forma
indirecta surgen quienes no tienen legitimacin para pedir la particin.
Entre ellos cabe mencionar a los legatarios, como ya se expres, salvo el caso en
que el legado pese sobre un heredero, y los acreedores del causante, porque la par-
ticin es irrelevante a los efectos del cobro de sus crditos.
Tampoco podr hacerlo el albacea cuando hay herederos porque stos conser-
van los derechos que les corresponden y no se ha previsto en forma expresa que
aqul puede requerir la particin (art. 2528, CCCN).
Ene] caso en que el albacea se desempee no habiendo herederos, si bien susfa-
cultades se amplan notoriamente, la particin carece de sentido porque, precisa-
mente, faltan sus beneficiarios.
53. Oportunidad para pedirla
En la legislacin anterior no haba limitacin temporal alguna, ya que la parti-
cin poda hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que
su implementacin requera la tramitacin del juicio sucesorio.
En la actualidad, se ha impuesto un requisito para poder solicitar la particin.
As surge del art. 2365 del CCCN: "La particin puede ser solicitada en todo tiempo
despus de aprobados el inventario y avalo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartcipes puede pedir que la particin se pos-
tergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realizacin
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo tanto, ser necesario promover el juicio sucesorio y realizar all el inven-
tario y avalo de los bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judi-
cialmente, para poder requerir la realizacin de la particin.
Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el
caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acer-
vo se encuentre integrado por bienes muebles no registrables y todos los herede-
ros estn presentes, sean plenamente capaces y estn de acuerdo, en cuyo caso la
particin puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario y
el avalo judicial.
Fuera de esos supuestos, la peticin de la particin no est sujeta a otra limitacin
temporal que la sealada; es decir que a partir de la aprobacin judicial del inventa-
rio y del avalo, en principio, se encuentra expedita la realizacin de la particin.
Inclusive, la particin puede ser solicitada aunque se haya realizado una parti-
cin provisional de uso y goce de los bienes indivisos, porque as lo establece en for-
ma expresa el art. 2370 del CCCN.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 163
Pero, se ha introducido una excepcin a esa circunstancia que se presenta
cuando uno de los coherederos solicita la postergacin temporal de la particin
porque su realizacin perjudica el valor de los bienes hereditarios.
Ante una peticin en ese sentido presentada por cualquier coheredero, el juez
puede resolver si se ha acreditado la desvalorizacin de los bienes hereditarios
ante la posibilidad de llevarse a cabo la particin y, en caso afirmativo, si la
postergacin recaer sobre toda la masa indivisa o slo sobre una parte de ella y,
finalmente, determinar el tiempo durante el cual no podr realizarse la
particin.
Como excepcin al carcter obligatorio de la particin, su interpretacin debe
ser restrictiva, limitndose a situaciones verdaderamente excepcionales, ya que se
posterga el derecho de todo heredero a gozar de los bienes que le corresponden
por la transmisin hereditaria.
54. Particin total o parcial
En principio, la particin debe ser total; es decir, abarcar todos los bienes indi-
visos.
Slo por excepcin, se podr realizar una particin parcial de los bienes indivisos.
El art. 2367 del CCCN seala en ese sentido: "Si una parte de los bienes no es sus-
ceptible de divisin inmediata, se puede pedir la particin de los que son actual-
mente partibles".
La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse a
que el causante en su testamento ha impuesto la indivisin, o porque ella ha sido
acordada por los herederos o bien porque el cnyuge suprstite o un heredero se
ha opuesto a la particin, conforme resulta de los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tambin puede suceder que la particin sea parcial porque la divisin hace an-
tieconmico el aprovechamiento de las partes (art. 2375, CCCN) o cuando jurdica
o materialmente no es posible su divisin, como ocurre con un lote de terreno que
tenga las medidas mnimas que impiden su subdivisin o cuando se trata de un in-
mueble que debe ser sometido al rgimen de propiedad horizontal, por ejemplo,
y,que recin cuando se realicen los trmites pertinentes ser posible su divisin.
Por ltimo, la particin puede ser parcial porque todos los herederos presentes
y capaces, por unanimidad, as lo deciden (art. 2369, CCCN).
55. Imprescriptibilidad
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior en materia de im-
prescrptibilidad de la accin para pedir la particin, pero se ha mejorado la redac-
cin para el caso en que se haya intervenido la posesin.
El art. 2368 del CCCN establece: "La accin de particin de herencia es lin. ores-
criptible mientras contine la indivisin, pero hay prescripcin adquisitiva larga
de
164 Jorge O. Azpiri
los bienes individuales si la indivisin ha cesado de hecho porque alguno de los co-
partkipes ha intervertido su titulo poseyndolos como nico propietario, durante
el lapso que establece la ley'.
La primera parte del artculo es clara en tanto sienta la regla de la imprescripti-
bilidad del derecho a pedir la particin.
Pero cuando la indivisin ha cesado de hecho sobre un bien en particular por-
que un coheredero ha intervenido el ttulo, entonces es posible que se haya produ-
cido la usucapin de ese bien.
Intervertir el ttulo significa que ha dejado de poseer como coheredero y ha co-
menzado a poseer como dueo exciusivo de ese bien.
La norma establece que esa posesin de la que han sido excluidos los otros co-
herederos tiene que haber dado lugar a la prescripcin adquisitiva larga y sta
tiene lugar luego de haber posedo el bien inmueble durante veinte aos o un bien
mueble registrabie durante diez aos (art. 1899, Can).
Para que la prescripcin adquisitiva tenga lugar es necesario que se realice el
proceso respectivo y se dicte la correspondiente sentencia, conforme lo requiere el
art.1905 del CCCN.
Por lo tanto, cuando se pretenda efectuar la particin, el heredero que ha
poseido en forma exclusiva un bien determinado podr oponerse a ese
requerimiento argumentando que ha adquirido el bien por prescripcin
adquisitiva.
Esto significa que la accin de particin se ha extinguido porque hay un derecho
nuevo sobre un bien determinado.
Por ello, no puede considerarse que la accin para pedir la particin ha
prescripto porque sobre los otros bienes que no han sido posedos como nico
dueo ser viable.
56. Modos de hacer la particin
a) Particin definitiva y particin provisional
La particin definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva de los
bienes a los herederos que resulten ser sus adjudicatarios.
Por el contrario, la particin provisional es la que atribuye slo el uso y goce
de los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisin.
El art. 2370 del CCCN admite la particin provisional: 'La particin se considera
meramente provisional si los copartcipes slo han hecho una divisin de uso y go-
ce de los bienes de/a herencia, dejando indivisa la propiedad. La particin provi-
sional no obsta al derecho de pedir la particin definitiva'.
Se ha mantenido la redaccin anterior del art. 3464 del Cdigo Civil derogado
con la sola sustitucin de la palabra "herederos" por " copartcipes" y el
reemplazo de "cosas" por" bienes".
Mddencias del CCCN. Derecho sucesorio 165
La particin provisional podr ser realizada cuando los coherederos han
pactado la indivisin forzosa de la herencia por un plazo de hasta diez aos, tal
como lo permite el art. 2331 del CCCN.
Tambin puede haber un uso y goce de los bienes hereditarios decidido por el
juez, a falta de acuerdo entre los coherederos, segn lo permite el art. 2328 del
CCM.
La realizacin de la particin provisional no significa que cada heredero tendr
preferencia sobre un bien determinado al momento de llevarse a cabo la particin
definitiva, ni siquiera sobre el que hubiera estado utilizando hasta ese nstante, sal-
vo los supuestos especficos de atribucin preferente previstos en los arts. 2380 y
2381 del CCCN.
Como corresponde al uso y goce asignado a cada heredero, ste tiene
derecho a percibir y conservar los frutos que se obtengan de los bienes que le han
sido atribuidos.
b) Particin privada
' El art. 2369 del CCCN determina las condiciones y requisitos para que se pueda
hacer una particin privada de la herencia: "Si todos los copartcipes estn presen-
tesy son plenamente capaces, la particin puede hacerse en la forma y por el acto
que porunanimidadjuzguen convenientes. La particin puede ser total o parcial".
La exigencia de que los herederos estn presentes no alude al hecho fsico
sino a que presten su conformidad con la particin privada y ello puede ocurrir a
travs de la actuacin de un representante convencional.
Respecto dela exigencia referida a la plena capacidad surge la duda con
relacin a los menores emancipados por matrimonio, ya que existen actos que no
pueden realizar ni con autorizacin judicial y otros que requrieren el c-umplimiento de
ese requisito (arts. 28 y 29, CCCN), con lo que es claro que no gozan de plena
capacidad.
Por otra parte, el mismo art. 29 exige que el emancipado cuente con autoriza-
cin judicial para disponer de los bienes recibidos a ttulo gratuito.
Si bien en s mismo la particin no es un ac-to de disposicin, en caso de hacerlo en
forma privada puede estar recibiendo una porcin menor de su cuota hereditaria.
En suma, entiendo que el menor emancipado por matrimonio no es una
persona plenamente capaz y no puede, por ello, acordar una particin privada.
La voluntad unnime de los herederos debe referirse no slo a efectuar la parti-
cin en forma privada sino tambin respecto del ac-to necesario para materializarla.
Resulta incuestionable que al acordarse la divisin dela herencia entre personas
plenamente capaces, no existe ningn obstculo para reconocerle validez a la par-
ticin privada.
El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por
ese motivo puede dejarse de lado el principio de la divisin en especie (art. 2374,
CCCAO.
166 Jorge O. Azpiri
Tambin puede resultar que las hijuelas no correspondan exactamente con la
porcin ideal de cada heredero; pero en este caso tampoco hay inconveniente en
que as lo convengan.
Slo ser impugnable la particin privada por las regias generales de los actos
jurdicos; es decir, porque ha mediado un vicio del consentimiento, lesin o fraude.
fuera de estos supuestos debe reconocerse fuerza vinculante al acuerdo de volun-
tades libremente establecido.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que cuando en una
particin privada, uno de los herederos recibe una porcin de bienes sensiblemen-
te menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que es-
t sucediendo en realidad es que est haciendo donacin de bienes que le corres-
ponden a los otros coherederos que se benefician con esta liberalidad.
En tal supuesto, el acto de la particin privada desigual podr ser impugnado en
su oportunidad por los legitimarlos del heredero que ha beneficiado a los restan-
tes en la medida en que esa donacin exceda de su porcin disponible, ya que est
afectando la legtima de aqullos.
En cuanto a la forma de instrumentar la particin privada el art. 2369 del CCCN
parece restarle importancia porque remite a lo que los herederos por unanimidad
juzguen conveniente.
Sin embargo, cuando en la particin privada se encuentren involucrados bienes
inmuebles se exige la escritura pblica, conforme resulta del art. 1017, inc. a) del
CCCN que determina esa instrumentacin para los actos que tienen por objeto la
adquisicin, modificacin o extincin de derechos reales sobre inmuebles.
Respecto de los bienes registrables, la particin privada deber instrumentarse
de tal manera que permita su inscripcin a nombre de los herederos adjudicatarios.
c) Particin judicial
El art. 2371 del CCCN seala los casos en los que se debe hacer la particin judi-
cial: "La particin debeserjudicial: a)si hay copartcipes incapaces, con capacidad
restringida o ausentes; b) si terceros, fundndose en un inters legtimo, se opo-
nen a que la particin se haga privadamente; c)si los copartcipes son
plenamente capaces y no acuerdan hacer la particin privadamente".
A lossupuestos que surgan en forma indirecta del art. 2369 del CCCNse le agre-
ga ahora la oposicin formulada por un tercero a quese haga la particin en forma
privada.
En el caso de incapaces o con capacidad restringida, la particin judicial debe
hacerse con intervencin de sus representantes legales, ya sean los progenitores,
tutores, curadores o apoyos y, en caso de existir intereses contrapuestos, debern
intervenir un tutor o curador especial.
Como ya se expres, la ausencia se refiere no slo a que no comparezcan perso-
nalmente sino tambin a que no acten a travs de un representante convencional.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 167
El tercero que invoque un inters legtimo puede ser un acreedor personal del
heredero que puede resultar perjudicado por la particin privada en la medida en
que a su deudor se le adjudiquen menos bienes que los que corresponden a su
cuota hereditaria.
Sin perjuicio de su derecho a oponerse, si se hubiera realizado una particin pri-
vada, el tercero perjudicado podr reclamar su inoponibilidad en virtud de la ac-
cin de fraude a los acreedores prevista por el art. 338y siguientes.
d) La licitacin
En el rgimen originario del Cdigo Civil estaba prevista en el art. 3476 la posi-
bilidad de que un heredero ofreciera por un bien determinado un valor mayor que
la tasacin para que le fuera adjudicado.
La ley 17.711 derog dicha norma porque se entendi que no se resguardaba la
igualdad que debe existir entre los coherederos en el momento de la particin y
que aquel que tuviera una mejor situacin econmica poda quedarse a travs de
la licitacin con los bienes que fueran ms rentables.
A pesar de estos cuestionamientos, la reforma ha contemplado diversos casos
en los que el cnyuge suprstite o un coheredero en determinadas circunstancias
pueden requerir la atribucin preferente de un bien y lo mismo sucede con la
licitacin.
El art. 2372 del CCCN la ha regulado de la siguiente manera: "Cualquiera de los
copartcipes puede pedir la licitacin de alguno de los bienes de la herencia para
que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superiora! del avalo, si los
dems copartpipes no superan su oferta.
Efectuada la licitacin entre los herederos, el bien licitado debe ser imputado a
la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitacin, quedando de ese
modo modificado el avalo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o ms copartcipes, caso ene! cual el bien se ad-
judica en copropiedad a los licitantes, yse imputa proporcionalmente en la
hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitacin despus de pasados treinta das de la aprobacin
de/a tasacin".
Como la particin no se puede requerir hasta que se aprueben el inventario y el
avalo de los bienes, la posibilidad de efectuar la oferta para que se le adjudique
un bien debe ser necesariamente posterior a ese hecho.
La parte final de la norma que se comenta establece un plazo dentro del cual se
debe realizar la licitacin y ste se extiende por treinta das desde que se aprob la
tasacin, pasado el cual caduca el derecho a efectuarla.
La licitacin consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que
resulta de su avalo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudica-
cin de ese bien en la hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuacin al
nuevo monto resultante.
 168 Jorge O. Aoja
En la licitacin no es necesario abonar la diferencia entre el valor de la
tasacin y la oferta que se realiza porque se resuelve a travs de la adjudicacin
por el mayor valor ofrecido.
r.: Lo que no est resuelto en fa norma es el procedimiento que debe seguirse
para poner en conocimiento de los otros coherederos la oferta de licitacin.
I.( Tampoco es claro si los otros coherederos pueden mejorar esa oferta, aunque el
primer prrafo del artculo que se comenta parece indicar esta posibilidad.
Otra cuestin no definida es la situacin que se puede presentar si la mejora
de la oferta realizada por otro coheredero debe ser tambin puesta en
conocimiento de los restantes copartcipes o slo de quien hizo la oferta original.
No se ha establecido el tiempo durante el cual se pueden ir mejorando las ofer-
tas, pero parece quedar entendido que slo se podrn realizar dentro del plazo de
treinta das contados a partir de la aprobacin de la tasacin.
Al faltar esta regulacin podra darse el caso de que un coheredero recin
realice su oferta cuando el vencimiento del plazo est p rximo y su notificacin a los
coherederos se lleve a cabo luego de su cumplimiento con lo q ue stos ya no tendran
posibilidad de mejorarla. ,
En suma, entiendo que es inconveniente la reimplantacin de la licitacin
por las mismas razones que justificaron su eliminacin por parte de la ley 17.711.
Pero, adems, la falta dedefinicin en aspectos esencia les del procedimiento pa-
ra concretarla permite suponer la presentacin de conflictos de difcil solucin
cuando existan varios coherederos que realizan ofertas sobre un bien
determinado.
La ltima parte de la norma que se comenta resuelve el caso en que la oferta
haya sido hecha conjuntamente por ms de un copartcipe disponiendo que se les ad-
judicar en copropiedad y se imputan los importes proporcionales en las respecti-
vas hijuelas.
e) El partidor
El partidor es el encargado de llevar a cabo la divisin de la herencia, adjudi-
cando los bienes en propiedad exclusiva a los coherederos.
De acuerdo con el art. 2373 del CCCN: "La particin judicial se hace por un par-
tidor o por varios que actan conjuntamente.
A falta de acuerdo unnime de/os copartcipes para su designacin, el nombra-
miento debe ser hecho por el juez".
Esta forma de designar partidor no coincide con lo dispuesto en el Cdigo Pro-
cesal, ya que el art. 727 remite a las normas para nombrar el inventariador y a su
vez el art. 719 dispone que resultar de lo que proponga la mayora o bien lo
nombrar el juez.
La actual norma de fondo exige la unanimidad yen caso de desacuerdo el nom-
bramiento del partidor recae en el juez.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 169
Adems, el art. 727 del CPCCN exige que el partidor tenga el titulo de abogado
ya que, por su funcin especfica, debe tener la idoneidad necesaria para
concretar la divisin de la herencia. Esto no impide que pueda requerir
asesoramiento en otras disciplinas cuando la naturaleza de los bienes a dividir lo
justifica.
Tampoco la norma del CCCN hace referencia al plazo en el que el partidor debe
ejecutar su labor, mientras que el art. 728 del CPCCN establece que ser el juez del
sucesorio quien deber establecerlo.
Para concretar la particin pueden ser designados ms de un partidor en cuyo
caso deben actuar en forma conjunta, tal como lo establece el art. 2373 del CCCN.
La tarea del partidor se concreta con la realizacin de la cuenta particionaria.
f) Pautas para la realizacin de/a cuenta partidonada
Existen dentro del CCCN una serie de pautas a las que el partidor debe ajustar su
proceder.
1 Divisin en especie
Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en la medi-
da de lo posible, la divisin de los bienes en especie.
El art. 2374 del CCCNsea la el principio general y sus excepciones: "Siesposible
dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartcipes puede exigir
su venta.
En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribucin del
producto que se obtiene. Tambin puede venderse parte de/os bienes si es necesa-
rio para posibilitar la formacin de los lotes".
La regla general es clara y de ella resulta la necesidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie; es decir, manteniendo intangible el acervo hereditario tal como
lo dej el causante. Aunque sea obvio destacarlo, no es necesario partir cada bien,
sino que puede ser adjudicado en su totalidad a un heredero en la medida que exis-
ta n otros para ser asignados a los restantes herederos.
En consecuencia, mientras esta forma de divisin sea viable ninguno de los co-
herederos tiene derecho a requerir la venta de todos o de alguno de los bienes in-
divisos. O dicho de otro modo, la voluntad de uno solo de los herederos es sufi-
ciente como para imponer que la particin se haga en especie aunque la
mayora de ellos hubiera optado por la enajenacin.
Sin embargo, cuando esa pauta no pueda ser cumplida por la naturaleza de los
bienes que componen la masa indivisa, no quedar otra alternativa que
proceder a la venta ya dividir el dinero obtenido por esa enajenacin.
En este caso, la particin del dinero resulta de una simple operacin matem-
tica adjudicando a cada heredero la suma que corresponda con su porcin here-
ditaria. -
170 Jorge O. Azpir
Pero como se trata de una circunstancia de excepcin, es posible que sea
necesario vender tan slo una parte de los bienes a fin de facilitar la formacin de
los lotes.
Como las hijuelas tienen que tener un resultado numrico que sea equivalente
a la porcin hereditaria de cada heredero, es muy difcil que exista una semejanza
absoluta entre los bienes indivisos que permita adjudicarlos y que el valor tasado
coincida con la cuota que corresponde a cada uno de ellos.
Por ello es que la norma que se comenta permite la venta parcial a fin de posibi-
litar la formacin de los lotes.
Ya sea que se trate de la venta total de los bienes indivisos o de su enajenacin
parcial, si todos los herederos son capaces y estn de acuerdo podr efectuarse en
forma privada pues, de lo contrario, resultar imprescindible recurrir a la venta ju-
dicial para luego dividir el dinero obtenido.
2 Divisin antieconmica
Es posible que un bien sea material o jurdicamente divisible, pero que si se con-
creta su parcelacin disminuya notablemente su valor.
El art. 2375 del CttNlarinda una solucin n ese caso: "Aunque los bienes sean
divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconmico el aprovechamiento de
las partes.
Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartkipes que
los acepten, compensndose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes yel
monto de las hijuelas".
Una extensin de campo que al dividirse cada parcela no alcance a constituir
una unidad econmica o un paquete accionarioque en su conjunto permiteformar
la voluntad de la sociedad, pero que dividido pasan a ser minoritarios son meros
ejemplos de bienes cuya particin en especie es posible, pero su resultado los con-
vierte en antieconmicos.
Ante una situacin como la sealada, la alternativa que brinda la norma es que
ese bien sea licitado. A falta de ofertante, es posible que algn coheredero acep-
te que le sea adjudicado ese bien, pero deber compensar a los otros coherederos
por la diferencia que resulte a su favor respecto del monto que corresponda a su
hijuela.
Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea adjudicado, no
quedar otra alternativa ms que realizar la divisin del bien aunque resulte antie-
conmica, ya que la norma no brinda otra posibilidad.
3 Composicin de la masa partible
Adems de realizar el inventario y el avalo de los bienes indivisos es necesario
determinar con exactitud la composicin de la masa partible.
El art. 2376 del CCCN dispone: "La masa partible comprende los bienes del cau-
sante que existen al tiempo de la particin o los que se han subrogado a e llos, y los
Inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 171
acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas yse agregan los valores que
deben ser colacionados y los bienes sujetos a reduccin".
La enumeracin que se efecta en este artculo requiere de una serie de pleci-
siones.
Es correcto que se incluyan en la masa partible los bienes del causante o los que
se subrogaron en ellos, como as tambin sus acrecimientos.
Pero al mencionar las deudas tambin es preciso que se destinen bienes con los
que debe ser cancelado ese pasivo. De lo contrario, no se entiende la mencin
que se hace acerca de la deduccin de las deudas.
S no se destinasen bienes del activo para cancelar el pasivo, quedara slo una
cantidad lquida resultante que no producirla consecuencia alguna.
Debe recordarse al respecto que no se pueden entregar los bienes a los herede-
ros hasta que se paguen los crditos y los legados, tal como lo dispone el art. 2359
del CCCN,
Como la colacin se hace en valores y no en especie (art. 2385, CCCN) el valor que
resulte de la accin de colacin debe ser computado en la masa de particin para
luegoser imputado en la hijuela que corresponde al heredero que ha recibido el
acto a ttulo gratuito colacionable.
Por ltimo, deben computarse tambin los bienes que han reingresado a la he-
rencia en virtud de la accin de reduccin, que tiene en principio un efecto reiper-
secutorio (art. 2458, CCCN).
4 Bienes excluidos de la masa partible
Tambin hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos
dentro de la masa partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su natura-
leza no son objeto de divisin.
No sern partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisin forzosa
contemplados en los art. 2330 a 2333 del CCCN.
Tampoco podr induirse en la masa de particin el inmuebleque resulte afectado
por el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite
que recepta el art. 2383 del CCCN.
Los bienes asignados a un fideicomiso, ya sea constituido por contrato o bien
por testamento, no podrn ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su dura-
cin, a menos que resulte afectada la legitima de los legitimarios (art. 2493, CCCN).
Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorfico son indivi-
sibles conforme lo establece el art. 2379 del CCCN y quedan en custodia del here-
dero que ellos elijan o que sea designado por el juez.
Una situacin pecul iar se presenta con los sepulcros que tambin quedan exclui-
dos de la masa partible.
Es incuestionable que estetipo de bienes presenta caracteristicas especia les que
los distinguen de los restantes bienes inmuebles por el fin al que estn destinados.
172 Jorge O. Azpiri
Cuando se trata de sepulcros sobre los que existe un derecho de propiedad,
ste se transmite a los herederos por causa de muerte (art. 2112, CCM), pero
deben quedar en estado de indivisin en resguardo del culto a los antepasados.
Lo mismo sucede cuando sobre los sepulcros se ostenta un derecho de uso por
un tiempo determinado.
No obstante, la divisin puede tener lugar cuando todos los herederos
estuvieran de acuerdo o bien el sepulcro se encuentre desocupado o cuando sea
materia Imente partible.
Otro caso particular se presenta cuando el fallecido es-taba casado y los cnyu-
ges tenan un rgimen de comunidad que qued disuelto por la muerte.
En este supuesto, puede darse la necesidad de liquidar simultneamente la co-
munidad y la herencia y en sta slo se transmite la parte de gananciales que co-
rresponde al cnyuge fallecido.
Por ello, ser necesario excluir de la masa partible la mitad de los bienes ganan-
ciales que le pertenecen al cnyuge suprstite en la disolucin de su rgimen de co-
munidad.
g) La cuenta partidonaria
El resultado de la labor del partidor ser la realizacin ck la divisin de la masa
partible en la cuenta particionaria.
Aun cuando no existe al respecto ninguna regulacin especfica en cuanto a su
contenido ni en el CCCN ni en el Cdigo Procesal , salvo las menciones
precedentes, la doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios
capitulos.
El primero de ellos se denomina "Los prenotados" y en l el partidor debe
hacer un resumen del expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de
su fallecimiento, la iniciacin del juicio, su trmite hasta la dedaratoria de
herederos o la aprobacin formal del testamento, para concluir con la
determinacin de los herederos mediante la transcripcin de esta resolucin o del
testamento junto con el auto de su aprobacin formal.
El segundo captulo se llama "El cuerpo general de bienes" y all se individuali-
zan los bienes que deben ser computados a los efectos de la particin.
De esta manera, adems de los bienes inventriados y valuados, deber el par-
tidor computar el valor de los bienes colacionables, en la medida en que haya exis-
tido un acto a ttulo gratuito a favor de un legitimarlo y se haya dictado una sen-
tencia que lo obligue a colacionar.
En el caso que hubiera existido tambin un acto gratuito que afectara la legiti-
ma y que como consecuencia de la accin de reduccin hubiera reingresado al acer-
vo hereditario, deber ser tenido en cuenta.
Cuando hubiere quedado un cnyuge suprstite que hubiera estado
sometido al rgimen de comunidad, debern distinguirse los bienes gananciales
de los propios porque su forma de divisin es diferente segn la concurrencia de
los distintos
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 173
rdenes sucesori os, adems de la asignacin de la mitad que le corresponde al cn-
yuge sobreviviente como partcipe de dicho rgimen patrimonial matrimonial.
El tercer captulo es el de las bajas comunes" en el que deben incluirse no
slo las deudas dejadas por el causante, sino tambin las deudas por cargas de la
sucesin y todos los legados particulares.
En caso que la deuda hubiera estado en mora debern computarse los intereses
correspondiente y cuando se tratase de un reclamo judicial ser necesario tener en
cuenta los gastos que de esa tramitacin puedan derivar como la tasa de justicia,
los honorarios profesionales, los gastos de diligenciamiento de las meddas ca ute-
tares, etctera, y si no estuviesen determinadas, habr que efectuar una prudente
estimacin.
A ello cabe agregar las deudas que los herederos hubieran reconocido como de
legtimo abono, de acuerdo a lo previsto por el art. 2357 del CCCN.
Tambin debe ser incluida la obligacin alimentaria a favor de uno de los cn-
yuges posterior al divorcio cuando padece una enfermedad grave preexistente
que le impide autosustentarse, que, ante el fallecimiento del obligado, se
transmite a sus herederos (art. 434, inc. a, CCCN).
Con un escueto enunciado, el art. 2384 del CCCN determina: "Los gastos causa-
dos por la particin o liquidacin, y los hechos en beneficio comn, se imputan a la
masa.
No son comunes los trabajos o desembolsos innecesarios o referentes a pedidos
desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los herederos que
los causen'.
Las cargas de la sucesin son las obligaciones que han nacido despus de la
muerte del autor de la sucesin, tales como los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los derechos respectivos, inventarios y tasa-
ciones, etctera, conforme lo mencionaba la nota al art. 3474 del Cdigo Civil de-
rogado.
Quedan induidos tambin, detallando con mayor precisin las cargas que lo ex-
puesto por el art. 2384 del CCCN, los gastos que se devenguen como consecuenda
de la tramitacin del juicio sucesorio, como la publicadn de edictos, los
honorarios de los peritos que dictaminen sobre la autenticidad de la escritura y firma
del testamento olgrafo y del escribano que lo protocolice, les honorarios del
administrador, del inventariador, del tasador, del partidor, del albacea, de los
profesionales intervinientes por las partes y en caso de no haber sido realizadas las
respectivas regulaciones, hacer una estimacin de los mismos, la tasa de justicia y el
presupuesto de los gastos y honorarios que demande la inscripcin de los bienes en
los registros respectivos a nombre de los herederos adjudicatarios.
En el caso de los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso su-
cesorio, debern discriminarse sus trabajos en comunes a todos los herederos y par-
ticulares, de acuerdo a que hayan impulsado el trmite hacia su culminaciny be-
174 Jorge O. Azpiri
neficiado por ello inclusive a los herederos que no lo requirieron, o bien que se ha-
yan limitado a resguardar una pretensin individual.
En el primer caso, es decir, los honorarios que corresponden a trabajos comunes
constituyen una carga de la sucesin, mientras que los honorarios que se regulen
por trabajos particulares deben ser solventados exdusiva mente por el heredero a
quien han beneficiado.
Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los legados es preciso formar la
llamada hijuela de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que sede-
ben cancelar esas deudas y cumplir con los legados.
As resulta de la ltima parte del art. 2378 del CCCN en tanto dispone: "... En to-
do caso se deben reservarbienes suficientes para solventar las deudas y cargas pen-
dientes, as como los legados impagos".
Puede suceder que esta ltima parte sea omitida en la cuenta particionaria,
cuando a fin de igualar las hijuelasse adjudica a uno de los herederos una deuda en
todo o en parte, sin perjuicio del derecho que tiene el acreedor a cobrarse con to-
dos los bienes hereditarios.
El cuarto captulo se denomina "El lquido partible" y es el resultado de deducir
las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo que se conforma la masa de
particin.
En definitiva, el lquido es la masa de bienes que efectivamente deber el parti-
dor dividir entre los herederos.
El quinto captulo es "La divisin" yen l el partidor debe determinar la cuota
hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transforma-
cin en un valor monetario de acuerdo a la valuacin que se haya efectuado del l-
quido partible.
De esta manera se hace coincidir la parte alcuota indivisa ton la parte del
acervo hereditario debidamente valuada.
En la conformacin de los lotes debern seguirse las directivas que emanan del
art. 2377 del CCCN: 'Para la formacin de los lotes no se tiene en cuenta la natura-
leza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas
referentes a la atribucin preferenciaL Debe evitarse el parcelamiento de los
inmuebles y la divisin de las empresas.
Si la composicin de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferen-
cias entre el valor de los bienes que integran un lote ye! monto de/a hijuela corres-
pondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizndose el saldo pendiente a sa-
tisfaccin del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del valor denote,
excepto en el caso de atribucin preferencial.
Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos
para el pago y, por circunstancias econmicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o dis-
minuyen en - igual proporcin.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 175
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garanta, debe ponerse a cargo del
adjudicatario la deuda respectiva, imputndose a la hijuela la diferencia entre el
valor de la cosa yel importe de la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de/os coherederos se imputan a
sus derechos sobre la masa'.
La norma transcripta trae pautas para la formacin de los lotes que son de
diversa ndole y requieren precisiones.
No es totalmente exacto que en la formacin de los lotes no se deba tener en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, porque cuando ha fallecido uno de
los cnyuges y si estaban sometidos al rgimen de comunidad, es preciso distinguir
los bienes propios de los gananciales porque la forma de dividirlos difiere segn los
herederos que concurran con el suprstite (a rts. 2433 y 2434, CCCN).
Otro supuesto en el que hay que distinguir el origen de los bienes se presenta
cuando ha habido una adopcin simple y falleci el adoptado concurriendo los
adoptantes porque stos no heredan los bienes que aqul recibi a ttulo gratuito
de su familia de origen ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a t-
tulo gratuito de su familia de adopcin (art. 2432, CCCN).
Tambin habr que tener en cuenta la naturaleza de los bienes cuando ha fa-
llecido una persona sin haber ejercido el derecho de opcin respecto de una he-
rencia que le haba sido deferida y algunos de sus herederos deciden aceptar la he-
rencia original y otros no. En tal caso, los aceptantes adquieren la totalidad de los
derechos y obligaciones que le correspondan al causante en la herencia original,
quedando excluidos de ellos los herederos que no ejercieron la opcin (art. 2290,
CCCN).
Finalmente, en el caso de haber existido un heredero al que se le ha impuesto la
aceptacin forzada de la herencia, ste no tiene parte alguna en aquello que ha si-
do objeto de ocultamiento o sustraccin, pero recibir los restantes bienes heredi-
tarios (art. 2295, CCCN).
Por ello, en la particin debern distinguirse cules han sido los bienes sustra-
dos u ocultados porque sern recibidos por los otros herederos y no por el aceptan-
te forzado de la herencia.
La propia norma excepta adems los casos de atribucin preferencial que se
comentarn ms adelante.
Por otra parte, el artculo en cuestin no prohibe sino que aconseja evitar la par-
celacin del inmueble y la divisin de la empresa, por lo que se trata de una pauta
atener en cuenta, pero no de una directiva inmodificable.
Cuando las hijuelas conformadas por los bienes arrojen un resultado diferente
a la cuota hereditaria que le corresponde, debe compensarse en dinero dicha dife-
rencia.
1
Pero es necesario aclarar que puede haber herederos que tengan hijuelasde di-
ferente valor, como ocurre con un heredero de cuota o en el caso de cnyuge
con-
176 Jorge O. Azpiri
curriendo con ascendientes en el que aqul tiene la mitad de la herencia y la otra
mitad se dividir entre los ascendientes (art. 2434, CCCN).
A ellocabe agregar que el mecanismo para igualar las hijuelas no consiste en cu-
brir la diferencia en dinero porque si un heredero queda obligado al pago de dicha
diferencia, resulta que su hijuela ser menor.
Para aclarar la cuestin basta un ejemplo. Sia cada heredero le corresponden re-
cibir $ 100.000 y como resultado de la formacin de los lotes uno recibi bienes
por $ 110.000 y el otro por $ 90.000, el primero no debe pagar la diferencia entre
ellos que es de $ 20.000 que es lo que parece surgir de la norma, sino tan slo $
10.000 porque de ese modo al entregar los $10.000 su cuota queda reducida en
ese importe yes finalmente de $ 100.000y el que haba recibido $ 90.000 con los $
10.000 que le compensa el otro heredero llega a su hijuela de $ 100.000.
En el caso de compensaciones en dinero el acreedor puede exigir que se le ga-
rantice el cobro de ese importe.
Ahora bien, se ha impuesto que en la formacin de los lotes no puede haber una
asignacin de bienes tan diferente que la compensacin debida para igualarlas sea
superior a la mitad de su hijuela, salvo el caso de la atribucin preferencial.
En principio y salvo pacto en contrario, cuando se hubieran concedido plazos
para el cumplimiento de la compensacin y por causas sobrevinientes han
variado los valores atribuidos a los bienes, la compensacin sufrir las mismas
modificaciones.
De esta pauta parece surgir la posibilidad de negociacin entre los coherederos
en el momento de que el partidor formule los lotes, pues de lo contrario no puede
haber un plazo "concedido" para el cumplimiento de la compensacin.
Otra circunstancia que puntualiza el artculo que se comenta y que no puede
ofrecer dudas tiene lugar cuando a un heredero se le asigna un bien gravado, ya
que se debe tomar en cuenta en su hijuela el valor neto resultante de deducir del
valor del bien la deuda existente.
Por ltimo, cuando ha habido obligacin de colacionar, al heredero obligado
se le debe imputar en su hijuela el valor colacionable como ya recibido.
El ltimo captulo de la cuenta particionaria es "La adjudicacin" yen l se con-
creta la divisin de la herencia.
El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el lquido partible cu-
yo resultado numrico coincida con la porcin ideal que le corresponde a cada he-
redero.
Cada uno de estos lotes se denomina hijuela.
En cada hijuela, el partidor detallar los bienes y su correspondiente valor de-
biendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones
que correspondan.
Tambin en este caso se brindan pautas para la asignacin de los lotes en el art.
2378 del CCCN: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 177
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposi-
cin de alguno de stos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y
cargas pendientes, as como los legados impagos".
Como el resultado numrico de las hijuelas se corresponde con la cuota heredi-
taria, cuando stas son iguales no tendra que haber preferencias entre ellas, por lo
que, si los coherederos no se ponen de acuerdo en su atribucin, sern asignadas
por sorteo sin que ninguno de ellos pueda considerarse perjudicado con ese proce-
dimiento.
El art. 729 del CPCCN dispone que para la formacin de las hijuelas y su adjudica-
cin, el partidor, si las circunstancias lo requieren, oir a los interesados a fin de
obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren o de conciliar en lo posible
sus pretensiones, brindando un marco de accin ms amplio al partidor que el
establecido por la norma de fondo. La ltima parte del artculo permite que si
todava que-. dan deudas y cargas pendientes se separen bienes para proceder a
su cancelacin.
Con un error de sintaxis se agrega luego: "... as como los legados impagos' y lo
que debi expresarse es que: "as como para cumplir tambin con los legados im-
pagos", pues tal como qued redactada esa ltima frase carece de significado.
Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deber recibir
tambin los ttulos que corresponden a aqullos. As resulta del art. 2379 del CCCN:
"Los ttulos de adquisicin de/os bienes incluidos en la particin deben ser entre-
gados a su adjudicatario. Si algn bien es adjudicado a varios herederos, el titulo se
entrega al propietario de la cuota mayor, yse da a los otros interesados copia certi-
ficada a costa de la masa ...".
Como a partirde la aprobacin de la cuenta particionaria, cada heredero es pro-
pietario exclusivo de los bienes que se le han asignado, resulta lgico que se le en-
treguen los ttulos que sirven de antecedente de su dominio.
La solucin en caso de adjudicacin de un bien a varios coherederos resulta ra-
zonable ya que, si bien el que tenga mayor porcin se quedar con el titulo origi-
nal, los restantes contarn con una copia certificada que les permitir actuar en
consecuencia.
En la misma disposicin se alude a: Los objetos y documentos que tienen un
valor de afeccin u honorfico qu son indivisibles, y se debe confiar su custodia al
heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el
juez. Igual solucin corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos
por partes iguales".
Como ya se expres, este tipo de bienes quedan excluidos de la particin por ca-
recer de contenido econmico.
Ello no ocurrir cuando pueda asigna rseles un valor pecuniario, como por ejem-
plo, los manuscritos de un escritor famoso que no podran encuadrar en el
concepto anterior.
178 Jorge O. Azpiri
h ) Aprobacin de la cuenta particionaria
No hay normas de fondo referidas a la aprobacin de la cuenta particionaria
sino que tan slo el Cdigo Procesal se refiere a esta situacin.
Presentada la particin en el expediente sucesorio se dar vista a los herederos
por el plazo de diez das, debiendo notificrselos por cdula.
Si no hubiera oposicin, el juez la aprobar salvo que violare normassobre la di-
visin de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados.
Si mediare oposicin, el juez citar a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias
y si ste no se logra resolver dentro de los diez das.
En caso que no concurriere a la audiencia quien ha formulado la oposicin se lo
tendr por desistido de la misma y si no asiste el partidor perder su derecho a los
honorarios (arts. 731 y 732, CPCCW).
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripcin de las
hijuelas respecto de los bienes registrables, al igual que cuando se requiere la ins-
cripcin de la declaratoria de herederos o el testamento aprobado, debern solici-
tarse los certificados acerca' del estado jurdico de los inmuebles segn las constan-
cias registra les, tal como lo establece el art. 730 del CPCCN.
Cumplidos con estos recaudos se expedirn testimonios de las hijuelas a fin de
inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios y en caso de encon-
trarse ellos situados en extraa jurisdiccin se deber proceder conforme lo esta-
blece la ley 22.172.
i) Atribucin preferendal de un establecimiento
Se ha incorporado a nuestra legislacin la posibilidad de que en determinados
casos se pueda requerir la atribucin preferencial de un establecimiento en la
hijuela del solicitante. As lo regula el art. 2380 del CCCN: "El cnyuge sobreviviente o
un heredero pueden pedir la atribucin preferencial en la particin, con cargo de
pagar el saldo silo hay, del establecimiento agrcola, comercial, industrial,
artesanal o de servicios que constituye una unidad econmica, en cuya formacin
particip.
En caso de explotacin en forma social, puede pedirse la atribucin
preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta disposiciones legales o las
clusulas estatutarias sobre la continuacin de una sociedad con el cnyuge
sobreviviente o con uno o varios herederos.
El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario".
A diferencia de los derechos contemplados en los arts. 2332 y 2333 del CCCNque
conceden la posibilidad de oponerse a la particin por diez aos, la norma que se
comenta permite requerir la atribucin en propiedad de los bienes que menciona.
En aquellas disposiciones la oposicin se puede formular respecto de un esta-
blecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o de otra ndole que
constituye una unidad econmica, mientras que el art. 2380 del CCCN slo
mencio-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 179
na al establecimiento agrcola, comercial, industrial y agrega artesanal o de servi-
cios, pero omite referirse a la actividad ganadera o minera con lo que se generan
dudas por el tratamiento dispar que se hace de una y otra situacin.
En realidad, en la medida en que el establecimiento constituya una unidad eco-
nmica la actividad a la que se dedique carece de relevancia jurdica porque no hay
razn objetiva que justifique admitir unos supuestos y excluir a otros.
Tambin difieren ambos institutos, ya que la indivisin forzosa requiere que el
establecimiento haya sido adquirido o constituido en todo o en parte por el opo-
nente o que haya participado activamente en su explotacin, mientras que la atri-
bucin preferencial exige que haya participado en su formacin.
Esto significa que el derecho a pedir la preferencia no apunta ni a la propiedad
y a la actividad desarrollada sino tan slo a haber intervenido cuando se inici la ex-
plotacin que constituye una unidad econmica.
Parece no tener relevancia a tenor de la letra del artculo si el peticionante de la
preferencia se ha desvinculado posteriormente de la empresa o si ha continuado
desempendose en ella.
El derecho a requerir la atribucin preferente se concede al cnyuge suprstite -
y a cualquier heredero sin que existan restricciones en ese aspecto.
En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior
(
al que le corresponde al solicitante por su porcin hereditaria tiene que abonar la
diferencia al contado, salvo que los otros coherederos acuerden concederle plazos
para cumplir con esta obligacin.
La misma preferencia puede ser concretada cuando el establecimiento se de-
senvuelve bajo una forma societaria, pero ser viable siempre que no resulte viola-
toria de la ley ni de los estatutos.
En el caso que existan varios interesados en requerir la atribucin preferente de
un bien en particular, el art. 2382 del CCCN establece: "Si la atribucin preferencial
es solicitada por varios copartcipes que no acuerdan en que les sea asignada con-
juntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud de los postulan-
tes para continuar la explotacin y la importancia de su participacin personal
en la actividad".
Es claro que si losque pretenden la atribucin preferente aceptan recibir el bien
en forma conjunta no hay conflicto para resolver.
Por el contrario, ser el juez quien deba decidir una cuestin de mera conve- 1
niencia; no de un comportamiento que se ajuste o no a la ley sino que deber eva-
luar la idoneidad del postulante que mejores aptitudes presente para continuar
con la actividad del establecimiento, como as tambin la participacin que ha te-
nido hasta ese momento.
De este modo se abre un amplio campo para la subjetividad del juzgador por-
que pueden presentarse situaciones donde no sea evidente la determinacin del
heredero a quien se le debe atribuir en forma preferente el establecimiento.
 180 Jorge O. Azpiri
j) Atribucin preferente de otros bienes
Otra innova-cin legislativa consiste en que la atribucin preferente puede ser
solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una uni-
dad econmica.
El art. 2381 del CCCN establece: "El cnyuge sobreviviente o un heredero pueden
pedir tambin la atribucin preferencial; a)de la propiedad o del derecho a la locacin
de/inmueble que le sirve de habitacin, si tena all su residencia al tiempo de la
muerte, y de los muebles existentes en l; b)de la propiedad o de/derecho ala
locacin del local de uso profesional donde ejerca su actividad, y de los muebles
existentes en l; c)del conjunto de/as cosas muebles necesarias para la explotacin de
un bien rural realizada por el causante como arrendatario o aparcero cuando el
arrendamiento o aparcera contina en provecho de/demandante o se contrata un
nuevo arrendamiento con ste".
Los mismos legitimados pueden requerir tambin la atribucin preferencial de
otros bienes que resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los in-
teresados.
Ello es as porque el inmueble en el que habitaba al tiempo de la 'muerte del cau-
sante junto con sus muebles tiene que estar ntimamente vinculados al
peticionante de la atribucin preferencial.
Lo mismo sucede con el local donde el requirente desarrollaba su actividad profe-
sional, aunque la mencin del "local" debe ser entendida en sentido amplio porque
puede comprendertambin la oficina, el tallero el atelier en el que se trabajaba.
Otro objeto sobre el cual puede ejercerse el derecho ala atribucin preferencial
lo constituyen los elementos necesarios para continuar realizando la actividad rural
que efectuaba el causante y que quien peticiona la preferencia pretende continuar.
En el caso que hubiera ms de un heredero interesado en ejercer la preferencia
sobre alguno de estos bienes, resultar tambin de aplicacin el art. 2382 del CCCN
ya comentado en el apartado anterior.
57. El derecho real de habitacin del cnyuge supe+ __sti e
Er
;
Importantes modificaciones se han realizado en la nueva legislacin respecto
del anterior tratamiento que se brindaba al derecho real de habitacin a favor del
cnyuge suprstite.
La nueva disposicin contenida en el art. 2383 del CCCN as lo legisla: "E/cnyu-
ge suprstite tiene derecho real de habitacin vitalicio ygratuito de pleno derecho
sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituy el ltimo domicilio
conyugal, y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con
otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores de/causante".
Antes de analizar el contenido de este derecho es preciso sealar las diferencias
con el rgimen anterior.
inddendas del CCM. Derecho sucesorio 181
Una de ellas es que el Cdigo derogado exiga que en el acervo el causante de-
jara un solo inmueble habitable, situacin que no se requiere en la actualidad.
Tambin se caracterizaba ese inmueble en que su valor no sobrepasase el indi-
cado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas como bien de familia,
exigencia que se ha eliminado.
El derecho del cnyuge suprstite deba ser ejercido en forma expresa, mientras
que ahora lo goza de pleno derecho. Antes se requera que el cnyuge concurriera
con otras personas como herederos o legatarios, pero en la actualidad se ha supri-
mido ese recaudo porque resulta superfluo.
Se haba establ ecido la prdida del derecho de habitacin en caso que se contra-
jesen nuevas nupcias, pero esa causal no ha sido reproducida.
El fundamento de la norma es incuestionable porque ante el fallecimiento del
causante cuando queda el cnyuge suprstite y otros herederos se procura res-
guardar la vivienda de aqul evitando que sea partida.
Para que este derecho sea efectivo es preciso que el inmueble haya sido propie-
dad del causante, como lo puntualiza el artculo que se comenta.
Sin embargo, tambin puede suceder que el biensea de propiedad del cnyuge
suprstite. Si estaban casados bajo el rgimen de comunidad y el bien es ganancial,
la mitad del cnyuge fallecido entra en sucesin y tendra que gozar el sobrevi-
viente del derecho de habitacin, situacin que a tenor de la letra del artculo no
sera posible porque no se trata de un bien propiedad del causante.
En caso de haber sido propio del suprstite o un bien personal si estaban some-
tidos al rgimen de separacin de bienes, la muerte del otro cnyuge no afecta su
derecho de propiedad.
La eliminacin de la exigencia de que hubiese quedado un solo inmueble habi-
table que no superara determinado monto, provoca que el goce de pleno
derecho de esta proteccin pueda resultar como un ejercicio abusivo del derecho, ya
que si dentro del acervo hereditario existen otros bienes habitables o importes
que permiten al sobreviviente superar su necesidad de vivienda, esta
prerrogativa perdera su justificacin.
El derecho concedido es el real de habitacin que consiste en morar en un in-
mueble ajeno (art. 2158, CCCN); es vitalicio por lo que se mantiene mientras el cn-
yuge suprstite viva y es gratuito de modo que no deber ninguna compensacin
por la utilizacin de ese bien en forma exclusiva.
De este modo, el beneficio concedido al cnyuge sobreviviente es ms amplio
que el que brinda el art. 2332 del CCCN que le permite oponerse a la particin
por el plazo de diez aos, lapso durante el que debe no slo solventar los gastos de
la propiedad sino que podra ser obligado a abonar una contribucin a los otros
herederos por el uso exclusivo que hace de la vivienda que es parcialmente ajena.
Que esta proteccin se conceda de pleno derecho implica que no requiere la pe-
ticin expresa por parte del cnyuge beneficiario, superando de ese modo la pol -
182 Jorge O. Azpiri
mica doctrinaria que exista acerca del momento hasta el cual se poda ejercer ese
derecho.
Ahora bien, el goce de pleno derecho no impide que el cnyuge pueda renun-
ciar a esa proteccin, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el inmueble se
incluya en la particin ose proceda a su venta.
Uno de los requisitos para poder gozar de este derecho es que el inmueble haya
constituido el ltimo hogar conyugal.
Se trata del amparo que se refiere al inmueble donde convivieron los cnyuges
hasta el fallecimiento.
Si hubieran estado separados de hecho al momento de la muerte no slo no ten-
dr el derecho real de habitacin sino que ni siquiera mantendr su vocacin here-
ditaria (art. 2437, CCCIV).
Lo mismo ocurre cuando los cnyuges vivieron en otro inmueble alquilado o
prestado al momento de la muerte, porqueya no setratarla del hogar conyugal ra-
dicado en el bien propiedad del causante.
En el caso que los cnyuges hayan desarrollado un proyecto de vida en comn
ervel que no incluyan la convivencia en forma permanente sino tan slo en algu-
nos das o circunstancias especiales (art. 431, CCCN), no existir el hogar
conyugal y por ello no resulta aplicable el derecho de habitacin a favor del cnyuge
sobreviviente.
Otro de los requisitos es que al tiempo del fallecimiento el inmueble no se en-
contrara en condominio con otras personas.
El sentido de esta exigencia es incuestionable, ya que losterceros no podran ver
afectado su derecho en el condominio por el fallecimiento de otro de los copro-
pietarios.
Sin embargo, puede suceder que el copropietario fuera una persona que al mis-
mo tiempo revistiera la calidad de heredero del causante, como ocurrira si ste te-
na el inmueble en condominio con un hijo que queda directamente involucrado
dentro del proceso sucesorio.
La jurisprudencia fue contradictoria al considerar esta situacin, ya que hubo
casos en los que se le reconoci el derecho de habitacin al cnyuge suprstite
cuando el bien estaba en condominio con un hijol, mientras que en otros se le de-
neg esa proteccin porque se afectaban los derechos del condmino que
actuaba como tal y no como heredero?.
La reforma se ha inclinado decididamente por esta ltima solucin al requerir
en forma expresa que el bien no se encuentre en condominio con terceros al tiem-
po del fallecimiento.
1
CNCiv., Sala N, 25/4/96, LL, 1996-E-564.
2
CNCiv., Sala G, 23/9/94, ED, 162-687.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 183
Este criterio parece atinado, ya que se estara afectando con un derecho de ha-
bitacin una parte de un inmueble que es totalmente ajena al proceso sucesorio,
ya que se encuentra en cabeza del condmino, sea ste o no heredero.
Como todo habitador, el cnyuge est obligado a vivir en el inmueble no pu-
diendo cederlo ni alquilado y se le aplican las normas de ese derecho real en la me-
dida que sean compatibles con el fin asistencial del instituto.
Esto significa que el cnyuge podr vivir all con otros integrantes de su familia
sin que esta utilizacin pueda ocasionar la prdida del beneficio por cuanto el
goce de este derecho no puede significar quese loestcondenando a vivir en
soledad.
Si el sobreviviente decide vivir con alguno de sus hijos y excluir a otros, esta de-
cisin del habitador no confiere derecho alguno a los coherederos excluidos ni si-
quiera para requerir una compensacin, ya que el beneficio es gratuito.
Conforme resulta de la ltima parte del art. 2383 del CCCN, el derecho del cn-
yuge no puede ser opuesto a los acreedores del causante porque para stos todos
los bienes hereditarios constituyen la prenda de su crdito y estn afectados al pa-
go de las deudas que hubiera tenido el fallecido.
" Al haberse eliminado la prdida del derecho de habitacin cuando el cnyuge
suprstite contraa nuevas nupcias, por este solo comportamiento no es posible re-
clamar el cese de la proteccin legal.
No parece razonable esta falta de regulacin de los casos en que se pierde el de-
recho de habitadn, ya que habr que recurrir a la invocacin del ejercicio abusivo
de derechos que contempla el art 10 del CCCN, ya que si bien se tratara de un de-
recho reconocido a favor del sobreviviente ese ejercicio puede resultar contrario a
la buena fe, la moral o las buenas costumbres.
Por ese motivo, tanto si contrae nuevas nupcias como si vive en una unin con-
vivencia{ o en una unin de hecho que no alcance esta condicin, o no habita el in-
mueble, lo cede, lo arrienda o no abona los impuestos y contribuciones y los
gastos de conservacin podr requerirse el cese de la proteccin legal en base a
un ejercicio abusivo del derecho.
Tambin resulta aplicable al caso el art. 2159 del CCCN que remite al art. 2155
que a su vez remite al Ttulo VII del Libro Cuarto y el usufructo se extingue por el
uso abusivo y la alteracin de la sustancia comprobada judicialmente (art. 2152,
inc. d, CCCN).
Por ltimo, el derecho de habitacin se extingue por la muerte del beneficiario
(art. 2152, inc. a, CCCN).
58. Efectos de la particin
Diversos son los efectos que produce la particin de la herencia y que se derivan
de la aprobacin de este acto.
184
a) Fin de la indivisin hereditaria
La particin pone fin a la indivisin hereditaria conforme lo establece el art.
2363 del CCCN.
A partir de ese momento quedan individualizados los bienes que
corresponden en plena y exdusiva propiedad a cada uno de los herederos.
h) Efecto declarativo
Otro de los efectos de la particin es su carcter declarativo ya consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.
En el actual art. 2403 del CCCN se ha mantenido este efecto que traa la legisla-
cin anterior: "La particin es declarativa y no trasiativa de derechos. En razn de
ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los
bienes comprendidos en su hijuela yen los que se le atribuyen por licitacin, y que
no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solucin se entiende respecto de/os bienes atribuidos por cualquier otro
acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indiviSin totalmente, o de manera
parcial slo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos vlidamente otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria
conservan sus efectos a consecuencia de la particin, sea quien sea el adjudicatario
de los bienes que fueron objeto de esos actos".
Con un sentido didctico pero impropio de un cdigo la primera parte de la
norma no slo seala el efecto que produce la particin sino tambin lo que no
es.
Hubiera sido suficiente que se remarcara el efecto declarativo, ya que su admi-
sin expresa excluye cualquier otra posibilidad yen particular que pueda ser consi-
derada traslatva de derechos.
La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicacin
hecha a favor de cada heredero implica que esos bienes han sido recibidos
directamente del causante y que no tuvo ningn derecho sobre los que se adjudicaron
a los otros herederos.
La mencin que se hace de "... los bienes comprendidos en su hijuela yen los
que se le atribuyen por licitacin ..." es errnea en esta ltima parte.
Ello es as porque la licitacin es un procedimiento previo a la realizacin de la
cuenta particionaria y como consecuencia de esta afirmacin, al momento de lle-
varla a cabo deber incluirse el bien licitado en la hijuela del licitante por el
valor de la licitacin.
As resulta del art. 2372 del CCCN en tanto indica que se puede pedir la licitacin
"...para que se le adjudique dentro de su hijuela ...".
Otra consecuencia del carcter declarativo de la particin es que ha habido una
sola transmisin de dominio que oper directamente del causante al heredero ad-
judicatario de los bienes.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 185
La particin lo que hace es precisar que un bien que integraba el acervo heredi-
tario ha pertenecido desde el fallecimiento del causante en exclusividad al here-
dero que recibe la hijuela donde se encuentra ese bien.
El segundo prrafo del artculo que se comenta parece referirse a la atribucin
preferente de otros bienes al cnyuge suprstite o a alguno de los herederos en los
casos que se entiende viable esa posibilidad (arts. 2380 y 2381, del CCCN).
Si ste es el caso citie contempla este prrafo nuevamente hay que tener en
cuenta que la atribucin preferencial ha ocurrido antes de realizar la cuenta parti-
cionaria y que cuando sta se realiza debe incluirse el bien en la hijuela del cnyu-
ge o del heredero que ha ejercido esa opcin.
En el caso que el prrafo en cuestin no alude a ese supuesto sino a actos que
han producido el cese de hecho de la indivisin hereditaria, la mencin es errnea
porque de acuerdo con el art. 2363 del CCCN sta slo termina con la particin.
El ltimo prrafo parece revertir el efecto declarativo de la particin porque
convalidara un acto que se ha realizado sobre un bien que luego es adjudicado a
o t r o c o h e r e d e r o . ,
Sin embargo, hay gire tener en cuenta qu se refiere a los actos "... vlidamen-
te otorgados respecto de algn bien de la masa hereditaria ...".
Al respecto es necesario considerar que si se ha realizado un acto de
disposicin, ya sea porque todos los herederos lo decidieron por unanimidad o fue
autorizado judicialmente (art. 2353, CCCN), el importe recibido habr ingresado
por subrogacin a la masa indivisa y se habr adjudicado como corresponde.
En el caso de haberse gravado un bien con una hipoteca o una prenda, para que
sea vlido debe haberse contado con las mismas voluntades de los herederos o bien
con la venia judicial.
En ese caso, adems de ingresar a la masa el dinero obtenido por el gravamen
cuando se adjudique el bien gravado se lo deber hacer por el valor residual; es
decir, por la valuacin efectuada pero descontado el monto del gravamen. As
resulta de lo dispuesto en el art. 2377 del CCCN penltimo prrafo.
Respecto de los actos de administracin propiamente dichos, no hay cuestin
conflictiva porque han sido realizados para procurar la conservacin de los bienes
hereditarios.
La dificultad interpretativa deriva de la posibilidad de haberse realizado un
contrato de locacin o un comodat sobre 'un bien hereditario, para lo cual se de-
bera haber contado con la voluntad unnime de los coherederos porque no se en-
cuentra explicitada esa facultad en cabeza del administrador en el CCCN y el art.
712 del CPCCN requiere dicha unanimidad.
En ese supuesto, la adjudicacin a un heredero de un bien que se encuentre lo-
cado o dado en comodato tiene que tomar en cuenta esa situacin para determi-
nar su valuacin, pero por imperio de la ltima parte del art 2403 del CCCN el con-
trato no resulta afectado por dicha adjudicacin.
186 Jorge O. Azpiri
c) Garanta de eviccin
Cuando se transmite un derecho de una persona a otra el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido; se hace extensivo
ato-da turbacin de derecho, o a reclamos de terceros o a turbacin del hecho
causados por el transmitente (art. 1044, CCCN).
Esta es la llamada garanta de eviccin y como la esencia de la particin es la
igualdad entre los coherederos, los bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a
cada uno de ellos deben mantenerse sin modificaciones por causas ajenas a los in-
teresados.
A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas, se ha mantenido la garanta
de eviccin recproca entre los herederos que ya traa el Cdigo Civil anterior.
El art. 2404 del CCCN dispone al respecto: "En caso de eviccin de los bienes ad-
judicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbacin de derecho en el goce pac-
fico de aqullos, o de las servidumbres en razn de causa anteriora la particin, ca-
da uno de los herederos responde por la correspondiente indemnizacin en pro-
porcin a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le
.
toque. Si alguno de loslerederos resulta insolvente, su contribucin debe ser cu-
bierta por todos los dems.
Ninguno de/os herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido
los bienes adjudicados en la particin, aunque haya sido por caso fortuito".
Ntese que la garanta de eviccin resulta ser una excepcin al carcter decla-
rativo de la particin por cuanto cada heredero debe asegurar a los restantes el
pleno goce dejos bienes adjudicados y, por ello, no quedan totalmente
desvinculados de la suerte que corran los otros bienes.
Esta excepcin se encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que
debe existir entre la cuota hereditaria de cada heredero y los bienes que reciba.
Para que la garanta pueda hacerse efectiva es necesario que la causa de la evic-
cin sea anterior a la particin por cuanto los hechos que tengan una causa
posterior afectan al heredero adjudicatario en exclusividad.
Producida la prdida de un bien por la eviccin ola turbacin del derecho al go-
ce o de las servidumbres, para hacer efectiva la garanta de eviccin es necesario in-
demnizar al heredero adjudicatario de ese bien en la medida de su prdida.
Esto significa que cada coheredero ser responsable por la parte
proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario tambin debe
asumir la parte que le corresponde a su porcin hereditaria. De lo contrario, el
Coheredero que ha sufrido la eviccin de un bien saldra beneficiado con esta
situacin.
Si, por ejemplo, han quedado cuatro herederos y cada uno de ellos ha recibido
bienes por $ 100.000, la prdida por eviccin por parte de un heredero de un bien
por valor de $ 10.000 significar que los tres restantes deben indemnizar con $ 2.500
cada uno, ya que los $ 2.500 restantes para completarla prdida debern se r sopor-
tados por el coheredero que la ha sufrido.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 187
En el caso que uno de los coherederos sea insolvente y no pueda cumplir con su
parte de la indemnizacin, los otros herederos deben satisfacer tambin esa
parte. No sera justo que esta insolvencia fuera afrontada slo por el coheredero
adjudicatario que ha sufrido la eviccin.
Se ha eliminado la opcin que la legislacin anterior les reconoca a los cohere-
deros garantes de la eviccin de pedir una nueva particin, quedando tan slo la
posibilidad de indemnizar al heredero perjudicado.
Si la causa de la eviccin ha comenzado antes de la particin pero se concreta
con posterioridad, como ocurrida con la posesin de un bien por un tercero cuyo
plazo de prescripcin adquisitiva se cumple luego de la adjudicacin, habr que
tener en cuenta si el heredero tuvo oportunidad como para interrumpirla, pues
enes-te caso ser responsable exclusivo sin que funcione la garanta, mientras que
si no tuvo posibilidad de oponerse, rige plenamente dicha garanta.
En el caso que un coheredero haya perdido los bienes adjudicados porque pere-
cieron, aun en el caso de que ello ocurriera por caso fortuito, debe igualmente la
garanta de eviccin.
Para hacer efectiva la garanta de eviccin se debe tomar en cuenta el valor de
los bienes a ese momento y no al valor que se le atribuy en la particin.
Esta solucin que se encuentra impuesta por el art. 2405 del CCCN, resulta ati-
nada porque se trata de resarcir el perjuicio efectivamente sufrido por el heredero
que ha perdido el bien o que ha visto turbado su derecho.
En el caso de los crditos que puedan haber sido incluidos en la hijuela de
uno de los herederos, la garanta de eviccin asegura la existencia de dicho crdito y
la solvencia del deudor al tiempo de la particin (art 2405, CCCN).
Ello es as porque si el crdito fuera inexistente o bien el deudor insolvente, el
heredero adjudicatario vera disminuido el contenido de su hijuela.
La garanta no puede ser renunciada sobre todos los peligros de eviccin,
pero s produce efectos cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.
El art. 2406 del CCCN consagra esta solucin: "La garanta de eviccin no tiene
lugar cuando es expresamente excluida en el acto de particin respecto de un
riesgo determinado; tampoco cuando la eviccin se produce porculpa
de/coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de/a
particin del peligro de eviccin no excluye la garanta'.
Como se seal anteriormente, si el propio accionar del heredero
adjudicatario es el causante de la eviccin, los restantes coherederos no deben la
garanta.
d) Garanta paras vicios ocultos
y redhibitoros
Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no conoci al momento de la
adquisicin y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a
190 Jorge O. Azpiri
En el caso que el heredero ha dispuesto dejos bienes que le fueron
adjudicados en la particin est aceptando su validez y ya no podr cuestionarla.
La norma alude a que esa enajenacin tiene que haber sido dispuesta despus
de cesada la violencia o de conocido el error, el dolo o la lesin.
Sin embargo, como se seal precedentemente, estos vicios no son las nicas
causas de nulidad de la particin por lo que en los otros supuestos subsistir la po-
sibilidad de demandarla.
El momento a partir del cual ya no se podr demandar la nulidad de la
particin es el del instante en quese considera que el vicio ha terminado porque ya
no se ejerce la violencia o porque se conoci la realidad de la situacin que afect su
consentimiento.
60. Colacin
a) Concepto
La colacin es el derecho que tienen los descendientes y el cnyuge del
causante para exigir que otroiegitimario que ha recibido un bien por Cm acto a
ttulo gratuito de aqul, traiga a la masa de particin el valor de dicho bien, a
menos que se Jo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.
No se ha reproducido la norma del anterior art. 3476 del Cdigo Civil derogado
que consideraba a toda donacin hecha a un heredero forzoso como una anticipa-
cin de su porcin hereditaria, pero se mantiene idntico criterio.
Por ese motivo, la accin de colacin tiene por objeto restablecer la igualdad en-
tre los legitimarlos que ha sido quebrada por ese anticipo de la herencia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que la referencia anterior a la donacin
hecha a un heredero forzoso inclua a la donacin a favor de un ascendiente, mien-
tras que en la actualidad slo se alude a los descendientes y el cnyuge, sin consi-
derar al ascendiente que tambin es un legitimario.
Las definiciones habituales y el mismo CCCN hacen mencin a que el bien tiene
que haber sido donado. Sin embargo, es posible que por otro acto a ttulo gratuito
se haya otorgado un bien a un legitimarlo, como ocurre cuando se constituye un fi-
deicomiso de tal manera que a su finalizacin pasen al legitimarlo fideicomisario
los bienes fideicometidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad re-
sulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimarlo.
De all que en el concepto enunciado precedentemente se alude a un bien reci-
bido por un acto a ttulo gratuito y no slo a un bien donado.
La colacin que ha implementado el Cdigo Civil anterior y que el actual CCCN
mantiene es en valor y no en especie.
Esto significa que el bien recibido a ttulo gratuito permanece en propiedad del
legitimarlo que lo ha recibido, pero su valor se imputar a la hijuela que a l le co-
rresponde.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 191
Tambin hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitima-
rio de la obligacin de colacionar en la medida de la porcin disponible.
De este concepto surgen los siguientes requisitos para que la colacin pueda te-
ner lugar y que son: que el causante haya transferido por un acto a ttulo
gratuito un bien a un legitimarlo como son sus descendientes o su cnyuge; que
otro legitimado accione por colacin; que la demanda se dirija contra el legitimarlo
que ha recibido el bien; que ste hubiera aceptado la herencia y por ltimo que
el fallecido no haya dispensado de la obligacin de colacionar.
Esta obligacin de colacionar rige, en principio, dentro de las sucesiones intes-
tadas, ya que se hace referencia a la existencia de legitimarlos como son los descen-
dientes y el cnyuge.
Si el causante no ha dejado legitimarlos y ha hecho un testamento, tiene amplia
facultad para decidir el destino de sus bienes, sin que ninguno de los herederos ins-
tituidos pueda sentirse afectado por un acto a ttulo gratuito realizado en vida
por el testador a un heredero instituido.
Sin embargo, es preciso remarcar que, cuando el testador en su testamento ha
reproducido el llamamiento a legitimarlos manteniendo las mismas porciones que
les hubieran correspondido en la sucesin intestada, podr tener lugar la colacin
en la medida en que uno de los herederos hubiera recibido un bien en vida a titulo
gratuito.
El art. 2385 del CCCN enuncia los recaudos precedentes: "Losdescendientes del
causante ye! cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben cola-
cionara la masa hereditaria el valorde los bienes que/es fueron donados porel cau-
sante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la donacin o
en el testamento.
Dicho valor se determina a la poca de la particin segn el estado de/bien a la
poca de/a donacin.
Tambin hay obligacin de colacionaren las sucesiones testamentarias si el tes-
tador llama a recibir las mismas porciones que corresponderan al cnyuge o a los
descendientes en la sucesin intestada.
El legado hecho al descendiente o al cnyuge se considera realizado a ttulo de
mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario".
La aclaracin que se hace en la ltima parte de esta norma merece algunas con-
sideraciones.
La primera y ms importante es que no se trata de un supuesto de colacin por-
que el bien legado lo recibir despus de la muerte del testador y no en vida de s-
te que es el presupuesto ineludible para que se pueda considerar que ha existido
un anticipo de la herencia.
Por lo tanto, el legado ser una disposicin que acrece lo que el legitimado ya
reciba por e! llamamiento deferido por la ley y, en tal sentido, es correcta su califi-
cacin como mejora.
188 Jorge O. Azpiri
tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habra adquirido, o su
contraprestacin hubiese sido significativamente menor (art. 1051, CCCN).
Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede
valertal como haba sido oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre
una prdida importante en el momento que se conoce el vicio.
El art. 2407 del CCCN utiliza la denominacin de defectos ocultos que no se ajus-
ta a lo dispuesto en el art. 1051, y establece al respecto: "Los coherederos se deben
recprocamente garanta de los defectos ocultos de los bienes adjudicados".
En la redaccin anterior, para que fuera efectiva la garanta por los vicios ocul-
tos, el bien tena que haber disminuido en una cuarta parte el precio de la tasacin
(art. 3510, Cdigo Civil derogado).
En la actualidad, no se hace referencia a la cuanta del valor que tiene que haber
sufrido el bien para hacer efectiva la garanta, quedando sujeto a la apreciacin ju-
dicial.
Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser entendido que la medida de
la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios es la mis-
ma que la garanta por eviccin; esdecir quedeber indemnizarse al heredero per-
judicado en la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
e) Presc-ripdn de la accin de garanta
A diferencia de la legislacin anterior en la que exista una norma expresa que
impona la prescripcin de la garanta de eviccin a losdiezaosdesde el da en
que la misma tuvo lugar (art. 3513, Cdigo Civil derogado), en la actualidad no existen
disposiciones especficas sobre esta accin.
En consecuencia, resulta aplicable el art. 2560 del CCCN que establece el plazo
general de la prescripcin de cinco aos.
Y si bien el plazo para accionar por eviccin se ha reducido, por el contrario, el
plazo para demandar por los vicios ocultos o redhibitorios se ha ampliado nota-
blemente.
Ello es as porque antes se aplicaba la norma del art. 4041 del Cdigo Civil dero-
gado que impona la accin en el plazo de tres meses, mientras que el art. 2564 del
CCCN en su inc. a) establece el plazo de prescripcin de un ao para el reclamo por
vicios redhibitorios.
59. Nulidad y reforma de la particin
En dos artculos se mencionan en forma conjunta diversas situaciones que de-
bieron haber merecido un tratamiento por separado, ya que una cosa es la nulidad
de la particin y otra su reforma.
"La particin puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serio los
actos jurdicos ...", tal como lo establece el art. 2408 del CCCN en su primera parte.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 189
Como consecuencia de esta remisin, es posible sealar que se podr requerir la
nulidad de la particin por vicios de forma, como cuando se realiza una particin
privada sin que se encuentren reunidos los requisitos para ello o cuando la misma
no ha sido instrumentada en escritura pblica cuando involucra a bienes inmue-
bles conforme lo establece el art. 1017. inc. a, CCCN).
Tambin podr haber nulidad de la particin porque ha mediado incapacidad
de uno de los coherederos y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma previs-
ta por la ley, como ocurrira en una particin privada existiendo un heredero me-
nor de edad aunque intervenga su representante legal.
Otra de las causas de nulidad puede ser la existencia de un vicio del consenti-
miento que afecte a alguno de los coherederos o bien que se haya producido el vi-
cio de lesin (art. 332, CCCN).
La reforma de la particin puede tener lugar cuando aparecen bienes del acer-
vo que no han sido tenidos en cuenta y la particin de ellos en especie no resulta
posible.
Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede solicitarla en
cuyo caso la particin quedar sin efecto y deber realizarse una nueva.
Sin embargo, la segunda parte del art. 2408 del CCCN ofrece otras posibilidades:
"... El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una particin comple-
mentaria o rectificativa, o la atribucin de un complemento de su porcin".
Esto significa que, a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la
deje sin efecto sino que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una
reforma de la particin.
Por otra parte, como el nico modo de poner fin a la indivisin hereditaria es
mediante la particin (art. 2363, CCCN), cualquier acto que implique el cese de la
indivisin entre los coherederos cae fulminado con su nulidad y permite las alter-
nativas sealadas.
As resulta del art. 2409 del CCCN: "El art. 2408 se aplica a todo acto, cualquiera
que sea su denominacin, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisin entre los cohere-
deros, excepto que se trate de una cesin de derechos hereditarios entre coherede-
ros en la que existe un lea expresada y aceptada".
La excepcin que se plantea tiene lugar cuando ha existido entre los coherede-
ros una cesin de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se
trata de un contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a
reclamos posteriores.
Esta proteccin frente a la particin que puede ser cuestionada cede cuando se
ha obrado en forma incompatible con esa pretensin.
El art. 2410 del CCCN contempla esta posibilidad: "Las acciones previstas
enes-te Captulo no son admisibles si el coheredero que las intenta enajena en todo
o en parte su lote despus de la cesacin de la violencia, o del descubrimiento del
dolo, e/ error o la lesin".
192 Jorge O. Azpiri
Por otra parte, y ms all de esta cuestin de tcnica jurdica, en la medida en
que dicho legado no exceda de la porcin disponible, el testador puede
otorgarlo a quin le parezca, sin que los legitimarios puedan cuestionar esa
disposicin.
Lo que tambin resulta cuestionable es la posibilidad que contempla el
artculo en el sentido que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario;
es decir que no se lo considere como una mejora.
La duda se presenta porque si el legado se ha hecho a un descendiente o a un
cnyuge en la medida de su porcin disponible, no podra imponrsele una restric-
cin como la que parece surgir de la norma que sera la obligacin de colacionar.
Si ha excedido de la porcin disponible, ser viable plantear la accin de re-
duccin.
En consecuencia, parecera que la ltima parte de la norma permite que se ha-
ga un legado a descendientes o cnyuge y que al mismo tiempo se le imponga la
obligacin de colacionar, lo que es un flagrante contrasentido, ya que no se dan los
presupuestos necesarios para que esta accin sea viable.
h) Actos sujetos a colacin
1 Donaciones
Tal como resulta de la letra del art. 2385 del CCCN, la donacin hecha por el cau-
sante a su descendiente o a su cnyuge constituye el tpico acto que queda sujeto
a la obligacin de colacionar. Debe recordarse al respecto que el art. 1542 del CCCN
dispone que hay donacin cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente
una cosa a otra y sta lo acepta.
Se ha eliminado la enunciacin que traa el anterior art. 3479 del Cdigo Civil
derogado de las liberalidades que no eran donaciones y que, por ello, no estaban
sujetas a colacin, aunque como se explicita ms adelante, esos supuestos pueden
encuadrar en el art. 2391 del CCCN.
La donacin ser remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en re-
compensa por servicios prestados al donante, apreciables en dinero y por los cua-
les se poda exigir judicialmente su cobro (art. 1561, CCCN).
Cuando en el documento de la donacin remuneratoria no consta lo que se tie-
ne en mira remunerar, se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colacin
(art. 1561, ltima parte, CCCN).
2 Actos simulados
Las cuestiones conflictivas surgen cuando, como sucede con mucha
frecuencia, se ha encubierto la donacin bajo la apariencia de un acto oneroso.
En ese supuesto es preciso que quien pretenda la colacin demuestre la simula-
cin del acto ostensiblemente oneroso, desentrae su naturaleza de gratuito para
que, entonces, proceda la colacin.
Incidencias del CCM. Derecho sucesorio 193
Al igual que lo que suceda en la legislacin anterior, existen diferentes
plazos de prescripcin para la accin de simulacin y la accin de colacin.
De acuerdo al art. 2562, inc. a) del CCCN la revisin de actos jurdicos entre los
que est incluida la simulacin prescribe a los dos aos, mientras que la accin de
colacin no tiene un plazo especfico por lo que le cabe el plazo de la prescripcin
genrica que es de cinco aos (art. 2560, CCCN).
Esta diferencia de plazo suscit la duda acerca de la procedencia de la accin de
colacin que se planteaba basada en un acto simulado cuando ya estaba prescrip-
ta la accin de simulacin.
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil dict el fallo plenario "Arce" por
el cual se resolvi que no resulta aplicable la doctrina sentada en los autos "Giusberg,
Santiago s/Concurso c.Jorio, Carlos s/Sucesin s/Ordinario", cuando la
simulacin se ejerce en forma conjunta con las acciones de colacin o reduccin3.
Por lo tanto, este fallo plenario resulta aplicable en la actualidad y la accin de
colacin podr intentarse aunque se base en la simulacin de un acto, mientras
aqulla no se encuentre prescripta.
3 Actos encubiertos
Tambin puede suceder que la donacin no se encubra bajo una simulacin si-
no que se trate de un acto no expi icitado, como sucede, por ejemplo, cuando el cau-
sante ha entregado a un leg himen una suma de dinero destinada a la adquisicin
de un bien.
La donacin de dicho importe podr acreditarse por cualquier medio de
prueba, inclusive por la de presunciones, en tanto sea factible la demostracin de que
el legitimarlo que figura como adquirente del bien no contaba con una situacin pa-
trimonial que le permitiera afrontar con fondos propios la compra cuestionada.
4 Sociedades entre padres e hijos
Otra de las cuestiones que se presenta en la prctica con frecuencia la
constituye el caso de sociedades entre padres e hijos.
Ocurre que el padre tiene una actividad comercial o industrial y luego de un
tiempo comienzan a colaborar con l alguno de los hijos mientras que otros no lo
hacen.
En un determinado momento el padreconstituye una sociedad con los hijos que
trabajan en la explotacin, apareciendo stos aportando una parte del capital so-
cial sin beberlo hecho en realidad.
Al fallecimiento del padre, los hijos que no han tenido participacin en la socie-
dad se ven perjudicados porque sus hermanos ya tienen una parte social a su nombre.
3
CNCiv., en pleno,112111, Arce,--Hugo S.c. Arce, Haydee C. C.", AP, n t067533.
194 Jorge O. Azpir
Lo que resulta trascendente en este supuesto para determinar si ha exstido o no
una donacin del padrea los hijos al hacerlos figurar como socios con un aporte
sobre el capital social, es constatar si esa porcin pudo haber sido otorgada como re-
tribucin por el aporte en el trabajo realizado.
Si media cierta proporcin, no habr lugar a la colacin por cuanto no ha existi-
do la donacin, pero si el capital que figura aportado es significativamente supe-
rior a las tareas que pudieran haber efectuado, sin duda se est violando la igual-
dad de los herederos y la colacin podr tener lugar.
El criterio que se utilice para juzgar cada caso no deber dejar de lado que las so-
ciedades entre padres e hijos no deben ser desalentadas; pero ese favor con que
hay que analizarlas no puede permitir que se produzca un perjuicio para los legiti-
marios excluidos.
5 Presuncin de gratuidad
Cuando una persona ha entregado a un legitimario un bien reservndose el
usufructo, el uso, la habitacin o con la prestacin de una renta vitalicia se presu-
me la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario y, en tal caso, el'
valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es ob-
jeto de colacin (art. 2461, CCM.
Al momento de la muerte del causante se recompondr la plena propiedad en
cabeza del legitimario pudiendo resultar perjudicados los restantes coherederos y,
por esa razn, debe ser colacionado el excedente de la porcin disponible.
Esta colacin no proceder cuando los otros legitimarlos consintieron en la ena-
jenacin.
6 Fideicomiso
La constitucin de un fideicomiso debe ser analizada en particular para desen-
traar si ha existido un acto a titulo gratuito que pueda quedar sujeto a colacin.
Bsicamente hay que tener en cuenta dos situaciones. La primera ocurre cuando
se han afectado bienes a un fideicomiso y se nombra beneficiario a un legitimado.
Este recibir las rentas que produzcan esos bienes durante la duracin del fidei-
comiso y luego de terminado los bienes pasarn al fideicomisario.
En este caso, hay una autntica transferencia de la propiedad de las rentas a
favor del beneficiario y ste podr disponer de ellas, aunque el fiduciante todava
viva.
Cuando no exista una obligacin legal por parte del fiduciante respecto del be-
neficiario, como por ejemplo, una obligacin alimentaria, el otorgamiento de las
rentas a favor del legitimario beneficiado tiene el carcter de gratuito y, por ello,
puede ser objeto de colacin.
La otra situacin tiene lugar cuando el legitimarlo ha sido designado fideicomi-
sario y el fideicomiso termina en vida del fiduciante. En este supuesto, los bienes
que eran de ste y que fueron objeto del fideicomiso pasarn en plena propiedad
incciendas del CCCN. Derecho sucesorio 195
al legitimario que ha sido nombrado fideicomisario y tal transmisin de la propie-
dad es gratuita.
Por lo tanto, tambin en este caso puede ser objeto de la accin de colacin en-
tablada por otros legitimarios.
En el caso "Vogelius", la Cmara Nacional de Apelacionesen lo Civil resolvi
que la constitucin de un fideicomiso en el que el legitimado es designado
fideicomisario constituye un acto a ttulo gratuito susceptible de posibilitar las
acciones de colacin y reduccin4.
7 Actos de los que resulta una ventaja particular
El art. 2391 del CCCN contempla otros casos de colacin: "Los descendientes ye!
cnyuge suprstite obligados a colacionar tambin deben colacionar los benefi-
cios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron
por objeto procurarles una ventaja particulac excepto dispensa y lo dispuesto pa-
ra el heredero con discapacidad en el art 2448".
Se trata de actos que tambin han sido realizados a ttulo gratuito, pero en los
que no se ha producido una efectiva transferencia de la propiedad siiio que hale-
ni do como resultado un beneficio especial para el legitimado, que lo diferencia de
los otros coherederos.
Cuando se ha constituido un usufructo, un uso o una habitacin a favor de un
futuro legitimario, no hay traspaso de la propiedad y al fallecimiento se
transferir a todos sus herederos por igual, pero mientras el causante estaba vivo, el
usufructuario ha gozado del derecho de disfrutar ese inmueble mientras que los otros
legitimados no tenan ese beneficio.
Se trata de una ventaja que el causante otorga a uno de los legitimarios mien-
tras que otros no gozan de tal beneficio y ello provoca una desigualdad que
justifica la colacin.
Dentro de esta disposicin tambin podran quedar induidos los beneficios que
pueden resultar a favor de uno de los legitimados en la constitucin o funciona-
miento de una sociedad de stos con el causante o bien en los casos de fideicomiso
ya sealados.
A ello cabe agregar los casos que se encontraban previstos en el art. 3479 del
Cdigo Civil derogado que remita al art. 1789 de las liberalidades que no son do-
naciones, pero que implican una ventaja particular para el legitimado.
La renuncia de una hipoteca o a una fianza de una deuda no pagada aunque el
deudor est insolvente; el dejar de cumplir una condicin a que est subordinado
un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a algu-
no; la omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella;
4
LL, 2006-A-374; LL, 2006-B-469.
196 Jorge O. Azpiri
el dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario; el servicio
personal gratuito, por el que se acostumbra a pedir un precio y todos aquellos
actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente, pero no con el
fin de transferir de adquirir el dominio de ellas.
En el rgimen anterior todos estos casos no daban motivo para que se
reclamara la colacin; sin embargo, en la actualidad y por imperio de la norma que
se comenta, constituyen una ventaja particular a favor de un legitimario que puede
redundar en una desigualdad respecto de los otros.
Sin embargo, a pesar de tratarse de un acto del que resulta una ventaja, el cau-
sante puede dispensarlo en forma expresa de la obligacin de colacionar o bien
cuando se ha mejorado a un legitimario con discapacidad.
c) Actos no sujetos a colacin
No ser posible red amar la colacin respecto de determinados beneficios que
son mencionados en forma expresa en el art. 2392 del CCM: 'No se debe colacin
por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia mdica por extraordinarios que
sean; ni por los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descen-
dientes, excepto que sean desproporcionadoscon la fortuna ycondicin del causan-
te; ni por los gastos de boda que no exceden de/o razonable; ni por los presentes de
uso; ni por el seguro de vida que corresponde aTheredero, pero s por las primas pa-
gadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia de/premio cobrado por
el asegurado. Tambin se debe podo empleado para establecer al coheredero o pa-
ra el pago de sus deudas".
Una aclaracin necesaria es que esta enumeracin se refiere a gastos
realizados a favor de los descendientes y no de) cnyuge por lo q ue si ste hubiera
recibido por alguno de esos conceptos ttulo gratuito deber colacionarlo.
Esta enunciacin de gastos se encuentra justificada en razn de la solidaridad
que debe existir entre los miembros de una familia y que, como consecuencia de
esa justificacin, no se puede interpretar que constituyan una donacin que signi-
fique un adelanto de la herencia.
Los gastos que el causante hubiera realizado a favor de un descendiente en con-
cepto de alimentos no pueden estar sujetos a colacin por cuanto se trata del cum-
plimiento de un deber legal y no de una donacin.
Es claro que el contenido de la prestacin alimentaria comprende lo necesario
para la subsistencia de acuerdo a la condicin y fortuna del a limentante cuando se
'trata de hijos menores y si hubiera un exceso en el cumplimiento de ese deber po-
dra darse el caso de una donacin encubierta bajo la forma de un pago por ali-
mentos.
Los gastos por asistencia mdica no tienen un lmite debido a que se trata de una
cuestin de supervivencia o de recuperacin de la salud que nunca puede tener por
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 197
objeto beneficiar a un heredero en perjuicio de otro y, por ello, no puede interpre-
tarse que en un gasto de esta naturaleza ha existido un anticipo de herencia.
Los gastos de educacin y capacitacin profesional o artstica no son colaciona-
bles en la medida que guarden relacin con la situacin econmica en la que se en-
contraba el causante y lo mismo sucede con los gastos de la boda de un descen-
diente y los presente de uso que tienen que ser analizados con un criterio de rezo-
nabil idad.
Diferente es la situacin respecto de un seguro de vida porque si bien el capital
percibido por el legitimario no es coladonable porque es pagado por el asegura-
dor y no por el causante, s quedan sujetas a colacin las primas que tuvo que haber
solventado el falleddo hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
Por ltimo, se impone el deber de colacionar lo que un legitimario ha recibido
para su establecimiento o para el pago de sus deudas, ya que no son obligaciones
que tenga que haber asumido el causante y su realizacin beneficia
exclusivamente al legitimario.
d) Dona. clanes inoficiosas
Cuando la donacin hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la
porcin disponible ms la porcin legtima del donatario, aunque haya mediado
dispensa o mejora, est sujeta a reduccin por el valor de ese exceso.
As resulta del art. 2386 del CCCN: "La donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge cuyo valor excede la suma de/a porcin disponible ms la porcin legti-
ma del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est sujeta a reduc-
cin por el valor del exceso".
La redaccin de esta disposicin rnerece que sea aclarada, ya que su lectura des-
prevenida parece indicar una incongruencia.
En primer lugar cabe sealar que sise trata de donaciones inoficiosasy que el ex-
ceso se encuentra sujeto a reduccin, lo que resulta del artculo en cuestin es que
se est protegiendo la legtima y por ello debi incluirse en el Titulo X de este
Libro y no dentro de las normas de la colacin.
La donacin es inoficiosa cuando excede la porcin disponible; asi surge de lo
dispuesto por el art. 1565 del CCCN que dice: "Se considera inoficiosa la donacin
cuyo valorexcede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto,
se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la porcin legtima'.
A su vez, el art. 2453 del CCCN dispone la reduccin de las donaciones para que
quede cubierta la porcin legtima.
Para inte rpretar a rmnicamente estas disposiciones es necesario delimitar el al-
cance de cada una de ellas.
As, es posible afirmar que el art. 1565 del CCCN alude en general a todas las do-
naciones hechas por el causante que superen la porcin disponible, mientras
que
 198 Jorge O. Azpiri
el art. 2386 se refiere especificamente a las donaciones hechas a los
descendientes o al cnyuge.
De all, la diferencia de requisitos existente entre una y otra disposicin para
considerar la inoficiosidad de una donacin.
Aqulla requiere que supere la porcin disponible, mientras que la referida a la
donacin realizada a favor de descendientes o cnyuge exige que supere la suma
de la porcin disponible ms la porcin legtima del donatario.
En estesupuesto, aunque haya mediado dispensa o una clusula expresa de me-
jora, de cualquier manera ser necesario reducir el excedente resultante.
Esto significa que cuando hay una donacin al descendiente o al cnyuge, la ac-
cin de reduccin tiene un alcance muy limitado y la igualdad entre los coherede-
ros se restablece mediante la accin de colacin.
e) Legitimarlo renunciante
De acuerdo al art. 2301 del CCCN el heredero renunciante es considerado
como si ntInca hubiera sido llamado a la herencia; queda, en consecuencia, en la
situacin de cualquier tercero ajeno al llamamiento hereditario.
Se ha sealado ya que uno de los requisitos para que la accin de colacin sea
procedente es que el legitimario haya aceptado la herencia, pues, de lo contrario,
se aplica el art. 2301 recin reseado.
Un efecto de esta renuncia es que el que haba sido legitimario podr conservar
las donaciones hechas a su favor por el causante o reclamar el cumplimiento de su
legado.
El art. 2387del CCCN dispone en ese sentido: "El descendiente o el cnyuge que
renuncia ala herencia pueden conservar la donacin recibida o reclamare! legado
hecho, hasta el lmite de la porcin disponible".
En realidad, lo que sucede en este supuesto es que no podr intentarse la accin
de colacin en su contra porque sta es procedente entre legitimados y el renun-
ciante ya no ostenta esa condicin.
Portal motivo, podr conservar el bien donado y si ste supera la porcin dispo-
nible podr ser objeto de la accin de reduccin como cualquier otra donacin que
afecte la legtima de los legitimarios.
En cuanto al derecho a reclamar el legado por parte del legitimado renuncian-
te en la medida en que no supere la porcin disponible, hay que destacar que no
guarda relacin con la accin de colacin.
Este derecho lo tiene todo legatario, sea un extrao a la herencia o sea un here-
dero que ha aceptado la herencia o sea un heredero renunciante; lo relevante ser
que la disposicin testamentaria se pueda cumplir ntegramente porque no supe-
ra la porcin disponible.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 199
f) La accin de colacin
De lo expuesto hasta el presente, es posible extraer las caractersticas esenciales
de la accin de colacin.
Como la colacin no opera de pleno derecho requiere la interposicin de la de-
manda por parte de un legitimado que debe S& dirigida contra quienes tengan la le-
gitimacin pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a la demanda.
Esta accin slo es viable a partir del fallecimiento del causante, pues frente al
proceder del donante los legitimarios perjudicados debern esperar que se pro-
duzca la muerte, ya que recin en ese momento ocurre la apertura de la sucesin
y la consiguiente transmisin hereditaria.
Al tratarse de una accin personal, podr ser renunciada despus de la muerte,
ya sea en forma expresa o tcitamente, aunque en este ltimo caso, los actos de los
cuales se pueda deducir la renuncia deben ser interpretados en forma restrictiva,
por cuanto la voluntad de desprenderse de un derecho que la ley ha concedido a su
favor y con un fin proteccional debe ser inequvoca.
La realizacin de la particin sin haber planteado previamente la accin d co-
lacin debe ser interpretada como una renuncia tcita ya que, habiendo tenido el
legitimado perjudicado la posibilidad de actuar, su inaccin y la aceptacin de la di-
visin de los bienes implica un comportamiento del que se puede deducir la inten-
cin de no redamar ese derecho.
Como se trata de una accin personal, la sentencia que condena a colacionar
slo beneficia al heredero demandante y no a aquellos otros herederos que no inter-
vinieron en ese proceso y, por ello, se trata de una accin divisible.
Es claro que si ya medi una sentencia favorable en un juicio por colacin, a los
restantes coherederos les resultar suficiente invocar ese precedente para justifi-
car su accin por el mismo hecho.
No existe una determinacin temporal del momento en que puede ser deman-
dada la colacin y, en principio, el legitimario perjudicado podr hacerlo, como se
dijo, desde la muerte del causante; sin embargo, es razonable esperar hasta que los
demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos que implica la aceptacin por parte de quienes figuren en ella.
Normalmente, la accin de colacin es previa a la particin de la herencia, ya que
para efectuar esa operacin es necesario haber ya determinado el cuerpo general de
bienes dentro del cual deber computarse el valor de los bienes colaciona bles.
Por ese motivo, la particin deber postergarse hasta que finalice la accin de
colacin intentada y eventualmente slo podra llevarse a cabo una particin pro-
visional con la atribucin del uso y goce de los bienes existentes, pero no la parti-
cin definitiva.
La accin de colacin deber tramitar por un proceso ordinario que es el que
garantiza de manera ms ampla el derecho de defensa e interponerse ante el
 200 Jorge O. Azpiri
I
mismo juez que interviene en el juicio sucesorio conforme resulta del art. 2336 del
CCCN.
g) Legitimacin activa
No todo heredero legitimarlo se encuentra habilitado para promover la accin
de colacin, ya que slo corresponde a los descendientes y al cnyuge suprstite,
pero no a los ascendientes que tambin ostentan esa proteccin legal.
El art. 2395 del CCCN establece: "La colacin slo puede serpedida porquien era
coheredero presuntivo a la fecha de la donacin.
El cnyuge suprstite no puede pedir la colacin de/as donaciones hechas por
el causante antes de contraer matrimonio".
Por lo tanto, adems de ostentar la condicin de legitimarlo al tiempo de la
muerte del causante, es imprescindible que se haya tenido esa Condicin en el mo-
mento en que se efectu la donacin.
Cuando un futuro heredero no exista en el momento en que se hace la dona-
cin, no podr demandar por colacin. En igual situacin, es decir, carece de legiti-,
macin activa, se encuentra el heredero que a esa poca no tena un llamamiento
vigente porque existan otros herederos con mejor derecho que luego se apartan
de la h er enc ia po r r enunc ia o - s on excl u idos por in dign idad. --
La misma carencia de legitimacin se produce respecto de la persona que no era
cnyuge al momento de hacer la donacin aunque tenga esa condicin al tiempo
de la muerte del causante.
En este caso se ha recibido legalmente la doctrina sostenida por el fallo plenario
dictado por la Cmara Nacional del Apelaciones en lo Civil con fecha 22de agosto de
2002: "El cnyuge suprstite no se encuentra legitimado para demandar la colacin
de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante"5.
En todos estos casos, resulta incuestionable que no puede considerarse perjudi-
cado por la donacin quien no ostentaba en esa poca la condicin de heredero
presuntivo.
Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y
demandar a los coherederos por colacin, lo que permitir que el coheredero deu-
dor vea incrementados los bienes que integran su porcin hereditaria debido a
que, como consecuencia de esta accin, otro legitimarlo ha debido colacionare' va-
lor de las donaciones recibidas en vida del causante.
Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios carecen de legiti-
macin 'para demandar por colacin aunque los bienes hereditarios sean insufi-
cientes para satisfacer esos crditos o para cumplir con los legados porque la
cola-
JA, 2002-IV-739.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 201
cin se realiza en valores y no en especie lo que significa que el bien donado no rein-
gresa a la masa hereditaria sino que tan slo se computa su valoren la masa de par-
ticin y se imputa en la hijuela del donatario.
Tampoco tienen legitimacin activa los herederos renunciantes o declarados in-
dignos porque han quedado excluidos de la herencia.
h) Legitimacin pasiva
El art. 2385 del CCCN menciona en su parte pertinente que: "Los descendientes
del causante y el cnyuge suprstite que concurren a la sucesin intestada deben
colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por
el causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el acto de la dona-
cin o ene! testamento ...".
Por lo tanto, la colacin se debe demandar contra un coheredero que sea des-
cendiente del causante o contra el cnyuge suprstite.
La situacin de los descendientes no ofrece dificultades interpretativas, pero no
sucede lo misrno con relacin al cnyuge suprstite.
En este caso, es preciso efectuar algunas consideraciones respecto de la posibi-
lidad de que se haya efectuado una donacin ta un cnyuge hacia el otro.
La primera se refiere a que es necesario tomar en cuenta el rgimen patrimonial
matrimonial al que se encuentran sometidos los cnyuges.
En caso de estar sujetos a un rgimen de comunidad, los cnyuges no pueden
contratar en inters propio entre s (art. 1002, inc. d, CCCN) por lo que no podran
celebrar el contrario de donacin.
Dentro de este rgimen solamente resultan viables las donaciones que se hicie-
ran entre ellos en la convencin matrimonial (art. 446, inc. C, CCM).
Por el contrario, si los cnyuges se encuentran sometidos a un rgimen de sepa-
racin de bienes, no existe impedimento legal como para que celebren un
contrato de donacin.
No podr ser demandado el legitimado renunciante o declarado indigno por
haber quedado apartados de la herencia.
Sin embargo, conforme lo dispone la parte pertinente del art. 2389 del
CCCN; ... El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por
representacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado".
Por lo tanto, el representante tendr el deber de colacionar las donaciones
que el representado hubiera recibido del causante. Ello es as porque aqul ocupa
el hlgar del representado con los mismos derechos y obligaciones que ste tenia y
entre ellos se encuentra el deber de colacionar.
En consecuencia, el representante tiene legitimacin pasiva para ser
demandado por colacin respecto de las donaciones que el representado
hubiera recibido en vida del causante.
202 Jorge O. AzpIri
i) colacin por otro
Para que pueda intentarse la accin de colacin es preciso que el demandado
haya recibido una donacin del causante o bien que la haya recibido el represen-
tado, en cuyo caso la accin se dirige contra el representante.
Por esa razn, no es admitida en nuestro derecho la llamada colacin por otro;
es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donacin no ha sido recibi-
da por el propio demandado sino por un pariente de l.
El art. 2389 del CCCN seala el principio general y una excepcin: "Las donacio-
nes hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por ste.
El descendiente del donatario que concurre a la sucesin del donante por repre-
sentacin debe colacionar la donacin hecha al ascendiente representado'.
A su vez, el art. 2390 del CCCN dispone: 'Las donaciones hechas al cnyuge del
heredero no deben ser colacionadas por ste.
Las hechas conjuntamente a ambos cnyuges deben sercolacionadas por la mi-
tad, por el que resulta heredero".
En la primera parte de estos dos artculos se seala claramente la
imposibilidad de colacionar por la donacin recibida por un descendiente del
heredero o por su cnyuge.
En el segundo prrafo del art. 2389 del CCCNseseala la excepcin que tiene lu-
gar porque el representante se encuentra obligado a colacionar la donacin reci-
bida por el representado.
A su vez, en la segunda parte del art. 2390 del CCCN se aclara una situacin que
no poda ofrecer dudas, ya que si se hizo una donacin a los cnyuges en forma con-
junta, cada uno de ellos es propietario de la mitad indivisa de ese bien y, por ello,
debe colacionar la parte que le corresponda cuando asuma la condicin de here-
dero del causante.
Esta situacin no impide que los otros legitimados puedan alegar y demostrar
la existencia de una simulacin en la donacin hecha al descendiente o al cnyuge
del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comen-
tar los actos sujetos a colacin.
Tambin hay que tener en cuenta que la donacin hecha a un descendiente o al
cnyuge del heredero puede afectar la legtima de otros herederos y, en conse-
cuencia, resultar viable la accin de reduccin, pero ya no se tratar de un caso de
colacin.
j) Situacin del posible heredero al momento
de recibir la donacin
El Cdigo Civil derogado guardaba silencio sobre esta situacin lo que haba
provocado una ardua polmica doctrinaria acerca de la situacin en la que tena
que encontrarse el posible heredero al tiempo de la donacin.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 203
No hay duda que no se es heredero hasta el momento en que se produce la
muerte del causante; por ello antes del fallecimiento es necesario aludir al posible
heredero, es decir, a quien en un momento determinado si se produjese la muerte
sera llamado a heredar.
Resultaba de fundamental importancia establecer si al momento de recibir la
donacin se tena que tratar de un posible heredero en caso de producirse el falle-
cimiento en ese instante o bien si no tena para esa poca un llamamiento vigente.
La cuestin ha sido resuelta en forma expresa en el art. 2388 del CCCN: "E/des-
cendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donacin, pero que re-
sulta heredero, no debe colacin.
El cnyuge no debe colacin cuando la donacin se realiza antes de/ matri-
monio'.
La situacin puede ocurrir cuando se hace una donacin a quien en ese
momento no tendra un llamamiento porque existen otros herederos preferentes,
pero que, al tiempo de la muerte, ser heredero porque los otros sucesibles han
preialiecido, han renunciado a la herencia o han sido excluidos por indignidad.
Tambin puede ocurrir cuando -se adopta al donatario luego de haber efectua-
do la donacin o se la hace a una persona con la cual luego el donante contrae ma-
trimonio.
En todos los supuestos sealados, no se puede interpretar que al hacer la dona-
cin se tuvo la intencin de realizar un anticipo de la herencia porque no se osten-
taba la condicin de sucesible en ese momento.
Debido a esta situacin tampoco se puede presentar la dispensa de la colacin
porque carecera de efecto jurdico la que se hiciera respecto de una donacin he-
cha a favor de quien en ese momento no es heredero.
De all que la solucin impuesta por el art. 2388 del CCCN resulta atinada y
refleja la opinin doctrinaria mayoritaria que exista hasta la reforma.
k) Clculo del valor coladonable
La determinacin del valor colacionable ha dado lugar a diversas soluciones, ya
que en el rgimen originario del Cdigo Civil se recurra a la analoga con la
accin de reduccin y setomaba en cuenta el valor del bien al tiempo de hacer la
donacin.
La ley 17.711 estableci que los valores deban computarse al tiempo de la aper-
tura de la sucesin y tratndose de crditos o sumas de dinero los jueces podan de-
terminar un equitativo reajuste segn las circunstancias del caso (art. 3477 dero-
gado).
Esta forma de hacer el clculo suscit crticas doctrinarias de diversa entidad.
La reforma ha resuelto esta cuestin con un criterio diferente al establecer en el
prr. 2 del art. 2385 del CCCN: Dicho valor se determina a la poca de la parti-
cin segn el estado de/bien a la poca de la donacin ...".
 Jorge. Azpiri
Esto significa que para determinar el valor col acionable hay que valuar el bien
tal comose encontraba en el momento en que se hizo la donacin y ese importe ac-
tualizarlo a la poca en que se realiza la particin.
Para dicha actualizacin no podrn aplicarse ndices inflacionarios, pero ser
viable un reajuste que guarde otros parmetros y que en definitiva resuelva el j
uez.
De este modo, no afectan el valor colacionable las variaciones que pueda haber
sufrido el bien entre el momento de la donacin y el de la particin, ya sea incre-
rnentndolo o disminuyndolo por factores externos o por la accin del legitima-
do donatario.
No tendr incidencia en la forma de calcular el valor si el bien result ms
valioso porque progres la zona en la que estaba situado o si se deterior su
importancia por la depresin del entorno. Tampoco por las mejoras que pueda
haber hecho el donatario o por el perjuicio debido a su negligencia.
Lo que se procura con este sistema de valuacin es determinar la importancia
que tuvo la donacin cuando fue realizada y mantener actualizado ese valor.
l) Responsabilidad del donatario
Como la donacin traspasa el derecho dp,propiedad a favor del donatario, el
acrecimiento o el perecimiento del bien donado, lo beneficia o perjudica,
segn el caso.
Por ese motivo, de acuerdo al art. 2393 del CCCN: "No se debe colacin por el
bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si ste ha percibido una indem-
nizacin, la debe por su importe".
Cuando el perecimiento se debe a la culpa del donatario resulta de esta norma
que debe colacionar el valor de ese bien.
Lo rnismo sucede cuando no ha mediado culpabilidad en el perecimiento, pero
se ha perdbido una indemnizacin que subroga al bien.
Otra cuestin que deriva del derecho de propiedad que tiene el donatario
sobre el bien donado es que no debe los frutos que ste produzca.
Sin embargo, la situacin cambia cuando ya se ha interpuesto una accin de co-
lacin y la demanda es notificada al donatario.
En este supuesto, el legitimarlo demandado debe los intereses del valor cola-
cionable desde la notificacin de la demanda (art. 2394, CCM).
m) Sentencia
La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecer el valor del bien
colacionabie.
Hecha esta determinacin, dicho valor se computar dentro de la masa de par-
ticin y se imputar en la hijuela del legitimario donatario.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 205
El art. 2396 del CCCN as lo establece: "La colacin se efecta sumando el valor
de/a donacin al de la masa hereditaria despus de pagadas las deudas, y atribu-
yendo ese valor en el lote del donatario".
Adems, debern induirse los intereses sobre ese valor desde la mora que ope-
ra con la notificacin de la demanda.
Esta colacin traer aparejado que, normalmente, el donatario deber recibir
menor cantidad de bienes como consecuencia de la transmisin monis causa, por
cuanto ya habr recibido en vida del causante la otra porcin con la que se comple-
ta su hijuela.
En el caso que se produce cuando el valor del bien donado resulte superior a la
hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por ste al legitimado reclamante.
As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia: "La colacin se convierte en una
deuda pecuniaria si la cuota de la persona obligada no alcanza a compensar el va-
lor de la donacin, por haber recibido en vida ms de lo que le tocaba en la suce-
sin, en cuyo caso tiene que pagar en efectivo la diferencia"6.
ni Dispensa dela colaciOn
-
En el rgimen anterior, la dispensa slo poda ser acordada por el testamento del
donante y en los lmites de su porcin disponible (art. 3484, Cdigo Civil derogado).
En la actualidad, conforme resulta del primer prrafo del art. 2385 del CCCN, la
dispensa puede instrumentarse en el acto de la donacin o en el testamento, al
igual que una clusula en la que se mejore en forma expresa al donatario.
Nose ha contemplado la dispensa que puede haberse instrumentado en el con-
trato de fideicomiso, ya que no se ha previsto en forma expresa que de este
contrato pueda generarse la obligacin de colacionar.
Sin embargo, ya se ha sealado quese trata de un acto a ttulo gratuito del cual
puede surgir el anticipo de la herencia a favor de un legitimarlo, por lo que si en el
contrato de fideicomiso se hubiera incluido una dispensa debera ser considerada
vlida.
Como la voluntad del donante no puede afectar la legtima de los
legitimarlos, su poder discrecional tiene como limite la porcin disponible.
Cuando el valor de la donacin eXcediese de la porcin disponibley hubiera dis-
pensa al donar o dispensa testamentaria o clusula de mejora, la obligacin de co-
lacionar slo ser admisible por dicho excedente.
Si el valor de la donacin ha superado la suma de la porcin disponible ms la
porcin legitima del donatario, aunque haya dispensa de colacin o mejora, est
sujeto a reduccin por el valor del excedente (art. 2386, CCCN).
6 LD, 186-437.
206 Jorge O. Azpirl
II) presuncin de mejora
Existe un caso en el que la propia norma presume la intencin de mejorar en la
medida de la porcin disponible.
Ello tiene lugar en la situacin prevista por el art. 2461 del CCCN: "Si por acto
entre vivos a titulo oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarlos la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitacin, o con la contra-
prestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la
gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario ... El valor de los bie-
nes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente es objeto de cola-
cin ... ".
Ms all del anlisis particular de esta norma que se har en el captulo
referido a la legtima, lo cierto es que hay una presuncin legal de gratuidad de un
acto que es ostensiblemente oneroso, pero que significa slo la transmisin de la
mida propiedad de dicho bien.
Las peculiares circunstancias de esta contratacin hacen tambin presumir la in-
tencin de mejorar al legitimado en la medida de la porcin disponible y si hubie-
ra un excedente seria objeto de colacin.
61. Colacin de deudas
Supliendo una carencia que tena el Cdigo Civil derogado, se ha regulado en
forma especfica la colacin de deudas.
Debido a que al producirse la transmisin de la herencia se traspasan no slo los
bienes que eran propiedad del causante sino tambin los crditos que ste tenia, es
preciso diferenciar cuando el deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en
que el deudor sea un extrao.
En el primer supuesto, el heredero recibir bienes como consecuencia de su
condicin de tal, pero al mismo tiempo deber cancelar la deuda que tena con el
causante.
Como no hay confusin entre la herencia y el patrimonio personal del herede-
ro, esta situacin debe ser considerada en particular.
El art. 2397 del CCCN determina las deudas que deben ser colacionadas: "Se co-
lacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del causante que
no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisin, aunque sean de
plazo no vencido al tiempo de la particin".
En primer lugar, es preciso remarcar que nada impide que el heredero deudor
cancele voluntariamente su deuda que tena con el causante pasando a integrar su
importe la masa de particin.
Pero cuando la deuda ha subsistido durante la indivisin, deber ser colaciona-
da al hacer la particin, aunque todava no se encuentre vencida.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 207
Por la peculiar relacin que se da entre el heredero deudor y los otros cohere-
deros, ya que comparten la herencia, stos no pueden ejecutar el crdito que tena
el causante contra el deudor.
As resulta del art. 2398 del CCCN: "Los coherederos no pueden exigir el pago
antes de la particin".
Al no poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiem-
po de la particin, debe ser colacionada. Adems de las deudas que el heredero te-
na con el causante, tambin son objeto de colacin las que contraiga con los otros
coherederos respecto de los bienes indivisos.
El art. 2399 del CCCN contempla este caso: "La colacin de deudas se aplica tarn-
bin a las sumas de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en oca-
sin de la indivisin, cuando el crdito es relativo a los bienes indivisos, excepto que
los segundos perciban el pago antes de la particin".
La solucin es incuestionable porque las deudas que se generan durante el
estado de indivisin hereditaria constituyen cargas de la sucesin y si son
solventadas por alguno de los coherederos los restantes deben su parte
proporcional.
Cuando la deuda contrada en vida del causante devengaba intereses stos se
agregan a la deuda que se debe colacionar. En caso que no se hubieran estipulado
intereses al tiempo de contraerla, se debern desde la muerte del causante y, final-
mente, las deudas originadas durante la indivisin producen intereses desde que
se originan.
En forma expresa el art. 2400 del CCCN recepta esta solucin: "Las sumas cola-
cionables producen intereses desde la apertura de la sucesin si el coheredero era
deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el
nacimiento de la deuda si sta surge en ocasin de/a indivisin".
Puede suceder tambin que el Coheredero sea al mismo tiempo deudor y
acreedor del causante. En ese supuesto, existe la compensacin entre el crdito y la
deuda y slo se deber colacionar el excedente que resulte.
El art. 2401 del CCCN establece: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor,
aunque su crdito no sea an exigible al tiempo de/a particin, hay compensacin
yslo se colaciona el exceso de su deuda sobre su crdito".
La compensacin opera aunque el crdito no sea todava exigible estableciendo
en este caso una excepcin a lo establecido en el art. 923, inc. c) del CCCN que
impone como regla para la compensacin legal que los crditos deben ser
exigibles,
Cuando como resultado de la compensacin quedare un remanente de deuda,
ste deber ser colacionado.
La colacin de las deudas opera deduciendo esos importes de la porcin heredi-
taria del heredero deudor.
Esta es la forma de colacionar deudas que establece el art. 2402 del CCCN: "La
colacin de deudas se hace deduciendo su importe de la porcin del deudor. Si la
exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligacin.
2013 Jorge O. Azpiri
La imputacin de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus
acreedores".
Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponde al he-
redero deudor, la diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente
pactada, de tal manera que si todava no es exigible no podr ser reclamada hasta su
vencimiento.
Al producirse la colacin de la deuda, el heredero recibir menos bienes heredi-
tarios y esta situacin no podr ser objetada por sus propios acreedores.
Lo que no se ha solucionado en forma expresa en la regulacin de la colacin de
deudas es la situacin que se puede presentar cuando el crdito contra el cohere-
dero ha prescripto.
Si ello ha ocurrido en vida del causante acreedor de su propio heredero debe in-
terpretarse que su inaccin ha tenido porfin liberar a su deudor de esa obligacin.
Distinta parece ser la solucin en el caso de que la deuda haya prescripto luego
de la muerte del acreedor, pues en tal supuesto, son los propios herederos los que
se encuentran en la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligacin con-
forme resulta del art. 2398'del CCCN y. no seria equitativo que cuando la ley les im-
pide actuar tengan que soportar las consecuencias que derivan de esa situacin.
Por ello entiendo que si la prescripcin del crdito contra el deudor se produjo
luego de la muerte del causante, debera igualmente producirse la colacin de esa
deuda.
Tampoco se ha resuelto en forma expresa la situacin que se puede presentar
cuando la deuda es superior a la porcin hereditaria que le corresponde al deudor.
En ese caso, el resultado de su hijuela ser negativo y resulta razonable inter-
pretar que se aplica la misma doctrina de la Corte Suprema de Justicia que se sent
para el supuesto de colacin de donaciones cuando stas superan la cuota heredi-
taria, y que fue citada anteriormente.
Como resultado de este criterio, el coheredero seguir siendo deudor por el
saldo que resulte de descontar de los bienes que le correspondan el monto de su
deuda.
62. Particin por ascendientes
a) Concepto y disposiciones comunes
La particin por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donacin o por
testamento divide sus bienes entre sus descendientes determinando la composi-
cin de cada una de las hijuelas y su correspondiente beneficiario.
Tal como surge de este concepto, la particin por ascendientes puede instru-
mentarse mediante la donacin de sus bienes a sus descendientes o estableciendo
en su testamento los bienes que cada uo de ellos recibir.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 209
El art. 2411 del CCCNsea la las condiciones en que puede realizarse la
particin por ascendientes: "La persona que tiene descendientes puede hacer la
particin de sus bienes entre ellos por donacin o por testamento.
Si es casada, la particin de los bienes propios debe incluir al cnyuge que con-
serva su vocacin hereditaria. La particin de/os gananciales slo puede ser efec-
tuada por donacin, mediante acto conjunto de/os cnyuges'.
Se han mantenido las dos formas de instrumentar la particin por ascendientes
que traa la legislacin anterior, pero se adara puntualmente dos situaciones que
no estaban resueltas en forma adecuada en el Cdigo Civil derogado.
En el caso que la persona que quiere hacer la particin se encuentre casada ba-
jo el rgimen de comunidad, deber incluir a su cnyuge respecto de sus bienes
propios porque ste los hereda en la misma parte que un hijo (art. 2433, CCCN).
Si hubieran estado casados bajo un rgimen de separacin de bienes tambin
debe ser incluido el cnyuge porque igualmente tiene derecho hereditario, pero
en este caso ya no cabe referirse a los bienes propios sino quesu vocacin recae so-
bre todos los bienes personales del otro cnyuge.
' Cuando-os esposos estn calados bajo un rgimen de comunidad y desean ha-
cer la particin de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjunta-
mente por donacin, estando vedada la posibilidad de efectuada por
testamento.
Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se disuelve el rgimen de co-
munidad y se produce el estado de indivisin postcomunitaria juntamente con la
indivisin hereditaria lo que imposibilita efectuar la particin por testamento.
Asimismo, porque se encuentra prohibido el testamento conjunto (art. 2465,
CCCN).
La particin debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene
ya sea que la realice por donacin o por testamento.
En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran sido par-
tidos, stos se dividirn siguiendo las reglas de la particin.
As lo establece el ad. 2412 del CCCN: "Si la particin hecha por/os ascendientes
no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divi-
de segn las reglas legales".
De este enunciado se extrae que la particin por ascendientes puede ser parcial.
Como esta forma de hacer la divisin de la herencia entre los descendientes de-
be respetar las normas generales de la particin, es imprescindible que dentro
de ella el causante tenga en cuenta el valor de los bienes donados a sus
descendientes, para que se impute dicho valor en la hijuela del donatario.
Dicha solucin emana del art. 2413 del CCCN: "Al hacer la particin, sea por do-
nacin o por testamento, e/ ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los
bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colacin'.
De la redaccin de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene
que colacionar, pero la realidad es que al hacer la particin debe tomar en cuenta
17-
210 Jorge O. Azpiri
lasdonaciones hechas con anterioridad para incluirsu valoren la masa de particin
y luego imputarlo en la hijuela del descendiente donatario.
De este modo se recompone virtualmente el patrimonio de la persona que ha-
ce la donacin, evitando que luego de su fallecimiento la particin pueda ser cues-
tionada.
Tambin hay que tener en cuenta que el causante al hacer la particin puede
tener la intencin de mejorar a uno de sus descendientes o al cnyuge, pero su
voluntad debe haber sido expresa ya sea al hacer la donacin o al redactar el
testamento.
El art. 241 4 del CCCN as lo exige: "En la particin, el ascendiente puede
mejorar a alguno de sus descendientes o al cnyuge dentro de los lmites de la
porcin disponible, pero debe manifestarlo expresamente".
b) Particin por donacin "
Al respecto es preciso tener en cuenta que para que la particin por donacin
pueda perfeccionarse debe ser aceptada por los futuros herederos, ya que as lo
exigen los arts. 1542 y 1545 del CCCN.
Aunque en la nueva regulacin no hay normas especficas sobre la forma que de-
be revestir, la particin por donacin debe hacerse con la forma que requieren las
normas generales respecto de los bienes que queden comprendidos en la donacin.
Por ello, si en la masa partible hay bienes inmuebles o bienes muebles registra-
bles debe ser hecha por escritura pblica (art. 1552, CCCN), mientras que si se trata
slo de cosas muebles no registrables la donacin debe hacerse por la tradicin del
objeto donado (art. 1554, CCCN), pero tendr necesariamente que instrumentarse
por escrito para que quede constancia de la particin realizada por el ascendiente.
En la particin por donacin pueden ser incluidos todos los bienes del donante o
bien hacerse en forma parcial. En este ltimo caso, al tiempo de la muerte debern
dividirse los bienes restantes en la forma establecida para la particin ordinaria.
No se exige que se realice en un nico acto sino que el ascendiente puede efec-
tuar la particin por donacin en varias oportunidades siempre, claro est, que in-
tervenga en todos ellos y no puede tener por objeto ms que los bienes que en ese
momento sean de su propiedad.
Esta solucin ha sido establecida por el art. 2415 del CCCN: "La particin por do-
nacin no puede tener por objeto bienes futuros.
Puede serhecha mediante actos separados si el ascendiente interviene en todos
ellos".
El ascendiente puede realizar la donacin de la propiedad de sus bienes, o bien
tan slo donar la nuda propiedad reservndose el usufructo y finalmente puede
acordar con los donatarios la constitucin de una renta vitalicia a su favor.
El art. 2416 del CCCN contempla estas posibilidades: 'El donante puede trans-
mitirla plena propiedad de los bienes donados, o bien nicamente la nuda propie-
dad, reservndose e/ usufructo.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 211
Tambin puede pactarse entre el donante y los donatarios una renta vitalicia en
favor del primero".
En este ltimo caso, debe haber existido la donacin a favor de los futuros here-
deros con la consiguiente particin, pero stos tienen que haberse comprometido
a prestar a pagar una renta en forma peridica a su ascendiente, durante su vida,
conforme resulta del art. 1599 del CCCN.
En la particin por donacin deben estar incluidostodos los descendientes del do-
nante, porque si se hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento
con posterioridad, stos podrn reclamar la reduccin de las donaciones efectuadas.
Lo mismo sucede cuando un donatario ha recibido menos bienes que los que le
corresponda de acuerdo a su cuota hereditaria.
Contempla estas posibilidades el art. 2417 del CCCN: "El descendiente
omitido en la particin por donacin o nacido despus de realizada sta, y el que
ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porcin legtima,
pueden Or-. cenia accin de reduccin si a la apertura de la sucesin no existen
otros bienes del causante suficientes para cubrirla".
Esto signific que siempre en l particin por donacin se debe respetar la leg-
tima de los herederos que existan al tiempo del fallecimiento del donante.
El heredero omitido o nacido despus o bien el que recibi menos de su legti-
ma tienen accin para completarla mediante la entrega de otros bienes que pueda
haber dejado el donante y que no se incluyeron en la particin.
Si stos no existen o no son suficientes, debern reducirse las donaciones efec-
tuadas a fin de salvar la legitima de los herederos afectados.
En esta cuestin tambin habr que tener en cuenta si el donante ha hecho una
mejora expresa a favor de alguno de los donatarios en la medida de su porcin dis-
ponible.
Tanto para el caso en que fuera procedente la colacin como para determinar la
legtima deber tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se hace la do-
nacin, apreciado a valores constantes.
As lo dispone el art. 2418 del CCCN: "En todos los casos, para la colacin ye/ cl-
culo de la legtima, se debe tener en cuenta el valor de los bienes al tiempo en
que se hacen las donaciones, apreciado a valores constantes".
Ntese que en este caso no se establece el momento al que debe actualizarse el
valor del bien donado, a pesar de que el art. 2385 del CCCN referido a la colacin
dispone que dicho valor se determina a la poca de la particin y el art. 2445 refe-
rido al clculo de la legtima tambin lo refiere a esa poca.
En este caso, cuando se cuestione la particin por donacin el valor debe calcu-
larseal momento en que se hace efectiva la colacin o bien al momento de la muer-
te si lo que est en juego es el clculo de la legtima.
Como en toda particin, los donatarios son garantes entre s por la eviccin de
los bienes recibidos y esta garanta puede ser ejercida antes de que se produzca
el
212 Jorge O. Azpiri
fallecimiento, ya que la eficacia de la particin as lo requiere. As resulta de lo dis-
puesto por el art. 2419 del CCCN: "Los donatarios se deben recprocamente garan-
ta de eviccin de los bienes recibidos.
La accin puede ser ejercida desde que la eviccin se produce, aun antes de la
muerte del causante".
Lo que no est resuelto en forma expresa en este caso es la forma en que se
debe hacer efectiva dicha garanta y las consecuencias de su incumplimiento.
Ante esta situacin es posible interpretar que se aplicar de manera
analgica el art. 2404 del CCCN que impone dicha garanta en la particin
realizada luego de la muerte del causante.
Ahora bien, por la donacin efectuada se ha transmitido la plena propiedad
a los donatarios o bien la nuda propiedad, conforme se ha reseado
anteriormente.
Pero como en todos los casos de donacin, existe un deberde gratitud de los do-
natarios hacia el donante y si ste se incumple resulta viable su revocacin.
Lo mismo sucede en el caso de la particin por donacin ya que, de acuerdo con
el art.2420 del CCCN: puede ser revocada porel ascendiente, con relaciona
uno o ms de los donatarios, en los caso; en que se autoriza la revocacin de/as
donaciones ycuando eldonatario incurre en actos quejustifican la exclusin de la
herent i a p o t i n d i g n i d a d " . _
La remisin se hace al art. 1571 del CCCN que establece los casos de revocacin
de las donaciones por ingratitud. Ello tiene I uga r si el donatario atenta contra la
vida o la persona del donante, su cnyuge o conviviente, sus ascendientes o
descendientes; si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; si
las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio y si rehusa alimentos al
donante.
Adems, remite a las causas de indignidad establecidas en el art. 2281 del CCCN
que fueron analizadas en su oportunidad.
Para que la revocacin de la particin por donacin tenga lugar ser necesario
que el donante acredite judicialmente la configuracin de la causa que la justifica.
c) Particin por testamento
Esta alternativa es ms sencilla en su regulacin que la anterior porque en vida
del causante no se produce ningn traspaso de bienes sino que sus efectos se
generan luego de su fallecimiento.
Por ello, la particin por testamento tendr lugar cuando el testador ha dividi-
do los bienes en su testamento, determinando la composicin de cada hijuela y su
correspondiente beneficiario.
Como todotestamento es revocable, tambin lo es aquel que contiene una par-
ticin.
El art. 2421 del CCCN dispone: "La particin hecha por testamento es revocable
por el causante y slo produce efectos despus de su muerte. La enajenacin pos-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 213
tenor al testamento de alguno de los bienes incluidos en la particin no afecta su
validez sin perjuicio de las acciones protectoras de la porcin legtima que pueden
corresponder.
Sus beneficiarios no pueden renunciara ella para solicitar una nueva particin,
excepto por acuerdo unnime".
La primera parte de la norma es claramente sobreabundante, ya que su revoca-
bilidad es de la esencia de los testamentos (art. 2511, CCCN) y adems resulta evi-
dente que no producir efectos sino despus de la muerte del causante.
En su segunda parte, se deja sentada la validez de la particin hecha en el testa-
mento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos en la particin
con posterioridad al testamento.
Dicha enajenacin perjudica al heredero que hubiera resultado adjudicatario de
ese bien y, por ello, podr ejercer las acciones protectoras de su legtima en caso que
los restantes bienes que le hubieren sido destinados no sean suficientes como para
cubrirla.
La particin por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y stos
no pueden charla sin efecto a menos que todos estn de acuerdo en realizar una'
nueva particin.
En la medida en que se hayan respetado los derechos de los herederos, la parti-
cin por testamento tiene los mismos efectos que la practicada por stos (art. 2422,
CCCN).
Tambin en este caso, los coherederos se deben la garanta de eviccin y la exis-
tencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante (art. 2423,CCCN).
Esta norma es simplemente la reiteracin de la garanta de eviccin que existe
entre los coherederos como consecuencia de cualquier particin y adems, como
hasta el momento de la muerte del causante no se adquieren los derechos que
sur-
gen del testamento, es en ese momento que debe juzgarse la existencia y legitimi-
dad de los derechos transmitidos.
 Captulo X
Sucesin intestada (

5 63. Concepto

De acuerdo a loestablecido por el art. 2277 del CCCN, la transmisin de la heren-

cia se efecta a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el testa-
mento o por la ley.
De all que la sUcesin intestda es aquella en la que la determinacin del here-
dero sesealiza siguiendo los principios establecidos en la ley.
Debe destacarse que en nuestro sistema legal, la herencia puede deferirse en
parte por voluntad del causante y en otra por disposicin de la ley, conforme
resulta del prr. 1 del art. 2277, in fine.
El llamamiento realizado por la ley queda determinado a los miembros de la
familia que el legislador establezca, en el orden y con las condiciones que de ella
surjan.
Vlez Sarsfield explicaba en la nota al anterior art. 3283 que la sucesin intesta-
da "... reposa sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pue-
da considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino
porque cada ley positiva, cada cdigo adopta la presuncin general que le parece
ms apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia ...".
Por lo tanto, la eleccin que hace la ley se basa en los afectos presuntos del cau-
sante de acuerdo a la naturaleza de las relaciones de familia.

64. Casos en que tiene lugar

La forma que tiene el causante de exduir el llamamiento deferido de acuerdo a

la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero.
La sucesin se regir por la ley cuando haya un testamento vlido en el que se
hubieran efectuado slo legados u otras disposiciones, pero sin instituir heredero.
Tambin se deferir de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha de-
signado heredero haya sido revocado antes del fallecimiento; cuando el testa-
mento sea anulado con posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemni-
216 Jorge O. Azpiri
dades requeridas, por inca pacidad, o por vicios del consentimiento, o cuando el he-
redero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.
Si con los legados se abarcase la totalidad de los bienes del causante y no hubie-
se legitimarlos, la sucesin se deferir por la voluntad del testador porque la deter-
minacin del heredero de acuerdo a la ley deviene superflua.
65. Orden de preferencia
El art. 2424 del CCCN menciona los herederos llamados por la ley y lo que
sucede en el caso en que ellos no existieran: "Las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los pa-
rientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y segn las reglas
establecidas en este Cdigo.
A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o
a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el lugar en que estn situados".
Como todos los miembros de la familia no son llamados en conjunto sino en un
orden preeStableddo, es 'preciso determinarlo con precisin. "
El orden de preferencia sgnifica que, como regla general, los herederos de un
orden preferente excluyen lbs de morden posterior..
Siguiendo el mismo criterio que tena el Cdigo Civil derogado, el orden de pre-
ferencia actual es el siguiente: primero es llamado el orden de los
descendientes; en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes, en
tercer trmino es llamado el orden del cnyuge y, finalmente, es llamado el
orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
La excepcin a este principio se encuentra en el orden del cnyuge que concu-
rre con los descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por stos,
pero excluye a los colaterales por aplicacin de este principio.
A fa Ita de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero
sino como propietario de las cosas sin dueo conforme resulta del art. 236, incs.
a) y e) del CCCN.
66. Prelacin de grados
El segundo principio de la sucesin intestada se denomina "Prelacin de
grados" y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado
ms prximo al causante excluye al de grado ms remoto, salvo el derecho de
representacin.
Por el primer principio qued determinado el orden llamado a una sucesin y el
segundo apunta a establecer cul de los familiares de ese orden recibir la herencia.
Un ejemplo sirve para aclarar ese concepto; si una persona deja descendientes,
stos. se encuentran en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden
pueden haber quedado hijos, nietos, bisnietos y tataranietos del causante.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 217
Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicacin de la pre-
lacin de grados, la herencia ser recibida por los hijos, salvo el derecho de repre-
sentacin.
67. Naturaleza y origen de los bienes
Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se encuentra
enunciado en el art. 2425 del CCCN: 'En las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposicin
legal expresa en con trario ".
Esto significa que los bienes del causante sern divididos entre los herederos sin
tomar en cuenta s se trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles, o
derechos.
Tampoco se debe considerar la causa o el ttulo de su adquisicin, ya que la atri-
bucin de ellos se debe efectuar sin que tenga relevancia esa circunstancia.
Sin embargo, este principio sufre algunas excepciones.
Una de ellas tiene lugar cuando el causante se encontraba casado bajo el
rgi' men de comunidad y sta su bSista al tiempo de la muerte. En este supuesto es
preciso hacerla distindn entre bienes propios y ganancialesdebido a que la forma de
distribuirlos variar segn las concurrencias que se analizan ms adelante (arts.
2433 y 2434, CCM).
Otra excepcin se presenta en la sucesin del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el
adoptado ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia de origen. Si ello ha su-
cedido el adoptante no hereda esos bienes y la familia de origen no hereda los bie-
nes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito del adoptante, salvo que en
ese caso quedaran vacantes (art. 2432, CCM).
Tambin hay que tener en cuenta el origen de los bienes en el caso del art. 2290
del CCCN que establece que cuando se ha transmitido por causa de muerte el dere-
cho de opcin y unos herederos deciden aceptar la herencia original y otros renun-
cian a ella pero no a la del actual causante, los que hubieran aceptado ambas he-
rencias adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que le
corresponden al causante.
Porello ser necesario discriminar los bienes que el causante recibi en la
herencia respecto de la cual no haba ejercido la opcin, de los que le
pertenecan, porque los primeros slo sern recibidos por los herederos que
hubieran aceptado aquella herencia.
Por ltimo, hay que discriminar el origen de los bienes en el caso de aceptacin
forzada de la herencia prevista en el art. 2295 del CCCN cuando ha habido oculta-
miento o sustraccin de bienes de la herencia.
En este supuesto, el aceptante forzado podr recibir los bienes de la herencia,
pero no los que hubiera ocultado o sustrado y, por ello, deber discriminarse en la
218 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 219

herencia esta situacin porque estos bienes slo sern recibidos por los que acep- cluy de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sen-
taron voluntariamente la herencia. tencia que lo declar indigno.
Para que la representacin pueda tener lugar es imprescindible que el repre-
68. Derecho de representacin sentante sea hbil para heredar al causante y tambin debe ser hbil para heredar
al representado.
Se ha expresado que el derecho de representacin es una excepcin al principio
La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamien-
de la prelacin de grados.
to vigente y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad.
Mediante la representacin es posible que un heredero de grado ms lejano
La habilidad respecto del representado tiene una variante, ya que puede renun-
concurra con herederos de grados ms prximos, no siendo excluidos por stos.
ciar a la herencia de ste e igualmente representarlo, mientras que si ha sido declara-
Atravs del derecho de representacin se procura restablecer el orden que es de
do indigno en su sucesin no tiene lugar la representacin (art. 2429, prr. 2,
esperar en los fallecimientos desde el punto de vista biolgico. En tal sentido, lo ha-
CCC1V).
bitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando un hijo fallece antes
La diferencia de criterio respecto de estas soluciones es ciara debido a que en la
que su padre, el derecho de los nietos se vera perjudicado perla presencia de sus
indignidad ha mediado una inconducta del representante respecto del represen-
tos.
tado, mientras que en la renuncia ha habido un apartamiento voluntario de la he-
Por lo tanto, es por el derecho de representacin que los nietos del causante
rencia.
pueden concurrir con sus tos en la herencia de su abuelo.
El derecho de representacin puede producirse respecto de varias personas, en
En nuestro ordenamiento jurdico se reconoce el derecho de representacin
una misma sucesin, subiendo el representante todos los grados intermedios
en. el orden de los descendientes (art. 2427, CCCN) y tambin en la lnea
hasta la herenc ia d el c aus ante.
colateral entre los descendientes de los hermanos (art 2439, CCCN).
Esta es una consecuencia de lo dispuesto en el art. 2427 del CCCN cuando
De estos enunciados se extrae que la representacin tiene lugar en la sucesin
admite el derecho de representacin de los descendientes sin limitacin de
intestada.
grados, mientras que en la lnea colateral el lmite de la representacin est dado
Sin embargo, es posible que tambin exista en el llamamiento que deriva del
en el cuarto grado (art. 2439, CCCN).
testamento cuando el testador se limita a confirmar la distribucin de la herencia
Aunque no est explicitado claramente en las normas, es indudable que el re-
que resulta de la ley (art. 2429, in fine, CCCN).
presentante ocupa el lugar del representado con los mismos derechos y obligacio-
Ello es as porque la voluntad del testador no ha modificado el llamamiento de nes que ste tena en la sucesin del causante. Esta consecuencia puede inferirse
la ley y por lo tanto resulta superflua. de la expresin como si el representado concurriera..." que emplea el art.
Tambin podra tener lugar la representacin en la sucesin testamentaria 2428 del CCCN.
cuando el testador expresamente lo ha establecido o cuando ha contemplado ca-
Una consecuencia de este enunciado es que el representante deber colacionar
sos de sustitucin permitida por el art. 2491 del CCCN a favor de los descendientes el valor de la donacin que el representado hubiera recibido del causante (art.
del instituido en primer lugar para el caso que ste no pueda o no quiera aceptar la 2389, ltima parte, CCCN).
herencia.
Esta solucin puede parecer injusta porque el representante no ha recibido el
Otro caso de derecho de representacin en la sucesin testamentaria se
bien donado, pero ha prevalecido el respeto a la igualdad entre los herederos.
presenta cuando el testador ha instituido heredero a sus parientes y por aplicacin
Tambin se puede extraer de ese principio que el representante tiene la misma
de lo dispuesto en el art. 2485 del CCCN opera en ese supuesto el llamamiento a
legtima que tenia el representado.. .
los de grado ms prximo segn el orden de la sucesin intestada y teniendo en
Cuando existe el derecho de representacin, la herencia se divide por
cuenta el derecho de representacin.
estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relacin a su padre.
Pero el derecho de representacin no slo se presenta en el caso de
El art. 2428 del CCCN determ ina esta forma de heredar que se aparta del
premoriencia del heredero ms prximo al causante..
principio general de la divisin por cabeza: "En caso de concurrir descendientes por
El art. 2429 del CCCN regula otros supuestos: "La representacin tiene lugar en
representacin, la sucesin se divide por estirpes, como si el representado
caso depremoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente concurriera. Si la representacin desciende ms de un grado, la subdivisin vuelve
En estos tres supuestos, el heredero de grado ms prximo llamado a la heren- a hacerse por estirpe en cada rama.
cia no la puede recibir, ya sea porque falleci antes que el cautante o porque se ex- Dentro de cada rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza".
220 Jorge O. Azpir
Un ejemplo servir para entender esta forma de divisin. Si el causante tuvo dos
hijos, uno de ellos ha prefallecido ya su vez ste tuvo tres hijos, la herencia se divi-
de por dos; es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante; el hijo vivo
recibir la mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los tres nietos
representantes de su padre premuerto.
El mismo esquema se reproduce si hay ms de un grado representado yen la re-
presentacin de los hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tos
en la herencia de otro to.
69. Sucesin de los descendientes
El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna diferencia de
acuerdo a la naturaleza del vnculo, ya que tienen idntico derecho los descen-
dientes matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos
mediante las tcnicas de reproduccin humana asistida (art. 2430, CCCN).
El llamamiento de lbs descendientes tiene las siguientes caractersticas.
Los descendientes estn protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son
legitimarios y su legtima es de dos tercios (art. 2445, CCCIV).
Adems gozan de la investidura de pleno derecho como herederos (art. 2337,
CCCN).
Pueden ser sujetos activos y pasivos de la accin de colacin (arts. 2385 y 2395,
CCM).
Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los dems descen-
dientes.
En efecto, el art. 2426 del CCCN regula: "Los hijos del causante lo heredan por
derecho propio y porpartes iguales".
Esto significa que, al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado
ms prximo al causante, son los herederos que resultan llamados en primer
lugar.
La expresin referida a que heredan por derecho propio quiere decir que su
llamamiento es originario y no derivado como sucede con el derecho de repre-
sentacin.
Ya! estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre
ellos en partes iguales, es decir, por cabeza.
El derecho de los dems descendientes es diferente por as encontrarse estable-
cido en el art. 2427 del CCCN: "Los dems descendientes heredan por derecho de
representacin, sin limitacin de grados".
Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representar a su padre en la heren-
cia de su abuelo.
Esta solucin no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus
tos a la herencia de su abuelo, porque la divisin por estirpe resulta equitativa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 221
El problema se presenta cuando quedan slo nietos que provienen de distintos
hijos del causante y que, obviamente a falta de stos, se encuentran en igualdad de
grados y no necesitan recurrir al derecho de representacin por cuanto no hay
otros herederos ms prximos que puedan excluirlos.
Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y
uno de ellos tuvo slo un hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por es-
tirpe la herencia se tiene que dividir por dos y un nieto recibir una mitad y la otra
tendr que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.
Esta solucin no resulta equitativa, ya que los seis nietos del causante se encon-
traban en igualdad de condiciones y lo ms justo hubiera sido que en estos casos en
los que el derecho de representacin no es necesario, la herencia se dividiera por
cabeza.
Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren
con el cnyuge suprstite.
Si estaba el causante casado bajo el rgimen de comunidad, el cnyuge suprsti-
te recibe la mitad de gananciales y la otra mitad es heredada por los
descendientes.
Respecto de los bienes propios o bien si estaban casados bajo el rgimen de se-
paracin de bienes, el cnyuge concurre en estos bienes corno un hijo ms (art.
2433, CCCN).
70. Sucesin de los ascendientes
El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que tendrn su
llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes.
Los ascendientes tendrn los mismos derechos sin que tenga relevancia la natu-
raleza del vnculo, ya sea matrimonial, extramatrimonial, adoptivo o el que se ge-
nera con las tcnicas de reproduccin humana asistida.
La caracterizacin de este llamamiento es la siguiente.
Tienen como legtima un medio conforme lo establece el art. 2445 del CCCN y
gozan de la investidura de pleno derecho (art. 2337, CCCN).
Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colacin y dentro de
ese orden no existe el derecho de representacin por lo que el ascendiente ms
prximo excluye al ms lejano.
Los ascendientes concurren con el cnyuge recibiendo ste la mitad de la
herencia y la otra mitad se divide entre aqullos (art. 2434, CCC/V). Corresponde
aclarar que esta porcin se toma sobre los bienes propios o personales y si estaban
casados bajo el rgimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que entra en
sucesin.
A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.
De acuerdo con el ad. 2431 del CCCN: "A falta de descendientes, heredan los
ascendientes ms prximos en grado, quienes dividen la herencia por partes
222 Jorge O. Azpiri
Como se dijo, los ascendientes son excluidos por los descendientes parlo que su
llamamiento opera cuando stos no existen.
Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los ms prxi-
mos, es decir, los padres ya falta de stos, los del grado siguiente y as
sucesivamente.
Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa
que cada uno de ellos recibir una parte de la herencia igual a la que le
corresponde a los restantes coherederos.
Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del adoptado
simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen en el art.
2432 del CCCN: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo,
en la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya
recibido a ttulo gratuito de su familia de origen, ni sta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a titulo gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusio-
nes no operan s, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems bienes,
los adoptantes excluyen a los padres de origen".
La primera parte de la norma coloca en un pe de igualdad a todos los
adoptantes, cualquiera que haya'sido el tipo de adopcin otorgada y al mismo
tiempo los iguala con los ascendientes por naturaleza.
Luego reitera una norma que ya traa la legislacin anterior y que ha sido co-
mentada al analizar el origen de los bienes en la sucesin intestada.
De acuerdo a ella, cuando ha mediado la adopcin simple y el adoptado fallece
sin dejar descendientes, ante la igualdad degrado entre losadoptantes y los padres
de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los adoptantes quedando
excluidos los padres de origen.
Tambin plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a
titulo gratuito de su familia de origen stos no son heredados por el adoptante y
aunque la norma no lo aclara es evidente que sern heredados por la familia de
sangre.
Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente
ha recibido bienes a ttulo gratuito de su familia adoptiva no sern heredados por
los padres de origen, sino por los adoptantes.
Como innovacin legislativa, se ha contemplado el caso que se puede
presentar si como consecuencia de las exclusiones sealadas no hubiera otros
miembros de la familia que pudieran heredar esos bienes. En tal situacin, para que
los bienes no queden vacantes podrn ser heredados por los adoptantes si fueron
recibidos a ttulo gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si fueron
recibidos tambin a ttulo gratuito de los adoptantes.
71. Sucesin del cnyuge
El tercer orden sucesorio corresponde al cnyuge suprstite y se ha
mantenido la innovacin-que Vlez Sarsfield Introdujo en la legislacin cuando
redact su C
1ncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 223
digo Civil. Las caractersticas de este orden son que tambin es un legitimarlo y su
legitima es de la mitad de la herencia (art. 2445, CCCN).
Tiene la investidura en la calidad de heredero de pleno derecho (art.2337, CCCN);
puede ser sujeto activo y pasivo de la accin de colacin (arts. 2385 y 2395, CCCN).
Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de stos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales.
Con los descendientes concurre en la forma establecida por el art. 2433 del
CCCN: "Si heredan los descendientes, el cnyuge tiene en el acervo hereditario la
misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con des-
cendientes, el cnyuge suprstite no tiene parte alguna en la divisin de los bienes
gananciales que corresponden al cnyuge prefallecido".
Aunque la norma no lo explkita, se entiende que el primer prrafo se refiere a
los bienes propios del cnyuge fallecido si estaban casados bajo un rgimen de co-
munidad o a sus bienes personales si haban estado casados bajo un rgimen de se-
paracin de bienes. A su vez, el segundo prrafo del artculo se refiere al caso en
que, casados bajo.el rgimen de comunidad queden bienes gananciales; en ese su-
puesto, el cnyuge suprstite retirar su mitad como integrante de la comunidad y
la otra mitad que corresponde al cnyuge muerto entra en la sucesin, pero es re-
cibida por los descendientes.
No se ha alterado la solucin que traa la legislacin anterior, salvo respecto de
los bienes personales que no podan existir por no haberse reconocido la posibili-
dad de que estuvieran sometidos al rgimen de separacin de bienes.
Cabe sealar la imperfeccin tcnica en la que incurre la ltima frase del
artculo al aludir al cnyuge prefallecido cuando en realidad est haciendo referencia
al causante. Prefallecido significa que muri antes que otra persona yen este caso
slo se refiere al cnyuge muerto.
Cuandoconcurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del
art. 2434 del CCCN: "Si heredan los ascendientes, al cnyuge /e corresponde la mi-
tad de/a herencia".
La escueta disposicin transcripta requiere algunas precisiones para su mejor
comprensin.
Una de ellas es que no tiene relevancia la cantidad de ascendientes que concu-
rren con el cnyuge; a aqullos les colresponder la mitad de la herencia y entre
si la debern dividir por cabeza; la otra mitad es heredada por el cnyuge.
Otra aclaracin es que dentro de la herencia estarn los bienes personales del
fallecido si estaba sometido a un rgimen de separacin de bienes o sus bienes pro-
pios y la mitad de gananciales que le corresponden por la disolucin del rgimen si
estaban casados bajo la comunidad.
La otra mitad de los gananciales le corresponde al cnyuge suprstite como
miembro de la comunidad en caso de su disblucin por muerte.
224 Jorge O. Azpri
En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cnyuge suprstite
hereda la totalidad de la herencia, excluyendo a los colaterales. As resulta del art.
2435 del CCCN: "A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge hereda la
totalidad, con exclusin de los colaterales.
Las causales de exclusin de la vocacin hereditaria del cnyuge
contempladas en los arts. 2436y 2437 del CCCN han sido analizadas en el Captulo
2, por lo que all se remite.
72. Situacin del cnyuge en el caso de una comunidad
disuelta y liquidada
Puede suceder que los cnyuges se hayan casado bajo el rgimen de
comunidad y luego lo cambian por un rgimen de separacin de bienes y tambin
puede suceder que la comunidad haya existido en algn momento del
matrimonio y luego se le haya puesto fin al modificar el rgimen por el de
separacin de bienes.
La posibilidad de optar por un rgimen patrimonial del matrimonio y su modi-
ficacin poste riq r se encuentraamparad a por los arts. 446, inc. d) y449 del CCCN.
Por ello, es posible que el cnyuge suprstite conserve la vocacin hereditaria y al
mismo tiempo exista una comunidad que ha quedado disuelta y q ue se ha
liquidado.
Esta cuestin no haba sido contemplada en forma expresa en la legislacin an-
terior y tampoco existen en el CCCN disposiciones al respecto.
Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales
adjudicndoselos por mitad hay que verificar si stos deben mantener su califica-
cin como tales cuando se produce el fallecimiento de uno de los cnyuges.
La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en
la herencia o si debe seguir distinguindose los bienes propios de los
gananciales ya que, como se expres, en caso de concurrencia del cnyuge
suprstite con los descendientes, stos lo excluyen en la mitad de gananciales del
muerto.
La opinin mayoritaria de la doctrina era que no haba que distinguir el origen
de los bienes, y en consecuencia, heredar como si se tratase de un hijo ms, por-
que al estar liquidada la comunidad no existen ya bienes gananciales sino bienes
personales.
Esta interpretacin puede ser mantenida en la actuaiidad con el ingrediente
adicional que el cnyuge suprstite para mantener la vocacin hereditaria tiene
que haber convivido con el causante hasta su muerte.
73. Situacin del cnyuge en caso de comunidad disuelta
pero no liquidada
En este supuesto, la situacin es diferente porque los bienes gananciales perma-
necen indivisos y, por ello, no han perdido esa condicin porque todava falta la ad-
judicacin a los espolos.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 225
Al esta rvigente la condicin de bienes gananciales al momento de la muerte, no
cabe otra alternativa ms que dividirlos conforme resulta de la aplicacin del art.
2433 por lo que el cnyuge suprstite ser excluido por los descendientes de la mi-
tad de los bienes gananciales que correspondan al esposo fallecido.
74. Bienes adquiridos con posterioridad
a la disolucin de la comunidad
El rgimen de comunidad ya no subsiste, pero el cnyuge suprstite
mantiene ia vocacin hereditaria por lo que hay que considerar la forma de dividirlos
bienes adquiridos por el cnyuge muerto luego de la disolucin del rgimen.
En tal caso, ya no cabe calificarlos como propios porque esa denominacin co-
rresponde para distinguirlos de los gananciales, sino que deben ser considerados
como bienes personales del adquirente.
Debido a esta situacin, la forma de dividirlos ser similar a la que se ha
expuesto respecto de los bienes propios por quedar comprendidos dentro del
prr. 1 del art. 2433 del CCCN. '
75. Sucesin de los colaterales
Respecto de la sucesin de los parientes colaterales hay que destacar que no tie-
nen un llamamiento imperativo protegido por la legtima sino que son
llamados por la ley en forma supletoria de la voluntad del causante.
Esto signifi ca que si el causante ha redactado un testamento en el que exista ins-
titucin de herederos, los colaterales carecen de vocacin hereditaria por cuanto
son excluidos por el heredero testamentario.
Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herede-
ros en forma judicial (art. 2338, CCCN), y al no ser legitimarlos no son sujetos
activos ni pasivos de la accin de colacin.
Con una imprecisin tcnica el art. 2438 del CCCN determina el llamamiento de
los parientes colaterales: 'A falta de descendientes, ascendientes y cnyuge, here-
dan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
La imprecisin radica en que para que los parientes colaterales sean llamados,
adems de no haber descendientes,- ascendientes y cnyuge, el causante no tiene
que haber instituido heredero en su testamento, puesto que si esto ha sucedido
tampoco heredan los colaterales.
El lmite del llamamiento en esta lnea alcanza al cuarto grado, con lo que los pa-
rientes ms lejanos que pueden heredarse entre s son el sobrino nieto respecto de
su to abuelo y viceversa y un primo hermano con relacin a otro primo hermano.
Se ha reiterado el principio de la prelacin de grado con una excepcin en el art.
2439 del CCCN: "Las colateralesVe grado mg prximo excluyen a los de grado ul-
226 Jorge O. Azpiri
tenor, excepto el derecho de representacin de los descendientes de los hermanos,
hasta el cuarto grado en relacin al causante.
Los hermanos ydescendien tes de hermanos desplazan a los dems colaterales".
La excepcin a la prelacin de grados tiene lugar en la sucesin de una persona
que no deja descendientes, ascendientes ni cnyuge cuando son llamados los her-
manos del causante y uno de ellos ha prefallecido.
En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrn representar a su padre pre-
muerto que era hermano del causante para concurrir con sus tos en su herencia.
El derecho de representacin tambin tiene el lmite del cuarto grado, por lo
que no podra un colateral ms remoto concurrir a la herencia aunque lo preten-
diera hacer en virtud de la representacin.
Finaliza la norma estableciendo que a pesar de la igualdad de grados que pudiera
existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a los restantes colaterales.
Esto significa que, por ejemplo, un to del causante que est en tercer grado ser
desplazado por un sobrino del muerto que tambin se encuentra en el tercer grado.
Tambin se ha resuelto en forma expresa la manera en que se dividen los bienes
entre los parientes colaterales.
La regla general se encuentra en la ltima parte del art. 2440 del CCCN mientras
que su prr. 1 alude a un caso de excepcin que ya exista en la legislacin anterior:
"En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno
de stos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aqullos.
En los dems casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales".
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirn
por cabeza porque no puede haber diferencias entre ellos.
La excepcin a esta regla se encuentra en el caso que ante la muerte del causan-
te sean llamados hermanos que tenan a ambos progenitores en comn con el fa-
llecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que slo tengan un vnculo en co-
mn con el muerto.
Manteniendo la solucin que traa el Cdigo anterior, en este caso cada uno de
los hermanos unilaterales recibir la mitad de lo que le corresponde a cada uno de
los hermanos bilaterales.
76. Derechos del Estado
Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con vo-
cacin hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si s-
tos existieron, han renunciado a la herencia, o bien cuando no se han distribuido en
el testamento mediante legados todos los bienes del causante, nos encontramos
ante una herencia vacante. Asl resulta de la ltima parte del art. 2424 del CCCN:
"...A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o ala
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el fugaren que estn situados".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 227
El Estado que corresponda no recibe los bienes en calidad de heredero, ya que
precisamente la falta de ellos es la que genera su derecho a percibirlos.
Este derecho lo tiene el Estado en virtud del dominio eminente que existe
sobre los bienes sin dueo y los que adquiere por cualquier ttulo (art. 236, incs. a
y e, CCCN).
Se ha determinado la legitimacin para requerir la declaracin de vacancia en
el art. 2441 del CCCN: "A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Pblico,
se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante
ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.
Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaracin de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por
oficio judicial".
La falta de herederos provoca la vacancia y tambin ello tiene lugar cuando el
causante no ha hecho legados que abarquen la totalidad de la herencia, pues su re-
manente deber ser asignado al Estado que corresponda.
La legitimacin para pedir la declaracin de vacancia es amplia porque puede
hacerlo cualquier interesado o bien el Ministerio Pblico se encuentra habilitado
para requer rla.
El Ministerio Pblico puede haber tomado conocimiento de la herencia presu-
miblemente vacante por la denuncia de un particular.
Repitiendo lo que ya estableca el anterior art. 3540, la norma que se comenta
dispone que se debe nombrar un curador de los bienes.
A su vez, la declaracin de vacancia tiene que ser inscripta en los registros que
correspondan de acuerdo a la naturaleza de los bienes vacantes, lo que se har me-
diante un oficio judicial.
Al respecto hay que terier en cuenta que el procedimiento de la declaracin de
vacancia se encuentra regulado tambin por normas procesales y que existen con-
tradicciones entre stas y los artculos que trae el CCCN.
Ello es as porque de acuerdo al art. 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia
de la herencia, mientras que el art. 2441 del CCCN directamente alude a la declara-
cin de vacancia.
Las funciones del curadorse encuentran estipuladas en el art. 2442 del CCCN: "El
curador debe recibir los bienes bajo inventario.Debe proceder al pago de las deu-
das y legados, previa autorizacin judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente
en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria.
Debe rendicin de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
No se ha establecido claramente si es responsabilidad del curador la realizacin
del inventario, pero no puede haber dudas acerca de que tiene que quedar a su car-
go su faccin.
Tampoco se ha detallado la forma en que debe efectuarse aunque tendr que
intervenir un escribano designado a tal fin.
228 Jorge O. Azpiri Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 229

No hay disposiciones expresas sobre la forma en que se debe pagar a los acree- que disponga la ley extranjera sino que pasarn al Estado argentino ya la localidad
dores y cumplir con los legados, pero resulta de aplicacin analgica lo que corresponda.
dispuesto por el art. 2358 del CCCN. Esta esta solucin establecida por el art. 2648 del CCCNen el Ttulo referido a las
Nada se establece sobre la forma en que el curador debe liquidar los bienes ne- disposiciones de derecho internacional privado: "Si el derecho aplicable a la suce-
cesarios para pagar las deudas y cumplir con los legados, pero es posible concluir sin, ene/caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesin al Estado del lu-
que deber contar con la debida autorizacin judicial. gar de situacin de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a
Todas estas cuestiones estaban reguladas en los arts. 3541 y3543 del Cdigo Civil ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o de
derogado. la provincia donde estn situados".
El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no slo para la Esta solucin es lgica porque no podra un Estado extranjero recibir la propie-
conservacin de los bienes sino tambin las que correspondan para recuperar dad de bienes situados en el pas debido a la falta de herederos.
bienes hereditarios que se puedan encontrar en poder de terceros. Ello se debe a que pertenecen al Estado los bienes inmuebles que carecen de
Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el dueo tal como lo dispone el art. 236, inc. a) del CCCN.
curador debe ser parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los
derechos del Estado.
La rendicin de cuentas de su gestin debe efectuarla el curador al Estado que
recibe los bienes, ya que su actuacin es la que ha posibilitado esa adquisicin.
Cuando se haya concluido con la gestin de pagar las deudas del causante y
cumplir con los legados, debe darse por finalizada la actuacin del curador.
El paso siguiente se encuentra establecido por el art. 2443 del CCCN: "Conclui-
da la liquidacin, el juez debe mandar entregar /os bienes al Estado que corres-
ponde.
Quien redama posteriormente derechos hereditarios debe promover la peti-
cin de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situacin en que se en-
cuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".
Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe comple-
mentarse con la inscripcin que se realiz en los registros conforme lo dispone el
art. 2441 del CCCN.
En caso de aparecer un heredero tardo deber promover la accin de peticin
de herencia y luego de acreditado su derecho podr requerir la entrega de los
bienes que existan todava en el estado en que se encuentren.
La remisin que se hace al considerar que el Estado es considerado como un po-
seedor de buena fe determina la aplicacin de los arts. 1935, 1936 y 1938 del CCCN.
Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuacin de una de-
pendencia estatal para el caso de las herencias vacantes.
. En el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, rige la ley 52 que regla-
ment la intervencin de la Procuracin General de la Ciudad en las herencias va-
cantes, modificada parcialmente por la ley 4759.
A su vez, en la provincia de Buenos Aires, se aplica la ley 7322 con las modifica-
ciones introducidas por las leyes 10.300 y 12.202.
En el caso que no rija en la transmisin hereditaria el derecho argentino, pero
existan bienes en el pas y la herencia sea vacante, stos no pasarn a poder de lo
 Captulo XI
Legtima

77. Consideraciones previas

Antes de dar un concepto de legtima es preciso efectuar algunas consideracio-

nes para comprender su alcance.
La primera de estas reflexiones es que la institucin de la legtima adquiere im-
portancia solamen.teen lo'scasos en que el causante deja legitimarios y ha hecho un
testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha realizado do-
naciones en vida. Cuando no hay legitimados, el causante puede disponer libre-
mente de sus bienes, ya que no existe la proteccin de la legtima.
Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha
realizado donaciones en vida, tampoco hay problemas de legtima, recibiendo los
herederos la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, la legtima adquiere relevancia en el caso que existan
legitimarios y el causante ha testado o ha hecho donaciones u otro acto a ttulo
gratuito.
La segunda cuestin que resulta necesario aclarar es que con frecuencia se con-
funde la legtima o porcin legtima o cuota de legtima, como tambin se la deno-
mina, con la cuota hereditaria; sin embargo, son conceptos diferentes,
Si bien la legtima se determinar en forma individual para cada heredero, su
cuanta depende del orden sucesorio llamado a esa herencia, mientras que la cuo-
ta hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.
Tampoco hay que confundir sucesin legtima con la legtima porque la
primera es la que se defiere de acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede
ser imperativo o supletorio. Tendr llamamiento imperativo cuando se refiera a los
miembros de la familia protegidos por la legtima y tendr llamamiento supletorio
cuando se refiera a los colaterales.
Por ltimo, debe aclararse que el llamamiento imperativo que hace la ley a los
legitimarlos no significa que stos se encuentran obligados a aceptar la herencia.
Ese llamamiento es imperativo respecto del causante, ya que no puede excluirlos
de ningn modo al haberse eliminado la posibilidad de desheredarlos.
232 Jorge O. Azpir Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 233

78. Concepto y naturaleza jurdica La distincin no es acadmica sino prctica porque si se le entregan al legitima-
rlo bienes que cubren su porcin legtima y se dispone libremente de las
Ya desde la definicin es preciso dejar en claro que puede variar su interpreta-
restantes, no existe solucin expresa para el caso en que alguno de estos ltimos no
cin segn la posicin que se adopte sobre su naturaleza jurdica.
reciba la liberalidad.
En efecto, segn mi parecer, la legtima es la porcin de la herencia de la cual no
En tal supuesto, si la legtima es parte de los bienes ya ha quedado satisfecha y
pueden ser privados los legitimados.
el legitimario no acrecer sobre los restantes bienes cuando las personas a
Esto significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legtima
quienes se les hayanatribuido no quieran o no puedan aceptarlos o su
es parte de la herencia y no parte de los bienes.
llamamiento pudiera ser cuestionado.
Es conocida tambin la polmica acerca de la naturaleza jurdica de la legtima,
Tambin, si se considera que la legtima es parte de los bienes, el legitimado
ya que para algunos autores se trata de una pars hereditatis y para otros de una
que ha recibido su porcin no podra plantear la invalidez del testamento, la
pars bono rum.
indignidad del heredero instituido, del heredero de cuota o del legatario particular
Si se la considera parte de la herencia, para gozar la proteccin de la legtima
que excluirlo y luego acrecer.
hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y necesario para
Por el contrario, si se entiende que la legtima es parte de la herencia, ante la
que no pueda ser privado de esos bienes.
falta de recepcin por parte de los beneficiarios, o ante la indignidad de los
Por el contrario, si se la considera parte de los bienes lo relevante ser que el le-
destinatarios de disposiciones testamentarias, o ante los vicios de forma o del
gitimado reciba por cualquier medio, ya sea por donacin en vida del causante
consentimiento en el testamento, el legitimado tendr derecho a recibir esos
' por una disposicin testamentaria los bienes que corresponden a su, legtima y
bienes porque su llamamiento es universal, conforme resulta del art. 2278 del
no tendr otros derechos sobre el resto de los bienes.
CCCN.
El Proyecto de 1998 se inclinaba decididamente por considerarla parsbonorum,
Esta falta de definicin por parte del CCCN con relacin a la naturaleza jurdica
ya que su art. 2394 deca textualmente que: "Tienen una porcin legtima de los
de la legtima generar problemas interpretativos por lo que debera ser solucio-
bienes del causante ..."
nada en forma expresa y, segn mi parecer, la misma tendra que ser considerada
La redaccin del art. 2444 del CCCN ha suprimido la referencia a los bienes del
parte de la herencia.
causante.
No existe, por lo tanto, alusin explcita respecto deja naturaleza jurdica de la
legtima. Cabe hacer mencin del art. 2445 cuando se determina el clculo de la le- 79. Legitimarlos
gtima y all se dispone que se debe efectuar sobre el valor lquido de la herencia,
El art. 2444 del CCCN designa quines son los legitimarios en la legislacin ac-
entre otros supuestos. De tal modo que parecera que la legtima forma parte de la
tual, mejorando la redaccin anterior en la que se remita a los cinco captulos del
herencia, y que para gozar de ella hay que ostentar la calidad de heredero, ya que
ttulo anterior: "Tienen una porcin legtima de la que no pueden ser privados por
ste recibe la herencia, aunque esta intepretacin no resulta terminante.
testamento ni por actos de disposicin entre vivos a ttulo gratuito, los descen-
A su vez, el art. 2453 del CCCN menciona al heredero legitimado lo que pone de
dientes, los ascendientes y el cnyuge".
manifiesto que para tener la proteccin de la legtima hay que ser heredero, lo que
implica enrola rse en la posicin que considera la legitima como parte de la herencia. Esta disposicin ha sido tomada al pie de la letra del art. 2394 del Proyecto de C-
digo Civil de 1998, salvo por la supresin de la referencia a los bienes del causante
A ello cabe agregar que el art. 2493 del CCCN referido al fideicomiso testamen-
ya mencionada.
tario establece que este instituto no puede afectar la legitima de los herederos for-
La nueva norma, sin definir concretamente el concepto de legtima, determina
zosos, utilizando una denominacin que ha sido descartada en este ttulo, pero
los modos en que la misma puede se. r violada y enumera los beneficiarios de dicha
que indica la necesidad de ser heredero para gozar de la legtima. proteccin legal.
Por el contrario, de la redaccin propuesta para el art. 2450 surge que el legiti-
mario preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima a ttulo de Resulta, desde m punto de vista, contradictoria y poco clara la enunciacin de
los actos por los cuales es posible infringir la legtima, tal como se explicita en el
heredero de cuota, con lo que su derecho estar limitado a esa porcin de bienes,
apartado siguiente.
careciendo de toda posibilidad de acrecer, con lo que se estara dando pie a inter-
Por otra parte, resulta adecuada la enunciacin concreta de los legitimados que
pretar que la legtima es parte de los bienes.
hace la nueva disposicin, a diferencia de lo que ocurra con anterioridad en que se
remita a los mencionados en los cinco-primeros captulos del ttulo anterior.
234 Jorge O. Azpiri
Tambin hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredacin como
forma de exclusin de los legitimarios y tambin se ha suprimido el derecho de la
nuera viuda sin hijos que era considerada una legitimarla no heredera.
80. Actos que pueden vulnerar la legtima
De esta caracterizacin surge que las disposiciones testamentarias y los actos a
ttulo gratuito son los que pueden vulnerar la legtima.
Sin embargo, en todo el resto del articulado de este ttulo se alude a las dona-
ciones como nico acto a ttulo gratuito que puede producir este efecto. As
resulta de la simple lectura de los arts. 2445, 2450 y 2453 a 2459 del CCCN.
Nada se regula respecto del fideicomiso como acto a ttulo gratuito a travs del
cual, ya sea constituido por testamento o por contrato, se afecte la legtima.
La doctrina ha entendido y la jurisprudencia ha aceptado que la constitucin de
un fideicomiso es un acto a ttulo gratuito y por ello puede encuadrar dentro de los
presupuestos para la procedencia de las acciones de colacin y reduccini.
la forma en que han qu'edado redactadas las normas mencionadas dejan-sin
proteccin legal a los legitimarios cuando se ha constituido un fideicomiso, las que
deben ser interpretadas en forma coordinada con el art. 2444 del CCCN que
alude a los actos entre vivos a ttulo gratuito para que ste quede incluido.
De lo contrario esta exclusin implicara posibilitar que la legtima pudiera ser
infringida mediante la constitucin de un fideicomiso.
Por ello, entiendo que mientras no exista una modificacin legal la interpreta-
cin ms acorde con el espritu de la institucin es que, ms all de la redaccin li-
mitativa a la donacin que contienen los artculos mencionados, el fideicomiso
debe quedar comprendido en la referencia genrica que hace el art. 2444 al aludir
a los actos entre vivos a ttulo gratuito.
Corrobora esta interpretacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 2493 del
CCCN en tanto enuncia que la constitucin del fideicomiso no debe afectar la leg-
tima de los herederos forzosos.
81. Libertad de testar y legtima
Este tema ha dividido las opiniones desde la antigedad pudiendo sostenerse,
por una parte, que la libertad de testar resguarda los derechos de propiedad del ti-
tular de los bienes y, por otra parte, que la legtima toma en consideracin la pro-
teccin de la familia asegurndole que, ante el fallecimiento del propietario, rec-
birn una parte sustancial de sus bienes.
1
CNCiv., Sala E. 3/11/0S, "Vogelius, An,giica T. y otros c. Vogelius, Federico y otros s/Cola-
cin, LL, ejernplar del 30/3/06, con nota de Jorge O. Azpiri.
incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio 235
La legtima encuentra su justificacin en la solidaridad familiar existente entre
el causante y sus parientes ms prximos y en que contribuye a una ms justa divi-
sin de la riqueza resultante del reparto del patrimonio del causante entre los he-
rederos.
El argumento de la solidaridad familiar no parece convincente, ya que en vida
del causante tal solidaridad slo existe respecto de los miembros de la familia --hi-
jos hasta los veintin aos o eventualmente hasta los veinticinco (arts. 662 y 663,
CCCN) o bien con relacin a los parientes mayores sin bienes de fortuna e impo-
sibilitados para el trabajo (arts. 537 y 545, CCCN) y en el caso del cnyuge siempre
que el pacto implcito dentro del matrimonio pusiera a uno de los esposos en de-
pendencia econmica del otro (art. 432, CCCN).
Tambin se protege la vivienda de los menores o del cnyuge a travs de
diversas disposiciones, como los arts. 659 y 443 del CCCN.
En consecuencia, si no se presenta una situacin de proteccin en vida del C?11-
sante no parece razonable crearla para despus de su fallecimiento. Y cuando sta
se presenta, la ley hace efectiva tal solidaridad a travs de la obligacin alimenta-
ra por lo que tarnpocO resulta convincente que a la muerte del obligado ese
deber se transforme de tal manera que los beneficiarios reciban una parte tan
sustancial de su patrimonio como es la legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la proteccin de la legtima se brinda en
la actualidad a herederos que, en general, han alcanzado su adultez.
Ello es as porque si el promedio de vida hoy supera los setenta y cinco aos en-
tre hombres y mujeres, la legtima beneficiar a herederos que han traspasado
en la mayora de los casos los cuarenta aos por lo que no parece adecuado limitar
el derecho de propiedad del causante para proteccin a herederos que no la
merecen ni se justifica en razones objetivas.
A ello cabe agregar que ya los bienes inmuebles no constituyen el objeto princi-
pal sobre el que recae la riqueza de las personas sino que cada vez con mayor fre-
cuencia los valores mobiliarios representan patrimonios importantes teniendo s-
tos una forma de transmisin que hace poco efectiva la proteccin de la legtima.
Ala luz de estas razones, en mi opinin, la legtima debera derogarse,
brindando una amplia libertad de testar con la nica restriccin de hacer
transmisible por causa de muerte las obligaciones alimentarias-que el causante
tuviera en vida.
Esta propuesta no significa que todas las personas pasarn automticamente a
testar a favor de terceros; en la mayora de los casos es probable que los afectos pre-
sumidos por la ley tambin coincidan con los afectos reales y en ese supuesto no se
har testamento.
Pero cuando exista la deliberada intencin de disponer de una manera diferen-
te, se propugna que la ley brinde la posibilidad de hacerlo respondiendo a una vo-
luntad efectiva y no alma presuncin legal basada en una solidaridad que en vida
no existe como tal.
(
I
236 Jorge O. Azpiri
I Aquellos miembros de la familia que estaban recibiendo una prestacin alimen-
taria en vida del causante la seguiran recibiendo luego desu fallecimiento aunque
(
ste hubiera testado a favor de otras personas.
Pero ms all de esta argumentacin, la reforma ha mantenido la vigencia de la
legtima aunque ha reducido sus cuotas y la ha desprotegido en la forma que se co-
mentar ms adelante.
82. Eliminacin de la desheredacin
El CCCN no contempla la desheredacin y si bien escierto que se trata de una ins-
titucin con muy poca aplicacin prctica, ellose deba fundamentalmente a la res-
trictividad de las causas que se podan invocar.
Segn mi opinin, no resulta adecuado que los legitimarlos, que van a recibirde
manera imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo
tiempo no se le permita a ste excluirlos cuando exista alguna causa justificada.
Esta situacin disvaliosa no se subsana con la posibilidad de plantear la indigni-
dad porqu esta accin deber ser intentada por quienes ocuparn el lugar del in-
digno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante.
_Lo que suceder en tal caso es queLfrente al agravio sufrido,_el causante busca
r la forma de eludir la vigencia de la legtima ya sea realizando actos legales
que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a otras instituciones
jurdicas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con
ello integren su herencia.
La solucin ms adecuada, segn mi opinin, sera ampliar considerablemente
las causales de desheredacin para posibilitar que el causante pueda excluir a los
legitimarios de esa proteccin legal.
83. Porciones legitimas
Las nuevas porciones legtimas han quedado definidas por el art. 2445 del CCCN
al igual que la forma de calcularlas y la manera de hacer su cmputo para cada des-
cendiente. Este nuevo artculo es similaral art. 2395 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 y la nica diferencia que se presenta entre ambas redacciones se refiere a la
forma de calcular el valor de los bienes donados.
Se han reducido las legtimas respecto de las que haba establecido el Cdigo Ci-
vil, siguiendo un criterio que era mayoritariamente sostenido por la doctrina.
Tambin se ha clarificado la forma de valuare integrar la masa de legtima, aun-
que una razn lgica hubiera indicado que esos prrafos deberan haber sido ubi-
cados en orden inverso porque en primer trmino resulta imprescindible determi-
nar la manera como queda constituida la masa de bienes sobre la que debe calcu-
larse cada legtima y luego efectuar la valuacin de dicha masa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 237
Se ha innovado en la forma de efectuar la valuacin de las donaciones realiza-
das por el causante.
Asimismo ha quedado especificado que, si bien la legtima global
corresponde al orden de los herederos llamados a suceder, respecto de cada uno
de ellos habr que hacer una determinacin particular porque puede haber bienes
quese computen respecto de unos legitimarios y no con relacin a otros.
a) Cuotas de legtimas
Siguiendo un reclamo mayoritario de la doctrina se han reducido las cuotas de
legtima de los legitimarios.
Por ello, en la actualidad, la legtima de los descendientes ser de dos tercios y
tanto la de los ascendientes como la del cnyuge sern de un medio.
Si bien se aumenta la posibilidad de disponer por testamento o por actos entre
vivos a ttulo gratuito que tiene el propietario de los bienes, la limitacin a ese de-
recho ha sido cuestionada por violar el derecho constitucional de la propiedad.
En tal sentido, Molina rio ha sostenido hace muchos aos que la legtima no
puede superar el 33% de los bienes del causante siguiendo la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia sobre la confiscatoriedad de los impuestos y Salomn ha
reasumido esa posicin en la actualidad con slidos argumentos2.
Es probable que las porciones fijadas en el CCCN no susciten controversia, pero
debe siempre tenerse en cuenta que se trata de restricciones al derecho de propie-
dad ya disponer libremente de sus bienes que tiene una persona en vida y que se li-
mitan de una manera sustancial con motivo de su muerte.
13) Masa de legtima
Es sabido que a lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas
masas de bienes, ya que no tendrn la misma composicin la herencia, la masa in-
divisa, la masa de particin y la masa de legtima.
No es del caso sealar en esta oportunidad dichas diferencias, pero lo cierto es
que la masa de legtima tiene una integracin distinta de la herencia.
En efecto, de los dos ltimos prrafos del artculo que se comenta surge que la
masa de legtima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las
deudas y cargas ms el valor de las donaciones colacionables y reducibles.
2
Molinari, Alberto D., Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarlas, LL, 90-
907;Salomem,MarceloJ.,Derecho sucesorio y legtima hereditaria: propuestas para su reformula-
ciclo desde la Constitucin Nacional, en Revista de Derecho de Familias, n 53, Abeiedo - Perrot,
mar. 2012, p. 43 y sigui enteS.
 238 Jorge O. Azpiri
En cuanto a la herencia hay que tener en cuenta que se compone con los bienes
que existan dentro del patrimonio del causante al da de su fallecimiento menos
los que no se transmiten por causa de muerte.
Como sostena Vlez Sarsfield en la nota al anterior art. 3279: "... Decimos en el
artculo que 'componen la herencia' y no que pertenecen al difunto, como regu-
larmente se define la herencia, porque entre estos ltimos hay algunos derechos
que salen de su patrimonio por efecto mismo de la muerte, como el usufructo, la
renta vitalicia, etctera".
A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que
no deben ser computados los crditos incobrables, los frutos devengados despus
de la muerte porque pertenecen a los herederos y los bienes comunes que no ten-
gan un valor patrimonial propio como pueden ser los ttulos honorficos, diplomas,
premios, medallas, retratos, manuscritos, etctera.
De esta masa de bienes habr que restar las deudas que dej el causan-te y las
cargas hereditarias. Conceptualmente se trata de situaciones distintas; una cosa
son las obligaciones que el causante haba contrado en vida y que se encontraban
insatisfechs al momento de su muerte y otra son las que se han originado con pos-
terioridad al fallecimiento como ocurre con los gastos funerarios y los relativos a la
conservacin, liquidacin y divisin de los bienes hereditarios, como son los relati-
vos a la faccin de inventarios y tasacin de los bienes.
Todas estas deudas y cargas deben ser deducidas de la herencia, puesto que el
art. 2445 del CCCN alude al valor lquido de la herencia.
A su vez, se deber adicionar el valor de los bienes donados ya sea a
legitimarios y que puedan ser objeto de la accin de colacin o bien a terceros que
sern pasibles de la accin de reduccin.
Al respecto hay que considerar efectivamente las donaciones que tengan esta
caracterstica porque las donaciones remuneratorias sern tenidas como tales si se
cumplen los recaudos de los arts. 1561 y 1564 del CCCN.
En otro aspecto, es preciso puntualizar que pueden haber existido beneficios a
favor de legitimarios, pero que quedan exduidosde la obligacin de colacionar, co-
mo los gastos de alimentos, de asistencia mdica por extraordinarios que sean,
los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los descendientes,
excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condicin del causante, los
gastos de boda que no excedan de lo razonable, los presentes de uso y el seguro de
vida que corresponde al heredero, pero s las primas pagadas por el causante al
asegurador hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado, conforme
resulta del art. 2392 del CCCN.
Con relacin a las donaciones resulta necesario remarcar que se han determi-
nado los momentos a partir de los cuales las mismas deben ser computadas y tam-
bin el momento en que ya no podrn ser consideradas a los efectos de la integra-
cin de la masa de legtima.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 239
En cuanto al punto inicial, hay que computar las donaciones efectuadas a partir
de los trescientos das anteriores al nacimiento del legitimarlo o al nacimiento del
ascendiente a quien se representa y para el cnyuge las hechas despus del matri-
monio.
Respecto del momento hasta el que las donaciones deben tomarse en cuenta,
es preciso tener presente que se debern considerar para el clculo de la legitima
solamente las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien donado
menos de diez aos de antigedad a la muerte del causante, tal como lo dispone
el art. 2459.
Por ltimo, debe ser remarcado que no podrn incluirse las donaciones que hu-
bieren perecido sin culpa del donatario, conforme lo establece el art. 2455 del CCCN.
Todos estos bienes deben ser computados a los efectos de determinar la legtima
global de esa sucesin en funcin de los legitimarios que son llamados a la misma.
Pero, adems, debern ser integradas todas o algunas de esas donaciones
cuando se quiera establecer la legtima particular de un heredero porque puede
suceder que, por la fecha en que la liberalidad fue realizada, tenga que ser
computada con relacin a algn legitimario, mientras que para otro no deber ser
considerada.
c) Cmputo para cada descendiente
y para e/ cnyuge
Conforme surge de la norma en comentario, este procedimiento slo debe ser
realizado cuando se trata de descendientes o del cnyuge, q uedando fuera de con-
sideracin las donaciones que se puedan haber efectuado cuando los llamados co-
mo legitimarios son ascendientes.
La solucin es coherente respecto de los ascendientes porque no se encuentran
obligados a colacionar conforme resulta del art. 2385 del CCCN.
Si una persona soltera y sin hijos hace una donacin de la mitad de sus bienes a
uno de sus padres, luego del fallecimiento el donatario no deber colacionar y esa
donacin no debera ser computada en la masa de legtima.
Como seala Zannoni, si en ese mismo caso concurre el cnyuge y ha hecho do-
naciones a un ascendiente y al otro esposo, ste podr ser obligado a colacionar
mientras que el ascendiente no3.
En cuanto a la situacin de las donaciones hechas a los descendientes, es correc-
to que los bienes que se deben tomar en cuenta se refieran a la situacin de cada le-
gitimarlo, puesto que puede suceder que una donacin haya sido realizada cuan-
do todava no habla sido concebido el heredero y, por tal motivo, no podra perju-
dicarlo.
3
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en 'Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario', Ru binza I - Culzoni, 2012-3-659.
240 Jorge O. Azpiri
El momento a partir del cual se consideran las donaciones tambin es adecuado
porque guarda relacin con el plazo mximo de duracin del embarazo y de ese
modo, se zanjan las cuestiones que pueden presentarse respecto de una donacin
llevada a cabo cuando se conoca que la persona ya haba sido concebida.
Tambin es pertinente tomar en cuenta ese mismo plazo respecto del ascen-
diente a quien se representa y con relacin al cnyuge determinar el momento
de la celebracin de las nupcias.
d) Valuacin de la masa de legtima
Lo que deviene cuestionable es la fecha a la que deben valuarse esos bienes. En
efecto, la herencia se vala al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se
tasan a la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la
donacin.
De este modo quedan establecidos dos momentos en los cuales deben
valuarse los bienes que componen la masa de legtima; los de la herencia lquida
al momento del fallecimiento y las donaciones al momento de la particin.
En realidad, la legtima debe ser calculada segn los valores de los bienes al
momento de la muerte 'que es cuando se determinar si la misml ha sido
t'espetada o no.
Lo que veden los valores de esos bienes luego de la muerte ser relevante a los
efectos de la particin, pero no para establecer la legtima.
Sin embargo, la norma con un criterio que entiendo que es errneo, ha estable-
cido distintos tiempos para valuar los bienes y las donaciones. Es posible que entre
esas instancias haya transcurrido un lapso considerable y por ello los valores pue-
dan haber tenido alguna distorsin, lo que provoca una incidencia diferente entre
ambas masas de bienes a tasar.
Por otra parte, hay que tomar en cuenta que la determinacin del valor al tiem-
po de la particin de los bienes donados debe realizarse segn el estado del bien
cuando se hizo la donacin, deforma tal que las va riacionesde ese estado para me-
jor o peor que pudo sufrir ese bien no se deben tomar en consideracin, lo que re-
sulta adecuado.
Se ha apartado el CCCNde lo establecido en el art. 3477 del Cdigo Civil anterior
en tantose dispona que los valores deban computarse al tiempo de la apertura de
la sucesin, sea que existan o no en poder del heredero.
Es evidente que ser una cuestin de prueba establecer el valor del bien al tiem-
po en que se hizo la donacin y quedar a criterio judicial efectuar el reajuste de di-
cho valor hasta el momento de la particin, o bien si se atiende a la objecin efec-
tuada, al tiempo de la muerte del causante.
En general, puede afirmarse que la situacin actual resulta ms equitativa
que la anterior que haba merecido la crtica de la doctrina.
Sin embargo, puede haber situaciones particulares que merezcan una conside-
racin especial. Un ejemplo de ella podra da rsP en el caso de que hubiera
existido
Incidencias de/ CCM. Derecho sucesorio 241
una donacin de un paquete accionario minoritario con el cual el donatario, suma-
do a sus propias acciones, adquiere la mayora del capital social.
Si se toma en cuenta el valor del paquete accionario donado en su individuali-
dad se est respetando el criterio establecido en el art. 2445 del CCCN, pero no re-
sultar equitativo para los restantes herederos porque ha tenido una significacin
trascendente para el heredero donatario.
84. Concurrencia de legitimarios
Recordemos que, como excepcin al primer principio de la sucesin intestada,
en la legislacin actual el cnyuge puede concurrir con los descendientes y con los
ascendientes. Por lo tanto, es necesario establecer la legtima de una herencia de-
terminada cuando concurren a recibirla herederos de diferente legtima o bien
cuando concurren diferentes rdenes pero con igual legitima.
No haba una solucin expresa en el Cdigo Civil anterior, pero la doctrina ha-
ba elaborado una serie de reglas que han sido recogidas en general por el art.
2446: "Si concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible
se calcula segn las respectivas legtimas.
Si conc-urre &cnyuge condescendientes, la porcin disponiblese calcula segn
la legitima mayor".
La norma ha sido tomada casi textualmente del art. 2396 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. Respecto de esta redaccin se ha suprimido la mencin de la
concurrencia del cnyuge con ascendientes porque tienen idntica legtima.
Tambin hay que tener en cuenta que la norma alude a la porcin disponible
cuando es evidente que sta resulta determinada por la legtima.
La primera parte del art. 2446 del CCCN constituye casi una obviedad porque re-
sulta incuestionable que cuando concurren legitimarlos del mismo orden no hay
conflicto de legtimas y, por ello, la porcin disponible resulta ser
necesariamente el excedente de la misma hasta completar la masa sobre la cual
debe ser calculada.
Por el contrario, el 'segundo prrafo resurta novedoso y viene a receptar,
como se seal ms arriba, lo que la doctrina haba elaborado con anterioridad con
relacin al tema de la concurrencia de herederos con diferente legtima.
Cuando se presenta la concurrencia de descendientes que tienen una legtima
global de dos tercios y el cnyuge cuya legtima es de un medio, no es posible adi-
cionar una a la otra porque se superara la totalidad de la masa de legtima.
Por ese motivo se ha sostenido que la legtima mayor absorbe a la menor y, en
tal caso, se tomar en cuenta para todos los legitimarlos que concurren conjunta-
mente, es decir, para los descendientes y el cnyuge, la legtima de dos tercios.
Los descendientes no resultan perjudicados en su proteccin legal porque su le-
gtima se mantiene intangible y el cnyuge resulta beneficiado porque se incre-
menta dicha proteccin.
 242 Jorge 0. Azpiri
El nuevo artculo, apartndose de la fuente sealada, no ha tratado el caso de
concurrencia de los ascendientes con el cnyuge.
Sin embargo, tal carencia no ofrecer dificultades interpretativas, ya que en ese
supuesto, ambos rdenes, ascendientes y cnyuge, tienen como legtima la mitad
y ser sta la proteccin de la que gozarn en ese caso de concurrencia.
En esta situacin la doctrina sostena, de modo que resulta perfectamente apli-
cable a la actualidad, que cuando concurren herederos de diferentes rdenes pero
de igual legtima, las legtimas se superponen y cualquiera de ellas es la proteccin
que merecen todos los legitimarlos llamados a esa sucesin.
85. Proteccin de la legtima
En el anterior Cdigo Civil, el art. 3598 contena una estipulacin similar a la del
art. 2447 del CCCN.
Esta norma establece: "El testador no puede imponer gravamen ni condicin al-
guna a las porciones legitimas; si lo hace, se tienen por no escritas".
Comparando ambas normas, surge que la diferencia es meramente de redac-
cin, ya que se ha suprimido la parte de la frase "declaradas en este Ttulo", lo que
no modifica en modo alguno el alcance y contenido de las mismas.
En el Proyecto de Cdigo Civil de 1998, en el art. 2397 se haca referencia a que
tales restricciones "no son vlidas".
Sin lugar a dudas esta ltima expresin resulta ser tcnicamente ms adecuada
porque pone de manifiesto que se ha violado la prohibicin legal y, por consi-
guiente, son pasibles de ser declaradas nulas.
Por el contrario, la frase referida a que se tienen por no escritas si bien puede re-
sultar muy grfica en cuanto a su alcance, no resulta adecuada por no encuadrar
con ninguna categora de invalidez de los actos jurdicos.
Es de la esencia de la institucin de la legtima que se procure resguardar su in-
violabilidad, ya que si se considera conveniente proteger a los legitimados de ese
modo, se deben evitar los medios por los cuales la legtima podra ser infringida.
El art. 2447 del CCCN, entre otros, se encolumna en esa direccin estableciendo
que la legtima no puede resultar menoscabada por gravmenes ni condiciones im-
puestas por el testador.
Por ello, la forma tpica que se encuadra en este artculo resulta del testamento
mismo y no es posible que se le reconozca validez a ninguna disposicin que resulte
contraria a la integralidad de la legtima.
Sin embargo, la intencin de desproteger a los legitimarios puede no haberse
plasmado en el testamento sino en actos realizados en vida por el causante.
Ello puede haber sucedido a travs de actos simulados o del aporte de bienes a
sociedades. En algunos casos desnaturalizando los bienes en s mismos para que
queden transformados en participaciones societaris sujetas al rgimen de fas rna-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 243
yorasy con la imposibilidad de disponer de los bienes que conforman su capital so-
cial. En otros constituyendo sociedades nacionales cuya tenencia accionaria perte-
nezca a sociedades extranjeras con acciones al portador o bien directamente a
nombre de stas.
En el primer supuesto, a la muerte del causante en el acervo habr cuotas en ca-
so de la sociedad de responsabilidad limitada o acciones si se tratase de una socie-
dad annima o en comandita por acciones.
Estos dos ltimostipos sociales fueron muy utilizados para evitarel pago del im-
puesto a la transmisin gratuita de bienes cuando este gravamen exista, que se su-
plantaba por un impuesto sustitutivo, y por tratarse de acciones al portador, para
evitar su ingreso dentro del acervo sucesorio con la consiguiente falta de control en
su distribucin y la desproteccin de los herederos forzosos.
De estos objetivos, el primero ya nose puede obtener porque se ha derogado el
impuesto a la transmisin gratuita de bienes en el mbito nacional.
Con relacin al segundo, la ley 24.587 ha impuesto nuevamente la nominativi-
dad de las acciones por lo que, en alguna medida se ha limitado la posibilidad de
" fraude a la legitima, ya que si estn en cabeza del causante debern necesaria-
mente incluirse en el acervo a transmitir. -
Sin embargo, es posible que formalmente se respete la legtima en egos casos,
pero que en la realidad el legitimado se encuentre imposibilitado de gozar de los
bienes que la integran.
As suceder cuando se trate de una sociedad cerrada o de familia, es decir, de
las que no cotizan en la Bolsa de Valores, porque la transmisibilidad de la partici-
pacin social que le corresponda a un legitimario se encontrar limitada en los he-
chos por la falta de posibles interesados, sobre todo cuando esta participacin no
permita ejercer el control sobre las decisiones societarias.
Adems, habr que constatar las posibilidades que pueda tener el socio minori-
tario en la toma de decisiones societaria porque es factible que los otros socios, he-
rederos tambin o no, tengan el control de la sociedad y, entonces, no slo no pue-
da disponer de su parte social sino que tampoco pueda intervenir en la forma de
administrar la sociedad.
Por lo tanto, tanto la doctrina como la jurisprudencia permiten penetracin de
la persona jurdica a fin de determinar si la misma se ha constituido con un fin ilci-
to o aun cuando el fin no fuera ilcito si de ella surge un condicionamiento indebi-
do a la posibilidad de disponer de los bienes que integran la legtima.
El art. 54 de la ley 19.550 en su prr. 30 establece: "La actuacin de la sociedad
que encubra la consecucin de fines extrasocietarios, constituya un mero recur-
so para violar la ley, elorden pblico ola buena fe o para frustrar derechos de ter-
ceros, se imputar directamente a los socios o a los contro/antes que la hicieron
posible, quienes respondern solidara e ilimitadamente por los perjuicios causa-
dos".
244 Jorge O. Azpiri
Como consecuencia de lo expuesto se podr recurrir a demandar que se
descorra el vel o de la personalidad societaria para desentraar la verdadera
composicin de su patrimonio y en el caso que resulte adecuado, disponer la
inoponibilidad de la figura societaria a las normas de orden pblico que protegen
la legtima.
En tal sentido se ha resuelto que: "La sucesin legtima est regulada expresa-
mente por la normativa que establece una porcin no disponible de la herencia,
slo mutable por desheredacin, institucin que exige esta rasentada ensupuestosta-
xativamente indicados por la ley (...) La limitacin legal impuesta por el instituto
de la legtima no puede sufrir cortapisas del testador y de advertirse alguna
disposicin en ese sentido 'se tendr por no escrita' (art. 3598, Cd. Civil) (...) Se
viola la prohibicin de condicionar la legtima si el causante form una sociedad con
tres de sus hijos y casi el total de sus bienes, por noventa y nueve aos y renovable,
impidiendo as que los bienes' lleguen materialmente a manos de los dems
herederos".
En este caso se orden que se les entregaran a los herederos reclamantes los bie-
nes de la sociedad necesarios para satisfacer su legtima con la consiguiente dismi-
nucin del patrimonio societari o.
En otro caso en el que no hubo intencin fraudulenta, pero que de la corstitu-
cin societaria tambin resultaba un condicionamiento de la legtima se
resolvi:
'La sociedad annima
la - constituida
= por el causante y miembros de su familia, en
que aqul aport el 95% del capital accionario mediante un inmueble rural de
valor muy superior al de las acciones suscriptas, no ha respondido propiamente a la
estructura de una verdadera empresa impersonal y de capital, sino quede hecho ha
agrupado al ndeo familiar alrededor de un cuantioso patrimonio productor del
causante, quien en vida a unque bajo la titularidad formal de la sociedadlo ad-
ministraba en virtud de su absoluto y casi total predominio accionario, pasando (a
su muerte) la administracin a su familia. Por ello, aunque formal y legalmente se
trate de una sociedad de capital, la realidad interna de ese patrimonio de origen
unipersonal adquiere los visos de la administracin de un condominio indiviso, im-
plicando una total e innegable desvirtuacin de la forma societaria (...) Si todo el
patrimonio del causante fue aportado por l en vida a una sociedad annima cons-
tituida juntamente con la totalidad menos uno de sus herederos forzosos, aporta-
cin que represent el 95% del capital accionario aun cuando el valor de las
acciones era sensiblemente menor al valor real de los bienes aportados, el
patrimonio transmisible mortis causa que determina la legtima del heredero que
no particip en la sociedad no puede estar representado por las acciones del
causante, ya que ello implicara una evidente desigualdad entre los sucesores. En
consecuencia, es procedente la accin de inoponibilidad del acto constitutivo de la
sociedad, deducida por el heredero no partidpante, debiendo incluirse en el
inventario del suce-
,Inddencias de/ CCCN. Derecho sucesorio 245
sorio los bienes aportados por el causante a la sociedad, la que deber reducirsu ca-
pital si los socios no optan por su disolucin definitiva"5.
En definitiva, el fundamento legal para llegar a estas conclusiones se encontra-
ba en el art. 3598 del Cdigo Civil derogado que prohiba al testador "... imponer
gravamen ni condicin alguna a las porciones legftimas ..." y "...Si lo hiciere, se
tendrn por no escritas".
La jurisprudencia citada resulta perfectamente aplicable y vigente en la actua-
lidad atenordela redaccin similar que existe entre el art. 3598 del Cdigo Civil an-
terior y el nuevo art. 2447 del CCCN.
Ms difcil de resolver es la cuestin que se presenta cuando el titular de los bie-
nes que pertenecan al causante es una sociedad annima constituida en el extran-
jero por cuanto la aplicacin de la ley argentina no podra afectar la naturaleza de
las acciones al portador, cuyo tenedor ser el propietario de la sociedad y, por con-
siguiente, de los bienes que tendran que haber forrnacio parte de la herencia si no
hubieran sido aportados a dicha sociedad.
Es el tpico caso de sociedades off shore que se utilizan para adquirir bienes en
el ' pas, pero bajo una forma societaria queadmite la-emisin de acciones al
portador.
La Inspeccin General de Justicia ha dictado resoluciones tendientes a limitar el
accionarde-esteztipo de sociedades-dentro de nuestro pais, al exigir la demostra-
cin de la realizacin de actividades en el lugar de su constitucin (Res. 7/03)y me-
diante la creacin del Registro de Actos aislados de sociedades annimas
extranjeras (Res. 8/03).
Otra forma a la que se recurre para violar la legtima es la constitucin de un fi-
deicomiso (trust) en el extranjero al que se han aportado bienes mobiliarios y cuya
administracin y destino depender de la decisin del fiduciante, sin que las nor-
mas protectoras de la legtima sean aplicables.
86. Irrenunciabilidad de la legtima
Dentro de las normas protectorasdela legtima se encuentra tambin el art.
24219 del CCCN: 'Es irrenunciable la porcin legtima de una sucesin an no
abierta'.
El nuevo texto ha sido tomado literalmente del art. 2398 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998.
Se mejora la redaccin respecto de la renuncia a una legtima con relacin a una
sucesin no abierta todava.
La reforma suprime la referencia a los pactos sobre herencias futuras que tena
el anterior art. 3599 del Cdigo Civil derogado por cuanto incluye una norma espe-
cfica en la parte relacionada a los contratos.
5
Cm. Apel.Civ. y Com. Concepcin del Uruguay, 9/2179, Ivlorrogh Bernard, Juan F.C.
Grave de Peralta deisilorrogh Bernard, Eugenia y otros", Ll. 1979-D-237.
246 Jorge O. Azpiri
En efecto, el art 1010 del CCCN dice: 'HERENCIA FUTURA La herencia futura no pue-
de ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serio los derechos hereditarios
eventualessobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el prrafo siguiente u
otra disposicin legal expresa".
Corrobora esta tesitura lo dispuesto por el art. 2286 del CCCN que dispone:
"Tiempo de la aceptacin y la renuncia. Las herencias futuras no pueden ser acep-
tadas ni renunciadas".
Esta norma tiende a resguardar la integralidad de la legtima y se agrega a un
cmulo de disposiciones que persiguen ese fin.
Sin perjuicio de ello, es necesario puntualizar que la reforma ha plasmado una
mayor desproteccin de la legtima en comparacin con la que exista con anterio-
ridad, tal como se comentar ms adelante.
Como se sabe, la renuncia es un acto unilateral, por lo que se perfecciona con la
sola voluntad del renunciante y no es posible considerar la existencia de contra-
parte ni de contraprestacin alguna.
Si apareciese alguno de estos dos ltimos aspectos, ya no se tratara de una re-
nuncia sino de un contrato que resultara violatorio del art. 1010 ya sealado.
Por ello es correcta la supresin-que se ha hecho en la-norma que se comenta de
las consecuencias que derivan de la invalidez del pacto sobre la herencia futura.
Por otra parte, es evidente que si un pacto realizado sobre la legtima que po-
dran recibir los herederos en la sucesin de una persona todava viva se anulara por
tal motivo, deben restituirse las prestaciones recprocas que han sido objeto de la
negociacin.
Para que quede invalidada la renuncia a la legtima tiene que haber sido reali-
zada antes del fallecimiento del causante, puesto que no existe ninguna restriccin
para dejar de lado la proteccin legal cuando ya ha ocurrido la muerte y por ello se
ha producido la transmisin de los derechos a favor de los herederos, conforme re-
sulta del art. 2277 del CCCN.
La categrica redaccin de la norma implica que su violacin trae aparejada la
nulidad de la renuncia y ella debeser demandada demostrandosimplemente la fe-
cha en que fue otorgada y la fecha del fallecimiento.
Esto permitir que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuen-
tre en condiciones de decidir acerca de la aceptacin de la herencia o su renuncia a
la misma o de su aceptacin, pero renunciando a la legitima que le pueda corres-
ponder.
87. Hacia la desproteccin de los legitimarlos
Ya se ha sealado precedentemente que el legislador ha decidido mantener la
legtima como institucin protectora de los legitimarlos. Ahora bien, si as se ha de-
cidido resulta imprescindible brindar a los legitimarlos una proteccin legal ade-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 247
cuada para asegurarles, por una parte, que su contenido responda a una especial
significacin respecto de los bienes del causante y, por otro lado, que se regulen los
medios legales idneos para protegerlo ante su posible violacin.
La reforma debilita considerablemente la situacin de los legitimarios en estos
aspectos, sin perjuicio de la proteccin esgrimida en los arts. 2447 y 2449 del CCCN.
Se ha indicado precedentemente que mientras el art. 2444 alude a los actos de
disposicin entre vivos a ttulo gratuito que pueden afectar la legtima, las restan-
tes normas mencionan slo a las donaciones.
Se ha propuesto una interpretacin integradora de estas disposiciones, pero si
ella no fuera compartida, resultara que a travs de la constitucin de un fideico-
miso ser posible vulnerar la legtima.
Por otra parte, la posibilidad de que slo puedan ser objeto de reduccin las do-
naciones en el caso de que los donatarios hayan posedo el bien por menos de diez
aos a la fecha de la muerte del causante provoca que una masa importante de bie-
nes pueda resultar ajena a la proteccin legal.
Ello es as porque el art. 2459 del CCCN dispone: "Prescripcin adquisitiva. La ac-
cin de reduccin no procede contra el donatario ni contra el suba'dquirente que
han posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la-adquisicin de
la posesin. Se aplica el art. 1901.
Por lo tanto, todas las donaciones respecto de las que los donatarios hayan po-
sedo el bien por ms de diez aos no podrn ser afectadas por la accin de reduc-
cin, ya que ser posible oponer a esa pretensin la prescripcin adquisitiva del
bien donado.
Si bien esta norma otorga mayor seguridad jurdica al donatario, ya que su titu-
lo queda saneado por el transcurso de los diez aos desde la fecha en que tom po-
sesin del bien donado, lo cierto es que implica una disminucin importante
sobre la integracin de la masa de legtima y redunda en un perjuicio para el
legitimario.
Tambin hay que tener en cuenta que el demandado por reduccin, colacin o
peticin de herencia puede oponer la indignidad del accionante resultando un ca-
so de excepcin al principio del art. 2283 del CCCN que slo permite plantear la in-
dignidad a quien pretende los derechos atribuidos al indigno.
A ello cabe agregar que cuando un posible indigno invocando la calidad de legi-
timarlo, pretenda ejercer una accin de reduccin, colacin o peticin de herencia,
el demandado podr oponer esa indignidad sin que tenga importancia el tiempo
transcurrido desde la muerte del causante, conforme resulta del art. 2284 del CCCN.
En la norma mencionada se contempla la caducidad del derecho a excluir al he-
federo indigno por el transcurso de tres aos desde la apertura de la sucesin, pe-
ro esa caducidad no impide que el accionado por reduccin se oponga a la proce-
dencia de esa demanda alegando la indignidad del actor.
Adems hay que tener en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2461
del CCCN, los posibles legitimarios pueden consentir la enajenacin ya sea el acto
248 Jorge O. Azpiri
oneroso o gratuito, cuando ha mediado la constitucin de un usufructo, uso o ha-
bitacin o una renta vitalicia y de esa manera encontrarse impedidos de actuar no
slo para demandar la colacin sino tambin, eventualmente, la reduccin.
Esto implica un da ro pacto sobre herencia futura y una renuncia hecha en
vida del causante a ejercer dichas acciones, lo que contribuye, mientras se
mantenga esta redaccin, al debilitamiento de la legtima.
En suma, si slo las donaciones y no otros actos a ttulo gratuito como el fidei-
comiso pueden afectar la legtima, si la posesin del bien donado no tiene que
tener ms de diez aos de antigedad a la fecha del fallecimiento, si puede oponer la
indignidad cuando es demandado por reduccin, colacin o peticin de
herencia, si adems se puede defender el demandado alegando la indignidad del
actor a pesar del tiempo transcurrido desde la muerte, y si, por ltimo, se puede
consentir la enajenacin ya sea onerosa o gratuita y de esa manera perder las
acciones de colacin yen su caso tambin la de reduccin, se est desprotegiendo
a los legitimarlos.
Esto significa que se pretende mantener la legtima, pero al mismo tiempo se le
otorgan mayores facultades para que el propietario de los bienes pueda disponer
de ellos tanto en vida como para despus de su muerte y se limitan las posibilidades
de resguardarla a travs de las acciones legales correspondientes.
El debilitamientddeespreparolegal har ms fcil infringirla legtima, lo que
resulta cuestionable segn mi parecer. Si se mantiene la legtima se la debe prote-
ger, pues de lo contrario surge un flagrante contrasentido.
88. Mejora a favor del heredero
con discapacidad
Se trata de una innovacin dentro de la legislacin argentina, ya que con ante-
rioridad no se haba contemplado la posibilidad de mejorar aun heredero, ms all
de la porcin disponible afectando la legtima.
Esta modificacin se concreta con la posibilidad que ahora introduce el
art.2448 de mejorar a descendientes o ascendientes con discapacidad en un tercio
de las porciones legtimas: "El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, adems de/a porcin disponible,
de un tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona
con discapacidad, a toda persona que padece una alteracin funcional permanente o
prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio social implica des-
ventajas considerables para su integracin familiar, social, educacional o laboral".
Aunque con caractersticas distintas, un antecedente de esta disposicin se en-
cuentra en el art. 2397, prr. 2 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998. La diferencia
es que en la legislacin proyectada no se estableca concretamente una mejora si-
no la posibilidad de que mediante un fideicomiso se aportaran bienes al mismo
inddencias del CCCAf. Derecho sucesorio 249
aunque excedan de la porcin disponible para beneficiar a un heredero incapaz
hasta que cese esa incapacidad.
El fin de la norma es loable porque tiende a proteger de mejor manera a un le-
gitimarlo que se encuentre en una situacin de desventaja, pero se lo hace no slo
con la determinacin a su favor de la porcin disponible sino tambin de un tercio
de las porciones legtimas.
Es indudable que, como consecuencia de la mejora, resultar que los restantes
legitimarlos vern disminuida la masa de legtima y, porello, reducida la porcin
de la herencia que debern recibir.
Esto es as porque expresamente en la norma se hace referencia a que la mejora
se extrae de la legtima.
En consecuencia, determinada la masa de legtima y el orden de los legitimados
que son llamados a esa herencia, ya sean descendientes o ascendientes, queda es-
tablecida la legtima global.
El excedente de esa legtima ser la porcin disponible que en el presente
caso y por medio del testamento debe ser atribuida al legitimario con
discapacidad.
Asimismo, debe disponerse expresamente que un tercio de la legtima se
asigne a dicho legitimarlo.
La formaen quese debe instrumentaresa mejora es por testamento y la
manera de implementada no est sujeta a restriccin alguna, ejemplificndose en
la norma que puede hacerse tambin mediante un fideicomiso.
Al contener el art. 2448 del CCCN una disposicin general sobre la forma de
efectuar la mejora, ya que expresa concretamente que lo puede hacer por el medio
que estime conveniente, la ejemplificacin posterior referida al fideicomiso devie-
ne innecesaria.
De la redaccin del artculo citado surge que debe beneficiarse al legitimario
con la porcin disponible y adems adicionarse la mejora en cuestin, por lo que
no sera posible que se establecieran de manera separada la porcin disponible a
otras personas y la mejora al legitimarlo con discapacidad.
Esta mejora recaer en descendientes o ascendientes con discapacidad, exclu-
yndose de esa posibilidad al cnyuge que tambin reviste la condicin de legiti-
mario y que puede encontrarse en una situacin de desventaja considerable, lo
que no resulta razonable.
Esto es as porque el esposo suprstite con capacidad disminuida no necesaria-
mente se beneficiar con la disolucin del rgimen de bienes porque puede haber
sido pactada la separacin en cuyo supuesto slo podr recibir bienes del esposo a
ttulo hereditario y lo mismo ocurre si se trat de un rgimen de comunidad,
pero el cnyuge fallecido tena exclusivamente bienes propios.
A los efectos de determinar la situacin del beneficiario de la mejora, se alude
a la discapacidad y se precisa que ser toda persona que padece una alteracin
funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y
me-
 250 Jorge O. Azpirl
dio social implica desventajas considerables para su integracin familiar, social,
educacional o laboral.
La frmula utilizada para describir las condiciones de discapacidad deja abierto
el camino a la discrecionalidad del juzgador lo que generar, sin lugar a dudas, de-
bates sobre este encuadre.
No exige la norma que se haya decretado judicialmente la declaracin de inca-
paddad o de capacidad restringida, porque la enumeracin de los requisitos que
efecta el art. 2448 del CCCN es ms amplia que la que resulta del art. 32 del CCCN.
La caracterizacin de la discapacidad que hace el artculo que se comenta alu-
de, por una parte, a una alteracin funcional permanente o prolongada, fsica o
mental, lo que pone el centro de atencin en la situacin especfica que afecta a
ese individuo.
Pero tambin esa alteracin funcional tiene que repercutir en u integracin fa-
miliar, social, educacional o laboral.
La incidencia de esta discapacidad en los distintos aspectos de su vida de rela-'
cin debe ser de tal magnitud que le ocasione una desventaja considerable.
Por todo ello se puede afirmar que se trata de una concepcin de la d iscapaci-
dad o de la capacidad restringida que fose ajusta estrictamente al enunciado del
art. 32 del CCCN. -
La redaccin del art. 2448 del CCCN permite interpretar que la mejora la reci-
bir el legitimado en propiedad con un ttulo definitivo e inalterable, ya que no
hay ningn matiz establecido que la diferencie de la atribucin de la porcin dis-
ponible.
Sin embargo, al ejemplificar que puede hacerlo mediante un fideicomiso se est
poniendo de manifiesto que los bienes que integrarn la porcin disponible y la me-
jora podrn formar partede la propiedadfiduciaria y que, durante la vigencia del fi-
deicomiso, el legitimado mejorado podr ostentar la condicin de beneficiario.
La mejora slo consistir en las rentas que produzcan los bienes afectados al fi-
deicomiso y no en la propiedad de los mismos.
Como el fideicomiso es temporario, es posible que se haya sujetado a un plazo
cierto que no podr ser mayor a treinta aos y no a la recuperacin de la capacidad
del legitimarlo mejorado.
En tal supuesto sera posible interpretar que el plazo debe quedar sin efecto y
entenderse que el fideicomiso se extender hasta el cese de la incapacidad o la
muerte del beneficiario conforme lo dispone el art. 1668 del CCCN, pues de lo con-
trario se estara otorgando la mejora en funcin de la incapacidad o de la capaci-
dad restringida y al mismo tiempo desamparndolo al legitimario al fijar un plazo
de duracin de ese beneficio.
Adems tampoco se resuelve el destino de los bienes que integran la mejora en
caso de superarse la discapacidad. Ntese que se alude a que sta puede ser prolon-
gada y no permanente y si se consideran definitivamente adquiridos los bienes que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 251
componen la mejora se estaran violando los derechos de los restantes legitimarios
que han visto disminuida su legtima como consecuencia de la mejora.
Por otra parte, como ya se expres, de acuerdo al art. 1668 del CCCN el fideicomi-
so puedetener una duracin de treinta aos o ms en caso que el beneficiario sea in-
capaz o tenga capacidad restringida, pues en ese supuesto puede extenderse hasta
el cese de la incapacidad. Esto significa que si el destino final de los bienes objeto del
fideicomiso al trmino del mismo es que sean recibidos por los legitimarios, se los
est condicionando por un plazo que podra vulnerar su derecho de propiedad.
89. Accin de entrega de la legtima al legitimario preterido
El art. 2450 del CCCN que contempla la llamada accin de entrega de la legitima
es idntico al texto del art. 2399 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998: "El legitima-
rlo preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legitima, a ttulo de
heredero de cuota. Tambin la tiene el legitimarlo cuando el difunto no deja bie-
nes pero ha efectuado donaciones".
Se ha modificado la denominacin de la accin que antes se llamaba de preteri-
cin de heredero forzoso y ahora se la individualiza como accin de entrega de la
legtima.
De este modo se pone el nfasis en el objeto de la accin y no en la circunstancia
que la motivaba.
Tambin se remarca que el nico derecho que le ca be al legitimario preterido es
reclamar la entrega de su porcin legtima y queda sobreentendido que no podr
cuestionar ni la validez del testamento ni la institucin hereditaria en l contenida.
Por ltimo se concede la accin no slo cuando han quedado en la herencia bie-
nes suficientes como para salvaguardar la legtima sino tambin para atacar las do-
naciones que el causante hubiera realizado en vida.
a) Concepto de pretericin
Habr pretericin cuando el causante ha omitido en su testamento a un legiti-
marlo y ha instituido como heredero a otro.
b) Especies de pretericin
La pretericn puede ser voluntaria o involuntaria. Ser voluntaria cuando el
causante conoca la existencia del legitimado y lo omite.
Ser involuntaria cuando no saba el causante al tiempo de hacer el testamento
acerca de la existencia del legitimario o bien ste nace despus de otorgado el tes-
tamento.
La solucin que trae el CCCN no distingue entre la pretericin voluntaria o invo-
luntaria porque en ambos supuestos el rgimen jurdico es idntico.
1
 252 Jorge O. Azpiri
c) Derecho del legitimarlo pretendo
En la redaccin original del art. 3715 del Cdigo Civil derogado se estableca: "La
pretericin de alguno o de todos los herederos forzosos en la lnea recta, sea que
viva n al otorga rse el testamento, o que nazcan, muerto el testador, anula la
institucin del heredero; pero valdrn las mandas y mejoras en cuanto no sean
inoficiosas".
Llamaba la atencin la imperfeccin tcnica al aludir a los herederos forzosos en
lnea recta cuando Vlez Sarsfield, adems de ellos, haba incluido en esa
condicin al cnyuge.
Se trataba de otra incongruencia del Cdigo Civil que no fue consecuente
con esa solucin que no se encontraba en las fuentes. Ocurri lo mismo que en la des-
heredacin yen la colacin que no se mencionaba al cnyuge dentro de estas ins-
tituciones2 pesar de ser heredero forzoso.
12 solucin del Cdigo original era tajante: anulaba la institucin del heredero
testamentario. Sin embargo, la doctrina critic esa alternativa y la jurisprudencia
mitig su alcance.
La reforma de la ley 17.711 receptando esa opinin redact el art. 3715 de la si-
guiente manera: "La pretericin de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan despus de otorgado, no invalida la
institucion-hereditaria; salvada que sea la legtima y pagadas las mandas, el resto
debe entregarse al heredero instituido".
Con la nueva redaccin se solucionaban las crticas que antes se haban efectua-
do a esa norma.
En efecto, resultaba claro que quedaban comprendidos todos los herederos for-
zosos y no slo los de la lnea recta.
Involucraba a los herederos forzosos que nacan despus de otorgado el testa-
mento y antes del fallecimiento que no estaban considerados y, finalmente, se
mantena la validez de la institucin en la medida que no afectase otros derechos
que eran prioritarios.
En el rgimen anterior, el heredero preterido, dada su calidad de heredero for-
zoso mantena siempre esa condicin y, por lo tanto, tena vocacin al todo de la
herencia.
En la actualidad, por imperio de lo dispuesto en el art. 2450 del CCC(V, el legiti-
mario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue su porcin
legtima en calidad de heredero de cuota.
A su vez, el art. 2488 del CCCN dispone que: "HEREDEROS DE cuora.
Los herederos
instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bienes de
sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese lla-
mado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las dems
disposiciones testamentarias.,.".
EstosignIfica que el legitimarlo preterido en su condicin de heredero de la
cuota que corresponde a su porcin legitima no tiene vocacin al todo de la
herencia.
'Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 253
Esta conclusin implica que, como su derecho queda satisfecho con la entrega
dela legtima, no podra cuestionar la validez del testamento en el que se lo ha pre-
terido ni la validez de la institucin hereditaria que en l se ha realizado.
La doctrina ha denominado a la condicin del heredero preterido como legiti-
marlo no heredero y se ha considerado que la porcin legtima es parte de los
bie-
nes y no parte de la herencia.
Al comentar el art. 2444 del CCCN se ha analizado esta posicin doctrinaria y
tambin la que considera que la legtima es parte de la herencia.
No parece adecuado, segn mi parecer, que quien tiene un llamamiento prefe-
rente a la herencia en su condicin de sucesor universal y adems tiene la protec-
cin legal de la legtima pierda esa condicin por haber sido omitido en el testa-
mento.
Resulta inconsistente con todo el sistema sucesorio que el heredero preterido
no pueda cuestionar el testamento en el que se ha instituido a otra persona como
heredero.
d) Situacin del heredero instituido
'Nciatlisponwen formaexpresala norma-quese comenta sobre la situacin le-
gal del heredero instituido en el testamento.
Esta falta de resolucin da lugar a una variedad de interpretaciones que ya se
planteaban con la legislacin anterior.
En efecto, la situacin del instituido podra variar de acuerdo al contenido del
testamento.
Un caso se presenta cuando ha mediado pretericin y hay slo institucin de he-
redero. En tal supuesto, el llamamiento de ste, corno sostena Llambas, estaba li-
mitado a la porcin disponible y, por lo tanto, tena el carcter de legatario de cuo-
ta, coincidiendo sta con la parte que puede disponer libremente el testador.
En la actualidad, esta interpretacin puede ser mantenida porque el heredero
instituido recibir un contenido hereditario equivalente a la porcin disponible,
por lo que la condicin de heredero instituido vendra a ser equivalente a la del he-
redero de cuota conforme resulta del art. 2488 del CCCN y no tendra vocacin al
todo de la herencia y, por ello, carecera de la posibilidad de acrecer si el legitima-
rio por cualquier causa no pudiera-recibir su porcin legitima.
El causante tambin puede haber omitido aun legitimarlo, hecho institucin de
herederos de cuota e instituido a otra persona.
En este caso, entregada la porcin legtima al legitimario preterido, y cumplido
con los herederos de cuota, el resto ser una cuota, por lo que la naturaleza
jurdica del instituido parecera ser tambin la de un heredero de cuota.
Por el contrario, si hubo pretericin de legitimario, legados particulares e ins-
titucin de heredero, la situacin es diferente porque luego de entregada la
por-
254 Jorge O. Azpiri
cin legtima y cumplidos los legados particulares, el contenido del resto es inde-
terminado.
La doctrina entiende que, en este caso, se est ante un legado de remanente.
Al respecto hay quetener en cuenta que el art. 2487 del CCCN dispone: "Casos DE
INS71TUCION DE HEREDEROS UNIVERSALES. La institucin de herederos universales no
requiere el empleo de trminos sacramentales. La constituyen especialmente:
b)el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados ".
En consecuencia, la situacin del heredero instituido puede variar entre la con-
dicin de heredero de cuota o de heredero universal de acuerdo al resto de las dis-
posiciones que puedan existir en el testamento.
e) Caractedsticas de la accin de entrega dela legtima
La accin de entrega de la legtima corresponde al legitimario omitido y tendr
por objetivo que le sean entregados bienes hereditarios en cantidad suficiente co-
mo para que la proteccin legal resulte satisfecha.
Esta accin deber ser entablada ante el mismo juez que interviene en el juicio
sucesorio conforme resulta del art. 2336 del CCCN.
La legitimacin pasiva corresponde a los instituidos en el testamento ya que se-
rn los que debern sostener la validez de su institucin y eventualmente satisfa-
cer la legtima mediante la entrega de bienes hereditarios.
Al no tener plazo especfico previsto en el CCCN, la prescripcin de la accin de
pretericin se opera a los cinco aos de la muerte del causante, conforme resulta
del art. 2560.
90. Acciones protectoras de la legtima
Se han establecido como acciones protectoras de la legtima la accin de com-
plemento y la accin de reduccin, que vienen a completar el amparo legal que
este institucin ha merecido en la nueva redaccin del CCCN.
Se ha mantenido la diferenciacin entre la accin de complemento y la accin de
reduccin, aunque para algunos autores no existiran diferencias sustanciales entre
ambas, ya que en todos los casos lo que se persigue es la proteccin de la legtima.
Sin embargo, debido a que el CCCN las regula porseparado, sern analizadas en
forma independiente.
91. Accin de complemento
La accin de complemento ha sido regulada en el art. 2451 del CCCN: "El legiti-
marlo a quien e/ testadorle ha dejadn, por cualquier ttulo, menos de su porcin le-
gtima, slo puede pedir su complemento".
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 255
Este norma, adems de guardar similitud con el art. 3600 del Cdigo Civil dero-
gado, es idntica al art. 2400 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Las diferencias entre la nueva norma y el artculo anterior son meramente de
forma, ya que no ha variado su contenido sustancial.
En efecto, se reemplaza la denominacin de "heredero forzoso" por "legitima-
rlo", se han cambiado los tiempos verba les y se ha agregado "porcin" al referirse
a la legtima.
La accin de complemento ha sido tradicionalmente considerada como una ac-
cin protectora de la legtima diferenciada de las otras que persiguen el mismo fin,
como la de reduccin, de entrega de la legtima, etctera.
Prcticamente su enunciado es similar al de la accin de reduccin porque, en
definitiva, es lo mismo que se reduzcan las disposicionestestamentarias o las dona-
ciones a fin de recibir o complementar la legtima, conforme lo enuncian los arts.
2452 y 2453 del CCCN, y que se complementen los bienes hasta completar la
iegi:ima tal como lo dispone el artculo que se comenta.
En el Cdigo Civil anterior se hablan tomado de diversas fuentes ambas accio-
nes; cada una en su origen tena una regulacin especfica y responda a concep-
ciones diferentes, que no se han plasmado en nuestro derecho. La reforma ha man-
, _
tehid esta divergencia.
Por ese motivo, entendemos que no cabe hacer una distincin tajante entre am-
bas acciones en razn de no haberse materializado una regulacin diferenciada.
Por el contrario, Belluscio entiende que la accin de complemento se debe plan-
tear cuando hay una institucin hereditaria que afecte la legtima lo que puede su-
ceder cuando se ha instituido heredero a otra persona y el legitima rio ha recibido
menos de la legtima como, por ejemplo, mediante una donacin y la accin de re-
duccin tendr lugar para cuestionar los legados y las donaciones.
En la actualidad, esta observacin puede ser cuestionada porque si hay una ins-
titucin hereditaria que afecte la legtima, ser un caso de pretericin
encuadrado en la accin de entrega de la legtima prevista en el art. 2450 del
CCCN y si se trata de legados o donaciones la accin que corresponde es la de
reduccin.
En definitiva, el nico matiz diferencial se encuentra en que mediante la accin
de complemento se ataca la institucin de herederos realizada en el testamento,
mientras que en la accin de reduccin se cuestiona la institucin de herederos de
cuota o los legados que afecten la legtima.
92. Accin de reduccin
Los alcances de la accin de reduccin han sido regulados en diversos artculos
que se comentarn a lo largo de este apartado.
En tal sentido, comienza el CCCN a referirse a la accin de reduccin en el art.
2452: "A fin de recibir o complementar su porcin, el legitimarlo afectado puede
1
256 Jorge O. Azpir
pedir la reduccin de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en
ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo prrafo del
art 2358".
El texto ha sido tomado del art. 2401 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la
nica diferencia del artculo al que se remite para la reduccin de los legados.
Se ha puesto de resalto que el objeto de la accin es lograr que se reduzcan la
institucin de herederos de cuota y los legados para que el legitimario pueda
recibir o complementar su legtima.
Tambin se ha establecido que la reduccin se har en primer trmino respecto
de los instituidos como herederos de cuota y luego sern afectados los legados.
Finalmente se ha aclarado que los legados se reducirn en el orden
establecido en el prr. 20 del art. 2358 del CCCN que alude al cumplimiento de las
disposiciones testamentarias.
a) Concepto
. .
La accin de reduccin es el derecho que tiene un legitimarlo para atacar las ins-
tituciones como herederos de cuota y los legados hechos por el causante en su tes-
tamento o lastrraciones hechas'n Vida por el mismo, et la medida que excedan
de la porcin disponible.
De este concepto se extrae que la reduccin no opera de pleno derecho si no que
requiere la actuacin judicial del legitimarlo perjudicado.
Tambin surge deall que los actos que pueden ser cuestionados son tanto la ins-
titucin de herederos de cuota y los legados.
En cuanto a las donaciones que tambin pueden ser reducidas el sustento legal
para ello se encuentra en el art. 2453 del CCCN.
Adems, es necesario remarcar que esta accin no se concede en todos los casos
en que se hayan hecho instituciones de herederos cle cuota, legados o
donaciones; la accin ser procedente, en tanto esos actos superen la porcin
disponible por el causante.
De esta manera quedan cubiertos los dos tipos de actos que pueden afectar la
legtima y que hace procedente la accin de reduccin; esto es, las disposiciones
testamentarias y las donaciones.
b) Esencia jurdica
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba regulado de una manera expresa la
naturaleza jurdica de la accin de reduccin sino que, por el contrario, se
referan a ella normas aisladas en forma indirecta.
Esta situacin haba provocado divergencias en la doctrina acerca de la natura-
leza jurdica de la accin_de reduccin. As, para algunos autores como Lafaille, For-
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 257
nieles y Zannoni la accin tendra un carcter personal y, por lo tanto, cuando una
donacin haba superado la porcin disponible, el donatario podra conservar ese
bien, pagando el valor necesario para que la legtima quede salvada.
Para otra parte de la doctrina, Goyena Copello y Maffa, entre otros, se trataba
de una accin real y por lo tanto reipersecutoria, mientras que Borda, en una posi-
cin eclctica, sostena que no obstante los efectos reipersecutorios, en
sustancia era una accin personal puesto que su objeto era la resolucin de un
contrato, la donacin hecha por el causante.
Como se puede apreciar, la diversidad de opiniones se haba producido por las
normas que, como se dijo, regulan en forma indirecta este tema.
En la actualidad, el nuevo art. 2458 del CCCN, bajo el ttulo de "Accin reiperse-
cutoria" permite perseguir a los terceros adquirentes de bienes registrables,
pero a su vez posibilita que stos desinteresen al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legtima.
Es decir, que el efecto reipersecutorio resulta ser relativo por cuanto siempre se-
r posible abonar el importe que es necesario para resguardar la integrafidad de la
legtima. Por lo tanto; el CCCN parece inclinarse por considerar que la accin de re-
duccin es personal.
En realidad, *aso se presenta cuando la legtima est afectada por una dona-
cin, ya que si se trata de institucin de herederos de cuota o legados que
superan la porcin disponible, el legitimario se negar a entregarlos.
Si la donacin vulnera la legitima, es indudable que el carcter real es el que per-
mite una adecuada defensa del legitimado porque, de lo contrario, estara su pro-
teccin sujeta a la posibilidad aleatoria de cobro de una suma de dinero.
Por lo tanto, parece ms adecuado considerar que se trata de una accin perso-
nal con efectos reipersecutorios tal como lo dispone la primera parte del art. 2458
del CCCN.
Slo por excepcin deber contemplarse la posibilidad de desinteresar al legiti-
mario satisfaciendo en dinero el perju ido sufrido al haber quedado
menoscabada su cuota de legtima.
c) Legitimacin activa y pasiva
La accin de reduccin se concede a los legitimarlos del causante.
Sin embargo, esta regla que srlara, ya que stos son. los herederos protegidos
por la legtima y en cuyo beneficio se concede la reduccin, merece algunas preci-
siones.
En efecto, cuando se trata de institucin de herederos de cuota o de legados, pa-
ra que el legitimario pueda demandar la reduccin tiene que ostentar ese
carcter y para ello debe haber aceptado la herencia y mantener su llamamiento
vigente.
Cuando mediante la accin de reduccin se pretende atacar donaciones hechas
por el causante, adems de las condiciones mencionadas en el prrafo anterior, la

258 Jorge O. Azpiri
misma tendra que haber sido efectuada a partir de los trescientos das
anteriores al nacimiento del legitimarlo, del nacimiento del ascendiente a quien
se representa o en el caso de que el accionante sea el cnyuge, despus de las
nupcias, tal como lo dispone el art. 2445 del CCCN.
Este requisito es incuestionable porque si cuando el causante don un bien no
exista el posible legitimario nadie puede resultar perjudicado por ese acto, ya que
la condicin de heredero protegido naci despus.
A su vez, al momento de la muerte del causante no tienen que haber transcurri-
do ms de diez aos desde que se tuvo la posesin del bien donado porque se apli-
carla la prescripcin adquisltiva prevista en el art. 2459 del CCCN.
Por ltimo, y aunque sea superfluo sealarlo, los acreedores personales de los
legitimarios pueden demandar por reduccin en virtud de la accin subrogatoria
que les corresponde, al igual que los herederos del legitimario y los cesionarios.
En cuanto a la legitimadn pasiva, cabe acotar que ce ella depende el acto que
vulnere la legtima.
En efecto, si lo que supera la porcin disponible fuesen instituciones de herede-
ros de cuota o legados, la accin debe dirigirse contra lds que se encuentren en es
condicin, segn el orden de cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que se comenta en el apartado siguiente.
En el caso que sea una donacin la que afecte la legtima, la accin debe ser en-
tablada contra el donatario y eventualmente contra las personas que han recibido
de ste el bien donado.
d) orden de la reduccin
La primera directiva que trae el CCCN respecto del orden en que deben efectuar-
se las reducciones se encuentra en la norma que se comenta.
All se dispone que primero deben reducirse las instituciones de herederos de
cuota y luego los legados.
Resulta adecuado este orden de prelacin para efectuar la reduccin de las dis-
posiciones testamentarias porque si ya con la cuota asignada al instituido se
afecta la legtima, los legados no podran nunca ser satisfechos.
Por ese motivo, ser necesario que la institucin de herederos de cuota quede
reducida al lmite permitido por la porcin disponible.
Cuando no hubiere institucin de herederos de cuota o sta no alcance a cubrir
la totalidad de la porcin disponible, ser necesario reducir los legados que exce-
dan de sta.
En este punto, la ltima parte del art. 2452 del CCCN dispone que se reducen
en el mismo orden establecido en el prr. 2 del art. 2358.
, Sin embargo, esta remisin es errnea porque en esta norma se determina que
primero se cumplen los que tengan preferencia otorgada por el testamento, luego
1
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 259
los de cosa cierta y determinada y finalmente los dems legados, estableciendo que
dentro de la misma categora se pagan a prorrata.
Es claro que el orden de la reduccin debe ser el inverso al del cumplimiento, ya
que caern en primer lugar los restantes legados, luego los de cosa cierta y final-
mente los que tengan preferencia otorgada por el testamento.
De atenernos a la letra del art. 2452 del CCCN estar en mejores condiciones un
legado cualquiera que uno preferente o de cosa cierta y determinada, lo que no re-
sulta lgico.
Se ha reproducido en este caso el error que contena el art. 2401 del Proyecto de
Cdigo de 1998.
Tambin es necesario puntualizar que este orden de reduccin de los legados es
supletorio de lo que el causante pueda haber establecido en su testamento, ya que si
ste ha efectuado una disposicin en la que expresamente dispusiese el orden de
cumplimiento del que resulta indirectamente el orden de las reducciones, hay que
atenerse a l.
Cuando se han dejado si n efecto todos los legados y todava se encuentra vulne-
rada la legtima, ser necesario reducir las donaciones.
Es claro, entonces, que primero se reducen los legados yen caso de ser impres-
cindible, se reducirn las donaciones conforme resulta del art. 2453 del CCCN: "Si la
reduccin de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cu-
bierta la porcin legitima, el heredero legitimarlo puede pedir la reduccin de las
donadones hechas por el causante.
Se reduce primero la ltima donacin, y luego las dems en orden inverso a sus
fechas, hasta salvare! derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a pro-
rrata".
La norma es casi idntica al art. 2402 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 y la
nica diferencia consiste en que en este ltimo se alude a las donaciones en los diez
aos anteriores al deceso.
Con una mejor tcnica la nueva norma establece cundo se podrn reducir las
donaciones efectuadas en vida por el causante. Adems se resuelve en forma ex-
presa el orden en que dichas donaciones deben ser reducidas.
Al respecto hay que tener en cuenta que slo podrn ser objeto de reduccin
las donaciones efectuadas a partir de los trescientos das anteriores al nacimiento
del legitimado o del ascendiente 'a quien se representa y en el caso del cnyuge las
quese hubieren hecho despus del matrimonio, conforme lo establece el art. 2445
del CCCN.
A su vez, tampoco podrn ser reducidas las donaciones en las que el donatario
haya tenido la posesin del bien por ms de diez aos a la fecha del fallecimiento
del causante, tal como lo dispone el art. 2459 del CCCN.
Quedan determinadas de ese modo las donaciones que pueden resultar alcan-
zadas por la accin de reduccin.
260 Jorge O. Azpiri
Con anterioridad a la reforma, el Cdigo Civil nada haba establecido en este as-
pecto, pero la doctrina estaba de acuerdo en considerar que en primer lugar
debe ser reducida la ltima donacin.
El art. 2453 ahora establece en forma expresa este criterio y la solucin es razo-
nable por cuanto si con reducirslo la ltima donacin queda salvada la porcin le-
gtima no ser necesario cuestionar las anteriores.
En el caso en que efectuando la reduccin de la ltima donacin no se alcance a
cubrir la legtima, se continuar reduciendo las inmediatamente anteriores, es de-
cir, en el orden inverso ala fecha en que han sido realizadas.
Por lo tanto, partiendo de la fecha de la muerte del causante se retroceder
en el tiempo dejando sin efecto las donaciones ms recientes para luego ir sobre las
anteriores.
Esto significa que el proceso de reduccin continuar hasta que se resuelva la l-
tima donacin que ha afectado la porcin legtima.
Tambin se soluciona en forma expresa la situacin que se presenta en el
caso de que se haya efectuado ms de una donacin en un da determinado cuando
reduciendo todas ellas se supera el resguardo de la porcin legtima. -
En esas circunstancias, la reduccin de las donaciones efectuadas en un mismo
da debe ser realizada a prorrata hasta el punto de salvaguardar la integridad de la
legtima.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la cuanta de las donaciones llevadas a cabo
en la misma fecha, se reducirn en forma proporcional a su monto hasta satisfacer
la porcin legtima.
e) Efectos ~reas parles
Para determinar los efectos de la accin de reduccin es preciso, en primer tr-
mino, hacer la distincin entre la reduccin de la institucin de herederos de
cuota y de los legados por una parte y de las donaciones por la otra.
Si se deben reducir las instituciones de herederos de cuota o los legados, el legi-
timario demandar la reduccin, o bien, la opondr frente al pedido de entrega
de la cuota que realice el instituido o del legado que efecte el legatario.
En estos supuestos no habr existido el traspaso del bien y por ello la reduccin
se concreta con el no cumplimiento de la institucin de heredero de cuota o la no
entrega del legado inoficioso.
Cuando setrata de donaciones se presentan distintas alternativas reguladas
por el art. 2454 del CCCN que establece: "Si la reduccin es total, la donacin queda
resuelta.
Si es parcial, por afectar slo en parte la legtima, ye! bien donado es divisible,
se lo divide entre el legitimarlo y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar
para quien le corresponde una porcin mayor, con un crdito a favorde la otra par-
te por el valor de su derecho.
- incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 261
En todo caso, el donatario puede impedir la resolucin entregando al legitima-
rlo la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porcin legtima.
El donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opcin prevista en el prrafo anterior, de interese?.
Este articulo ha sido tomado en forma casi idntica del art. 2403 del Proyecto de
Cdigo Civil de 1998. La nica diferencia es que en ste, en caso de ser indivisible la
donacin, sta se resolva y el donatario era acreedor del legitimario por el valor ex-
cedente de la legtima.
Se trata de una disposicin novedosa, ya que sobre estos temas no exista una
solucin expresa en el anterior Cdigo Civil.
La norma contempla diversas situaciones yen cada una de ellas brinda una res-
puesta clara sobre el problema planteado.
Sin embargo, a partir del texto sancionado pueden surgir dudas interpretativas
que ser necesario dilucidar.
En efecto, la primera parte del artculo sostiene que si la reduccin es total, la
donacin queda resuelta.
-Estaalternativa que en su.en uncia do es ce suma certeza se enturbia cuando se
analiza juntamente con el prr. 3 del mismo art. 2454 del CCCN.
All se dispone que: "...En todo caso el donatarlopuede impedir la resolucin
entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completare) valor de
su porcin legtima...".
Dentro de ese texto existe una posible contradiccin. Por una parte se enuncia:
"En todo caso", lo que parece indicar que se refiere a todos los supuestos de reduc-
cin, ya sea sta total o parcial.
Y por otra parte, dentro del mismo prrafo se establece que "... puede
impedir la resolucin entregando al legitimario la suma de dinero necesaria
para completa r el valor de su porcin legtima" y la expresin remarcada parece
aludir exclusivamente al caso de reduccin parcial.
No existe forma de esclarecer esta deficiencia de redaccin, sobre todo que re-
sulta tambin contradictoria con el carcter rei pe rsecutorio de la accin de reduc-
cin y su atenuacin que establece el art. 2458 del CCCN.
La forma de interpretar coordinadamente estas disposiciones sera que si la re-
duccin estatal no es posible la compensacin en dinero, mientras que en todos los
casos de reduccin parcial, cabe drcha compensacin por parte del donatario.
Esto es as, porque hay que coordinar lo dispuesto por el art. 2454 del CCCN
con el enunciado del art. 2458. En esta norma, despus de sentar el carcter
reipersecutorio de la accin de reduccin, concluye: ... El donatario yel
subadquirentedemandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimarlo
satisfaciendo en dinero el perjuicio ala cuota legtima".
Por ello, siempre el donatario, y eventualmente los subadquirentes, podrn
ejercer ese derecho a compensar en dinero el perjuicio sufrido por la reduccin
par-
262 Jorge O. Azpiri
cial de la donacin, ya que si se tratase de una reduccin total no se tratara de un
"perjuicio a la cuota de legtima" sino la legtima en su integridad.
Es posible que esta interpretacin pueda ser cuestionada, pero entiendo que es
la que mejor se ajusta al art. 2454 del CCCN ya la facultad que se da al donatario
para desvirtuar el efecto reipersecutorio que tiene la accin de reduccin.
Cuando el resguardo de la legtima se logra con una reduccin parcial de la do-
nacin, la norma siguiendo los lineamientos que con anterioridad haba estableci-
do la doctrina, se inclina por no brindar una nica respuesta.
La solucin depender de la divisibilidad o no del bien donado. En el primer ca-
so, el legitimario recibir la parte del bien para resguardar su porcin legtima y el
donatario conservar la otra parte.
En el caso de no ser divisible el bien donado, la regla que establece el artculo en
comentario es que deber quedar para quien le corresponde la porcin mayor, sur-
giendo un crdito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.
La solucin resulta lgica por cuanto siempre en los casos de intereses conjuntos
sobre un bien indivisible se le otorga preferencia a quien tiene un rnayor derecho
sobre el mismo.
-
En este punto, la redaccin actual difiere de la solucin prevista en el art. 2403
del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 por cuanto en este supuesto se declaraba re-
suelta la donacin y el donatario tena un crdito contra el legitimario por el valor
excedente de la legtima.
Pero para que pueda reconocrsele al legitimario o al donatario el derecho so-
bre la totalidad del bien, tambin es necesario compensar a la otra parte por la
porcin de menor valor que le corresponda.
Debe recordarse al respecto que el tercer prrafo de esta norma le concede al
donatario el derecho preferente para mantener el bien donado en su poder com-
pensando en dnero la suma necesaria como para completar el valor de la porcin
legtima.
Por ltimo, la norma resuelve el tema de los frutos e intereses que produzca el
bien donado.
Es claro que el donatario resulta ser el propietario del bien mientras no haya si-
00 cuestionada la procedencia de la donacin y, como tal, percibe para si los frutos
que el mismo produzca.
Sin embargo, cuando se haya planteado una accin de reduccin y la demanda
haya sido notificada, el donatario ha visto su derecho sobre el bien donado some-
tido a juzgamiento. Por ello, a partir de la notificacin de la demanda ya no podr
alegar su buena fe y, en consecuencia, deber los frutos que desde ese momento
produzca el bien donado.
En el caso que el donatario opte por compensar en dinero la suma necesaria pa-
ra completar la legtima, deber adicionar a ese importe los intereses que se hubie-
ren devengado desde la notificacin de la demanda.
inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 263
Por ltimo es preciso remarcar que cuando se ha producido la reduccin de la
donacin el legitimario deber compensar al donatario por las mejoras que
hubiera realizado en ese bien.
f) Perecimiento de lo donado
El Cdigo Civil anterior nada estableca sobre este tema y la solucin actual del
art. 2455 responde a lo requerido por la doctrina contando como antecedente el
art. 2404 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998 con la sola variacin de los tiempos
verbales ernpleados: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste debe
su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el clculo
de la porcin legtima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de
valor, y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor subsistente".
La culpa del donatario en la prdida del bien donado lo hace responsable por
su valor. De esta manera se resuelve la cuestin imponiendo la responsabilidad
personal del donatario respecto del bien que haba recibido a ttulo gratuito del
causante.
Tambin resulta atinada la solucin que se brinda en caso de perecimiento del
bien donado sin culpa del donatario, por cuanto en dicho supuesto no ser viable
que la donacin integre la masa de legtima y por consiguiente quede imposibili-
tado que su valor se compute para establecer su porcin legtima.
En los casos de perecimiento parcial rigen los mismos criterios. Es decir, que si ese
evento sucede por culpa del donatario, no slo debe el valor remanente del bien
donado sino tambin la diferencia por el valor perdido y si ha ocurrido el pereci-
miento parcial sin haber incurrido en un accionar culpable, debe tan slo el valor
subsistente.
No se ha contemplado el caso en que el bien ha perecido sin culpa del donata-
rio, pero ha recibido alguna indemnizacin por esa prdida y, en mi opinin, en ese
caso, es responsable por el valor recibido.
Si sta no fuera la solucin, el donatario se habra beneficiado con la indemni-
zacin sin existir responsabilidad frente al legitimario por el bien donado, lo que
no se considera atendible.
g) insolvencia del donatario
El art. 2456 del CCCN es otra disposidn novedosa, ya que en el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield nada se haba establecido al respecto y es idntico al art. 2405 del
Proyecto de 1998: "En caso de insolvenda de alguno de los donatarios e imposibi-
lidad de ejercer la accin reipersecutoria a que se refiere el art 2458, la accin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
La solucin del articulo es clara; cuando el bien donado no puede ser recupera-
do a pesar del efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque ha perecido
264 Jorge O. Azpiri
y el donatario es culpable de esa situacin, ser responsable por el valor de dicho
bien, conforme resulta de lo dispuesto por el art. 2455 del CCCN.
Sin embargo, en el presente caso la responsabilidad del donatario no puede ha-
cerse efectiva debido a su insolvencia y tampoco, en el supuesto de que el donatario
hubiera transferido el bien, tiene que resultar posible la accin reipersecutoria con-
tra su adquirente. En estas circunstancias, el legitimarlo no quedar desamparado
sino que podr plantear la accin de reduccin contra las donaciones anteriores.
El criterio establecido en el prr. 2 del art. 2453 del CCCN en tanto dispone que
se reduce primero la ltima donacin y luego las dems en orden inverso a sus fe-
chas, es tambin claroy se trata de un enunciado general, mientras que la situacin
de la norma que se comenta es especfico para el caso de insolvencia del donatario.
h) Derechos reales constituidos
pare! donatario
Tambin en el caso del art. 2457 del CCCNse ha suplido una carencia que traa el
Cdigo Civil anterior, adodtndose una solucin que era ampliamente propuesta
por la doctrina: "La reduccin extingue, con relacin al legitimario, los derechos
reales constituidos pare! donatario o por sus sucesores". ,
El antecedente de esta norma se encuentra en el art. 2406 del Proyecto de 1998.
La situacin que contempla el art. 2457 del CCCN se presenta cuando se ha ejer-
cido una accin de reduccin y sta es total o bien si resulta parcial, el donatario no
ofrece compensar el dinero el valor necesario para integrar la porcin legtima del
reclamante.
En este contexto es preciso tener en cuenta que el efecto reipersecutorio de la
accin de reduccin opera en pleno y, por ello, se deber reintegrar el bien al legi-
timarlo reclamante para que, de ese modo, quede salvada su legtima.
Sin embargo, resulta que el donatario o quienes de l han recibido el bien
donado, en su carcter de propietarios, han constituido derechos reales sobre el
mismo.
De este modo, si el bien fuera reintegrado con el gravamen existira un perj ui-
do para el legitimarlo que vera disminuida su proteccin legal y un beneficio
para el donatario porque tendra que restituir un bien con su valor menoscabado
por el derecho real.
La solucin que adopta el art. 2457 del CCCN resguarda el derecho a la porcin
legtima y declara extinguidos los derechos reales constituidos sobre los bienes do-
nados.
Pero aclara que tal extincin se produce slo con relacin al legitimarlo parlo
que las relaciones que dieron origen al derecho entre el donatario y los terceros se-
guirn vigentes, pero sin la garanta real.
Esto significa que si el donatario ha hipotecado el bien recibido en donacin y
luego resulta vencido en una acci_n de_reducsin debe restituirlolbre de grava-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 265
menes, pero su deuda con el acreedor hipotecario seguir vigente, aunque ya no
estar amparado por la garanta real.
Ante estas circunstancias, es poco probable que exista inters de un tercero en
constituir un derecho real sobre un bien que ha sido donado por cuanto se
presenta un riesgo cierto respecto de la garanta que pretende imponer.
Slosera seguro constituir un derecho real sobre un bien donado luego de diez
aos de posesin donado debido a que, por imperio de lo establecido por el art.
2459, la misma ya no ser tenida en cuenta para conformar la masa de legtima.
i) Prescripcin de la accin de reduccin
Vlez Sarsfield, en la nota al art. 4023, citaba a la accin para pedir la legtima
que corresponde por ley, como un ejemplo de las acciones personales que prescri-
ban a los diez aos.
En la actualidad, de acuerdo a lo establecido por el art. 2560 del CCCN, el plazo
de prescripcin es de cinco aos y comenzar a correr desde la muerte del causan-
te que es el momento a partir del cual el legitimario podr comprobar si su porcin
legtima ha quedado afectada por disposiciones testamentarias o por
donaciones.
93. Efecto reipersecutorio sobre los bienes registrables
El efecto reipersecutorio de la accin de reduccin respecto de los bienes regis-
trables se encuentra plasmado en el art. 2458 del CCCN: "El legitimarlo puede per-
seguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subad-
quirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimado satisfaciendo
en dinero e/ perjuicio a la cuota legtima'.
Este artculo ha sido tomado bsicamente de la segunda parte del art. 2406 del
Proyecto de 1998 que dice: "...Previa excusin de los bienes del donatario, el legi-
timario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, as
como las cosas muebles respecto de las cuales la accin no est impedida por lo
dispuesto por el art. 1828".
a) Efecto reipersecutorio
Si bien deltitulo del art. 2458 del .CCCNsurge en forma explcita el carcter reiper-
secutorio de la accin de reduccin, de la redaccin establecida tal condicin
aparece desnaturalizada. En efecto, el prr. 1 de dicha norma es terminante: "El
legitimarlo puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables...".
Sin embargo, en el prr, 2 se atena el carcter reipersecutorio hasta hacerlo
desaparecer, puesto que permite que "...el donatario y el subadquirente deman-
dado, en su caso, pueden desinteresaral legitimarlo satisfaciendo en dinero el per-
juicio a la cuota legtima*.
266 Jorge O. Azpiri
Estos significa que siempre el donatario o los terceros podrn desvirtuar el
efecto reipersecutorio de la accin de reduccin porque estar a su alcance
satisfacer en dinero el inters del legitimado.
b) Bienes afectados
Del artculo en comentario surge explcitamente que se trata de los bienes regis-
trables.
Nada dice la norma en cuestin sobre los bienes muebles no registrables,
pero la solucin se encuentra en el art. 1895 del CCCN que dice: "La posesin de
buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas
o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el
verdadero propietario pruebe que la adquisicin fue gratuita...". '
En consecuencia, tambin podr perseguir contra el donatario y terceros los
bienes muebles no registrables cuando han sido adquiridos a ttulo gratuito o los
han recibido de mala fe.
c) Situacin de los terceros
Con relacin a los terceros adquirentes del bien donado pueden presentarse di-
versas situaciones.
Cuando el tercero lo ha recibido del donatario original tambin por medio de
una donacin no existir problema en que se persiga el bien en s mismo, ya que no
tendr forma de oponerse a la reivindicacin que haga el legitimarlo.
Por el contrario, cuando el tercero ha recibido el bien del donatario mediante
un acto oneroso se presenta la duda acerca del efecto reipersecutorio de la accin
de reduccin.
Esta situacin haba presentado dificultades interpretativas antes de la reforma
del Cdigo Civil porque se cuestionaba la aplicacin del art. 1051 anterior.
La doctrina entenda que no resultaba aplicable y que, por lo tanto, el heredero
forzoso, an en este caso, podra mediante la accin de reduccin obtener la rei-
vindicacin del bien inmueble.
Esta postura, que compartamos, se sustentaba en que el art. 1051 amparaba al
tercero cuando el transmitente haba sido titular del derecho en virtud de un acto
nulo o anulable; pero en este caso el donatario haba recibido el bien del causante
sin ningn vicio en ese acto.
La causa por la que caa la liberalidad era porque toda donacin se encontraba
sujeta a la condicin resolutoria de que no se afectara en su momento la
legtima de los herederos forzosos del donante (arts. 1830 y 1831, Cdigo Civil
anterior).
Adems, se argumentaba que el tercer adquirente no poda alegar la buena fe,
que era un requisito para la aplicacin del art. 1051, porque del antecedente domi-
nial surga que el transmitente haba adquirido el bien por donacin y, al no tratar-
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 267
se de un ttulo perfecto, ya conoca el riesgo jurdico al que se encontraba sujeta su
adquisicin.
Por otra parte, se afirmaba que si se hiciese prevalecer el art. 1051 los herederos
forzosos quedaran totalmente desprotegidos frente a los actos que real o ficticia-
mente pudieran realizar losdonatariostransmitiendo esos bienesa terceros en for-
ma onerosa.
Esta problemtica no ha sido expresamente solucionada con la reforma, sino
que subsiste en forma plena en la actualidad.
Ello es as porque el art. 1565 del CCCN dispone: "DONACIONES INOFICIOSAS. Se con-
sidera inoficiosa la donacin cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio
del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la por-
cin legtima".
Por lo tanto, en todos los casos de posesin del bien donado que tengan menos
de diez aos de antigedad se puede presentar la accin de reduccin, ya que si ia
misma excede la porcin disponible, ser considerada inoficiosa.
Esto coloca al tercer adquirente en situacin vulnerable frente a una accin de
reduccin. A su vez, el art. 392 del CCCN, con una redaccin similar al anterior art.
1051, excluye la posibilidad de que el tercer adquirente se oponga a la reduccin
de la donacin.
la norma citada dispone: "EFECTOS RESPECTODE TERCEROS ENCOSAS REGISTRARLES. Todos
los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o
mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un
acto nulo, quedan sin ningn valor, y pueden ser reclamados directamente del
tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena
fe ya ttulo oneroso ...".
Por lo tanto, resulta aplicable a este artculo la referencia a que electo por el que
el donante ha transmitido el bien registrable no es nulo sino que la donacin origi-
nal es inoficiosa.
Adems, habr que tener en cuenta que el ttulo antecedente es una donacin
y que no podr alegarse buena fe cuando se ha actuado cuando menos en forma
negligente, al no investigar adecuadamente el origen del derecho transmitido. .
Como consecuencia de todo lo expuesto, el tercer adquirente, aun a ttulo one-
roso, no podr oponerse a la accin de reduccin y deber devolver el bien.
Ahora bien, si la donacin ha sido encubierta bajo la apariencia de un acto one-
roso, demostrada la simulacin, la reduccin resulta procedente; pero cuando en
esta situacin el aparente comprador ha transferido el bien a un tercero a ttulo
oneroso, ste tendr buena fe porque la liberalidad no era explcita y por ello se dis-
cute si podr retener el bien o si deber restituirlo.
Si entendemos que el art. 392 del CCCN no es aplicable al caso por cuanto no se
trata de un acto nulo o anulable sino de la inoficiosidad de la donacin por el cum-
plimiento de la condicin resolutoriaa la que estaba sujeta, aunque la liberalidad
268 Jorge D. Azpiri
se encuentre encubierta, tendra que mantenerse el efecto reipersecutorio aun
contra un tercer adquirente de buena fe ya ttulo oneroso.
94, La llamada prescripcin adquisitiva
El art. 2459 del CCCN con una denominacin equivocada alude a la prescripcin
adquisitiva respecto de un bien donado por el causante: "La accin de reduccin no
procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han posedo la cosa do-
nada durante diez aos computados desde la adquisicin de la posesin. Se
aplica el art, 1901".
En este aspecto, la nueva norma incorpora una importante novedad legislativa,
introduciendo una limitacin de suma gravedad a la proteccin dela porcin legti-
ma. Se ha apartado de la redacCin que tena el art. 2402 del Proyecto de 1998 que
resultaba ms clara y ms adecuada desde el punto de vista de la tcnica
legislativa.
En efecto, dicha norma proyectada estableca: "Si la reduccin de las disposicio-
nes testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el
legitimario.puede pedir ta reduccin de las donaciones hechas por el causante
en los diez aos anteriores a su deceso y que sean computables segn lo
dispuesto en el art. 2395 del CCCN, exceptuados los presentes de uso .".
Ms all de la observacin de redaccin y de contenido que se efectuar ms
adelante, lo cierto es que el sentido del artculo es limitar la conformacin de la
masa de legtima a las donaciones en las que el donatario haya posedo el bien por
un plazo menor a los diez aos anteriores a la muerte del causante, excluyendo, por
consiguiente, a las que superen ese lapso.
En primer lugar cabe consignar que se hace referencia a que han posedo la co-
sa durante diez aos desde que comenz la posesin y no desde que han
adquirido el dominio. La remisin al art. 1901 permite que el subadquirente
contine la posesin iniciada por el donatario.
Esto significa que el donatario puede haber gozado de la posesin antes de que
la donacin se haya perfeccionado con la consiguiente escritura pblica como lo
exige el art. 1552 para la donacin de inmuebles, de cosas muebles registrablesy de
prestaciones peridicas o vitalicias.
Corno seala Zannoni, podra darse el caso de que la donacin se hubiera per-
feccionado el da anterior a la muerte del causante, pero si el donatario haba po-
sedo el bien donado durante msdediez aos, no podra acciona rse por reduccin
contra esa donacin6
.
En realidad, la redaccin del artculo que se comenta contiene un importante y
grave error conceptual, ya que en su enunciado alude a la "prescripcin adquisiti-
6
Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, en "Re-
vista de DerKho Privado y COM nitario", 2012-3-667. - gratuita
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 269
va" y luego a la posesin durante ms de diez aos, cuando de lo que trata la
norma es de un supuesto de exclusin de la masa de legtima a la donacin hecha
antes de los diez aos del fallecimiento.
Es una equivocacin porque si fuera slo necesaria la posesin durante ese
lapso para oponerse a la reduccin, no tiene sentido exigir tambin que el bien
hubiera sido donado al poseedor, ya que la prescripcin tiene como base la
posesin con justo ttulo y buena fe.
Por otra parte, para que se pueda adquirir un bien por prescripcin es preciso
que se hayan cumplido los plazos previstos por el legisiador, que se entable una de-
manda en ese sentido y se dicte una sentencia en ese juicio conforme lo exige el art.
1905 del CCCN.
Ninguno de estos recaudos se impone como necesarios en el caso del art. 2459
del CCCN, lo que permite afirmar que no se trata de una prescripcin adquisitiva.
Tampoco es que no procede la accin de reduccin coino seala la norma en
cuestin porque no podra suceder que dicha posibilidad de demandar que existe
desde la muerte del causante se hubiera extinguido antes de ese hecho.
..Es un-verdadero contrasentido incluir en la masa de legtima este supuesto de
donacin y luego declarar la improcedencia de la accin de reduccin cuando en vi-
cla.del.causante no se poda demandar.
No se trata de una prescripcin liberatoria que extingue la accin de reduccin
porque la norma se refiere expresamente a que se trata de una prescripcin adqui-
sitiva. Por lo tanto, la verdadera cuestin que encierra este artculo es que se
refiere a una donacin que no ser incluida en la masa de legtima porque el
donatario ha posedo el bien durante ms de diez aos.
A pesar de estas importantes observaciones, el propsito perseguido es perfec-
cionar el ttulo de la donacin luego de haberse posedo el bien durante diez aos
antes de la muerte del causante para que no pueda ser atacado mediante la
accin de reduccin.
La donacin, cuando se rena la antigedad en la posesin de diez aos, dejar
de ser un titulo imperfecto y el donatario y su tercer adquirente podrn gozar ple-
namente de la propiedad de dicho bien, sin que exista posibilidad de turbacin de
su derecho.
Entre los valores en juego en este caso que son por una parte la proteccin del
legitimario y por otra la seguridad en el trfico negocial de bienes, el legislador ha
optado, sin lugar a dudas, por este ltimo.
95. Usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia constituida
por actos entre vivos o por legados
De una manera ms completa se ha regulado la situacin contemplada en el t-
tulo de este apa rtado al dispOner su art. 2460 del CCCN: "Si la disposicin
270 Jorge O. Azpri
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia, el legiti-
mario o, en su caso, todos los legitimarlos de comn acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible".
Se ampla el contenido de la norma al incluirtambin los actos a ttulo gratuito
constituidos en vida y al enunciar expresamente tambin al uso y la habitacin co-
mo derechos reales que pueden quedar incluidos en esta disposicin.
Se ha suprimido la frase referida a que la disposicin excede la cantidad dispo-
nible por cuanto era de imposible apreciacin a priori.
Se requiere ahora el acuerdo entre los legitimarios para decidir sobre la opcin
conferida por la disposicin.
La nueva norma, como se seal, se ha apartado de la redaccin anterior y ha re-
producido casi al pie de la letra lo dispuesto por el art. 2407 del Proyecto de 1998 res-
pecto del cual slo ha suprimido la frase final: "sin necesidad de establecer
suvalor".
El causante puede disponer de sus bienes en vida con total libertad y entre esos
actos puede constituir diversos derechos reales o el contrato de renta vitalicia y
tambin puede hacerlo por testamento efectuando legados que tengan esos mis'
mos objetos.
Estos actos pueden referirse ahora a la constitucin de un derecho real de usu-
fructo, de uso o de habitacin o el otorgamiento de una renta vitalicia.
Asimismo, cabe aceptar que la opcin tenga vigencia frente a la constitucin de
usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia sobre bienes del causante por
cuanto en todas estas situacionestambin puede plantearse la incertidumbre
acerca de la vulneracin de la legtima.
De esta manera se ha ampliado el espectro de posibilidades contempladas en la
norma aunque ya con anterioridad la doctrina consideraba que el uso y la habita-
cin tambin quedaban comprendidos en el antiguo art. 3603.
La constitucin de un usufructo, ya sea realizado en vida o por medio de un le-
gado, consiste en que el beneficiario podr usar, gozar y disponerjundicamente de
un bien determinado mientras viva pasando la nuda propiedad luego del falleci-
miento de su titular al heredero o a otro legatario.
El uso permite usar y gozar de una cosa ajena y la habitacin consiste en morar
en un inmueble ajeno, conforme resulta de los arts. 2154y 2158 del CCCN.
La renta vitalicia se concreta cuando se ha entregado un capital y a cambio el be-
neficiario recibir una renta en forma peridica mientras viva (art. 1599, CCCN).
En todos estos supuestos es prcticamente imposible la cuantificacin a
priori de su importancia econmica porque depende de la vida del beneficiario.
Como consecuencia de esto, el legitimarlo no sabr al fallecer el causante, ses-
tos actos realizados en vida o si los legados lesionarn su legtima al superar la por-
cin disponible o no. Frente a esta situacin el CCCN, al igual que la legislacin an-
terior, ha resuelto la disyuntiva confiriendo al legitimado una opcin pudiendo
elegir entre cumplir con lo que dispuso elcausante o liberarse de esa obligacin
en-
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 271
tregando al beneficiario de la disposicin entre vivos o al legatario la porcin dis-
ponible que es el mximo al que poda aspirar el destinatario de la disposicin.
La solucin no ofrece dudas; o el legitimarlo asume el riesgo de cumplir con lo
que el causante estableci en vida y acatar la disposicin testamentaria aun cuan-
dosupere la porcin disponibleo acepta entregar estaquees lo queel causante po-
da disponer.
Una parte de la doctrina afirma que la opcin slo se tiene cuando se demues-
tre que el valor del usufructo o de la renta vitalicia excede la porcin disponible,
pero la dificultad para calcular dicho valor hace infructuosa esta posibilidad, por
lo que debe reconocrsele siempre la opcin al heredero.
En el caso que el heredero opte por entregar bienes por un monto equivalente
a la porcin disponible no se est cambiando la naturaleza de la disposicin que
continuar siendo un legado aunque sise modifica su contenido, ya que dejar de
ser un usufructo, un uso, una habitacin o una renta vitalicia como lo haba dis-
puesto el causante para recibir el legatario la propiedad de los bienes que
integran la parte de libre disponibilidad.
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield no haba resuelto el caso que se puede
presentar cuando existan varios herederos forzosos y entre ellos no se ponan
acuerdo para elegir entre las alternativas de la opcin.
La doctrina discrepaba acerca de la solucin, en este caso, haciendo prevalecer,
segn los autores, a la mayora de los herederos, o bien subordinndola a la deci-
sin judicial o a la conformidad de los legatarios.
En la actualidad, ante la existencia de varios legitimados, la opcin se concede
cuando exista acuerdo entre ellos y as podrn decidir entre cumplir con lo
dispuesto por el causante o entregar la porcin disponible.
Laque no surge explcitamente del artculo q ue se comenta es lo que sucede cuan-
do no hay acuerdo entre los legitimarlos acerca de las opciones que se le presentan.
Sin embargo, al estar en juego la posibilidad de violacin de la legitima, parece
que la alternativa ms razonable es la que obliga a entregar la porcin disponible,
pues de esa manera, ninguno de los legitimarios ver afectada su legtima.
La opcin se mantiene vigente cuando existen varios legatarios de usufructo,
uso, habitacin o de renta vitalicia, pues no hay motivo razonable para dejar al le-
gitimario sin proteccin legal en este supuesto:
Si los legitimados no se ponen de acuerdo, la forma de dar una respuesta equi-
tativa es considerar que en tal supuesto los legatarios recibirn a prorrata los bie-
nes que conforman la porcin disponible.
96. Transmisin de bienes a los legitimados
Importantes modificaciones trae el art. 2461 del CCCN respecto de la regulacin
anterior de este tema: "Si por acto entre vivos a titulo oneroso el causante
transmi-
272 Jorge O. Azpiri
tea alguno de los legitimados la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin adm-
tirprueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorara/
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que
el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valorde los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente
es objeto de colacin.
Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimados
que consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las mo-
dalidades indicadas".
Se ha ampliado el espectro de posibilidades al contemplar ahora al uso y la ha-
bitacin como derechos reales que puede haberse reservado el causante.
Se explicita la gratuidad del acto y se la califica como presuncin juris et de
jure de gratuidad como as tambin respecto de la intencin de mejorar al
beneficiario.
Sin embargo, a continuacin se admite la posibilidad de cuestionar dicha gra-
tuidad demostrando las sumas que efectivamente el adquirente ha abonado.
Al referirse a los actos respecto de los cuales se puede otorgar el consentimien-
to que impedira cuestionar la imputacin y la posibilidad de demandar por cola-
cin, se agrega que el acto puede haber sido tambin gratuito.
a) Requisitos
Se ha mejorado la redaccin anterior siguiendo lo dispuesto por el art. 2408 del
Proyecto de 1998 que estableca: "Si por acto entre vivos el causante ha transmiti-
do a alguno de los legitimarlos la propiedad de bienes con reserva de usufructo o
con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al beneficiario. Por
tanto, el acto queda sujeto a colacin. Sin embargo, se deben deducir del valor de
lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado".
El Cdigo ha tenido especialmente en cuenta el caso en el que el propietario de
un bien lo transfiere en vida a quienes sern luego sus legitimarios,
reservndose el usufructo, el uso, la habitacin de por vida o constituyendo a su
favor una renta vitalicia.
En estos casos, el legitimarlo contratante no tendr el dominio til del bien sino
hasta que se produzca el fallecimiento del causante, momento en el cual se recom-
pondr en su cabeza la plena propiedad o se extinguir la obligacin de cumplir
con la renta vitalicia.
En primer lugarse clarifica que el acto tiene que habersido oneroso, lo que des-
carta claramente el supuesto de gratuidad, ya que en este caso caera dentro de la
accin de colacin sin cuestionamiento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 273
La reforma modifica la referencia que se haca al "testador" y correctamente
alude al "causante", ya que la realizacin de este tipo de contrato no implica un
acto testamentario ni el resto de los recaudos exige que este documento sea efecti-
vamente otorgado.
La tercera cuestin a remarcar es que se agregan en debida forma los casos de
uso y habitacin y se mejora la redaccin respecto de la renta vitalicia.
b) Fundamento
Aclarado el alcance de la disposicin en anlisis veamos ahora su fundamento.
Vlez Sarsfield lo explicaba en la nota al art. 3604diciendo: "Muchos padres
con el fin de eludir las leyes fingen, para preferir un hijo, contratos onerosos que no
son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son
simulados. Esta presuncin esjuris et de jure contra la cual no se admite prueba'.
c) Presunciones
Por lo tanto, cuando se renen los recaudos que el artculo establece, la ley pre-
sume quese trata de un acto que en apariencia es oneroso, pero que en realidad es
gratuito". Va de suyo que si el acto es gratuito operar la obligacin de colacionar
aunque se haya reservado el usufructo, el uso, la habitacin o la renta vitalicia por-
que se trata de un acto tpico que permite esta accin.
De all surge la consecuencia lgica de imputar su valor a la porcin disponible
porque se trata el acto como una liberalidad.
Tambin, coherentemente, se obliga a colacionare! valor excedente de esa por-
cin disponible, restableciendo as la igualdad entre los colegitimados.
Se aprecia, entonces, un doble juego de presunciones; la primera consiste en
que todo contrato oneroso entre una persona y sus posibles legitimados cuando se
ha hecho con reserva de usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia es, en ver-
dad, gratuito; la segunda apunta a considerar, tambin sin admitir prueba en con-
trario, que la intencin del causante ha sido beneficiar al legitimarlo en la medida
de la porcin disponible.
El valor excedente, en consecuencia, deber ser colacionado porque se trata de
una donacin que quiebra la igualdad entre los herederoslegitimarios.
Como se dijo, se presume la gratuidad de ese acto sin admitir prueba en
contrario y la intencin de mejorar al beneficiario, pero a rengln seguido la
norma permite demostrar que efectivamente se ha pagado total o parcialmente el
precio que figuraba en el contrato con lo que la presuncin pasa a ser
iuristantum.
De all que la presuncin de gratuidad admite prueba en contrario, a pesar de lo
terminante que parece ser la redaccin. Esto significa que habr presuncin de do-
nacin en la medida en que no se pueda demostrar la onerosidad del acto.
274 Jorge O. Azpiri incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 275

Zannoni considera que la prueba del pago no debe referirse al precio, ya que
la presuncin de gratuidad no admite prueba en contrario sino a "... prestacio-
nes convenidas con el donanteverbigracia, las correspondientes a la renta vi-
talicia..."7.
Sin embargo, de la propia norma no puede extraerse esa interpretacin, ya
que se permite demostrar las sumas que efectivamente el adquirente ha pagado
sin efectuar ninguna limitacin al respecto.
Al presumirse la intencin de mejorar, la imputacin del valor de los bienes cu-
ya onerosidad no se haya podido demostrar se har a la porcin disponible y el ex-
cedente ser objeto de colacin y, falta decir, en la medida en que los otros here-
deros lo demanden.
Por supuesto que el legitimario que ha consentido el acto podr luego del falle-
cimiento atacarlo si ha mediado algn vicio del consentimiento excusable, pero no
podr alegar su propia torpeza.
Este reconocimiento puede ser realizado en el mismo acto de la enajenacin o
con posterioridad, ya que no se exige ninguna forma especial.
En suma, si bien el fundamento de la norma es atendible, la manera en que ha
quedado estructurada genera incertidumbre acerca de la naturaleza de la presun-
cin si es iuris et de jure o iuris tantum, y tambin se extralimita al permitir que el
consentimiento en la enajenacin cuando el acto ha sido gratuito impida que sea
cuestionado, ya que se trata de una renuncia a las acciones de colacin y reduccin
realizadas en vida que no estn permitidas.

d) Consentimiento con la enajenacin

La misma norma trae una excepcin a esta solucin que se presenta cuando los
otros legitimados han consentido en la enajenacin.
En este supuesto, aquellos que podran resultar perjudicados por el acto, acep-
tan expresamente que el mismo se realice.
De esta manera estn admitiendo que se trata efectivamente de un acto onero-
so y que, por ese motivo, nada tienen ni tendrn que objetar luego del falleci-
miento del causante.
Tambin se ha innovado sobre la legislacin anterior al aceptarse que el consen-
timiento con la enajenacin sea prestado cuando el acto ha sido gratuito.
Ya sostena la doctrina que esta posibilidad de consentir la enajenacin poda
ser interpretado como un pacto sobre herencia futura prohibido por nuestra legis-
lacin, pero ms grave todava es que ante el reconocimiento expreso de que se
trata de un acto gratuito se les vede la posibilidad de accionar.
Esevidente que este tipo de reconocimiento roza muy de cerca la prohibicin de
efectuar pactos sobre una herencia futura porque aqu se est renunciando indi-
rectamente a la posibilidad de demandar la colacin no slo en la medida de la por-
cin disponible sino tambin sobre el excedente porque al reconocerse que el acto
ha sido oneroso no puede resultar afectada la legtima.
Con mayor razn no debera admitirse el consentimiento en la enajenacin
cuando electo ha sido gratuito debido a que se trata de actos tpicos que dan
lugar a la procedencia de las acciones de colacin y de reduccin y las mismas
estaran siendo renunciadas indirectamente en vida del causante.

7
.Zannoni, Eduardo, Algunos aspectos sobre la igualdad entre herederos forzosos, erl "Re-
vista de Derecho Privado y Comunitario', 2012 - 3- 669.
 Captulo XII
Testamento

97. Concepto

El testamento el el instrumento al que el CCCN le atribuye la idoneidad para re-

guiarla sucesin por la voluntad del causante.
En la normativa anterior se defina el testamento como el acto escrito,
celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo
o parte de sus bienes para despus de su muerte (art. 3607 del Cdigo Civil
derogado).
El art. 2462 del CCCN determina la funcin que puede cumplir el testamento:
"Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para despus de
su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este Li-
bro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto tam-
bin puede incluir disposiciones extrapatrimoniales".
Tanto de la norma derogada como dela actualmente vigente se pueden
extraer las caractersticas esenciales de un testamento.
Se trata de un acto jurdico-porque encuadra dentro del concepto que trae el
art. 259 cuando lo define como el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas, ya que es evidente que mediante el testamento se produce la adquisicin
de derechos con posterioridad al fallecimiento del testador.
Corrobora lo expuesto el art. 2463 del CCCNen cuanto remite a la aplicacin de
las reglas establecidas para los actos jurdicos salvo que Sean modificadas por las
disposiciones de este Ttulo.
La definicin anterior pona de resalto que deba tratarse de un acto escrito,
mientras que en la nueva norma no se lo menciona aunque es indudable que debe
revestir esta forma, ya que no son admitidos los testamentos verbales.
En la actualidad, la expresin de la ltima voluntad podra plasmarse en graba-
ciones, video, medios informticos, pero no existe norma expresa que permita dis-
poner de los bienes para despus de la muerte por aiguno de esos medios.
 278 Jorge O. Azpiri
El art. 2462 del CCCN parece incurrr en una contradiccin al establecer que las
personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes, pero a
continuacin le impone dos limitaciones a esa libertad.
Por una parte, cuando existen legitimados la disposicin de los bienes no es li-
bre porque debe respetar sus legtimas, quedando la posibilidad de decidir el des-
tino slo de la porcin disponible.
La segunda limitacin referida ya a todos los testamentos es que debe respetar
las solemnidades establecidas para la forma de testar que elija el causante, puesto
que si no se cumpliera con ellas, el testamento es nulo (art. 2467, inc. b, CCCN).
Ambas definiciones destacan que el objeto principal del testamento es disponer
de los bienes para despus de la muerte.
La implementadn de esa disposicin puede tener la forma de una institucin de
heredero, de instituir herederos de cuota, de establecer legados, la constitucin
de un fideicomiso o de imponer cargos.
Tambin pueden surgir del testamento formas indirectas de disponer de los bie-
nes como cuando se dispensa de la obligacin de colacionar, se hace la particin o se
impone la indivisin de la herencia, por sealar tan sto los supustos ms comnes. nes testamentarias deben ler la expresin directa de la voluntad del testador... La
A ello cabe agregar que el testador puede revocar el testamento anterior y en
caso de no incluir en ese nuevo testamento otras disposiciones, la sucesin se defe-
rir de acuerdo a la ley.
Se ha agregado en la definicin actual que el testamento puede incluir disposi-
ciones de contenido extrapatrimonia I que ya era admitido legal y
doctrinariamente con anterioridad.
Dentro de este tipo de disposiciones se puede mencionar el reconocimiento de
un hijo extramatrimonial, la designacin de tutor o curador, el nombramiento de al-
bacea, la disposicin de las honras fnebres y el destino del cadver y la donacin
de rganos para trasplantes.
Adems, aunque no tengan efectos j urdicos, el testamento suele contener con-
sejos, recomendaciones o declaraciones de afectos, lo que pone en evidencia que
su contenido es fundamentalmente pero no exclusivamente patrimonial.
Por ltimo, el testamento como regla general producir efectos despus de la
muerte del causante.
Como acto jurdico se perfecciona en el momento en que es otorgado, pero sus
efectos quedan supedita dos'al hecho futuro del fallecimiento del testador.
Nadie puede invocar un derecho emanado del testamento hasta que ocurra la
muerte del testador.
Ello es as porque debe expresar su ltima voluntad y mientras viva puede ser li-
bremente revocado (art. 2511, CCCN).
La nca excepcin tanto a la irrevocabilidad como as tambin al efecto post
mortem del testamento se encuentra en el reconocimiento de un hijo extramatri-
moniai que all se hubiera realizado, ya que no puede quedar sin efecto aunque el
loddendas del CCCN. Derecho sucesorio 279
testamento se revoque y el emplazamiento es inmediato sin tener que esperar a la
muerte del testador (arts. 571, inc. c y 573, CCCN).
Esta conclusin es indudable atento la irrevocabilidad del reconocimiento de un
hijo extramatrimonial y a que dicho acto debe ser instrumentado por escrito para
producir efectos jurdicos.
98. Caracteres del testamento
Como todo acto jurdico el testamento presenta determinados caracteres que
son establecidos en normas expresas del Cdigo.
a) Carcter personalsimo
El testamento instrumenta la voluntad del testador que regula la transmisin
de sus bienes para despus de su muerte y es evidente que debe tratarse de la ex-
presin de su propia voluntad sin que pueda delegar su redaccin en otra persona.
Las partes pertinentes del art. 2465 del CCCN as lo mencionan: "Las disposicio-
facultad de testar es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden de-
jarse al arbitrio de un tercero ...".
Reafirma este carcter el art. 2484 del CCCN cua ndo establece que la institucin
de herederos y legatarios slo puede ser hecha en el testamento y el art. 2495 refe-
rido a que el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, mo-
dificando esta disposicin la flexibilidad que traa el art. 3795 del Cdigo Civil dero-
gado en el que se permita dejar al juicio del heredero el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
La nica excepcin a este carcter se encuentra en el legado alternativo, ya
que la eleccin del objeto legado puede corresponder al heredero o bien si as lo ha
establecido en forma expresa el testador, al legatario, ya que resultan aplicables a
este tipo de legados las disposiciones referidas a las obligaciones alternativas
(art. 780 y ss., CCCN), puesto que el art. 2494 del CCCN remite a la aplicacin de las
normas referidas a las obligaciones en general.
b) Especialidad del testamento
Antiguamente, en particular dentro del derecho romano, se permita que el tes-
tador se remitiera a otros escritos para la deterrninacin del heredero o del conte-
nido de las disposiciones testamentarias.
El Cdigo Civil derogado se apart de esta solucin y exiga que el testamento
fuera un acto especial.
El mismo tratamiento se encuentra en la nueva legislacin, ya que la parte per-
tinente del art. 2465 del CCCN establece: "... Las disposiciones testamentarias de-
ben bastarse- a s mismas ....
280 Jorge O. Azpiri
Con ello est poniendo de manifiesto que el contenido del testamento es el que
regula la transmisin de los bienes y no resulta posible que la designacin del here-
dero o cualquier otra disposicin surja de otro documento por ms que as lo haya
dispuesto expresamente el testador.
c) Unilateralidad
El testamento es un acto jurdico unilateral porque se perfecciona con la sola vo-
luntad del testador. No requiere la voluntad de los beneficiarios de sus
disposiciones que, en su momento, es decir, despus de la muerte del causante,
podrn aceptar la herencia o el legado, pero el testamento en s mismo ya ha
quedado perfeccionado.
d) Prohibicin de los testamentos conjuntos
Como una consecuencia de la unilateralidad de los testamentos surge la prohi-
bicin de los testamentos conjuntos; es decir, aquellos en los que dos personas se
.ponen de acuerdo para efectuar sus respectivos testamentos en un mismo acto.
La ltima parte del art. 2465 del CCCN reitera esta prohibicin que ya exista
en la legislacin anterior. "... No es vlido el testamento otorgado
conjuntamente por dos o ms personas".
El acuerdo de voluntades entre los testadores est vedado porque atenta
contra la revocabilidad de los testamentos, ya que la decisin unilateral no podra
dejarlos sin efecto.
Lo que la ley prohibe es que el testamento sea conjunto; no que dos
testamentos se hagan en el mismo instrumento, por ejemplo, uno a
continuacin del otro. Lo relevante es que mantengan su independencia
intelectual.
En el caso que un testamento conjunto haya sido otorgado en un pas que
admite esta forma testamentaria y luego debe ser ejecutado en nuestro pas, resulta
de aplicacin el art. 2645 del CCCN que dispone: "El testamento otorgado ene!
extranjero es vlido en la Repblica segn las formas exigidas por la ley del lugar
de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de/a residencia habitual, o de la
nacionalidad del testadora! momento de testar o por las formas legales
argentinas".
e) Revocabilidad
Otra de las caractersticas fundamentales del testamento es que debe reflejar la
ltima voluntad del causante, y por ello, es menester que se permita cambiar esa
voluntad todas las veces que el propio testador considere oportuno.
Por ese motivo, el art. 2511 del CCCN consagra la revocabilidad del testamento
como una caracterstica esencial del mismo: "El testamento es revocable a voluntad
del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la su-
cesin.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 281
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable.e irrestringible".
Carecen, como consecuencia de esta norma, de toda eficacia jurdica las clusu-
las mediante las cuales el testador ha dispuesto que slo quedar revocado el tes-
tamento cuando el nuevo contenga determinadas claves o cautelas o si ha estable-
cido que se le quita validez a cualquier revocacin futura.
99. Capacidad para testar
Como todo acto jurdico, para otorgar el testamento en forma vlida es preciso
contar con la capacidad necesaria para hacerlo.
El testador debe gozar de la capacidad requerida al momento de otorgar el tes-
tamento, ya que es en esa oportunidad en que el acto queda perfeccionado.
Por ello, las situaciones de incapacidades en las que pueda caer en el futuro ca-
recen de eficacia para invalidar el acto.
Nose ha reproducido textualmente en la nueva legislacin el art. 3611 del
Cdigo Civil derogado que indicaba que la ley del actual domicilio del testador al
tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para
testar y el art.-3613 que clarificaba este tema, aunque la conclusin a la que debe a
rribarse en la actualidad es la misma. Dicha norma dispona: "Para calificar la
capacidad detestar, se atiende slo al tiempo en que se otorga el testamento,
aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la muerte".
En la actualidad y dentro de las normas de derecho internacional privado, el art.
2647 del CCCN dispone: "La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige
por el derecho de/domicilio del testador al tiempo de/a realizacin del acto".
De esta manera queda determinado que el testador deber gozar de la aptitud
para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el momento de
efectuar el testamento.
Por ese motivo, si fue capaz al testar y luego cae en incapacidad, el
testamento es vlido y sa ser su ltima voluntad.
Partiendo del supuesto general de la capacidad para testar que tienen todas las
personas, el CCCAl dispone los casos de incapacidad.
a) Incapacidad por falta
de la edad requerida
Se ha mantenido que la capacidad para testar se adquiere a los dieciocho aos,
pero la diferencia es que antes sta era una edad especial, menor que la referida
a la plena capacidad civil, mientras que en la actualidad ambas coinciden.
Ello es as porque el art. 2464 del CCCN establece: 'Pueden testar/as personas
mayores de edad al tiempo de/acto".
282 Jorge O. Azpir
Esta disposicin debe ser complementada con el art. 25 del CCCN en tanto de-
clara que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
ti) Incapacidad portalta de razn
En la legislacin derogada, el tema de la aptitud mental para otorgar un testa-
mento haba sido objeto de una controversia doctrinaria originada en la interpre-
tacin de la expresin "perfecta razn' que traa el art. 3615 del Cdigo Civil dero-
gado.
En la actualidad, se ha dispuesto que es nulo el testamento que ha sido otor-
gado por persona privada de la razn en el momento de testar (art. 2467, inc. c,
CCCN).
La referencia a la situacin de la falta de razn se encuentra en el art. 32que alu-
de a las personas con capacidad restringida o con incapacidad: "El juez puede res-
tringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos
.. que padece una adiccin o una alteracin mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un dao a su persona o a sus bienes ...
Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,
medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador".
Comose puede apreciar, tanto en algunos supuestos de restriccin de la capaci-
dad como en los casos de incapacidad, es posible que una persona se encuentre pri-
vada de la razn.
Por ese motivo, ser necesario determinar en cada caso concreto si el testador
gozaba de discernimiento al momento de testar o bien, por el contrario, si en esa
oportunidad estaba privado de razn.
En definitiva, como el testamento es un acto jurdico y como tal un acto volun-
tario, debe haber gozado el testador de discernimiento, intencin y libertad, como
lo requiere el art. 260 del CCCN.
A su vez, es involuntario por falta de discernimiento el acto de quien al momen-
to de realizarlo, est privado de la razn (art. 261, inc. a, CCCN).
Cuando la persona que otorg el testamento haba sido judicialmente declara-
da incapaz, tambin se lo sanciona con su nulidad.
Sin embargo, se mantiene la excepcin que ya traa la legislacin anterior refe-
rida a los intervalos lcidos.
As surge del art. 2467, inc. d) del CCCN: "Es nulo el testamento ... d) por haber
sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, sta
puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 283
Por ello, la declaracin judicial de incapacidad no inhabilita de pleno derecho
para testar, ya que an en ese caso, podr otorgar el testamento si se encuentra en
un intervalo lcido.
La norma lo define como un perodo suficientemente cierto como para asegu-
rar que la enfermedad ha cesado por entonces.
Esta caracterizacin, similar a la que exista en la legislacin anterior, exige que
sea un lapso de salud entre dos pocas de privacin de la razn.
Depender, entonces, de la enfermedad que haya provocado la privacin de la
razn y de la posibilidad de que remita durante un tiempo permitiendo que en ese
lapso se goce de discernimiento, para que pueda ser realizado el testamento en
forma vlida.
La carga de la prueba de la falta de razn recae sobre la persona que impugna
el testamento (art. 2467, inc. c, CCCN).
Por el contrario, en el caso de la incapacidad declarada, quien alegue que el tes-
tador se encontraba en un intervalo lcido deber acreditar esa circunstancia.
Ser, pues, una cuestin de prueba determinar en cada caso si hubo una priva-
cin de la razn o biensi se encontraba el testador en un intervalo lcido.
En algunos casos ser difcil su determinacin con precisin, como ocur re con los
estados fronterizosos, los semialienados, los dementes seniles, los procesos arte-
rioesclerticos en los que la forma peculiar de manifestarse la enfermedad hace
muchas veces incierta la constatacin del discernimiento necesario como para que
el testamento sea vlido.
Esto significa que no cualquier anormalidad ser suficiente como para
acreditar la falta de razn sino que la prueba debe ser inequvoca.
Los trastornos fsicos o la dificultad para escribir producida por la edad o por al-
guna enfermedad, o la falta de precisin al redactar las disposiciones, no acreditan
necesariamente la falta de discernimiento.
La prueba pericial post mortem pierde mucho de su valor porque se extraen,
por lo general, conclusiones acerca de la situacin en que se pudo haber encontrado
el testador en vida y su fuerza de conviccin depender de la contundencia de ese dic-
tamen.
Por el contrario, si los mdicos que atendieron en vida al causante declaran co-
mo testigos acerca del estado desalud mental del testador en la poca coinciden-
te con la redaccin del acto, tendrn una importancia relevante a la hora de adop-
tar una decisin sobre la nulidad del testamento.
A su vez, la prueba testimonial no puede limitarse a pretender probar, genri-
camente, que el testador esta ba privado de razn, sino q ue tiene que referirse a he-
chos concretos de los cuales pueda extraerse esa conclusin.
La declaracin del escribano pblico ante quien se otorg el testamento, mani-
festando que el testador se encontraba en su perfecta razn no es decisiva, ya
que-se trata de un conocimiento que escapa a su idoneidad profesional.
 284 Jorge O. Azpiri
Como toda persona se presume que tiene capacidad de ejercicio (art. 31, inc. a,
CCCN), en caso de duda debe estarse a la validez del testamento.
c) Incapacidad por la falta de aptitud
para comunicarse
Dejando de lado la anterior incapacidad para testar de los sordomudos que no
saban leer ni escribir, el art. 2467, inc. e), del CCCN dispone: "Es nulo el
testamento ... e) por serel testador una persona que padece limitaciones en su aptitud
para comunicarse en forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo
haga por escritura pblica, con la participacin de un intrprete en el acto'.
Esto significa que ser incapaz para otorgar un testamento olgrafo la persona
que no pueda comunicarse verbalmente y tampoco por escrito, ya que slo se per-
mite realizar un testamento por acto pblico en la medida en que su forma de ha-
cer conocer su voluntad pueda ser interpretada por alguien que cuente con la ido-
neidad para hacerlo.
, Normalmente la persona que no sabe leer tampoco sabe escribirycontar con la
habilidad para una de estas actividades por lo general va unida a la otra.
Como el testamento olgrafo requiere la escritura ntegra por parte del
testador quien no-sepa hacerlo no podr utilizar -esta forma detestar.
Cuando no pueda expresarse en forma oral ni sepa leer y escribir slo tiene la al-
ternativa de testar por acto pblico siempre que tenga una forma de expresar la vo-
luntad que pueda ser interpretada.
100. Ley que rige la validez del contenido
del testamento
Reproduciendo con ligeras variantes el art. 3612 del Cdigo civil derogado,
el art. 2466 del CCCN determina la ley que rige el contenido del testamento:
"E/contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga segn la ley vigente
almo-mento de/a muerte del testador'.
A diferencia de la forma del testamento que es regida por la ley vigente al tiem-
po de otorgarlo que se comentar ms adelante, sus disposiciones se juzgan
segn la ley vigente al tiempo del fallecimiento.
La norma anterior aclaraba que era la ley del domicilio del testador a !tiempo de
su muerte, pero la supresin de esta expresin es acertada porque se aplica todo el
derecho sucesorio que rige en ese lugar (art. 2644, CCCN).
En el caso que el testamento se hubiera hecho en el pas y fa lie ciera aqu, esta si-
tuacin se puede presentar por un cambio de legislacin.
El CCCN ha modificado diversas instituciones que pueden afectar disposiciones
testamentarias realizadas conforme a la ley anterior. _ blica, con la participacin de un intrprete en el acto; t) por haber sido otorgado
loddencias del CCCN. Derecho sucesorio 285
Tal puede ser el caso de una deshereda ci n que ya no tendr vigencia por la apli-
cacin de la nueva legislacin que no la reconoce.
Lo mismo sucede por el legado de la porcin disponible cuando existen legal-
marios porque la variacin de las legitimas incrementa su contenido o con la dis-
pensa de la colacin en la misma medida que tambin sufrir dicha variacin.
Si el testamento fuera otorgado en el extranjero y la muerte ocurriera fuera del
pas, hay que recordar que la ley argentina se aplica respecto de determinados bie-
nes situados dentro de nuestro pas.
101. Nulidad del testamento
y de las disposiciones testamentarias
a) Concepto y clasificacin
Como el CCCN ha establecido normas genricas sobre la nulidad de los actos ju-
rdicos (art. 386y ss.) y siendo el testamento uno de esos actos, sern aplicables di-
chas reglas generales a las nulidades testamentarias.
Tambin es preciso consignar que existe una norma especfica que se
analizar a continuacin.
Sin perjuicio de ello, cabe puntualizar que la nulidad puede afectartodo el tes-
tamento o solamente alguna de sus disposiciones. En el primer caso estaremos an-
te una nulidad total, mientras que ene! segundo ser una nulidad parcial.
Tambin puede suceder que el testamento en s mismo sea vlido, pero que la
totalidad de las disposiciones sean nulas.
A su vez, la nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones puede ser
calificada como absoluta cuanto la causa de la invalidez haya sido establecida en
razn del orden pblico, la moral o las buenas costumbres y ser relativa cuando
responda a un inters meramente personal (art. 386, CCCN).
b) Causas de nulidad
Las causas de nulidad del testamento o de sus disposiciones se encuentran enu-
meradas en el art. 2467 del CCCN: "Es nulo es testamento o, en su caso, la disposi-
cin testamentaria: a) por violar una prohibicin legal; b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razn ene! momento de tes-
tar. La falta de razn debe ser demostrada por quien impugna electo; d) por ha-
ber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo,
sta puede otorgar testamento en intervalos lcidos que sean suficientemente
ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; e) por ser el
testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, adems, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura p-
286 Jorge O. Azpiri
con error, dolo o violencia; g) por favorecer a persona incierta, a menos que poral-
guna circunstancia pueda llegar a ser cierta- .
Adems de estas causas, tambin podr plantearse la nulidad del testamento
cuando haya sido otorgado por un menor de edad, ya que carece de la capacidad
requerida por la ley para realizar ese acto (art. 2464, CCCN).
La violacin de una prohibicin legal puede resultar de los casos que se mencio-
nan en el art. 2465 del CCCN, como por ejemplo, si se tratase de un testamento con-
junto.
Lo mismo cabe sealar respecto de una disposicin en particular, tal como
puede resultar de la dusula que otorgue un beneficio testamentario a una de las
personas queestn afectadas por una inhabilidad para suceder por testamento, en las
circunstancias mencionadas en el art. 2482 del CCCN.
El testamento es un acto solemne como resulta de lo dispuesto por el art. 2474
que impone la sancin de nulidad cuando no se han observado las formas requeri-
das para otorgar un testamento.
Las causas de nulidad que establecen los incs. c), d) ye) han sido comentadas al
hacer referencia'a la capacidad para testar, por lo que all se remite. '
Losavicios del consentimiento como el error, el dolo y la violencia son causas de
nulidad de cualquier acto jurdico yen consecuencia tambin afectan al testamen-
to que haya sido elaborado existiendo esos vicios.
El error tiene que haber sido esencial y ello ocurre en los supuestos menciona-
dos en el art. 276 del CCCN a lo largo de los incs. a) a e).
De esta enumeracin surge que puede recaer sobre la naturaleza del acto; o bien
se trata de un errorsobre un bien de distinta especie o calidad a la que se quiso dis-
poner; que haya existido una equivocacin sobre la cualidad sustancial del bien que
haya sido determinante del acto; sobre los motivos personales relevantes que ha-
yan sido incorporados expresa o tcitamente o sobre la persona a la cual se refiere
el acto, si ella fue determinante para su celebracin.
En suma, el error que vicia el consentimiento testamentario tiene que haber si-
do esencial, grave, determinante del acto y no excusable de acuerdo a las circuns-
tancias del caso.
Tambin respecto del dolo se aplican las normas genricas establecidas a
partir del art. 271 del CCCN, y este vicio se configura cuando ha habido una
asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero; cualquier artificio,
astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del acto.
Para viciar el consentimiento, el dolo tiene que haber sido grave, determinante
del acto, excusabley que provoque un dao y este ltimo recaudova nsito en el
acto testamentario porque es indudable que el mismo existir en tanto se
pretenda hacer valer una disposicin testamentaria obtenida de esa forma.
Una manera peculiar de configurar el dolo en materia testamentaria se
presenta con la captacin de la voluntad del testador.
inddendas del CCCN. Derecho sucesorio 287
La captacin supone engaos sobre hechos o afectos que puedan inducir al cau-
sante para que no exprese su voluntad real en el testamento.
La jurisprudencia ha entendido que: "La adulacin, el falso cario, los cuidados
excesivos con el nimo de atraerse la voluntad del testador, no bastan para resol-
ver que hay sugestin o captacin"1.
Para determinar si ha existido el dolo habr que tener en cuenta las circunstan-
cias personales del testador, como por ejemplo, su edad, salud fsica y mental, ya
que sin llegar a la incapacidad para testar puede resultar msfcil de influir.
Por otra parte, ser necesario evaluar el comportamiento de quien ha resultado
beneficiario del testamento para determinar si ha recurrido a conductas reprocha-
bles, a maniobras o alegaciones falaces, como la calumnia a determinados miern-
bros de la familia, o ha impedido el contacto de stos con el testador en los ltimos
momentos de su vida, no permitiendo las visitas o los llamados telefnicos o inter-
ceptando cualquier contacto epistolar o de otra ndole.
Tambin ser necesario distinguir si el vicio del dolo afecta todo el acto testa-
mentario o si slo se refiere a una disposicin en particular, ya que el legatario pue-
de haber engaado al testador tan slo en esa clusula y no en el resto del testa-
- mento . . --
En el caso de la violencia se aplican las normas referidas a todos los actos
jurdicos que se mencionan a partir del art. 276 del CCCN ya sea que se manifieste
mediante la fuerza irresistible o a travs de las amenazas de generen el temor de
sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar.
Pero las circunstancias del caso resultarn esenciales para establecer la existen-
cia de este vicio por cuanto el testamento es un acto esencialmente revocable y esa
revocacin puede hacerse en la ms absoluta reserva, como ocurre cuando se
lleva a cabo mediante un testamento olgrafo.
Por lo tanto, aquel que pretenda que un testamento ha sido efectuado bajo vio-
lencia deber acreditar que este vicio subsisti mientras el testador estuvo en con-
diciones fsicas o mentales como para haberlo revocado.
La ltima causa de nulidad en realidad se refiere a la clusula referida a la insti-
tucin de heredero o al legado y no al testamento en s mismo, ya que se requiere
que no queden dudas acerca de la identidad del beneficiario de esa disposicin, tal
como lo exige el art. 2484 del CCCN:
La razn de ser de esta causa de nulidad es que si no se puede determinar la per-
sona que ha sido instituido o a quien se ha hecho el legado, existe una imposibili-
dad de cumplir con esas disposiciones.
En consecuencia, no opera la nulidad cuando por alguna circunstancia cesa la in-
certidumbre y se puede establecer con certeza la identidad del beneficiario.
1
1
V_ 104-697.
288 Jorge O. Azpiri
c) Nulidad de condiciones y cargos prohibidos
Tambin se encuentran afectados por la sancin de nulidad las condiciones y car-
gos que el testador pueda haber impuesto a alguna clusula cuando aqullas estn
constituidas por hechos imposibles, prohibidos por la ley o contrarios a la moral
(art. 2468, CCCN).
Se ha modificado el criterio que traa la legislacin anterior en la que se anula-
ba toda la disposicin mientras que, en la actualidad, sta se mantiene vigente
ysolo se anula la condicin o el cargo prohibido.
cl) La accin de nulidad
La accin de nulidad de un testamento o de alguna disposicin testamentaria
tiene que tramitar ante el mismo juez que interviene en el procesosucesorio, en vir-
tud de lo dispuesto por el art. 2336, prr. 2, CCCN.
La legitimacin activa para interponer la accin de nulidad la tiene cualquier in-
teresado, tal como resulta de la primera parte del art. 2469 del CCCN.
Esto significa que el inters del demandante resultar del beneficio que
reciba si el testamento o su contenido queda sin valor legal.
Por eliq, seencuentra en esa situacin un heredero con Ilamamientosupletorio
que plantea la nulidad del testamento en el que se ha instituido un heredero. Tam-
bin tiene un inters legtimo el heredero para cuestionar una disposicin nula, ya
que la misma quedar sin efecto y el heredero se beneficiar con el objeto
legado.
En caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta tambin puede ser decre-
tada de oficio por el juez o a peticin del Ministerio Pblico cuando est manifies-
ta en el acto.
Los acreedores personales de los legitimados pueden demandar la nulidad del
testamento o de sus disposiciones en virtud de la accin subrogatoria, ya que me-
jorar la situacin patrimonial del heredero y con ello se facilita el cobro de su
crdito.
El albacea es parte necesaria en todo juicio en el que se plantee la nulidad del
testamento o el alcance de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
(art. 2529, ltima parte, CCCN) ya pesar de que la norma no lo menciona tambin
podra plantear la nulidad de un testamento posterior al que lo nombr para ese
cargo, o en su caso, la nulidad parcial de alguna clusula existente en el
testamento en el que ha sido designado.
La legitimacin pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento
ya sea porque han sido instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios parti-
culares o beneficiados de un cargo; inclusive la accin puede dirigirse contra el al-
bacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido designado.
Si se tratase de una nulidad parcial debern intervenir como demandados
todos los beneficiarios de la disposicin cuestionada.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 289
Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto pblico y la causa invo-
cada tiene relacin con la actuacin del escribano pblico interviniente, tambin
debe ser parte en el proceso.
La prueba a producirse deber guardar relacin con la causa de nulidad invoca-
da y podrn ser ofrecidos todos los medios procesales admisibles.
La sentencia que hace lugar ala nulidad, si todava el testamento no ha sido eje-
cutado, lo priva de efectos en forma total, o bien, deja sin efecto la clusula cuya
nulidad haya sido declarada.
En el caso de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte el testamento,
debern restituirse los bienes afectados por la declaracin de nulidad a quien de-
ba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.
En este tipo de proceso y en la medida que el derecho invocado fuera verosmil
podrn adoptarse medidas cautelares para proteger la integridad de los bienes
que pueden resultar afectados por la declaracin de nulidad.
En el caso detratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la
accin de nulidad es imprescriptible, ya que el art. 387 del CCCN dispone que no
puede san a r s e p o r
p r e s c r i p c i n .
Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del con-
sentlipie,nto.la,accinprescribe a [cestos aos (arts. 2562 y 2563, inc. a, CCCN) y en
los restantes casos se aplicar el plazo de prescripcin genrico de cinco aos (art.
2560, CCCN).
e) Cumplimiento del testamento viciado
El testamento viciado no puede ser atacado sino despus de la muerte del testa-
dor por parte de cualquier interesado.
Sin embargo, cuando stos en forma voluntaria cumplen con las disposiciones
viciadas, conociendo la causa de invalidez, estn confirmando el testamento y sa-
neando de esta manera el vicio.
El art. 2469 del CCCN dispone: 'Cualquier interesado puede demandarla nuli-
dad del testamento o de alguna de sus dusulas a menos que, habindolo conoci-
do, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya cumplido espont-
neamente".
La redaccin de la ltima parte de la norma no es adecuada, ya que la expresin
"habindoio conocido" se refiere 'al testamento y es indudable que tiene que ha-
berlo conocido. Lo relevante ser que saba la causa que produca su nulidad.
Otra cuestin de redaccin est referida a la ratificacin de las disposiciones tes-
tamentarias, ya que no se encuentra dentro de las facultades de los herederos ha-
cer ese tipo de actos sino que la ratificacin slo puede ser hecha por el testador.
La accin del heredero puede encaminarse a cumplir con esas disposiciones vi-
ciadas, pero es claro que s el heredero efectuara una manifestacin expresa acep-
tando el testamento olas clusulas que queden anuladas, no podra luego
cuestio-
290 Jorge. Azpiri
narlas porque la accin de nulidad es renunciable y porque estaria actuando en
contra de sus propios actos.
El cumplimiento voluntario de un testamento o de clusulas viciadas tiene
efecto cuando se trate de vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene
el mismo rigor cuando se trata de una disposicin prohibida como sucede con una
sustitucin fideicomisaria. En este supuesto podra ser atacada a pesar de haber
sido realizada voluntariamente.
Quien cumpla un testamento o una disposicin viciada no podr repetir lo en-
tregado por cuanto ha actuado en virtud de un deber moral o de conciencia (art.
728, CCCN).
Lo cierto es que en estos cases se est realizando una liberalidad a favor de los
beneficiarios del testamento o de la clusula viciada.
t) Confirmacin de un testamento nulo por vdos de formas
Comose analiz en los apartados anteriores, dentro de las clusulas de nulidad
se encuentran los defectos de forma del testamento.
Cuando ello ocufre, la nica manera que tiene el testador de confirmar dicho
testamento es reproducirlo en uno nuevo que tenga las mismas disposiciones.
As resulta del art. 2475 del CCCN: "El testador slo puede confirmar las disposi-
ciones de un testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproducin-
dolas en otro testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes".
Esta solucin plantea el tratamiento diferenciado de la manera de confirmar un
testamento con vicios de forma de otro afectado por otra causa de nulidad.
En el primer caso debe hacer uno nuevo que reproduzca todo el testamento an-
terior pero cumpliendo en qul las formalidades exigidas por la ley.
Por el contrario, si se pretende confirmar un testamento viciado por otra causa,
sera suficiente hacer uno nuevo en el que se exponga claramente la intencin de
ratificarlo, pero sin necesidad de reproducir su contenido.
Respecto de la confirmacin por vicios de forma, en realidad la exigencia de la
norma es que se haga un nuevo testamento que cumpla con las formalidadesy que
tenga un contenido similar al anterior, con lo que la que valdr ser la ltima dispo-
sicin que no presenta irregularidad alguna.
g) interpretacin de los testamentos
En el Cdigo Civil anterior no existan normas referidas a la interpretacin de los
testamentos lo que haba originado una serie de pautas ela boradas por la
doctrina y aceptadas por la jurisprudencia a ese fin.
Lo relevante cuando se intenta interpretar un testamento es desentraar la ver-
dadera voluntad del testador de acuerdo a lo que resulta de todo el conjunto de sus
disposiciones.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 291
El art. 2470 del CCCN establece: "Las disposiciones testamentarias deben inter-
pretarse adec-undolas a la voluntad real del causante segn el contexto total del
acto. Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excep-
to que surja claro que el testador quiso darles un sentido tcnico. Se aplkan, en
cuanto sean compatibles, las dems reglas de interpretacin de los contratos".
Puede suceder que frente a un testamento determinado, no existan dudas
acerca del contenido y alcance de sus disposiciones, en cuyo caso, deber estarse
al texto de las mismas.
Pero tambin puede ocurrir que dichas clusulas hayan sido redactadas en for-
ma incompleta u oscura de tal modo que no se pueda conocer, en principio, el con-
tenido y alcance de ese testamento.
Una de las pautas que surgen de la norma es que el testamento debe ser inter-
pretado en su totalidad, ya que es posible desentraar la voluntad del testador re-
lacionando una clusula con otra para develar lo que el causante quiso efectiva-
mente disponer.
Otra de las directivas es que las palabras deben tomarse en el sentido corriente
salvo que surja en forma indubitable que el testador les ha asignado un valor espe-
cfico.
Esto significa que ser posible apartarse del sentido literal de las palabras em-
pleadas cuando stas hayan sido utilizadas habitualmente por el testador con otro
alcance o cuando constituyan un error tcnico, como por ejemplo, cuando dispone
que lega y en realidad est instituyendo heredero.
La remisin que se hace a las normas de la interpretacin de los contratos obli-
ga a analiza r su contenido que se encuentra establecido entre los arts. 1061 y 1068.
En ellos se destaca que para interpretarlo debe tomarse en cuenta la intencin
en este caso del testador y la buena fe; que si la clusula es restrictiva debe
estarse a la literalidad de los trminos utilizados; que las palabras empleadas deben
entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
especfico que surja de la ley; que las clusulas se deben interpretar las unas por
medio de las otras, atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del acto; que
en caso de dudas sobre la eficacia de una clusula debe interpretarse en el sentido
de darle efecto y si hay varias interpretaciones posibles corresponde entenderla con
el alcance ms adecuado al objeto del testamento; y finalmente, si persisten las
dudas, debe interpreta rse en el sentido nienos gravoso para el heredero.
A la luz de todas estas directivas es posible sealar que cuando existan disposi-
ciones aparentemente contradictorias habr que tratar de conciliarlas y si ello no
es posible ninguna puede prevalecer sobre las restantes.
Esta regla merece una aclaracin. Es posible que el testador haya realizado ins-
titucin de herederosen dos o ms clusulas diferenrtes o haya legado un mismo
bien a varias personastambien en diversas disposiciones. En tal caso, habr que
analizar si se ha tratado de disposiciones hechas en conjunto y entre los cuales
existir el de-
292 Jorge O. Azpiri Incidencias delCCCN. Derechosucesorio 293

recho de acrecer (art. 2489, CCCN) o si hay una contradiccin insalvable y la ltima
revoca a la anterior.
Otra pauta interpretativa consiste en lo que se denomina el favor testamenti;
esto quiere decir que si una disposicin puede ser interpretada de tal manera que
sea vlida y de otra manera que apareje su nulidad, debe aplicarse la primera inter-
pretacin.
Desde otro punto de vista hay que tener en cuenta que, como principio general,
para realizar la labor interpretativa de un testamento hay que recurrir a su conte-
nido, pero como excepcin puede ser admitida la prueba extrnseca.
Esta prueba extraa al testamento debe estar destinada a completar el alcance
de alguna disposicin, pero no a contradecir su contenido. Por ejemplo, si se ha ins-
tituido heredera a la enfermera que lo atendi luego de una operacin, se podr
utilizar todo medio de prueba para acreditar quin es esa persona; pero no se po-
dr recurrir a esos medios para tratar de demostrar que en realidad quiso
instituir a otra persona.
Lo mismo ocurre para develar el sentido en el que el testador utilizaba determi-
nadas expresiones o para hacer referencia a determinados beneficiarios o
bienes.
Por ltimo, cabe consignar que la voluntad que hay que establecer es la que
tuvo el causante al momento de hacer el testamento y no,otra, aunque se pudiera de-
mostrar que ella ha variado con posterioridad a su redaccin.
Tampoco hay sancin prevista por el incumplimiento de esta obligacin y cabese-
rielar que si ha omitido la comunicacin luego de haber tomado conocimiento de la
muerte ha actuado en forma ilcita y ser responsable por los perjuicios que se pue-
dan haber ocasionado.
Por otra parte, en el mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, se ha crea-
do un Registro de Actos de ltima voluntad que funciona en el Colegio de Escriba-
nos de la Capital Federal y se ha impuesto la obligacin de esos profesionales de pro-
ceder a la inscripcin de los testamentos en los que intervengan (art. 161, ley 404).
Lo mismo sucede en la provincia de Buenos Aires con el Registro de
Testamentos que mantiene el respectivo Colegio de Escribanos (art. 178, decr.-ley
9020178).
Tambin el Colegio Pblico de Abogados de la ciudad de Buenos Aires tiene or-
ganizado un Registro de Instrumentos privados en el que es posible inscribir un tes-
tarnento olgrafo.
En consecuencia, ser una forma de tomar conocimiento de la existencia de un
testamento pedir informes a dichos Registros para suplir la posible inaccin del obli-
gado a comunicarlo.

h) Obligacin de comunicar la existencia del testamento

Puede suceder que les beneficiarios de un testamento ignoren su existencia y

para solucionar esa circunstancia se ha impuesto la obligacin de comunicarlo a los
interesados.
El art. 2471 del CCCN ha creado esta obligacin que antes no exista: "Quien par-
ticipa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, est
obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del
testador".
La obligacin se ha impuesto a quien participa en el acto de otorgamiento y no
puede ser otro que el escribano interviniente en el testamento por acto pblico, ya
que los testigos cumplen un requisito formal, pero no pueden retener copias del
testamento.
En el caso del testamento olgrafo, al ser redactado y firmado por el testador
no se requiere la intervencin de otra persona.
Ms amplia es la obligacin que se impone a las personas en cuyo poder se en-
cuentre el testamento, ya que el causante puede haberlo entregado al mismo es-
cribano o a cualquier otra persona de su confianza.
Como la obligacin de comunicarlo surge a partir de la muerte del testador,
habr que determinar si el responsable ha tomado conocimiento de este hecho
que torna vigente el deber impuesto por esta norma.
 Captulo XIII
Forma de los testamentos

1, 102. Formas y formalidades de los testamentos

Cuando se analiz el concepto de testamento se hizo referencia al carcter for-

mal y solemne del acto.
" El carcter formal del testamento alude a las distintas especies de testamento
que son contempladas en e! CCCN.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran expre-
samente especifica das al detallarse los recaudos queso deben cumplir. Por ello,
son los requisitos que se exigen para que constituyan una de las formas
testamentaras.
El art. 2473 del CCCN distingue claramente estos conceptos, aunque ms ade-
lante no mantiene ese criterio: "El testamento puede otorgarse slo en alguna de
las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testa-
mento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".
Respecto de las formas reconocidas por el CCCN se establece el testamento ol-
grafo y el testamento por acto pblico.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el
testamento militar y el martimo y los casos particulares de testamento por acto p-
blico como el hecho en los pueblos de campaa o en la campaa o en caso de
peste o epidemia.
Queda tambin el testamento consular previsto en el art. 2646 y el testamento
aeronutico contemplado en el art. 85 del CA que no ha sido derogado.
Un ejemplo aclarar estas diferencias; una forma testamentaria es el testamen-
to olgrafo; una formalidad es que debe ser escrito de puo y letra del testador.
La falta de forma, es decir, la utilizacin de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del tes-
tamento tienen que presentarse dentro del mismotestamento, ya que no podr re-
currirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos requisitos.
296 Jorge O. Azpiri
Esto sign ifica que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que estaban
presentes los dos testigos requeridos para el testamento por acto pblico, no
podr acreditarse por ningn otro medio de prueba.
A pesar de lo terminante que es esta norma, que coincide con la legislacin an-
terior, la jurisprudencia ha atenuado su rigor al entender que "los preceptos for-
males no son para trabar ni restringir la voluntad del testador sino para precisar
qu declaraciones constituyen su voluntad definitiva, pues estas formas no son
un fin en s mismas y el ms alto deber de los jueces es hacer que la intencin del
causante no se estrelle contra esos preceptos"1.
103. Sancin en caso de inobservancia de las formalidades
Por el contrario, la falta de cumplimiento de las formalidades de un testamento
trae aparejada su nulidad porque se trata de un acto solemne.
As resulta del art. 2474 del CCCN: "La inobservancia de las formas requeridas
para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas le-
gales, la nulidad de una o de varias clusulas no perjudica las restantes partes del
acto.
El empleo de formalidades sobreabundantes no vida el testamento'.
Llama la atencin que despus de haber distinguido claramente en el artculo an-
terior entre formas y formalidades del testamento que, como se explidt, son con-
ceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en realidad, se
est aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposicin es claro. Si no se ha cumplido
con las formalidades el testamento es nulo, pero si stas han sido plasmadas
como lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una disposicin sin que
queden afectadas las restantes.
104. Ley aplicable a las formas y formalidades
La ley.vigente en el momento en que se redacta el testamento es la que deter-
mina su validez tanto respecto del tipo de testamento elegido como del cumpli-
miento de sus solemnidades.
Sin distinguir estos dos aspectos, el art. 2472 del CCCN dispone: "La ley vigente
al tiempo de testar rige la forma del testamento'.
Como se dijo en el captulo anterior, el testamento es un acto unilateral porque
se perfecciona con la sola voluntad del testador y como tal debe adecuarse a la ley
que rige en ese momento.
I JA, 1977-111-222,
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 297
Pero es preciso remarcar que dentro de esta norma q ue se refiere a la forma del
testamento, en realidad est involucrada no slo ella sino tambin sus formalida-
des.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del Cdigo Civil derogado
ser vlido aun cuando al tiempo de la muerte ya rija el CCCN que ha eliminado esa
forma de testar, porque se toma en cuenta la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podra suceder si cambian las formalidades de un testamento como
sucederla si en el testamento por acto pblico, que antes requera la presencia de
tres testigos, luego se exigiera un nmero mayor. No es el caso actual que ha dismi-
nuido la cantidad de testigos, pero esto indica que tambin las solemnidades de un
testamento se rigen por los requisitos que impone la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento.
Ahora bien, la norma no admite una solucin de la que podra resultar beneficia-
do el testador. Ello podra ocurrir si al momento detestar se omiti el cumplimiento
de una formalidad y luego una nueva disposicin elimina esa exigencia con lo que al
momento de la muerte el testamento cumple con los requisitos legales vigentes.
Un ejemplo permite visualizar la situacin. Si durante la vigencia del Cdigo,Ci-
vil derogado se hizo un testamento por acto pblico con la presencia de slo dos
testigos, npslcumple wn lrsolernnidad de esa forma detestar que requiere la pre-
sencia de tres testigos. Por ello 'es' e testamento es
Sin embargo, el CCCN requiere la presencia de dos testigos para el
testamento por acto pblico, por lo que al momento de la muerte seria un
testamento que cumple con las solemnidades exigidas.
Debera haberse contemplado esta situacin de manera expresa para que la vo-
luntad del testador pudiera ser respetada y cumplir con el propsito de dispone
rde sus bienes para despus de su muerte.
105. Confirmacin del testamento nulo
por inobservancia de las formalidades
Este tema que se encuentra contemplado en el art. 2475 del CCCN ha sido co-
mentado en el captulo anterior.
Slo cabe consignar que en esta norma se emplea correctamente la denomina-
cin de formalidades al caso en cuestin.
106. Firma
La firma es una solemnidad exigida, en principio, para plasmar la voluntad del
testador en un testamento.
El art. 288 del CCCN menciona que la firma debe consistir en el nombre del fir-
mante o en un signo. -
298 Jorge O. Azpiri
Complementando esta disposicin el art. 2476 del CCCN exige: "Cuando en los
tes-tamentos se requiera la firma, debe escribrsela tal como el autor de ella acos-
tumbra firmar los instrumentos pblicos o privados. Los errores de ortografa o la
omisin de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a
la apreciacin judicial".
Se ha eliminado la descripcin del contenido de la firma quetrala la legislacin an-
terior y se recepta en forma explcita que la firma resultar dela manera en que el tes-
tador acostumbra a escrbir su nombre en los instrumentos pblicos o privados.
Generalmente la firma no reproduce en forma legible el nombre y apellido del
firmante, por lo que la omisin de letras o inclusive loserrores ortogrficos pueden
encontrarse en la manera en que una persona acostumbra a firmar.
Si aparecen las iniciales del nombre y apellido que habitualmente se utilizan
para el visado de documentos, pero no como forma de suscribirlos, .no puede consi-
derarse que se ha firmado y, por consiguiente, no se cumplir con este requisito, a
menos que sa fuera la forma habitual de firmar.
Dada esta necesidad esencial de la firma autgrafa del testador, no es posible
redactar un testamento en el que conste la firma digital aunque se cumpla con los
requisitos que exige el art. 288 del CCCN en su prr. 2, porque de acuerdo al art. 4,
inc. a) de la ley 25.506 no se aplica a las disposiciones por causa de muerte'.
Tampoco podra ser suplida por un sello en el que se reproduzca la firma
porque se requiere que la misma sea escrita y adems porque no constara quin
la aplic.
Algunos casos presentan caractersticas peculiares como cuando se firma con un
sobrenombre o apodo o cuando se lo hace con un seudnimo.
El art. 23de la ley 18.248 haba dado la proteccin del nombre al seudnimo que
hubiera adquirido notoriedad.
Esta disposicin es reproducida por el art. 72; "El seudnimo notorio goza de la
tutela del nombre".
Por ese motivo, el testamento puede ser firmado por una persona que utiliza un
seudnimo por el que es conocido ampliamente.
El requisito de la firma por parte del testador es exigido estrictamente en el ca-
so del testamento olgrafo, pero cuando se testa por acto pblico, en determina-
dos supuestos se permite la firma a ruego (art. 2480, CCCN).
Lo relevante ser, entonces, que el testamento se encuentre fi rmado ya sea
por el testadoren forma personal o bien por otra persona a ruego del testador.
107. Forma del testamento otorgado en el extranjero
Puede suceder que un testamento otorgado en el extranjero se quiera hacer va-
ler en la Repblica Argentina.
Se ha mantenido la solucin que traa el anterior art. 3638 ahora regulada por
el art. 2645 del CCCN: "El testamento otorgado en el extranjero es vlido en la Re
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 299
pblica segn las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley
del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad de/ testador al mo-
mento de testar o por las formas legales argentinas".
Debe destacarse que a pesarde aludir a las formas detestar, deben quedar com-
prendidas tambin las formalidades que cada una de esas formas exigen.
Se ha brindado una ampla variedad de puntos de conexin para reconocer la va-
lidez formal del testamento otorgado en el extranjero.
Puede haberse dictado segn las formas del lugar de su otorgamiento siguien-
do la regla de locusregitactum; la del ley domicilio, residencia o de la nacionalidad
del testador, reconociendo en estos casos la posibilidad de aplicacin de tres legis-
laciones diferentes para regular la forma, ya que pueden darse esas alternativas de
manera diferenciada; esto es, domiciliarse en un pas, residir en otro y tener la na-
cionalidad de un tercero.
Por ultimo se admite la validez formal del testamento otorgado fuera del pas
para ser ejecutado en la Repblica Argentina si resulta adecuado a las formas y for-
malidades que contempla el CCCN.
108., Testamento olgrafo
a) Concepto
No se han introducido modificaciones sustanciales respecto de las formalidades
del testamento olgrafo sino que tan slo se ha mejorado la redaccin.
El testamento olgrafo se encuentra definido en la primera parte del art. 2477
del CCCN: "El testamento olgrafo debe ser ntegramente escrito con los caracte-
res propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma
del testador ...".
De este concepto surgen las formalidades del testamento olgrafo que son la
escritura de la mano del testador, la fecha y su firma, adems por supuesto de las
disposiciones de bienes en cuanto a su contenido.
Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3639 del Cdigo Gvil derogado, no
todo escrito, datado y firmado por su autor es un testamento vlido, sino que todo
testamento escrito, datado y firmado por su autor ser vlido.
b) Ventajas e inconvenientes
Esta es la forma ms sencilla detestar por cuanto se puede efectuar en cualquier
momento y sin otra intervencin que la del propio testador.
Adems, debe aad rse que por esa peculiaridad no tiene ningn costo.
De este modo, el testador puede meditarlo todos los das, leerlo, estudiarlo y re-
hacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha testado o no.
En cuanto a los inconvenientes puede sealarse su fcil destruccin por quien
no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la captacin de la voluntad al no in-
300 Jorge O. Azpiri
tervenir profesionales ni terceros extraos que puedan constatar la libre disponi-
bilidad del testador.
Por otra parte, la falta de intervencin de profesionales puede ocasionar una re-
daccin deficiente de sus disposiciones, ya que es posible que se dicte alguna clu-
sula nula o bien de difcil interpretacin.
Sin embargo, a pesar de estos inconvenientes, el testamento olgrafo es una
forma muy utilizada para testar.
c) Independencia intelectual
A pesar de que no se ha reproducido el art. 3648 del Cdigo Civil derogado, no
puede dudarse que el testamento olgrafo ti ene que ser un acto independiente no
slo fsicamente sino tambin desde el punto de vista intelectual.
No puede haber confusin entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.
Puede suceder que en una carta que haya sido escrita, fechada y firmada por el
testador se haga referencia a la intencin de disponer de sus bienes.
En tal supuesto habr quedeterminarsi se trata de una simple comunicacin
acerca del posible destino de los bienes para despus de su muerte, en cuyo caso
no habr testamento olgrafo, o si se ha hecho una efectiva determinacin de la
voluntad, pues en ese supuesto no hay razn valedera para negarle eficacia a ese
documento.
Tampoco hay inconveniente en que se copie un modelo o formulario porque lo
relevante ser poder considerar que ha habido una vlida expresin de la
voluntad del testador, aunque ese modelo haya sido redactado por un tercero
porque al copiarlo y suscribirlo se pone en evidencia la intencin de disponer de
los bienes de esa manera.
d) Escritura
Uno de los requisitos esenciales del testamento olgrafo es que sea
ntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en que es otorgado.
Hasta no hace mucho tiempo este requisito no ofreca dificultades por cuanto
cualquier medio empleado para escribir permita su identificacin para
atribuirla a quien la haba realizado. Sin embargo, en la actualidad con el
desarrollo de tcnicas informticas que permiten escribir como sise tratase de un
lpiz, se presenta la dificultad de determinar si la escritura llevada a cabo de esa
manera es vlida para otorgar un testamento olgrafo.
Como este mtodo no ofrece la seguridad necesaria como para evitar la adulte-
racin o una reproduccin idntica, no se trata de un instrumento confiable como
para realizar un testamento olgrafo.
En cuanto a la escritura hay que consignar qu antes se requera que fuera he-
cha en caracteres alfabticos, mientras que ahora se exige que se haga en los carac-
teres propios del idioma_en que es otorgado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 301
Esto significa que si el idioma del testador es uno de los que no se escribe con ca-
racteres alfabticos no habr inconveniente en que se realice en ideogrficos, por
ejemplo, como sucede con el idioma chino o japons.
Pero este recaudo impide que se haga en clave morse, en taquigrafa o en siste-
ma Braille porque no son los idiomas del testador.
Cualquier tipo de letra puede utilizarse maysculas, minsculas, cursiva, de
imprenta, ya que no hay previsin en el Cdigo, pero ser importante poder de-
terminar su autora mediante la correspondiente pericia que exige ahora el art.
2339.
Tambin es posible utilizar para escribir el material que haya decidido el
testador como tinta, lpiz, pintura, carbn, por sealar algunos de ellos.
Es indiferente, adems, el material sobre el que se realice la escritura; lo rele-
vante es que se conserve inalterado y permita luego la realizacin de la pericia co-
rrespondiente para atribuir la escritura al testador.
La jurisprudencia ha resuelto: "La circunstancia de que el medio empleado
para testar en el caso, bolsa de polietiieno dentro de la cual se encontraba el
ttulo de propiedad del nico inmueble que posea el causante no sea el t'omn,
ndie resta valor al acto siempre y cuando pueda apreciarse su seriedad, por lo que
pueden utilizarse lienzos, tablas, paredes, cartones, etctera"2.
Si estuviere redactado en varias hojas, cada una de ellas debera estar firmada a
menos que exista una unin entre ellas que permita entender que se trata de una
unidad y que existe continuidad material e intelectual en todo su contenido.
Todos los teca udos mencionados precedentemente se refieren al aspecto
material de la escritura.
Respecto de su autora intelectual, ella debe reflejar la voluntad del testador.
Por ese motivo, el ltimo prrafo del art. 2477 del CCCN establece: "... Los agre-
gados escritos por mano extraa invalidan el testamento, slo si han sido hechos
por orden o con consentimiento del testador".
Si el testador ha ordenado que otro escriba el testamento en todo o en parte no
se cumple con el requisito de la escritura de su mano.
Distinta es la situacin cuando lo escrito por un tercero no forma parte del tes-
tamento y no se puede atribuir su insercin a la voluntad del testador. En este caso,
se anula slo la parte aadida por el tercero.
De no adoptarse esta solucin, cualquier persona podra invalidar un testa-
mento olgrafo agregndole una frase de su puo y letra.
Slo se anula el testamento cuando se pueda demostrar que los agregados rea-
lizados por un tercero obedecen a una decisin del testador porque en tal
supuesto no se cumple con la escritura ntegra por parte del testador.
2
ChiCiv., Sala L, 18/10/00, ED, 192-600.
302 Jorge O. Azpri
En un testamento olgrafo es posible que aparezcan correcciones, tachaduras
e interlineados efectuados por el disponente; si estas enmiendas han sido salvadas
por el testador no existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que de-
terminar si las mismas no han alterado el sentido de la disposicin porque en tal ca-
so pueden existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante ser establecersi dichas correcciones hansido realizadas por el pro-
pio testador, en cuyo caso corresponde estar por la validez de las clusulas.
Y quedar a cargo de quien alegue que las raspaduras o sobreescritos no fueron
ejecutados por el testador la prueba de la intervencin de un tercero.
e) Fecha
La fecha constituye otra de las solemnidades del testamento olgrafo, pero al
respecto es necesario hacer dos consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito comn a todas las
formas de testar, ya que la fecha se exige como recaudo que hace a la validezformal
del testamento.
La segunda observacin es que este requisito puede tener algn margen de fle-
xibilidad, como se comentar ms adelante.
La fecha es importante en el testamento olgrafo y, por lo dicho, en todo otro
tes- lamento, porque sobre su base se determina la capacidad del testador ya sea
-
en razn de la edad o de la privacin de la razn; se fijan temporalmente los hechos
sobre la base de los cuales pudo haber existido el error, el dolo o la violencia sobre el
testador; se establece la posibilidad de revocacin por otro testamento de fecha
posterior; se determinan las exigencias formales que debe cumplir; fija los supuestos
que pueden limitar la vocacin sucesoria testamentaria como el tutor o el curador
antes de ser aprobadas las cuentas de su administracin; establece la posibilidad de
revocacin del legado por la venta posterior del bien objeto de la disposicin,
etctera.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el da, mes y ao. Sin
embargo, es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por
enunciaciones a travs de las cuales se pueda determinar el momento en que ha
sido otorgado.
As resulta del prr. 2 del art. 2477 del CCCN: "... La falta de alguna de estas for-
malidades invalida e! acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos ma-
teriales que permitan establecer la fecha de una manera cierta ...".
Por lo tanto, sern vlidas expresiones referidas a que se otorg el da que
cumple veinticinco aos el testador o cualquier otra mencin de la cual se pueda
extraer con certeza la fecha en que el testamento fue otorgado.
Si slo se hace mencin al mes y al ao, no se cumple con ese requisito por lo
que el testamento ser invlido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Sin embargo, alguna jurisprudencia ha reconocido la validez del testamento
con la sola mencin del mes y el ao porque no se haba probado que durante ese
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 303
mes se hubiera producido algn supuesto de incapacidad del testador o revocacin
del testamento.
Esta interpretacin amplia puede llevar a desnaturalizar el requisito de la fecha
porque el mismo razonamiento se puede aplicar a un testamento que slo tuviera
la indicacin del ao.
A pesar de este criterio, lo cierto es que la nueva norma permite deducir la exis-
tencia de la fecha de confeccin del testamento por las enunciaciones o elementos
materiales que contenga.
Pero una cosa es la fecha incompleta y otra es la falta de fecha yen este ltimo
caso la jurisprudencia plenaria ha establecido: "La falta de fecha en un
testamento olgrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos" 3.
Otra cuestin a considerar es la fecha errada en la que hay que tomar en cuenta
diversas situaciones que surgen del propio art. 2477 del CCCN: "... El error de/ tes-
tador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero e/ testamento no es vli-
do si aqul le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposicin de
orden pblico...".
Una equivocacin en la que incurre el testador al consignar la fecha no invalida
el testamento, en la medida en que pueda determinarse con exactitud el da en que
fue otorgado.
Por ltimo hay que contemplar el caso de la fecha falsa; es decir, cuando el tes-
tador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el da en que ha otor-
gado el testamento, ya sea para antedatarlo o postdata rlo.
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a me-
nos que se alegue y prueba tal falsedad y que el motivo que indujo al testador a
obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripcin del testamento sufra
una incapacidad o por alguna otra razn no poda otorgarlo o exista un obstcu-
lo legal para la eficacia de alguna de sus disposiciones.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado del testamento y tam-
poco se exige que se otorgue en un mismo da.
El art. 2478 del CCCN establece: "No es indispensable redactar el testamento
olgrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus dis-
posiciones en pocas diferentes, sea fechndolas y firmndolas por separado, opo-
niendo a todas ellas la fecha y la firma el da en que termine e/ testamento".
En el caso que apareciese la fecha con posterioridad a la firma no puede haber
invalidez del testamento en la medida en que se acredite que la misma ha sido es-
tampada por la mano del testador.
As resulta del art. 2477 del CCCN en su parte pertinente: "... y la fecha puede
ponerse antes de la firma o despus de ella ...". 1
1
3
CNCiv., en pleno, 1414/80, LI_, 1980-B-356.
304 Jorge O. Azpiri
Por el contrario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen otras
disposiciones stas no pueden ser tomadas en cuenta porque, al carecer de
fecha no se puede saber si ha mediado algn vicio del consentimiento, alguna
incapacidad o alguna otra circunstancia que ponga en cuestin su validez.
No se exige como requisito solemne del testamento olgrafo la indicacin del
lugar en que ha sido otorgado por lo que su omisin no anula el acto.
Sin embargo, el lugar tiene importancia respecto de la ley que regir la validez
formal del testamento (art. 2645, CCCN), por lo que se considera conveniente su in-
clusin.
f) Firma
El ltimo de los recaudos solemnes que debe cumplir el testamento olgrafo
es la firma.
Ya se han analizado las cuestiones referidas a la firma al comentar el art. 2476
ddl CCCN, por lo que all se remite.
El nico recaudo especfico respecto del testamento olgrafo es que la firma
debe estar despus de las disposiciones, por as resultar del art. 2477 del CCCN:
Por lo tanto, en principio el testamento olgrafo culmina con la firma del testa-
dor, salvo, como se expres, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corres-
ponda a la mano del testador.
g) Protocolizacin del testamento olgrafo
Como el testamento olgrafo es un documento que puede destruirse en todo o
en parte, o perderse, debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y ade-
ms para conferirle autenticidad mediante la acreditacin del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolizacin del testamento olgrafo se encuentra re-
gulado en el art. 2338 del CCCN y ya ha sido comentado en el captulo referido al
Proceso sucesorio, por lo que all se remite.
109. Testamento por acto pblico
a) Concepto
El testamento por acto pblico es el que se otorga ante un escribano pblico y
con la presencia de dos testigos hbiles.
As resulta de la primera parte del art. 2479 del CCCN: "El testamento por acto
pblico se otorga mediante escritura pblica, ante el escribano autorizante y dos
testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura ...".
Conforme resulta del art. 289 del CCCN, se trata de un instrumento pblico y ha-
ce plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos
que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 305
el oficial pblico enuncia como cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal (art. 296, inc. a, CCCN).
b) Ventajas e inconvenientes
Al testarse por acto pblico se asegura la conservacin del testamento, ya que es
prcticamente imposible la destruccin de los protocolos notariales o su prdida.
A ello cabe agregar que el escribano al tomar conocimiento de las disposiciones
testamentarias podr sugerir precisiones tcnicas que aclaren su contenido y
eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
Tambin se brinda una posibilidad mayor de que sea ubicado por los beneficia-
rios ya que, como se seal en el captulo anterior, debe ser registrado en el
Registro de Actos de ltima voluntad en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires o en el
Registro de Testamentos en la provincia de Buenos Aires, segn corresponda al
escribano pblico que ha intervenido en el acto.
El inconveniente mayor que presenta el testamento por acto pblico es precisa-
mente que las disposiciones en l conten idas q uedan expuestas al conocimiento de
terceros.
Por otra parte, debido a la intervencin del escribano se toma oneroso, en con-
traposicin al testamento lgrafo'que pr su jirivacidad no requiere la interven-
cin de terceros y, por lo tanto, no tiene costo alguno.
d Capacidad
A diferencia de lo que haba establecido el Cdigo Civil anterior, no existen nor-
mas especficas referidas a la capacidad para otorgar el testamento por acto
pblico.
Por el contrario, se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones
en su aptitud para comunicarse en forma oral para testar por acto pblico, si a pe-
sar de no saber leer ni escribir, puede hacer co nocers u voluntad con la participacin
de un intrprete (art. 2467, inc. e, CCCN).
d) Habilidad del escribano
El escribano pblico debe actuar dentro de los lmites de sus atribuciones res-
pecto de la naturaleza del acto y la escritura debe otorgarse dentro del territorio
que se le ha asignado para el ejercido de sus funciones.
Para que el testamento por acto pblico sea legalmente otorgado, el escribano
interviniente no tiene que estar afectado por una prohibicin legal para actuar.
En este sentid o, el art. 291 del CCCNd ispone as incapacidades que pueden
afectar al escribano para que el testamento sea otorgado ante l: "Es de ningn
valor el instrumento autorizado por un funcionario pblico en asunto en que l, su
cnyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, sean personalmente interesados".
306 Jorge O. Azpiri
En consecuencia, ni el escribano ni ninguna de las personas mencionadas pue-
den ser beneficiarias de las disposiciones contenidas en el testamento por acto
pblico.
e) modos de ordenar ias disposiciones
Diversas son las maneras mediante las que el testador hace conocer su voluntad
al escribano para que ste la plasme en el testamento.
El art. 2479 del CCCN, en su prr. 20 las enuncia: "... El testador puede dar al es-
cribano sus disposiciones ya escritas o slo darle por escrito o verbalmente las que
el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningn
caso las instrucdones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escri-
tura pblica ...".
La eleccin de una de estas alternativas es facultad del testador y puede optar
entre ellas con total libertad sin que ninguna prevalezca o tenga mayores conse-
cuencias que las otras.
En la normativa anterior se inclua la posibilidad de dictar el testamento al escri-
bano, pero esta opcin ya no se presenta.
No es frecuente que el testador le entregue las disposiciones ya escritas que el
escribano transcribir textualmente; tampoco es comn que las disposiciones sean
expresadas en forma oral porque se requiere una mayor precisin; lo habitual es
que haga llegar un resumen de las disposiciones para que el profesional le d la re-
daccin que corresponda.
No es necesario que el escribano conserve el texto entregado por el testador ni
las minutas en las que consten las disposiciones porque la redaccin final de la es-
critura y su firma por parte del testador hace que sta constituya su voluntad aun
cuando presente discrepancias con los escritos anteriores.
Es por ello que no se podr invocar esas instrucciones contra el contenido del
testamento.
Anteriormente se impona la obligacin del escribano de dejar constancia de la
forma en que el testador haba hecho las disposiciones, bajo pena de nulidad, san-
cin que no se ha reproducido en el CCCN.
t) Enunciadones que debe contener
Como el testamento por acto pblico se concreta mediante la redaccin de una
escritura pblica, debe reunir no slo los requisitos comunes a estos instrumentos
que resultan del art. 305 del CCCN sino tambin los que se han establecido de ma-
nera especfica para esta forma de testar.
Debe destacarse que la parte final del art., 2479 del CCCN remite a la aplicacin
de las disposiciones referidas a las escrituras pblicas.
Incidendas del CCCN. Derecho sucesorio 307
En tal sentido debe consignarse el lugar y fecha de su otorgamiento. El lugar es
trascendente porque fija la competencia territorial del escribano y adems deter-
mina la ley aplicable en cuanto a las formas de testar.
Ya se ha remarcado la trascendencia de la fecha al comentar este requisito del
testamento olgrafo, por lo que all se remite.
Debe consignar el nombre, apellido, documento de identidad, domicilio real,
fecha de nacimiento y estado de familia del otorgante del testador y si est
casado, el nombre del cnyuge y si se trata de primeras o posteriores nupcias.
Se tiene que agregar tambin la naturaleza del acto que se realiza y, en el caso
concreto, ser la mencin del testamento por acto pblico y desarrollar las disposi-
ciones tanto referidas a los bienes como a cuestiones extrapatrimoniales que pue-
da realizar el testador.
Adems se debe individualizar los testigos de la misma manera que se hace
con el otorgante del testamento.
Es frecuente que el escribano deje constancia que el otorgante se encuentra en
pleno uso de sus facultades mentales, pero no es su misin controlar ese
requisito y tal expresin tendr tan slo el alcance de una apreciacin personll,,
pero no impide que en el futuro se pueda cuestionar la aptitud mental del testador
para otorgar el testamento.
Desarrollo del acto
Una vez redadada la escritura con las constancias mencionadas
precedentemente, es preciso proceder a la lectura del testamento, con la presencia
de los testigos durante todo el acto.
La parte pertinente del art. 2479 del CCCIVestablece: "... Concluida la
redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupcin, lo que debe hacer constar el escribano ...".
Se ha eliminado la exigencia que traa la ley anterior de que los testigos deban
ver al testador durante el desarrollo del acto para constatar que no se encontraba
sometido a violencia.
En la noma transcripta no se menciona la firma del escribano aunque es indu-
dable que debe asentarla tambin porque as lo exige el art. 305, inc. t) del
CCCN.
h) Firma a ruego
Habitualmente el testador firmar la escritura por s mismo. Sin embargo, pue-
den presentarse diversas situaciones en las que otra persona tiene quefirmar el tes-
tamento en su nombre.
El art. 2480 del CCCN menciona esas posibilidades: "Si el testador no sabe
firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por / otra persona o alguno de los
testigos. En
308 Jorge O. "Unid
este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifies-
ta lo contrario, el testamento no es vlido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
escribano debe explkitar la causa por la cual no puede firmar el testador".
Resumiendo en una sola norma las distintas alternativas se ha dado una solucin
similar a la que exista con anterioridad.
La primera alternativa es que el testador no sepa firmar en cuyo caso deber ha-
cerlo otra persona o un testigo en su nombre.
Aunque la norma no lo dice, cuando sea otra persona la que firma a ruego del
testador deber ser individualizada en la misma forma que el otorgante del acto.
Es imprescindible que el escribano deje constancia de la manifestacin del tes-
tador de que no sabe firmar y que a su ruego suscribe el testamento un tercero o
uno de los testigos.
Surge implcito en esta disposicin, ya que no hay mencin expresa en ese sen-
tido, que por lo menos uno de los testigos puede no saber firmar.
Ello es as porque si un testigo firma a ruego del testador el artculo en cuestin
exige que los dos testigos sepan firmar.
Sin embargo; esta solucin se encuentra en flagrante oposicin a lo establecido
por el art. 295, inc. b) del CCCN que seala que no pueden ser testigos en instru-
mentos pblicos los que no saben firmar.
Otra alternativa es que el testador sepa firmar, pero que no pueda hacerlo, en
cuyo caso el escribano debe dejar constancia de la causa que lo imposibilita.
No es funcin del escribano verificar si esa imposibilidad es real o si el motivo
que se invoca implica que bajo ninguna circunstancia se encontrara en
condiciones de firmar.
La tercera posibilidad tiene lugar cuando el testador sabe firmar pero
manifiesta lo contrario; en este supuesto, el testamento es invlido aunque un
tercero o un testigo hubieran firmado a su ruego.
La falsa afirmacin de que no sabe firmar por parte del testador pone en eviden-
cia que su contenido no responde a su voluntad y, por ello, es correcta la sancin de
invalidez del testamento.
Aplicando extensivamente esta solucin tambin caera fulminado por la nuli-
dad el caso en que sabiendo firmar hubiera manifestado que no poda hacerlo y la
causa alegada fuera falsa, no existiera o no lo imposibilitara de suscribir el testa-
mento.
La jurisprudencia ha aceptado las expresiones tales como que no firm "por es-
tar imposibilitado por una dolencia que lo aqueja" o "por impedirselosu estado f-
sico" aunque por su vaguedad pueden hacer difcil su verificacin posterior4.
4
LL, 147-397; LL, 145-372.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 309
O Testigos
Una de las solemnidades del testamento por acto pblico es que sea otorgado
en presencia de dos testigos.
La necesidad de los testigos se justifica porque aseveran la regularidad del
acto y que el testador ha expresado libremente su voluntad.
El art. 2481 del CCCN exige que los testigos sean capaces al tiempo de
otorgarse el testamento.
A pesar de ello, admite luego la posibilidad de que intervenga algn testigo que
sea incapaz, pero en ese supuesto se requiere que los testigos capaces sean por lo
menos dos que es la solemnidad exigida.
La segunda parte del art. 2481 enumera las personas que no pueden sertestigos
en los testamentos y adems remite a los casos de inhabilidad para ser testigos en
instrumentos pblicos: "... No pueden serio, adems de/os enunciados en el art.
295, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge ni el conviviente de/ testador;
ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficia-
rios de alguna de sus disposiciones...".
Los miembros de la familia del testador o su cnviviente no pueden ser testigos
del testamento; tampoco tienen habilidad los albaceas, tutores y curadores que son
designados-en ese mismatestamento y losque resulten ser beneficiarios de dispo-
siciones en l contenidas.
La ntima vinculacin con el testador o el inters en el contenido del testamen-
to impiden que sean testigos de ese acto.
A ello cabe agregar que tampoco podrn ser testigos en el testamento quienes
resulten inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos que son
enumerados en el art. 295 del CCCN
All se menciona a los incapaces de ejercicio o los sentenciados que han sido de-
clarados inhbiles para ser testigos en instrumentos pblicos; los que no saben fir-
mar; los dependientes del oficial pblico y el cnyuge, el conviviente y los parien-
tes del oficial pblico, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad.
110. Testamento consular
El Cdigo Civil anterior regulaba en sus arts. 3636 y 3637 la situacin que
ahora es contemplada de manera idntica por l art. 2646 del CCCN; "Es vlido el
testamento escrito hecho en pas extranjero por un argentino o por un extranjero
domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario de/Gobierno de/a
Repblica, un encargado de negocios o un Cnsul y dos testigos domiciliados en el
lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticacin de la
legacin o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que
no lo haya sido ante un jefe de legacin, debe llevare/visto bueno de ste, si exis-
310 Jorge O. Azpiri

tiese un jefe de legacin, en el testamento abierto al pie de l yen el cerrado Captulo XIV
sobre la cartula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo
jefe al principio ya( fin de cada pgina, o por el Cnsul, si no hubiese legacin. Si no institucin de herederos y legatados
existiese consulado ni una legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser
llenadas por un ministro o Cnsul de una nacin amiga.
Eljefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe remitir una copia del testa-
mento abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores
de la Repblica y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del Cnsul en su
caso, lo debe remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para
112. Contenido del testamento
que lo haga incorporaren los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose el domicilio de/testador en la Repblica, e/ testamento debe Se ha sealado que en el testamento se pueden efectuar disposiciones que ten-
ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera gan un contenido patrimonial y extrapatrimonial.
instancia para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez '
Al analizar en detalle en el Captulo XII estas cueltiones se enmeraron las dis-
designe". tintas clusulas que pueden ser incluidas dentro del testamento, por lo que all se
Todo este largo y complejo procedimiento presenta algunas falencias que de- remite.
ben ser remarcadas.
Una de ellasse refiere a la mencin del testamento cerrado que ya no se encuen-
tra legislado en el CCCN ysi bien puede ser vlido de acuerdo a la ley del lugar don- 113. Modalidades de las disposiciones testamentarias
de fue otorgado, no. encuadra dentro del tratamiento especial que le confiere el
testamento consular. En el Cdigo Civil derogado se establecan normas especficas referidas a las mo-
Otra cuestin es quede acuerdo a la letra del artculo en cuestin, pareciera que dalidades de las disposiciones testamentarias, en algunos supuestos en
debe ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores tan slo una copia del tes- consonancia con lo establecido respecto de los actos jurdicos y en otros en forma
tamento abierto y no el original y slo una copia de la cartula del testamento ce- contradictoria con la norma general.
La nueva redaccin del CCCN no contiene una regulacin especial de las moda-
rrado pero no todo el testamento.
lidades testamentarias y como el testamento es un acto jurdico, se aplican plena-
A ello cabe agregar que el procedimiento establecido no se encuentra supedi-
mente las disposiciones que regulan dichas modalidades a partir del art. 343
tado a la muerte del testador y mientras l viva no se puede determinar su ltimo
hasta el art. 357.
domicilio en la Repblica para que se proceda a protocolizar la disposicin de lti-
Por lo tanto, no existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamenta-
ma voluntad.
rias y cuando se analice un caso de condicin, plazo o cargo, debern aplicarse las
En consecuencia, es poco probable que sea utilizado el testamento consular, ya
disposiciones generales de los actos jurdicos.
que puedetestarse en el lugar donde se encuentra el testadorajustndose a las for-
mas establecidas en el art. 2645 del CCCN y dicho testamento tiene plena eficacia
dentro de nuestro pas. 114. Institucin de herederos
a) Concepto
111. Inhabilidad para suceder por testamento
Se ha sealado ya que una de lasformas que tiene el causante de disponer de sus
Este tema ha sido analizado en el Captulo II al hacer referencia a las causas que bienes para despus-de su muerte mediante un testamento es instituyendo here-
contraran la vocacin sucesoria testamentaria, por lo que all se remite. deros.
312 Jorge O. Azpiri
Debe recordarse que el art. 2278 del CCCN define al heredero como la
persona a la que se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la
herencia.
Por lo tanto, habr institucin de heredero cuando el causante llama en su tes-
tamento a una o ms personas para recibir la herencia sin asignacin de partes.
Este concepto no incluye al llamado heredero de cuota que es regulado por el
art. 2488 del CCCN porque tiene limitado su llamamiento a la porcin de la
herencia asignada por el testador,
La caracterstica esencial del heredero es que al no tener una cuota designada
que limita su llamamiento, tiene vocacin a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente (art. 2486, CCCN).
Una situacin peculia r se puede presentar cuando el causante ha nombrado he-
rederos y les ha fijado su cuota, pero sta coincide con lo que recibiran si nada hu-
biera determinado. Tal caso se puede presentar, por ejemplo, si el testador ha ins-
tituido heredero a Juan en un tercio, a Pedro en otro tercio ya Jos en el tercio res-
tante.
La asignacin de partes en ese supuesto resulta superflua y puede interpretarse
que el testador en realidad no tuvo la intencin de limitar el llamamiento.
Por ello, s uno de los herederos designados renuncia a la herencia o es
exduido de ella, los restantes acrecen su por,c1611P9rque su llamamiento es
universal.
b) Forma de la designacin
La institucin de heredero slo puede ser realizada por el causante mediante un
testamento vlido.
As lo establece el art. 2484 del CCCN; "La institucin de herederos y legatarios
slo pued ser hecha ene! testamento ...".
Esta forma de instituir heredero no puede ser confundida con el llamamiento que
hace la ley en la sucesin intestada a determinados miembros de la familia en cali-
dad de herederos porque la fuente que da origen a esa condicin es diferente. En
un caso depender de la voluntad del causante instrumentada en un testamento y
en el otro proviene de la ley.
Otro requisito que tiene la institucin de heredero es que debe estar individua-
lizada la persona llamada por el testador en esa condicin.
El mismo art, 2484 en su parte -final dispone: "... y no debe dejar dudas sobre la
identidad de/a persona instituida".
Esta norma es concordante con la causa de nulidad de la disposicin testamen-
taria hecha a favor de persona incierta, a menos que por alguna circunstancia
pueda llegar a ser cierta (art. 2467, inc. g, CCCN).
La individualizacin del heredero debe ser hecha por el causante, ya que el art.
2465 del CCCN establece que las disposiciones testamentarias deben ser la expre-
sin directa de la voluntad del testador.
Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio 313
No existir ningn inconveniente cuando la determinacin del heredero se haga
con el nombre y apellido y eventualmente tambin con su documento de
identidad.
Sin embargo, pueden presentarse problemas interpretativos cuando la desig-
nacin no haya sido tan precisa, como por ejemplo, si nombra heredero a su sobrino.
En este caso resulta necesario verificar si slo existe un sobrino y si es as, l
habr quedado instituido; pero si hubiese ms de un sobrino, ninguno de ellos
tendr derecho a considerarse instituido porque habr incertidumbre acerca de su
designacin.
Por el contrario, si se instituye heredero a "los sobrinos", adems de interpre-
tarse que deben quedar incluidos todos los que ostenten ese parentesco con el tes-
tador, surge la duda desi tambin deber considerarse que han sido instituidas "las
sobrinas".
Sin embargo, la doctrina entiende que a menos que exista alguna razn que pu-
diera justificar la exclusin de stas, debe ser entendido que tambin han sido ins-
tituidas herederas.
Por ello, lo importante en este punto es que la designacin del heredero sea de-
terminada o, por lo menos, determinable. - O -
En este segundo aspecto, deben surgir del mismo testamento las pautas para
hacer cesar la incertidumbre acerca de la persona designada como heredero.
Del concepto enunciado surge que el heredero instituido tiene vocacin al todo
de la herencia y como se trata de un llamamiento universal no se encuentra limita-
da la expansin desusderechosante la imposibilidad de recibir la herencia por
parte de los otros que han sido llamados juntamente con aqul.
Para instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de frmulas sa-
cra mentales o estrictas sino que ser necesario desentraar la verdadera
intencin del testador ms all de las palabras utilizadas (art. 2487, parte la,
CCCN).
Habr institucin de heredero aunque el testador haya expresado: "lego todos
mis bienes a ..." porque en este caso el llamamiento es universal y no est
limitado a una parte de la herencia, a pesar de que el testador lo llama legado.
Por el contrario, no habr institucin de heredero si el causante ha dispuesto:
"instituyo heredero de mi casa de la calle ... a" porque est asignando un bien de-
terminado y no una universalidad y ser entonces un legado, ms all de la expre-
sin usada por el testador.
As resulta de la ltima parte del-art: 2487 del CCCNquedice: "... El heredero ins-
tituido en uno o ms bienes determinados es legatario'.
c) instituciones especiales
Hay casos de incertidumbre en la individualizacin del heredero que han sido
resueltos en forma expresa por la nueva ley, tal como lo haba hecho la legislacin
anterior.
314 Jorge a Azpiri
1 Institucin de heredero a los parientes
Puede suceder que el causante haya instituido heredero a "sus parientes" sin
ninguna otra especificacin.
La primera parte del art. 2485 del CCCN resuelve esta cuestin: "La institucin a
los parientes se entiende hecha a los de grado ms prximo, segn el orden de la su-
cesin intestada y teniendo en cuenta el derecho de representacin. Si a la fecha del
testamento hay un solo pariente en el grado ms prximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente ...".
La solucin del artculo es clara en cuanto significa interpretar la voluntad del
testador a travs de la expresin utilizada para efectuar la designacin.
El llamamiento tendr Jugar, en tal caso, a favor de los parientes ms prxirnos
con la peculiaridad de imponer, por va de excepcin, en la sucesin
testamentaria el derecho de representacin.
Tambin hay que tener en cuenta que si al momento de testar quedaba un solo
pariente en el grado ms prximo, la utilizacin por parte del testador de la expre-
sin "parientes" en plural significa que sern tambin llamados los del grado sub-.
siguierite, con la peculiaridad que recibirn la herencia por derecho propio Y no en
virtud del derecho de representacin.
2 Institucin a favor de simples asociaciones
Innovando respecto del Cdigo Civil anterior que guardaba silencio sobre este ca-
so de indeterminacin del heredero, la segunda parte del art. 2485 del CCCN esta-
blece: "...La institucin a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor
de las autoridades superiores respectivas de/lugar del ltimo domicilio del
testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante ...".
Las simples asociaciones han sido reguladas a partir del art. 187 del CCCN, cons-
tituyen personas jurdicas privadas segn el art. 148 y se diferencian de las asocia-
ciones civiles en que aqullastienen una estructura iegal mssimple, pero compar-
ten que el objeto debe ser acorde con el inters general o el bien comn y no pue-
den tener fines de lucro.
Los beneficiarios de la institucin sern las autoridades de la simple
asociacin y si tuviere varias sedes debe entenderse que corresponden a la que
funcione en el lugar del ltimo domicilio del testador.
Los bienes que reciba la simple asociacin como consecuencia de la institucin
deben destinarse a cumplir con el fin que haya establecido el causantesiempre, cla-
ro est, que sea acorde con el objeto de la asociacin.
3 institucin a los pobres
Cuando el causante ha instituido heredero "a los pobres" sin otra especifica-
cin, la incertidumbre cesa aplicando lo dispuesto en el tercer prrafo del art. 2485
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 315
del CCCN: "... La institucin a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del
lugar del ltimo domicilio del testador a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social...".
La referencia del testador a los pobres indica su intencin de que resulten bene-
ficiariosde sus bienes y ello se logra, cuando no ha indicado una institucin o la for-
ma de concretarla, mediante la entrega de los bienes a la reparticin municipal que
corresponda al ltimo domicilio del causante.
Dentro de esta dependencia, deber actuar el departamento o direccin que se
encuentre encargada de cumplir con la asistencia social y ella ser la destinataria
final de los bienes a fin de poder cumplir con el cargo impuesto por el testamento.
4 Institucin al alma del testador o de otras personas
La institucin al alma del testador o de otras personas ha quedado como una fi-
gura anacrnica dentro de nuestro ordenamiento jurdico que la reforrna ha man-
tenido.
Era frecuente en tiempos pasados que una persona bajo la forma jurdica de ins-
tituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fueran destinados a realizar
sufragios o misas para su salvacin.
Ante la indeterminacin de quin deba recibir los bienes, el Cdigo Civil ante-
rior dispona que tenan que ser destinados a sufragios y limosnas.
La ltima parte del art. 2485 del CCCN resuelve de manera similar esta cuestin
aunque la ampla al mencionar a la religin del testador: "... La institucin a favor
del alma de/testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior
de la religin a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufra-
gios y fines de asistencia social".
Se ha incluido dentro de esta posibilidad no slo que se designe heredero al al-
ma del testador sino que ste tambin podr hacerlo respecto del alma de otras per-
sonas que sern las destinatarias de los sufragios a realizar.
Los bienes pasarn a poder de la autoridad religiosa que corresponda segn las
creencias del testador y debern dedicarse a cumplir con el objetivo que marca la
ley; es decir, a realizar sufragios a la memoria del testador o de la persona
designada y a la asistencia social, esto es, a cubrir necesidades de personas
carenciadas.
cf) Clusulas que impUrtan instituir herecleros
Se ha sealado ya que la institucin de heredero importa atribuir a la persona
llamada por el testador una universalidad de bienes sin limitacin y que para ha-
cerlo no se necesita que se utilice alguna frmula en particular.
Por ese motivo, el art. 2487 del CCCN ha reseado diversos supuestos en los
que a pesar de no haber sido explicitado por el testador, la naturaleza del
llamamiento es considerada como institucin de heredero.
316 Jorge O. Azpiri
1 Atribucin de la universalidad de bienes aunque sea
tan slo de la nuda propiedad
El art. 2487 del CCCN dispone: "La institucin de herederos universales no re-
quiere el empleo de trminos sacramentales. La constituye especialmente: a) la
atribucin de la universalidad de/os bienes de la herencia, aunque se limite ala nu-
da propiedad ...".
El caso principal no puede ofrecer dudas porque si se ha atribuido la universali-
dad de bienes que componen la herencia en plena propiedad, se ha hecho un lla-
mamiento sin limitacin por lo que quien reciba esos bienes debe ser considerado
como heredero.
Lo que se resuelve especialmente, al igual que lo que traa la legislacin ante-
rior, es la situacin que se presenta cuando se ha dispuesto la nucla propiedad de la
universalidad a favor de una persona mientras que el usufructo se atribuye a
otra.
En tal supuesto, ser heredero el que reciba la nuda propiedad de la universali-
dad, aunque se lo denomine como legatario, porque el usufructo es temporario y
en algn momento cesar recomponindose en cabeza del nudo propietario la
plena propiedad de los bienes qe conwonen la herencia..
2 togado de remanente
Este supuesto se encuentra contemplado en el inc. b) del art. 2487 del
CCCN: "... b) el legado de lo que reste despus de cumplidos los dems legados".
Este enunciado requiere que sea precisado, ya que tal como est redactado pue-
de dar lugar a equvocos.
Cuando el causante ha instituido herederos de cuota y lega el resto, ste tam-
bin ser una cuota y por ello tiene limitado el llamamiento de lo quesurge que no
habr institucin de heredero.
La norma alude a que se legue el resto despus de cumplidos los dems
legados y stos deben ser entendidos como legados particulares.
En tal supuesto, el resto se encuentra indeterminado; por ese motivo se trata de
un llamamiento que no tiene limbcin y configura la atribucin de la universali-
dad que quede sin estar acotada a una cuota, debiendo entender como una insti-
tucin de heredero.
No tiene relevancia ni la importancia que puedan tener los legados particulares
ni el contenido del remanente, pues la institucin de heredero se define por la vo-
cacin al todo dela herencia y no por el contenido concreto que reciba el heredero.
3 Legado de todos los bienes con posibilidad de acrecer
El inc. c) del art. 2487 del CCCN contempla expresamente esta forma de instituir
heredero: "... c) los legados que absorben la totalidad de/os bienes, si el testador
confiere a tos legatarios el derecho de acrecer..,".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 317
La caracterstica esencial de la institucin de heredero es el llamamiento sin li-
mitacin y con la consiguiente posibilidad de incrementar la porcin asignada
por el testador.
Por lo tanto, cuando se ha legado a travs de distintas disposiciones la totalidad
de los bienes hereditarios y se ha dispuesto que a falta de uno los otros acrecen su
porcin, en realidad se est haciendo un llamamiento que no tiene limitacin y por
ello, importa haber instituido heredero a quienes figuran como legatarios.
Ntese que esta misma solucin se aplica en el caso de los herederos de cuota
cuando el causante ha dispuesto que tienen vocacin al todo de la herencia cuan-
do otro legado no pueda cumplirse por cualquier causa (art. 2488, CCCN).
e) Derechos cle los herederos universales
No existen diferencias esenciales entre los herederos instituidos en el testa-
mento y los llamados por la ley.
Sin embargo, pueden presentarse algunas situaciones peculiares en las que hay
un tratamiento diferentede acuerdo a la naturaleza del llamamiento como here-
dero.
La investidura de la calidad de heredero la tienen de pleno derecho los descen-
dientes, los ascendientes y el cnyuge, pero los restantes parientes colaterales
hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios deben obtenerla en forma
judicial.
Tambin los descendientes, ascendientes y el cnyuge se encuentran protegi-
dos por la legtima, mientras que el resto de los parientes y los instituidos en el tes-
tamento no gozan de ese resguardo legal.
La colacin slo es debida entre descendientes y el cnyuge y los herederos ins-
tituidos no podrn alegar la existencia de donaciones que deban ser
colacionadas.
En la sucesin intestada funciona el derecho de representacin entre los des-
cendientes y entre los descendientes de los hermanos, mientras que en principio no
hay derecho de representacin en la sucesin testamentaria.
Slo este derecho tendr vigencia si el testador expresamente lo ha dispuesto o
bien cuando designa heredero a los parientes.
Ms all de estas diferencias, los derechos de los herederos son idnticos ya sea
que hayan sido llamados por la ley o por el testador.
A su vez, el art. 2486 del CCCN resuelve algunas cuestiones peculiares: "Los he-
rederos instituidos sin asignacin departes suceden al causante por partes
iguales y tienen vocacin a todos los bienes de la herencia a los que e/ testador no
haya dado un destino diferente.
Si el testamento instituye uno ovarios herederos con asignacin departes y
otro u otros sin ella, a stos corresponde el remanente de bienes despus de haber sido
satisfechas las porciones atribuirlas por el testador. Si stas absorben toda la
heren-
318 Jorge O. Azpiri
cia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte desig-
nada reciba tanto como e/ heredero instituido en la fraccin menor".
Se ha mantenido la solucin que traa la legislacin anterior para el caso en
que se haba instituido a varias personas, aclarando que recibirn partes iguales.
En el segundo prrafo tambin se resuelve una cuestin que puede ser objeto
de controversia. Si se han instituido herederos de cuota y otros sin asignacin de
partes, stos recibirn lo que quede despus de haber entregado las porciones a
aquellos herederos de cuota.
Este remanente no debe ser confundido con el legado de remanente que es pre-
cedido de legados. En este ltimo caso se considera por imperio de la ley que el le-
gatario de remanente es un heredero instituido.
Pero como resulta de este prrafo del art. 2486, si hay herederos de cuota y
otros sin asignacin de parte, stos sern tambin herederos de cuota porque el
remanente ser otra cuota.
Ello ocurre si el testador ha instituido un heredero en un tercio de la herencia
y a otro lo ha instituido en el remanente, la porcin de ste est determinada por
otra cuota, que en el ejemplo ser de dos tercios.
Amenos que la intencin del testador haya sido que tenga elnstituido en el re-
manente, que es una cuota, ia posibilidad de acrecer tendr limitado su derecho a
la cuota resultante.
La parte final del art. 2486 del CCCN brinda una solucin al caso que tiene lugar
cuando el testador ha asignado cuotas que absorben la totalidad de la herencia y
al mismo tiempo ha instituido herederos sin atribucin de partes.
En tal supuesto, las cuotas asignadas debern reducirse de tal manera que cada
heredero sin parte reciba lo mismo que el heredero que tenga la cuota menor.
f) Herederos de cuota
En la legislacin anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte
alcuota que slo poda recibir esa porcin sin posibilidaddeacrecery que, por ello,
se encontraba en una situacin jurdica intermedia entre el heredero y el legatario
particular.
Haba tenido una regulacin insuficiente y la doctrina discuta si se trataba de
un sucesor universal o de un sucesor particular, ya que existan normas que podan
dar sustento a ambas alternativas.
A pesar de ello, se entenda que el legatario de cuota slo responda por las
deudas del causante hasta el valor de su cuota y se le reconoca el derecho a promover
el juicio sucesorio, pedir medid as cautelares sobre los bienes hereditarios, intervenir
en toda accin referida a dichos bienes yen su administracin ya requerir la
particin.
La reforma del CCCN ha cambiado la denominacin y ahora se refiere al here-
dero de cuota, cuyos derechos surgen de lo dispiiesto por el art. 2488: "Los here-
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 319
deros instituidos en una fraccin de la herencia no tienen vocacin a todos los bie-
nes de sta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles
ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
dems disposiciones testamentarias.
Si la adicin de las fracciones consignadas ene! testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese lmite. Si la suma de las fracciones no cubre
todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legiti-
mas y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporcin a sus cuotas".
Como se puede apreciar, el heredero de cuota tiene, en principio, limitado su
derecho a la porcin asignada por el testador, sin posibilidad de acrecer.
Sin embargo, este principio sufre dos importantes excepciones; es decir, dos
casos en los que el llamamiento del heredero de cuota no se encuentra limitado
sino que tiene posibilidades de incrementar su porcin.
Uno de esos supuestos tiene lugar cuando de las disposiciones testamentarias
pueda inferirse que sa ha sido la intencin del testador para el caso en que no
pueda cumplirse alguna de las restantes disposiciones. En esta situacin, el heredero
de cuota puede acrecer.
El otro caso tiene lugar cuando el testador, luego de haber instituido
herederos de cuota, no cubre con otras d isposiciones el resto de los bienes y la
ltima parte del art. 2488 del CCCN considera que son llamados a este remanente los
herederos legtimos y si faltan, los herederos de cuota acrecen en proporcin a su
parte.
Debe destacarse que el llamamiento que hace la norma a los herederos legti-
mos se justifica porque el causante no ha instituido herederos universales ni ha cu-
bierto con herederos de cuota o legatarios particulares la totalidad de los bienes.
Cuando los herederos legtimos no existan, antes de que pasen los bienes rema-
nentes al Estado, el legislador ha preferido que acrezcan los herederos de cuota.
El heredero de cuota tiene todos los derechos y acciones que le correspondan
al causante de manera indivisa, continan la posesin que ste tena y responde
por las deudas con los bienes que recibe o con su valor si han sido enajenados (art.
2280, CCCN).
Tambin, el heredero de cuota puede ser declarado indigno (art. 2284); puede
ceder su cuota (art. 2302); puede pedir la adopcin de medidas necesarias para la
conservacin de los bienes indivisos (art. 2324); puede designar administrador de
la herencia y puede ser nombrado para ese cargo (art. 2346); y se encuentra facul-
tado para requerir la particin (art. 2364).
g) Derecho de acrecer
1 Concepto
A pesar de que el CCCN no trae una definicin del derecho de acrecer, a dife-
rencia de lo que suceda en el anterior, es posible elaborar un concepto a partir del
320 Jorge 0..4zpiri
contenido de lo dispuesto en el art. 2489 en consonancia con el art. 3811 del
Cdigo Civil derogado.
El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad pre-
sunta del difunto a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte
de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de ste se frustra o caduca.
Este derecho es gozado slo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que
el heredero universal, al no tener limitacin en su llamamiento, tiene siempre la vo-
cacin al todo de la herencia.
Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho
limitado en el primer caso a la cuota asignada por el testador y en el segundo, al
objeto legado.
2 Aplicacin y requisitos
Como el derecho de acrecer supone siempre una vocacin parcial o limitada, es
evidente que su mbito de aplicacin ser exclusivamente la sucesin mismo bien no habr derecho de acrecer, ya que cada beneficiario tiene determi-
testamentaria.
Para que pueda existir el derechode acrecer es necesario que el testador haya
llamado a varias personas a una misma cuota o a un mismo bien.
As resulta del art. 2489 del CCC/V: "Cuando el testador instituye a varios here-
deros en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios,
cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte pertenecien te al here-
dero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una nica
disposicin a favor de dos o ms personas; ya sea para que reciban
conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en particular.
En esa situacin, la posibilidad de acrecimiento se dar cuando uno de los cohe-
rederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el tes-
tador o bien su derecho ha caducado.
Por ltimo, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no
tiene que haber previsto en forma expresa el destino de la parte de la herencia o
del bien legado para el caso de frustrarse el derecho del beneficiario, pues de lo
contrario, habr que atenerse ala solucin impuesta por el testador.
3 Casos en que tiene lugar
En el Cdigo Civil anterior, siguiendo al derecho romano se distinguan distintos
casos de conjunciones para determinar si exista el derecho de acrecer.
La conjuncin re tantum requera que dos individuos fueran llamados a un mis-
mo bien por dos disposiciones separadas y para que funcionara el derecho de acre-
cerera necesario que no hubiera una contradiccin absoluta entre ambas
clusulas.
La conjuncin re et verbis tena lugar cuando por la misma disposicin dos per-
sonas eran llamadas a la misma cosa.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 321
La conjuncin venbistantum ocurra cuando el testador llamaba a varias perso-
nas a una misma cosa sealando a cada una la parte que debla tener.
Los dos primeros supuestos daban lugar al derecho de acrecer, mientras que el
tercero no lo permita por estar determinadas las porciones del bien que a cada co-
legatario le corresponda.
El art. 2489 del CCCN claramente alude a la conjuncin re et verbis al mencionar
que una misma cuota o un bien son atribuidos conjuntamente a varios beneficia-
rios.
Sin embargo, tambin puede interpretarse que la conjuncin re tantum da
lugar al derecho de acrecer porque una misma cuota o un mismo bien ha sido
atribuido en disposiciones diferentes a distintas personas, pero sin que se pueda
interpretar la intencin de excluir al primero porque no hay una contradiccin
evidente entre ambas clusulas.
Queda tambin confirmado que en el caso de haberse asignado cuotas sobre un
nada la cuanta de lo que recibe.
4 Efectos del acrecimiento
Cuando ha operado el acrecimiento el coheredero de cuota o colegatario favo-
recido tendr los derechos, pero tambin las obligaciones y las cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, salvo, claro est, que hubiera existido una obligacin o
carga de carcter personal de quien ha dejado su derecho sobre la cuota
hereditaria o sobre el bien legado.
Asi resulta de la segunda parte del art. 2489 del CCCN:"... Los favorecidos porel
acrecimiento quedan sujetos alas obligaciones y cargas que pesaban sobre la par-
te acrecida, excepto que sean de carcter personal...".
Finalmente, puede suceder que uno de los coherederos de cuota o colegatarios
fallezca despus de la muerte del causante; en ese caso, transmite su derecho a sus
propios herederos, tal como lo dispone la ltima parte del art. 2489:".., El derecho
de acrecer se transmite a los herederos".
5 Legado de usufructo
Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias per-
sonas y luego de la muerte del testa clr, fallece uno de los colegatarios.
Al igual que lo establecido en el Cdigo Civil anterior, el art. 2490 del CCCN
brinda una solucin expresa a esta cuestin: "La muerte de/colegatario de usufructo,
posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de/os otros colegatarios ex-
cepto disposicin en contrario del testamento'.
Por ello, ante esta situacin primero hay que verificar si el testador ha previsto
en forma expresa el caso y habr que atenerse ala forma en que ha dispuesto el des-
tino dd bien. - - -
322 Jorge O. Azpirl
Cuando el testador ha guardado silencio, la muerte del colegatario de
usufructo provoca la consolidacin de la nuda propiedad en cabeza del heredero y
no acrecen los restantes colegatarios.
Esta solucin constituye una aplicacin de la norma general del art. 2132 del
CCCN donde se establece que s se extingue el usufructo para una persona subsiste
para las restantes pero sin derecho de acrecer, salvo disposicin en contrario.
Hernndez y Ugartel distinguen el caso de la extincin por la muerte del cole-
gatario del supuesto en el que el colegatario no acepta el legado; en esta ltima si-
tuacin entienden que funciona el derecho de acrecer y el colegatario aceptante
recibir la totalidad del usufructo.
115. Sustitucin de herederos y legatarios
a) C o nc e p to
Hay sustitucin de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento
nombra otro heredero o legatario para el caso que el designado en primer lugar no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado.
De esta manera, el testador se asegura que la transmisin hereditaria se efec-
tuar respetando su voluntad ms all de las vicisitudes que se pueden presentar
respecto del heredero o legatario designado en primer trmino.
b) Especies
En el Cdigo Civil anterior, Vlez Sarsfield mencionaba seis supuestos de susti-
tucin, aunque admita slo la validez de la sustitucin llamada vulgar; es decir,
aquella que impone un sustituto para el caso que el instituido primero no pueda o
no quiera aceptar la disposicin hecha a su favor.
El art. 2491 del CCCN regula la sustitucin permitida: "La facultad de instituir
herederos a legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los institui-
do La disposicin que viola esta prohibicin no afecta la validez de/a
institucin, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos de/prrafo
siguiente.
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que ste no
quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitucin establecida para
uno de esos casos vale para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones
impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador quiso !imitarlas al
llamado en primer trmino".
1
- Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Lus A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
lncidendas del CCCN. Derecho sucesorio 323
1 Sustitucin prohibida
La norma comienza con la prohibicin de la llamada sustitucin fideicomisaria
que implica que el heredero o legatario instituido en primer lugar debe mantener
los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y cuando eso ocurre di-
chos bienes no pasan a sus herederos legtimos ni a los que el instituido podra ha-
ber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado
en el testamento original.
Esta forma de sustitucin provoca que la voluntad del testador mantenga su vi-
gencia ms all de la muerte del instituido y esto significa, por un lado, imponer la
inmovilidad de los bienes durante la vida del instituido y, por otro, nombrarle a
ste su heredero.
Al igual que en el Cdigo Civil anterior, la norma que se comenta resueive el
caso en que efectivamente se ha efectuado una sustitucin fideicomisaria en un tes-
tamento.
En ese supuesto, queda vigente la institucin hecha en primer trmino y carece
de eficacia jurdica la efectuada en segundo lugar y slo subsistir la sustitucin
efectuada Si puede asimilarse a la ques permitida por la
Puede suceder que de acuerdo a la forma en que se haya hechol disposicin
surjan dudas acerca de la existencia o no de una sustitucin prohibida.
Si se ha nombrado un heredero sujeto a una condicin resolutoria y se ha desig-
nado otro para cuando se cumpla esa condicin, es evidente que los bienes pasarn
de un heredero al otro; pero la diferencia que existe con la sustitucin prohibida es
que en este caso el traspaso ocurre con la muerte, mientras que en la sustitucin
condicional dependen de un hecho futuro e incierto y ese hecho puede no ocurrir
nunca.
Por lo tanto, la institucin de heredero o legatario sujeta a condicin resoluto-
ria es vlida y lo mismo puede decirse cuando se la somete a una condicin suspen-
siva.
Otrasituacin que puede presentar dudases la quetiene lugar cuandose ha ins-
tituido a una persona y se ha hecho un legado de usufructo de todos sus bienes a
otra. En este supuesto, es evidente que el heredero slo adquirir el pleno dominio
de la herencia a la muerte del legatario del usufructo.
La diferencia con la sustitucin prohibida radica en que el heredero tiene el de-
recho sobre la nuda propiedad de los bienes desde el mismo momento de la
muerte del causante y slo se retarda en el tiempo el pleno ejercicio de los derechos
de propiedad.
Por esta razn, debe ser considerada vlida la institucin de heredero sobre la
nuda propiedad de todos los bienes.
Asimismo, vale una sustitucin fideicomisaria cuando el instituido en primer lu-
gar fallece antes que el causante, por lo que a la muerte de ste ya no se
presentar la sustitucin prohibida y valdr slo la institucin hecha en segundo
trmino.
324 Jorge O. Azpiri
2 -- Sustitucin permitida
La parte siguiente del artculo que se comenta alude a la sustitucin autorizada
que no es otra que la llamada sustitucin vulgar; esto significa que ser vlida la sus-
titucin cuando el instituido en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la he-
rencia o el legado.
Los supuestos que ponen en accin la sustitucin tienen lugar cuando ha media-
do renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno por cualquier otra causa que contrare la vocacin sucesoria con-
yugal o bien la vocacin sucesoria testamentaria.
Cuando en la disposicin se ha hecho referencia slo a uno de estos
supuestos, la norma interpreta que la voluntad del testador ha sido incluir a
ambas posibilidades. Esto significa que si se ha hecho la sustitucin para el caso de
renuncia tambin debe considerarse que tendr lugar para el caso de imposibilidad
de recibir fa herencia o el legado y viceversa.
Aunque la norma no lo prev en forma expresa, como lo haca la legislacin an-
terior, pero tampoco lo excluye, puede haber ms de una sustitucin y en el caso
que cobre vigencia el Ilafnamiento- efectuado en ltimo terminase entiende
qu ha sustituido al heredero o legatario nombrado en primer lugar.
d Efectos
La ltima parte del art. 2491 del CCCN regula la situacin en la que queda el he-
redero o legatario sustituto luego de operada la sustitucin.
Es incuestionable que recibir la herencia o el bien legado que se le hubiera atri-
buido al instituido en primer lugar, pero tendr las mismas cargas y condiciones
que el testador le hubiera impuesto a ste.
Slo queda a salvo el caso en que el causante en forma expresa haya dispuesto
que alcanza exclusivamente al instituido en primer trmino o bien cuando esa in-
tencin surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.
d) Sustitucin en el resto
Otra clusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya insti-
tuido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede
de la herencia o del bien legado pase el sustituto.
El art. 2492 del CCCN prohibe tambin este tipo de disposiciones: "No es
vlida la disposicin del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste
de su herencia al morir el heredero o legatario instituida La nulidad de esta
disposicin no perjudica los derechos de los instituidos".
Lo que se sanciona y no producir efectos es la sustitucin en el restode la heren-
cia o del bien legado, pero mantendr vigencia la institucin hecha en primer lugar
ya la muerte de su beneficiario transmitir esos bienes a sus propios herederos.
Incidencias del CCCAI. Derecho sucesorio 325
e) Fideicomiso testamentario
Desde la sancin de la ley 24.441 y ahora con la reforma, es posible que una per-
sona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso conforme resulta
de los a rts. 1666 y 1699 del CCCN.
En el fideicomiso aparecen interviniendo distintas personas.
Se encuentra el fiduciante que es el propietario de los bienes y que decide cons-
tituir el fideicomiso fijando sus condiciones (art.1666, CCCA).
Esos bienes se transmiten al fiduciario que ser el encargado de administrarlos
siguiendo las instrucciones del fiduciante (art. 1673, CCCN).
Las rentas que produzcan los bienes sern recibidas por el beneficiario (art.
1671, CM!).
Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condicin a la que se ha sujetado la
duracin del fideicomiso, los bienes pasarn al fideicomisario (art. 1672, CCCN).
A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una es-
pecie de sustitucin porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un
tiempo y cumplido el plazo o la condicin pasarn al fideicomisario.
Es una sustitacin Pero con caractersticas peculiares porque el beneficiario
no es propietario de los bienes, ya que stos se encuentran en cabeza del
fiduciario.
Cuando la condicin que extingue el fideicomisb es la muerte del beneficiario la
semejanza con la sustitucin del fideicomisario se acrecienta, aun cuando
subsiste la diferencia mencionada en el prrafo anterior.
Sin embargo, la posibilidad de disponer un fideicomiso testamentario no slo
surge del art 1699 del CCCN sino tambin del art. 2493: "El testador puede dispo-
ner un fideicomiso sobre toda la herencia, una parte indivisa o bienes determina-
dos, y establecer instrucciones al heredero o legatario fiduciario, conforme a los re-
caudos establecidos en la Seccin 8a, Capitulo 30, Ttulo IV de/Libro Tercero. La
constitucin de/fideicomiso no debe afectar la legitima de/os herederos forzosos,
excepto el caso previsto ene! art. 2448".
Surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el
fiduciario, es decir, quien administra los bienes fide icomitidos y, a su vez, puede ser
beneficiario de las rentas que produzcan (art. 1673, CCCN), pero no puede ser
fideicomisario (art. 1672, CCCN) por lo que no podr ser el que reciba los bienes al fin
del fideicomiso.
Queda en claro que las disposiciones del fideicomiso no pueden afectar los de-
rechos de los legitimarios aqu la norma los denomina herederos forzosos
salvo que se trate de una mejora hecha a favor de una persona con discapacidad
prevista por el art. 2448.
A su vez, el art. 1700 del CCCN dispone al respecto: "Es nulo el fideicomiso cons-
tituido con el fin de que e/ fiduciario est obligado a mantener administrar el pa-
trimonio fideicomitido para ser transmitido nicamente a su muerte a otro fidu-
ciario de existencia actual o futura".
326 Jorge O. Azpiri
No podr haber, entonces, una sustitucin del fiduciario como consecuencia de
su muerte.
116. Legados
a) Concepto
Por la variedad de objetos sobre los que puede recaer una disposicin testa-
mentaria particular, es dificultoso elaborar un concepto de legados.
Tal vez, ha sido Fassi 2 el que se ha aproximado con mayor precisin al decir que
es toda disposicin testamentaria de uno o ms objetos singulares o universalida-
des de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal
para transferirlas al beneficiario.
b) Caracteres
El legado es un acto a ttulo gratuito que realiza el causante a favor del legata-
rio. Como deca Vlez Sarsfield en la nota al art. 3787 del Cdigo Civil derogado "El
legado es un ttulo de pura liberalidad y se presume que siempre es hecho animus
- nidas en urvtestamento y dentro de ellas se puederrencontrar las distintas especies
donandi;n cuando sea a un acreedor del testador'.
En el caso de un legado remuneratorio en el que el valor del bien legado coinci-
de con la retribucin del servicio prestado, no se presenta esta caracterstica.
Otra peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho
a recibir el bien legado a menos, como se ha sealado, que el propio testador haya
establecido la posibilidad de acrecer.
Tambin hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un conteni-
do patrimonial e implica una transmisin de derechos a favor del legatario.
Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de
un crdito que pudiera tener el causante contra el legatario como ocurre con el le-
gado de remisin de deuda.
A su vez, "el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero"
(art. 2495, CCCN), con lo que la suerte del objeto legado comode su contenido y del
tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposicin testamentaria.
En el Cdigo Civil anterior se admita la posibilidad de dejar a juicio del
heredero el importe del legado y la oportunidad de entregarlo, situacin que no se ha
reproducido en la nueva normativa.
Como se expres precedentemente, el legatario nunca responde con su patri-
monio personal por las deudas del causante sino que su responsabilidad queda li-
mitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser sol-
ventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.
2
Cfr.Fassi, Santiago, Tratado de los testamentos, Astrea, Buenos Aires, 1971.
Inddencias de! CCCN. Derecho sucesorio 327
c) Normas aplicables
El art. 2494 del CCCN determina las normas a las que se encuentra obligado el
heredero para cumplir con los legados: "El heredero est obligado a cumplir los le-
gados hechos pare! testador conforme a lo dispuesto en este Cdigo sobre las obli-
gaciones en general, excepto disposicin expresa en contrario de este Capitulo".
El art. 3776 del Cdigo Civil anterior no era tan especfico en cuanto a la forma
de cumplir con los legados,ya que tan slo haca alusin a la obligacin personal de
Su pago.
Por el contrario, la norma que se comenta tiene un alcance ms amplio, ya que
no slo impone al heredero la obligacin de cumplir con los legados hechos por el
testador sino que remite para llevarla a cabo a las disposiciones referidas al cumpli-
miento de las obligaciones con las modificaciones especficas que puedan surgir a
lo largo del presente Captulo.
La disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2438 del Proyecto de Cdi-
go Civil de 1998. La nica diferencia entre ambos textos es que se ha sustituido la
expresin "salvo" por "excepto" lo que no cambia su alcance ni significado.
Es evidente que el heredero es quin debe'Cumplir con ls disposiciones conte-
de legados, entre otras clusulas, tanto de contenido patrimonial como extrapa-
trimonial.
Para concretar la voluntad del testador, en primer lugar el heredero debe ate-
nerse a lo que pudiera haber dispuesto el causante en el testamento porque debe
priorizarse su deseo frente a las normas del CCCN que tienen carcter supletorio.
Esto significa que, mientras lo ordenado en el testamento no contrare disposi-
ciones de orden pblico, debe prevalecer dicha voluntad.
Ahora bien, si nada estableci en forma expresa el testador, en el cumplimiento
de los legados habr que recurrir a las disposiciones generales del Cdigo en mate-
ria de cumplimiento de las obligaciones ya las modalidades especificas que hayan
sido previstas respecto de los legados.
La remisin, si bien esclarece el alcance de los legados, puede resultar redun-
dante porque no existen dudas doctrinarias sobre quese trata del cumplimiento de
una obligacin. Ello es as porque el art. 724 del CCCN define la obligacin como la
relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor
una prestacin destinada a satisfacer un inters lcito y, ante el incumplimiento, a
obtener forzadamente la satisfaccin de dicho inters.
Tal concepto encuadra perfectamente dentro del legado, puesto que el legata-
rio puede ser considerado como un acreedor que tiene derecho a exigir del here-
dero, quien tendr la condicin de deudor, el cumplimiento de lo dispuesto por el
testador en la medida de que no tenga un objeto ilcito.
En caso de incumplimiento voluntario, el legatario tiene accin para exigir la
entrega del objeto legado en forma judicial.
328 Jorge O. Azpiri
d) lndelegabilidad del legado
Como ya se seal al hacer referencia a las caractersticas del legado, el art. 2495
del CCCN prohibe que sea dejado al arbitrio de un tercero ni del heredero.
La principal diferencia cone! art. 3759 del Cdigo Civil derogado consiste en que
se darifica el alcance de la norma al induir en la prohibicin tambin al heredero,
vedando en consecuencia que ste pudiera determinar el importe del legado y la
oportunidad de entregarlo.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2439 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
El artculo mantiene el principio de la indelegabilidad de las disposicionestesta-
mentarias que es esencial para que la voluntad del testador se vea reflejada de una
manera directa en el testamento.
Pero no slo lo mantienesino quetambin lo ampla por cuanto aade que tam-
poco el legado puede quedar sujeto al arbitrio del heredero.
Este principio se aplica a todas cuestiones vinculadas con el legado.
En particular, se refiere tanto a la designacin de la persona que va a recibir el
legado, cmo al importe del legado y al tiempo.para cumplir con esa disposicin.
Por ello, estos aspectos referidos al legado deben resultar expresamente de la
disposkin testamentaria correspondiente y, de ese modo, emanar de-la voluntad
del testador.
El testador no podr ya dejar al juicio del heredero el importe del legado, como
estaba facultado por la legislacin anterior. Un ejemplo de esta disposicin era: "Le-
go a 'Juan' la cantidad de trigo que determine mi heredero 'Pedro' ".
Es evidente que la facultad para decidir la cuanta del legado que tena el here-
dero ahora corresponde exclusivamente al testador.
Debe recordarse en este sentido que el legado es un acto de pura liberalidad
que se efecta anmusdonandi, por lo que siempre existe una intencin de benefi-
ciar al legatario. En consecuencia, resulta razonable que el heredero no pueda de-
cidirla cuanta del legado porque podra desvirtuarlo si entregase una cantidad in-
significante ridcula con relacional acervode la herencia ya lascircunstancias per-
sonales del legatario.
Dispona tambin el art. 3759 que el testador poda dejar a juicio del
heredero la oportunidad para entregar el legado.
En, la actualidad, el heredero carece de esa facultad, por lo que deber en prin-
cipio atenerse a lo dispuesto por el causante en su testamento.
En el caso que el testador hubiera estipulado una fecha cierta de cumplimiento
del legado, la mora se producir en forma automtica con el transcurso de ese da,
conforme lo establece el art. 886 del CCCN.
Si el testador nada hubiera establecido acerca del tiempo de la entrega del le-
gado, esta obligacin no tendr, en principio, un plazo para su cumplimiento,
pero el heredero no la puede diferlr en forma arbitraria.
lnddencias del CCCN. Derecho sucesorio 329
El legatario tendr derecho a reclamar su entrega ajustndose a las normas que
rigen el cumplimiento de las obligaciones, conforme lo establece el art. 2494 del
CCCN y en particular de lo dispuesto por el art. 887, inc. b) del CCCN.
En tal supuesto, el legatario podr pedir al juez la fijacin de un plazo para el
cumplimiento de la entrega del legado y a su vencimiento exigir judicialmente su
ejecucin.
e) Adquisicin del legado
En el rgimen del Cdigo Civil anterior no haba una norma genrica que se re-
friese a la adquisicin del derecho al legado. Tan slo el art. 3766 se refera a
que el legatario de cosas determinadas era propietario de ellas desde la muerte del
testador.
Esta falta de regulacin expresa haba llevado a la doctrina anterior a distinguir
entre el derecho al legado y el derecho sobre el objeto legado.
En cuanto al derecho al legado exista coincidencia a utoral en considerarlo ad-
quirido con la muerte del testador, mientras que el derecho sobre el objeto
legado se concretaba de manera diversa segn la especie de legado particular que
se hubiese realizado.
Esta situacin ha sido regulada de manera especfica por el art. 2496 del CCCN:
"El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso,
desde el cumplimiento de/a condicin a que est sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones suje-
tase esa modalidad".
La nueva norma precisa ahora en un enunciado especfico que el derecho al le-
gado se adquiere a partir de la muerte del testador y ello es correcto porque con el
fallecimiento se concreta el llamamiento que surge de la voluntad instrumentada
en el testamento.
A partir de la muerte, entonces, el legatario tiene derecho a que se cumpla con
ese legado y, en consecuencia, a exigir de los herederos la entrega del bien.
A su vez, cuando el legado se hubiera supeditado al cumplimiento de una con-
dicin, despus de ocurrido ese hecho futuro e incierto, se considera adquirido el
derecho al legado.
Es obvio que la norma se refiere a una condicin suspensiva porque si se
hubiese tratado de una condicin resolurtoria el derecho se adquiere con el deceso
del testadory el cumplimiento de dicha condicin extingue el derecho.
Se ha suprimido la referencia al legado sujeto a plazo que traa el art. 2440 del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 de donde ha sido extrada esta norma, por
cuanto si se trataba de un plazo para el cumplimiento del legado, el derecho a ste se
consideraba adquirido con el fallecimiento.
En cuanto al legado sujeto a un cargo, la norma remite a lo dispuesto en las do-
naciones con esta modalidad.
 Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 331
330 Jorge O. Azpiri

En efecto, el art. 2497 del CCCN establece: "Pueden ser legados todos los bienes
Sin embargo, tal remisin deviene superflua, ya que el art. 2520 del CCCN con-
que estn en el comercio, aun los que no existan todava pero que existirn des-
templa expresamente la revocacin del legado por el incumplimiento del cargo.
pus. El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la
En efecto, dicha norma dispone en su parte pertinente: "Los legados pueden ser
muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular".
revocados, a instancia de los interesados: ... b) por incumplimiento de los cargos
La diferencia est dada por la diversa enunciacin que se hace de los actos que
impuestos pare! testador si son la causa final de la disposicin. En este caso, los he-
puede realizar el legatario de un bien determinado a partir de la muerte del cau-
rederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos".
sante en su condicin de propietario del mismo.
Y eventualmente sera tambin de aplicacin lo dispuesto por el art. 1570 del
En el anterior art. 3766 se aluda a que transmita a sus herederos el derecho al
CCCN que dice: "iNCUMPLIMIENTO DE LOS CARGOS. La donacin puede ser revocada por
legado, especificaba que los frutos le pertenecan y que su prdida, deterioros o au-
incumplimiento de los cargos.
mentos eran de su cuenta.
La revocacin no perjudica a los terceros en cuyo beneficio se establecen los car-
gos. Con mayor precisin, la nueva norma hace referencia a que puede ejercer todas
Los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados con cargos slo las acciones de las que el causante era titular.
deben restituirlos al donante, al revocarse la donacin,.si son de: mala fe; pero pue- Esta disposicin ha sido tomada casi literalmente del art. 2441 del Proyecto de
den impedir los efectos de la revocacin ofreciendo ejecutar las obligaciones im- Cdigo Civil de 1998. Tan slo difiere en el tiempo verbal utilizado.
puestas al donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no debenser eje-
1 Objeto del legado
cutadas precisa y personalmente por aquL El donatario que enajena los bienes
donados; o imposibilita su devolucin por su culpa, debe reser& al donante l va- Tal cmo surge de la ndrmque Se comenta, pueden legarse todas las cosas que
lor de las cosas donadas al tiempo de promoverse la accin de revocacin, con sus e s t n e n e l c o m e r c i o . s e _
.- - Para comprender el alcance de esta disposicin es necesario recurrir al art. 234
intereses". .. del CCCN en tanto dispone que: 'Estn fuera del comercio /os bienes cuya transmi-
Por lotanto, el incumplimiento de los cargos por parte del legatario posibilita la sin est expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurdicos, en cuanto
revocacin del legado. este Cdigo permite tales prohibiciones".
La accin compete al heredero que, ante esa revocacin, quedar obligado al En sentido contrario, estn en el comercio todos los bienes cuya transmisin no
cumplimiento de los cargos. se encuentre prohibida por la ley o por actos jurdicos en los casos en los que el C-
El beneficiario del cargo slo puede exigir su cumplimiento, pero no la revoca-
digo lo autoriza.
cin del legado en el cual el mismo ha sido estipulado.
Por otra parte, tambin existe la limitacin genrica establecida por el art. 279
En cuanto al derecho sobre el objeto legado, la redaccin del CCCN mantiene la
del CCCN respecto del objeto de los actos jurdicos: "El objeto del actojurdico no
diferencia existente con anterioridad, ya que el art. 2497 especfica que el legata-
debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las bue-
rio de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante,
nas costumbres, al orden pblico o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad
mientras que respecto de los otros legados guarda silencio.
humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibi-
En este ltimo aspecto, resulta necesario establecer el momento en que se ad-
do que lo sea".
quiere la propiedad del bien legado cuando no se trate de un bien determinado.
Por lo tanto, debe tratarse el acto jurdico y por consiguiente el legado de un he-
Ello ocurrir cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo re- .
cho posible y adems lcito o bien ceando no exista una prohibicin expresa, debe
querido al heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposicin
ser acorde cantas pautas que se marcan en dicha norma.
testamentaria.
Recin en el momento en que se efecte la tradicin del objeto legado el lega- 2 Legado de cosa futura
tario adquirir su propiedad.
El art. 2497 del CCCN permite que se leguen cosas que no existen todava pero
que existirn despus.
Obviamente, para que el legado de cosa futura tenga validez es necesario que
Bienes que pueden ser legados
Se ha reunido en una sola norma los dos artculos del Cdigo Civil anterior el objeto legado exista y se incorpore al patrimonio del testador antes de su falle-
que se referan a estos temas. cimiento.
332 Jorge a Azpiri
El legado de cosa futura lleva implcita la condicin de que debe existir el bien
en el patrimonio del causante al tiempo del fallecimiento, pues, de lo contrario, no
sera posible su transmisin.
Si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendr objeto y
por ello, carecer de valor jurdico. Si hubiere mediado culpa del heredero, ste
ser responsable por los perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe
pero en menor cantidad a la legada, el legado tendr eficacia jurdica en la cuanta
que exista. Un ejemplo de legado de cosa futura podra ser: "Lego mil toneladas
de trigo de la cosecha del ao 2025 de mi campo de Ayacucho".
3 Transmisin directa al legatario
La situacin del legatario de bienes determinados, en cuanto a la adquisicin del
objeto legado, se asimila al heredero. Es obvio que no se trata de situaciones idn-
ticas sino que presentan algunas semejanzas.
La transmisin es instantnea y se produce corno consecuencia de la muerte del
causante. En el rgimen anterior, ni siquiera tena que expresar su aceptacin del
legado, ya que sta se presuma por imperio deloque dispona el art. 3804del Cdi-
go Civil derogado.
nE,n la gctuaficladyafto sepresurnaaceptado le,gadosino que serknecesario que
se expida expresamente y, conforme lo establece la ltima parte del art. 2521 del
CCCN, cualquier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el
instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.
La consolidacin del derecho sobre el bien determinado en cabeza del
legatario no se contradeca con la necesidad de pedir la entrega del legado
establecida en el art. 3768 del Cdigo Civil anterior, por cuanto era imprescindible
que se evitaran las vas de hecho y que se contina exigiendo en el art. 2498 del
CCCN.
Adems, el heredero siempre tiene la posibilidad de cuestionar la validez del tes-
tamento, o considerar que el legado afecta la legitima y pedir su reduccin o cual-
quier otra defensa que pueda afectar el derecho del legatario.
g) Legado de cosa cierta y determinada
El legado de cosa cierta y determinada se encuentra regulado por la ltima
parte del art. 2497 del CCCN ya transcripto y por los a rts. 2498 y 2499.
Existen algunas diferencias entre las normas anteriores y la que se ha implemen-
tado.
La primera de ellas consiste en que ahora se han refundido en una disposicin
ambas normas anteriores.
La otra modificacin es que se incluye al administrador entre los sujetos obliga-
dos a cumplir con los legados y, por consiguiente, ante quien el legatario debe re-
querir la entrega,.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 333
Esta nueva disposicin ha sido tomada textualmente del art. 2442 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1998.
1 Concepto de legado de cosa cierta y determinada
Con una tcnica legislativa cuestionable, la norma comienza a tratar el
legado de cosa cierta y determinada por un aspecto accesorio como es el derecho a
reivindicare! bien legado.
Pareciera que debi iniciar su tratamiento con un concepto del legado de cosa
cierta y determinada pero no lo ha hecho.
En tal sentido, la doctrina entiende que el legado de cosa cierta es aquel que
tiene por objeto un bien material cierto y determinado que debe pertenecer, en
principio, al testador.
Se seala que en determinadossupuestoses posible el legado de cosa ajena con-
forme lo autoriza el art. 2507 del CCCN.
El legado de cosa cierta y determinada es el ms frecuente de los legados y su ob-
jeto debe queda r individualizado por el testador en su testamento para que encua-
dre dentro de esta esPecie de legado y el mismo sea vlido:
2 Derechos del legatario decosa ciertaycleterminada
La ltima parte del art. 2497 del CCCN dispone que: "... El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular".
Coinciden en este caso el derecho al legado y el derecho al bien legado, ya que
ambos se adquieren con la muerte del testador.
I Acciones protectoras del derecho de propiedad
En su condicin de propietario del bien determinado desde la muerte del cau-
sante, el legatario puede ejercer todas las acciones de que aqul era titular.
En tal sentido, se encuentra facultado entablar todas las acciones que sean per-
tinentes para resguardar su derecho de propiedad sobre el bien legado.
En este aspecto, la primera parte del art. 2498 del CCCN dispone: "El legatario
de cosa cierra y determinada puede reivindicarla, con citacin del heredero ...".
Se ha mantenido el derecho ejercer la accin de reivindicacin, pero se le ha
aadido el recaudo de que debe comunicrselo al heredero.
El art. 2248 del CCCN dispone que la accin reivindicatoria tiene por finalidad
defender la existencia del derecho real que se ejerce por la posesin y corresponde
ante actos que producen el desapoderamiento.
La citacin del heredero cuando el legatario promueva la accin de reivindica-
cin es razonable por cuanto, en principio, es ste quien tiene que cumplir con la
entrega del legado y para ello, debera estar en posesin del objeto legado.
 334 Jorge O. Azpiri
Asimismo, se justifica porque el heredero puede cuestionar la validez del lega-
do, o la capacidad del legatario, como sostiene Vlez en la nota al art. 3775, o
bien . invocar la insuficiencia de los bienes que deben ser destinados a cubrir el
pasivo o que se ha vulnerado la legtima.
11 Transmisin a sus propios herederos
En el Cdigo Civil anterior se especificaba que el legatario transmita su derecho
al legado a sus herederos y sta es una consecuencia lgica de la adquisicin de la
propiedad del bien legado en el mismo momento de la muerte del causante, por lo
que se mantiene vigente en la actualidad.
III Adquisicin de los frutos yproductos
Idntica consecuencia se presenta respecto de los frutos que s devenguen des-
pus del fallecimiento porque le pertenecen al legatario en virtud de la transmi-
sin instantnea del derecho de propiedad sobre el legado de bien determinado.
En el rgimen anterior, tal como se explicaba en la nota al art. 3766 del Cdigo
Ch5i1 derogado, en erCdigo francs la solucin era' distinta reconocindole al he-
redero los frutos de la cosa legada hasta que el legatario la demandase.
Al no haber exclusiones, deben considerarse comprendidas todas las especies
de frutos, ya sean stos naturales, industriales o civiles.
Tambin, y con mayor razn, corresponden al legatario los productos que pue-
dan haberse extrado de la cosa cierta legada.
El heredero que hubiera percibido tales frutos o productos debe entregarlos al
legatarioy slo podr liberarse de esta obligacin alegando su buena fe
conforme lo autoriza el art. 1935 del CCCN, por ejemplo, argumentando el
desconocimiento del testamento en el que se hizo el legado.
IV Prdidas, deterioros o aumentos
Otra consecuencia de adquirir el derecho de propiedad desde la muerte del cau-
sante es que el legatario sufre las prdidas o el deterioro del bien ose beneficia
con sus aumentos.
Sin embargo, como el heredero, el administrador o el albacea son responsables
del cumplimiento de los legados, debern responder por la prdida o deterioro pro-
ducida por su culpa o cuando se encontraba en mora en la obligacin de entregar
la cosa legada.
V Legado a plazo o con condicin resolutoria
En ambos casos hay una efectiva adquisicin de la cosa cierta legada por parte
del legatario desde la muerte del causante.
Lo que sucede es que cumplido el plazo o producido el hecho futuro e incierto
que condicionaba su derecho, el legatario perder la cosa cierta y determinada
que
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 335
se le haba legado y deber restituirla al heredero o a quien haya dispuesto el cau-
sante en su testamento.
A pesar de que se ha suprimido en el articulo que se comenta esta referencia que
en el texto anterior era explcita, no puede haber duda de su aplicacin porque
cuando el derecho del legatario se pierde por una causa prevista en la disposicin
que lo instituy, carecer de derecho a conservar el bien y deber entregarlo a quien
resulte ser el nuevo propietario.
3 Entrega del legado
Sujetos obligados
La parte final del art. 2498 del CCCNestablece la necesidad de requerir la entre-
ga del legado: "... Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al alba-
cea, aunque la tenga en su poder por cualquier ttulo.
Los gastos de entrega de/legado estn a cargo de la sucesin".
Con esta disposicin se procura evitar las vas de hecho que se podran
producir s el legatario pudiera tomar directamente el bien legado.
Por otra parte, en la nota al anterior art. 3767 Vlez explicaba claramente su
contenido al sostener: "Una cosa es la propiedad, otra la posesin de la cosa lega-
da. Si la propiedad es adquirida desde el da de la muerte del testador, la posesin
es deferida hasta la entrega voluntaria o forzada que haga el heredero".
El obligado a entregar la cosa legada, era el heredero y el albacea testamenta-
rio, en su caso.
Se ha agregado ahora como sujeto obligado al administrador de la herencia.
Este deber surge en forma explcita del art. 2358 del CCCN que le impone al
administrador la funcin de pagar a los acreedores y luego cumplir con los
legados.
A su vez, la obligacin del albacea respecto del cumplimiento de los legados se
encuentra impuesta por el art. 2526 del CCCN.
Antes de la reforma haba sido reconocido que el legatario de cuota poda ser
obligado a entregar la cosa legada, ya que su derecho a una cuota ideal de la heren-
cia lo hacia responsable de esta obligacin. Idntica apreciacin cabe hacer en la ac-
tualidad respecto del heredero de cuota, ya que su derecho a una porcin ideal lo
hace tambin responsable del cumplimiento de los legados hechos por el
causante.
II Dem' po. de la entrega
No existe una norma expresa que determine el tiempo en que un legado debe
ser entregado por el obligado. Para determinar el tiempo de la entrega del legado
es necesario establecer primero si se trata de una disposicin sujeta a plazo o con-
dicin suspensiva o si no tiene ninguna de estas modalidades.
En el primer caso, recin cuando se cumpla el plazo o la condicin el legatario
tendr el derecho a pedir la entrega, mientras que en el segundo supuesto, el lega-
tario tiene ese derecho desde el momento mismo de la muerte del causante.
336
Sin embargo, puede haber circunstancias que en la prctica demoren la
entrega del legado.
La primera de ellas es que el legatario deber respetar los nueve das antes cono-
cidos como de luto y llanto que establece el art. 2289, prr. 20 del CCCN; la segunda
consiste en que si el heredero no tiene la investidura hereditaria de pleno derecho, el
legatario deber esperar hasta que la adquiera judicialmente para poder reclamar,
y si aqul no es diligente, el legatario podr actuar como acreedor del causante.
En tercer trmino es posible que la herencia sea manifiestamente insolvente y,
en ese caso, como los acreedores cobran antes que los legatarios conforme al pro-
cedimiento establecido en el art. 2358 del CCCN, hasta que aqullos sean satisfe-
chos se puede demorar la entrega del legado.
Por ltimo, puede suceder que se cuestione el testamento, o bien el legado, por
afectar la legtima de los legitimarlos y en ambos supuestos la entrega del legado
queda sujeta al resultado de esos planteos.
Tambin hay que considerar hasta cundo se puede pedir la entrega del legado.
Para aclarar esta situacin hay que hacer una distincin: si se trata de un
legado de cosacierta su derecho no se extingue por ser ya el propietario de la
cosa legada; y eventualmente slo podr oponrsele la prescripcin adquisitiva
de un tercero sobre esa cosa.
Por el contrario, en los otros casos, como se trata de un crdito, la accin para ha-
cer efectiva la entrega del legado prescribe a los cinco aos a partir de la muerte del
causante, conforme lo dispone el art. 2560 del CCCN.
Lugar de entrega
Tampoco hay normas especficas sobre el iugarde la entrega del legado; por
ello se aplican las referidas al cumplimiento de las obligaciones.
Siguiendo estas pautas, los legados de cosa cierta deben ser entregados en el lu-
gar dond e se encontraba la cosa al tiempo del fallecimiento yen los restantes casos
en el domicilio del deudor en el momento en que la obligacin debe cumplirse, en-
tendindose que el deudor era el causante; por ello los legatarios deben acudir al
lugar donde tramite el juicio sucesorio para recibir el legado.
IV Gastos de la entrega
La solucin que da el CCCN en este punto es supletoria de la voluntad del cau-
sante. Por lo tanto si ste ha dispuesto en forma expresa que los gastos de entrega
sean soportados por el legatario, deber estarse a esa solucin.
Vlez, en la nota al art. 3767, sostena: "Los gastos para hacer un pago son
siempre de cuenta del deudor". Adems, en forma concordante, en la nota al art.
3474 se mencionaban los gastos de liquidacin como algunos de los que deben ser
soportados con los bienes hereditarios.
lnddencias del CCM. Derecho sucesorio 337
Tales fundamentos resultan plenamente aplicables a lo dispuesto por el art. 2498
que se comenta, ya que la solucin no ha variado.
Los gastos que quedan a ca rgo de la sucesin son los que resulten necesarios pa-
ra la entrega del bien al legatario en las condiciones dispuestas por el causante. Por
lo tanto, ya ttulo de ejemplo, si se ha legado una tonelada de trigo de las cinco que
tena el causante, quedarn .a cargo de la sucesin los gastos para el pesado y sepa-
racin de dicha cantidad, el almacenaje y transporte hasta el lugar de la entrega,
y la confeccin de toda la documentacin necesaria para que el legatario pueda
acreditar la titularidad de dicho bien.
U Estado en que debe entregarse el bien
Las condiciones referidas al estado en que debe ser entregado el bien legado
surgen de lo dispuesto en el art. 2499 del CCCN: "El heredero debe entregarla cosa
legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador, con todos sus acce-
sorios". Nose presentan diferencias sustanciales respecto de la legislacin anterior;
tan slo se mejora la referencia a los accesorios que quedan comprendidos dentro
del legado.
El nuevo artculo ha sido tomado en forma textual del art. 2443 del Proyecto de
Cdigo Civil de.1998.
Cabe sealar que se hace referencia a que la entrega es responsabilidad del he-
redero cuando, de acuerdo con el art. 2498 del CCCN, tambin son responsables
de cumplir con esa obligacin el administrador y el albacea.
Vi Estado de la cosa legada
Tal como lo dispone la primera parte del art.2499 del CCCN, la especie legada se
debe en el estado que exista al tiempo de la muerte del testador, por cuanto es en
ese momento cuando se produce la transmisin hereditaria (art. 2280, CCCN).
Los cambios que pueda haber sufrido la cosa legada entre el momento en
que se otorg el testamento y la muerte del causante deben ser interpretados como
integrativos de su voluntad testamentaria.
Por lo tanto, las mejoras producidas en el bien legado benefician al legatario.
Igual criterio se debe aplicara la destruccin, deterioro o prdida de valor producido
en el bien legado, ya que en este supuesto debern ser soportados por el
legatario.
En forma coherente con lo aqu establecido, el art. 2501 del CCCN referido a le-
gados de inmueble, dispone que quedan comprendidas las mejoras existentes
cualquiera que sea la poca en que hayan sido realizadas.
V2 Accesorios
El artculo contina estableciendo un criterio supletorio de la voluntad dei cau-
sante respecto del alcancedel legado, En efecto, all se sostiene que comprende to-
dos los accesorios.
338 Jorge O. Azpiri
La expresin "tiles necesarios" que empleaba el Cdigo Civil anterior haba ori-
ginado dificultades interpretativas por cuanto careca de la precisin imprescindi-
ble, sobretodo cuando en el art. 3763 sedaba una interpretacin aclaratoria de de-
terminados a cceSorios.
En la actualidad, se ha reemplazado tal expresin quedando comprendidos den-
tro del legado todos sus accesorios.
Al respecto es preciso tener en cuenta que el art. 230 del CCCN brinda un con-
cepto de cosas accesorias, al disponer: "Son cosas accesorias aquellas cuya
existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de/a cual dependen o a la
cual estn adheridas. Su rgimen jurdico es el de/a cosa principal, excepto
disposicin legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre s para formar un todo sin que sea posible
distinguir la accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del
mismo valor no hay cosa principal ni accesoria'.
A su vez, resulta necesario remarcar que no se consideran inmuebles por acce-
sin las cosas afectadas a la explotacin del inmueble o a la actividad del propieta-
rio, conforme lo establece el.art. 226., ltima parte' del CCCN.'
Queda entonces sujeta a la apreciacin judicial la determinacin del alcance del
objeto legado, pudiendo entenderse, por ejemplo, que si se lega un taller quedan
comprendidas todas las .herramientas que se utilicen para ese destino y que se en-
cuentren all.
No se ha reproducido el contenido del art. 3763 del Cdigo Civil derogado que
estableca: "Si se lega una casa con sus muebles con todo lo que se encontrase en
ella, no se entendern comprendidos en el legado sino los muebles que forman el
ajuar de la casa y que se encuentran en ella; y as, si se legase de la misma manera
una hacienda de campo, no se entender que el legado comprende otras cosasque
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y que se encuentran en
ella'.
Sin embargo, tales ejemplos quedan comprendidos dentro del alcance del tr-
mino "accesorioS" que utiliza el art. 2499 del CCCN.
h ) Legado de cosa gravada
El art. 2500 del CCCN regula el legado de cosa gravada: "El heredero no est
obligado a liberar la cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde
por las obligaciones a cuya satisfaccin est afectada la cosa legada, hasta la con-
currencia del valor de sta".
Frente a la misma solucin de fondo, entre la redaccin anterior y la transcripta
existen diferendas esenciales.
Una de ellas tiene lugar porque ahora se hace referencia a las cargas que
soporta la cosa legada, mientras que en el rgimen anterior se enunciaban en forma
incompleta los gravmenes que podan afectar a dicho bien.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 339
La otra diferencia se encuentra en el lmite que se establece a la responsabilidad
del legatario frente a las obligaciones que surgen de los gravmenes impuestos a
la cosa legada.
Esta norma ha sido tomada textualmente del art. 2444 del Proyecto de Cdigo
Civil de 1998.
Bajo la denominacin genrica de legado de cosa gravada quedan incluidos los
distintos casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado
afectado al pago de una deuda o bien que sufra una restriccin al dominio, o que
ste se encuentre desmembrado.
Ejemplos de la primera alternativa son la hipoteca ola prenda; en el segundo su-
puesto la constitucin de una servidumbre y en el tercero el usufructo.
La norma que se comenta establece que el heredero no est obligado a liberar
la cosa legada de las cargas que la gravan. Por lo tanto, el legatario recibir el bien
con los gravmenes, restricciones o desmembramientos que existan al momento
del fallecimiento del causante.
Es claro que esta solucin se aplicar cuando el testador no haya establecido al-
guna solucin especfica distinta en su testamento.
En caso que el bien legado est gravado por una hipoteca o por una prenda, re-
sulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien. De tal
manera, el legatario no est obligado a solventar esa deuda y slo recibir el rema-
nente que exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibir y si el bien no
alcanz a cubrir toda la deuda, el legatario no es responsable de pagar el rema-
nente porque nunca puede ser afectado su patrimonio personal y porque la res-
ponsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Debe recordarse que el legado es un acto de pura liberalidad y que siempre co-
bran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados,
por lo que si el legatario pretende recibir el bien libre de gravamen deber l hacer
frente al pago de la deuda, pero no puede exigir que el heredero libere la cosa le-
gada.
Si el heredero paga voluntariamente la deuda que afectaba el bien legado y en-
trega el objeto libre de gravamen, est realizando l una liberalidad, ya que no se
encuentra obligado a hacerlo.
Cuando el bien legado est afectado por una servidumbre o existe un usufruc-
to a favor de otra persona, el legatario recibir el bien con estas limitaciones.
En el primer caso mantendr su vigencia la servidumbre de acuerdo a las condi-
ciones existentes, sin que la transmisin por causa de muerte la pueda afectar, y en
el segundo, el legatario recibir la nuda propiedad hasta que se produzca la extin-
cin del usufructo.
A diferencia de lo que estableca el art. 3755 del Cdigo Civil derogado, la
nueva norma no hace referencia alguna al momento en que el gravamen fue
constituido, pero tal omisin no implica que deba adoptarse una solucin
diferente.
340 Jorge O. Azpiri
Todo lo que se ha expresado precedentemente se aplica cualquiera sea el tiem-
po en que el causante ha constituido el gravamen o la restriccin al dominio; es de-
cir, que no tiene relevancia que estos actos sean anteriores o posteriores al otorga-
miento del testamento. Lo relevante ser la situacin en que se encuentren los
bienes al tiempo del fallecimiento del causante.
i) Legado de un bien inmueble
El rgimen al que debe ajustarse el legado de un bien inmueble ha sido estable-
cido por el art. 2501 del CCCN: "El legado de un inmueble comprende las mejoras
existentes, cualquiera sea la poca en que hayan sido realizadas. Los terrenos adqui-
ridos por el testador despus de testar, que constituyen una ampliacin del fundo
legado, sedeben a/legatario siempre que noseansusceptiblesde explotacin inde-
pendiente .
- tuacin de excepcin que contempla el art. 2501 del CCCN en su ltima parte y la
La diferencia esencial con el rgimen anterior es que se adopta en la nueva le-
gislacin una solucin opuesta a la que traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield. heredero que ser quien se beneficiar con dicha exclusin.
La nueva norma ha sido tomada del art. 2445 del Proyecto de Cdigo Civil de
1998 con una ligera modificacin, ya quese ha sustituido la anterior palabra "inmue-
bles" por la actual "terrenos".
1 Mejoras en el inmueble legado
Tal como se seal al comentar el art 2499 del CCCN, la cosa legada debe ser en-
tregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del causante.
La solucin que adopta el art. 2501 del CCCN es concordante con ese principio
general y de ese modo se modifica el criterio existente con anterioridad.
Este encuadre jurdico se justifica porque si el causante ha realizado mejoras
en el bien legado despus de haber efectuado el testamento y no lo modifica, se
tiene que considerar que ha convalidado la disposicin.
No tiene relevancia en la actualidad, si la mejora es separable del bien legado
o no porque la misma ha quedado incluida dentro de esa liberalidad.
Tampoco tiene importancia, en caso de no ser separables la mejora del bien in-
mueble legado, el valor que tenga aqulla con relacin a ste porque la nueva nor-
ma no permite discriminar esos conceptos, corno lo haca la legislacin anterior.
Queda en claro que esta solucin legal tendr vigencia en la medida en que el
testador no haya dispuesto en el testamento algn destino especfico para la me-
jora.
2 Terrenos adquiridos con posterioridad
Tambin el artculo que se comenta resuelve la situacin que se presenta ber ser entregado porque el heredero deba cumplir con un bien que no fuera ni
cuando el causante, luego de haber efectuado el legado, adquiere terrenos que
constituyen una ampliacin del fundo legado.
Incidencias del CCCN. Dere cho sucesorio 341
La regla que se establece es que, en principio, esos inmuebles aadidos al
objeto legado quedan comprendidos dentro de la liberalidad.
Sin embargo, se introduce aqu una situacin particular que se presenta cuando
los terrenos que constituyen una ampliacin del bien inmueble legado son suscep-
tibles de explotacin independiente.
Sera el caso de un campo al que se le han agregado nuevas hectreas adquiri-
das con posterioridad al testamento. En ese supuesto, en la medida en que la
propia explotacin del nuevo predio pueda llevarse a cabo con independencia del
objeto legado, quedar excluido del mismo.
Si se presentase esa situacin los terrenos que constituyan una ampliacin,
pero que puedan ser objeto de explotacin independiente quedarn para los
herederos sin que el legatario tenga derecho a compensacin alguna.
Se tratar de un evidente caso de prueba determinar que se ha presentado la si-
prueba de esta posibilidad de explotacin autnoma quedar a cargo del
Nuevamente, es preciso remarcar que esta alternativa podr tener fular cuan- -
do el causante no haya dispuesto lo contrario en forma expresa en su testamento.
j) Legado de gnero
El legado degenero se encuentra contemplado por el art. 2502 del CCCN: "E/le-
gado cuyo objeto est determinado genricamente es vlido aunque no exista co-
sa alguna de ese gnero en el patrimonio del testador.
Si la eleccin ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, stos
pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una
-
sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado .
Una de las diferencias es que con anterioridad el gnero deba estar
determinado por la naturaleza, mientras que en la actualidad esa diferenciacin no
existe y el legado de cualquier gnero es vlido aunque haya sido originado por la
accin del hombre.
Otra de las diferencias consiste en que antes el elector poda haber sido deter-
minado por el causante o bien haber guardado silencio yen este supuesto era el he-
redero, mientras que en la nueva norma se contemplan las distintas alternativas que
se presentan cuando el testador ha determinado a quien corresponde la eleccin.
Nada se dice en el nuevo artculo acerca de quin tiene la facultad de elegir
cuando el testador ha guardado silencio sobre ese aspecto.
Tambin se ha modificado el criterio en cuanto a la eleccin del objeto que de-
el mejor ni el peor, mientras que la nueva norma, como se dijo, no ha previsto esta
posibilidad.

342 Jorge O. Azpirl
Finalmente, se ha eliminado la referencia a las circunstancias personales del lega-
tario como elemento para tener en cuenta en la determinacin del objeto legado.
Esta disposicin ha sido tomada casi al pie de la letra del art. 2446 del Proyecto
de Cdigo Civil de 1 998. Tan slo se ha suprimido el criterio de que para determinar
el legado deber tomarse la importancia del acervo hereditario y la condicin per-
sonal del beneficiario.
A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto lega-
do est especificado con precisin, en el legado de gnero existe alguna indeter-
minacin sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminacin se pro-
duce porque el testador ha individualizado el objeto legado refirindose tan slo
a un gnero o especie.
El Cdigo Civil anterior estableca una diferencia entre los gneros o especies
determinados por la naturaleza y los determinados por el hombre. Tal distincin
adquira relevancia jurdica cuando en el acervosucesorio no existan bienesdel g-
nero establecido por el testador.
En ese caso, si se haba legado una cosa indeterminada pero comprendida en al-
gn gnero especie determinada por la naturaleza, el legado era vlido, como se
estableca en el art. 3756 del Cdigo Civil derogado, aun cuando no hubiese esa
clase de bienes dentro del acervo.
Por el contrario, si se trataba de un legado indeterminado respecto de un
gnero o especie creado por el hombre, ese legado no tena validez si no existan
tales bienes dentro de la herencia.
En base a estas conclusiones se poda ejemplificar, diciendo que era vlido el le-
gado de un caballo pura sangre de carrera aunque el causante no fuera propieta-
rio de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el legado de un equipo de
msica, si no era dueo de ninguno.
Aunque esta distincin se remonta a Las Partidas, como Vlez citaba en la
nota al art. 3756, en la actualidad no tiene justificacin la diferencia de soluciones
entre los gneros determinados por la naturaleza y por el hombre.
Por ese motivo, resulta atinada la nueva normativa que incorpora el art. 2502 del
CCCN al no efectuar distincin alguna respecto de la naturaleza del gnero legado.
Sin perjuicio de ello, cabe sostener que la incertidumbre acerca del gnero no
puede ser tan amplia e imprecisa que impida su cumplimiento, como por ejemplo,
si se legara un animal sin ninguna otra adaracin.
1 Quin tiene la posibilidad de elegir
El testador puede haber individualizado expresamente quin tiene la eleccin
del bien correspondiente al gnero legado y, en ese supuesto, su cumplimiento se
regir por el artculo que se comenta.
Cuando el causante ha establecido que la eleccin la tiene el heredero, ste
puede entregar lo peor y en el caso inverso, el legatario puede elegir lo mejor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 343
Ninguna directiva trae la norma en cuestin acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podra llegar a desvirtuarse, en
un caso, el propsito de beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor
de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo significativo el heredero cuando
el legatario elige lo mejor.
Aunque la disposicin no establece ningn criterio al respecto, deber
tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma
abusiva conforme lo autoriza el art. 10 del CCCN.
En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quin se en-
cuentra la eleccin, ser funcin de la persona que deba cumplir con los legados;
en tal sentido esa responsabilidad recae sobre el heredero, sobre el administrador
judicial o sobre el albacea, segn corresponda.
Resulta inconveniente que, para este supuesto, no se hayan reproducido las pau-
tas que traa la legislacin anterior para que se efectuara la determinacin del le-
gado de gnero.
Sin perjuicio de ello y teniendo en cuenta siempre la posibilidad de que quien
elija acte en forma abusiva, es pOsible afirmar que el capital hereditario y las cir-
cunstancias personales del legatario seguirn siendo criterios en base a los
cuales se deber determinar el objeto genrico legado.
Siguiendo esos criterios deber elegir un bien de calidad media, ni lo mejor
ni lo peor del gnero o especie legada. Como se puede apreciar, determinar si el
heredero ha obrado correctamente depender de la situacin de hecho que se
presente en el caso particular, por lo que no se pueden hacer mayores precisiones al
respecto.
2 Bien legado existente en la herencia
Las pautas anteriores se aplican para el caso que no hubiera un objeto del
gnero legado dentro de la herencia del causante.
Por el contrario, en el supuesto que hubiera una sola cosa dentro de la herencia
del gnero legado, con ella se deber cumplir con la disposicin testamentaria.
Ya no habr posibilidad de eleccin porque el bien nico integra la herencia y,
en ese aspecto, slo cabe la alternativa de cumplir con el legado entregndolo al
legatario.
No se podr ya discutir acerca de la calidad del bien legado ni la eleccin de otra
alternativa, puesto que la situacin de excepcin que contempla la primera parte
de la norma pierde vigencia cuando existe un bien del gnero legado dentro de la
herencia.
k) El legado de cosa fungible y el legado alternativo. La eviccin
No se han regulado concretamente el legado de cosa fungible ni el legado al-
ternativo sino tan slo la garanta de eviccin que tiene lugar en determinados su-
puestos.
 Jorge O. Apiri
Con relacin a la legislacin anterior, se ha eliminado la remisin a lo dispuesto
para las obligaciones alternativas como as tambin la carencia de derecho de evic-
cin en el caso de legado de cosa cierta.
Se mantiene, aunque con mejor redaccin y ms claridad, la solucin que se pre-
senta en caso de eviccin cuando se trata de legados de cosas fungibles o bajo al-
ternativa.
Salvo una pequea diferencia en el enunciado del artculo, la nueva norma ha
sido tomada textualmente del art. 2447 del Proyecto de Cdigo Civil de 1998.
Como se seal, no existen disposiciones especficas que regulen los casos dele-
gados de cosa fung ible y de legados alternativos, sino que tan slo se establecen las
formas en que se deber cumplir con la disposicin testamentaria en caso de que el
bien entregado en cumplimiento del legado haya sido reivindicado.
Por ese motivo, se comentar en primer trmino los alcances de los legados de
cosas fungibles y alternativos.
1 Legado de cosa fungible
Debe recordarse que son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la
especie equivale a otro individuo de la misma especie y que pueden sustituirse las
unas por fas otras dela inismdcalid ad y en igual Cantidad '(ari:232, CCC1V).
Esto significa que para que exista fungibilidad debe tratarse de cosas de la mis-
ma calidad, pues de lo contrario, no existe equivalencia entre uno y otro individuo
de la especie.
A su vez, la determinacin de las cosas fungibles se hace por nmero, peso o me-
dida, ya que no hay otra forma de individualizar esos bienes.
Por lo tanto, es preciso que el testador determine de algn modo, aunque sea en
forma indirecta, la cantidad que debe ser comprendida en el legado de cosa fungi-
ble pues, en caso contrario, el legado es de ningn valor. Caera por falta de preci-
sin una disposicin que estableciese: "lego 100 kilos" sin especificar la cosa, o bien
"lego lea" sin establecer cantidad, calidad ni destino.
2 Legado de sumas de dinero
Se trata en este caso de un supuesto peculiar del legado de cosas fungibles que
tiene gran aplicacin prctica, pero que no ha sido contemplado expresamente
en el nuevo CCCN al igual que lo que suceda en el anterior.
En cuanto a la determinacin de la cantidad legada es preciso sealar que pue-
de ha ber sido establecida la suma en forma expresa o sta puede ser determinable,
como por ejemplo, si se lega el importe necesario para realizar una operacin de ci-
ruga esttica.
Pero si se legasen pesos sin establecer directa ni indirectamente la suma, ese le-
gado es de ningn valor.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 345
Una cuestin muy importante que se presenta con frecuencia es la prdida de
significacin econmica de la suma legada por la desvalorizacin monetaria produ-
cida entre la fecha del testamento y la muerte del causante.
La jurisprudencia estableci que deban ser reajustadas las sumas de dinero le-
gadas. "La circunstancia de que el causante no haya incorporado al testamento una
clusula que previera la actualizacin de las cantidades legadas no permite con-
cluir que su intencin fue legar un importe que fuera desvalorizndose en el
tiempo. Tampoco cabe inferir esa intencin del hecho de que el testador no
actualizara el testamento antes de morir, no obstante el proceso inflacionario que
padeci nuestra economa entre la fecha del acto de ltima voluntad y el deceso;
amn de que la muerte es un acontecimiento fatal pero de fecha incierta, de
seguirse ese criterio habra que exigir que peridicamente se redactara un nuevo
testamento, lo que resulta inaceptble'3.
A pesar de que no puede interpretarse que ese legado ha implicado una insti-
tucin de heredero de cuota, es posible establecer la significacin que tuvo esa
suma en el patrimonio del testador al tiempo de testar, para poder recomponer esa
equivalencia al tiempo de la muerte.
De esta manera se solucion a una grave injusticia por cuanto se reajusta el
importe del legado en base a la importancia econmica que tuvo al momento de
efectuario.
En la actualidad, la ley 25.561 mantiene la prohibicin de utilizar reajustes que
impliquen la indexacin de los importes establecidos, pero ello, segn mi
parecer, no impide que se pueda reajusta (-equitativamente el monto de un legado
de dinero deteriorado por la inflacin producida entre el momento en que se hizo
el legado y el momento de su cumplimiento.
Como bien sealan Hernndez y ligarte'', nada impide que la "calidad medio-
cre" preconizada por Vlez en la nota al art. 3756, implique una prudente actuali-
zacin de la suma de dinero legada, de acuerdo con las particularidades del caso, el
capital hereditario y las circunstancias personales del legatario.
En cuanto a los legados de sumas de dinero efectuados en moneda extranjera
hay que tener en cuenta dos situaciones diversas.
Si el legado ha sido efectuado antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir,
del 6 de enero de 2002, y el fallecimiento se ha producido con posterioridad a esa
fecha, habr que determinar la forma d cumplimiento de dicho legado.
Es cierto que la ley mencionada ha mantenido la vigencia del art. 619 del Cdi-
go Civil derogado, pero ello lo ha hecho "con las excepciones y alcances estableci-
dos en la presente ley (art. S, ley 25.561).
3
CNCiv., Sala E, 6/7/89, "Mingo, Pedro s/Suc.", RepLL 1990-1-Z-1774.
,
4
Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Luis A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
13uenos Aires, 2005,

346 Jorge O. Azpin
Por lo tanto, no ser posible reclamar el cumplimiento del legado mediante la
entrega de la suma de di nerotal como la previ el testador, es decir, en moneda ex-
tranjera porque ello implicara un ejercicio abusivo del derecho, ya que puede sig-
nificar que, mientras todos los otros bienes se devaluaron con relacin a la mone-
da de referencia, el legado se mantendra inclume.
La solucin en este caso ser el restablecimiento equitativo de la significacin
econmica que tena el legado dentro del acervo hereditario, a travs de una pon-
deracin judicial de las circunstancias del caso.
Sin embargo, existe otra posicin doctrinal que afirma que cuando el fa I lecim ie
nto es posterior a la vigencia de la citada ley de emergencia no corresponde
aplicar la pesificacin por cuanto no se trata de una deuda existente a la fecha
entrada en vigor de la misma. A ello se agrega que si el testador mantuvo la
disposicin sin modificacin luego de la emergencia es porque quiso que
efectivamente se entregara la suma legada en moneda extranjera.
En este sentido lo ha resuelto la jurisprudencia: "Resultan inaplicables las leyes
25.561, 25.820, los decrs. 214/02; 320/02 y normas complementarias respecto del
cumplimiento de un legado, en tanto no resulta una deuda existente a la fecha de
sancin de la ley 25.561 por cuanto el deceso del causante aconteci con posterio-
ridad al dictado de la mencionada norma" 5.
'La otra situacin se puede presentar cuando el legado ha sido hecho en mone-
da extranjera con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 porque no pudo esca-
par al conocimiento del testador la situacin que se presentaba en la Repblica Ar-
gentina como consecuencia de la devaluacin y pesificacin.
En tal supuesto, el legado realizado en esas circunstancias debera cumplirse tal
como lo estableci el testador, ya que no existen motivos que justifiquen su modi-
ficacin y, por consiguiente, deber entregarse la suma de dinero en la moneda de-
terminada por el causante.
En la actualidad, cuando se haya legado una suma de dinero en una moneda que
no sea de curso legal en la Repblica Argentina, habr que atenerse a la solucin
que brinda el art. 765 del CCCN.
En la parte pertinente de dicha norma se establece: "... Si por electo por el que
se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea decurso legal
en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el
deudor podr liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Esta solucin implica una modificacin de la disposicin testamentaria y puede
derivar en situaciones conflictivas.
Puede suceder que el causante tuviera la cantidad de dinero que no sea de cur-
so legal dentro de su patrimonio y, por lo tanto, formara parte de la herencia.
5
CNCiv., Sala 19/5/05, LL, ejemplar del 27/7/05.
1
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 347
La pretensin del obligado al cumplimiento del legado de liberarse
entregando la cantidad de dinero equivalente en moneda argentina, en este caso
no implicara el cumplimiento cabal del legado. Sobre todo cuando existen
diferencias significativas entre la cotizacin oficial y extraoficial de dicha moneda.
En caso que no hubiera dentro de la herencia la divisa legada, el heredero po-
dr en tal caso entregar en pesos la cantidad equivalente, tal como lo faculta el
art._ 765 del CCCN.
Ray que tener en cuenta, adems, que pueden existir restricciones reglamenta-
rias para poder acceder a la compra de la divisa legada, lo que hara imposible el
cumplimiento especifico del legado tal como lo hubiera estipulado el testador.
A pesar de la solucin especifica que menciona el art. 765, es preciso
mencionar que el art. 766 dispone que el deudor debe entregar la cantidad
correspondiente de la especiedesignada, por lo que podra presentarse una
contradiccin entre ambas soluciones.
3 Legado de objeto alternativo
- El llamamiento alternativo puede tener dos variantes distintas. Una especie de
legado alternativo se refiere al llamamiento de dos legatarios bajo la conjuncin
"o", como cuando se establece: "lego mi casa de fin de semana a 'Juan' o a 'Pe-
dro' ". En este supuesto, algunos autores sostienen que debe entenderse que la
conjuncin ha sido "y" de tal manera que aparezcan ambos como colegatarios y
otros afirman que existe una incertidumbre insalvable y que ninguno de ellos de-
be ser tenido por legatario.
No existe en el CCCN ninguna disposicin que permita dar una solucin termi-
nante a esta cuestin, por lo que, en mi opinin, debe declararse la ineficacia de la
disposicin.
El otro supuesto de legado alternativo se presenta respecto del objeto legado
como cuando se expresa: "Lego a 'Juan' mi casa de fin de semana o mi departa-
mento de Mar del Plata".
El Cdigo anterior haba resuelto este caso remitiendo a lo dispuesto para las
obligaciones alternativas.
Nada se ha expresado en el CCCN sobre las cuestiones que pueden derivar de un
legado alternativo, limitndose a resolver en forma expresa tan slo la garanta de
eviccin.
Sin embargo, es posible recurrir a lo dispuesto en los arts. 779 a 785 del CCCN
para solucionar las cuestiones que se puedan presentar en el cumplimiento de un
legado alternativo.
Si el causante nada ha establecido respecto a la forma en que debe efectuarse la
eleccin, sta corresponde al deudor, por imperio de lo que reza el art. 780 del
CCCN y en este caso ser el heredero quien debe optar entre uno u otro objeto le-
gado.
348 Jorge O. Azpiri
Esta opcin no est sujeta a ninguna limitacin en cuanto a valores o importan-
cia de los objetos legados, pudiendo entregar lo que ms convenga al heredero.
4 Imposibilidad de cumplimiento
Puede suceder que una de las alternativas se haya hecho imposible yen ese ca-
so es preciso distinguir varias situaciones.
Cuando la eleccin ha quedado en cabeza del heredero y uno de los bienes no
puede entregarse, por cualquier causa, aun por culpa del obligado a hacerlo, debe
entregarse el que ha quedado.
Por el contrario, si la imposibilidad proviene de causas atribuibles al acreedor,
en este caso, al legatario, el deudor, o sea, el heredero, tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligacin o cumplir con la prestacin que todava es posible y
reclamar- los daos y perju- icios emergentes de la mayor onerOsidad que le cause el
pago realizado, con relacin al que result imposible, conforme lo establece el art.
781, inc. a) del CCCN.
A su vez, si todas las prestaciones resultan imposibles y la imposibilidad es sucesi-
va, la obligacin se concentra en esta ltima, excepto si la imposibilidad de alguna de
ellas obedece a causas que comprometen la responsabilidad del acreedor; en este ca-
so, el deudor tiene derecho a elegir con cul gutda,liberado (art., 781,inc.b, CCM).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsa-
bilidad del deudor y la imposibilidad es simultnea, se libera entregando el valor de
cualquiera de ellas; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
acreedor, el deudortiene derecho a dar porcumplida su obligacin con unay
reclamar losetaos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le
ocasione el pago realizado, con relacin al que result imposible (art. 781, inc. c,
CCCN).
Si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la responsabili-
dad de las partes, la obligacin se extingue (art. 781, inc, d, CCCN).
En el caso que la eleccin haya sido dejada al legatario, y se presente la imposi-
bilidad de cumplimiento, la cuestin se encuentra regulada en el art. 782 del CCCN,
que dispone: "En los casos en que la eleccin corresponde al acreedor y la alterna-
tiva se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes reglas: a) si una de las
prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las
partes, o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligacin se concentra en
la restante; s la imposibilidad proviene de causas atribuibles a la responsabilidad
del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestacin que es
posible, o e/ valor de la que resulta imposible; b)si todas las prestaciones resultan
imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligacin se concentra en la ltima,
excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caso el acreedor tiene derecho a reclamarel va-
lor de cualquiera de las prestaciones,. c) si todas las prestaciones resultan imposi-
bles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad es
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 349
simultnea, el acreedor tiene derecho a elegir con cul de ellas queda satisfecho, y
debe al deudor los daos yperjuicios emergentesde la mayoronerosidad que le re-
porte el pago realizado; si lo son por causas atribuibles a la responsabilidad del
deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cul de ellas queda satis-
fecho; d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la res-
ponsabilidad de las partes, la obligacin se extingue".
5 La garanta de eviccin
El art. 2503 del CCCN regula la garanta de eviccin en el legado de cosa
fungible y en el legado alternativo: "Si ocurre la eviccin de la cosa fungible
entregada al legatario, ste puede reclamar la entrega de otra de/a misma
especie y calidad. Si el legado es alternativo,producida la eviccin del bien
entregado al legatario, ste puede peo'iralguno de los otros comprendidos en la
alternativa".
La garanta de eviccin asegura la existencia y legitimidad del derecho transmi-
tido, conforme resulta del art. 1004 del CCCN y de esa manera se garantiza al lega-
tario que podr gozar de la propiedad del objeto legado sin que pueda perder ese
derecho por una causa anterior a su adquisicin.
En el caso de los legados de cosas fungibles, la garanta de eviccin se
materializa cuando el legatario ha sido desposedo ce los bienes entregados por una
causa anterior a la muerte del causante yse concreta en la obligacin del heredero
de cumplir con la manda entregando otra cosa de la misma especie y calidad.
De este modo se cumple acabadamente con la disposicin testamentaria, ya
que si la primera entrega se frustr por la accin de un tercero que tena un
derecho sobre el bien fungible anterior a la muerte, no puede por ello resultar
perjudicado el legatario.
. Idntica solucin se presenta en el legado de objeto alternativo cuando la op-
cin elegida para cumplir con el legado se ha perdido por una causa anterior al fa-
llecimiento del causante.
En tal supuesto se cumple con el legado entregando alguno de los otros objetos
legados en forma alternativa.
O Legado VIdeterminacin de/lugar
En el caso que tiene lugar cuando el testador ha determinado el objeto legado
por el lugar donde se encuentra, la solucin se ha *plasmado en el art. 2504 del
CCCN: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugarse cumple
entregando la cantidad all existente a la muerte del testador, aunque sea menor
que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuen-
tra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicacin aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por ste".
350 Jorge O. Azpri
Se ha mejorado la redaccin manteniendo las soluciones que sobre este tema
traa el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
Adems se ha contemplado expresamente la situacin que se presenta cuando
existen cosas fungibles dentro de la herencia, pero han sido temporariamente re-
movidas del lugar designado por el testador.
Esta norma ha sido adoptada textualmente del art. 2448 del Proyecto de Cdi-
go Civil de 1998,
1 Deterrninacin del legado por la cantidad y el lugar
El testador puede haber establecido el legado de cosa fungible indicando la can-
tidad y el lugar donde se encuentra.
En este supuesto, el objeto legado ser la cantidad de cosas fungibles determi-
nada en el testamento, aunque en el lugar designado exista mayor cantidad.
Si en ese sitio, al tiempo del fallecimiento, existe una menor cantidad que la es-
tablecida en el testamento, se deber entregar slo lo que all se encuentre.
Cuando a pesar de lo dispuesto en el testamento, en el lugar designado no hay
Cantidad alguna d la Cosa fungible legada, nadase debe.
Estas soluciones tienden a interpretar la voluntad del testador que ha quedado
en alguna medida indeterminada.
2 Determinacin por el lugar en el que se encuentre
la cosa legada
Cuando el testador se ha limItado a establecer la cosa fungible relacionndola
con el lugar en que se encuentre, sin especificar la cantidad legada, se deber en-
tregar la cantidad que all exista al tiempo de la muerte del causante.
Si no existiera nada en ese lugar, nada se deber por haber quedado
revocado el legado.
3 Remocin temporaria de la cosa fungible
Puede suceder que, a pesar de estar el legado determinado por el lugar donde
se encuentra la cosa fungible, sta ha sido retirada temporariamente de ese sitio.
Si se aplicara tan slo la primera parte de este artculo, el legado habra queda-
do revocado porque no se encontrara en el lugar determinado ninguna especie de
la cosa legada.
Sin embargo, la remocin temporaria del objeto legado de su lugar habitual
que pueda haber efectuado el testador en vida, no altera la validez del legado en
la medida en que dentro de la herencia subsistan bienes de esa especie.
En este supuesto, el legatario tendr derecho a que se le entregue la cantidad
indicada en el testamento, conforme resulta de la norma que se comenta.
Por lotanto, para que esta clusula pueda ser aplicable ser necesario que se in-
dique la cantidad legada y el lugar donde deba encontrarse. El cambio de ubica
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 351
cin temporaria no impide el cumplimiento del legado con la entrega de la canti-
dad legada aunque est en otro sitio, siempre que exista dentro de la herencia.
Si tan slo se ha dejado en el testamento la cantidad quese encontrase en un lu-
gar determinado, sin especificar la cuanta del legado, en el caso de remocin
nada se encontrar all y, por ello, nada se deber.
m) Legado de crdito y legado de liberacin
Se han unificado en una sola norma los legados de crdito y de liberacin de
deuda sin alterar esencialmente la solucin anterior.
El art. 2505 del CCCN establece: "El legado de un crdito o la liberacin de una
deuda comprende la parte del crdito o de la deuda que subsiste a la muerte del
testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al legatario las
constancias de la obligacin que el testador tenia en su poder.
La liberacin de deuda no comprende las obligaciones contradas por el legata-
rio con posterioridad a la fecha del testamento".
' La relacin que existe entre ambos legados'es que el testador es titular de un
crdito. Frente a esta situacin, el testador puede decidir que ese crdito sea co-
brado por su legatario o bien puede darlo por cancelado liberando al deudor de su
pago, tambin mediante un legado a su favor.
Como el objeto legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al
momento del fallecimiento, en este caso particular habr quetener en cuenta el es-
tado de ese crdito y si fue cancelado parcialmente, el legatario tendr derecho so-
bre el remanente que todava se adeude.
Si se hubiera cancelado en su totalidad se ha extinguido el objeto legado y,
por lo tanto, esa disposicin no podr hacerse efectiva.
Quedan incorporados al legado los intereses que se hubieran devengado antes
de la muerte porque son los accesorios de ese crdito y la norma dispone que tam-
bin se incorporen los que se devenguen desde la muerte del testador.
Sin embargo, el causante puede disponer salvedades y establecer que los
intereses quedan condonados o bien legar a una persona el capital ya otro los
intereses.
El heredero no es garante de la solvencia del deudor, ya que setrata de una libe-
ralidad hecha a favor del legatario.
El heredero, el administrador o el albacea, como encargados de cumplir con los
legados, deben entregar al legatario la documentacin respaldatoria del crdito.
Si el obligado a cumplir con el legado se encontsaseen mora con la entrega de la
documentacin y el deudor cae en insolvencia con posterioridad a ese momento, el
heredero deber responder por los daos y perjuicios ocasionados al legatario.
Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crditotiene todas las acciones
que le correspondan al testador para perseguir el cobro y podr ejercerlas Juego
de haber reclamado la entrega del legado al obligado para su cumplimiento.
352 Jorge O. Azpiri
Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crdito a favor de su
deudor, estamos frente a un legado de liberacin.
La liberacin puede ser total o parcial, tambin puede abarcar el capital ms los
intereses o slo uno de ellos; adems puede liberar del derecho de garanta que tie-
ne sobre ese crdito.
En realidad lo que sucede cuando se hace un legado de liberacin es que se est
cancelando la obligacin por la remisin de la deuda.
De all que se considere remitida la deuda cuando el acreedor entrega volunta-
riamente al deudor el documento original en el que conste la deuda (art. 950,
CCCN).
Puede suceder que el deudor, ignorando el legado de liberacin, abone la deu-
da en cuyo caso estara abonando una suma no debida por lo que podra repetir el
importe pagado.
Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testamen-
to o cede el derecho de crdito a un tercero, el legado se considera revocado
porque la conducta posterior del causante as lo pone en evidencia (art. 2516,
CCCN).
La remisin de deuda no comprende las deudas contradas por el legatario des-
pus de otorgado el testamento.
El testador puede determinar con precisin las deudas que quedan liberadas
con el legado. Inclusive puede establecer que la liberacin a lcance a todos los
deudores que existan a la fecha de su fallecimiento, pero para que la disposicin
tenga este alcance debe ser clara y precisa en ese sentido. De lo contrario, quedan
liberados los deudores existentes al momento de redactar el testamento.
Aunque no se ha reproducido la norma anterior que lo contemplaba en forma
expresa, el legado de una deuda hecha a favor de uno de los deudores solidarios
provoca que todos queden liberados.
As resulta de la interpretacin del art. 835, inc. 6) del CCCN que establece la ex-
tincin de la deuda cuando el acreedor renuncia a su crdito a favor de uno de los
deudores solidarios.
Sin embargo, el testador puede manifestar expresamente en su testamento que
libera de la deuda a uno de los deudores solidarios manteniendo vigente la obliga-
cin respecto de los restantes.
Si se extingue la obligacin principal por la liberacin de la deuda quedan tam-
bin extinguidas las garantas o fianzas que puedan existir, ya que stas son acce-
sorias de aqulla.
Se trata de la aplicacin al legado de liberacin de las disposiciones especficas
contempladas por los arts. 857 y 952 del CCCN.
n) Legado al acreedor; legado de reconocimiento de deuda y legado porerror
Estas tres especies de legados son contempladas en el art. 2506 del CCM: "Lo
que e/ testador legue a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto dis-
posicin expresa en contrario.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 353
El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un lega-
do, excepto prueba en contarlo.
Si el testador manda pagar lo que errneamente cree deber, la disposicin se
tiene por no escrita. Si manda pagar ms de lo que debe, el exceso no se considera
legado'.
1 Legado al acreedor
Manteniendo lo establecido en la legislacin anterior, se dispone que el legado
hecho a un acreedor no se puede imputar, en principio, al pago de la deuda.
Esta solucin es lgica porque se trata de dos derechos distintos; una cosa es la
deuda y otra el legado que se hace con nimo de donar.
Por supuesto que si surge explcitamente del testamento que el legado tiene
por objeto cancelar esa deuda, habr que tomar en cuenta la voluntad del testa-
dor, pues en este supuesto no hay intencin de beneficiar al acreedor.
En ese caso, la disposicin debe ser interpretada no como un legado sino
como la asignacin de un bien al pago de una deuda, que en definitiva es lo que
corresponde que hagan los herederos con los bienes hereditarios.
2 Legado de reconocimiento de deuda
Puede suceder que el testador, en su testamento, se dedare deudor de una per-
sona.
En ese caso habr que determinar si el acreedor puede demostrar la existencia
de su crdito por otros instrumentos ajenos al testamento o si su derecho slo ema-
na de l.
Si el acreedor tiene documentos que justifican su crdito, la disposicin testa-
mentaria tan slo ratifica su derecho y no se altera la naturaleza de la obligacin
existente.
Pero cuando el acreedor no tiene documentado su crdito o la cuanta es incier-
ta, el reconocimiento de deuda hecho en el testamento constituye un legado.
Es importante la diferencia porque en el caso de ser un legado puede ser revo-
cado en cualquier momento antes del fallecimiento del causante. Adems, el lega-
tario cobra despus que los acreedores y ese legado puede ser objeto de
reduccin por parte de los legitimados en caso de afectar la legtima.
La norma en cuestin deja a salvo-la posibilidad de acreditar que en realidad no
se trata de un legado sino de un simple reconocimiento de una deuda que ya se en-
contraba documentada y, en tal supuesto, el tercero acta como un acreedor y no
como legatario.
3 Legado por error
La ltima parte del art. 2505 del CCCN mantiene la solucin que traa el anterior
art. 3789.
354 Jorge O. Azpiri
El error en el que incurre el testador cuando manda pagar lo que cree que
debe y no debe, provoca que esa disposicin se tenga 'por no escrita porque ha
existido un claro vicio del consentimiento y adems falta la causa de la disposicin
porque no hay deuda y tampoco se tiene el nimo de efectuar una liberalidad a su
favor.
Se tratar de una cuestin de prueba demostrar el error en el que ha incurrido
el testador para invalidar la disposicin testamentaria.
La misma soludn se aplica cuando el testador manda pagar ms de lo que de-
be, ya que la norma entiende que el exceso no constituye un legado.
Habr que desentraar la voluntad del testador, ya que si no se demuestra la in-
tencin de beneficiar al acreedor sino que slo se debi a un error, slo se deber ledera como tambin para establecer la compensacin equitativa que deber brin-
abonar el monto debido y no el excedente que dispuso el causante.
La prueba de estas circunstancias recae sobre el heredero, que es quien est
obligado a cumplir con La disposicin testamentaria y quien se puede beneficiar si
ella se limita.
) Legado de cosa ajena
Se ha modificado el criterio de la legislacin anterior respecto del legado de
cosa ajena conforme resulta del art. 2507 del CCCN: "El legado de cosa ajena no es
vlido, pero se convalida con la posterior adquisicin de ella por el testador.
El legado de cosa ajena es vlido si el testador impone al heredero la obligacin
de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagara ste su justo precio si no
puede obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la su-
cesin, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecte si la
adquisicin es gratuita".
Aunque el artculo no lo menciona es indudable que se refiere a los legados de
cosa cierta y determinada porque no hay inconveniente en que los legados de g-
nero o cantidad puedan hacerse sobre bienes que no pertenecen al causante.
La solucin propuesta por la nueva norma se contrapone a lo que estableca el
art. 3752 del Cdigo Civil derogado que restaba de valor al legado de cosa ajena
cierta y determinada aunque despus adquiriese el testador la propiedad de ella.
Luego de sentar el criterio rector de que el legado de cosa ajena es invlido, per-
mite la nueva disposicin dos casos de excepcin.
Uno de ellos tiene lugar cuando el testador no es propietario del bien legado al
tiempo de hacer el testamento, pero luego adquiere su propiedad. En tal supues-
to, como a la muerte del causante el bien legado forma parte de su patrimonio, el
legado es vlido.
La otra excepdn tiene lugar cuando el testador, a sabiendas de que se est le-
gando una cosa ajena, le impone al heredero la obligacin de adquirirla para en-
_ dora! tiempo de la muerte.
tregarla al legatario.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 355
En este supuesto, el heredero debe hacer las gestiones necesarias para
adquirir el bien legado y si lo consigue se perfecciona la disposicin testamentaria
hacindole su entrega al legatario.
Pero puede suceder que el heredero no consiga, a pesar de haber sido diligen-
te, adquirir el bien legado. Ello puede ocurrir porque su propietario no desea ven-
darlo o bien porque pretende un precio excesivo.
En tal supuesto, la norma dispone que el heredero se libera de esa obligacin y
cumple con el legado entregando al legatario el justo precio del bien legado.
Ser responsabilidad del heredero acreditar estas circunstancias, tanto para de-
mostrar que su intencin de adquirir el bien se ha visto frustrada por una razn va-
dar al legatario.
Lo relevante es, entonc.es, que el heredero no se encuentra obligado a abonar
cualquier precio por exorbitante que sea para adquirir el bien.
Tambin el heredero deber al legatario el precio equitativo del bien legado
cuando ste lo haya adquirido antes de la muerte del causante por un ttulo onero-
so. El artculo anterior pona como punto crucial de la adquisicin antes del testa-
mento, mientras que ahora lo relevante es la situacin del bien cuandoocurre el fa-
llecimiento.
1
Lo que no est resuelto en la norma es el caso que tiene lugar cuando el
legatario adquiri el bien a ttulo oneroso despus de la muerte del causante,
aunque ya con anterioridad la doctrina entenda que se le deba el justo precio.
No ser significativo el precio que el legatario pag sino que deber calcularse
una cantidad equitativa, por lo que ste no tendr derecho a reclamo en caso que
hubiera abonado una suma superior.
Finalmente, queda resuelto, al igual que la legislacin anterior, el caso en que el
legatario ha adquirido el bien por un ttulo gratuito, pues, ante esa situacin el le-
gado queda sin efecto.
o) Legado de un bien en condominio
Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es el nico pro-
pietario.
Si ese legado se hace respecto de su porcin ideal en el condominio, no existe di-
ficultad por cuanto est legando lo que le pertenece.
El problema se presenta cuando se lega la totalidad de un bien del cual el testa-
dor es tan slo propietario de una parte indivisa porque se encuentra en conciomi-
nio con otros copropietarios.
El art. 2508 del CCCN resuelve esta cuestin: "El legado de un bien cuya propie-
dad es comn a varias personas transmite los derechos que corresponden al testa-
356 Jorge O. Azpiri
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial comn a varias per-
sonases vlido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso
contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenia el bien al momento
de la muerte del testador".
La solucin que trae la norma que se comenta no es ms que una aplicacin del
legado de cosa ajena; es decir que se toma en cuenta la situacin en que se encuen-
tra el bien al momento de la muerte y, en tal supuesto, el legado valdr por los de-
rechos que le corresponden al causante en la propiedad en condominio con otros
copropietarios.
En el caso en que la comunidad ha cesado antes de la muerte y el bien ha sido ad-
judicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es vlido por-
que ste es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento.
Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien que integra el.acervo de una
herencia que recibi el causante junto con otros coherederos. Producida la parti-
cin, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es vlido.
Por el contrario, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a
otra persona, se considera que se ha hecho un legadode cantidad por el valor
que el bien tena al momento de la muerte del testador. Queda comprendido dentro de
e.ste,enun ciado el caso que se ,presenta cuando, up,cnyuge,casado bajo el rgimen
de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial.
Si la comunidad ha cesado antes de la muerte, la integracin del legado depen-
der de la liquidacin y particin de la masa ganancial, ya que para que el legado
sea vlido se le tiene que haber adjudicado el bien al testador.
En caso que la comunidad subsista y se disuelve por la muerte del testador, el le-
gado valdr como uno de cantidad porel valorque tena el bien al fallecimiento del
causante.
p) Legados de alimentos
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones peridicas que
por sus caractersticas peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado.
As resulta del art. 2509 del CCCN: "El legado de alimentoscomprende /4 instruc-
cin adecuada a la condicin yaptitudes de/legatario, el sustento, vestido, vivien-
da y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayora de edad o recu-
pere la capacidad.
Si akanzada la mayora de edad por el legatario persiste su falta de aptitud pa-
ra procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
peridicas en la medida dispuesta por el testador".
Con muy ligeras variantes se ha mantenido la regulacin del legado de alimen-
tos, sin perjuicio de haber mejorado la redaccin.
incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 357
El legado de alimentos se diferencia segn que beneficie a un incapaz o bien
que se haga a favor de una persona capaz.
El alcance del legado de alimentos depende, en principio, de la disposicin del
testador de tal manera que l pudo haber regulado todas las condiciones de esa
prestacin, incluido el lapso de su duracin y su cuanta.
Si no lo ha hecho, rige la norma transcripta que suple su voluntad, con las consi-
guientes limitaciones en cuanto a la edad del beneficiario ya la cuanta de la pres-
tacin que se fijar para cubrir las necesidades que all se mencionan.
Como la causa del legado de alimentos es la voluntad del causante, no existe li-
mitacin alguna en cuanto a la eleccin de los beneficiarios del legado, quienes
pueden ser parientes dentro de los comprendidos en la obligacin alimentaria o
bien terceros extraos con los cuales no exista ninguna obligacin legal.
En cuanto al monto, es posible establecer una suma peridica o bien
determinar las necesidades que se debern cubrir con los alimentos.
Cuando el causante ha fijado una suma determinada, es posible adecuara pe-
ridicamente para no desvirtuar la intencin del testador que se vera frustrada
si el monto quedara desactualizado. , -
Para establecer la cuanta se debern considerar las condiciones del legatario y
las drcunstancias que motivaron esa liberalidad, ya que esas pautassern tiles pa-
ra fijar un monto que cubra las necesidades del legatario.
Respecto de la duracin del legado es posible que el causante exprese clara-
mente su voluntad, ya sea indicando la edad en la que debe cesar, o bien algn he-
cho determinante de la extincin, como por ejemplo, la terminacin de una
carrera universitaria.
En este ltimo supuesto, puede el heredero solicitar la fijacin de un plazo
para la finalizacin de los estudios y, por ende, del legado, pues de lo contrario su
duracin dependera de la sola voluntad del beneficiario.
Si nada se ha dicho en el testamento, el legado caduca a los dieciocho aos o
cuando se recupere la capacidad. En caso de perdurar la imposibilidad de procu-
rarse alimentos por s mismo, el legado podra extenderse durante toda la vida del
legatario incapaz. Es claro que si cesan las condiciones que el testador tuvo en mi-
ra para establecer la disposicin testamentaria, por ejemplo, si recupera la
capacidad superando la imposibilidad de procurarse alimentos, el legado caduca
aun cuando el testador nada haya dispuesto al respecto.
Cuando el legado de alimentos se ha efectuado a favor de una persona
capaz, la propia norma que se comenta remite a lo dispuesto por el ad. 2510 del
CCCN que rige los legados de prestaciones peridicas.
q) Legado de prestaciones peridicas
Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero se pague al
le-gatario-en determinados perodos.
358 Jorge O. Azpiri
Es necesario atender minuciosamente las expresiones utilizadas por el causante
para desentraar su intencin y de esa manera interpretar el alcance de su disposi-
cin.
En efecto, una cosa es un legado nico cuyo cumplimiento se difiere en el tiem-
po y otra cosa es una disposicin que contenga tantos legados como perodos en
que deban cumplirse.
Slo en este ltimo caso estaremos frente a un tpico legado de pagos peridi-
cos, como ocurre con el legado de alimentos o de renta vitalicia.
El art. 2510 del CCCN as lo establece: "Cuando el legado es decumplimiento pe-
ridico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban
cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota ntegramente, con tal de
que haya comenzado a transcurrir el perodo correspondiente, aun si el legatario
fallece durante su transcurso",
Esto significa que al comienzo de cada perodo el legado es puro y simple, pero
para los otros perodos est subordinado a la condicin de que el legatario viva
cuando se inicia uno nuevo.
Cuando se ha operado el inicio de un periodo sin que el heredero cumpla con la
prestacin, eflegatario deber rdaMar su cumplimiento y ese accionar lo deber
repetir en cada una de esas oportunidades, ya que se trata de legados indepen-
dientes unos de los otros.
En caso que se haya cumplido el plazo y el legatario no reclame, su derecho a ha-
cerlo prescribe a los dos aos, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2562, Inc. c) del
CCCN.
Este plazo de prescripcin comienza a correr al nido de cada uno de los perodos
en que deba ser cumplida la prestacin.
Captulo XV
Revocacinycaducidad
de las disposiciones testamentarias
117. Revocacin de testamentos
a) Concepto
Al detallar las caractersticas del testamento se seal que se trata de un acto
.esencialmente revocable.- - --
Por ese motivo, mientras no se produzca el fallecimiento del testador, podr va-
riar su voluntad todas las veces que lo considere pertinente.
En consecuencia, habr revocacin del testamento cuando el testador cambia
esa voluntad y la exterioriza por un medio idneo previsto en la ley para producir
ese efecto.
Existe una diferencia conceptual con la caducidad del testamento porque en este
caso no tiene relevancia la voluntad del testador sino que opera por una causa legal.
El art. 2511 del CCCN establece: "E/ testamento es revocable a voluntad del tes-
tador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la suce-
sin.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenun-
ciable e irrestringible".
Ya se ha sealado que el testamento recin adquiere vigencia jurdica a partir
de la muerte del testador, ya que sus efectos se desencadenan a partir de ese hecho
jurdico.
La nica excepcin que se reconoce al efecto post mortem tiene lugar cuando
en el testamento se ha efectuado el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y
la razn de ser de esa caracterstica peculiar es que el reconocimiento puede instru-
mentarse mediante cualquier documento pblico o privado con lo cual, el testa-
mento tendr esa consecuencia inmediata sin tener que esperar a la muerte del
causante.
La norma tambin pone de manifiesto que la posibilidad de dejar sin efecto o
modificar las disposiciones de un testamento no puede sufrir ninguna restriccin.

Por ello, aunque se hubiera renunciado a la facultad de revocar un
testamento o cambiar su contenido, se podr actuar en ese sentido sin que la
renuncia pueda producir efecto jurdico alguno.
Lo mismo sucede con las clusulas que el propio testador haya impuesto en un
testamento tendiente a restringir la posibilidad de modificar su voluntad.
Aunque no se mencione en forma expresa, la revocacin puede ser total o par-
cial. Ser total cuando queda sin efecto en forrna ntegra todo el testamento y
ser parcial cuando se plasma el cambio de voluntad respecto de alguna de las dispo-
siciones testamentarias.
b) Capacidad para revocare! testamento
Como la revocacin se hace por otro testamento, el testador debe tener la capa-
cidad para revocarlo de acuerdo al derecho vigente en el momento en que aqul se
realiza.
As resulta del art. 2647 del CCCN: "La capacidad para otorgar testamento y re-
vocarlo se rige por el derecho del domicilio del testadora/tiempo de la realizacin
- diado o no una redaccin incompatible entre las disposiciones de ambos testa-
del acto".'
Por ello, si al revocar el testadortena capacidad y luego la pierde, la revocacin
ser vlida porque al momento de efectuar ese actagozaba de la aptitudquela ley
requera a ese fin.
c) Revocacin expresa
La revocacin del testamento puede ser expresa o tcita. Ser expresa cuando
un nuevo acto revestido de las formas testamentarias dispone que revoca un testa-
mento anterior y ser tcita o presunta cuando la ley le confiere ese efecto a deter-
minados actos o hechos del testador.
El art. 2512 del CCCN seala los recaudos que requiere la revocacin expresa: la
revocacin expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos".
Por lo tanto, un nuevo testamento debe ser efectuado y en l el testador debe
manifestar en forma clara y termina nte su voluntad de dejar sin efecto el
testamento anterior.
En el nuevo testamento por el que se revoca en forma expresa el anterior no es
necesario que se realice una nueva disposicin de bienes sino que es suficiente
que se ajuste a las formalidades propias de los testamentos. En tal supuesto, la
sucesin ser deferida de acuerdo a la ley.
d) Revocacin tcita portestamento posterior
Sobre este punto es esclarecedor detallar someramente la evolucin
legislativa. En el rgimen originario del Cdigo, de acuerdo al art. 3828, el testamento
posterior anulaba el anterior en todas sus partes si no contena la confirmacin del
primero.
Incidencias del CCOV. Derecho sucesorio 361
Ms all de la deficiencia tcnica de llamar "anulacin" a lo que en verdad era
"revocacin", los efectos eran claros. Perda total vigencia el testamento
anterior a menos que surgiera del nuevo testamento la intencin expresa de
confirmarlo.
La jurisprudencia moriger el alcance de esta norma en un fallo plenario dicta-
do por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en el ao
1961 en el que se estableci como doctrina legal: "La redaccin de un
testamento no importa necesariamente la revocacin de otro no mentado en
aqul, anteriormente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del
case parece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia
de las disposiciones primitivas".
A fin de solucionar la ciara contradiccin entre la norma citada y la
jurisprudencia plenaria, la ley 17.711 modific la redaccin del art. 3828 del Cdigo
Civil de la siguiente manera: "El testamento posterior revoca al anterior, slo en
cuanto sea incompatible con las disposiciones de ste".
A partird e esta norma era una cuestin de interpretacin establecersi haba me-
mentos y, en caso afirmativo, prevaleca la ltima.
Poda darse el cas en que hubiera compatibilidad de disposiciones a pesar de la
intencin del testador de dejar sin efecto el testamento anterior o la clusula en l
contenida.
Sin embargo, como sostenan Hernndez y Ugartel, era presupuesto
implcito del art. 3828 del Cdigo Civil anterior que a esa incompatibilidad deba
unirse el mantenimiento de la voluntad del testador anteriormente enunciada.
La doctrina analizaba diversas causas de incompatibilidad como la imposibili-
dad material de conciliar ambas disposiciones o bien cuando la incompatibilidad
era intencional. En ese caso, las restantes partes del testamento anterior
quedaban en plena vigencia, ya que se parta de la idea de que al redactar el
segundo testamento no haba mediado la intencin de revocar el anterior y en caso
de duda prevaleca la interpretacin que mantena en vigor ambas disposiciones.
Por otra parte, ante una revocacin expresa no caba analizar si las clusulas
existentes en ambos testamentos podan ser compatibles, puesto que prevaleca la
voluntad manifestada por el testador de dejar sin efecto el testamento anterior o
alguna de sus disposiciones.
El art. 2513 del CCCN adopta en el tema de la revocacin por el testamento pos-
terior una solucin parecida, con algunas excepciones, a la del Cdigo Civil origi-
nal: "El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmacin ex-
presa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testa-
dor de mantener las de/primero en todo o en parte".
1
Cfr. Hernndez, Lidia - Ugarte, Luis A., Rgimen jurdico de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 Jorge O. Azpiri
362
La regla que emana de esta norma es que el testamento posterior revoca al an-
terior, como principio general.
Se trata de un claro ejemplo de revocacin tcita del testamento anterior, ya
que no debe manifestarlo de manera explcita sino que se configura por la sola re-
daccin de un nuevo testamento.
Una de las excepciones que contempla el artculo en cuestin se presenta cuan-
do en el testamento posterior el testador ha confirmado de forma expresa el testa-
mento anterior.
Lo que no ha resuelto esta norma es la situacin que se puede presentar cuando
se ha ratificado expresamente la vigencia del primer testamento y existen clusu-
las incompatibles entre ambas disposiciones.
Por ejemplo, si en el primer testamento se ha hecho un legado de liberacin de
deuda a favor del deudor del causante yen el segundo se ratifica la vigencia del an-
terior, pero se lega ese crdito a otra persona.
La forma de resolver este conflicto de clusulas incompatibles ser mantener la
validez de la ltima disposicin aunquese haya manifestado la intencin de confir-
marel primer testamento.
La otra excepcin tiene lugar cuando sin haber confirmacin expresa, de las clu-
sulas del segundo testamento se puede inferir que l testador ha querido mante-
ner la vigencia del primero en todo o en parte.
En este caso se abre un amplio campo a la interpretacin de la voluntad del tes-
tador.
Sin embargo, puede sostenerse que esa intencin de mantener la vigencia del
primero se debe manifestar en que no se hayan redactado nuevas disposiciones in-
compatibles con las anteriores sino que se refieren a otros bienes.
Al nosurgir conflictos para cumplir con los dostestamentos, ser posible afirmar
que el nuevo no ha revocado el anterior.
e) Revocacin tcita por matrimonio
Otro de los casos de revocacin tcita del testamento tiene lugar cuando el tes-
tador celebra un matrimonio con posterioridad a haber otorgado la disposicin de
ltima voluntad.
La legislacin anterior impona esta revocacin en todos los casos sin admitir
matices que atenuaran el rigor de la norma.
La revocacin se produca de pleno derecho como consecuencia del
casamiento y no era posible admitir prueba para demostrar que no haba sido sa
la intencin del testador.
No se trataba ni siquiera de una presuncin iurisetde iure sino que el artculo era
imperativo al imponer la revocacin por el solo hecho del matrimonio posterior.
Por lo tanto, si el testador quera mantener su voluntad deba redactar un nue-
vo testamento.
Inddencias del CCCN. Derecho sucesorio 363
Sin embargo, una parte de la doctrina sostuvo que el art. 3826 del Cdigo Civil
derogado constitua una presuncin iuris tan tum y, en consecuencia, entendan
que era posible la prueba en contrario a fin de mantener la validez del testamento
a pesar de la celebracin de las nupcias cuando se pudiera demostrar que no haba
existido una intencin de revocar el testamento.
A su vez, dentro de esta postura haba autores que afirmaban que la falta de re-
vocacin slo operaba cuando el testador se casaba con el beneficiario del testa-
mento o cuando en ste se haba tomado en cuenta la celebracin de las futuras
nupcias haciendo constar esa circunstancia al momento de redactar el testamento,
solucin sta que haba sido receptada por la jurisprudencia2.
Otros autores sostenan que la falta de intencin revocatoria poda creditarse
en cualquier caso, mientras que Zannoni3 afirmaba que se trataba de un supuesto
de caducidad y que operaba de pleno derecho la revocacin del testamento.
Tambin haba discrepancias doctrinarias acerca del momento en queso produ-
ca la revocacin, ya que los que afirmaban la revocacin de pleno derecho soste-
nan que quedaba revocado en el mismo momento de las nupcias, mientras que los
que argumentaban que se trataba de una presuncin iurs tantum requeran que
la cuestin se planteara judicialmente para permitir la prueba tendiente .a acredi-
tar que no haba existido la voluntad de recovar el testamento.
Al tratar este tema el art. 2514 del CCCN dispone: "El matrimonio contrado por
el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en ste se
instituya heredero al cnyuge o que de sus disposiciones resulta la voluntad de
mantenerlas despus del matrimonio".
La regla general se mantiene de manera idntica a la anterior; es decir, que el
matrimonio provoca la revocacin del testamento anterior.
No tiene importancia el estado civil del testador al tiempo de otorgarlo porque
no es un requisito que se contemple en la norma. Por ello si estaba casado el testa-
dor y luego ese matrimonio se disuelve y vuelve a contraer nupcias queda revocado.
Se ha sostenido que el fundamento de la revocacin tcita por el matrimonio
posterior se encuentra en la variacin de los afectos del testador yen la aparicin
de un nuevo legitimado que ser el cnyuge y que con ello el testamento deja de
reflejar su voluntad.
Sin embargo, se afirma que cuando nace un hijo tambin varan los afectos y
existe un nuevo legitimarlo ya pesar de eso no se produce la revocacin del testa-
mento.
La nueva norma, reflejando la doctrina y jurisprudencia reseada, admite dos si-
tuaciones de excepcin; es decir, dos casos en los que el testamento ma ntiene su vi-
2
CNCiv., Sala F, 29/5/03, LL, 2003-E-780; ED, 203-430.
3
Cfr. Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de las sucesiones, Astrea, Buenos Aires, 1997.
364 Jorge O. Azpid
gencia a pesar de haberse contrado las nupcias con posterioridad a su otorga-
miento.
Una de ellas tiene lugar cuando el matrimonio se contrae con la misma persona
que era beneficiaria del testamento porque en tal supuesto se est ratificando la
voluntad de que se constituya en su heredeth.
La otra excepcin deja abierta la posibilidad de interpretar las disposiciones del
testamento para desentraar si la intencin ha sido que mantenga su validez a pe-
sar de haberse celebrado un matrimonio.
Tal sera el caso que se presenta cuando en el testamento se hace referencia al
futuro matrimonio si de alguna manera se da a entender que tiene la intencin
de contraerlo.
La forma en que ha quedado redactado el art. 2514 del CCCNparece indicar
que la revocacin opera de pleno derecho con la celebracin del matrimonio a
menos quese pueda demostrar el mantenimiento de su vigencia por tratarse de
alguno de los casos de excepcin.
No se ha resuelto en forma expresa la situacin que se presenta cuando el ma-
trimonio posterior se anula, pero es posible argurnentar que a kesar los efectos de
las nupcias invlidas con posterioridad a la sentencia, el testamento recobra su vi-
gencia. Pero si la muerte se produjera antes de la sentencia que decreta la nulidad
de lis nu pelas aunque el cnyuge suprstite hubiese sido de buena fe, la
revocacin del testamento otorgado con anterioridad se mantiene.
Si el matrimonio que provoc la revocacin del testamento termina por el divor-
cio, en nada altera esa consecuencia, porque lo relevante es la celebracin de las
nupcias en forma vlida.
Si el causante hace un testamento a favor de su cnyuge y luego se divorcia se
produce la prdida de la vocacin sucesoria intestada que es consecuencia del di-
vorcio, pero no altera la vocacin sucesoria testamentaria; en tal supuesto debera
revocar el testamento.
Tambin queda revocado el testamento por el matrimonio in extremis a menos
que sea contrado con el beneficiario de la ltima voluntad.
fl Cancelacin o destruccin del testamento olgrafo
1 Caso del ejemplar nico
Cuando un testamento olgrafo es cancelado o destruido por su autor o por otra
persona que sigue sus directivas, es evidente que existe una clara intencin del tes-
tador de dejarlo sin efecto.
As surge de la primera parte del art. 2515 del CCCN: "El testamento olgrafo
es revocado por su cancelacin o destruccin hecha por el testador o por orden
suya ...".
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 365
En esta parte se alude fundamentalmente al supuesto en que haya un solo
ejemplar del testamento olgrafo.
2 Caso en que existe ms de un ejemplar
En el caso que exista ms de un ejemplar del testamento olgrafo ser necesa-
rio que se cancelen o destruyan todos los testamentos similares.
El art. 2515 del CCCN en su parte pertinente establece esta solucin y al mismo
tiempo contempla una situacin de excepcin: "... Cuando existen varios
ejemplares del testamento, ste queda revocado por la cancelacin o destruccin
de todos los originales, y tambin cuando ha quedado algn ejemplar sin ser
cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por e/ testador...
La cancelacin destruccin de todos los ejemplares pone en evidencia la inten-
cin de revocar sus disposiciones.
Se excepta el caso en que pueda haber quedado algn ejemplary sin embargo
quedar revocado cuando la permanencia del testamento que no ha sido
cancelado se ha debido a un vicio del consentimiento sufrido por el testador.
Ello ocurrir, por ejemplo, si ha sido engaado hacindole creer que ya haban
quedado cancelados todos los ejemplares del testamento.
- 3 Forma de la cancelacin o destruccin
La cancelacin o destruccin ocurre, como lo afirman Hernndez y ligarte'',
cuando se le prende fuego, se rompe el papel donde est escrito en varios
trozos, se lave completamente, se tracen barras o rayas en su texto completo, en
su firma o cualquier otro acto equivalente.
Un tercero puede recibir un mandato para destruir o cancelar un testamento y
obra legtimamente en la medida en que pueda demostrar que se ha ajustado a las
instrucciones recibidas.
Esta actuacin del mandatario tiene que haberse producido en vida del
causante, pues su fallecimiento implica el fin del mandato conforme resulta del
art. 1329, inc. e) del CCCN.
4 Cancelacin parcial
Para determinar si ha existido una cancelacin parcial del testamento es
preciso evaluar el alcance de la tachadura o rotura. Si estos hechos se circunscriben
a una
parte limitada del testamento sin 'afectar sus elementos esenciales, habr tenido
lugar una cancelacin parcial.
Pero en el caso que la destruccin o tachadura abarquen formalidades que la ley
exige en el testamento olgrafo bajo pena de nulidad, ste carecer de efecto ju-
rdico en forma ntegra.
4
Cfr. Flemndez, Lidia - Ligarte, Luis A., Rgimen jurkiko de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
 366 Jorge O. Azpirl
5 Presuncin de la autora
En el art. 2515 del CCCNtambin se establece una presuncin de la atrtora de la
cancelacin o destruccin: "... Si el testamento se encuentra total o parcialmente
destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destruccin o cance-
lacin es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario...".
Se trata de una presuncin iuristantum porque admite prueba en contrario que
estar a cargo de quien sostenga la validez del testamento porque ha actuado un
tercero sin instrucciones del testador.
La pauta objetiva que se ha establecido a ese fin ---queel testamento
cancelado o destruido se encuentre en la casa del testadortiene fundamental
importancia para determinar si ha existido la voluntad de revocar el testamento por
parte del testador.
La expresin que ya utilizaba la legislacin anterior, referida a la casa del testa-
dor, ha sido interpretada por extensin como todo lugar que quede reservado al
control exclusivo del testador, como puede ser una caja de seguridad bancaria.
6 Alteraciones por accidente o por hechos de terceros
No se puede interpretar que el te.5tador ha tenido la voluntad de revocare! tes.-
tamento cuando la cancelacin o la destruccin ha tenido lugar en forma acciden-
tal o proviene del accionar de un tercero que no ha obrado siguiendo instrucciones
del testador.
El mismo art. 2515 del CCCN en su penltimo prrafo establece: "... Las altera-
ciones casualeso provenientes de un extrao no afectan la eficacia de/testamento
con tal de que pueda identificarse la voluntad de/testador por el testamento mis-
mo ... ".
Por lo tanto, en la medida en que a pesar del accidente o de la accin del terce-
ro sea posible establecer en forma fehaciente el contenido de las disposiciones tes-
tamentarias, dicho testamento tendr plena vigencia.
No se podr alegar prueba extraa al testamento en este caso, como en ningn
otro, para establecer el contenido de las disposiciones testamentarias.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si el testador tiene conocimiento de
las a iteraciones accidentales o por el hecho del tercero, ante el riesgo de q ue sus dis-
posiciones no puedan ser reproducidas, debera realizar uno nuevo a fin de que se
haga efectiva su ltima voluntad.
7 Destruccin por caso fortuito
La ltima parte del art. 2515 contempla esta situacin: "... No se admite prueba
alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de/a muerte del testador, aunque la destruccin se haya debido a caso fortuito".
Se ha mejorado la redaccin anterior al fijarse el tiempo en que tiene que haber
ocurrido la destruccin; es decir que debe haber sucedido antes de la muerte del
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 367
testador, ya que si la destruccin es posterior no puede entenderse que ha habido
revocacin, pues en nada ha intervenido ni siquiera en forma tcita la voluntad del
testador y en este caso podra acreditarse su contenido.
Tambin se ha eliminado la referencia que traa el art. 3837 del Cdigo Civil de-
rogado en el que se inclua a la fuerza mayor junto al caso fortuito.
La revocacin tiene lugar porque s el testador conoca la destruccin del testa-
mento y no hizo uno nuevo, est aceptando que quede sin efecto la voluntad en l
expresada.
Por el contrario, si se pudiera demostrar que el testador no tuvo conocimiento
de la destruccin no puede deducirse de ese desconocimiento una implicancia tan
importante como la revocacin del testamento. En este caso, debera admitirse la
posibilidad de probar su contenido.
g) Revocacin del legado
1 Revocacin expresa
Resulta evidente que el testador puede en cualquier momento antes de 'su
muerte revocar un legado manifestando esa voluntad en forma expresa en otro
testamento.
Como lo que debe prevalecer es la ltima voluntad del causante, en la medida
en que el cambio de decisin se haya plasmado dentro de un testamento y all
conste la manifestacin de dejar sin efecto un legado efectuado en un testamento
anterior, se habr concretado su revocacin expresa.
2 Revocacin tcita
Pero tambin esa intencin de revocar el legado puede surgir en forma implci-
ta de determinados actos del propio testador o bien imponrsele al legatario como
consecuencia de su conducta.
I Revocacin por transm isin dala cosa legada
En la normativa anterior se aluda a la enajenacin de la cosa legada, mientras
que el actual art. 2516 del CCCN hace referencia a su transmisin con lo que se ha
ampliado el espectro de actos que ponen de manifiesto la revocacin: "La transmi-
sin de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea vlido por defecto de
forma o la cosa vuelva al dominio de/ testador ...".
La decisin de transmitir a otra persona el bien que se ha legado en un testa-
mento anterior pone de manifiesto que ya no se mantiene la voluntad de benefi-
ciar al legatario.
Se ha atenuado el rigor que traa la norma anterior que consideraba revocado
el legado aunque la enajenacin resultara nula.
368 Jorge. Azpid
Ahora se ha limitado esa situacin a los casos de nulidad por vicios de forma, pero
no cuando ocurre por incapacidad del propietario o por vicios del consentimiento.
No puede inferirse la intencin de revocar el testamento de una transmisin
que se ha hecho sin contar con la capacidad necesaria o cuando se encuentra afec-
tado el consentimiento por error, dolo o violencia. Por ello, la reforma es acertada
en ese punto.
Por otra parte, la solucin legal podra ceder si es posible demostrar que a
pesar de la transmisin del bien legado subsiste la intencin cierta del testador de
mantener la vigencia del legado.
Sin embargo, la revocacin tendr efectos aunque el bien vuelva al dominio del
testador por cualquier causa que sea, ya que la voluntad de desprenderse de l ha
puesto de manifiesto la intencin de dejar sin vigencia el legado.
Esta disposicin se aplica a los legados de cosa cierta por cuanto.se encuentra
perfectamente individualizado el objeto del legado.
Pero no se producir cuando se trate de un legado de gnero o de cantidades de
cosas o de sumas de dinero por cuanto, en esos supuestos, los objetos legados po-
drn obtenerse mediante la enajenacin de otros bienes del causante. '
II Revocacin parcial
_ .
No hay solucin expresa ni en el Cdigo Civil anterior ni luego de la reforma
acerca de los efectos de la transmisin parcial del objeto legado.
Sin embargo, la doctrina entiende en forma pacfica que la porcin transmitida
queda revocada, pero subsiste el legado sobre la parte de la cosa que permanece
en poder del testador.
Cuando se transmita un bien principal y mantenga el testador los accesorios se-
r una cuestin de interpretacin determinar en cada caso si puede presumirse la
intencin de revocar totalmente el legado o ste subsiste sobre los accesorios.
III Actos de los que resulta
Es evidente que los actos de transmisin del bien a ttulo gratuito revocan el le-
gado porque demuestran que el causante ha modificado su voluntad y la liberali-
dad que surga del legado la ha realizado en vida a favor de otra persona.
Esta voluntad revocatoria tendr lugar tambin, como sealan Hernndez y
ligarte, aunque la donacin no se perfeccione por falta de aceptacin del
donatario o porque ste es incapaz de recibir la donacin.
En cambio, si se hace la donacin al propio legatario se est reafirmando la in-
tencin de beneficiarlo por lo que, si por alguna circunstancia dicha donacin no
tuviera eficacia, el legado mantendr su plena vigencia.
Tambin quedan revocados los legados cuando el testador ha transmitido el
bien legado a ttulo oneroso y el legatario no podr redamar ni el precio
percibido ni el saldo del precio que poda encontrarse impago al momento del
fallecimiento.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 369
En el caso que se hubiera transmitido el bien legado, sometiendo el acto a una
condicin suspensiva o resolutoria, igualmente se produce la revocacin, ya que se
pone de manifiesto la intencin de darle otro destino. Esto es as, aun en el caso
de la condicin resolutoria que, cumplida, provocara la vuelta del bien a poder del
testador, porque ya ha quedado plasmada la voluntad de dejar sin efecto el
legado.
La misma interpretacin cabe hacer cuando el bien ha sido transmitido y como
consecuencia de un patio de retroventa vuelve a poder del testador.
El art. 2516 del CCCN menciona, adems de la transmisin, a los siguientes
actos: "... El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque
el acto sea simulado. La subasta dispuesta judicialmente y la expropiacin implican
revocacin del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador
...".
Mediante la suscripcin de un boleto de compraventa no se produce la tra nsmi-
sindel bien, pero se obliga a otorgar la escritura traslativa de dominio que perfec-
ciona esa transferencia.
Por lo tanto es acertada su inclusin expresa en el texto del art. 2516 como su-
puesto de revocacin del legado.
A pesar de ello, se menciona .que la revocadn se producir aunque el acto sea
simulado.
En realidad, el caso de la simulacin se refiere a todos los actos de transmisin
y no slo al de la promesa de compraventa.
Como la norma no discrimina, quedarn involucrados todos actos de transmi-
sin cualquiera que haya sido el tipo de simulacin efectuada.
La doctrina matizaba la solucin cuando se pueda demostrar que, como conse-
cuencia de la simulacin, el bien no ha salido en realidad del patrimonio del testa-
dor, yen ese supuesto no hay revocacin.
Por el contrario, si la simulacin se refiere a alguno de los elementos que inte-
gran el acto de disposicin, como si se aparent una transmisin a ttulo oneroso
cuando en realidad era gratuita, la revocacin se habr producido.
Si la transmisin ha sido efectuada por un mandatario del testadortambin de-
be considerarse recovado el legado. Adems de actuar el mandatario dentro de las
facultades conferidas por el testador, la convalidacin expresa de la transmisin
puede surgir de las instrucciones que le ha otorgado al mandatario y la tcita se
producir si no cuestiona el acto, o utiliza el dinero obtenido o por cualquier otra
circunstancia que indique que ha actuado con la aceptacin del mandato.
Los casos de subasta judicial y expropiacin del bien legado tienen caractersti-
cas peculiares porque en ambos supuestos no ha mediado voluntariedad del testa-
doren la transmisin sino que ella ha sido resultado de una sentencia o de una ley
que dispuso la expropiacin.
Por ese motivo, se ha adoptado una solucin diferente a la que emana de la pri-
mera parte del artculo en cuestin, ya que si el bien vuelve a poder del testador el
legado no queda revocado sino que mantiene su vigencia.
370 Jorge O. Azpiri
La transformacin de la cosa legada tambin provoca la revocacin cuando ha
sido llevada a cabo por el testador.
As lo dispone la parte pertinente del art. 2516 del CCCN: "... La
transformacin de la cosa debida al hecho del testador importa revocacin de/
legado...".
Esta situacin no haba sido contemplada en la legislacin anterior y la solucin
propuesta resulta atinada, ya que si la transformacin se produce por caso fortui-
to, por el hecho de un tercero o por un acto involuntario del testador habr cadu-
cidad del legado (art. 2519, CCCN).
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformacin de la cosa le-
gada, sta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y surge cla-
ramente el cambio de voluntad del testador que provoca la revocacin del legado.
Termina el art. 2516 haciendo referencia a la constitucin de un gravamen so-
bre el bien legado: "... La constitucin de gravmenes sobre la cosa legada no re-
voca el legado".
La soluciones razonable porque el bien no ha salido del patrimoniodel
testador y por eso no queda revocado el legado.
La 'consecuencia de esta solucin es que-el legatario recibir el.bien legado con
su gravamen, ya que el heredero no est obligado a liberados de las cargas que so-
porta, conforme resulta del art. 2500 del CCCN.
h) Responsabilidad del heredero por la prdida
o deterioro de la cosa legada
Esta situacin no haba sido contemplada en la legislacin anterior y ahora en el
art. 2517 del CCCN se le brinda una solucin expresa: "Si la cosa legada se pierde o
deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, slo responde del legado el
heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
El bien legado puede perderse o deteriorarse y como el bien debe ser entrega-
do al legatario en el estado que se encuentra al momento de la muerte (art. 2499,
CCCN) deben analizarse las causas que provocaron la prdida o los daos que pue-
da haber sufrido con posterioridad a ese instante.
La norma deja de lado la responsabilidad del heredero cuando la prdida o el
deterioro es ocasionado por el hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza
mayor.
Por el contrario, cuando por hechos que le son imputables a un heredero o cuan-
do ha obrado de manera culposa, el causante de la prdida o del deterioro ser res-
ponsable frente al legatario.
Los otros coherederos que no han intervenido en ese accionar no tendrn res-
ponsabilidad alguna.
Dicha responsabilidad recae exdusivamente sobre el heredero que con su ac-
cin o con su culpa ha ocasionado la prdida o el deterioro del bien legado.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 371
La medida de su responsabilidad ser el valor del bien legado o la diferencia en-
tre su valor original y el residual que corresponda al bien deteriorado.
i) Revocacin de/legado por ingratitud o incumplimiento de cargos
El legado tambin puede ser revocado por causas imputables al legatario.
En estos casos, la revocacin debe ser solicitada por los herederos universales y
por los herederos de cuota que sern quienes resulten beneficiarios en caso de que
quede sin efecto el legado. Tambin podra ser demandada por el albacea, ya que
es parte en todo juicio en el que se cuestionen lasdisposicionestestamentarias (art.
2529, CCCN)
Ello puede ocurrir por ingratitud del legatario o por la inejecucin de los cargos
impuestos al legado.
El art. 2520 del CCCN regula estas situaciones: "Los legados pueden ser revoca-
dos, a instancia de/os interesados: a)por ingratitud del legatario que, despus de
haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
causante; b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la
causa final de/a disposicin. En estc.I herederos quedan obligados al cum-
plimiento de los cargos".
Respecto de la injuria cabe sealar que como el legado es un acto de pura libe-
ralidad no es ticamente posible mantenerlo cuando el beneficiario ha afectado
gravemente la memoria del testador.
Se han limitado los comportamientos ofensivos en los que pueda haber incurri-
do el legatario que estaban contemplados en la legislacin anterior porque ahora
pueden encuadrar en las causales de indignidad previstas por el art. 2281, incs.
a), b) e O del CCCN que remite a la revocacin de la donacin por ingratitud que
estatuye el art. 1571.
La frmula que emplea la norma al referirse a la grave afectacin de la memo-
ria del testador es muy amplia y depender de las circunstancias del caso su encua-
dre para justificar la revocacin del legado.
En cuanto a la inejecucin de los cargos habr que interpretar la voluntad del cau-
sante para establecer si la modalidad impuesta ha sido o no la causa final del legado.
Como la donacin puede ser revocada por el incumplimiento de los cargos co-
mo lo dispone el art. 1570 del CCCN, tambin ello ocurrir en el caso de los legados.
Si el cargo no es la causa final de la disposicin, el legado mantendr su
vigencia y su inejecucin slo da lugar a la accin para exigir su cumplimiento.
Se entiende que el cargo ha sido la causa final del legado cuando haya sido el
mvil determinante para que se efectuara esa liberalidad a favor del legatario.
En ese supuesto, es imprescindible que el legatario se encuentre en mora en el
cumplimiento del cargo y la forma en que sta te configura depender de que la
exigibilidad del mismo tenga fecha cierta o no.
372 Jorge O. Azpiri
En el primer caso se producir por el solo vencimiento del plazo dentro del cual
deba ser cumplido el cargo conforme resulta del art. 886 del CCCN, mientras que
en el segundo requerir la intimacin previa y el establecimiento de un plazo para
su ejecucin.
Cuando el cargosea cumplido parcialmente, quedar sujeta a la apreciacin ju-
dicial la magnitud del incumplimiento y si se justifica la revocacin del legado.
El legatario podr defenderse de la accin revocatoria alegando que el cargo no
ha sido la causa final de la disposicin, que no ha mediado mora en su
cumplimiento o que ste se ha tornado imposible por caso fortuito o fuerza
mayor.
Si la accin prospera, el heredero universal o el heredero de cuota quedan obli-
gados al cumplimiento de ese cargo.
i) Caducidad de la Institucin de heredero y del legado
por premodencia del beneficiado
Al igual que lo que se expres respecto de la caducidad de los testamentos, la ca-
ducidad de los legadostiene lugar cuando ocurren circunstapcias ajenas a la volun-
tad del testador a las que la ley les atribuye el efecto de extinguir esa disposicin.
Ya se trate de una institucin de heredero universal, de heredero de cuota o de
un legado, si se produce el falleChiento del beneficiario antes que el testador, la
disposicin caduca.
Esta solucin se encuentra en el art. 2518 del CCCN: "La institucin de
heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o
antes del cumplimiento de la condicin de la que depende la adquisicin de/a
herencia o el legado".
Ya desde el concepto de sucesin por causa de muerte se impona como requisi-
to de la transmisin sucesoria que el beneficiario deba sobrevivir al causante (art.
2279, CCC/V).
Por lo tanto, el artculo quesecomenta no es ms que una aplicacin de ese prin-
cipio.
Lo mismo sucede cuando el fallecimiento del beneficiario ha tenido lugar antes
de que se cumpliera la condicin a la que se haba sujetado la adquisicin del dere-
cho hereditario.
No se ha reproducido la norma del art. 3802 del Cdigo Civil derogado en la
que se subordinaba la institucin de heredero o el legado a un plazo incierto.
Sin embargo, si se produce el fallecimiento del beneficiario antes de que ste
venza, la disposicin caduca.
10 Caducidad del legado por perecimiento transformacin de la cosa
Es evidente que la cosa legada puede perecer y que en este supuesto el legado
caduca.
Incidencias del CCCN. Derechosucesorio 373
As lo resuelve el art. 2519 del CCCN: "El legado de cosa cierta ydeterminada ca-
duca cuando sta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de
la sucesin o del cumplimiento de la condicin suspensiva a que estaba sometido,'
tambin cuando perece por caso fortuito, despus de/a apertura de/a sucesin o
de/cumplimiento de la condicin.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se con-
serva.
El legado caduca por la transformacin de/a cosa por causa ajena ala voluntad
del testador, anteriora la muerte de ste o al cumplimiento de la condicin suspen-
siva ".
La caducidad opera slo respecto de los legados de cosa cierta y determinada
porque si se tratase de legados de gnero o cantidadesde cosasdebera obtenerse
una equivalente.
Si el perecimiento se produce despus de la muerte del causante y el legado no
estaba sujeto a condicin, el legatario habr ya adquirido el objeto legado y
sufrir sus consecuencias, teniendo la posibilidad de accionar contra los
responsables del perecimiento, en su caso.
Por lo tanto, si la cosa legada perece antes de la muerte o del cumplimiento de
la condicin, eLlegeslacaduca. ._ .
Cuando ha perecido en forma parcial, el legado subsiste por la parte restante.
Aunque la norma no lo explcita, quedar a salvo la posibilidad de establecer
que la intencin del testador ha sido que la cosa legada cumpliera una funcin de-
terminada y con la destruccin parcial ya no se pudiera lograr ese propsito.
En este supuesto, la caducidad del legado ser total.
La transformacin de una cosa tiene lugar cuando, mediante una actividad o la
incorporacin de otra cosa, se hace una nueva (a rt.1957, CCCN).
Por lo tanto, el bien legado que ha sufrido una transformacin tiene ya otra es-
tructura diferenciada y no puede asimilarse al anterior.
En el caso que esa transformacin haya ocurrido por una causa ajena a la volun-
tad del testador, ya sea por caso fortuito, por el hecho de un tercero o por un acto
involuntario del causante, el legado caduca porque su voluntad no ha intervenido.
En caso de recuperar el bien su forma original, el legado renace.
Por el contrario, cuando el testador es el autor de la transformacin de la cosa
legada, sta ya no existe en la forma en que fue dispuesta en el testamento y es po-
sible interpretar que ha mudado su voluntad revocando el legado tal como lo dis-
pone de manera expresa el art. 2516 del CCCN.
La diferencia es que en caso de volver te cosa a su forma anterior, el legado no
retornar su vigencia.
Aunque no se ha reiterado el art. 3809 del Cdigo Civil derogado, es evidente
que ante la caducidad del legado, se beneficia el obligado a su cumplimiento, es
decir, el heredero.
 lnddendas de/ CCCN. Derecho sucesorio 375
374 Jorge O. Azpir

1) Renunda al legado El legado es indivisible y no puede repudiarse una parte del legado y aceptarse
En el rgimen anterior, el legado se presuma aceptado mientras no conste que otra.
haba sido repudiado (art. 3804, Cdigo Civil derogado). As lo dispone el art. 2522 del CCCN en su primera parte: "La renuncia de un le-
No se ha reproducido esta disposicin por lo que el legado debe ser gado no puede ser parcial ...".
Lo que no est resuelto es la consecuencia de una renuncia parcial. En el rgi-
aceptado. El art. 2521 del CCCN pone de manifiesto este criterio diferente: "El
men anterior se lo tena por aceptante del legado porque se presuma su acepta-
legatario puede renunciara/ legado en tanto no lo haya aceptado.
cin, pero ahora ya no existe tal presuncin.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijacin de un plazo para que el ins-
Pareciera, entonces, que ante la prohibicin legal de efectuar una renuncia par-
tituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tener/o por renunciante-.
cial, se lo debe tener como renunciante del legado.
Por lo tanto, caduca el derecho a renunciar al legado cuando el legatario lo ha
A pesar de ello, nada impide que el legatario acepte el legado y luego preste su
aceptado.
conformidad si se le entrega menos de lo legado.
A diferencia de lo establecido en el art. 2299 del CCCN respecto de la renuncia
de la herencia que debe instrumentarse en escritura pblica o bien-en acta Asu vez, cuando el legatario ha sido beneficiario de varios legados y todos ello;
judicial en el expediente siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad no estn sujetos a modalidades, puede aceptar unos y renunciar a los otros.
del instrumento, no hay norma expresa que se refiera a la renuncia al legado. Distinto es el caso que se presenta cuando hay un legado con cargo y otro
El art. 2494 del CCCN remite a lo dispuesto en las obligadones en general y el art. puro y simple, porque no puede aceptar ste y repudiar el que tiene impuesto el
949 establece que la renuncia no est sujeta a formas especiales, aun cuando se re- cargo.
fiera derecho l que constan en un instrumento pblico, por lo que cabe iriterpre- La ltima parte del art. 2522 del CCCN establece esta solucin: "... Si se han he-
tar en forrna amplia la forma de 12 renuncia.
cho dos o ms legados a una misma persona, uno de/os cua/es es con cargo, no pue-
de renunciara estey.aceptar los legados libres".
Sin perjuicio de ello, entiendo que resultara msconveniente la aplicacin ana-
La razn de ser de esta prohibicin es que no sera justo que el legatario
lgica de lo dispuesto en el art. 2299 del CCCN y por consiguiente debera req uerir-
eligiese la disposicin que ms le conviene desprendindose de la otra liberalidad
se la escritura pblica para renunciar al legado y el acta judicial en el expediente
que le impone un cargo.
siempre que el sistema informtico asegure la inalterabilidad del instrumento.
En el caso que la renuncia del legatario perjudique los derechos de un acreedor
La renuncia al legado puede efectuarse desde la apertura de la sucesin, pues
personal, ste podr ejercer la accin subrogatoria prevista por el art. 739 del CCCN
una renuncia anterior sera invlida.
A partir de ese momento, la renuncia puede hacerse en todo tiempo, y una vez para cobrarse su crdito con la cosa legada.
realizada podr ser retractada mediante una manifestacin de voluntad expresa Esta solucin resulta atendible a pesar de no haberse reproducido el anterior
en sentido contrario. art. 3808 que contemplaba expresamente esa posibilidad.
No se ha reiterado lodispuesto en el art. 3806 del Cdigo Civil derogado que po-
na como lmite a la retractacin la realizacin de un acto de particin entre los he-
rederos.
El art. 947 del CCCN permite la retractacin de la renuncia mientras no haya
sido aceptada y es evidente que dicha aceptacin de la renuncia al legado la deben
efectuar los herederos que sern quienes se beneficien con ese acto,
Es claro que si se hubiera realizado la particin incluyendo en ella el bien lega-
do, ha quedado consolidado el derecho del heredero adjudicatario sobre ese
bien de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2403 del CCCN.
Fuera de estos casos, no hay un tiempo estipulado dentro del cual el legatario
tiene que manifestarse acerca del legado. Es por ello que cualquier interesado po-
dr requerir la fijacin de un plazo para que el legatario se pronuncie.
En caso de guardar silencio luego de vencido el plazo se lo tendr por renun-
ciante al legado.
 Captuio XVI
Albacea

113. Concepto

No existe una definicin legal de albacea, pero la doctrina ha elaborado la si-

guiente: el albacea es la persona designada por el causante en su testamento que
tiene corno funcin hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
De este concepto se pueden extraer algunas de las caractersticas del albacea.
Una de ellas es que tiene que haber sido designado por el testador y,
obviamen-
te, ese nombramiento tiene que haber sido hecho en un testamento.
Otra de esas caractersticas es que su funcin es la de ejecutar la ltima voluntad
del causante o bien controlar su cumplimiento.
De all que el albacea tambin sea conocido como el ejecutortestamentario, ha-
ciendo referencia a la etimologa de su nombre que proviene del ra be y que
significa precisamente ejecutor.
Se ha asimilado fa esencia jurdica del albaceazgo con la del mandato, ya que
en el Cdigo Civil anterior, en la nota al art. 3844 se lo designaba como un
mandatario post mortem. A pesar de esa semejanza, tambin existen diferencias
porque el albacea debe ser nombrado en el testamento, mientras que el mandato
puede ser escrito o verbal, expreso o tcito.
A su vez, el mandatario puede ser incapaz (art. 1323, CCCN), mientras que el al-
bacea tiene que ser plenamente capaz (art 2524, CCCN).
El albacea debe aceptar voluntariamente ese cargo y no puede delegar sus fun-
ciones, ya que se trata de una designacin hecha intuitu personae (art. 2525,
CCCN).
Por esa funcin el albacea tiene derecho a una retribucin por lo que el cargo
ser oneroso (art. 2530, CCC/V).
119. Atribuciones
Como el testador es quien designa al albacea, tambin se encuentra dentro de
su poder de decisin establecer las atribuciones que tendr para cumplir con su co-
metido.
378 Jorge O. Azpiri
En tal sentido, el art. 2523 del CCCN ha regulado lo siguiente: "Las atribuciones
del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en de-
fecto de ello, las que segn las circunstancias son necesarias para lograr el cumpli-
miento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de
ellos en el orden en que estn nombrados, excepto que el testador disponga el
desempeo de todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas
por mayora de albaceas y, faltando sta, por eljuez".
Varias son las cuestiones que se establecen en esta norma como se puede apre-
ciar con su simple lectura.
Como el testador puede o no designar albacea segn su decisin, tambin pue-
de conferirle las atribuciones que coilsidere pertinente.
Pero esa voluntad del testador encuentra varias limitaciones. Una de ellas tiene
lugar, como se estipulaba en la legislacin anterior y que no ha sido reproducido
pero que igualmente debe considerarse vigente, porque las facultades del albacea
deben ajustarse a las leyes, ya que no podra conferirle la atribucin de obrar ilegal-
mente.
Tambin hay que tener eh'cuenta elliVertstdor no puede al determinar las
atribuciones del albacea vulnerar derechos de los herederos o que excedan el al-
cance de sus funciones.
Por otra parte, el testador no puede liberar al albacea de cumplir con dos fun-
ciones esenciales como son la de inventariar los bienes del causante y rendir cuen-
tas de su gestin.
En el caso que el testador se haya limitado a nombrar albacea, pero no
disponga expresamente las atribuciones que le competen, stas surgirn de las
circunstancias del caso y sern las necesarias para cumplir con las disposiciones
testamentarias.
Otra de lascuestiones que son resueltas por la norma es la que tiene lugar
cuando el testador ha nombrado ms de un albacea.
Lo primero que hay que tener en cuenta es lo que pueda haber dispuesto el tes-
tador acerca de la forma en que esos albaceas cumplirn con sus funciones.
En caso que nada haya establecido en forma expresa, en principio el ejercicio del
albaceazgo ser unipersonal y actuarn en orden sucesivo; en primer trmino, el
que fuera nombrado en primer lugar y, a falta de ste, el siguiente.
Pero puede suceder que el testador haya dispuesto que ejerzan esa funcin de
manera conjunta y tambin la forma en que adoptarn las decisiones.
Si nada hubiera regulado sobre este punto, la norma dispone que lo harn por
mayora de albaceas y cuando no fuera posible alcanzar esa mayora, como por
ejemplo, cuando son dos los designados y opinan de manera diferente, deber ne-
cesariamehte ser resuelto en forma Tudicial.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 379
120. Forma de la designacin.
Capacidad para ser albacea
La forma de la designacin y la capacidad que deben ostentar para ejercer el al-
baceazgo han quedado establecidas en el art. 2524 del CCCN: "El nombramiento
del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en e/
testamento cuya ejecucin se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en
que deben desempear el cargo, las personas jurdicas, y los organismos de/a ad-
ministracin pblica centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario pblico, la designacin se estimada
ligada a la funcin, cualquiera que sea la persona que la sirve".
No se exigen frmulas sacramentales para ei nombramiento de un albacez; -tan
slo se requiere que revista la forma de un testamento.
Tampoco tiene importancia si el testamento en el que es designado contiene las
disposiciones que deben ser cumplidas por el albacea, ya que es posible encomen-
darle esa funcin en un testamento y las disposiciones haber sido establecidas en
otro.
La persona designada debe ser ciei _ tay sisurgieran dudas acerca de quin ha si-
do nombrado, tal disposicin carecer de eficacia.
Se requiere que el albacea sea plenamente capaz al tiempo de ejercer el
cargo, lo que significa que no es necesario que tenga tal aptitud en el momento en
que se hizo el testamento sino que deber ostentarla luego de la muerte del
causante.
No podrn ser albacea los que al momento del fallecimiento sean menores, in-
capaces o con capacidad restringida y los prdigos, ya que tienen limitaciones pa-
ra realizar actos jurdicos y la norma exige la plena capacidad.
Otra situacin se puede presentar cuando se ha designado albacea a un here-
dero y ste es declarado indigno. En principio esta exclusin de la herencia no sig-
nifica una incapacidad sino que se encuentra contrariada su vocacin sucesoria.
Sin embargo, la tacha moral que implica la declaracin de indignidad no permi-
teque se desempeecomo albacea, a menos que, comosealan Hernndez y
Ligarte 1, el nombramiento se haya hecho en un testamento posterior a la causa de
indignidad que implica su perdn conforme resulta del art. 2282 del CCCN.
Tambin puede ser designada una persona jurdica siempre que dentro de su
objeto tenga previsto el cumplimiento de esas funciones y lo mismo ocurre
respecto de los organismos de la administracin centralizada o descentralizada.
Es posible que se nombre a un funcionario pblico, pero no en su persona sino
en razn del cargo que desempea y, por ello, tal como resulta de la ltima parte
1
Cl. Hernndez, Lidia Ugarte, Luis A., Rgirnen jurdko de los testamentos, Universidad,
Buenos Aires, 2005.
380 Jorge O. Azpiri
de la norma que se comenta, el albaceazgo ser desempeado por la persona que
ocupe ese cargo en el momento del fallecimiento del causante.
121. Delegacin
Como se seal al comienzo, el albacea no puede delegar su funcin porque es
un cargo designado intuitu personae, pero no est obligado a realizar personal-
mente esa tarea sino que puede hacerlo a travs de mandatarios.
Estas directivas surgen del art. 2525 del CCCN: "El albacea no puede delegar el
encargo recibido, el que no se transmite a sus herederos. No est obligado a obrar
personalmente; le es permitido hacerlo por mandatarios que acten a su costa y
por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado albacea subsidia-
rio.
Si el albacea acta con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patroci-
nante slo deben ser sufragados por la sucesin si los trabajos resultan
necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del
albaceazgo".
ComoeltstadOr debe haber teniao en cuenta las condiciones personales del al-
bacea para realizar su funcin, no es posible que delegue en otra persona el cum-
plimiento de ese cargo,y.tarnpocckse prpauclque, a su muerte, el albaceazgo sea
ejercido por sus herederos.
Sin embargo, se admite que pueda actuar mediante mandatarios, ya que en ese
caso stos lo representan y los actos que realicen sern tenidos por hechos por el al-
bacea, ya que acta en su inters (art. 1319, CCCN).
Al ser facultativo del albacea nombrar un mandatario en caso de haber efectua-
do esa designacin sern a su cargo los honorarios del mandatario, ya que el man-
dato se presume oneroso (art. 1322, CCCN).
Distinta es la situacin que se presenta cuando el albacea hace intervenir a un
abogado como su letrado patrocinante, ya que la actuacin judicial requiere del
asesoramiento jurdico pertinente.
En tal supuesto, en la medida que la labor del abogado patrocinante haya sido
necesaria para el cumplimiento de la funcin del albacea, los honorarios
quedarn a cargo de la sucesin.
De lo contrario, debern ser soportados por el propio albacea.
Puede suceder que el albacea sea al mismo tiempo abogado y por ello tendr
derecho a la retribucin que le corresponde como patrocinante y tambin le
cabe la que se le atribuye al albacea (art. 2530, CCCN).
Si a pesar de ser abogado el albacea se hace patrocinar por otro abogado, los ho-
norarios de ste tambin son a cargo de la sucesin en la medida en que ese aseso-
ramiento resulte necesario o conveniente para el cumplimiento de su funcin.
Pero en esa situacin, la retribucin del albacea debe fijarse en forma estricta por esa
actividad porque si no se estara duplicando esa erogacin.
Incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 381
122. Deberes y facultades del albacea
Se han detallado los deberes y facultades del albacea en el art. 2526: "El albacea
debe poner en seguridad el caudal hereditario ypracticar el inventario de los bie-
nes con citacin de los interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos yreservar los bienes
de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dndoles
oportunamente el destino adecuado. Debe demandara los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador/es haya impuesto.
La oposicin de los herederos o de alguno de ellos al pago de/os legados, sus-
pende su ejecucin hasta la resolucin de la controversia entre los herederos y los
legatarios afectados.
El albacea est obligado a rendir cuentas de su gestin a los herederos",
El inventario de los bienes hereditarios debe ser realizado en todos los casos por
el albacea, ya que no puede ser liberado de esa obligacin por el testador.
Para llevarlo a cabo debe citar a los herederos universales, herederos de cuota,
legatarios y eventualmente a otros interesados.
' Puede requerir al juez la'adopcirr de todas las medidas que sean idneas para
asegurar la integridad de los bienes hereditarios, ya que es responsable frente a los
herederos y legatarios por los daos que les cause por el incumplimiento de sus de-
be reslait. 252CCCNV
Adems, en tal caso podra ser destituido de su cargo por mal desempeo, con-
forme lo estipula el art. 2351 del CCCN.
Las funciones del albacea varan segn que existan herederos o no por lo que las
facultades que le otorga el art. 2526 del CCCN dependen en gran medida de esa
otra circunstancia.
Ello es as porque el cumplimiento de los legados es tambin responsabilidad de
los herederos (art. 2317, CCCN)y del administrador de la herencia (art. 2358, CCCN).
Como deben ser canceladas las deudas del causante antes de cumplir con los le-
gados, el albacea podr hacerlo siempre que el crdito se encuentre reconocido por
los herederos o bien exista una sentencia condenatoria.
En este pleito no ser parte el albacea porque no guarda relacin con las dispo-
siciones testamentarias.
Por lo tanto, luego de canceladas las deudas, el albacea pagar los legados en la
medida en que stos no hayan sido entregados ya por los herederos o por el admi-
nistrador hereditario y en caso de tener que hacerlo, deber ponerlo en conoci-
miento de los herederos.
En caso de oposicin de un heredero al pago de un legado, no podr actuar has-
ta que se haya resuelto la controversia entre el heredero y el legatario, pleito en el
que tambin debe interveni r el albacea en calidad de parte (art. 2529, in fine,
CCCN).
Adems deber reservar bienes para que puedan ser cumplidas las disposicio-
nes hechas por el testador.
_
382 Jorge a Azpiri
El albacea es quien debe velar porque los cargos que impuso el testador se cum-
plan, ya sea que pesen sobre los herederoso los legatarios y, en su caso, exigi r su cum-
plimiento.
Otro de los pleitos en que debe intervenir el albacea en calidad de parte esel que
tiene por objeto cuestionar la validez del testamento, ya sea que se trate de aquel
en el que ha sido designado como el que contenga las disposiciones que deben ser
cumplidas (art. 2529, CCCN).
El albacea podr promover el juicio sucesorio cuando exista una necesidad im-
postergable de cumplir con alguna disposicin testamentaria.
Si el albacea tiene ttulo de abogadoy patrocina a los herederos o legatarios
puede darse un conflicto de intereses entre ambas funciones cuando debe reclamar el
cumplimiento de las disposiciones testamentarias. Por ese motivo, no debe admi-
tirse su actuacin en ambas funciones.
Como se seal, el testador no puede liberar al albacea de su obligacin de ren-
dir cuentas de su actuacin a los herederos, ya que est obrando sobre bienes aje-
nos.
'Por otra parte, segn surge del art. 1002,VtimO prrafo del CCCN, el albacea "
que no sea heredero no puede celebrar un contrato de compraventa sobre los bie-
nes de la testamentaria que estn a su cargo.
5123. Facultades de los herederos y legatarios
En el supuesto de que existan herederos, las funciones del albacea se limitan por
cuanto la responsabilidad que recae sobre aqullos no puede resultar acotada
por la actuacin del albacea, sino que ste debe complementar y controlar sus
acciones.
El art. 2528 del CCCNmenciona las siguientes facultades de los herederos y lega-
tarios: "Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeo no
es atribuido por la leyo por el testadora! albacea. Los herederos pueden solicitar la
destitucin del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeo de la funcin, yen cualquier tiempo poner
trmino a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos
necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantas necesarias en caso de
justo temor por la seguridad de los bienes que estn en poder del albacea".
El testador no puede excluir a los herederos de sus deberes; en particular no po-
dra impedir que cumplan con las disposiciones testamentarias.
Por ello, la funcin del albacea cuando existan herederos ser controlar el cum-
plimiento del testamento y podr actuar cuando medie una demora por parte de
los herederos.
Los herederos pueden hacer cesar la actuacin del albacea en cualquier tiempo
cuando paguen las-deudas que dej el causante y cumplan con los legados y dems
1 incidencias del CCCN. Derecho sucesorio 383
disposiciones testamentarias, ya que la funcin de stequedaria sin contenido y re-
sultara innecesaria.
Tambin cesar la funcin del albacea cuando los herederos depositen el impor-
te necesario para cumplir con las disposiciones del testador o bien cuando lleguen
a un acuerdo con los legatarios y beneficiarios de los cargos que pudieran existir.
Los herederos y los legatarios pueden exigir que el albacea brinde garantas
cuando existan razones que hicieran presumir la posibilidad de que los bienes en
poder del albacea sean utilizados en forma indebida.
A su vez, los herederos pueden requerir la destitucin del albacea y la norma
menciona las causas a alegar como la incapacidad sobreviniente, la negligencia en
el cumplimiento de sus funciones, la insolvencia del albacea en cuyo caso resulta
adems atinada la exigencia de las garantas mencionadas y su mala conducta den-
tro de las actividades propias del albacea.
La tramitacin del pedido de destitucin debe hacerse por incidente, en forma
independiente del juicio sucesorio y tramitar ante el mismo juez.
124. Facultades del albacea cuando no hay herederos
En este supuesto, se amplan notablemente las funciones riel albacea, ya que que-
da como nico responsable del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
El art. 2529 del CCCN establece los alcances de su actuacin: "Cuando no hay he-
rederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay de-
recho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesin,
debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los
juicios en que la sucesin es parte. Le compete la administracin de los bienes suce-
sorios conforme a lo establecido para el curador de/a herencia vacante. Est facul-
tado para proceder, con intervencin del juez, a la transmisin de los bienes siem-
pre que sea indispensable para cumplir la voluntad de/causante.
Siempre que se cuestione la validez dei testamento o el alcance de sus disposi-
ciones, el albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos".
Las facultades del albacea se amplan cuando no haya herederos o bien cuando
se han hecho legados que abarquen las totalidad de los bienes hereditarios y el tes-
tador no haya dispuesto que exista entre los colegatarios el derecho de acrecer, ya
que si les hubiera conferido este deretho habr institucin de herederos confor-
me lo establece el art. 2487, inc. c) del CCCN.
El albacea actuar como representante de la sucesin, pero debe tenerse en
cuenta que sta no es un sujeto de derechos por lo que la expresin utilizada, si
bien es grfica para describir la funcin del albacea, no es correcta desde l punto
de vista jurdico.
Se le exige en este caso que el inventario sea judicial y por ello pareciera dife-
renciarse del inventario qT.ie alude el art. 2526 del CCCN. Sin embargo, no existen
384 Jorge a Azpiri
razones valederas para que en un caso se pueda realizar en forma privada y en el
otro deba hacerse judicialmente. Ntese adems que el inventario debe serjudicia
I y queel art. 2342 del CCCNslo autoriza a los herederos en forma unnime a
suplirlo por una denuncia de bienes.
Debe intervenir en todos los pleitos que se susciten respecto de los bienes here-
ditarios ya sea para actuar en calidad de parte actora reclamando los crditos que
tena el causante y la reivindicacin de bienes hereditarios, por citar slo unos ejem-
plos, o bien en calidad de demandado por el cobro de alguna deuda que pudo ha-
ber dejado el causante.
Inclusive, el albacea ser parte en todo pleito en el que se cuestione la validez
del testamento o de sus disposiciones aunque haya herederos instituidos.
Tiene las mismas facultades que el curador de la herencia vacante por lo que el
pago de las deudas y el cumplimiento de los legados deber efectuados previa au-
torizacin judicial ya tal fin podr requerir la venta de los bienes que sean necesa-
rios para cumplir con las disposiciones del testador (art. 2442, CCCN).
Finalmente, siempre con la autorizacin judicial correspondiente, proceder a
transmitir los bienes que sean necesarios para cumplir con el testamento.
5 125. Retribucin del albacea
La forma de retribuirla labordel albacea resulta de lo estipulado en el art. 2530
del CCCN: "El albacea debe percibir la remuneracin fijada en el testamento o, en
su defecto, laquee/juez le asigna, conforme ala importancia de los bienes legados
ya la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeo de la funcin cons-
tituye un cargo del legado, sin que corresponda otra remuneracin excepto que
deba entenderse, segn las circunstancias, que era otra la voluntad del testador.
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su
cometido y pagrsele por separado los honorarios ola remuneracin que le
corresponden por trabajos de utilidad para la sucesin que haya efectuado en
ejercicio de una profesin".
Puede suceder que el propio testador haya fijado en el testamento los honora-
rios del albacea. En ese caso, debe estarse a esa retribucin sin que los herederos
ni el propio albacea puedan impugnarla.
Los herederos slo se encuentran facultados para cuestionar la remuneracin si
pudiera resultar afectada la legtima y el albacea si no le resulta adecuada dicha re-
tribucin podr no aceptar el cargo.
Si el testador nada ha especificado en ese tema, la retribucin la fija el juez to-
mando corno pautas la importancia de los bienes legados y los trabajos
realizados por el albacea.
Incidencias del CCCN.Derecho sucesorio 385
Puede suceder que el testador haya hecho un legado a favor del albacea en
cuyo caso habr que desentraar la voluntad del testador para determinar si ha
querido con el legado retribuir la actuacin como albacea o bien si una disposicin es
totalmente independiente de la otra.
En este ltimo caso, habr que entregarel legado y adems fijarle una remune-
racin al albacea.
Pero en el otro supuesto, se entender que el albaceazgo es una carga del lega-
do de forma tal que si pretende el bien legado deber cumplir con el cargo para el
que ha sido designado.
Obviamente los gastos en los que ha incurrido el albacea para el cumplimiento
de su cometido constituyen una carga de la sucesin y deben ser solventados con
bienes hereditarios.
Es por ello-qu si el albacea ha anticipado fondos propios para cubrir esos gas-
tos, le deben ser reembolsados.
Como se seal precedentemente, cuando el albacea cuenta con un ttulo pro-
fesional y en ejercicio de esa actividad realiza actos que sean beneficiosos para el
desempeo del cargo, deber ser retribuido en forma independiente de la remu-
neracin que le corresponde como albacea.
126. Fin del albaceazgo
Las funciones del albacea deben encaminarse a cumplir con las disposiciones
testamentarias y cuando ha llevado a cabo enteramente ese cometido debe
cesar el albaceazgo.
Este es el modo habitual en que termina esa funcin, sin perjuicio de que puede
haber otros motivos que estn enumerados en el art. 2531 del CCCN: "El albaceaz-
go conduye por la ejecucin completa del testamento, por el vencimiento del pla-
zo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobrevniente, renuncia o
destitucin de/albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de
llenare! cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.
El testador puede haber fijado un plazo prudencial para el cumplimiento de las
disposiciones testamentarias y si el albacea no ha concluido con su labor antes
de esa fecha, cesar el albaceazgo.
Podra, eventualmente, argumentar el albacea que ha existido una imposibili-
dad de hecho de agotar las disposiciones testamentarias a pesar de haber obrado
con la debida diligencia y reclamar la ampliacin judicial de dicho plazo.
La incapacidad sobreviniente y la muerte del albacea hacen imposible que se
contine en el desempeo del cargo y lo mismo sucede cuando es por decisin del
propio albacea mediante la renuncia a dicha designacin.
386 Jorge O. Azpiri Notas

La destitucin puede tener lugar a instancia de los herederos por incapacidad

sobreviniente, negligencia, insolvencia o mala conducta, segn surge del art. 2528
del CCCN.
La reiteracin de la incapacidad es injustificada, ya que si ella ha tenido lugar,
con su simple constatacin finaliza el aibaceazgo sin que sea necesario requerir la
destitucin.
La negligencia ocurre por la demora injustificada en el cumplimiento de susfun-
ciones y deber ser acreditada judicialmente.
La insolvencia puede resultar de la presentacin en concurso de acreedores o
en la declaracin de la quiebra del albacea y para su demostracin es suficiente
acompaar copia certificada de la resolucin respectiva.
La mala conducta se refiere al accionar doloso o culposo del albacea que demo-
ra, obstaculiza o realiza de manera ineficiente las disposiciones testamentarias.
A pesar deque el art. 2528 del CCCN refiere que la destitucin puede ser deman-
dada por los herederos, es preciso aclarar que no se requiere la unanimidad sino
que por lo menos uno de ellos alegue y pruebe la causal invocada.
Por otra parte, tambin pueden tener un inters lelgtimo en la destitucin del
albacea, los legatarios, los acreedores y el Fisco.
Por ltimo, cuando quedn p-e-ndie-ni-S-Clisposiciones testamentarias por cum-
plir, haya cesado el albacea y en el testamento no se encuentre designado un susti-
tuto, el juez deber nombrar un nuevo albacea, previa audiencia con los
herederos y legatarios.