Delitos Contra La Adm Publica

Dr.
MANUEL FRISANCHO APARICIO
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIN PBLICA
Prlogo Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides
EDITORA FECAT
Cuarta Edicin, 2011
Tercera Edicin, 2010
Segunda edicin, 2009
Primera edicin, 2002.
(c) Manuel Frisancho Aparicio
Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per

N 200804459
Editado e Impreso en el Per por
Editora y Distribuidora de Libros FECAT E.I.R.L.
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IV
Al profesor y procesalista Sanmarquino Csar San
Martn Castro, flamante Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica.
En homenaje al profesor Florencio Mixn Mass,

como testimonio de amistad inolvidable
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
NDICE GENERAL
Dedicatoria
Prlogo
Presentacin
CAPTULO I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
I.- El concepto de administracin pblica de acuerdo al

derecho penal...............................................................................................23
II.- El concepto de funcionario y servidor pblico en el derecho penal..............35
III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio
de igualdad ante la ley..................................................................................49
IV.-El ilcito penal y el ilcito administrativo..........................................................61
CAPTULO II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
I.- Generalidades...............................................................................................79
II.- El bien jurdico tutelado en los delitos contra la
administracin pblica..................................................................................81
TTULO XVIII (C.P.) Delitos contra la administracin publica
SECCIN I
Usurpacin de funcin pblica.....................................................................85
Ostentacin indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo..........................117
Ejercicio ilegal de profesin.......................................................................127
Participacin en ejercicio ilegal..................................................................153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
el libre ejercicio funcional...........................................................................155
Violencia y resistencia a funcionario pblico o persona que le
presta asistencia.........................................................................................167
Circunstancias agravantes especficas......................................................183
Desobediencia o resistencia a la autoridad..............................................207
Violencia contra autoridades elegidas........................................................217
Atentado contra la conservacin o identidad de objeto..............................221
Inconcurrencia de testigo, perito, traductor e intrprete.............................225
Sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de pruebas.................231
Sustraccin de objetos requisados.............................................................237
Perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
su funcin...................................................................................................239
Abuso de autoridad por acto arbitrario.......................................................243
Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribucin
de bienes o la prestacin de servicios........................................................265
Omisin o retardo de acto debido..............................................................275
Omisin injustificada de auxilio policial ...................................................279
Oposicin a ejecucin de rdenes generales ..........................................283
Abandono de cargo....................................................................................287
Nombramiento legal..................................................................................295
SECCIN II
Concusin................................................................................................. 301
Exaccin ilegal...........................................................................................307
Colusin................................................................................................... 313
Patrocinio ilegal..........................................................................................319
Responsabilidad de peritos, arbitros y contadores particulares.................323
SECCIN III
Peculado.................................................................................................. 325
Peculado por uso.......................................................................................339
Malversacin de fondos.............................................................................343
Retardo injustificado de pago.....................................................................351
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en custodia ................................................................................................355
Extensin de los tipos contenidos en los artculos 387 a 389.................359
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
Corrupcin versus libre competencia y democracia................................370-1

Globalizacn de la corrupcin................................................................370-2
Factores que hacen manifiesta la corrupcin.........................................370-3
Economa de mercado y corrupcin.......................................................370-5
Democracia y corrupcin........................................................................370-6
La Globalizacn y los factores que facilitan y dificultan el
auge de la corrupcin.............................................................................370-6
La corrupcin desde el punto de vista del anlisis econmico
del Derecho.............................................................................................370-7
Alternativas en la lucha contra la corrupcin desde la
perspectiva del anlisis econmico del derecho.....................................370-9
Consecuencias de la corrupcin en la economa de mercado..............370-15
Propuestas de solucin al fenmeno de la corrupcin desde
la perspectiva del anlisis econmico del derecho...............................370-18
La Corrupcin como Cuestin Poltica .................................................370-22
JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Modus operandi del enriquecimiento ilcito.................................................373
El bien jurdico penalmente tutelado en el delito de
enriquecimiento ilcito. Carcter doloso del delito......................................383
Consumacin del cohecho pasivo propio...................................................421
Complicidad en el delito de peculado.........................................................435
Momento de la intervencin del partcipe y momento de
consumacin del delito de enriquecimiento ilcito.......................................457
Asociacin ilcita para delinquir: Configuracin tpica.................................479
El tipo objetivo en el delito de asociacin ilcita para delinquir...................483
Encubrimiento personal, interpretacin del elemento del
tipo "persecucin penal".............................................................................497
Abuso de autoridad.....................................................................................519
Delito de usurpacin de autoridad..............................................................521
11. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva..................523
12. Excepcin de naturaleza de accin: Hecho no
justiciable penalmente................................................................................525
13. Delitos contra la administracin publica.....................................................527
14. Plazo ampliatorio........................................................................................529
15. Naturaleza del hecho.................................................................................531
16. Usurpacin de autoridad hechos con contenido penal...............................533
17. Parte civil....................................................................................................535
18. Proceso sumario.........................................................................................536
19. Proceso sumario.........................................................................................537
20. Excepcin deducida en juicio oral..............................................................539
21. Abuso de autoridad - evaluacin de la prueba...........................................541
22 Prescripcin................................................................................................543
23. Retroactividad benigna de la ley................................................................545
24. Concusin - plazo de prueba.....................................................................547
25. Peculado - concesin de plazo..................................................................549
26. Cuestin previa..........................................................................................551
27. Reserva de proceso...................................................................................552
28. Fin de instruccin.......................................................................................553
29. Corrupcin de funcionarios........................................................................555
30. Audiencia continua.....................................................................................557
31. Delitos contra la administracin de justicia................................................559
32. Declaracin de oficio de excepcin............................................................561
33. Juicio oral...................................................................................................563
34. Delito contra la administracin de justicia..................................................565
35. Usurpacin de autoridad............................................................................566
36. Violencia y resistencia a la autoridad.........................................................567
37. Desacato....................................................................................................569
38. Delitos contra la administracin de justicia.................................................575
39. Abuso de autoridad................................................................................... 581
40. Concusin................................................................................................. 595
41. Peculado................................................................................................... 597
42. Prevaricato................................................................................................ 607
43. Denegacin y retardo de justicia................................................................611
44. Violacin de secretos de empleo y de profesin.........................................611
47. Argumentos de defensa.............................................................................617
48. Abuso de autoridad....................................................................................619
49. Excepcin fundada va queja.....................................................................623
50. Concusin................................................................................................. 627
51 Reserva de proceso...................................................................................629
52. Principio de combinacin de la ley.............................................................631
53. Peculado................................................................................................... 637
54. Suspensin de la ejecucin de la pena......................................................639
52................................................................................................................Extr
adicin. Procedencia de la solicitud de extradicin activa. Delitos de
peculado y peculado de uso.......................................................................643
53. Excepcin de naturaleza de accin declarada infundada. delito de
peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus
a la administracin pblica. Principio de accesoriedad..............................644
57...............................................................................................................Am
pliacin de la instruccin. Cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito.
Incorporacin del sobornado a una organizacin delictiva........................645
57. Delito de colusin y apropiacin. Elementos objetivos del tipo..................646
58. Corrupcin de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestin previa
declarada infundada. Acumulacin de procesos, Cumplimiento
del requisito de procedibilidad....................................................................647
JURISPRUDENCIA PENAL
EXTRANJERA
Malversacin de caudales pblicos...........................................................651

Desobediencia..........................................................................................652
Omisin de actos funcionales....................................................................654
Atentado contra documentos que sirven de prueba...................................656
Cohecho....................................................................................................658
Cohecho impropio......................................................................................660
Cohecho propio..........................................................................................661
Corrupcin activa.......................................................................................662
Corrupcin pasiva......................................................................................663
Trfico de influencias..................................................................................663
Malversacin............................................................................................ 663
- Peculado....................................................................................................672
Aprovechamiento indebido de cargo..........................................................678
Colusin.................................................................................................... 680
Exacciones ilegales....................................................................................684
Malversacin..............................................................................................690
LEGISLACIN
COMPLEMENTARIA
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin ....................................707

Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitacin de derechos en investigaciones preliminares
Ley N 27379 .............................................................................................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipo de
fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N 27380..............................................................................................745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
administracin pblica
Ley N 27770.............................................................................................747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas
en la ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos
en el artculo 99 de la Constitucin
Ley N 27399.............................................................................................749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control
de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N 27697 ............................................................................................751
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en
casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del
estado
Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 021-2004-MP-FN.....................757
Circular N 001-2004-MP-FN.....................................................................759
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Ley N 27815 .........................................................................................761
Reglamento del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Decreto Supremo N 033-2005-PCM ......................................................769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Hbeas Corpus y Proceso de Amparo Relacionados a Delitos
contra la Administracin Pblica
JURISPRUDENCIA N 1
Trfico de Influencias y Corrupcin de Funcionarios..................................779
JURISPRUDENCIA N 2
Corrupcin de Funcionarios ......................................................................789
JURISPRUDENCIA N 3
Corrupcin de Funcionarios, debida motivacin y mandato
de detencin..............................................................................................795
JURISPRUDENCIA N 4:
Corrupcin de Funcionarios y Trfico de influencias,
Prescripcin de la accin penal ................................................................803
JURISPRUDENCIA N 5
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in idem ............................................................................................811
JURISPRUDENCIA N 6
Corrupcin de Funcionarios, eficacia de las medidas
coercitivas en la acumulacin de procesos................................................815
JURISPRUDENCIA N 7
Corrupcin de Funcionario y Cohecho Propio...........................................819
JURISPRUDENCIA N 8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa.....................823
JURISPRUDENCIA N 9:
Proceso de amparo relacionado con delito de peculado,
cohecho pasivo propio, ne bis in idem .....................................................835
JURISPRUDENCIA N 10:
Corrupcin de funcionarios, cmputo del arresto domiciliario....................851
Bibliografa
PRESENTACIN
A
nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I . de nuestro libro
"Delitos contra la Administracin Pblica", obra que hemos
proyectado en tres volmenes, nos hemos visto en la necesidad de
ampliarla e introducirle algunos estudios del fenmeno de la
corrupcin desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho
y de la Ciencia poltica. Tambin hemos aadido al libro algunas
jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte Suprema, en
donde se definen o interpretan algunos conceptos de gran
relevancia para el desarrollo de la dogmtica jurdico penal, sobre
todo aquella relacionada con los delitos de corrupcin de
funcionarios.
Si bien la tarea de reforma de nuestro Cdigo Penal an no ha
terminado- debido al grave retroceso poltico criminal que consum
el rgimen "tronchista" o cvico militar de Fujimori-, el Cdigo Penal
del 91 signific, en un primer momento, el intento de hacer de los
principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los
tres pilares del ordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el
texto del Cdigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad
por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados
delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr.,
Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte
subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad
a la fuente helvtica y al espritu democrtico y humanista que la
inspir.
Vil
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Una de las categoras dogmticas que ha sufrido mayores

reformas, reinterpretaciones o "acomodos", es la de la autora y
participacin. La teora del "dominio de hecho", la teora del
"dominio de la organizacin" y los delitos de "infraccin del deber"
se han debatido, "combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto
por los que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados
como por los magistrados que tenan el deber histrico de aplicarles
la ley penal y procesal.
El fenmeno de la globalizacin impone al legislador la
obligacin de amoldar nuestro Cdigo Penal con la normativa
internacional que reprime las nuevas formas de criminalidad. Entre
stas, se requiere la tipificacin precisa de los delitos que reprimen
la corrupcin de funcionarios en el marco de la actividad del
crimen organizado.
A nivel de la legislacin penal internacional se ha construido
el concepto del "crimen organizado", nueva categora dogmtica
que se vincula a nuestra conocida "asociacin ilcita para delinquir"
(artculo 317 del Cdigo Penal). Sin embargo, el denominado
"crimen organizado" ya no afecta o pone en peligro nicamente a la
Paz o Tranquilidad Pblica (bien jurdico supra-individual), sino
que vulnera tambin otros bienes jurdicos de igual o mayor
relevancia (bienes jurdicos individuales). Entre estos ltimos
podemos mencionar el Orden Econmico, la Seguridad Nacional,
las Relaciones Exteriores del Estado, la Administracin Pblica, la
Libertad Personal, la Libertad Sexual y el Patrimonio.
VIII
Presentacin a la 4ta Edicin 2011
Los fenmenos colectivos criminales han existido desde los

albores de la civilizacin. Un caso bblico de conspiracin y
posterior ejecucin del plan delictivo es la venta como esclavo del
profeta Daniel por parte de sus hermanos. Acaso si Adn hubiera
tenido otros hermanos, adems del envidioso Can, stos se habran
confabulado y le habran quitado la vida en forma concertada
(concierto que no se habra agotado en la realizacin de la muerte
de Adn, sino que se habra extendido hasta la bsqueda de
impunidad). Ms cerca a nuestro tiempo, durante el siglo XVI, las
"hermandades" del delito o los mercenarios pagados por la corona
inglesa, piratas y corsarios, se dedicaban a asolar las costas del mar
mediterrneo, extendindose luego a todos los mares y ocanos.
Tambin podemos mencionar a los salteadores de caminos que se
hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y en el
Per, durante el Virreynato, la actividad delictiva de los negros
cimarrones.
La actividad de los grupos criminales, antes del proceso de
globalizacin, se desarrollaba en mbitos territoriaes menos
extensos. Ahora, con el auge de los medios informticos, las
comunicaciones electrnicas, el transporte y la apertura del
comercio, el crimen organizado adquiere una naturaleza
excepcional, que en muchos casos se opone al desarrollo de las
sociedades y de los individuos.
La actividad criminal concertada utiliza los medios de
comunicacin electrnica para consumar sus delitos desde un pas
a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas
se desplacen fsicamente, es suficiente una llamada o un mensaje
en intemet. Lo mismo sucede con las transferencias electrnicas
de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por
K
el crimen organizado sean difciles de rastrear y decomisar. De esta

manera, la delincuencia se ha vuelto transnacional, con estructuras
de organizacin complejas y en expansin. Los rubros ms
rentables de esta forma de criminalidad son el Lavado de dinero, la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, corrupcin de
funcionarios, trfico de drogas y terrorismo.
En lo que respecta a la corrupcin, el crimen organizado la
utiliza como un medio para desenvolver sus tentculos, su
propsito delictivo es lograr el acceso a los mercados mediante
pagos a funcionarios encargados de vigilarlos; logrando contratos
de obras pblicas, o controlando los mercados de productos. Por
otra parte corrompen a jueces, fiscales y policas para obtener
informacin previa de acciones policiales o de procuracin de
justicia y a las autoridades de las prisiones para continuar su
actividad delictiva desde la crcel.
En vista de que la actividad del crimen organizado es
transnacional, es fcil que logren impunidad o que tengan xito en
sus maniobras de encubrimiento real o personal. Frecuentemente, la
evidencia en su contra se encuentra fragmentada en diversos pases,
sujeta a otras jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar
pruebas en el momento oportuno.
La facilidad con la que el crimen organizado transnacional ha
logrado hasta el momento encubrir, tanto a sus integrantes como
sus ganancias ilcitas, ha llevado a la comunidad internacional a
desarrollar esquemas de colaboracin internacional para
combatirlo. Uno de los primeros pasos en este sentido vino a ser la
Convencin de Viena contra el Trfico de Drogas de 1988 (referida
a
X
delitos vinculados con el trfico de drogas) y, posteriormente, la

Convencin de Palermo (12-15 de diciembre del 2000). La ciudad
de Palermo, antiguo emporio de la cosa nostra y lugar de sacrificio
de cientos de jueces y policas, se escogi como un lugar
emblemtico y para homenajear al pueblo Siciliano en su larga
lucha contra la mafia.
La Convencin de Palermo forma parte del llamado Derecho
Internacional Penal. Es decir, se trata de una regulacin especfica
para los Estados que tiene dos grandes lneas de trabajo. En primer
lugar, es un compromiso de los Estados de generar una legislacin
penal nacional compatible entre ellos, criminalizando ciertos
delitos con ciertas caractersticas comunes en un proceso de
armonizacin de las legislaciones. Por otro lado, es un esquema de
colaboracin entre gobiernos para regular operaciones de
intercambio de pruebas, operaciones conjuntas, extradicin, etc.,
con objeto de sancionar y prevenir dichas conductas.
Puede decirse que la Convencin de Palermo habla de
instrumentos para luchar contra la delincuencia organizada. Es, en
realidad, un marco de desarrollo para la evolucin posterior de los
derechos nacionales. De all que el codificador peruano deba
desarrollar la tipificacin de los delitos de corrupcin y los
mecanismos procesales para su combate teniendo en cuenta las
definiciones y recomendaciones establecidas en dicho documento.
Por ejemplo, la Convencin contra la Delincuencia
Organizada Transnacional da una definicin estipulativa de lo que
es un grupo de delincuencia organizada, considerando los
siguientes elementos:
X
1) Es un grupo de tres o ms personas;

2)Est estructurado, lo que significa que no es un mero
agregado de personas, ni una reunin, tampoco se trata de un
grupo necesariamente jerrquico, sino de una estructura
organizada no aleatoria;
3)Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a
instantneo;
4)Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de
privacin de libertad mxima es de, al menos, cuatro aos o
ms.
5)Tiene por fin obtener un beneficio econmico, es decir, se
considera el nimo de lucro como principal en las
organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede ser
directa o indirecta;
6)El beneficio tambin puede ser de orden material. Es decir,
cabe en la definicin la posibilidad de utilizarlo como
organizaciones que, aunque no tienen como fin lucrar
directamente, cometen delitos graves para obtener recursos
materiales con el fin de financiar sus actividades.
La Convencin de Palermo contiene mnimos
obligatorios para los pases y recomendaciones. Los mnimos
son: I. Tipificar como Delito:
a) La conspiracin o la participacin en
delincuencia organizada, (un tipo delictivo u otro, o
ambos); (art.5.1.A)
b) La organizacin, direccin, ayuda, incitacin,
facilitacin o asesoramiento en delitos graves del
grupo criminal organizado;
XII
c) Lavado de dinero de cualquier fuente

ilegal (art.6);
c) Corrupcin, (art.8);
e) Obstruccin a la justicia (art.23);
II. Otras medidas:
f) Establecer medidas para un rgimen interno de
reglamentacin y supervisin en los bancos e
instituciones financieras (art.7.1.a);
g) Establecer mecanismos para detectar y
vigilar el movimiento transfronterizo (art.7.2);
h) Adoptar medidas legislativas y administrativas para
promover la integridad y prevenir, detectar y
castigar la corrupcin (art.9.1);
i) Adoptar medidas para garantizar la intervencin eficaz
de las autoridades encargadas de su persecucin
(art.9.2);
j) Adoptar medidas necesarias para establecer la
responsabilidad de las personas jurdicas (art.10);
k) Mecanismos para el decomiso de productos,
instrumentos del delito (art. 12);
1) Medidas para permitir la identificacin, localizacin,
el embargo preventivo o la incautacin de los
productos del delito (art. 12.3/4/5);
m) Facultar a los tribunales u otras autoridades a ordenar
la presentacin o la incautacin de documentos
bancarios, financieros o comerciales;
XIII
_______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________
n) Aceptar la extradicin, de acuerdo con el artculo 16;

o) Aceptar la asistencia judicial recproca (art.l8);
p) Proveer la efectiva proteccin de vctimas y testigos
(art.24.1,2 y 25);
q) Establecer los procedimientos adecuados para obtener
la indemnizacin y restitucin a las vctimas (art.
25.2);
r) Adoptar las medidas apropiadas para alentar la
colaboracin de las personas que participen o hayan
participado en grupos delictivos organizados
(art.26);
s) Desarrollar la capacitacin y asistencia tcnica
(art.29);
t) Presentar asistencia en la planificacin y ejecucin de
programas de investigacin y capacitacin
(art.29.2).
En la elaboracin de una estrategia integral contra la
delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano debe
tomar en cuenta las mejores prcticas de otras naciones, incluyendo
el nivel legal o normativo. En este sentido, para la reforma del
Cdigo Penal y del Proceso Penal peruano el legislador debe
considerar lo mejor de los tres modelos ms relevantes hasta el
momento en la lucha contra el crimen organizado:
a) Modelo de criminalizacin de la Conspirancy Law del Common
Law que establece como delito un acuerdo para cometer
delitos,
XIV
b)La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Corrupted

Organization) de 1970, elaborada por Robert Blakey, del
Departamento de Justicia de los Estados Unidos;
c)El modelo de la Ley Rognoni-La Torre de 1982 en Italia. Se
dedica al combate de las asociaciones tipo mafia (ley n
646/13-09-1982).
Otros documentos normativos importantes que deben servir
para disear nuestra legislacin contra el crimen organizado
son:
1) El Tratado de Amsterdam, principal instrumento
jurdico de la Unin Europea en la lucha contra la
criminalidad organizada. Entr en vigor el 1 de mayo de
1999.
2) La Ley Federal contra Delincuencia Organizada de
Mxico de 1996.
3) La Legislacin colombiana en su artculo 186 del
Cdigo Penal (reformado mediante la Ley 589 de 2000).
Regula el concierto para delinquir.
4) La legislacin francesa.
La delincuencia organizada nacional o transnacional -ya casi
da lo mismo-, debido a sus vnculos cada vez ms estrechos gracias
a la globalizacin, constituyen un fenmeno delictivo multifactico,
en constante cambio y adaptacin. Las repercusiones de su accionar
delictivo inciden en el desarrollo econmico y poltico del pas.
Esto nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a cabo
acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se requiere una
respuesta integral, tanto econmica como poltica. La apertura del
mercado, la libre competencia, el
XV
dejar de lado las polticas econmicas controlistas del Estado

siempre dificultar, con mayor eficacia, el afn de enriquecimiento
ilcito de los funcionarios pblicos y el intento de soborno de parte
de los agentes econmicos particulares. La respuesta poltica ms
eficaz siempre ser la apertura democrtica, una autntica divisin
de poderes, democracia en el seno de los partidos polticos,
supervisin exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los
partidos polticos (sobre todo en pocas electorales) y pleno respeto
a la libertad de prensa.
Antes de concluir esta nueva presentacin, es menester
agradecer una vez ms la paciencia de nuestro distinguido editor
Tefilo Ojeda Guerrero quien con espritu generoso y voluntad
inquebrantable viene contribuyendo a que se haga realidad la obra
que hemos proyectado en tres volmenes.
El segundo volumen de la obra se ocupar en el anlisis
dogmtico de los delitos de corrupcin de funcionarios en sus
modalidades de cohecho activo y cohecho pasivo.
El tercer volumen versar, exclusivamente, sobre el delito de
enriquecimiento ilcito de funcionarios y el proceso penal especial
establecido para los delitos contra la Administracin Pblica.
Lima, 5 de enero del 2011

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Xvl
Introduccin a la lCTa Reimpresin de la Segunda Edicin
INTRODUCCIN A LA PRIMERA REIMPRESIN DE LA

SEGUNDA EDICIN
I
Ante la generosa acogida de la segunda edicin de esta obra, no nos
queda ms que estar agradecidos con nuestros lectores y, sobre todo,
seriamente comprometidos con mejorar y ampliar su contenido. Para ello,
hemos incorporado once de los ms relevantes fallos del Tribunal
Constitucional emitidos el 2008 y que estn referidos a procesos de
Habeas Corpus y Amparo en donde los accionantes son personajes
implicados en delitos de Corrupcin de funcionarios, Peculado y
Cohecho. As, ubicamos en esta seleccin la peticin de Habeas Corpus
de Moiss Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, Rodrguez Medrano, entre
otros.
Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Tefilo Ojeda

Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra durante ms de
ocho aos. Sobre todo reconocemos su persistencia y espritu
emprendedor, al embarcarse en este proyecto que comprende la
publicacin de cuatro volmenes: tres referidos al comentario dogmtico
de los delitos contra la Administracin Pblica y, el ltimo, a los procesos
anticorrupcin.
Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino y

flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Dr.
Javier Villa Stein. Un cargo de tanta trascendencia en el pas no poda
estar en mejores manos. Se trata de uno de nuestros ms destacados
penalistas y docentes universitarios, el mismo que de manera generosa
accedi a prologar la primera edicin de este libro.
XVII
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio
_________________
II
Una de las teoras dogmticas ms utilizadas en la jurisprudencia
nacional, al momento de resolver los casos de autora en los delitos contra
la Administracin Pblica, es la del dominio del hecho. Se trata de una
teora enmarcada en el normativismo, en donde el sujeto activo responde
penalmente segn las reglas de la imputacin objetiva.
Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras

palabras, aquel que es seor de un suceso delimitado en sus contornos
mediante la descripcin del delito de la parte especial del Cdigo Penal
correspondiente. El punto de referencia para la determinacin de la
relacin de dominio es, pues, la descripcin del tipo penal 1.
En cambio, la categora de los delitos de infraccin de deber

iniciada en la dcada del sesenta por Roxn en su Tterschaft und
Tatherrschaft y luego desarrollada por Gnther Jakobs y su discpulo
Snchez-Vera Gmez-Trelles, an no ha sido acogida totalmente por
nuestros magistrados. Esto se debe a que la total recepcin de esta
categora, para determinar la autora y participacin en los delitos contra
la administracin pblica, originara innumerables controversias en el
mbito de la poltica criminal, del principio de legalidad y
proporcionalidad. Por ejemplo, traera como consecuencia la necesidad de
castigar penalmente a los funcionarios que infringen los denominados
"deberes positivos institucionales" o deberes de fomento y cuidado de los
bienes jurdicos institucionales. Deberes que, a pesar de no constar en la
norma penal expresa, obligan al funcionario pblico a actuar en aras de
salvaguardar el ptimo desarrollo de la administracin pblica.
1. Snchez-Vera Gmez -Trelles, Javier: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27.
XVIII
Introduccin a la lCTa Reimpresin de la Segunda Edicin
Un ejemplo paradigmtico del incumplimiento de deberes positivos

lo menciona Snchez -Vera Gmez-Trelles: la omisin, allende de lo
penal, de un Juez que no recoge en la sentencia hechos que si fueron
probados es transformada -y, con ello, interpretada- como lesin de la
institucin positiva Justicia, porque el cdigo jurdico opera tambin con
deberes positivos. En caso contrario, la omisin del Juez habra de ser
vista como la omisin de un tercero cualquiera que observase este suceso,
es decir, en su caso, nicamente, como una mera omisin de denunciar
determinados delitos y no como un claro caso de prevaricacin 2.
III
Al autor que no tiene deberes institucionales especficos, slo se le
puede imputar el domino del hecho descrito en el tipo. Para ello, ha
debido incumplir un deber negativo. Nos referimos al alterum non laedere
(conformante de la triada praecepta de Justiniano) o neminen laede: el
deber de no daar a los dems.
Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento de
deberes de actuar basados en la prohibicin originaria de no daar a otros.
Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona y, por tanto, cuya
autora cabe dentro de los delitos de domii jo, tambin puede responder
penalmente por omisin. Por ejemplo, si una persona asume la vigilancia
y, en su caso, cuidado de nios en una guardera infantil -esto es, ha
organizado algo-, se encuentra por tanto obligado por la institucin
negativa neminem laede, como siempre que se organiza. De all que si no
hace nada en caso de que sea necesario evitar que un nio se lesione en
las instalaciones de la guardera, responder de lesiones por omisin; esta
responsabilidad omisiva no presupone, empero, un deber jurdico especial
y, por ello, el delito resultante no es un delito de infraccin de deber.
2. Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier: Delitos de infraccin de deber y participacin
delictiva, pp.101.
XK
Dr. Manuel Frsancho Aparicio
El autor responde penalmente por la infraccin de deber cuando, sin

importar que haya tenido la posibilidad de dominar el hecho, infringe un
deber especial, propio de la funcin o rol social que desempea. Aqu el
obligado especial infringe deberes institucionales que no slo le imponen
el deber de llevar a cabo el ejercicio de la funcin en el cauce de la ley 3,
sino, tambin, deberes positivos. Deberes que, en este caso, le obligan a
realizar las acciones necesarias para resguardar un bien jurdico
institucional. Por ejemplo, el polica que omite, sin causa justificada,
prestar auxilio a un particular en situacin de peligro, comete el delito de
omisin injustificada de apoyo policial descrito en el artculo 378 del
Cdigo Penal. Y es que al polica le es exigible el cumplimiento del deber
positivo de ayudar o socorrer a todo particular que se haya en situacin de
peligro.
En definitiva, la categora dogmtica de los delitos de infraccin de
deber no se orienta al resultado del mundo exterior, o dicho de forma ms
exacta, al dominio externo de un resultado del mundo exterior, sino que
se centra en el deber especial de la persona del autor. De all que resulta
de todo punto irrelevante si la lesin del deber especfico se produce por
accin o por omisin. As, por ejemplo, el funcionario o servidor pblico
que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la
administracin pblica o que se halla bajo su guarda, responde por el
delito de Peculado por uso (artculo 388 del Cdigo Penal). En este caso
el intraneus incumple su deber funcionarial mediante la accin de usar los
bienes de la administracin pblica o mediante la omisin de evitar que
otro los use, pese a que l no tiene el dominio del hecho.
3. Incluso cuando un funcionario pblico es autor conforme a la categora de los delitos
de infraccin de deber por comisin, en los que el dominio del hecho puede que
realmente exista, su concurrencia resulta irrelevante. Cfr., Roxn, Claus: Taterschaft
und Tatherrschaf, Berln- Nueva York, 1999, pp.463.
>K
Introduccin a la 1er* Reimpresin de la Segunda Edicin
IV
Se deben distinguir, pues, los deberes positivos, propios de los
delitos de infraccin de deber, del deber negativo o neminem laede, de
los delitos de organizacin o de dominio del hecho.
El autor que domina el hecho responde penalmente por una
incorrecta organizacin -pese a que no estaba obligado a organizar-. El
autor debe asumir las consecuencias de su organizacin, la misma que lo
condujo a abstenerse de actuar y no daar a los dems.
En los delitos de infraccin de deber, el intraneus responde como
autor por el incumplimiento de una obligacin institucional especfica.
Por ejemplo, el funcionario pblico se ve inmerso en un mundo ya
configurado, condicionado por una serie de obligaciones y competencias
propias de la funcin4. El mbito de competencia es preexistente a la
asuncin del cargo y el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a
la carrera pblica. De esta manera, el que fuera un ciudadano comn
adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y sujeto
tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta administracin
pblica -en el marco de su competencia-, como a deberes de no omitir las
acciones necesarias para proveer al logro de los fines institucionales.
Entre el funcionario pblico y la Administracin estatal existira,
pues, un "mundo en comn". Todo suceso acaecido en el mbito de ese
"mundo en comn" es imputado al intraneus, y ello con independencia de
que exista o no una organizacin previa por parte de aquel a quien se
imputa.
4. El funcionario adquiere un status especial al ingresar a la administracin pblica.
Asume los derechos y deberes propios de la institucin. En este caso -como dice
Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., O/e Strafrechtliche Zurechnung
von Tun und Unterlassen, Opladen, 1996, pp.35.
XXI
La funcin de la institucin en donde se desempea el rol 5 de

funcionario o servidor pblico, consiste en garantizar las expectativas que
se encuentran referidas al mantenimiento del bien jurdico administracin
pblica. La proteccin jurdico-penal sirve "siempre, asimismo, para el
fortalecimiento de la institucin".
V
El concepto de competencia permitira delimitar los contornos
tpicos de la autora y participacin en los delitos de infraccin de deber
de funcionarial. El funcionario competente es el que debe responder
como autor por el incumplimiento del deber especfico institucional. Si
un funcionario no competente le presta ayuda, deber responder slo
como partcipe.
Por otro lado, tratndose de la concurrencia de extraneus en el

quebrantamiento de deberes institucionales propios de la competencia de
un funcionario pblico, se debe dejar sentado que la responsabilidad en
virtud de una relacin institucional es inmediata, en el sentido de que el
obligado siempre tiene que -hablando en trminos coloquiales- dar la cara
por el bien jurdico. Esto es, no puede escudarse en la incumbencia de
terceras personas respecto de la lesin. La caracterstica esencial de los
delitos de infraccin de deber -segn la concepcin de Jakobs- es la falta
de accesoriedad.
5. Por ral se entiende un haz de expectativas cuya extensin est delimitada por el
hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas
necesariamente a stos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posicin
social, segn lo que se espera de talposicin. Igual que el actor representa algo que
ya ha sido determinado de antemano, tambin respecto de los roles sociales se puede
hablar de algo predeterminado. Snchez Vera Gmez- Trilles, Javier: Op.cit.. pp.72.
XXI
Introduccin a la Ia* Reimpresin de la Segunda Edicin
Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus utilice,

para fines ajenos al servicio, el vehculo oficial que esta bajo su
custodia incurre en el delito de peculado por uso descrito en el
artculo 388 del Cdigo Penal. Asimismo, responder como autor
si slo se ha limitado a facilitarle la llave del vehculo, puesto que
mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado
institucional (deber de custodia de los bienes pblicos), habiendo
transformado un simple acto de complicidad en un delito de
infraccin de deber.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos-
Instituto de Investigaciones Criminolgicas Santo
Toms de Aquino-Lima
Santiago de Surco, enero de 2009
XXIII
PRLOGO
El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la

materia. Su primera edicin data del ao 2000. Es decir, germina
con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse en una
acabada contribucin dogmtica al estudio de los delitos contra la
Administracin Pblica.
Inspirado en los principios liberales y democrticos, el
distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho
Aparicio, toma decidida postura por un concepto de Administracin
Pblica respetuoso de la divisin de poderes y el principio de
legalidad. Es decir, considera que el poder se controla, se supervisa
de manera ms eficaz cuando se respeta o salvaguarda su
equilibrio.
De otra forma, el poder tomase arbitrario, irracional y fuera de
los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa, el
autor opta por el concepto material u objetivo de Administracin
Pblica. ste conduce a dotar del mismo contenido de ilicitud penal
a los atentados dirigidos contra el ejercicio de la Administracin,
tanto del poder ejecutivo, judicial o legislativo. En otras palabras,
es la naturaleza del acto administrativo que se obstaculiza, evita o
infringe el que otorga el carcter de ilcito penal a los ataques
contra la Administracin en su conjunto. Se deja de lado el carcter
del rgano que la realiza (a diferencia de la teora subjetiva que slo
vea ilicitud penal en los atentados contra los actos de gobierno del
poder ejecutivo).
XXV
Lneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre

el ilcito penal y administrativo. No halla diferencias cualitativas
entre ambas formas de ilicitud. Slo ubica diferencias cuantitativas,
las mismas que fundamentan las distintas consecuencias jurdicas
para su sancin. Sin lugar a dudas, la infraccin penal es la ms
grave. Por ello, la sancin debe ser tambin ms severa y, en
consecuencia, su procedimiento de imposicin debe rodearse de
mayores garantas. A la sancin administrativa le precede una
decisin emanada de los rganos administrativos. A la sancin
penal le precede una sancin emanada de los Tribunales de Justicia.
Ya en lo que respecta al anlisis dogmtico de los delitos
contra la Administracin Pblica, al que el autor dedica el Captulo
II, se pueden comprobar las consecuencias de su postura liberal y
democrtica: la tutela penal del bien jurdico en estos delitos debe
adecuarse a los parmetros constitucionales. Desde esta perspectiva,
los delitos comprendidos en el Ttulo XVIII del Cdigo penal
peruano deben estar adecuados al modelo de Estado
constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia,
no exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del
cargo (no exclusivamente en la infraccin del deber), sino en su
repercusin en el correcto funcionamiento de la Administracin
Pblica y de las diversas actividades prestadas por sta. De all por
ejemplo que resultara un exceso castigar penalmente al funcionario
(v. gr., Polica, Fiscal) que encubre al extraneus que ha cometido un
delito sobre el que concurren causas de justificacin. Lo cierto es
que el funcionario puede haber infringido el deber de perseguir el
delito, pero slo esta circunstancia no amerita la aplicacin de una
pena. La justificacin que se aplica repercute en la actividad del
intrneas. Hace innecesaria su sancin, pese a la infraccin del
deber, debido a que el ordenamiento jurdico reconoce que en tal
situacin la pretensin penal de perseguir y aplicar una pena (la
vigencia de la norma de resguardo) se repliega. No se considera
necesario intervenir sobre esta actividad porque la
XXVI
Prlogo
Administracin Pblica no sufre menoscabo cuando los particulares

esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen legtima defensa.
Las ltimas modificaciones legislativas en torno a los delitos contra
la Administracin Pblica (en el delito de ejercicio ilegal de profesin o
intrusismo, en las circunstancias agravantes especificas del delito de
violencia y resistencia contra funcionario pblico, en el abuso de
autoridad por acto arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de
distribucin de bienes o prestacin de servicios) son comentadas
siguiendo un estilo y sistemtica que se inclina ms por la claridad
conceptual que por la ampulosidad con que se arropan, en muchos casos,
forzadas e incoherentes adaptaciones de teoras penales "novedosas" mal
comprendidas. Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde
la primera a la ltima pgina, es de fcil lectura y no se agota en la
exgesis sino que va ms all, hasta el punto en donde la labor del
dogmtico se torna crtica y propone modificaciones a la legislacin
vigente. No debe olvidarse que el Derecho es siempre perfectible, como
toda obra humana. Que est en proceso de creacin permanente-
circunstanciada por los avatares histricos del momento, como todo
producto cultural.
Ya deca Azorn que la cortesa del filsofo es la claridad
expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos permite
augurar para ella y su autor mayores xitos de los que ya vienen
obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios acadmicos como
jurisdiccionales.
Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides

Catedrtico en la Unidad de Post-Grado de la Universidad San
Luis Gonzaga de lea
Director del Instituto Peruano de Investigaciones
Crim in o lgicas
Director del Instituto Superior Santo Toms de Aquino - Lima
XXVII
PRESENTACIN
Quienes hemos dedicado aos de estudio al fenmeno de la

corrupcin y a toda la legislacin penal dedicada a
combatirlo, manifestamos nuestra ms honda preocupacin
por las ltimas medidas simblico- efectistas y
vulneradoras de los principios del derecho penal
democrtico que se estn implementando. A todas luces, el
recorte de las garantas del debido proceso, la presuncin
de inocencia, la inversin de la carga de la prueba y la
configuracin de tipos delictivos que no toman en cuenta el
merecimiento de pena o la necesidad de pena para la
conminacin penal, conducen a un retroceso de todo lo
avanzado hasta el momento en materia de garantas.
Un ejemplo lamentable es la denominada Ley de "perdida
o extincin de dominio" (Decreto Legislativo N 992).
Anunciada con toda la parafemalia meditica (sobre todo
aquella que se pronuncia a favor de esta aberracin
antijurdica), la "perdida de dominio" es, en realidad, la
coronacin de la "prdida de racionalidad" del mal
denominado "sistema anticorrupcin".
El artculo Io del Decreto Legislativo N 992 seala que "la
prdida de dominio constituye la extincin de los derechos
y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita a favor del
Estado, sin contraprestacin ni compensacin de naturaleza
alguna. En los casos de prdida de dominio regulados por
la presente norma, no es necesario que las actividades
ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero, bienes,
ganancias o cualquier otro producto proveniente
XXIX
_______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________
de la infraccin penal y los objetos o instrumentos

utilizados para su comisin, se encuentren sometidas a
investigacin, proceso judicial o hayan sido materia de
sentencia condenatoria".
El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el
sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema
econmico y poltico de la democracia capitalista ha sido
debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la
desconfianza y presuncin de ilicitud sobre el origen de
todos los bienes1 o grandes capitales que no pueden
"justificarse" en la economa formal2. Es decir, slo la gran
propiedad de la economa formal, aquella que sigue su
curso conforme a las reglas de la economa de mercado,
que paga impuestos, que no deriva de negocios informales,
merece ser tenida como legtima (y, lo que resulta irnico,
aqu pueden ser considerados los "terceros" adquirentes de
buena fe de los bienes de procedencia ilcita 3). Lo dems,
aquella gran propiedad de la economa paralela - sin la cual
la economa formal de los pases
1. El Decreto Legislativo N 992 indica que se debe entender por "bienes",
todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una
valoracin econmica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los
que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier
clase de derecho o ttulo. Incluso, estn considerados como objeto de
extincin de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los
mismos, hacindose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las
personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas
Puccio, Luis: La fiscalizacin del producto del delito. La Ley sobre extincin
de dominio. En: Legal, N 79, Gaceta Jurdica, Lima, Julio del 2007, p. 4.
2. El proceso de "prdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes
sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los
fondos con los que han sido adquiridos.
3. El Decreto Legislativo N 992 faculta a los "terceros" adquirentes de
buena fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las
pruebas que les permitan acreditar su derecho de propiedad y lograr la
desafectacin de sus bienes.
XXX
Presentacin
subdesarrollados no podra ser dinmica- es ahora el objeto

de un control intervencionista y ajeno a la inspiracin
liberal de la globalizacin. Es decir, puede ser sometida a
un proceso.4 de "prdida de dominio" debido a que siempre
ser objeto de cuestionamiento o generar suspicacias en
torno a su origen.
Para nadie es un secreto que en la economa del mundo
globalizado hay un mercado paralelo, una economa cuyo
mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los
rganos de control econmico. Esta economa maneja
grandes capitales y se mueve conforme a la lgica de la
especulacin financiera y aprovechando las zonas no
reglamentadas de la economa formal que le pueden servir
para expandirse y multiplicarse. De all que la pretendida
Ley de "prdida de dominio" lo nico que hace es
incrementar el costo para la obtencin de los capitales de
origen ilcito y torna ms rentable- debido a la prohibicin-
la especulacin financiera transnacional. Lo dicho hasta
aqu no implica que aboguemos por el auge del blanqueo
de capitales en nuestra economa, lo nico que resaltamos
es que toda reglamentacin de la economa de mercado
conlleva la implementacin de una burocracia encargada
de hacer cumplir dicho control. Esto supone un costo
adicional para el Estado y la posibilidad de que la
burocracia sea presa de la corrupcin o dispense privilegios
a sectores determinados de la economa. Por otro lado, no
vemos gran diferencia entre aquellos que lavan
4. El hecho de que se requiera la realizacin de un "proceso" previo no implica

que la "prdida de dominio" goce de todas las garantas. Sobre todo si
consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso que
desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios econmicos a quienes lo
padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de procedencia
lcita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar sta para conseguir la
desafectacin.
XXXI
dinero proveniente del Trfico de drogas - poniendo en riesgo

la salud pblica- y poseen propiedades producto de tal
actividad y la conducta de aquellas grandes corporaciones
transnacionales que se dedican a la explotacin minera sin
cumplir con la reglamentacin protectora del medio
ambiente-poniendo en riesgo la salud pblica y el equilibrio
ecolgico-. La "prdida de dominio" debiera aplicarse para
ambos casos. Tanto para privar de las ganancias ilcitas a las
organizaciones criminales dedicadas al Trfico de drogas,
evasin de impuestos, trfico de armas, como a las grandes
corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente
de forma irreparable, obtienen grandes utilidades, ms all
de lo que dejan como regalas o impuestos. Perece ser que
an se pone en prctica el malhadado principio de "el que
contamina paga".
II
En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de
interpretacin la denominada teora de los "delitos de
infraccin del deber" (PfUchdelikten). La jurisprudencia del
tribunal Supremo, empero, le va en zaga. Ella sigue avalando
la teora del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que
se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del
Per, Alberto Kenya Fujimori5.
Conforme a la teora de los delitos de "infraccin del deber"
por parte de los intranei a la Ao!ministracin pblica, no sera
posible imputar a sus autores varios de los ilcitos penales
que afectan la correcta marcha de esta institucin. Asimismo,
siguindola en forma coherente y hasta sus ltimas
consecuencias, sera necesario castigar penalmente
conductas carentes de antijuridicidad material.
5. En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedi la extradicin de

Fujimori se sigui la teora del dominio del hecho.
XXXI
Presentacin
Es decir, la teora de los "delitos de infraccin del deber",

tomada a pie juntillas, sera inaplicable tanto por defecto
como por exceso.
Sirvan como ejemplos de lo arriba afirmado el caso de un
Funcionario del Ministerio Pblico que, no obstante tener el
deber institucional de resguardar el principio de legalidad en
la investigacin del proceso penal y aportar los medios de
prueba de cargo como de descargo, lo nico que hace es
repetir de manera negligente lo instruido en la etapa policial
y no promover la accin penal, no obstante haber tenido la
posibilidad de adquirir los medios probatorios que hubieran
confirmado la participacin del denunciado en el delito.
Amparndose en el cumplimiento de un "deber institucional
especfico", como es el de promover la accin penal cuando
concurren los presupuestos contemplados en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico y en el Cdigo Procesal
Penal, el Fiscal excusa su negligencia y el quebrantamiento
de un deber de promocin ms "general" establecido para
resguardar las garantas de legalidad e igualdad que debe
tener toda investigacin penal. Aqu cabra castigar
penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber
general institucional, la vulneracin del deber de
"promocin" de la labor institucional encargada de la
persecucin del delito: correspondera denunciar al Fiscal
por el delito de Omisin en el ejercicio de la accin penal
(art. 424 del Cdigo penal).
El otro ejemplo que traemos a colacin es el de aquel
funcionario que encubre un delito de Peculado en el que
concurren causas de justificacin o que ya ha prescrito.
Conforme a la teora o criterio de los delitos de "infraccin
del deber ", lo propio sera castigar al Funcionario por
haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo si
se da el caso de que el funcionario tiene el deber de
perseguir el delito o evitar su produccin (Fiscal, Polica
XXXIII
Nacional). Sin embargo, si se castgase penalmente al

funcionario se estara vulnerando el principio de
proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad
de castigarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material
en su conducta. Por otro lado, no se distingue en qu aspecto
del bien jurdico Adrninistracin pblica, el encubrimiento
de un Peculado sobre el que concurren causas de
justificacin o excusas absolutorias afectan la correcta
marcha institucional.
En donde tiene mayor repercusin la categora de los
delitos de "infraccin del deber" es en lo que respecta a la
autora y participacin. Ayuda a establecer con cierta
claridad los lmites de la imputacin ante la infraccin de
los deberes institucionales de los intranei. Por otro lado, y a
diferencia de la tan recurrida teora del dominio del hecho,
facilita la diferenciacin entre la autora de los extranei -
derivada del quebrantamiento del deber general de "no
daar" a los dems en sus bienes jurdicos, neminem laede-
y la de los funcionarios pblicos - que se deriva de la
infraccin de un deber estatal, especial, personal e
independiente-.
Los "delitos de infraccin del deber" no son del todo
aceptados por los Tribunales peruanos. Acaso se deba esta
aptitud a la reciente divulgacin de la categora en medios
acadmicos6 y jurisdiccionales. Es cierto que Roxn, su
6. En nuestro pas hacen mencin a la categora de los delitos de infraccin del
deber: Abanto Vsquez (Los delitos contra la Administracin Pblica en el
Cdigo Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martn Castro/
Caro Coria/Reao Peschiera (Delito de Trfico de influencias,
enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspectos sustantivos y
procesales. Jurista editores, Lima, 2002); Garca Cavero, Percy (La
responsabilidad penal de las personas jurdicas, rganos y representantes.
Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, Jos Antonio (Algunas consideraciones
sobre los delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal 2003,
Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).
XXXIV
Presentacin
descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desarrollado en el

marco del normativismo del sistema del Derecho Penal, ya han
trabajado y expuesto este tema desde hace ms de cuatro
dcadas. Sin embargo, la obra de estos profesores alemanes
sigue siendo una novedad para la mayora de nuestros
operadores jurdicos. An ms, la doctrina nacional slo se ha
limitado a seguir dcilmente las afirmaciones de estos autores,
sin preocuparse en buscar desarrollos propios y adecuados a
nuestra configuracin penal e institucional -sobre todo
adecuados a la forma como se organiza la administracin pblica
en nuestro pas y a las caractersticas y alcances que los deberes
institucionales tienen en sta-.
Esta situacin hace que an no utilicemos en esta obra la
categora de los "delitos de infraccin de deber" al efectuar el
anlisis tpico de los delitos contra la Administracin Pblica.
Slo haremos alguna mencin de ella y de sus posibles
consecuencias al determinar la autora y participacin en los
delitos de corrupcin de funcionarios (en el Volumen II de la
presente obra). El lector encontrar estos comentarios en notas a
pie de pgina. En el texto principal seguimos la teora del
dominio del hecho, pero sin dejar de advertir las ventajas que
tendr, en el futuro prximo y con las adecuaciones pertinentes a
nuestro orden normativo, la categora bosquejada y desarrollada
por Roxn y Jakobs. Una somera revisin de las Sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que el
criterio ms seguido por nuestra jurisprudencia es adscribirse a
la teora del dominio del hecho 7 y a la de los delitos especiales 8
para delimitar la autora y participacin en los delitos contra la
Administracin Pblica. De esta manera, encontramos fallos en
donde se admite la
7. Recurso de Nulidad N 1813-2003, 14/11/2003.

8. Recurso de Nulidad N 2976-2004.
XXW
existencia de coautora en delitos que atenan contra deberes

institucionales. En otros se acepta la participacin de los
extraneus en delitos cometidos por funcionarios pblicos o se
castiga a los particulares como autores de delitos que slo
deberan ser imputados a quienes tienes deberes positivos
institucionales.
III
En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la nueva
edicin del libro "Delitos contra la Administracin Pblica".
Nos hemos ocupado de poner al da los comentarios dogmticos
sobre esta forma de crirninalidad. Las ltimas modificaciones
introducidas a los artculos que tipifican el ejercicio ilegal de
profesin o delito de intrusismo, las circunstancias agravantes
especificas del delito de violencia o resistencia contra la
autoridad, el abuso de autoridad por acto arbitrario, el
condicionamiento ilegal de distribucin de bienes o de
prestacin de servicios, entre otras figuras delictivas, son
abordadas siguiendo la sistemtica que empleamos en las
ediciones anteriores.
Como ya hemos indicado, en este primer volumen no hacemos
mencin de la teora de los delitos de infraccin del deber y de
todas sus consecuencias en orden a la consideracin de la autora
y participacin en los delitos contra la Administracin Pblica.
Acaso sea necesario aplicar esta teora tomando en cuenta la
forma como estn redactados los tipos delictivos comprendidos
en el Titulo XVIII del Cdigo Penal peruano. Ysi se aplica,
hacerlo en forma coherente y con todas sus consecuencias
dogmticas y poltico-criminales. De lo contrario, lo nico que
se hace es inducir a la confusin conceptual tanto del intrprete
como de los sujetos procesales comprendidos en los procesos
anticorrupcin. Todo esto con mella
XXXvl
Presentacin
irreparable de la seguridad jurdica y puesta en duda del correcto

alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta novedad
doctrinal".
Las anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a la
generosidad de los lectores y a su comprensin, que no ha
debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima a
elaborar un acabado trabajo dogmtico. Es decir, el presente
libro es una obra que est en camino, se viene perfeccionando a
lo largo de tres ediciones y los lectores solo asisten a su
germinacin. Otras ediciones vendrn, si el tiempo y las
circunstancias lo permiten. Lo que no debe quedar en duda es el
nimo que gua al autor, el que no desfallecer en el cometido de
aportar, as sea modestamente, en el desarrollo de los
comentarios dogmticos a una forma de criminalidad que tanto
menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente democracia.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del Instituto Peruano de Investigaciones Criminolgicas
Plaza Mayor de Lima, Olde Marzo del 2008
XXXVII
CAPITULO I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO: I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al

Derecho Penal. II.- El concepto de Funcionario y servidor pblico en el
Derecho penal. III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el
principio de Igualdad ante la Ley. IV.- El ilcito penal y el ilcito
administrativo
I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al

Derecho Penal
La divisin de funciones dentro del poder estatal surgi como

una de las instituciones polticas encaminadas a limitar dicho poder.
De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los
ciudadanos ante cualquier forma de restriccin que quieran imponerle
los gobernantes.
La formulacin ms influyente del principio de separacin de
poderes se debe a Montesquieu para quien: La experiencia muestra
que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l; lo emplea hasta
que encuentra un lmite.Quin podra pensar que incluso la virtud
tiene lmites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario
conseguir, mediante la adecuada ordenacin de las cosas, que el
poder frene al poder(Libro XI, Captulo IV del Espritu de las Leyes).
Partiendo de abundantes antecedentes histricos, la doctrina

de separacin de poderes se manifest, por un lado, en la repetida
realidad histrica de regmenes en que coexisten diversos centros de
poder; por otro, en la constatacin de que es necesario distinguir entre
las diversas funciones que realiza el Estado.1
El abuso de poder y la opresin contra los ciudadanos rien con
los fundamentos bsicos del Estado de Derecho. Por esta razn al
poder poltico estatal se le debe contener o limitar estableciendo el
marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y
de gobierno.
Con la misma finalidad, el Estado constitucional asigna a varios
e independientes rganos estatales las diversas funciones y los
somete a un recproco control.2
1. Entre los regmenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas
a actuar coordinadamente, se encuentra la Repblica Romana (en la que compartan el
poder los Cnsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquas medievales,
en que el Rey comparta el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para
determinadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboracin de stas. Antes de
Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la poltica haban
ya sealado la existencia de diversas funciones dentro de la comunidad poltica.
As.Aristteles, en un prrafo famoso de su Poltica (Libro IV, 1297-1298 a.c.) haba
expuesto que:Son tres los elementos de todos los regmenes sobre los que debe
meditar el buen legislador lo ordenado para cada rgimen(...)De esos tres elementos,
una pregunta es cul es el que delibera sobre los asuntos pblicos; la segunda , la que
concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en qu asuntos deben
tener competencia y cmo ha de ser su eleccin); y la tercera, qu elemento es el que
se encarga de la administracin de justicia.De esta manera, ya Aristteles separaba
una funcin deliberante, una ejecutiva y otra judicial.
2. Histricamente, el propsito de la divisin de funciones ha sido evitar la
omnipotencia estatal y el abuso del poder, derivado de la concentracin de funciones
en un solo rgano. Cfr., Dromi: Instituciones de Derecho Administrativo. Buenos Aires,
Ed.Astrea, 1978, p. 73-87. No cabe duda que la denominada separacin de poderes
es uno de los principios bsicos de la organizacin constitucional. En los inicios del
constitucionalismo moderno, el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
el Ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea Constituyente, mantena que toda
sociedad en donde no estn garantizados los derechos, y establecida la separacin de
poderes carece de Constitucin.Reflejaba as una conviccin, constante en la historia
del constitucionalismo, que vincula la proteccin de la libertad y la sujecin al Derecho
con el principio de separacin de poderes.
24
Delitos contra la Administracin Pblica
Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones

del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) deba ser desempeada
por un poder diferente. Todo estara perdido dice Montesquieu si
el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del
pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar
las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes o las diferencias
entre particulares (Libro XI, cap.VI).
Si bien la frmula de la separacin de poderes ha sido, desde

el siglo XVIII, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante,
y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se defini, su
aplicacin prctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,
y hoy reviste muchos matices y variaciones.
En efecto.la otrora denominada divisin de poderes es, en realidad,

una separacin de funciones y correlativamente una separacin de
rganos y de competencias. Como indica Dromi, la pluralidad de
funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La frmula del
Estado actual se resume en un poder poltico unitario, actuante por el
cauce de plurales funciones y ejercido por diversos rganos.3
La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace
comprender el concepto de poder como el de conjunto o
agrupacin de rganos.As, el poder legislativo comprende los
rganos mediante los cuales acta (ejm., Comisiones, etc.): el poder
ejecutivo integra una pluralidad de rganos, como el Consejo de
Ministros, la Administracin, etc.Por otra parte, el ideal de mantener
separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en
muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito
de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificacin
(v.gr..Tribunal Constitucional).
3. Cfr., Dromi: op. cit., p.73-78.
25
Adems, al producirse un reparto territorial del poder en los

Estados federales o regionales han surgido centros de poder de
mbito restringido (Asambleas regionales) que aaden una limitacin
adicional a los poderes centrales.
En definitiva,el significado fundamental de la divisin es que, en

principio, cada rgano estatal tenga a su cargo una sola funcin
especfica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio
de otras no especficas o interorgnicas.4
Las funciones de poder guardan entre s relaciones necesarias

que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder
del Estado es uno y las funciones son varias, gubernativa,
legislativa, jurisdiccional y administrativa.
En sntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o
varias), que integran la competencia de los rganos, como atribucin
de una porcin de poder hecha a un rgano.5
La competencia de un rgano resulta de resumir la fraccin de

poder asignada al mismo, pudiendo comprender ms de una funcin.
Por ejemplo, en la competencia del rgano jurisdiccional pueden darse
funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas.
4. Incluso respecto de los tres poderes clsicos -a los que se refera Montesquieu-, desde
un principio se hizo evidente que no era factible una divisin de tipo extremo y radical,
en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera completamente
independiente de los dems poderes: en ltimo trmino, ello significara que cada poder
sera absoluto en su rea, con lo que un poder no podra frenar a otro. Por ello, los
diversos sistemas constitucionales han establecido frmulas de control y colaboracin
entre los diversos poderes, de manera que el grado de separacin entre ellos vara
notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicacin de la doctrina (la redaccin de la
Constitucin norteamericana de 1787) James Madison en los Federalist Papers
defendi la necesidad de establecer, no un sistema de separacin puro, sino la
creacin de frenos y contrapesos (checks and balances) que hicieran a los diversos
poderes mutuamente dependientes.
5 No obstante, la Constitucin Poltica de 1993 an menciona el principio de separacin
de poderes (Art. 43, Cap. I. del Ttulo II del Estado y la Nacin).
26
Del mismo modo la funcin de la asamblea legislativa no

consiste exclusivamente en la elaboracin de normas y, asimismo,
no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros rganos del
Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar tambin normas,
si bien con sometimiento a los mandatos legales, en ejercicio del
llamado poder reglamentario. Pero incluso en determinados
supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas con rango de
ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por parte del poder
legislativo. Otra matizacin o excepcin del principio rgido de
separacin de poderes se observa en la funcin de control
desarrollada por el Parlamento. El trmino control se utiliza
indistintamente para designar tareas de seguimiento, informacin y
debate, as como de exigencia de responsabilidad poltica,
respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario encierra
una actuacin del rgano legislativo sobre el
ejecutivo.Representa un rasgo comn de los regmenes
constitucionales modernos, si bien la intensidad del control vara
notablemente. En los regmenes de tipo presidencial, el control de
la asamblea parlamentaria sobre el ejecutivo se centra sobre todo
en aspectos concretos y determinados de su accin (as, creacin
de comisiones de investigacin, aprobacin de ciertos
nombramientos). En los regmenes de tipo parlamentario el control
del legislativo va mucho ms all: se trata de una posibilidad de
supervisin y debate de toda la actividad gubernamental, y,
eventualmente, de la posibilidad de exigir y causar el cambio del
gobierno o de alguno de sus miembros.
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Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido

desde los orgenes del constitucionalismo liberal- guardan armona
con el concepto material u objetivo de administracin pblica que
es el de mayor aceptacin en la doctrina del derecho administrativo.6
En el Derecho penal se sigue este concepto objetivo o material

de administracin pblica en vista de que rene las mayores garantas
para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado.
Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra
la Administracin pblica en un cuerpo ms homogneo.7
6. De acuerdo con Molinario, la expresin Administracin pblica es susceptible

de ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho
constitucional, en el derecho poltico y en el derecho administrativo se habla de
administracin pblica como sinnimo de poder administrador. Pero en materia penal,
al hablar de administracin pblica, no restringe su sentido al poder ejecutivo, sino que
lo aplica-en sentido amplio- a toda la administracin pblica. El poder ejecutivo no es el
nico garantizado por estos artculos, sino tambin el poder judicial y legislativo, como
integrantes de la administracin. Molinario: Derecho penal, p.324.Citado por Fontn
Balestra, op.cit., p.150. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme al
desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho
constitucional, la concepcin que restringe y refiere exclusivamente la administracin
pblica al poder administrador, otrora de casi unnime aceptacin, hoy no tiene muchos
defensores.
7. En la doctrina penal argentina, Fontn Balestra parte del objeto de proteccin en
estos delitos para llegar a la conclusin de que en el derecho penal slo es asumible
un concepto amplio de administracin pblica. Para Fontn Balestra siendo la
regularidad funcional de los rganos del Estado el objeto de proteccin jurdica en
estos delitos resulta claro que en el mbito penal se recepciona un concepto amplio de
administracin pblica. De esta manera no se restringe a los ilcitos penales que
pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de
la doctrina administrativa es equiparable a la administracin pblica-, sino que en el
presente ttulo el concepto de administracin pblica ha de entenderse en sentido lato,
puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes, op.cit., p.150.
28
Desde este punto de vista la administracin pblica consiste

en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de
poderes, realizados en la actividad del Poder ejecutivo, en el
legislativo y en el judicial.8
Conforme a la concepcin subjetiva u orgnica, la

administracin pblica es el conjunto de actividades realizadas
exclusivamente por el rgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado
poder administrador. Este criterio es demasiado restringido para ser
acogido en sede penal.9
8. En este sentido Erleans Pea Ossa seala que el concepto de administracin pblica,
conforme a la nocin objetiva o material consiste en el conjunto de actividades de los
rganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del rgano
o rama que la realiza, y as tenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la
udiciai Cfr. Delitos contra la administracin pblica, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibaez, Bogot. 1995, p.30. De modo similar Ferreira Delgado sostiene Administrar,
segn a Academia, es servir. Por consiguiente, administracin pblica es servicio
pblico, que desde luego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No
importa la rama, no interesa su jerarqua. Sirven al pblico en representacin del Estado
quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobierno, como tambin lo
sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican. Delitos contra la Administracin
Pblica, Ed. Temis, Santa fe, 1995, p. 3.; Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilcito,
Ed. Jurdicas Gustavo Ibaez. Bogot, 1996,p.24; Fontn Balestra: op.c/'f.,p.150. As
tambin, Manuel Mara Diez:El estudio de la administracin pblica puede considerarse
en dos sentidos diferentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el
punto de vista orgnico como rgano.
Desde el punto de vista material, todos los rganos del Estado realizan funcin
administrativa. En este sentido, no slo el rgano ejecutivo puede dictar actos
administrativos sino que tambin ejercen actividad administrativa los rganos legislativo
y judicial. Desde el punto de vista orgnico, en cambio, la administracin est
encuadrada dentro del rgano ejecutivo. Derecho Administrativo, T.l.ed.Plus Ultra.
Buenos Aires. 1974, p.114.
9. Cfr. Frisancho Aparicio: Cdigo Penal Comentado, vol. Vil.Ediciones jurdicas, Lima.
1998. p. 3069 y ss.
29
Di. Manuel Frisancho Aparicio
Se trata de una teora que trata de caracterizar las distintas

exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza
del rgano, la misma que es rebatida por ser una explicacin demasiado
simplista, destruida por la realidad, atento a que los rganos tambin
realizan funciones de otros; v.gr., el rgano jurisdiccional adems de
dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es
la funcin la que tipificara al acto y no a la inversa.10
El concepto de administracin pblica que se maneja en el

derecho penal es comprensivo -como deca Rocco en la exposicin
de motivos del proyecto de Cdigo penal italiano de 1930- de la entera
actividad del Estado y de los otros entes pblicos, queriendo significar
con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa
administracin, se tutela no slo la actividad administrativa, en sentido
estricto, tcnico, sino la actividad legislativa y la judicial.11
10. Dromi. op.c/f.,p.73-87.

10. Cfr. Manzini: Tratado de Derecho Penal, T.8, Vol. III, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1961, nota 1; En la doctrina penal argentina, Creus sostiene que la tutela de la
administracin pblica por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no slo la
regularidad y eficiencia del acto administrativo, sino tambin la regularidad y eficiencia
del acto legislativo y del acto jurisdiccional. La proteccin se extiende, pues, tanto
sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras
funciones del Estado. Delitos contra la administracin pblica, Buenos Aires, Ed.
Astrea, 181, p, 4. Cfr. Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires,
Ed.Vctor de Zavala. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Prez: Derecho Penal, P.E..Ed.
Temis. Bogot. 1984. p.191. Refirindose al Cdigo Penal espaol de 1995, Muoz
Conde precisa que la Administracin Pblica de la que se habla en la rbrica de todo el
ttulo XIX de este Cdigo no es mas que ei marco en el que se realizan ios delitos que
en el se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la
Administracin que en cada uno de ellos se cuestiona. Derecho Penal, parte especial,
ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 829.
30
En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador

o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado
judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la
administracin pblica en sentido estricto sino la administracin de
justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de
que el Cdigo ha entendido que en los delitos de este ttulo, el bien
jurdico lesionado es la administracin pblica del Estado, ejercida
en cualquiera de sus tres funciones.12
La proteccin penal abarca las funciones administrativas

propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre
estas, la administracin de justicia, que es una parte especialmente
relevante del ejercicio de funciones pblicas.13
12. Cfr. Garca Belsunce: El prevaricato de los jueces, en: Revista de

Jurisprudencia argentina: 1949-I, seccin doctrina, p.35; Comparte esta opinin
Manzini, en sentido lato, la locucin administracin pblica comprende toda la
subjetividad y toda la actividad funcional caracterstica del Estado. Por consiguiente,
adems de la Administracin Pblica en sentido estricto, la tutela penal se extiende
tambin a la funcin legislativa y a la jurisdiccin, fuera de los casos en que normas
singulares restrinjan la nocin de una incriminacin a la administracin solamente en
sentido propio; o a la administracin y a la jurisdiccin, con exclusin de la legislacin: o
a la administracin y a la legislacin, con exclusin de la jurisdiccin. Tratado de
Derecho Penal, Vol.VIII, 2da parte, Ed.Ediar, Buenos Aires, 1961, p.3. Tambin, Laje
Anaya, para quien mediante la expresin Administracin pblica se hace referencia al
normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los rganos del Estado, en
todas las ramas de sus tres poderes. Cfr. Comentarios al Cdigo penal, Parte
Especial. Vol.lll, Depalma, Buenos Aires, 1981, p.2; Creus: Delitos contra la
administracin pblica, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p.4: Soler: Vol.V,p.88;
Nuez: Vol.VM.p. 18.
13. Cfr. Lpez Garrido/Garca Aran: El Cdigo penal y la voluntad del legislador.
Comentarios al texto y al debate parlamentario. Madrid, 1996,p.187; As lo cree
tambin Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penal, T.V. p. 460.
31
Di. Manuel I-'risancho Aparicio
En la legislacin comparada, el Cdigo penal argentino, en lo

que se refiere a los delitos contra la administracin pblica, tiene su
origen en el Proyecto de C.P. de 1891. El contenido y distribucin
dado al ttulo proviene de este proyecto (Ttulo X) el mismo que dedic
especial atencin a fundamentar el ttulo dedicado a estos delitos.
La Comisin encargada de elaborar el Proyecto sealaba que haba
formado un slo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la
gravedad de la rebelin y la sedicin, perturban el funcionamiento
regular de la administracin pblica en cualquiera de sus ramas,
sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los
mismos funcionarios. De esta manera, en el Cdigo penal argentino
se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holands
e italiano.
En nuestro pas, es notoria la influencia italiana en la redaccin
del ttulo dedicado a los delitos contra la Administracin pblica.14
Esta se distingue a partir de las modificaciones al Cdigo penal de
1924 y, posteriormente, en la redaccin del Cdigo penal de 1991 .No
obstante, nuestro codificador no abrev directamente en las fuentes
de la Ley y la doctrina penal de este pas, sino en las del Cdigo
penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiracin italiana
en lo que atae a los delitos contra la administracin pblica. La
doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. As, utiliza el
concepto material de Administracin pblica por ser el que guarda
ms armona con la clasificacin adoptada para describir tpicamente
estos delitos. En este sentido, Bramont Arias seala, en sentido
amplio, Administracin pblica denota toda la actividad del Estado:
legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como
el complejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la
14. En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Cdigo del maestro
Zanardellipara el reino de Italia de 1889 el mismo que denomin al ttulo tercero De los
delitos contra la administracin pblica. Similar rbrica adopt el Cdigo de Roccode
1930. el que tambin ha inspirado a los codificadores penales de Argentina, Colombia
y el Per.
32
consecucin de bienes colectivos. De esta manera, se entiende

que atentan contra la Administracin pblica los delitos que impiden
o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades
de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.15
El mismo autor vuelve a recalcar que el Ttulo XVIII precisa

que se refiere a la administracin pblica en su sentido amplio. Los
delitos comprendidos en este ttulo abarcan la actividad total del
Estado y de los otros entes pblicos.16
Siendo ms didctico, Pea Cabrera indica: en el Derecho

administrativo, si la administracin se visualiza desde una perspectiva
orgnica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder
ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la nocin de Administracin
se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carcter
del rgano que la realiza. La Administracin se manifiesta cuando se
presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de
los rganos del Estado; de suerte que la actividad del rgano ejecutivo,
judicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los
mismos que constituyen la Administracin pblica.17
15. Bramont Arias/Bramont Arias-Torres: Cdigo penal anotado. Lima, ed.San Marcos,
1995.p.548.No compartimos en todos sus extremos la tesis defendida por Bramont en
vista de que restringe el objeto de proteccin penal a la organizacin y desarrollo
normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones sin
tomar en cuenta otros aspectos de la Administracin pblica que son penalmente tutelados
bajo esta rbrica. Nos referimos, especficamente, a la confianza pblica en que el
desarrollo de la actividad administrativa sea ejercida en el cauce de la ley. Este aspecto
fundamental de la Administracin pblica, sin el cual no se concibe la proteccin de este
bien jurdico en un Estado de Derecho, se yergue como un valladar garantista frente a
cualquier intento de vulneracin de las libertades ciudadanas por parte del poder estatal
-a travs de cualquiera de las tres funciones que le son propias: ejecutiva, judicial o
legislativa-. Este punto lo desarrollamos ms detenidamente en el subttulo dedicado al
bien jurdico protegido en los delitos contra la Administracin pblica.
16 Bramont Arias/Bramont Arias Torres: op.cit, p 549
17. Cfr. Pea Cabrera: Cdigo Penal comentado y leyes complementarias, Ed. San
Marcos, 1993, p. 363.
33
ltimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud,

Frisancho Aparicio para quien en el mbito penal se debe adoptar
un concepto de Administracin pblica que guarde armona con los
postulados bsicos del Estado democrtico de derecho,
principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal
para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo. Tal
concepto es el material u objetivo en base al cual la administracin
pblica esta conformada por los actos de gobierno, emanados de
cualquiera de los rganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo.
La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceirse a los
parmetros de la ley y slo a ella sin que cualquiera de los rganos
de! Estado pueda extender sus competencias o atribuciones ms
all de lo establecido en la Constitucin. El poner en plano de
igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los rganos del
Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre
estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de
privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia si
el infractor de la ley penal pertenece al rgano ejecutivo, legislativo o
judicial; b) Pueden atentar contra la Administracin pblica aquellos
particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o
funcionales de cualquiera de los rganos del Estado y no slo la
del ejecutivo; c) Se logra delimitar con mayor precisin aquellos
delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado
de aquellos otros que nicamente alteran su normal desarrollo y la
credibilidad pblica que debe existir en torno a la actividad
administrativa estatal; d) A travs del concepto material u objetivo se
logra fijar con mayor precisin los contornos formales que separan
los ilcitos administrativos de los lcitos penales. Sern delictivos
aquellos ilcitos que el legislador considere de mayor gravedad
34
sin importar que provengan de la actividad desarrollada por el rgano

ejecutivo, legislativo o judicial18. Esto no sera posible si el legislador
adoptara un concepto subjetivo u orgnico de administracin pblica,
pues toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sera
catalogada como delito slo cuando provenga del rgano ejecutivo
del Estado.
II.- El concepto de Funcionario y servidor pblico en el

Derecho penal.
Nuestro Cdigo penal no ha tomado como criterio diferencial

de clasificacin el que los delitos sean cometidos por funcionarios o
por particulares. Tal ordenacin de los tipos pone el acento en el
sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad
subjetiva o infraccin de un deber por parte de dicho sujeto activo.
La sistemtica adoptada por nuestro codificador esta fijada en el
objeto jurdico o bien jurdico lesionado por los delitos que agrupa
en cada Ttulo, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad.
Por esta razn, en el Ttulo dedicado a los delitos contra la
Administracin pblica se agrupan los ilcitos penales de particulares
y de funcionarios o servidores pblicos, y los que pueden ser
cometidos por unos u otros, sea separadamente, sea en una
participacin necesaria.19
18. Frisancho Aparicio Manuel: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, Ed.lus
Nostrum, Lima, (obra en prensa). Ver tambin, Cdigo penal comentado, Vol Vil,
Delitos contra la Administracin pblica. Lima. 1998, p. 3069 y ss.
19. Entre los delitos que slo pueden ser cometidos por los particulares o extraneus a
la administracin se encuentra el atentado y resistencia contra la autoridad. El abuso
de autoridad y las negociaciones incompatibles slo pueden cometerse por aquellos
que renen la cualidad de funcionario o servidor publico (tambin denominados
intrneas). Finalmente, pueden ser realizados por funcionarios y por particulares: la
usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la violacin de sellos y documentos, el
cohecho, etc.
35
Dr. Manuel Irisancho Aparicio
El l e g i sl a d o r ha e st a b le cid o legalme nte a quien debe

considerarse funcionario o servidor pblico a efectos penales. As, el
artculo 425 del Cdigo Penal seala Se consideran funcionarios o
servidores pblicos:
1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.
2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si

emanan de eleccin popular.
3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se

encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud
de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o

depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a
particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.
6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley.
De esta manera, se ha delimitado legalmente el concepto de

funcionario pblico elaborado en el Derecho Administrativo del que se
utiliza en el mbito penal. La frmula utilizada por nuestro codificador no
es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor pblico a los
indicados por la Constitucin Poltica y la Ley (inc. 6 Art. 425 9). Asimismo,
permite aadir en este concepto a los administradores y depositarios de
caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares.
36
En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de aceptacin

un concepto extensivo de funcionario y servidor pblico que incluye en l
tanto a personas que ejercen circunstancialmente una funcin pblica
(interinos, eventuales), como a los particulares que eventualmente
realizan un servicio pblico.
Desde la puesta en vigor del Cdigo Penal de 1924 hasta el ao

1981, no exista en nuestro texto punitivo ningn precepto que pudiera
contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario pblico. Para
calificar al autor o autores de los delitos contra la Administracin pblica
-cuando eran cometidos por intraneus a la Administracin- era necesario
recurrir al Derecho administrativo del cual se extraan los conceptos
sobre funcionarios o servidores pblicos que en esta rama jurdica se
utilizan con fines distintos a los penales.
En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que

introduce por primera vez en nuestra legislacin penal la figura del delito
de enriquecimiento ilcito (arts. 361 -A y 361 -B del C.P. de 1924), se
incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de funcionario o
servidor pblico para efectos penales.
En el Cdigo Penal de 1991 (art. 425), los criterios para elaborar

el concepto de funcionario o servidor pblico se encuentran dentro de los
delitos contra la Administracin pblica, especficamente en las
disposiciones comunes a este Ttulo. Esta ubicacin es cuestionable, por
ser tcnicamente ms coherente incluirlo en la Parte General, debido a
que sus normas son aplicables a todas las figuras penales de la Parte
Especial y, por lo tanto, son impuestas a los otros tipos penales que
utilizan los trminos funcionario o servidor pblico, para calificar alguna
circunstancia agravante (vase, por ejemplo, en los captulos dedicados
a los delitos contra la libertad, los arts.153-A, 155, 157, 160g, entre
otros). Este hecho podra
confundir al juzgador al momento de construir su concepto de

funcionario o servidor pblico. Pese a ello, sostenemos que los
criterios expuestos en el art. 425Q son aplicables al conjunto de tipos
penales que exijan tales caractersticas para calificar al autor.
La tcnica legislativa utilizada por la mayora de cdigos penales

actuales consiste en ubicar sistemticamente, en la parte general,
las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario
pblico utilizable en el mbito penal. As, el Cdigo penal espaol,
en el art.24 (Captulo VI, Disposiciones generales) de la Parte General
dispone Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputar autoridad al
que por s solo o como miembro de alguna corporacin, Tribunal u
rgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdiccin propia. En todo
caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento
Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin

inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones pblicas. 20
Comentando esta disposicin, Muoz Conde hace algunas

precisiones en vista de que el concepto de funcionario pblico que
se da en este precepto no coincide con el que da el Derecho
Administrativo. As, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera
las caractersticas del concepto penal de funcionario pblico:
20. En la legislacin penal hispana, el concepto de autoridad no presenta colisin con el

Derecho Administrativo Respecto al funcionario pblico el concepto se recoge en los
cdigos penales espaoles desde 1848 (si bien, inicialmente, se situaba en el Ttulo de
los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, siendo a partir de
1928 cuando figura en el Libro I de la Parte general).
38
1) Para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos

penales, tiene que haberse dado una incorporacin de la
persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin
inmediata de la Ley, por eleccin o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la
incorporacin pueden reducirse a una: a la disposicin
inmediata de la ley, por cuanto la eleccin o el nombramiento
tienen que basarse en una ley que las determine.
No obstante, en algn caso el Cdigo Penal espaol atribuye

la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que
realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del
delito de malversacin de caudales pblicos, al particular
legalmente designado como depositario de caudales o efectos
pblicos (art. 435.2Q); o a los del delito de violacin de secretos,
al particular encargado accidentalmente del despacho o
custodia de documentos (art. 416g), bastando, pues, esta
atribucin para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente
se d esa incorporacin a la actividad pblica en cuestin (en
este caso la custodia de caudales pblicos o embargados, o
de los documentos en cuestin).
Cuestin distinta es la del funcionario de hecho, entendindose

por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente,
no rene las condiciones necesarias para ello. En este caso
el as nombrado o elegido es funcionario pblico a efectos
penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los
que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga trmino a la
anmala situacin, sin perjuicio de las sanciones en que
incurriere quien lo nombre o l mismo.
2) En segundo lugar, es necesario para el concepto de funcionario

pblico a efectos penales que el sujeto en cuestin participe
en las funciones pblicas. La complejidad de la actividad
39
administrativa y su injerencia en el mbito privado hace difcil

conceptuar a veces lo que se entiende por funcin pblica.
Funcin pblica es la proyectada al inters colectivo o social,
al bien comn y realizada por rganos estatales o para
estatales.
La mayora de los delitos tipificados en el ttulo XIX del Cdigo

Penal espaol son tambin realizables por la autoridad a que se
refiere el art. 24Q. En realidad, no es apenas concebible una autoridad
que no participe del ejercicio de funciones pblicas, como tampoco
es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio,
por lo que los requisitos antes sealados son tambin de aplicacin
aqu. Las notas caractersticas del concepto de autoridad son el
tener mando o ejercer jurisdiccin propia. El mando implica una
actividad autoritaria. La jurisdiccin, la capacidad de resolucin en
asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no
ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones
pblicas y estn incorporados a ellas en virtud de los ttulos antes
citados pueden tener la cualidad de funcionarios pblicos.21
La jurisprudencia espaola ha aclarado que el Cdigo Penal

espaol da un concepto de funcionario pblico propio y privativo de
este campo jurdico y que no se trata, pues, de una norma penal
en blanco que pueda remitir la definicin a otras disposiciones, del
Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no
concordar(S.T.S.2208/93, de 11-10). As pues, la cualidad de
funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse
depender de su vinculacin o calificacin administrativa, ni de las
definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relacin
con la Administracin Pblica sino que ha de atenderse al art. 119
C.P., que slo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real
21. Cfr. Muoz Conde: op. cit, p. 830 - 832.
40
que una persona se halle participando ms o menos permanente o

temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de
funciones pblicas (S.T.S.8-5-92, con cita de S.27-3-82). Y as
han de incluirse los llamados funcionarios de hecho que
desempean una funcin pblica, aunque no renan todas las
calificaciones o legitimaciones requeridas (S.T.S.30-9-92), as como
interinos, sustitutos, pues los funcionarios de empleo, en
contraposicin de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro
de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto
de los funcionarios de propiedad (S.T.S.9-10-91 y, en el mismo
sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5).
El Cdigo Penal peruano nos da en apariencia un concepto

penal de funcionario o servidor pblico, pero en realidad lo que nos
ofrece son ideas que servirn para entender quienes son funcionarios
o servidores pblicos para los efectos penales.22
Estos criterios son:
1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa

(art. 425 inc. 1).
De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de

remuneraciones del Sector Pblico, Decreto Legislativo 276,
los que se encuentran comprendidos en la carrera
administrativa son los pertenecientes a los grupos
profesionales, tcnicos y auxiliares (art. 9Q). Entre los primeros
se encuentran aquellos servidores con ttulo profesional
obtenido a nombre de la nacin o grado acadmico reconocido
por la Ley universitaria; entre los tcnicos se incluyen los
servidores con formacin superior (tcnica o universitaria)
incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica
22. Sobre este punto ver el interesante estudio de Queralt: El concepto penal de
funcionario pblico, en; Cuadernos de Poltica criminal, Ng 27.
41
reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servidores

que tienen instruccin secundaria y experiencia o calificacin
para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que
realizan son estables y permanentes, y al servicio de la
administracin pblica; es decir, deben laborar en entidades
dependientes del Estado o que forman parte de ella (Ministerios,
Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en
este rubro, a los servidores pblicos contratados, los que
desempean cargos polticos o de confianza, miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economa mixta (art. 2).
2.- Los que desempean cargos polticos o de confianza,

incluso si emanan de eleccin popular.
Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente

son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras
entidades pblicas) y con poder de decisin algunos de ellos.23
Las personas incluidas en este rubro no son consideradas
servidores pblicos de carrera, por consiguiente, su remocin
del cargo esta sujeta a la decisin del superior jerrquico, que
tambin tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios
estables, sino temporales.
Algunos cargos polticos tambin son de confianza, entre los

que desempean este tipo de funciones se encuentran los
Ministros de Estado, por ejemplo.
Los funcionarios que ejercen cargos polticos que emanan de

eleccin popular son funcionarios o servidores pblicos en el
mbito penal. Recin aparecen en nuestra legislacin punitiva
con la reforma realizada al art. 361 -B del Cdigo Penal de 1924,
el ao 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado ao,
23. Pea Cabrera: Tratado de Derecho PenalJ.W/, Lima, 1990.
42
precisa legislativamente que las personas cuyas funciones

pblicas emanan de voluntad popular tambin deben ser
considerados funcionarios pblicos para fines penales.
Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo

criterios de interpretacin para establecer la calidad de
funcionario o servidor pblico -el ao 1981, por medio del
Decreto legislativo 121-, no se consider a los que emanan de
eleccin popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro pas se
reincorpora a la vida democrtica luego de 12 aos de dictadura
militar y, a travs de elecciones presidenciales y municipales
libres, mediante sufragio universal la poblacin elige a sus
autoridades.
Una vez que el gobierno asume la conduccin del pas, se

produce una intensa reforma en el mbito penal, destinada a
acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a
reprimir algunas conductas delictivas que se encontraban
insuficientemente normadas (D.Leg. 122, 46, 123), y dentro
del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza por
vez primera el enriquecimiento ilcito (D. Leg. 121), orientado
fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la
dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma
ilcita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de esta
naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces
no se puso en la hiptesis de introducir el criterio de eleccin
popular para identificar a los funcionarios pblicos, por que
hasta el ao anterior todos los funcionarios que conducan los
destinos del pas eran nombrados de facto, directamente por
los militares. Aqu no se poda discutir que la funcin emanaba
de voluntad popular.
43
Con el correr de los aos, los legisladores se percataron de

un vaco legal: la no inclusin de los funcionarios pblicos
elegidos por el voto popular. Es por eso que el ao 1987 se
agrega, va Ley 24653, el criterio de que tambin deben ser
considerados funcionarios o servidores pblicos, los que
emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son
elegidos para cumplir funciones pblicas por la voluntad
ciudadana, va elecciones generales o municipales.
Con esta Ley, el crculo de potenciales autores se agranda y,
entre stos, se adicionan al Presidente de la Repblica,
Senadores1*', Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra
novsima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la
Constitucin de 1993).
3.- Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en
que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual
de cualquier naturaleza con entidades u organismos del
Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
Anteriormente, el inc. 3 del art. 4255 estableca que se deba
considerar funcionario o servidor pblico para fines penales a:
"3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa
mixta y de organismos sostenidos por el Estado".
En esta rbrica se encontraban incursos aquellos servidores
o funcionarios pblicos que laboraban en empresas del Estado.
Para efectos penales, tambin se consideraban funcionarios
o servidores pblicos a los que trabajaban en sociedades de
economa mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos
por el Estado.
(*) Cuando an estaba vigente la blcameralidad en el Congreso de la Repblica.
44
La nueva Constitucin (1993), atendiendo a la economa liberal

ae mercado impuesta en nuestro pas y al proceso de
privatizacin de las empresas pblicas, exclua ya de la funcin
pblica a los trabajadores de las empresas del Estado o
sociedades de economa mixta (art. 40, segundo prrafo).
La consecuencia lgica de esta reforma constitucional fue la

derogacin tcita de este inciso, por oposicin a la Ley
fundamental.
La Corte Suprema ha aplicado el Art. 40 de la Constitucin

(2d0 prrafo) siguiendo este criterio que, a todas luces, guarda
plena armona con el modelo econmico vigente. As, mediante
ejecutora Suprema, EXP. N 1888-34, 23/09/97; Lima: "El
segundo prrafo del artculo 40 de la Constitucin Poltica
vigente establece que no estn comprendidos en la Funcin
Pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta, con lo cual se abroga el inciso
tercero del art. 425 del Cdigo Penal"24.
4.- Los administradores y depositarios de caudales

embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
En el proceso civil, administrativo y penal existe la institucin

del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicial o
administrativamente para asegurar el pago de una deuda o la
reparacin civil proveniente del delito.
Esta medida coactiva es aplicable en el mbito judicial y tambin

por la administracin pblica. El encargado del cobro coactivo
de las deudas impagas de los contribuyentes es el Ejecutor
24. Rojas Vargas, Fidel: Jurisprudencia penalf. I, Gaceta Jurdica, 1999. p. 625,
45
Coactivo (cargo creado por la Ley Orgnica del Poder Judicial),

quien previo a los requerimientos de ley, proceder a dictar la
medida de embargo para asegurar el pago de la suma
adeudada.
En el proceso civil tambin se prev la institucin del embargo

como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor
del acreedor (arts. 642 y ss. de CPC); en el proceso penal, de
igual modo, se instituye la figura del embargo para asegurar el
pago de la reparacin civil procedente de la comisin del delito,
(arts. 94 y ss. del CPP). Existen, adems, en el proceso penal
otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que
provienen de la comisin del delito; estas instituciones son: el
decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP).
En todos los casos mencionados, los bienes son encargados
a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el
deber de velar por la integridad de dichos bienes, as como por
su conservacin en el estado en que se les encomend.
Evidentemente no slo pueden ser bienes de propiedad del
Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares,
sino tambin de particulares. Para tener la calidad de funcionario
pblico no interesa la naturaleza pblica o particular de los
bienes bajo custodia, slo importa que los que tienen el encargo
de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son
susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores
pblicos en el mbito penal.
El inciso 4o del artculo 425 del Cdigo Penal debe

concordarse con el artculo 392: (extensin de punibilidad en
el delito de Peculado y Malversacin de Fondos). El criterio
seguido por la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
Suprema va en este sentido. As en la Ejecutora Suprema del
46
26/26/2003. EXP. N 2193-2002-ma, la Sala establece: "Los

particulares que forman parte de la administracin pblica, con
la que nicamente mantienen vnculos laborales o contractuales,
pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han
sido considerados normativamente como sujetos activos de
delitos contra la administracin pblica cometidos por
funcionarios y servidores pblicos; as como la disposicin
contenida en el artculo 392 del Cdigo Penal, la cual alude que
estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389 los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades
de beneficiencia o particulares no estatales que prestan
servicios de asistencia a la colectividad".25
Sin embargo, es necesario tener en cuenta la ltima

modificacin efectuada al texto del artculo 392, llevada a cabo
a travs de la 7ma Disposicin Final de la Ley N 28165 (10/01/
2004). Conforme a la nueva redaccin del artculo 392, debe
tenerse como sujeto activo del delito de Peculado y
Malversacin de Fondos (arts. 387 a 389) a "los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades
de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren
o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social".
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, haba ciertos
problemas para comprender en la construccin del concepto
25. Salazar Snchez, Nelson: Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia
Penal, Jurista Editores, Lima, 2004, p, 584.
47
Dr. Manuel Frisaticho Aparicio
penal de funcionario pblico a los miembros de las Fuerzas

Armadas y Policiales. El Cdigo Penal derogado haca
referencia expresa al trmino autoridad y para ser autoridad
hay que, en principio, ser funcionario pblico, es decir, poseer
la habilitacin que la ley exige y participar en funciones pblicas.
Toda autoridad tiene mandato o jurisdiccin propios, la primera
caracterstica ha de entenderse como potestad de reclamar
obediencia26 y, en la segunda, se incluye la potestad de resolver
los asuntos sometidos a consideracin del funcionario pblico
constituido en autoridad.
Con la nueva regulacin dada por nuestro Cdigo Penal, ahora

ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o
servidores pblicos a los miembros de las Fuerzas Armadas
(Ejrcito, Marina y Aviacin) y de la Polica Nacional, sin
distincin de rango ni jerarqua.
6. Los dems indicados por la Constitucin y la Ley.

Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el
Cdigo Penal no nos proporcionara los criterios para establecer
quines son considerados funcionarios o servidores pblicos
para efectos penales, se justificara su inclusin, por cuanto
se podra recurrir a la Constitucin y a la ley (Derecho
administrativo) para llenar el vaco, tal como se hizo antes de
la reforma de 1981.
Su insercin tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad

a personas que no tienen manejo econmico y su funcin slo
sirve para brindar mano de obra.
Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas
de la ms alta jerarqua (Presidente de la Repblica, Ministros,
26. Queralt, op, cit; p. 381 y ss.
48
entre otros) se tiene que realizar un antejuicio poltico, para

que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio
de sus funciones, aunque hayan cesado en stas (art. 283 de
la Constitucin Poltica).
III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el

principio de Igualdad ante la Ley
El principio de igualdad ante la ley constituye una garanta

jurdica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminacin
alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idntica
oroteccion penal. El Cdigo Penal en el artculo 10Q prev que la ley
penal se aplica con igualdad.
1. Excepciones al principio de igualdad ante la ley
Se han establecido algunas excepciones al -incipio de igualdad

ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional
han elaborado los criterios y pautas que fundamentan esas
excepciones. Nuestra constitucin en vigencia (1993) reconoce
as prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como
el Presidente de la Repblica, los congresistas, los ministros
de Estado, etc. (art. 99).
El Cdigo Penal seala en el artculo 10s las prerrogativas que

por razn de funcin o cargo se reconocen a ciertas personas,
las cuales habrn de estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho
prev la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de
persecucin penal, o por lo menos no antes que lo autorice el
Congreso. Estas prerrogativas son ms funcionales y se
particularizan porque no enervan la virtualidad de la accin
tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura, son
49
meramente independientes de la punibilidad del comportamiento.

Segn Muoz Conde/Garca Aran, existen algunas prerrogativas
que no tienen privilegios, que se conceden a determinadas
personas en funcin del cargo que ocupan, cuando ste es
especialmente importante para la vida poltica del pas.27
La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al

principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las
excepciones en los que el Derecho penal material atena,
retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro
Estado; las indemnidades, en la que determinada categora de
personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las
inmunidades, que constituyen obstculos procesales a la
persecucin penal. 28
En el Derecho penal peruano, puede distinguirse como
excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las
exenciones que son de carcter internacional.
2. Excepciones en el derecho pblico interno
a) Prerrogativas Penales del Presidente de la Repblica
Nuestro sistema jurdico ha dejado de lado la idea del
carcter sagrado e inviolable que pases monrquicos o
absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La
responsabilidad personal por las acciones realizadas es
el cimiento que sustenta el sistema democrtico y que
deja al margen la impunidad; a ello no se pueden substraer
personas por la ms alta jerarqua que tengan como
funcionarios. En ese sentido, Soler dice: No debemos,
pues, buscar en nuestro sistema jurdico ningn rastro
27. Muoz Conde / Garca Aran: Derecho Penal. Parte general. Tirant lo blanch.
Valencia 1993. p. 163.
28. Cfr. Jesheck: Tratado, pp. 166 y ss.
de privilegio o exencin que sea estrictamente personal,

como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relacin
a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan.29
El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente,
pero antes se requiere que haya concluido su mandato,
se declare vacante su cargo o haya sido suspendido
durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el
Congreso (arts 112, 115 y 114 de la Constitucin). La
suspensin del ejercicio de la Presidencia de la Repblica
(art. 114) es realizada cuando el Presidente sea sometido
a proceso judicial de conformidad con el artculo 117 de
la Constitucin. El dispositivo precisa los delitos que
puede cometer el Jefe de Estado y slo por ellos ser
acusado constitucionalmente: a) traicin a la patria; b)
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo
en los casos previstos en el artculo 134; y d) impedir la
reunin o funcionamiento del Congreso, del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema
electoral (art. 117 de la Constitucin).
Para la persecucin penal del Presidente de la Repblica,
se necesita, que se le suspenda en el ejercicio de su
f uncin por el Congreso y mediante acusacin
constitucional, que puede ser solicitada por cualquier
congresista o por cualquier persona directamente
agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecucin penal es

la declaracin de vacancia de la Presidencia de la
Repblica por el Congreso, por razn de incapacidad
29 Soler: Derecho penal argentino, t. I, p.199.
51
moral o por haber sido destituido por las infracciones

cometidas segn el artculo 117 de la Constitucin (art.
113 Const.)-
Tambin la persecucin penal puede realizarse cuando

ha terminado el mandato presidencial. Para ello se
establece un plazo mximo de cinco aos, luego de
cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitu-
cionalmente (art. 99 Const.). Esta persecucin penal
implica que previamente se le haya realizado un antejuicio.
La prerrogativa excepcional tiene justificacin, en atencin

a la elevada funcin que desempea el Jefe de Estado,
por lo que no puede estar condicionada a pequeos
obstculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal
ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir
que cualquier causa, como el inters poltico
parcializado, puedan crear inestabilidad poltica.
b) Prerrogativas Penales de los Congresistas
La Constitucin de 1993 seala que los congresistas

representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato
imperativo ni a interpelacin.
b.1) Inmunidad
La Constitucin de 1993 establece que los
congresistas representan a la Nacin. No estn
sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No
pueden ser procesados, ni presos sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto
por delito flagrante, caso en el cual son puestos a
52
disposicin del Congreso o de la Comisin

Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin
de que se autorice o no la privacin de la libertad o el
enjuiciamiento (art. 93).
De este supuesto podemos inferir que la inmunidad
implica que los congresistas no pueden ser
procesados ni presos, sin antes tener la autorizacin
que exige la Constitucin. Esto significa que la
inmunidad de los congresistas funciona como un
obstculo procesal a la persecucin penal.30 En todo
caso, para la persecucin penal de estos
funcionarios se requiere previamente de un
procedimiento especial. Es a ese procedimiento
(antejuicio constitucional) lo que denominamos
inmunidad. Hay que sealar que la inmunidad tiene
un estrecho vnculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal
prerrogativa no es absoluta, pues, adems de ser
perseguibles penalmente cuando hay autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, los
congresistas pueden ser enjuiciados o privados de
su libertad en caso de cometer flagrante delito, en
cuyo caso son puestos a disposicin del rgano
legislativo dentro de las veinticuatro horas para que
otorgue la autorizacin o no para privarle de su
libertad y enjuiciarlo.
b.2) Inviolabilidad
La prerrogativa que tienen los congresistas consiste
en que durante el desempeo de su funcin se les
_____________excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no
30. Cfr. Jescheck: Tratado, op. cit., pp. 166 y ss.
53
es absoluto, pues no se refiere a una completa

exclusin. De all que la Constitucin seala en su
artculo 93, segundo prrafo, que los parlamentarios:
No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.
La inmunidad es reconocida como una garanta para
el ejercicio de las funciones de los congresistas.
Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como
impunidad, es decir, que la funcin de estos
funcionarios no es compatible con la comisin de
delitos, de ser as se estara amparando el privilegio
arbitrario de ciertos funcionarios con lo que se violara
el principio de igualdad de las personas ante la ley.
Por tanto, no se puede en ningn caso exigir a los
congresistas responsabilidad ni pueden ser
sancionados por delitos de expresin por las
opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio
de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o
inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde
el punto de vista penal, una causa personal de
exclusin de la pena. Esto tiene como consecuencia
que puede ser castigado el no diputado que participe
en el hecho cometido por un diputado 31. En igual
sentido, Cobo/Vives han sealado que la inviolabilidad
parlamentaria, al igual que todas las inviolabilidades,
se viene considerando en la actualidad por la doctrina
dominante como una causa personal de exclusin
de la pena que opera exclusivamente respecto del
Tratado, p. 167.
54
titular del cargo que la origina, no extendiendo su

eficacia a los inductores o cooperadores en el delito
que carezcan de dicha condicin personal.32
Una de las cuestiones que se discute es si las
opiniones de los congresistas deben ser
consideradas como posibles de acarrear
responsabilidad penal si son realizados fuera del
recinto del Congreso. Esta posicin sostiene que
slo de esta forma la inviolabilidad de los
congresistas deja de constituir un privilegio contrario
al principio de igualdad ante la ley y constituir un
medio lcito que garantice la libertad de expresin de
estos funcionarios. Otra posicin sostiene que las
opiniones pueden ser realizadas tambin en
conferencias, mtines, es decir fuera del recinto del
Congreso.
Con la inviolabilidad no se protege a la persona del
congresista, sino sus opiniones, discursos y votos
como legislador. Este privilegio penal est orientado
a cautelar la funcin pblica del legislador y, como
expresa Soler, no se trata precisamente de que un
privilegio personal haga impune el acto, sino que es
el carcter del acto el que hace impune a la persona.33
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad
de expresin e independencia de los legisladores.
La naturaleza de la inviolabilidad radica en que en el
ejercicio de las funciones legislativas debe
garantizarse su libre accin, por los altos fines
polticos que representa.
32. Cobo/Vives: Derecho penal, p.50.
33. Soler: Derecho penal argentino, t. T. p.202.
55
Prerrogativas de otros Funcionarios
Otros funcionarios tienen slo la prerrogativa procesal del

antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -adems de
comprender al Presidente de la Repblica y a los
Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los
miembros del Tribunal Constitucional, a los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la
Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor
del Pueblo y al Contralor General. El artculo 99 de la
Constitucin seala que corresponde a la Comisin
Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios
sealados por infraccin a la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
aos despus que hayan cesado en stas.
Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es

necesario que previamente se cumplan con los requisitos
procesales que seala el artculo 110 de la Carta Magna.
El Antejuicio y Procedimiento
La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso

ejecutado por rgano ajeno al jurisdiccional, pero que est
instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar,
o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa segn
las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa
procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida
taxativamente por la Constitucin (art. 99), de no ser
enjuiciados judicialmente, sin antes haber sido autorizado
por el Congreso.
Corresponde al Congreso realizar este juicio poltico que

tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye
y emite resolucin acusatoria de contenido penal o no.
56
El proceso del antejuicio es sealado por la Constitucin

(art. 99 y 100) y la Ley 26231 que, a continuacin,
sintetizamos:
a. La acusacin constitucional al funcionario pblico

puede realizarla cualquier congresista. Tambin lo
puede hacer cualquier persona que se sienta
afectada, por s o por medio de su representante
legal. Ambas denuncias deben ser para que la
sustenten, de no ser posible debern indicar el lugar
donde se encuentran las pruebas en que sustentan
su denuncia, as como a los testigos (art. 1 y 2).
Si la solicitud es presentada por la persona
directamente agraviada, sta debe ser puesta en
conocimiento de todos los congresistas por
intermedio de los voceros del grupo.
b. Tanto la solicitud como los recaudos quedan a
disposicin de los congresistas por el plazo de siete
das naturales; en el caso de que ningn congresista
hiciera surgir la acusacin se remitir a la Comisin
Permanente Calificadora para su estudio (art. 3).
c. Deber analizarse la solicitud de acusacin y las
pruebas adjuntas; si el denunciante la hizo por si o
por medio de su representante legal; si el delito fue
cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los
funcionarios denunciados se encuentran
beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15)
das naturales despus de recibida la solicitud.
Verificados los requisitos de procedibilidad se
remitir a la Comisin de Fiscalizacin. En el caso
57
________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
que la solicitud no rena los requisitos sealados se

archivar definitivamente dando cuenta al Pleno y al
interesado (art. 4 in fine).
d. La Comisin Permanente Calificadora se
compondr por un mnimo de cinco y un mximo de
siete congresistas proporcionales a la representacin
ante el Congreso.
El nombramiento de sus miembros es realizado por
el Pleno del Congreso, el que tambin designar a
dos congresistas con carcter de suplentes quienes
reemplazan a los titulares en caso de vacancia o
licencia.
e. La Comisin es la que recibe la acusacin derivada
del pleno, previa su lectura. El informe debe
evacuarse en un plazo no mayor de treinta das
naturales a partir de la sesin ordinaria inmediata.
La acusacin ingresar por orden de llegada, salvo
que la califique de urgente por la mayora simple de
sus miembros (art. 8).
Se remitir copia de la acusacin al o a los acusados,
procediendo a citarlos as como a los que
presentaron la solicitud y a quienes la Comisin
estime conveniente, facultndosele a utilizar los
mecanismos y apremios que se observan en los
procedimientos judiciales. Del mismo modo,
realizar las diligencias respectivas, tales como
solicitar la documentacin necesaria vinculada a la
imputacin concreta.
f. Concluidas las investigaciones, la Comisin emitir
su dictamen correspondiente. Si es acusatorio, el
dictamen en mayora con el de minora -si lo hubiere-
58
y dems documentos pasan al pleno. Si es

absolutorio se archivar la solicitud (art.10).
g. Despus que la Comisin de Fiscalizacin remite su
acusacin al Pleno, ste declara si hay lugar o no
a la formulacin de causa. En la primera hiptesis,
el acusado quedar suspendido en el ejercicio de
sus funciones y sujeto a juicio segn ley. Luego,
remitir los autos al Fiscal de la Nacin quien,
dentro de los cinco das hbiles de recibida la
acusacin denunciar el hecho ante un vocal
instructor, el mismo que dictar el auto de apertura
correspondiente (art. 14).
3. Excepciones en el Derecho internacional pblico
El Derecho internacional considera ciertas excepciones en la
aplicacin de la ley penal dentro del territorio.
a. Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el

Per son la mxima representacin de su pas y ello explica
la excepcin a las leyes nacionales. El art. 279 del Cdigo
de Bustamante proclama exentos de las leyes penales
de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados
que se encuentren en su territorio. Este principio se
extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a
los miembros de su familia (art. 7 del Tratado de
Montevideo de 1940). El Cdigo peruano incluye la figura
delictiva que describe los ultrajes a los Estados
extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296).
b. Los representantes diplomticos de un pas extranjero son

representantes de su pas y requieren de la ms amplia
independencia frente al Estado ante el cual se hayan
59
_____________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
acreditado, para el mejor logro de las funciones

encomendadas. La regla comprende a los embajadores,
Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios,
Secretarios de Misin, Agregados o miembros de la familia
del representante diplomtico.
El art. 298 del Cdigo Bustamante declara exento del alcance

de las leyes penales a los representantes diplomticos de
los Estados contratantes de cada uno de los dems, as
como a sus empleados extranjeros y a las personas de la
familia de los primeros que vienen en su compaa.
c. Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el
Estado autorice el trnsito o el acampamento dentro del
pas a fuerzas armadas extranjeras. El art. 299 del Cdigo
de Bustamante indica: tampoco son aplicables las leyes
penales de un Estado a los delitos cometidos en el
permetro de las operaciones militares cuando autorice
el paso por su territorio de un ejrcito de otro Estado
contratante.
Igualmente, el art. 7, segundo prrafo del Tratado de

Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios
del Derecho internacional para miembros de un cuerpo
del ejrcito, cuando el delito haya sido cometido en el
permetro de su sede y tenga relacin legal con dicho
ejrcito.
60
IV.- El ilcito penal y el ilcito administrativo
1. El Ilcito
En la doctrina jurdica el ilcito ha ocasionado encendidos
debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer
su significado y esencia.
Los estudios de Von Liszt (1881) destacaron el concepto de

antijuridicidad como idea de relacin o contraste entre el acto y
el derecho, el ilcito sera as algo sustancial, sera el propio
comportamiento antijurdico.34
Ya con Kelsen se considera al ilcito como uno de los elementos

de la propia relacin jurdica, la cual es una condicin
imputativamente ligada a la sancin; en consecuencia, el ilcito
no es una violacin al derecho, sino una condicin determinada
y especfica prevista por el derecho para la aplicacin de la
sancin. Aqul que no cumple el deber jurdico realiza un acto
caracterizado por la norma jurdica como ilcita, la cual deber
ser sancionada. La sancin es una consecuencia jurdica
derivada del hecho ilcito o antijurdico.
La antijuridicidad es la caracterstica de la contrariedad al

derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la
nocin de que el orden jurdico es un conjunto de preceptos
que valoran las conductas humanas, de modo tal que, con
relacin a aquellas, stas son declaradas conformes a derecho
(lcitas) o antijurdicas.35
34. Ribeiro De Moraes: Compendio. Vol. II, p. 532.

35. Cfr. Antn Oneca: Derecho penal. Parte General. Akal/lure, Madrid 1986, p. 200;
Asimismo, Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona
1981. Vol. I, p. 185.
61
Pero el derecho no es slo norma, es fundamentalmente la

regulacin externa de la vida social a travs de reglas de
valoracin, que son ju icios acerca de determinados
acontecimientos, fenmenos o estados, desde la ptica del
derecho. El ilcito concebido como conducta contraria al
derecho, ataca los bienes jurdicos protegidos por la norma.
Tratndose del concepto del delito -comprendiendo a la

infraccin penal administrativa- interesa sobremanera no
cualquier conducta sino aquella que sea antijurdica y adems
previamente tpica. Afirma bien Zaffaroni cuando escribe que
una conducta tpica y antijurdica es un injusto penal: lo
antijurdico es el juicio negativo de valor que recae sobre una
conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana
desvalorada.36
Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una

accin deber tomarse en cuenta todo el orden jurdico, de
suerte que para llegar a tan radical conclusin es imperativo
considerar a todo el derecho pblico y privado; slo as se sabr
si efectivamente el hecho en cuestin es antijurdico.37
Sern las causas de justificacin expresamente positivizadas,

las que tengan la virtud de justificar las conductas de la persona.
Las causas de justificacin determinan la licitud de la accin y

por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad.
36. Zaffaroni: Tratado de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1986. T. III. p. 561:
Welzel: Derecho Penal alemn. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986. 10.
37. Los alemanes apelan a la palabra unrecht para decir lo que no es conforme a
derecho. En a traduccin de MEZGER por RODRGUEZ MUOZ se emplea el vocablo
injusto, trmino que ha tenido gran repercusin. En tanto los italianos acuden al
trmino ilcito y pocas veces al de torto.
62
a) Ante la accin justificada no es posible la legtima

defensa, ya que un requisito es la agresin ilegtima.
b) Las causas de justificacin legitiman el hecho, de

modo que el autor y los participes estn exonerados de
responsabilidad. En tanto que en la causa de
inculpabilidad nicamente se beneficia la persona en quien
concurre la apreciacin exonerativa de la ley.
c) Las causas de justificacin liberan de responsabilidad

civil; situacin que no ocurre con las de inculpabilidad.
Mezger, con agudeza, va ms all: o desaparece el
inters (principio de ausencia de inters) o aparece otro
de ms valor para el derecho (principio de inters
preponderante). El consentimiento de la victima se
subsume en el primero, en el segundo todas las dems
restantes.38
Zaffaroni hace una diseccin en dos sentidos: a) la antijuridicidad

de un comportamiento concreto se determina conforme a un
juicio tctico y no valorativo: e! juicio subjetivo (valorativo) viene
hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la
comprobacin de la ausencia de justificacin (tipo permisivo).
El juzgador realiza un juicio objetivo (tctico); el legislador realiz
un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva
porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo
que pertenece a la culpabilidad 39. En suma, la antijuridicidad
es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de
valoracin con sus contenidos fsicos y psquicos.40
38. Cfr. Mezger: Tratado de derecho penal, trad. y notas de J. M. RODRGUEZ
DEVESA. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955, T, I. p. 350.
39. Zaffaroni: Tratado, T. III. p. 573.
40. Cousio Maclver: Derecho penal chileno. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago 1979, p. 425.
63
La afirmacin de la antijuridicidad implica sostener que quien

ha actuado tpicamente ha infringido, en el caso concreto, una
norma que reclama validez; Maurach agrega que su negacin
significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual
no existe una infraccin de la primera. Maurach contina: en
ambos casos existe una valoracin inequvoca en pro o en
contra del derecho, es decir, ste puede autorizar (justificar el
hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra,
mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo,
que toda causal de justificacin reconoce al autor un derecho
a actuar tpicamente.41 En opinin autorizada de Jescheck sta
es la tesis dominante en la actualidad.42
Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la

contradiccin entre la conducta realizada y las exigencias del
ordenamiento jurdico. La antijuridicidad no es un concepto
inherente al derecho penal; ms bien exhibe un concepto
unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal,
independientemente de las secuelas que pueda generar en
cada rama del derecho.
El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el

legislador valindose de la tipicidad selecciona los
comportamientos estimados como ataques graves a bienes
jurdicos muy prevalentes, fijndolos lgicamente con una pena.
En la dogmtica jurdico penal se suele emplear los trminos

antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La
antijuridicidad -escribe Muoz Conde- es un predicado de la
accin, el atributo con el que se califica una accin para denotar
41. Maurach: Derecho Penal. Parte general, actualizada por HEINZ ZIPF. Astrea.
Buenos Aires. 1994, T. I. p. 420.
42. Cfr. Jescheck: Tratado. Vol I, p. 267.
64
que es contraria al ordenamiento jurdico. El injusto es un

sustantivo que se emplea para denominar la misma accin ya
calificada como antijurdica; lo injusto es, por lo tanto, la
conducta antijurdica misma. Mientras que la antijuridicidad es
una cualidad de la accin comn a todas las ramas del
ordenamiento jurdico, el injusto (a veces tambin llamado ilcito)
es una accin antijurdica determinada.43
En cuanto a la naturaleza jurdica del ilcito, ya en el siglo pasado

Adolfo Merkel defendi la postura de que el ilcito es uno solo,
como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de
que existen tres clases de ilcitos. El hecho antijurdico es nico,
no siendo posible admitirse una divisin de la antijuridicidad en
distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.44
Es que en realidad el orden jurdico es un solo y el ilcito viola
dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad
civil o penal, contradice la idea del derecho como ordenamiento
unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es nica.
Empero la diferencia entre una pluralidad de ilcitos la podemos
hallar en el grado, esto es, en funcin a la mayor o menor
gravedad.45
Tambin podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a

partir de las consecuencias o efectos del ilcito, como son las
sanciones. Adems existe otro indicativo, si confrontamos las
diversas normas de las distintas reas del derecho, hallaremos
que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas.
43. Muoz Conde: Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia. 1993,
p. 276.
44. Cfr. Ribeiro de Moraes: Compendio, Vol. II.p.534.
45. Ver: Martnez Prez: El delito fiscal, Ed. Montecorvo. Madrid 1982, p. 999.
65
2. Ilcito penal e ilcito administrativo: Diferencias
La discusin en cuanto a la distincin entre ambos ilcitos es

relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El
derecho penal del Estado de polica, propio de la Ilustracin,
era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una
divisin puramente tcnica del trabajo entre tribunales y
autoridades administrativas46. Fue Goldschmidt quien, ante la
enorme extensin alcanzada por el derecho penal, intent hacer
una diferenciacin, en base a una serie de criterios cualitativos,
entre ilcito penal e lcito administrativo, con la finalidad de
establecer un derecho penal administrativo distinto del penal,
como consecuencia de la divisin entre la funcin administrativa
y la jurisdiccional.47
Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciacin se basa en
su sustancia ya que la contravencin no ofrece bienes de
civilidad jurdicamente protegidos, sino intereses administrativos
declarados como tales administrativamente. La contravencin
no es un injusto como el delito, sino en todo caso slo una
infraccin administrativa.48
Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y

Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal seran
los delitos de derecho natural, mientras que los delitos
administrativos seran artificiales, es decir, creados por el
Estado.49
46. Maurach: Derecho penal. T. IL. p. 19
47. Ver: Martnez Prez: El delito fiscal, p. 98.
46. Cfr. Goldschmidt, James: Das Werwalunggsstrafrecht Berln, 1902. Mencionado
por Jimnez de Asa, en: Clasificacin de los Delitos por su gravedad, p. 862.
48. Ver Cerezo Mir: Curso de derecho penal espaol, Parte General. Madrid 1976, p. 36.
66
Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de

fundamentar el ilcito administrativo, aduciendo que tales
conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del
individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado,
aunque no puede determinarse un sujeto pasivo concreto.50
A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una

distincin cualitativa entre el ilcito penal e ilcito administrativo,
queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para
sostener la diferenciacin, al no existir diferencia ontolgica
alguna. Entre ambos ilcitos slo podemos hallar una diferencia
meramente cuantitativa, en funcin a la mayor o menor
gravedad del hecho antijurdico.51
Ambos ilcitos se diferencian desde el punto de vista formal, es

decir, el nico criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de
as sanciones -el ilcito penal se caracteriza por ser castigado
mediante una pena criminal, en cambio al ilcito administrativo se
le asocia una sancin administrativa-, pero no desde base material.
Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al

verificar que la imposicin de la sancin penal est reservada
al rgano jurisdiccional, en tanto, la sancin administrativa
puede ser impuesta por la administracin pblica.
50. Serrano Gmez: Fraude tributario (Delito fiscal), EDERSA. Madrid 1977, p. 24.
51. Martnez Prez: El delito fiscal, p. 99. El problema doctrinal que suscit la
bsqueda de las diferencias cuantitativas o cualitativas entre el ilcito penal y el lcito
administrativo an reviste trascendencia por diversos factores, entre ellos ei relativo a
la posibilidad de aplicar o no, de forma concurrente, sanciones administrativas y
penales por la realizacin de un mismo hecho. Asimismo, el concerniente a la valoracin
y procedencia poltico criminal de tcnicas despenallzadoras en favor de una
intervencin ms gil y amplia de la Administracin en determinados mbitos de
Infracciones. El problema de la despenalizacin exige, como se ha afirmado, el previo
planteamiento de la relacin entre infraccin penal e infraccin administrativa. Cfr.
Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte General, Marcial Pons, ediciones
jurdicas, Madrid, 1992, p. 54 - 55.
67
La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada

desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de
que el Derecho Penal se funda en la proteccin de los bienes
jurdicos de la sociedad y en la defensa del orden pblico;
mientras que el ilcito administrativo comprende slo la
perturbacin de un orden especial. Como seala Octavio de
Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina
en relacin al ciudadano, mientras que en el injusto
administrativo el examen se produce respecto al Estado.52
Es ms fcil encontrar un salto cuantitativo entre ambos

conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa
estimamos que el injusto penal est constituido por los
atentados ms graves a la administracin pblica,
reservndose los ms leves para el derecho administrativo.
As, Cerezo Mir seala que la distincin entre infraccin penal
y administrativa es puramente cuantitativa, y el lmite
diferenciador responde a una decisin ms o menos artificiosa,
aunque no carente de significado poltico, del legislador.53
El ilcito penal administrativo siempre contiene un ilcito

administrativo concretado en la infraccin inevitable de normas
de dicha ndole. Generalmente, el mismo supuesto de hecho
tanto es presupuesto de sancin administrativa como penal.
52. La prevaricacin del Funcionario Pblico, Editorial criterios, Madrid, 1980, p. 267.
53. Lmites entre el Derecho penal y el Derecho Administrativo: Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, XXVIII, 1975, P. 169. Un gran sector de la doctrina penal
espaola se orienta en este sentido. As Dorado Montero sostuvo que no hay una
diferencia esencial entre delitos y contravenciones, con dos importantes argumentos: 1
- La facultad del legislador de colocar un hecho como delito o contravenci n es libre:
2 Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos. Al
igual que Dorado, Pachecho entiende que la contravencin no es ms que un delito
venial, cuantitativamente inferior. En similar postura se encuadran Antn Oneca,
Rodrguez Devesa, Cobo del Rosal y Vives Antn, entre otros. Cfr. Quintero Olivares:
op. cit., p. 56.
68
Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar

un ilcito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente
a este propsito, Terradillos Basoco agrega un argumento
tctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y
administrativo se ha revelado ineficaz.54
Para lograr establecer una diferencia entre el ilcito penal

administrativo y el ilcito administrativo puede servir de
fundamento el carcter de las consecuencias jurdicas que
estn en juego al momento de transgredir ambos rdenes
normativos. Sin lugar a dudas, la infraccin penal es la ms
grave. Por ello, la sancin debe ser tambin ms grave y, en
consecuencia, su procedimiento de imposicin debe rodearse
de mayores garantas.55
A juicio de Bajo Fernndez, no hay mas distinciones que las

meramente formales ya que el ilcito administrativo es el
castigado con la sancin administrativa, y el lcito penal es el
castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos
jurdicos, la sancin administrativa aparece como la impuesta
por los rganos de la administracin pblica, mientras que la
sancin penal es impuesta por los Tribunales de Justicia.56
54. El ilcito ecolgico: Sancin Penal - Sancin Administrativa, en: El delito

ecolgico, Ed.Trotta, Madrid, 1992, p.83.
55. Terradillos Basoco, op. cit., p.83. Segn Bajo Fernndez El delito slo lesiona
intereses importantes que estn jurdicamente protegidos, mientras que la infraccin
administrativa define intereses circunscritos a la actividad administrativa. La multa
como la sancin administrativa no slo se diferencia de la pena criminal nominalmente
hablada, sino tambin de su esencia ya que una decisin administrativa que coacta
ciertos derechos en la prctica no puede entenderse como pena sino slo como una
advertencia del deber, op. cit., p. 90.
56. Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresanal. Madrid, Editorial
Civitas, p. 92.
69
Desde esta perspectiva, Eberhart Schmidt seala que el delito

es nicamente una accin lcita declarada como tal por la ley;
en cambio el ilcito administrativo es exclusivamente el
contravenir una obligacin positiva que el ciudadano tiene hacia
la administracin pblica como miembro de la sociedad y como
parte de esa administracin.57
La sancin penal y la sancin administrativa pueden conformar

una proteccin global del orden administrativo del Estado.
Ambas se complementan y refuerzan recprocamente. La
norma administrativa regula y limita las actividades
potencialmente dainas para la Administracin Pblica,
sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como
lgica consecuencia del principio de intervencin mnima de la
actuacin punitiva del Estado, para aquellas conductas ms
graves, cumpliendo una funcin tambin preventiva por la mayor
eficacia derivada del ms acentuado temor del presunto
infractor a la sancin penal que a la fijada por la administracin.
Conclusivamente, la sancin penal no significa dejar de lado la
posibilidad de sancionar administrativamente de modo
alternativo. Muchas veces la imposicin exclusiva de sanciones
penales puede resultar desproporcionada.
El Derecho Penal Administrativo
Jimnez de Asa define el Derecho Penal Administrativo como

el conjunto de disposiciones que asocian el incumplimiento de
un deber concreto de los particulares para con la
administracin, con una pena determinada.58
57. Las repercusiones de la obra cientfica de James Goldschmidt sobre la
legislacin y la ciencia de Alemania. Revista de Derecho Procesal. AolX.T.II. N:;3, 4,
Buenos Aires, 1951 p. 282.
58. Jimnez de Asa: op. cit., p. 49.
70
Los planteamientos doctrinarios que buscan fundamentar la

autonoma del Derecho Penal Administrativo respecto del
Derecho Penal comn y del Derecho Administrativo no han sido
recepcionados pacficamente. Se pone en duda que esta
pretendida nueva rama del derecho posea principios y
considerandos propios y con jerarqua. Los defensores de la
tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal
Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas e
infracciones siempre que no constituyan delitos.
3.1.- La Tendencia Autonomista del Derecho Penal

Administrativo
Segn esta tesis el Derecho Penal Administrativo

comprendera normas cuya transgresin acarreara
sanciones slo a ttulo preventivo, por constituir un peligro
para el orden pblico y la seguridad general o individual.
Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se
encuentra fuera del mbito del Derecho Penal, ya que
mientras el delito ataca bienes jurdicamente protegidos,
en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de
proyectarse en la conciencia jurdica o moral.59
An ms, entre ambas formas de delito no slo existira

una diferencia de grado, sino, tambin, un distanciamiento
en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este
planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto
Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco
legislativo en una norma destinada a sancionar la
delincuencia econmica: Ley General para todas las
Contravenciones (1949).
59. Cfr. Lamas Puccio: Derecho Penal Econmico, Librera y ediciones jurdicas, 2da.
ed. 1996, p. 40.
71
__________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
Segn James Goldschmidt el Derecho Penal Administrativo

es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte
del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a
los bienes jurdicamente tutelados, en tanto que el delito de
orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia
jurdica o moral, dado que representa una lesin a simples
intereses de ndole administrativa. La contravencin no
ofrece bienes de civilidad jurdicamente protegidos, sino
intereses administrativos declarados como tales. La
contravencin no es un injusto como el delito, sino una
infraccin administrativa.60
El delito administrativo vendra a ser la contravencin de

una obligacin positiva que el ciudadano tiene hacia la
administracin. No es un delito de dao sino de auxilio
frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboracin
con la administracin pblica que implica quebrantar una
finalidad social.
3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del

Derecho Penal
Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal

Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama
la unidad fundamental de todo el derecho represivo.
60. Citado por Jimnez de Asa, op. cit., p. 49. La tesis de Goldschmidt, que an alcanza
cierto predicamento en Alemania, parte de sostener que el injusto penal nace en las
relaciones del hombre como individuo con los dems hombres: el delito afecta a los
deberes y derechos que configuran la posicin del individuo dentro del ordenamiento
jurdico; en cambio, los que le afectan como ser social aluden a su posicin en
relacin con la Administracin, y su lesin constituye la infraccin administrativa. Las
llamadas normas de derecho penal administrativo son slo, para Goldschmidt,
creaciones positivas del Estado que no ponen de manifiesto el convencimiento tico de
la sociedad. En cambio, la antijuridicidad penal se concreta en un menoscabo de
bienes jurdicos individuales. Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Parte
General, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 55.
72
La pretendida autonoma del Derecho Penal Administrativo

se basa en una supuesta diferencia ontologica entre
delitos y contravenciones. En realidad, no existen
diferencias sustanciales u ontolgicas entre las normas
aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal
ordinario- y aquellas que sustentan la potestad
sancionadora de la administracin.
Ya Jimnez de Asa se opuso y critic la teora

autonomista de Goldschmidt en cuanto sta no lograba
justificar una distincin ontologica entre el delito criminal
y el denominado delito administrativo, ni lleg a
fundamentar la independencia del Derecho Penal
Administrativo ar, lo que respecta al Derecho Penal.
De adoptarse la corriente autonomista del Derecho Penal

Administrativo se pondra en riesgo las garantas
elementales que deben rodear la aplicacin de todo orden
jurdico represivo. As, desde la perspectiva procesal, el
reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el
rgano de la administracin y del proceso penal por el
proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma
rigurosidad y estricta legalidad.61
La Administracin no posee una potestad sancionadora

autnoma, pues ello la convertira en juez y parte, con el
consiguiente quebranto del principio de divisin de
poderes.
La Constitucin Poltica de 1993 establece la

mpugnabilidad -en la va jurisdiccional- de las resoluciones
administrativas
61. Cfr. Lamas Puccio: op. cit, p. 44.

73
que causan Estado.62 Se trata de una forma de control

judicial sobre la actividad sancionadora de la Administracin.
As, el art. 148 de la Constitucin instituye: Las

resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnacin mediante la accin
contencioso-administrativa.
Las decisiones o actos de la administracin pblica que

vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares
siempre sern impugnables en la va judicial. Tal el caso,
por ejemplo, de una resolucin municipal que impusiera
una multa fuera del marco de la ley o de una sancin
tributaria no ajustada a derecho.
Nuestra Constitucin ha adoptado la tendencia anglo-sajona
que otorga a los particulares afectados por un acto
administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia
para obtener la reparacin del agravio.63 Como indica
Chirinos Soto esta apreciacin es bsicamente correcta para
el art. 148 de la Constitucin de 1993, aunque debe quedar
en claro que, a diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia
de la Constitucin derogada, ahora en cambio hay
excepciones, que son las consignadas en el artculo 142.64
62. Esto concuerda con el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral (art. 139 de la Constitucin).
El Cdigo Procesal Civil concede el trmite de proceso abreviado a la accin
contencioso-administrativa que se dirige contra toda resolucin administrativa que
causa estado. El concepto causar estado debe considerarse como equivalente el
agotamiento de la va administrativa.
63. Cfr. Chirinos Soto, Enrique / Chirinos Soto, Francisco: Constitucin de 1993.
Lectura y Comentario, Ed. Nerman. Lima. 1994. p. 320.
64. El art. 142 de la Constitucin establece: No son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces.
74
Los actos de la administracin pblica de carcter general,

tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que
fueran violatorios de la Constitucin o de la ley, no podrn
ser objeto de la accin contencioso- administrativa sino
de la accin popular y la de inconstitucionalidad.
75
CAPTULO II Los DELITOS
CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA

CAPITULO II
LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PUBLICA
SUMARIO: I.- Generalidades II.- El bien jurdico tutelado en los Delitos

contra la Administracin Pblica
1.- Generalidades
El Ttulo XVIII del Cdigo Penal lleva por rbrica Delitos contra
la Administracin Pblica. El legislador ha seguido as el criterio
del bien jurdico preponderantemente afectado o puesto en peligro
como base para la clasificacin de los delitos.
Para llegar a precisar dogmticamente el objeto de proteccin

en este Ttulo se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias 65.
Entre stas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que
han alcanzado mayor repercusin.
65. No faltan autores que niegan la existencia de un bien jurdico comnmente protegido
por estos delitos. Segn Muoz Conde y Octavio de Toledo, esto slo sera posible
si se aceptase una concepcin de los mismos como infracciones de un especial deber
del cargo, lo que es inviable e incompatible en un Estado de Derecho. Por esta razn,
el intrprete deber buscar en cada figura el bien jurdico all especficamente
tutelado.
La concepcin subjetiva sita el acento de la prohibicin penal

en la condicin de funcionario pblico del infractor, y en el
quebrantamiento del deber del cargo que esa condicin comporta.
Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza
que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido
objetivo del deber a cumplir.
De acuerdo a la concepcin objetiva, los tipos penales de los
celitos contra la Administracin Pblica deben alcanzar
comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario
al deber de la funcin pblica, pero que, adems, impliquen una
lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo
o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.66
En este sentido, Vives Antn y Orts Berenguer tambin han
insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a
todos estos delitos, que permitiran hablar de un nico bien jurdico
protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes
pblicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio adems de
que en cada figura delictiva, se pueda hablar tambin de un bien
jurdico especfico.67
66. Bacigalupo: Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, en: Documentacin

jurdica, Volumen 2. N 37/40, Gabinete de Documentacin y publicaciones, Ministerio
de Justicia, Madrid, Enero/Diciembre 1983, p. 1099.
67. Citados por Paz Rubio/Covian Regales: Delitos contra la Administracin Publica:
'' en: Cdigo Penal, T. III, Comentarios bajo la direccin de Candido Conde-Pumpido
Ferreiro, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3821.
80
Atendiendo al bien jurdico protegido en este ttulo, la lesin de

la Administracin pblica normalmente se producir mediante la
actuacin de funcionarios pblicos, pero puede serlo por particulares
que intervienen en el mbito de la actividad pblica que se esta
desarrollando.68
II.- El bien jurdico tutelado en los Delitos contra la

Administracin Pblica
La tutela penal de la Administracin Pblica debe adecuarse a los

parmetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos
comprendidos en este Ttulo deben estar vinculados al modelo de Estado
constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no
en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, sino en su
repercusin sobre el correcto funcionamiento de la Administracin
pblica y de las diversas actividades prestadas por sta.69
Los delitos contra la administracin pblica impiden o perturban

la organizacin y el desarrollo normal de la actividades de los rganos
pblicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un
68. Nuestro Cdigo Penal no exige en todos los supuestos tpicos del Ttulo XVIII (Delitos
contra la Administracin Pblica) la cualidad de funcionario pblico en el agente.No
nos encontramos estrictamente ante delicta propia o delitos especiales, pues, en
general, la condicin de funcionario o servidor pblico del sujeto activo slo es elemento
tpico de algunas figuras comprendidas en este Ttulo.Por esta razn, tanto el
intraneus o el extraneus a la Administracin pueden llegar a ser autores de los
delitos comprendidos bajo este rubro.
El codificador ha buscado ordenar mejor las figuras contempladas en este Ttulo
dividiendo los delitos en dos Captulos: Delitos cometidos por particulares (Cap.l) y
Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos (Cap.II).Se trata de una agrupacin
sistemtica similar a la tomada en el Cdigo Penal italiano. Sin embargo, nuestro
legislador no se ha cuidado siempre de seguir esta separacin pues en la Seccin IV
destinada a describir los delitos de Corrupcin de funcionarios, especficamente el art.
398 y 399, el sujeto activo del delito puede ser un particular ajeno a la Administracin.
69. Cfr., Morales Prats/Rodrguez Puerta: Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1125.
81
menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la

Administracin Pblica ha de ser conjurado mediante el concurso
del Derecho Penal.70
El correcto desempeo de la Funcin pblica, que comprende

la actividad administrativa, judicial y legislativa71, se protege por ser
un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad
prestacional dirigida a la satisfaccin de los intereses nacionales.As
lo establece el art. 39s de la Constitucin cuando dispone que Todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin...En tal sentido, la proteccin penal de la Administracin per
se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse
rotundamente.Como indican Morales Prats y Rodrguez Puerta: La
actividad pblica no se justifica ni legitima por s misma, sino en cuanto
que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad
prestacional dirigida a la satisfaccin de intereses generales.72
70. La intervencin penal para contrarrestar los ilcitos ms graves cometidos en el
desarrollo de la actividad de la administracin no debe dejar de lado los principios de
subsidiariedad y fragmentariedad. Esto porque sobre la ordenacin y control de las
distintas funciones pblicas inciden tambin otras ramas del ordenamiento jurdico.
71. En la doctrina nacional, Bramont Arias sostiene que el Ttulo dedicado a describir
los delitos contra la Administracin Pblica abarca la entera actividad de los rganos
del Estado. As, en sentido amplio, Administracin pblica" denota toda la actividad
del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el
complejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la consecucin de
bienes colectivos.
72. op.cit, p. 1126. El Cdigo penal peruano todava mantiene una figura que est
dirigida a resguardar la dignidad o el decoro de la funcin pblica considerada en s
misma. En efecto, la perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su
funcin (art.375) constituye un verdadero rezago legislativo que consagra esta
perspectiva doctrinal.Por esta razn, de lege lata puede afirmarse que nuestra Ley
penal tiene como objeto de proteccin, adems del correcto ejercicio de la Funcin
pblica-siempre en el cauce de la ley-y la confianza en que dicha funcin se guie
conforme a los parmetros constitucionales, el respeto a la dignidad y el decoro de la
funcin pblica.Otras codificaciones: han suprimido todas las modalidades del delito de
desacato por constituir un rebasamiento del mbito de proteccin penal que merece la
Administracin en un Estado democrtico de Derecho.As, el Cdigo Penal espaol no
tipifica penalmente e! desacato en vista de que la injuria u ofensa a la dignidad de un
ciudadano contiene e! mismo grado de licitud que la realizada sobre la persona de un
funcionario publico.Si fuese de otro modo se quebrantara el principio de igualdad ante
la ley.
82
Desde una doble perspectiva, la definicin del bien jurdico

Administracin Pblica comprende, por un lado, el ejercicio de la
funcin pblica de acuerdo al deber (o si se quiere la legalidad en
el ejercicio de la actividad administrativa)73 y, por otro, el inters del
Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo
adecuado a los principios del Estado de derecho.74
73. Octavio de Toledo: La Prevaricacin de Funcionario Pblico. 1980, p. 314;
Lpez Garrido/Garca Aran: El Cdigo Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador.
Madrid, 1996, p. 176; Morales Prats/Rodrguez Puerta: op.cit., p. 1127; Frisancho
Aparicio: Cdigo Penal, vol. Vil, Ediciones Jurdicas. Lima, 1998. En una primera
lectura, Bramont Arias sigue el punto de vista de Soler conforme al cual se restringe el
alcance del objeto de proteccin penal a la organizacin y desarrollo normal de las
actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones (Cdigo Penal
anotado p. 549). Posteriormente, cita a Manzini para quien junto al normal funcionamiento
de la Administracin pblica, como objeto de tutela penal, se protege, adems, su
prestigio. S se analizan con ms detenimiento las tesis sostenidas por Soler y Manzini
vemos que no guardan la armona que pretende encontrar el profesor Bramont. En
efecto, si para Manzini la actividad de la Administracin pblica es merecedora de
proteccin penal en sentido lato, es decir, comprendiendo la actividad normal de los
rganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) resulta claro que tambin la
Administracin, considerada en su conjunto, goza de cierta prevalencia ante los dems
ciudadanos por ser la portadora de la voluntad del Estado y del prestigio y respeto que
merecen quienes lo representan. No se debe olvidar el contexto histrico en que se
promulg el Cdigo penal italiano, al que Manzini le dedic muchos aos de estudio.
Otra es la situacin en que Soler desarroll el comentario al Cdigo penal argentino y,
por ello, cuando este autor indica que la expresin Delitos contra la administracin
pblica se refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los
rganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, antes que a la
administracin entendida en s misma, no hace ms que desechar aquellas tesis
que- como la sustentada por Manzini- pretendan otorgar a la administracin pblica
un plus de proteccin penal en base a una mayor dignidad y prestigio de sta en
relacin al comn de los ciudadanos.En la doctrina penal argentina Gonzales Roura
(Derecho penal.T.lll.p.351), Eusebio Gmez (Tratado, T.V, Ng 1302, p. 457) sostenan
que el bien jurdico tutelado en los delitos contra la Administracin pblica es la
regularidad funcional de los rganos del Estado.
74. Cfr. Bacigalupo, op. cit., p. 1099; Tambin en este sentido Conde-Pumpido
Ferreiro cuando seala que los delitos contra la Administracin Pblica son
pluriofensivos;de un lado el deber de servicio, cuando es incumplido, integra un aspecto
subjetivo del injusto;de otro, hay un doble contenido objetivo de la antijuricidad en la
perturbacin del servicio pblico y en la lesin del prestigio de la Administracin frente
a los administrados en que debe basarse, dentro de un Estado de Derecho, el
acatamiento por stos a las decisiones de aqulla.Cfr,. Derecho Penal. Parte Especial.
Ed. Colex, 1990. p. 503; Cramer, en Schonke-Schrder StGB. 18 ed. 1975, num. 1.
Ver definiciones similares en Rudolphi: SK S1GB, nm 7; Schmidhauser:
Strafrecht. BT, 1980, p. 229.
83
Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener

como uno de sus ms importantes pilares la confianza de los
ciudadanos en el ejercicio correcto de la funcin pblica. Todo lo que
importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser
defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la
administracin- merecer ser conjurado mediante el concurso del
Derecho Penal.
El bien jurdico penalmente protegido, Administracin Pblica,

no se circunscribe a las relaciones internas de la Administracin en
sentido orgnico (entre el funcionario y su cargo), sino que,
orientndose a la actividad de prestacin, posibilita un criterio de
delimitacin respecto de las infracciones disciplinarias propias de
las relaciones administrativas internas.75
75. Lpez Garrido/Garca Aran: op .ci t.,p . 176.En la doctrina italiana Antolise seala que
en los delitos contra la Administracin Pblica existen dos objetos de proteccin, segn
el delito se cometa por un intraneus o extraneus a sta. As, tratndose de un
funcionario pblico existir siempre una violacin de deberes funcionales.La lesin
producida por individuos ajenos a la Administracin, pero que han asumido
transitoriamente un servicio de pblica necesidad, afecta, principalmente, un deber
pblico.
84
TITULO XVIII DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PUBLICA
USURPACIN DE FUNCIN PBLICA
Sumario: 1. Generalidades., Antecedentes legislativos., 3. Bien jurdico.,

4. Tipo objetivo. 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo., 5. El que sin ttulo
o nombramiento usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar ordenes
militares o policiales, 5.1. Accin tpica. 5.2. Tipo subjetivo, 5.3. Tentativa.
5.4. Consumacin., 6. El que hallndose destituido, cesado, suspendido o
subrogado de su cargo continu ejercindolo. 6.1. Accin tpica. 6.2. Tipo
subjetivo. 6.3. Consumacin., 7. El que ejerce funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene 7.1. Competencia administrativa, 7.1.1.
Clasificacin de la competencia, 7.2. Accin tpica, 7.3. Tipo subjetivo,
7.4. Consumacin 8. Circunstancia agravante especfica de los tipos
descritos en el artculo 361 del Cdigo Penal.. 9. Legislacin
Comparada.
r, . ,;,
Artculo 361.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pblica,
o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o el que hallndose destituido,
cesado, suspendido o subrogado de su cargo contina ejercindolo, o el que
ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido
'." con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete aos, e *
t inhabilitacin de uno a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se - enfrenta a

las Fuerzas del Orden, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de ocho aos.
1.- Generalidades
El art. 361 contiene tres supuestos tpicos y una circunstancia
agravante especfica. El primer supuesto esta referido a la usurpacin de
funcin pblica propiamente dicha:
Cuando el agente, sin ttulo o nombramiento, usurpa una

funcin pblica, o ia facultad de dar rdenes militares o
policiales
El segundo supuesto tpico se refiere a lo que un sector

doctrinal ha denominado prolongacin lcita de actividad
funcional pblica:
Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado,

suspendido o subrogado de su cargo contina
ejercindolo
La tercera hiptesis tpica consiste en el ejercicio de funciones

correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina
no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro
de la figura de usurpacin de funcin pblica. Algunos autores
hablan de que este supuesto contempla, ms bien, una forma
de abuso de autoridad desde el momento en que el agente
excede el marco legal de su competencia funcional.
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 361 contiene una

circunstancia agravante especfica del delito de usurpacin de
autoridad, a saber:
Cuando el agente, para perpetrar la comisin del delito,

presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden
2.- Antecedentes legislativos
La tipificacin de la usurpacin de autoridad, como forma

delictiva, se remonta al Cdigo Penal Santa-Cruz, del Estado sud-
peruano. En efecto, en el Ttulo VI De los delitos y culpas de los
Funcionarios Pblicos en el ejercicio de sus cargos, Captulo Vil se
castigaba a los funcionarios pblicos que anticipaban o prolongaban
86
indebidamente sus funciones, o ejercan las que no les

correspondan. As, el art. 391, 192, 393, 394 y 395 establecan:
Artculo 391g.- El funcionario pblico de cualquier clase, que

empezare a ejercer sus funciones antes de haber prestado ante la
autoridad competente la caucin o fianza, y el juramento, prescriptos
respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, ser
suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un ao, restituir
el sueldo devengado y pagar una multa de cincuenta a doscientos
pesos. Los funcionarios pblicos que estando obligados por las
leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen
encargados de cualquier modo de la recaudacin, administracin,
arrendamiento, depsito, intervencin o distribucin de algn
impuesto, derecho o renta pblica, o de algn establecimiento pblico
permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de
haber prestado la respectiva fianza, incurrirn en la misma pena del
artculo antecedente, y respondern mancomunadamente con estos
del extravi, usurpacin o malversacin en todos los casos del
captulo 2 de este ttulo.
Artculo 3929.- El que teniendo un mando militar cualquiera,

lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que
conserve reunida la tropa de su mando despus de saber que la ley
o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrir
la pena de cuatro a diez aos de prisin; entendindose que para
ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha
saber oficialmente al reo; o llegada de cualquier otro modo a su
noticia, si l hubiese estorbado que s le haga saber de oficio.
Artculo 3939.- Cualquiera otro funcionario pblico, que

despus de saber de la manera expresada en el artculo precedente,
que ha sido depuesto o suspendido por autoridad legtima de un
cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejercindolo en todo
87
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
o parte, no podr obtener otro alguno en adelante, y adems de

restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como
devengados despus de saber su destitucin o suspensin, pagar
por va de multa otro tanto, de lo indebidamente percibido. Iguales
penas sufrirn los funcionarios pblicos, comisionados o agentes
del Gobierno que teniendo una comisin o cargo temporal, continen
en su ejercicio despus de saber, del modo sobredicho, que se les
ha retirado la comisin, o que ha cesado, o que el tiempo de su
cargo ha fenecido.
Artculo 3949.- El funcionario pblico o agente del Gobierno,
que suponga tener algn otro destino, empleo o cargo, que el que
efectivamente le est conferido, perder este, y no podr volver a
obtener otro pblico, y sufrir la pena que le corresponda con arreglo
al captulo 9 ttulo 5, de este libro.
Artculo 395g.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas
se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio pblico,
o ejerza otras que no le correspondan, ser suspenso de todo cargo
y empleo por dos meses a un ao, pagar una multa de diez a cien
pesos, y ser apercibido; sin perjuicio de mayor pena si el exceso
que comete tuviere otra sealada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino
por descuido o falta de instruccin, pagar una multa de la mitad
menos, y ser reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por
quince das a cuatro meses.
En el Cdigo Penal de 1863 se tipifica la usurpacin de la

autoridad en el art. 166 Ttulo I, Seccin Quinta: De los delitos
peculiares a los empleados pblicos.
Segn el art. 166, usurpa autoridad:

"1. - El que ejerce funciones pblicas sin ttulo o nombramiento
expedido por autoridad competente;
88
2.- El que hallndose destituido o suspenso de un cargo

pblico, continua ejerciendo las funciones anexas a l;
3.- El empleado pblico que ejerce atribuciones que no le

competen por ley;
4.- El juez o tribunal que ejerce jurisdiccin, contraviniendo a

lo dispuesto sobre esta materia por el Cdigo de
Enjuiciamientos en materia civil o penal.
Comentando el inc. 3 del art. 166, Jos Viterbo Arias observaba

que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados
pblicos no eran competentes, constitua una prctica inveterada
dotada de cierto prestigio, hasta el punto de creerse que son el
legtimo ejercicio de atribuciones legales76. Viterbo Arias se refera,
especficamente, a la administracin de justicia por las autoridades
polticas; y a la intervencin indebida de los jueces de paz en asuntos
criminales que no son de su competencia77.
En el Per de finales del siglo XIX, muchos funcionarios

polticos, especialmente Sub-prefectos y Gobernadores, admitan
demandas, expedan esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas
y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situacin que
violaba gravemente el principio de divisin de poderes, bsico en un
Estado democrtico de derecho. Se usurpaban funciones propias
al Poder Judicial.
76. Viterbo Arias, Jos; Exposicin comentada y comparada del Cdigo Penal del
Per de 1863, t. 2, Lima, 1898, p. 292,
76. op. cit., p. 292.
89
En lo que toca a los Jueces de Paz, Viterbo Arias seala los

jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdiccin de los
de primera Instancia, en los juicios por delitos contra el honor,
conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera
como graves; so pretexto de que cada cual es dueo de calificar la
ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimndola leve, est
en el derecho de llevar su querella a un juzgado de paz, para que all
sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa....78
Posteriormente, el Cdigo Penal de 1924 tipific la usurpacin

de autoridad en el art. 320 El que con ilcito propsito usurpare una
funcin pblica sin ttulo o nombramiento, o la facultad de dar rdenes
militares, o el que hallndose destituido o suspendido de un cargo
continuare ejercindola, o el que ejerciere funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con prisin no mayor
de dos aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 3 del art. 27,
por doble tiempo de la condena.
El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del

Cdigo Penal Argentino de 1922.
En lo que atae al delito de usurpacin de funcin pblica, la

redaccin del art. 361 del Cdigo Penal vigente no ha aadido
variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar
el art. 320 del C.P. de 1924 con el art. 361 del C.P. de 1991.
78. op. cit., p. 393.
90
3.- Bien Jurdico
Desde un punto de vista general, el bien jurdico que se busca

proteger es el normal funcionamiento de la administracin pblica
en sentido amplio.79
La tutela de este inters -como ensea Manzini-80 est dirigido

a asegurar a la potestad pblica el disponer en forma exclusiva de
la titularidad y del ejercicio de las funciones pblicas y de los servicios
pblicos, contra la invasin de actividades individuales arbitrarias
en la esfera funcional reservada a los rganos pblicos en general
(usurpacin por parte de particulares) o a determinados rganos
pblicos (usurpacin por parte de oficiales o empleados pblicos).
Sin embargo, en lo que atae a los delitos comprendidos en la

usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la proteccin del normal
funcionamiento de la administracin pblica se concretiza en la tutela
de un bien jurdico especfico -pero ubicado en el bien jurdico
genrico: el normal o correcto funcionamiento de la administracin
79. Estn de acuerdo en que este es el bien jurdico genricamente protegido Creus:
Genricamente, puede sostenerse que el bien jurdico que aqu se protege es el buen
funcionamiento de la administracin pblica, que requiere el regular y legal despligue
de su actividad segn las facultades de decisin o ejecucin y, dentro de ellas, segn
la competencia asignada por las leyes y reglamentos..., op. cit, p. 148: PeaOssa:
La correcta funcionalidad de la funcin pblica como genrico inters jurdicamente
tutelado en los delitos contra la administracin pblica..., este inters se concretiza
o especifica -en el delito de usurpacin de funcin pblica- en la proteccin de la libre
facultad estatal de conferir autoridad, ttulo o nombramiento, y por consiguiente,
funciones pblicas. Se protege, en consecuencia, el monopolio estatal de otorgar
dignidades, empleos u oficios. Op. cit.. p. 267: Fontn Balestra: Tratado t. Vil, p.
213; Nez, Ricardo C: Derecho Penal argentino, Parte especial A. 7. Crdoba, Ed.
Lerner, 1974, p. 53 Tambin Manzini, V., Tratado de Derecho Penal, t. IX. Editorial
Ediar, Buenos Aires, 1961. p. 269,
80. Cfr. Tratado de Derecho Pena!, t. IX. Editorial Ediar. Buenos Aires, 1961, p. 269.
91
pblica- cual es: la legalidad de la funcin pblica basada en la

autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a
determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre
los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no
es funcionario asume la funcin o cuando lo hace un funcionario
que carece de competencia para ejercerla.81
Solo el Estado y el pueblo a travs de un proceso electoral
disponen de la autoridad para otorgar, a travs de encargo, delegatio
o eleccin, funciones pblicas. El funcionario o servidor pblico
tienen una representatividad que implica la legalidad de la
designacin, nombramiento o eleccin.
En suma, tal como se ha redactado la seccin que venimos
comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado,
la usurpacin de funcin pblica lesiona el inters de ste en
mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar
competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar
identificaciones o smbolos de autoridad y calidades profesionales
entre los ciudadanos.
4.- Tipo Objetivo
A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos

por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones tpicas
comprendidas en el articulo 261 del Cdigo Penal.
81. As Creus, quien llega a esta conclusin acogiendo las posturas de Gonzlez Roura
yNez.Cfr. op. cit., p. 148. Tambin Pea Ossa: se protege, en consecuencia, el
monopolio estatal de otorgar dignidades, empleos u oficios, op. cit., p. 267; Nez,
Ricardo C. op. cit., p. 53; Laje Anaya: Comentarios al Cdigo Penal, Parte especial.
vol. III, Depalma. Buenos Aires, 1981, p. 58.
92
4.1.- Sujeto activo

Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto
activo del delito de usurpacin de funcin pblica pueden serlo
tanto el intraneus o integrante de la administracin pblica
(funcionario o servidor pblico a efectos penales)82, cuando
carezca en absoluto de atribuciones para la realizacin del acto,
como el extraneus o ajeno a ella (particular).
En algunos supuestos cabe la autora mediata, por lo que no

puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto
Shonke-Schoder, en relacin con el art. 132 del Cdigo Penal
Alemn, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro,
obrando de buena fe y sin culpa, coloque seales de trfico
falsas.
Tambin son imaginables situaciones de coautora en que cada

uno de tos autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo,
dos supuestos funcionarios de polica judicial realizan un registro
en un domicilio y mientras uno se atribuye la cualidad policial,
el otro realiza materialmente el registro.83
82. El art. 425 del C.P.. establece: "Se consideran funcionarios o servidores pblicos:
l.-Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2.- Los que desempean
cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; 3.- Todo aquel
que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y
que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos (abrogado
por el art. 40, 2d0 prrafo de la Constitucin de 1993); 4.- Los administradores y
depositarios de caudales embargados o depositado por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares; 5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica
Nacional: 6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la Ley."
82. Cfr. Beneytez Merino, Luis: Lecciones de Derecho Penal. Granada, 1994, p. 421.
93
Dr. Mniui.l Frisancho Aparici')
4.2.- Sujeto pasivo
Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde

la titularidad del bien jurdico vulnerado o puesto en peligro.
5.- El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin

pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales.
Para algunos autores este supuesto tpico, junto con la

prolongacin ilcita de actividad funcional,84 constituye la verdadera
usurpacin de funcin pblica.
En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la

administracin estatal. El legislador ha precisado que el sujeto activo
de este delito ha de carecer de ttulo o nombramiento.
El Estado, como sujeto pasivo de este ilcito penal, encuentra

vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad,
ttulo o nombramiento de funcionario pblico.
5.1.-Accin tpica
La accin tpica consiste en usurpar una funcin pblica, o la

facultad de dar rdenes militares sin gozar de ttulo o
nombramiento.
Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura
tpica son actos propios de la funcin pblica.
84. En este sentido Luis Carlos Prez para quien la verdadera usurpacin de funciones
es la realizada por el particular que, de por s y ante s, se arroga una o ms de las
asignadas a los empleados de la administracin. Esta conducta se realiza asumiendo
la investidura de determinado empleo, pero tambin sin ostentar ttulo pan ello. Puede
ser sujeto activo quien en ningn momento ha sido investido de autoridad y. ms
comnmente, por el que ya no es empleado, verbigracia, por haber sido suspendido
del cargo. Cfr. Derecho Penal, Parte General y Especial,!. III. Temis. Bogot, 1984. p.
322.
94
t Delitos contra la Administracin Pblica
La funcin pblica tiene un crculo de atribuciones

trazado legalmente. Lo que prohibe la norma es la
realizacin de actos comprendidos dentro de ese
crculo u rbita de atribuciones.
A efectos penales, la definicin del verbo usurpar

no corresponde con la contenida en el diccionario
de la Real Academia Espaola segn el cual: usurpar
es tanto como quitar y ms concretamente,
arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro. Si
esta ltima fuera la definicin adoptada en el Cdigo
penal, slo podran ser sujetos activos de este
delito los particulares.
Aqu surge la disparidad de opiniones doctrinales que

deriva, a su vez, de la misma redaccin legal de la
seccin I, Ttulo XVIII de nuestro Cdigo Penal85. En
efecto, la Seccin I se refiere expresamente a la
usurpacin de autoridad, ttulos y honores
abarcando en toda su extensin delitos cometidos
tanto por particulares como por funcionarios
pblicos -lo que en otras legislaciones86 y posturas
doctrinales87 se diferencia: usurpacin de funcin
pblica y abuso de funcin pblica aparece, de esta
manera, bajo un mismo nomen juris-.
85. Esto no ocurre en el Cdigo penal colombiano en donde se ubica,

dentro de la figura de usurpacin de funcin pblica, nicamente la accin
cometida por particulares. Se respeta, de esta manera, la definicin
castellana del verbo usurpar y se sistematiza mejor la redaccin de las
figuras tpicas. As, en el art. 161 se establece: El particular que sin
autorizacin legal ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de seis
(6) meses a dos (2) aos. De esta forma, el legislador colombiano ha
redactado la figura de usurpacin de funcin pblica diferencindola del
abuso de funcin pblica, art. 162, que ha quedado redactado como
sigue: El servidor pblico que abusando de su cargo realice funciones
pblicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrir en
prisin de uno (1) a dos (2) aos e interdiccin de derechos y funciones
p mismo trmino.
blic 86. Por ejemplo, el C.P. Colombiano arts 161 y 162
as
87. Cfr. Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la
ha
administracin pblica, Ed. Temis, Bogot, 1995, ps. 180 y ss.
sta
por
el
95
De lege ferenda, consideramos que sera adecuado armonizar

el concepto legal de usurpacin de funcin pblica, ttulos y
honores con el concepto castellano del verbo usurpar. Esta
solucin tendra un slido apoyo en las necesidades de claridad
interpretativa y en las diferentes caractersticas personales de
los agentes comprendidos en el delito de usurpacin de funcin
pblica.
De esta manera se resolveran con mayor facilidad los

problemas que surgen al momento de tratar penalmente la
situacin de los funcionarios de facto, de lege y los
usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de
la seccin del Cdigo penal que venimos comentando, por uno
que diga: Usurpacin de autoridad y abuso de funciones
pblicas.88
Volviendo al anlisis del primer tipo descrito en el artculo 361

del Cdigo Penal, diremos que en este supuesto el agente
usurpa tanto el ttulo o nombramiento como la funcin pblica.
En lo que toca a la facultad de dar rdenes militares,
consideramos que es una adicin terminolgica innecesaria.
La facultad de dar rdenes militares est dentro de las funciones

pblicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa
esta facultad se inviste y ejerce indebidamente, arbitrariamente,
sin ttulo o nombramiento legtimo la funcin pblica militar.
88. Adems de la modificacin al nomen juris utilizado por el codificador, ser preciso
diferenciar, claramente, entre la figura de abuso de autoridad y abuso de funciones
pblicas. Algunos autores equiparan ambas figuras, por lo que no creen necesario que
persista un tipo de abuso de funciones pblicas cuando ya el legislador tipifica el
abuso de autoridad que es mas comprensivo. As, Ferreira Delgado: op. cit.. p. 184.
96
La usurpacin de funcin pblica presupone la falta de apoyo

legal o de un acto de autoridad competente que legitime la
conducta del agente.
La esencia de la usurpacin de funcin pblica consiste en

que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es
decir, se obre como mero particular. Esta circunstancia se da,
tambin, cuando el agente prolonga arbitrariamente en el tiempo
el ejercicio de funciones pblicas, a pesar de haber cesado su
desempeo en el cargo. Se trata del segundo supuesto tpico
descrito en el art. 361 del Cdigo Penal. De esta manera,
estaremos ante usurpacin de funcin pblica cuando el agente
que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de
su cargo contina ejercindolo89. Ms adelante analizaremos
detenidamente este supuesto tpico en donde, en algunos
casos, el agente no es un particular -cuando slo ha sido
suspendido en el ejercicio de funcin pblica-, pero a efectos
legales lo es.
La ley penal reprime a quien usurpa una funcin pblica sin

gozar de ttulo o nombramiento.
De acuerdo con Nez, diremos, partiendo de la causa que

legitima el ejercicio de la funcin pblica, que por la palabra
ttulo ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto
eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en
determinadas comisiones pblicas. En estos casos, lo que
legitima la posesin o el desempeo del cargo o comisin
89. Tambin en este sentido, Manzini para quien ... la usurpacin de una funcin pblica
o de las atribuciones de un empleo pblico; y la de la continuacin arbitraria en el
ejercicio de una funcin pblica son hiptesis plenamente equivalentes y concretan un
mismo ttulo de delito, op. cit., p. 270.
97
no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en

una autoridad pblica90. El ttulo en el caso, lo otorga el mismo
pueblo mediante eleccin.91
Por tanto, la funcin pblica usurpada sin gozar de ttulo deber

ser siempre aquella que pueda ejercerse previa eleccin.
Aquellos cargos pblicos que slo pueden ostentarse y ejercerse
en virtud de una disposicin de la autoridad pblica, no encajan
en este supuesto.
A diferencia del ttulo, el nombramiento tiene un origen distinto.

El primero obedece a la expresin de voluntad de muchos; el
segundo, a la autoridad.92
El nombramiento es la designacin legalmente formulada por

la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo
o asuma una determinada comisin.
Tanto el ttulo como el nombramiento han de obtenerse o

expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando
as corresponda- de autoridad competente; debe existir,
adems, con anterioridad a la ocupacin o ejercicio funcional.93
5.2.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la intencin de usurpar

una funcin pblica para la cual sabe que no goza del ttulo o
nombramiento correspondiente.
90. Cfr. Nez: op. cit., vol. Vil, p. 58; Creus: op. cit., p. 153.
91. Cfr., Laje Anaya: La usurpacin de autoridad, ttulo y honores en el Cdigo
Penal, N 88, Crdoba, 1966. p. 53.
92. Laje Anaya: Comentarios.... op. cit., p. 62.
93. Creus, Carlos: op. cit., p. 153.
98
5.3.- Tentativa
Se trata, desde el punto de vista de la ejecucin, de un delito de

pura actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecucin.
5.4.- Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo se

atribuye, sin gozar de ttulo o nombramiento, una funcin pblica.
No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente.
6.- El que hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado

de su cargo continu ejercindolo
Este supuesto tpico contiene una de las formas de usurpacin de

funcin. En este delito el agente ya no ostenta la calidad de funcionario
pblico o ha sido suspendido en el mismo, pero continua ejercindolo.
El sujeto activo, debe hallarse destituido, cesado, suspendido o

subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se trata de
un particular, desde el momento en que la calidad de funcionario
pblico ha sido dejada sin efecto legal.
Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un

extraneus o intraneus a la administracin pblica, por ejemplo: seguir
formando parte de la administracin quien ha sido suspendido o
subrogado de su cargo, mientras que ser ajeno a ella, quien se halla
destituido o cesado.
Er sjma, esta modalidad de usurpacin de funcin pblica por

orolongacin ilcita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por
funcionarios de facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos
o cesados).
99
La recta funcionalidad de la administracin pblica puede ser,

en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado pblico de hecho
como por un particular (ex-funcionario).
Es presupuesto de la usurpacin por continuidad ilegtima que

el autor haya sido funcionario pblico, que haya desempeado
legtimamente el cargo; de no ser as, la usurpacin de autoridad
existir ab initio y no a partir del momento en que conoci la
suspensin o cesanta.94
La esencia de la usurpacin consiste en que al momento de

ejercer la funcin pblica no se tenga la calidad oficial, es decir que
se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta
cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido
cesado o destituido del cargo funcional. As lo advierte Pea Ossa,
para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria
prolongacin en el tiempo del ejercicio de las funciones pblicas.95
El que prolonga sus funciones acta habiendo desaparecido

su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos
viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la funcin
administrativa.
Para lograr una mejor interpretacin del tipo, es necesario

conceptuar lo que debe entenderse por cesanta, suspensin,
destitucin y subrogacin.
94. Cfr. Fontn Balestra: op. cit., p. 244.

95. Cfr., op. cit, p. 268.
100
a) Cesanta
Por cesanta se entiende la terminacin del desempeo del

cargo, ya por disposicin de la autoridad superior, ya por la
aceptacin de la renuncia presentada por el funcionario96 o por
disposicin de la ley ministerio legis.97
Entre los comentaristas clsicos espaoles, Viada seala que

la prolongacin de funciones representa una resistencia a las
rdenes del gobierno que impone el cese.98
b) Suspensin
La suspensin es el retiro funcional del cargo en forma temporal,

ya con carcter preventivo (en caso de investigaciones
judiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no
tienen tal carcter las licencias de que goce el funcionario."
c) Destitucin
Se trata de una medida correctiva que implica la privacin o

separacin del funcionario o empleado pblico del cargo o
empleo que ocupaba.
d) Subrogacin
Es la sustitucin de un funcionario por otro.
96. Nez: Derecho penal, t. Vil, p. 61.

97. Laje Anaya: op. cit., p. 63.
98. Citado por Conde-Pumpido Ferreiro: Derecho Penal, RE., Ed. Colex, 1990, p. 531.
99. Fontan Balestra: Tratado, t. Vil, p. ?,18; Creus, op. cit., p. 159; Laje Anaya, op.
cit., p. 65; Manzini, op. cit., p. 280.
101
Dt. Manuel Frisancho Aparicio
6.1.- Accin tpica

La accin tpica consiste en continuar ejerciendo la funcin
pblica hallndose destituido, cesado, suspendido o subrogado
del cargo.
La accin consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones

pblicas para las cuales ya no se tiene -definitiva o
temporalmente- autorizacin. No basta que el ex-funcionaho
o el funcionario (suspendido en su cargo) slo se siga
atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que
efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las
que le fueron asignadas.100
El ejercicio de la funcin pblica ha de revelarse en actos

precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de
captura o detencin, ordenar un embargo, etc.
Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de

funcionario pblico ha concluido o ha quedado suspenso y, sin
embargo, continua ejercindolo.
6.3.- Consumacin
El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la
funcin o empleo pblico. Es necesario tener presente que la
accin desplegada por el agente debe ser similar al acto
administrativo o de funcin para el cual ya no tiene
-momentnea o definitivamente- autorizacin. La arbitraria
prolongacin en el tiempo de funciones pblicas no puede
100. En el mismo sentido, Creus para quien la funcin pblica que se ejerce ilegtimamente
debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado. Cfr.
Delitos contra la administracin pblica, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; tambin,
Fontn Balestra, Tratado, t. Vil, p. 217.
102
producir acciones que propiamente se denominen actos de

funcin. La carencia de legalidad de estos ltimos los dejan
sin efecto obligatorio para con los particulares y los mismos
funcionarios o empleados pblicos.
7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo

diferente del que tiene
Sujeto activo de este delito es el funcionario pblico en ejercicio

de sus funciones. Ello significa que ha asumido el cargo; que
lo desempea o que lo est desempeando,101 pero, para que
se configure el delito el funcionario pblico ha de extender o
invadir ilcitamente funciones ajenas.102
Para determinar que el funcionario pblico ha ejercido
funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es
menester que las de l y las que corresponden a cargo diferente
estn legal o reglamentariamente delimitadas.
La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos
afecta la legalidad de la funcin pblica.103
En este supuesto tpico del delito de usurpacin de funcin
pblica el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su
cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condicin es importante,
101. Cfr. Laje Anaya: op. cit., p. 66.

102. En algunas legislaciones, la hiptesis tpica del ejercicio de funciones
correspondientes a cargo diferente del que se tiene no se ubica dentro de la figura de
usurpacin de autoridad. As, en el Cdigo Penal colombiano a este supuesto se le
denomina abuso defuncin pblica. En efecto, el art. 162delC.P. colombiano
establece: El servidor pblico que abusando de su cargo realice funciones pblicas
diversas de las que legalmente le correspondan, incurrir en prisin de uno (1) a dos
(2) aos e interdiccin de derechos y funciones pblicas hasta por el mismo trmino.
En la doctrina penal colombiana, es de generalizada aceptacin el denominar a esta
figura abuso de funcin pblica. De esta manera, Ferreira, Francisco: Delitos
contra la administracin pblica, p. 187; Prez, Luis Carlos: op, cit., p. 324; Pea
Ossa, Erleans: op. cit., ps. 269 y ss.
103. En este sentido, Creus: op. cit., p. 163.
103
porque -como advierte Fontn Balestra- es lo que distingue esta

forma de usurpacin de autoridad de los abusos de autoridad. En
efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser
legtimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente
legtimo, cuyo vicio consiste nicamente en que l carece de
facultades para ese acto. No hay arbitrariedad ni abuso en el hecho,
sino incompetencia del rgano funcional.104
Siguiendo la denominacin que en el Cdigo Penal colombiano

se da a este delito abuso de funcin pblica Pea Ossa sostiene:
El empleo pblico implica de suyo el ejercicio de determinadas y
concretas funciones, de tal manera que el objeto genrico de la tutela
penal en cuestin que es el normal desenvolvimiento de la
administracin pblica, especficamente se traduce en el inters del
legislador penal en evitar la extralimitacin de sus representantes
en ese desempeo funcional. Se procura evitar que el funcionario
realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal,
que no es otra cosa que un acto abusivo.105
Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien

jurdico vulnerado.
7.1.- Competencia administrativa

En el seno de la administracin existe una pluralidad de entes
pblicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya
entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la
consecucin del inters pblico. Ello en mrito de dos razones:
a) el principio de la divisin del trabajo; b) al surgir el Estado de
104. Fontn Balestra: op. al, p. 246.

105. op. cit, p. 270.
104
derecho se estima que los derechos de los administrados

sern mejor garantizados cuando se delimite el campo de
actuacin de cada ente pblico.106
En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjetivo,

resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de
efectuar determinadas funciones y acta a travs de sus
rganos, aparece el concepto de competencia de tales
rganos.107 Cada uno ser titular de parte de las funciones
que correspondan al ente en que se hallen integrados 108.
Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del ente
y de la competencia del rgano, sabiendo desde ya que el ente
acta por intermedio de los rganos y que los actos de stos
se le imputan a aqul.
106. Vid. Entrena Cuesta: op. cit, p. 178. Agrega este autor que una primera nocin de
competencia administrativa sera la del conjunto de funciones cuya titularidad se
atribuye a un ente pblico con preferencia a los dems.
107.Garca Trevijano Fos: Tratado..., op. cit., t. 2, vol. 1m p. 395, ensea que la
competencia interfuncional no es sino la aplicacin del principio de divisin de poderes
y de funciones legislativas, ejecutivas y judiciales. La competencia legislativa en
materia de la zona de reserva legal es exclusiva; de all que todo lo que restringe la
esfera de derechos de los habitantes, lo que implica una carga impositiva y lo referente
a la imposicin de penas corresponde al legislador. En cuanto a la diferencia en el
orden judicial, en nuestra opinin el ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y
por ello la administracin no tiene potestad jurisdiccional. Cuando la administracin
resuelve recursos interpuestos por los particulares dicta un acto administrativo. En
sentido contrario, Garca Trevijano Fos sostiene que la administracin tiene potestad
jurisdiccional.
108. Entrena Cuesta: op. cit., p. 179, ensea que los entes pblicos son no slo titulares
de las funciones que ejercen, sino que, adems, tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
En el caso de competencia orgnica, los rganos tienen una mera titularidad en el
ejercicio, por cuanto la propiedad de las funciones corresponde al sujeto del que
forman parte.
105
Desde este punto de vista, la competencia es el conjunto de

atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un
rgano en relacin con los dems.109
Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo
una autorizacin y una limitacin. La autorizacin para el
cumplimiento de la funcin asignada y la limitacin
precisamente para que se cumpla esa funcin.
Si la administracin est organizada en base a la divisin del
trabajo, no puede haber competencias ilimitadas 110. Como las
funciones del ente, cuando tiene distintos rganos, son
repartidas entre stos, es lgico que a ellos se les atribuya
competencia con el objeto de que cumplan con las funciones
que tiene asignadas el ente.
El origen jurdico legal de la competencia concuerda con el
advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio
de la separacin de funciones legislativa, administrativa y
judicial que fueron adjudicadas a los rganos respectivos. En
el Estado polica no cabe hablar de distribucin de competencia.
La competencia surge no solamente con fines de eficacia de

la administracin, sino para conseguir una mayor garanta de
los derechos de los particulares. Por ello la funcin del ente
deber ser desempeada por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le atribuye competencia.
109. Vid. Garca Trevijano Fos: Principios Jurdicos, op. cit., p. 186; Laubadere, op.
cit.,t. 1,p234; SayagusLaso, op. cit. A. 1,p. 191; Villegas Basavilbaso, op. cit., t.
2. p. 257; Lentini, op. cit., t. 1, p. 102; Waline, op. cit., p. 185.
110. Vid. Forsthoff: op. cit. p. 575.
106
Las normas que regulan la competencia tienen carcter jurdico,

lo mismo que las normas organizativas, siempre que los
administradores pueden hacerlas valer por medios jurdicos, y
han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada
resolucin por incompetencia.
La norma de competencia se impone a la administracin de

una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces:
1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen
ilegalidades de orden pblico; 2.- Las reglas concernientes a
la competencia son interpretadas y aplicadas muy
estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisin
tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta
por una simple ratificacin emanada de una autoridad
competente, pero en ciertos supuestos puede serlo por el
superior jerrquico.111
7.1.1.- Clasificacin de la competencia
La doctrina112 distingue la competencia desde distintos

puntos de vista: a) Jerrquico, b) Objetivo, c) Territorial,
d) Temporal.
a) Jerrquico. El criterio jerrquico se basa unas veces

en razones de orden cuantitativo y otras de orden
cualitativo. El primer criterio es el que se tiene en
cuenta cuando se distribuye la competencia para
imponer sanciones atendiendo al importe de stas.
Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza
de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen
111. Vid. Laubedere: op. cit., t. 1, p. 235. Cfr. Diez, Manuel Mara: op. cit.. ps. 34 y ss.
112. Vid. Caetano: op. cit., p.. 217; Entrena Cuesta: op. cit.. p. 181; Zanobini: op.
cit., t. 1,p. 112.
107
competencia en una misma materia y estn

ordenados jerrquicamente, la competencia se
distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posicin
relativa en la escala jerrquica. La competencia,
entonces, est limitada en razn del grado jerrquico
y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera
de accin del superior jerrquico, pero la
competencia del superior completa normalmente la
de sus subordinados, salvo los supuestos en que la
ley confiere a stos una competencia exclusiva,
sustrada, por lo tanto, a la de sus superiores.113
Por supuesto que de la jerarqua estn excluidos los
rganos colegiados. La actuacin de stos se realiza
del colegio que resuelve, y quien preside el colegio,
ejecuta. Los miembros del rgano colegiado no estn
subordinados al poder jerrquico, ya que forman
parte dei colegio, el que ejercita sus poderes internos.
En las deliberaciones del colegio cada miembro
resuelve segn su propia conviccin. Por lo dems,
la ordenacin jerrquica no puede existir en el rgano
colegiado, ya que las funciones de ste son de
carcter consultivo.
De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la
competencia ratione materiae. La regla de
competencia determinar, ante todo, las materias
que entran en la esfera propia de cada rgano. Cada
rgano debe tener fijada para el derecho objetivo una
serie de funciones a desarrollar y, en tal mrito, ha
de tener las correspondientes atribuciones que
op. cit., p. 217.
108
hagan posible su actividad. Cada rgano tiene

entonces las atribuciones que hacen factible su
actuacin. Cada rgano tiene, competencia por
razn de la materia, lo que lo distingue de los dems
y unidos todos los rganos del ente, constituyen y
realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada
rgano tendr una competencia limitada al
cumplimiento de determinados fines del Estado. En
algunas oportunidades la competencia se sealar
en forma genrica como, por ejemplo, para los
ministerios, pero en general se establece en forma
taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de
actividad que desarrollan los rganos. As la
competencia por materia de algunos rganos ser
la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros
la de ejecucin. En algunas operaciones
administrativas existe una sola forma de actividad.
En otras se requiere la coordinacin de distintas
actividades. Es posible que un rgano tenga
competencia propia para determinados asuntos y
de control sobre asuntos que correspondan a otro
rgano. En tales casos debe considerarse la funcin
prevalente para clasificar el rgano como de la
administracin activa o de control.
c) La competencia tambin se clasifica por razones de
territorio, ratione loci. Es un concepto que se
deriva de la circunstancia administrativa. El rgano
tiene su accin limitada a determinado territorio que
constituye el mbito especial o fsico que sirve de
lmite a su actuacin. El Estado, por la extensin y
complejidad de las funciones que ha de realizar, se
encuentra en la necesidad de dividir su actividad
109
entre rganos situados en distintas partes del

territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de
accin limitado localmente. Dos rganos que tengan
idntica competencia por razn de materia se pueden
distinguir, sin embargo, por razn de territorio. Esta
competencia se llama horizontal y no se determina
por un criterio intrnseco por razn de materia o de
grado, sino por criterios extrnsecos en relacin con
la extensin territorial. El territorio, entonces, es un
lmite a la actividad que, por razn de materia o de
grado, corresponde al rgano. Es decir que la
competencia tiene lmites en razn del lugar.
Tambin se habla de competencia ratione temporis.
Ello es as porque la de los rganos administrativos
puede estar encerrada dentro de los lmites del
tiempo desde un triple punto de vista:
1.- Una autoridad administrativa no puede ejercer su
competencia sino a partir de su investidura,
investidura que parte de la firma del acto de
nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla
antes de la comunicacin del mismo.
2.- Los rganos colegiados administrativos no pueden
deliberar sino durante sus sesiones.
3.- Un agente administrativo no puede ejercer su
competencia desde el momento de su
desinvestidura. Puede ocurrir, sin embargo que para
evitar una solucin de continuidad se le reconozca
una cierta supervivencia a su competencia hasta que
se nombra su sucesor.114
114. Vid. Laubadre: op. cit., t. 1, p. 238.
110
En doctrina 115 tambin se ha hecho una clasificacin de

la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente,
indistinta y mixta o compartida.
7.2.- Accin tpica
La accin tpica puede realizarla, exclusivamente, quien
es funcionario pblico.
El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le
corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que
el autor realice actos funcionales propios del cargo que
no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocacin
u ostentacin del cargo ajeno, ni constituye este delito la
sola asuncin del cargo extrao sin ejercer las funciones
correspondientes al mismo.116
Encajar en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde
que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo
deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su
competencia, como simple empleado oficial.
Es un delito doloso. El agente acta sabiendo y queriendo
ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del
que tiene.117
7.4.- Consumacin
El delito se consuma con la realizacin del acto funcional
correspondiente a la competencia de otro cargo.
115. Vid. Entrena Cuesta: op. cit., p. 185.

116. Creus: op. cit., p. 163; Fontn Balestra, Manual, p. 454; Nez: Derecho
Penal, t. Vil, p. 63.
117. Tambin en este sentido, Luis Carlos Prez, op. cit., p. 325; Pea Ossa, op.
cit., p. 270; Fontn Balestra: op. cit, p. 248; Soler: op. cit., p. 139.
111
8.- Circunstancia agravante especfica de los tipos descritos

en el artculo 361 del Cdigo Penal
Si para perpetrar la comisin del delito, el agente presta

resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena ser
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aos.
Cuando el sujeto activo usurpa una funcin pblica o abusa

de ella prestando resistencia o enfrentndose a las fuerzas del orden,
su conducta agrava lo injusto penal del hecho.
La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como

medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido
a que suponen un mayor riesgo para el bien jurdico Administracin
pblica.
La resistencia no es ms que una desobediencia cualificada
por el uso de la fuerza o amenaza.
El usurpador de funcin pblica se enfrenta a las fuerzas del

orden oponindose a ellas o combatindolas.
El legislador conmina con mayor pena la usurpacin realizada

por medios especialmente peligrosos, (violencia, intimidacin, etc)
con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de
utilizar tales vas, con lo que se pretende dificultar su uso y as
proteger los bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos.118
118. Cfr. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, p. 638.
112
9.- Legislacin comparada
Espaa
Lo que corresponde al delito de usurpacin de autoridad para

el Cdigo Penal peruano (ubicado en los delitos contra la
administracin pblica) para el Cdigo Penal espaol significa uno
de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibrico se
regula como falsedades personales la usurpacin de estado civil
(art. 401), la usurpacin de funciones pblicas y el intrusismo (art.
402 y 403).
Al respecto, Lpez Garrido y Garca Aran precisan que el

denominador comn a todas las falsedades personales es el hecho
de que el sujeto activo se sita en una posicin jurdica para la que
no rene las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto,
no le es propia, con aptitud para inducir a error en otras personas.119
En lo que toca a la usurpacin de funciones pblicas la doctrina
penal espaola sostiene, de manera generalizada, que para la
consumacin de este delito no basta con la atribucin falsaria de la
condicin de funcionario. Para que se perfeccione el delito es
necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una
funcin y la atribucin de carcter oficial. Habr de tratarse de un
acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de
esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con
otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el
autor del delito no sepa cules son las competencias concretas que
tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo
importante realmente es que l carece de esa condicin. As, por
119. Lpez Garrido/Garca Aran: op. cit. p. 174.
113
ejemplo, el particular o el empleado de una Notara que, hacindose

pasar por Notario, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera
sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este ltimo extremo
es relativamente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha
fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa
condicin.120
El delito se comete por quien no posee en modo alguno la

condicin de funcionario121, puesto que si se trata de un funcionario
que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable
el delito de usurpacin de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son
delitos contra la divisin de poderes.
El delito de usurpacin de funciones pblicas est descrito en

el art. 402 del Cdigo Penal espaol en forma separada del delito de
usurpacin de atribuciones ubicado bajo el rubro de los delitos contra
las instituciones del Estado y la divisin de poderes. La diferencia
de redaccin de esta figura con respecto al Cdigo Penal peruano
es notable. En efecto, el art. 361 de nuestro Cdigo Penal tipifica
ambas figuras en un mismo artculo y bajo una misma rbrica.
El art. 402 de C.P. espaol establece: El que ilegtimamente

ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario pblico
atribuyndose carcter oficial, ser castigado con la pena de prisin
de uno a tres aos.
120. Cfr. Quintero Olivares: op. cit.. p. 1118.

121. Segn Quintero Olivares: autor de este delito puede serlo tanto un particular
cualquiera como un funcionario o empleado pblico que carezca de competencia para
realizar esos actos, op. cit.. p. 1118.
114
Italia
El Cdigo Penal italiano en el art. 347 castiga a la usurpacin

de funciones pblicas y en el art. 348 el abusivo ejercicio de una
profesin entre los delitos contra la Administracin pblica (Ttulo II
del Libro II).
Francia
El Cdigo Penal francs castiga en el art. 258 con la
denominacin de usurpacin de ttulos o funciones el hecho de
inmiscuirse sin ttulo en las funciones pblicas o de realizar los actos
propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de
la Seccin IV, que comprende la resistencia, desobediencia y otras
faltas contra la autoridad pblica, dentro de la ms amplia rbrica de
delitos contra la paz pblica.
Alemania
El Cdigo Penal alemn dedica a la usurpacin de funciones

el art. 132 bajo la denominacin de arrogacin de funciones oficiales
(Amtsanmassung), y el art. 132 a), al abuso de ttulos y distintivos
profesionales, que estn incluidos en la seccin dedicada a la tutela
del orden pblico.
Suiza
El Cdigo Penal suizo castiga a la usurpacin de funciones

en el art. 287 situndolo entre las infracciones contra la autoridad
pblica (Ttulo XV).
Argentina
El art. 246 del CcHgo Penal, argentino describe el delito de

usurpacin de autoridad de la siguiente manera:
115
Artculo 2469.- Ser reprimido con prisin de un mes a un ao

e inhabilitacin especial por doble tiempo:
1.- El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo o

nombramiento expedido por autoridad competente;
2.- El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el

desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido
de la autoridad competente comunicacin oficial de la
resolucin que orden la cesanta o suspensin de sus
funciones, continuare ejercindolas;
3.- El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes

a otro cargo.
116
OSTENTACIN INDEBIDA Y PUBLICA DE
FUNCIN, CARGO O TTULO
SUMARIO : 1. Generalidades., 2. El que, pblicamente, ostenta insignias

o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce., 2.1 Tipo objetivo;
2.1.1. Sujeto activo; 2.1.2. Sujeto pasivo; 2.1.3. Accin tpica; 2.2. Tipo
subjetivo; 2.3. Consumacin., 3. El que se arroga (publicamente) grado
acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden..., 3.1.
Tipo objetivo; 3.1.1. Sujeto activo; 3.1.2. Sujeto pasivo; 3.1.3. Accin
tpica; 3.2 Tipo subjetivo; 3.3. Consumacin.; 4. Legislacin comparada.
Artculo 362.- El que publicamente, ostenta insignias o distintivos de una funcin _ o

cargo que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores que no
le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayoi de un ao o
con prestacin de servicio comunitario de diez a veinte jornadas
1.- Generalidades
Es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad

de conferir distintivos o insignias de autoridad, ttulos profesionales u
honores. Se busca asegurar que el ejercicio de la administracin
pblica y las profesiones que requieren autorizacin del Estado no
sean presa de la impostura o suplantacin. Es en este ltimo aspecto
que un sector doctrinal entiende que se protege, adems de la correcta
marcha de la administracin pblica, el bien jurdico fe pblica.
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias
o distintivos de autoridad, ttulos profesionales y honores, el Estado
procura, asimismo, preservar un ndice de credibilidad aceptable
117
para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana.

Resulta innegable que los actos de suplantacin o impostura,
llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de
autoridad122 o se arroga ttulo profesional que no le corresponde,
ocasionan una disminucin de la confianza ciudadana en la
administracin pblica, as como en sus integrantes; ya sean
funcionarios o servidores pblicos.
Ser a la propia administracin a quien se le atribuir las

deficiencias en el control de la autenticidad de sus distintivos o de
aquellos ttulos profesionales que slo el Estado puede otorgar.
En suma, al legislador penal le han sobrado motivos poltico

criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362 del C.P. y
recurrir a la tcnica legislativa de los delitos de peligro abstracto
para describir este ilcito penal.
2.- El que, pblicamente, ostenta insignias o distintivos de

una funcin o cargo que no ejerce
2.1.- Tipo objetivo

2.1.1.Sujeto activo
Autor del delito puede ser cualquier persona, hasta el
funcionario pblico que no ejerce legalmente el cargo al
que corresponde la insignia o el distintivo.123
2.1.2. Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el titular del bien jurdico puesto en
peligro.
122. Al reprimir penalmente la indebida ostentacin de insignias o distintivos de una
funcin se busca tutelar el legal ejercicio de la Administracin pblica, en cuanto este
delito significa un incremento del riesgo de que se produzca la usurpacin de una
funcin pblica.
123. Nez: Derecho Penal, t. Vil, p. 68; Creus: op. cit., p. 176.
118
2.1.3. Accin tpica
El verbo rector del tipo es ostentar que significa mostrar,

hacer patente algo. El sujeto activo ha de demostrar
pblicamente insignias o distintivos de una funcin o cargo
que no ejerce. Para ello debe ponrselos o portarlos en
lugar visible. La ostentacin de los smbolos de funcin o
cargo -para que sea pblica- ha de ser conocida por un
nmero indeterminado de personas.
Como seala Creus124 no se da el tipo ni en la portacin

secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibicin a
personas determinadas, aunque aquella portacin pueda
ser sorprendida por terceros; tampoco basta la
ostentacin, pues si ella se realiza en un lugar privado,
con acceso limitado a ciertas personas, no se dar la
publicidad requerida por el tipo.
Es pblico lo ostensible, lo susceptible de ser visto por

un nmero indeterminado de personas, cuando se trata
de llevar insignias o distintivos de un cargo. Cuando el
autor se arroga grados acadmicos, ttulos profesionales
y honores, tal actitud debe trascender el mbito familiar y
amistoso.
La insignia o distintivo que se ostenta pblicamente debe

ser signo exterior de una funcin o cargo pblico. Si se
trata de insignias o distintivos inventados, que no
corresponden a cargo alguno existente, la ostentacin
pblica de stos quedar fuera del tipo.
124. Siguiendo a Laje Anaya: La usurpacin de autoridad, en: Cuadernos del Instituto de
Derecho Penal, Crdoba, 1966, N88, p. 31 y a Nez: Derecho penal, t. Vil, p. 66,
nota 222; op. cit., p. 169.
119
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
Finalmente, no importa -para que se configure el tipo bajo

anlisis- que los distintivos o insignias sean verdaderos o
falsificados. Lo importante es que sean oficiales o
aparenten serlo y que correspondan legal o
reglamentariamente a un cargo pblico que no ocupa el
autor.

Es un delito doloso. El agente acta con el conocimiento y la
voluntad de ostentar insignias o distintivos de una funcin o
cargo que no ejerce.
Resulta indiferente el mvil perseguido. Un mvil tan inocuo

como la pura vanidad no impide la realizacin del tipo.
2.3.- Consumacin
Para que se consume el delito es necesario que el agente

ostente pblicamente las insignias o distintivos que no le
corresponden. No basta con la simple ostentacin en privado
o a un reducido nmero de personas.
El delito es instantneo y de peligro, puede adquirir las

caractersticas de los actos permanentes. Si la actividad va
ms all de la pura ostentacin, y se ejercen actos propios de
la condicin que se invoca, se incurrir en otros delitos como
por ejemplo usurpacin de autoridad (art. 361 del C.P.).
120
3.- El que se arroga (pblicamente) grado acadmico, ttulo

profesional u honores que no le corresponden
3.1.- Tipo objetivo

3.1.1. Sujeto activo
Puede serlo tanto el particular como el funcionario pblico.
3.1.2. Sujeto pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de este delito por ser el titular
del bien jurdico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio
estatal para conferir u otorgar grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores.
3.1.3. Accin tpica
El verbo rector del tipo es arrogarse que significa atribuirse
o apropiarse de atribuciones. En este supuesto tpico, es
suficiente que el agente se atribuya, pblicamente, grado
acadmico, ttulo profesional u honores que no le
corresponden.
Para que se realice el tipo, por tanto, no es necesario que

el sujeto activo ejerza la profesin correspondiente al ttulo
que ilcitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el
agente goce o saque provecho de los grados u honores.
La arrogacin puede ser hecha utilizando una gran

variedad de medios. As, por ejemplo: anuncios
periodsticos, televisivos, placas, etc.
Es necesario que la arrogacin sea pblica de lo contrario

carecer de idoneidad tpica puesto no vulnerara el bien
jurdico tutelado. La atribucin o arrogacin frente a un
particular slo podra dar lugar a una estafa.
121
Por grado acadmico debe entenderse el ttulo mximo o

superior que otorgan los establecimientos de enseanza
superior125. Los grados acadmicos deben provenir de un
ente pblico o de aquellas instituciones autorizadas
legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, adems
de la calidad de acadmicos la de ser pblicos.126
Esta fuera del tipo la arrogacin de grados acadmicos
concedidos por institutos privados.127
Por ttulo profesional debemos entender -siguiendo a
Fontn Balestra la habilitacin para ejercer o ensear
un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida
oficialmente por las autoridades del pas o convalidada
por ellas.128
Cuando el legislador utiliza la palabra honores se esta
refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a
una persona por su representacin o sus mritos129, segn
la leyes o reglamentos. Por hallarnos en la esfera de los
ilcitos penales que tutelan la administracin pblica, el
honor ilcitamente arrogado debe ser de carcter oficial y
tener existencia jurdica.
Es un delito doloso. El autor debe conocer el carcter oficial
del ttulo, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribucin.
Tambin ha de querer en todo momento ostentar pblicamente
los distintivos del cargo que no ejerce.130
125. Cfr., Creus: op. cit., p. 172.
126.Cfr. en este sentido Fontn Balestra: Manual, p. 415.
127.Soler: Derecho Penal, t. V. 139-V; Creus: op. cit, p. 173.
128. Cfr. Fontn Balestra: Manual: p. 455.
129.Nez: Derecho Penal, t. Vil, p. 71.
130.Nez: op. cit, p. 71.
122
3.3.- Consumacin
El tipo se consuma con la mera ostentacin pblica de insignias

o distintivos oficiales o con la arrogacin de grado acadmico,
ttulo profesional u honores.
Por esta razn, no se requiere que el agente realice o ejerza

los actos propios a la funcin de cuyos smbolos o ttulos hace
uso indebidamente.
Argentina
El art. 247 del Cdigo Penal argentino describe la simulacin
de autoridad y simulacin de calidad no funcional de la siguiente
manera: Ser reprimido con multa de diez mil a trescientos mil
pesos, el que pblicamente llevar insignias o distintivos de un cargo
que no ejerciere o se arrogare grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores que no le corresponde.
Espaa
Conforme al Cdigo Penal Espaol la ostentacin indebida o
atribucin pblica de una profesin funciona como una circunstancia
agravante del delito de ejercicio ilcito de profesin o instrusismo.
En la Doctrina y Legislacin Penal Ibrica, la simple arrogacin de
grado acadmico o ttulo profesional, no acompaada de la
realizacin de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el
tipo de intrusismo. La jurisprudencia espaola se apoya en esta
tesis para resolver que requiere la realizacin o ejercicio de actos
propios de autoridad o funcionario pblico: atribuirse la cualidad de
polica (ss. 4-5-81, 9-4-84, 12-12-85 y 20-1-92). Atribuirse la
cualidad de Inspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede
lo mismo en el Cdigo Penal Peruano conforme al cual basta que el
123
agente se atribuya pblicamente grado acadmico o ttulo profesional

que no le corresponde, para que se configure el tipo de ostentacin
indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo (art. 362).
La atribucin pblica de una profesin la lleva a cabo quien de
manera ostensible, notoria o manifiesta, se presenta ante los dems
como miembro de aquella.
En la Legislacin Penal Espaola el delito de instrusismo

se considera un ataque a la fe pblica.
Entre las llamadas falsedades personales est la usurpacin

de funciones pblicas y el instrusismo. En esto caso las falsedades
no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando slo
con que se realicen determinadas conductas de atribucin,
usurpacin o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo
ejercicio se requieren determinados requisitos legales.
Segn Quintano Ripolls, las falsedades personales estn

integradas por conductas o comportamientos tendentes a atribuirse
cualidades o condiciones personales inciertas.
El Cdigo Penal Espaol prev el delito de usurpacin de

funciones pblicas y del intrusismo en el Captulo V del Ttulo XVIII
De las falsedades. Los artculos utilizados para describir estas figuras
son:
Artculo 4029.- El que ilegtimamente ejerciere actos propios

de una autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter oficial,
ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos.
Artculo 4035.- El que ejerciere actos propios de una profesin

sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido
en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, jncurrira en la pena
de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional
124
Delitos contra ia Administracin l'blica
desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin

necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere
en posesin de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres a
cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicablemente la

cualidad de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr
la pena de prisin de seis meses a dos aos.
En base a estas disposiciones se deduce que son elementos

configuradores del delito: a) la realizacin o ejecucin de actos
propios de una profesin para la que sea preciso ttulo oficial, o
reconocido por disposicin legal o convenio internacional, sin que el
texto legal requiera habitualidad, por lo que -cual precisa la S. 3-10-
80 - tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como
de realizacin de un exclusivo acto de calidad y condicin
momentnea, siempre que sea idneo y peculiar de la profesin
usurpada, integrando la repeticin de la conducta o su continuidad
una misma infraccin, sin que puedan estimarse delitos diferentes
los actos distintos de ella efectuados a travs del tiempo; tambin
en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88, 28-6-91, 29-10-
92 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en:
a) realizar actos propios de una profesin sin poseer el ttulo
acadmico o universitario oficial reconocido por disposicin legal o
por Convenio Internacional, segn puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b)
violacin antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la
profesin invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la
concesin y expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio
de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del
sujeto de la irregular o ilegtima actuacin que lleva a cabo y de la
violacin de las disposiciones por las que se rige aqulla, o sea,
conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de
intencionalidad de usurpar la profesin.
125
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIN
SUMARIO : 1. Bien jurdico penalmente tutelado., 2.Tipo objetivo., 2.1.

Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4.
Tentativa., 5. Consumacin., 6. Error de prohibicin., 7. Aplicacin
analgica de la excusa absolutoria contenida en el artculo 406 del Cdigo
Penal., 8. Propuestas de lege frenda., 9. Legislacin Comparada., 10.
Jurisprudencia extranjera sobre delito de intrusismo.
Artculo 363.- El que ejerce profesin sin reunir los requisitos legales
requeridos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos.
El que ejerce profesin con falso ttulo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos, si el ejercicio de la

profesin se d en el mbito de la funcin pblica o prestando servicios al
Estado bajo cualquier modalidad contractual."
1. Bien jurdico penalmente tutelado
Desde una perspectiva teleolgica, la necesidad de acudir a la

pena para reprimir el delito de "intruismo" es innegable, los controles
administrativos y gremiales resultan insuficientes para contener el
alarmante incremento del ejercicio clandestino de profesiones que
requieren autorizacin oficial.
(*) Artculo modificado por el Artculo nico de la Ley N 28538, publicada el 7-06-2005.
127
En lo que respecta al merecimiento de pena, el legislador ha

tomado en cuenta este criterio para modificar la redaccin del artculo
363 del C.P. y ha incluido en su texto tres figuras tpicas de ejercicio
ilegal de profesin: actividad profesional sin reunir los requisitos
legales requeridos, ejercicio de profesin con falso ttulo y prctica
ilegal de profesin en el mbito de la funcin pblica. Estas hiptesis
delictivas se diferencian en el modo de ejecucin, en las
circunstancias cualificantes en donde se desarrolla el ilcito penal y
en la penalidad. Ahora se puede distringuir con mayor claridad el
grado de extensin e intensidad de la puesta en peligro del bien
jurdico administracin pblica que conlleva la realizacin de los
diversos tipos de "intrusismo".
No cabe duda que el ejercicio de profesin sin reunir los
requisitos legales requeridos implica una menor extensin o
incremento de riesgo para el bien jurdico administracin pblica (en
su aspecto especfico: potestad exclusiva del Estado para otorgar
ttulos y confianza ciudadana en el control de su autenticidad) y,
adems, a otros bienes jurdicos que en forma paralela pueden ser
afectados por esta actividad ilcita (v.gr., patrimonio, salud individual,
libertad sexual, etc). En este supuesto el agente puede tener los
conocimientos necesarios para asegurar una buena praxis y hasta
tener el ttulo universitario, pero, sin embargo, carece de la necesaria
habilitacin profesional (agremiacin en un Colegio profesional). Por
este motivo el legislador conmina con pena atenuada este delito:
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Situacin ms grave se presenta cuando se ejerce profesin
con falso ttulo. Aqu la antijuricidad de la accin se incrementa porque
se afecta con mayor intensidad al bien jurdico en virtud del modo en
que el agente comete el delito (induciendo a error a los directamente
agraviados) y al instrumento empleado para llevarlo a cabo (ttulo
falso). En este accionar delictivo el "intruso" desarrola una "modus
operandi" que refleja mayor intensidad en su conducta antisocial.
128
Delitos-contra la Administracin Pblica
Merece por ello sancin ms severa: pena privativa de libertad no

menor de cuatro ni mayor de seis aos. 131
El ejercicio ilegal de profesin en el mbito de la funcin pblica

o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
recibe mayor castigo porque su ejecucin se produce en
circunstancias que hacen ms extensiva la puesta en peligro del
bien jurdico. El riesgo se ampla porque adems de vulnerar la
potestad exclusiva estatal de conferir ttulos que acrediten la idoneidad
profesional, el agente afecta la confianza de los ciudadanos en el
ejercicio correcto de la administracin pblica que se supone est
en manos de funcionario o servidores debidamente calificados. Se
quiebra la confianza de los particualres en tomo a la competencia
profesional de los "intraneus" a la administracin.
Objeto jurdico de proteccin comn en estos delitos es el
normal y eficaz funcionamiento de la administracin pblica en
sentido amplio y, especficamente, la potestad exclusiva del Estado
de otorgar ttulos oficiales y pblicos a los particulares o habilitar a
los titulados para el ejercicio de determinadas profesiones132.
131.La utilizacin de ttulo falso por parte del agente no nos debe llevar a entender esta
figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pblica. Por el contrario, en este
supuesto tpico se compromete de modo ms prximo y visible la potestad del Estado
para autorizar el ejercicio de las actividades profesionales.
La fiscalizacin de ttulo para ejercer profesin sin la debida autorizacin tiene, claramente,
carcter instrumental respecto a la lesin del bien jurdico "Administracin Pblica".
132. Cfr. en este sentido: Manzini: op. cit., p. 288. Para Rodrguez Mourullo el bien
jurdico protegido en la figura tpica de intrusismo es la potestad que corresponde al
Estado de velar que los ttulos de determinadas profesiones sean concedidos con las
garantas de orden moral y cultural indispensables . El delito de intrusismo. Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, 1969, p.. 13.
Segn Muoz Conde se trata de un delito que atenta contra esa potestad del Estado,
aunque tambin puedan verse afectados otros intereses, como los del grupo
profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso. Derecho penal,
Parte Especial, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 611.
129
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir ttulos

profesionales y de ejercer un control eficiente sobre la correcta
expedicin y autenticidad de stos, el Estado procura preservar un
ndice de credibilidad aceptable para el normal desenvolvimiento de
la convivencia ciudadana.
El ejercicio de las profesiones en el mbito privado o pblico
no sera viable sin la confianza de los particulares (eventuales
clientes o grupos profesionales) en el efectivo control estatal sobre
la calidad profesional, grado adecuado de conocimientos y formacin
tcnica en virtud de los cuales se expiden los ttulos oficiales.
La ubicacin de los tipos de "nstrusismo" entre los delitos de
usurpacin de autoridad, ttulos y honores tiene su fundamento en el
hecho de que en ellos se produce una grave invasin de actividades
individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los rganos
pblicos que certifican los ttulos profesionales o que los haces efectivos.
2. Tipo objetivo
2.1 Sujeto activo
En el tipo descrito en el primer prrafo del artculo 363, sujeto
activo del delito puede ser cualquiera que ejerce la profesin sin
cumplir con todos los requisitos legales para ello. Cometer el
delito, por ejemplo, aquel que no obstante estar cursando an
los estudios universitarios o tcnicos ejerce la profesin de
manera directa o inmediata. El tipo no se configura cuando el
agente slo se limita a dar algunos consejos o ayuda a resolver
problemas que exigen un nivel mnimo de conocimientos.
El delito tambin puede ser realizado por las personas que ya
han culminado la carrera profesional o tcnica y por aquellos
que teniendo el ttulo acadmico u oficial no se han colegiado
en el gremio respectivo. Esto porque el ejercicio de la carrera
130
Delitos Contra la Administracin Pblica
sin la correspondiente colegiatura implica una violacin

antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin
y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesin y
expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio de la
actividad profesional (Colegios profesionales). Tambin
realizar el tipo la persona que habiendo obtenido en el
extranjero el ttulo y la colegiatura correspondiente no los ha
convalidado en el territorio nacional (salvo que el ejercicio de la
profesin se adecu a Convenios Internacionales vigentes
sobre ejercicio profesional fuera del pas). Lo que torna ilcita la
prctica de la profesin sin ttulo acadmico u oficial es el
incumplimiento de todos o algunos de los requisitos legales
exigidos por la administracin para controlar la competencia e
idoneidad de los profesionales. El delito de ejercicio ilegal de
profesin utilizando ttulo falso no exige ninguna calidad especial
en el agente. Se trata de un delito comn en el que slo se
exige que el sujeto activo tenga actividad profesional valindose
para ello de ttulo falso133
El modus operandi (induccin a error a los usuarios del servicio

profesional) o el instrumento del que se vale el "intruso" (falso
ttulo) son los que implican mayor intensidad en la puesta en
peligro del bien jurdico.
Si el "intruso" es el que ha falsificado por su propia mano el ttulo

apcrifo su actividad ilcita entrar en concurso con el delito de
falsedad documental (esto porque el ttulo acadmico y el ttulo
oficial tienen el carcter de documento pblico) descrito en el
artculo 427 del Cdigo penal. No habr tal concurso si es que
slo se ha valido del ttulo falso que le ha entregado un tercero.
133. Se precisa que el "intruso*' ejercite la profesin utilizando para ello el ttulo falso. No
ser autor de este delito si slo lo ostenta en pblico con afn presuntuoso o por pura
vanidad. En este ltimo caso slo estara cometiendo el delito descrito en el artculo
362 del C.P. (Ostentacin indebida y pblica de ttulo).
131
Como en el supuesto tpico anterior, en esta forma de

"intrusismo" el agente puede tener algn grado de conocimiento
profesional o tcnico, incluso puede haber culminado el estudio
de esas carreras, pero an no ha recibido la certificacin
administrativa (ttulo acadmico u oficial) que lo acredita y
faculta para ejercerlas.
En la tercera hiptesis tpica contenida en el artculo 363 el
sujeto activo tiene que haber logrado ingresar a la administracin
pblica y ejercer la profesin dentro de sta o prestar servicios al
Estado bajo cualquier modalidad contractual. Adems, para
que se configure el delito el agente tiene que haberse
introducido al aparato estatal careciendo de los requisitos
legales para ejercer la profesin, de ttulo acadmico u oficial,
de la colegiatura en el gremio correspondiente o valindose de
ttulo falso.
2.2.- Sujeto pasivo

Es manifiesto que sujeto pasivo de estas tres formas delictivas
es el Estado, por ser el nico titular del bien jurdico puesto en
peligro. No lo son las agremiaciones o colegios profesionales
ni los particulares o usuarios de los servicios de los "intrusos".
A pesar de que pueden resultar mediatamente lesionados en
sus bienes jurdicos (y. gr., patrimonio, salud individual, libertad
sexual, etc.), las personas que resultan directamente
agraviadas por el ejercicio ilegal de la profesin no reciben
proteccin directa en estas hiptesis tpicas.
2.3.- Accin tpica

En el delito de ejercicio de profesin sin cumplir con los
requisitos legales requeridos, la accin tpica consiste en
realizar la actividad profesional (que requiere ttulo acadmico
u oficial plenamente vlido) en forma directa y sin que medie
ninguna causa de justificacin.
132
Ejercer la carrera con un ttulo que se ha obtenido en el

extranjero, pero que no est convalidado en el pas en donde se
desempea la profesin es intrusismo. El ttulo debe estar
plenamente homologado, con las autorizaciones administrativas
y gremiales correspondientes. Carece de justificacin el accionar
del agente que an tiene el ttulo en trmite de homologacin
porque si ejerce la carrera en tal circunstancia estara revelando
que acta con plena conciencia de hallarse fuera de la ley134.
Son requisitos concurrentes e indispensables para la configuracin

del delito: a) la realizacin de los actos propios de una profesin
que requiera un ttulo oficial habilitante, sin poseerlo, b) la violacin
antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin
invadida, c) la conciencia y voluntad por parte del sujeto de la
irregular o legtima actuacin que lleva a cabo y de la violacin
de las disposiciones por los que se rige aqulla.
No se reprime como "intrusismo" la actividad del que sin ser

titulado asesora acadmica o tcnicamente al que est
habilitado para ejercer la carrera. Sobre todo si quien ejercita
directamente la profesin es el que est facultado legalmente
para ello y figura como nico titular de los actos profesionales.
134. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla-Espaa conden a un facultativo

por aparecer en la gua mdica de una compaa aseguradora como especialista sin
serlo. La resolucin no acogi los argumentos del profesional, que aleg que no
concurra delito de intrusismo porque el nico requisito del que careca era la
homologacin, no el ttulo. Segn la audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo
hubiese solicitado la homologacin supone que era "consciente de que actuaba
ilcitamente en el ejercicio de una profesin en la que no tena ttulo vlido para ejercerla.
Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios
realizados en un pas no comunitario cuya homologacin no le fue concedida se pona
fuera de la ley, pues no ejerca correctamente la Medicina con su titulacin"(DM del 5-
III-04). Ya la sentencia del Tribunal Constitucional espaol haba resuelto un caso
parecido (S. T. C. 24/1996) y en su fundamento de derecho resolvi que "hasta la
obtencin de la homologacin se carece de ttulo".
133
Esto no ocurre si el agente comete el delito con la ayuda de un

profesional que ampara con su firma el trabajo, sabiendo,
adems, que quien se la solicita no tiene ttulo para ejercerlo.
Aqu el profesional titulado y legalmente habilitado cometer el
delito de Participacin en el ejercicio ilegal de profesin descrito
en el artculo 364Q del C. P. En cambio, el solicitante de la firma
responder por el delito de "intrusismo".
En lo que respecta a que no debe mediar ninguna causa de

justificacin para que se considere realizada la accin tpica,
diremos que este requisito es comn a todos los delitos, pero
en esta hiptesis su consideracin adquiere singular relevancia.
En este sentido, no se podra considerar ilegal, por ejemplo, la
intervencin quirrgica realizada por un estudiante de medicina
que intenta salvar la vida de quien ha sufrido un grave accidente
de trnsito y no tiene tiempo de llegar a! hospital para ser
intervenido por los mdicos autorizados para operar135.
Se deben llevar a cabo actos propios de la carrera profesional

que precisan de conocimientos acadmicos (universitarios) o
tcnicos. La asuncin de la profesin puede hacerse oralmente
como por vas de hecho. Sin embargo, no se configurar el
delito si el agente slo presta algunos consejos o
asesoramientos tcnicos superficiales a los particulares. Sobre
todo si stos no estn expresamente reglamentados y son
tenidos como actos propios y exclusivos de la profesin,
Tampoco ser tpica la actividad del que desempea el ejercicio
135. Similar criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo espaol (2- Sala, 28-09-
1992, ponente Dr. Daz Palos) para absolver a un estudiante en prcticas de 59 curso
de Medicina que, encuadrado en determinada planta de una residencia sanitaria del
Insalud y sujeto al doble control de dos mdicos que actuaban como supervisor y tutor
del mismo, hizo el reconocimiento, diagnstico y tratamiento de un enfermo impelido
por los requerimientos de urgencia de los familiares del paciente y enfermeras del
centro. Se decreta la absolucin del delito de intrusismo, adems, porque el estudiante
no obr con autonoma, sino buscando siempre la conformidad de sus superiores.
134
de profesiones paralelas a las oficiales como, por ejemplo, la

prctica de medicina alternativa o natural (homeoptica),
siempre y cuando su desarrollo no signifique la intromisin en
sectores reglamentados del ejercicio de la medicina136.
A efectos de delimitar qu conductas incurren en el tipo de

intrusismo, es necesario sealar que el ejercicio de especialidades
mdicas (v. gr., oftalmologa, pediatra, ginecologa, etc.) o del
derecho (penal, civil, minero, tributario, etc.) llevados a cabo por
profesionales titulados y debidamente habilitados, pero que no han
cursado los estudios de especializacin correspondientes, no son
actividades delictivas137. Sobre todo si el ejercicio de la
especialidad carece de regulacin legal expresa138 y se efecta
ocasionalmente o en circunstancias especiales que lo justifican.
136. La medicina homeoptica se opone en muchos aspectos a la medicina alpata a

la que se imputa la utilizacin de "venenos" con el nombre de medicamentos. La
homeopata se basa en el retorno a las curas naturales, las nicas que deben ser
consideradas hipocrticas.
137. No existe en nuestro sistema jurdico una profesin de especialista legalmente
establecida, con definicin de actos propios y especficos. As, no se ha regulado el
mbito de ejercicio de un abogado penalista con respecto a la actividad de un abogado
con maestra en derecho civil. Tampoco la actividad de un mdico oftalmlogo con
respecto a la de un mdico neumlogo.
138. Lloria Garca opina de modo contrario y sostiene que hay delito de intrusismo
cuando el profesional no especialista invade la actividad reservada al que tiene los
estudios necesarios para desempear el ejercicio de una rama especfica de la
profesin. En efecto, "si se realiza una interpretacin de la expresin "ttulo
acadmico" como aquel ttulo que se obtiene tras la realizacin de un ciclo de estudios
y que habilita para el ejercicio profesional en todo el territorio nacional, nada obsta a
calificar los ttulos de mdico especialista como ttulos acadmicos, pues para su
obtencin es necesario superar una serie de estudios y pruebas de evaluacin, que
acreditan haber realizado una actividad formativa especializada en centros pblicos al
efecto". Lloria Garca, Paz: El delito de intrusismo profesional: bien jurdico y
configuracin del injusto, Valencia, 2001, p.14 y ss.
135
La prctica no habitual de la especialidad profesional (v. gr.

urologa, oncologa, etc.) por quien tiene el ttulo plenamente
acreditado (mdico licenciado) slo puede configurar un delito
de lesiones por imprudencia cuando se quiebra la lex art/'s139.
En este sentido, resulta de inters el criterio seguido en la

Sentencia del Tribunal Supremo espaol (13-06-1990, ponente
Dr. Ruiz Vadillo) en la que se seala que "la prohibicin de
ejercer profesin con tal carcter de Mdico especialista a
quienes no lo sean se refiere al ejercicio habitual referido a la
especialidad, de tal manera que ocasionalmente un mdico no
especialista puede actuar en circunstancias especiales que lo
justifiquen, en razn a la concreta situacin que en cada caso
se ofrezca -urgencias, no presencia de especialista, levedad
de la primera intervencin, etc.- conforme a las normas
reglamentarias, sobre una patologa bucal o cardiaca por ejemplo,
pero no puede dedicarse de manera continuada al diagnstico y
tratamiento de estas enfermedades o cualesquiera otras incluidas
en el cuadro de Especialidades Mdicas"140.
139. En la doctrina jurisprudencial hispana, seguida en el fallo de la Audiencia

Provincial de Pontevedra, se concluye que "el mdico licenciado que trabaja como
especialista no comete intrusismo, ya que no existe norma legal que regule con
exclusividad y defina las actividades propias de cada especialidad, lo que impide
complementar e integrar e precepto penal que tipifica este delito. El ejercicio sin la
especialidad puede dar lugar aun delito de imprudencia si se quiebra la lex artis. El
licenciado que carezca de la lex artis suficiente para los actos que realiza no debe
responder por un delito de intrusismo; si ser responsable si comete otro delito, que
generalmente ser de lesiones por imprudencia''.
140. Martnez- Campello, Carlos Hernndez: El artculo 4039 del Cdigo Penal de
1995. relativo al Delito de intrusismo, y su hipottica aplicacin a los mdicos internos
residentes, p. .3.
13G
Son actos propios de la profesin los que pertenecen a su

mbito, a su especialidad cientfica o tcnica141. De esta
manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son
denominadas popularmente como "curanderismo" no estar
realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no
implica un ejercicio ilegal de profesin mdica. Adems, quienes
practican el curanderismo no suelen atribuirse conocimientos
cientficos o acadmicos. Su autoridad, credibilidad o prestigio
se basa en la creencia o fe que tienen los pacientes acerca de
los poderes mgico-religiosos que utilizan para curar.
Como ensea Manzini "se ejerce profesin an llevando a cabo

un solo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el
cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitacin
del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y
menos an la habitualidad142.
Slo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que

requieren de ttulo, las dems escapan del mbito de proteccin
de los tipos contenidos en el artculo bajo comentario.
141. Es necesario que los actos ejercitados sean propios de una profesin que se
considere incluida en el artculo 363B. La reglamentacin de los Colegios profesionales
contienen normalmente un catlogo de actos propios de la profesin, pero cuando no
sea as debe acudirse a criterios objetivos de validez general en el mbito social. "Los
actos de curanderismo, prcticas supersticiosas, oraciones, imposicin de manos,
etc., no pueden estimarse como actos propios de la profesin mdica, y, por tanto, no
constituyen intrusismo". Muoz Conde, Francisco: Op.c/f.,p.612.
142. Op. c/.,p.303. Tambin en este sentido Lpez Garrido y Garca Aran para
quienes la realizacin de este delito no exige la habitualidad en el ejercicio de actos
profesionales sin poseer el ttulo correspondiente. Op. c/f.,p.175.
137
Finalmente, se debe precisar que nuestro legislador resguarda

con la misma intensidad punitiva el ejercicio de profesiones
que requieren de ttulo acadmico universitario o de ttulo oficial.
Entre estos ltimos se ubican los que expide el Estado para
autorizar el ejercicio de carreras tcnicas, luego de haber
cursado satisfactoriamente los periodos de capacitacin oficial
(Institutos, Academias, Centros de Educacin Ocupacional
debidamente autorizados por el Estado).
Consideracin aparte merece la problemtica planteada en la

doctrina y jurisprudencia espaola en torno a la exigibilidad del
ttulo oficial para que se realice el delito de intrusismo. La
solucin ms aceptada de esta cuestin -y con la que estamos
de acuerdo-es aquella que propone que, tratndose de ttulo
oficial, el delito de ejercicio ilegal de profesin se configura slo
cuando concurren dos requisitos: a) que se ejerza una actividad
profesional sin poseer ttulo oficial que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, b) que la
actividad profesional desarrollada exija un ttulo oficial.
Esta solucin permite evitar los excesos punitivos que pueden

presentarse al momento de aplicar el tipo de intrusismo a
actividades laborales que no tienen regulacin expresa y en
las que, adems, no se exige el ttulo oficial para su ejercicio.
Es decir, no basta para la realizacin del delito de intrusismo
que el agente carezca del ttulo oficial de una carrera tcnica,
sino que es necesario que para llevar a cabo sta se exija
legalmente poseer tal ttulo.
Apoyados en este criterio, que merece ser tomado en cuenta

por el intrprete de nuestra ley penal, se pueden resolver
mltiples casos en donde las actividades ocupacionales de
tcnicos no calificados o sin ttulo, pero que tienen los
138
conocimientos prcticos suficientes para desempear labores

tcnicas, se ponen en tela de juicio y hasta se cree que rozan
con la comisin del delito de intrusismo143. Siguiendo esta
interpretacin se hace necesario restringir la aplicacin del tipo
delictivo teniendo presente, como requisito indispensable para
su configuracin, que la prctica de la carrera tcnica exija en
forma expresa y legal la posesin de ttulo oficial. Si no es as,
el ejercicio de la profesin tcnica ser legal, no delictivo y,
adems, concordante con el derecho fundamental a trabajar
libremente (art.29 Const.) y con el derecho a la libertad de trabajo,
de empresa, comercio e industria (artculo 59Q Const.).
En el tipo de ejercicio de profesiones acadmicas u oficiales

utilizando ttulo falso, el agente debe llevar a cabo el delito
recurriendo al engao o a la impostura. Para ello requiere de
un ttulo apcrifo que tenga la suficiente idoneidad para inducir
a error a sus posibles vctimas.
La utilizacin del ttulo falso no-implica que quien lo utiliza carece

de los conocimientos suficientes para llevar a cabo la profesin.
Puede darse el caso que quien se vale del documento ilegtimo
ya ha concluido los estudios acadmicos o tcnicos que se
requieren para ejercer la carrera. En este caso, lo que hace
delictiva su actividad es la usurpacin de la potestad estatal de
143. Resulta notoria la falta de titulacin de algunas profesiones cotidianas (electricista,

mecnico automotriz, fontanero, sastre, quiroprctico, etc.), a las que puede acceder
cualquier ciudadano sin precisar ttulo alguno. Por otro lado, si bien es cierto que en el
mercado existen institutos que expiden certificados oficiales para estas carreras, para
su legal ejercicio no es exigible su posesin o exhibicin pblica.
El requisito o exigencia de titulacin para llevar a cabo actividades tcnicas debe
obedecer a motivos razonables y a la proteccin de intereses pblicos esenciales
dignos de tutela. Por ejemplo, no cabe duda que el cumplimiento de ta! requisito es
inexcusable en el caso del ejercicio de la enfermera porque su prctica indiscriminada
y sin acreditar ttulo oficial pondra en mayor riesgo la salud de las personas.
139
otorgar ttulos y el quebrantamiento de las disposiciones

administrativas y gremiales destinadas a proteger a los posibles
usuarios de los servicios profesionales realizados por personas
ineptas o desconocedoras de la profesin.
Por otro lado, al valerse de un falso ttulo, el agente puede ocultar

su desconocimiento total o parcial de la carrera profesional
que ejercita. De esta manera, el que recurra a la falsificacin
no es ms que un medio para llevar a cabo el delito y obtener
las ventajas patrimoniales u honorficas que desea.
Es suficiente que el intruso se haya valido del ttulo falso slo

una vez. No se precisa la habitualidad.
No ser delictiva la actividad del que slo ostenta pblicamente

el ttulo falso, pero no ejerce ningn acto propio de la profesin
que se atribuye. Tampoco si lo hace en privado, ante un nmero
limitado de personas y con fines meramente jactanciosos.
Si las carreras profesionales o tcnicas no tienen en su mbito

legal de ejercicio la actividad que realiza el agente, a pesar de
que para llevarla a cabo se haya valido de ttulo falso, no se
configurar el delito de intrusismo. Por ejemplo, ser atpica la
conducta de quien falsifica un ttulo de mdico cirujano para
curar a sus pacientes mediante rezos, imposicin de manos o
practicando la hidropata.
En el caso del ejercicio de carreras tcnicas utilizando ttulo

oficial falso se debe tener en cuenta que habr delito slo si la
prctica de la profesin exige la certificacin. Por ejemplo, no
comete intrusismo quien falsifica un ttulo de enfermero
calificado para dedicarse slo a medir la presin arterial, tomar
la temperatura o dar masajes relajantes a sus clientes.
140
Por ttulo falso debemos entender el documento contrahecho

o adulterado materialmente, en todo o en parte, y sin la debida
autorizacin de la administracin pblica, mediante el cual se
pretende acreditar conocimientos acadmicos o tcnicos
suficientes para ejercer una profesin.
Se trata de un documento apcrifo porque carece de

autorizacin estatal y se origina en un acto arbitrario de los
particulares (que puede ser el mismo intruso o un tercero) . Es
decir, es el producto de la usurpacin de los extranei de la
facultad o autoridad exclusiva del Estado para legitimar la
expedicin de ttulos universitarios o tcnicos.
La contrahechura o adulteracin material del ttulo falso puede

ser total o parcial. Ser total cuando el documento ha sido
elaborado en su integridad por el falsario, tanto en su soporte
material como en su contenido, sellos y marcas oficiales de
seguridad.
El ttulo ser slo parcialmente falso cuando sea producto de

la adulteracin de uno verdadero. Aqu el soporte material, el
papel, el cartn, los sellos o las marcas de seguridad que
contiene la certificacin pueden ser autnticos, pero se ha
adulterado la identidad del titular.
El intruso ha de utilizar un ttulo total o parcialmente falso. Sin

embargo, esto no ser suficiente para calificar de delictiva su
conducta cuando la profesin (acadmica o tcnica) que
practica no requiere de autorizacin estatal o no es exigible
certificacin oficial para realizarla.
Si el mismo intruso es el que ha elaborado el ttulo falso o ha

adulterado uno verdadero su actividad deber ser calificada
aplicando las reglas del concurso ideal (delito de intrusismo en
141
concurso heterogneo con el delito de falsedad documental),

Esto porque el que practica la profesin en forma delictiva y
valindose de falso ttulo (que ha falsificado o adulterado en
forma directa) slo lleva a cabo una conducta, pero realiza ms
de un tipo penal.144
Finalmente, para que se configure la accin tpica es suficiente

que el sujeto activo utilice el ttulo falso para ejercer la carrera.
No es necesario que logre colegiarse en el gremio
correspondiente a la profesin que practica.
El artculo 363e del Cdigo penal contiene el tipo de ejercicio

ilegal de profesin en el mbito de la administracin pblica. Para
que se configure el delito el agente debe haber logrado ingresar
a la administracin estatal careciendo de ttulo profesional
(acadmico o tcnico) o, tenindolo, sin estar plenamente
habilitado por el gremio respectivo (v. gr., Colegio de Abogados,
Colegio de Contadores Pblicos, Colegio Mdico, etc.).
La exigencia del Ttulo profesional debe ser legalmente expresa

y requisito indispensable para el ejercicio de la funcin o servicio
pblico encomendado. Si no es exigible el Ttulo profesional o
la habilitacin gremial no se realizar el delito. Por ejemplo,
existen funciones administrativas que slo requieren que el
intranei tenga el grado acadmico de bachiller o que
simplemente haya cursado estudios superiores.
144. La pena correspondiente en este caso podra llegar hasta las doce aos y seis meses
de privacin de libertad. Esta posibilidad de incrementar la pena cuando se presenta
concurso ideal entre ei delito de intrusismo y el de falsedad documental se produce
con la nueva redaccin del art. 48 del C.P. (por obra de la Ley N 28726, del 09/05/
2006). En efecto, all se dispone que el concurso ideal de delitos reprime "hasta con el
mximo de la pena mas grave" (siendo en este caso la pena ms grave la establecida
para la falsedad documental: diez aos de pena privativa de libertad) y, adems se fija
legalmente la posibilidad de que el juzgador incremente la sancin hasta en una cuarta
parte de la pena ms grave (en esta hiptesis de concurso ideal el incremento sera de
hasta dos aos y seis meses de privacin de libertad).
142
Tambin cabe en esta hiptesis tpica la actividad del intranei

que ejerce la profesin utilizando ttulo falso. Aqu el accionar
delictivo del sujeto activo tiene un mayor contenido de
antijuridicidad porque, adems de usurpar la funcin estatal de
otorgar ttulos acadmicos, vulnera la confianza que tienen los
ciudadanos acerca de la idoneidad, competencia o solvencia
acadmica de los funcionarios o servidores pblicos. Por otro
lado, se afecta de modo indirecto la fe pblica documental (con
la elaboracin, adulteracin o uso del ttulo falso).
El delito de ejercicio ilegal de la profesin en el aparato estatal,

como servidor o funcionario, no requiere la permanencia o
titularidad del intranei en la Administracin. Es suficiente con
que preste servicios al Estado bajo cualquier modalidad
contractual. La temporalidad de la funcin o del servicio no
influye en el contenido de injusto del delito y, por otro lado, no
afecta el carcter de funcionario o servidor pblico del
profesional.
Si el intruso presta servicios al Estado en virtud de contratos

temporales, la calidad de funcionario o servidor se mantiene
mientras est vigente el vnculo laboral.
3.- Tipo subjetivo
En todas las hiptesis tpicas contenidas en el artculo 363e se

requiere la comisin dolosa del delito.
El sujeto activo ha de representarse o tener conciencia de que

est invadiendo el campo de actuacin reservado para ciertos
profesionales (acadmicos o tcnicos) dotados de ttulo plenamente
habilitado y, a pesar de ello, quiere ejercerlas de ese modo. Es decir,
debe ser conciente que no tiene ttulo oficial o acadmico o, si ya los
143
ha obtenido, que todava no se ha inscrito en el Colegio profesional

respectivo.
En el caso del ttulo oficial (tcnico), el sujeto activo debe tener

conocimiento de que la actividad tcnica exige la certificacin oficial
otorgada por el Estado.
Tratndose del ejercicio ilegal de profesin utilizando falso ttulo,

el agente acta en forma dolosa porque su voluntad est dirigida a
realizar actividades profesionales para las que l sabe que no est
habilitado y, adems, su intencin abarca el conocimiento de la
falsedad del ttulo que utiliza para alcanzar su propsito.
La prctica ilegal de profesin en el mbito de la administracin

estatal slo puede ser posible, tambin, en forma dolosa. El agente
debe saber y querer practicar una profesin para la cual no est
autorizado (pudiendo utilizar para ello ttulo falso) y la realiza dentro
del aparato administrativo.
4.- Tentativa
El tipo de intrusismo descrito en el primer prrafo del artculo

363Q no admite tentativa porque requiere el ejercicio efectivo de la
profesin. Cualquier actividad previa al ejercicio ilegal de la profesin
resulta impune en esta hiptesis delictiva. Ya hemos indicado que si
el agente slo ostenta pblicamente el Ttulo profesional, con fines
jactanciosos, y sin realizar ningn acto propio de la carrera que se
atribuye, su accionar encaja en el delito de Ostentacin indebida y
pblica de ttulo (art. 362g C.P.).
En la doctrina italiana, Antolisei admite la tentativa poniendo
como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la
inscripcin en un colegio profesional, sin haber iniciado todava el
ejercicio de la profesin.
144
No ocurre lo mismo en el delito de ejercicio ilegal de profesin

utilizando falso ttulo. Desde nuestro punto de vista en esta hiptesis
es admisible la tentativa porque el ttulo falso debe ser idneo para
inducir a error a los usuarios del servicio que presta el intruso. Si el
agente se vale de un ttulo que ha sido elaborado o adulterado en
forma rudimentaria, sin la mnima capacidad para ser tenido como
legtimo, e intenta llevar a cabo la profesin con tal documento, su
actividad slo debe ser reprimida en grado de tentativa. Esto porque
el sujeto activo ya se ha provedo del medio (ttulo falso) para realizar
el delito y ya intent ejercer la carrera, pero, sin embargo, no logra
consumar el tipo debido a la inidoneidad del documento empleado.
Tambin debe admitirse la tentativa en el delito de ejercicio ilegal

de profesin dentro de la administracin pblica. Aqu el agente
puede haber llegado a ingresar a la actividad estatal, sin tener ttulo
habilitado o utilizando uno falso, e intentado luego ejercer la profesin,
pero es descubierto cuando ya se dispona a efectuar actos propios
de la carrera.
Habr tentativa, adems, cuando el sujeto activo ya ha

empezado a practicar en el mbito de la administracin algunos
actos profesionales (v. gr., enfermera, medicina aloptica,
oftalmologa, hidroterapia) pero stos no estn plenamente
delimitados o reglamentados con respecto al ejercicio de otras
profesiones que no requieren autorizacin administrativa (v. gr.,
medicina homeoptica, optometra, hidropata).
5.- Consumacin
El intrusismo se consuma desde el momento en que el agente

realiza cualquier acto propio de la profesin (acadmica o tcnica)
sin tener Ttulo oficial otorgado por el Estado o, tenindolo, sin estar
habilitado por el Colegio profesional respectivo.
145
El ejercicio de la profesin puede ser efectuado por vas de

hecho o slo verbalmente. Es suficiente, por ello, que la actividad
realizada encaje en el mbito propio de la carrera (determinado por
la ley o los reglamentos gremiales).
No se consuma el delito si no es exigible el Ttulo para llevar a

cabo la actividad profesional.
En el caso de ejercicio ilegal de profesin utilizando ttulo falso,

el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
realiza la actividad profesional valindose para ello de ttulo
contrahecho o apcrifo. Es decir, cuando el documento falso que
utiliza le sirve para inducir a error a los usuarios de los servicios
tcnicos o acadmicos que presta.
La ltima hiptesis tpica contenida en el artculo 363g se

consuma en el momento en que el agente logra ser intranei a la
administracin estatal (en calidad de funcionario o servidor pblico)
y en tal calidad realiza actos profesionales que requieren de ttulo
acadmico o tcnico.
6.- Error de prohibicin

Habr error de prohibicin y, por tal motivo, no responsabilidad
penal cuando el agente acta en la errnea conviccin de estar
facultado para ejercer la profesin acadmica o tcnica, luego de
haber tomado todas las precauciones necesarias para subsanar
cualquier posible equvoco sobre la significacin jurdica de su acto.
7.- Aplicacin analgica de la excusa absolutoria contenida

en el artculo 4069 del Cdigo penal
Por aplicacin analgica (analoga in bonam partem) de la
excusa absolutoria contenida en el artculo 406- del C.P. no ser
punible, por ejemplo, la actividad del estudiante del ltimo ao de
146
derecho o del abogado titulado, pero no colegiado, que redacta varios

escritos -debidamente autorizados por un abogado habilitado- para
buscar obtener la libertad de un familiar cercano, quien carece de
los recursos econmicos necesarios para cubrir los honorarios
profesionales de otro letrado.
8.- Propuestas de lege lerenda

La lucha contra el delito de intrusismo requiere el concurso de
normas extra-penales para su prevencin. Sobre todo de normas
administrativas que delimiten en forma cuidadosa las funciones y
competencias de los Ttulos acadmicos o tcnicos que inciden en
la misma rea, como ocurre, por ejemplo, entre qumico-
farmacuticos, mdicos y oftalmlogos.
Por otro lado, debe reglamentarse y supervisarse con mayor
celo la prctica de la esttica, cosmetologa, masajes y similares
con el fin de evitar que estas profesiones invadan el espacio propio
de la medicina, sin ttulo alguno que las refrende o justifique.
El Colegio Mdico del Per debe tener una mayor labor de
fiscalizacin o control de las prcticas estticas que se dirigen a
combatir la obesidad, celulitis, arrugas, acn, etc.
9. Legislacin comparada
Espaa
El Cdigo Penal espaol prev el delito de ejercicio ilegal de
profesin como una forma en que se lleva a cabo el ilcito penal de
falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibrica la
denomina intrusismo y la cataloga como un delito que lesiona,en
primer trmino,la habilitacin pblica para el ejercicio de
determinadas actividades profesionales.
147
El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente

manera: El que ejerciere actos propios de una profesin sin poseer
el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa
de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de
seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere
un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho
ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad

de profesional amparada por el ttulo referido, se le impondr la pena
de prisin de seis meses a dos aos.
La jurisprudencia Ibrica ha declarado que sujetos pasivos de

este delito lo son, de un lado, el Estado, el cual se reserva la potestad
de conceder los referidos ttulos, y, de otro, los pertenecientes a la
profesin de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados
sus derechos.145
Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de

unnime aceptacin. As, entre quienes la cuestionan se ubica Orts
Berenguer para quien "... se puede cifrar el objeto de la tutela en el
inters de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones slo
puede ser desarrollado por personas idneas para l; y la nica
forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algn tipo de
control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los ttulos
precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado
los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde
este perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado
de conceder ttulos habilitantes para el desempeo de algunos
oficios, como bien jurdico protegido.
145 Cfr. Luzn Cuesta: Compendio de Derecho penal, p. 252.
148
Delimitado as el bien jurdico, resulta obvio que su titularidad

corresponde a la comunidad a travs del Estado; pudiendo ser
perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos
profesionales afectados".146
10.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE DELITO DE

INTRUSISMO
I.- Jurisprudencia espaola

1.- Requisitos para la configuracin del delito de intrusismo
profesional
Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (25-09-1995) "...para

apreciar el intrusismo profesional deben concurrir los siguientes
requisitos: a) El ejercicio de actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo habilitador; b) la asuncin de
la profesin, que tanto puede hacerse oralmente como por vas
de hecho; c) el conocimiento de la antijuridicidad de los actos
practicados; y d) la conciencia y voluntad del sujeto con
respecto a su irregular actuacin".
2.- Hasta la obtencin de la homologacin se carece de ttulo

(ejercicio de profesin en el extranjero)
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol (24/1996) en su

fundamento de derecho tiene el siguiente criterio: "hasta la
obtencin de la homologacin se carece de ttulo, y por tanto
como el acusado ha desempeado las funciones de mdico
especialista en alergologa sin tener ttulo homologado, es decir,
sin ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente, debe concluirse que concurre el elemento tpico
del tipo del artculo 321 del C. Penal derogado y del artculo 403
16 Orts Berenguer: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol. 2. Tirant lo blanch.
Valencia. 1996. p. 1770.
149
del vigente Cdigo; siendo necesario dicho ttulo de especialista

para el ejercicio en Espaa de la profesin de mdico
especialista, pues como establece el artculo 1 - del Real Decreto
127/1984 de 11 de enero "el Ttulo de Mdico Especialista ser
obligatorio para utilizar de modo expreso profesin con el
carcter y para ocupar un puesto de trabajo en establecimiento
o instituciones pblicas o privadas con tal denominacin".
3.- El ejercicio de las especialidades mdicas no resulta

prohibido a los licenciados no especialistas
Sentencia del Tribunal Supremo espaol (1 de abril de 2003):

"El ttulo de especialista mdico no encaja en ninguna de las dos
previsiones tpicas del artculo 4039 del Cdigo penal, ya que el
ttulo de especialista mdico no puede ser considerado "ttulo
acadmico" ni tampoco "ttulo oficial". Adems, dado que el delito
de intrusismo se configura como una Ley penal en blanco, el
R.D. 127/1984 no posee rango normativo adecuado para
complementar la remisin normativa, por lo que no es exigile
la posesin del ttulo para el ejercicio especializado de la
medicina, ms all del de Licenciado en Medicina y Ciruga.
Por ltimo, como es sabido, el delito de intrusismo exige para

su aplicacin adems de la carencia de ttulo, que se ejerciten
actos propios de la actividad profesional concreta en la que el
sujeto se inmiscuye. Dado que no existe ninguna norma que
regule qu actos mdicos son propios de cada especialidad.
tampoco se puede hablar de reserva o exclusin de los simples
Licenciados en Medicina y Ciruga.
Todo ello lleva a concluir al Tribunal que solo existe una profesin
titulada, la de mdico, y no dos, la de mdico y la de mdico
especialista, por lo que, cualquier Licenciado en Medicina est
habilitado para desarrollar todas las especialidades".
150
II.- Jurisprudencia argentina
(Cmara Penal de Rosario, Sala 3, 16/06/00)
1.- Ejercicio ilegal de la medicina
Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado

en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina y disponer
la continuacin de la instruccin, si aqul admiti recetar lentes
y anteojos ejerciendo una profesin inexistente en la Provincia
de Santa Fe -en el caso "optmetra"; que es una rama de
especializacin de la de ptico-, pues la ley 2287 de sanidad
prohibe realizar tales prescripciones a toda persona que no
est comprendida en sus artculos 18 a 29.
2.- Inexistencia del Ttulo de optmetra en Santa Fe
Es improcedente el sobreseimiento definitivo del imputado en

orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si existen
elementos que permiten sospechar la legalidad o legitimidad de
su actuacin profesional y de las pretendidas incumbencias
habilitantes para realizar la conducta intimada y admitida -en el
caso, prescribe lentes y anteojos en base al ttulo de optmetra,
inexistente en la Provincia de Santa Fe-, lo cual no puede ser
desconocido por quien pretende ejercer una actividad profesional.
3.- Nulidad del Ttulo de optmetra
Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado

en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina (a. 208,
inc. 1, Cd. Penal) si el ttulo de optmetra que ostenta fue
declarado nulo -en el caso, el Ministerio de Educacin y Cultura
de la Nacin verific irregularidades y fraudes en la
conformacin del plan de estudios- y no se demostr que se
trate de una profesin existente en la Repblica Argentina.
151
4.- Ley penal en blanco
El tipo penal previsto en el art. 208, inc. 1, del Cdigo Penal,

ejercicio ilegal de la medicina es una ley penal en blanco, pues
para su aplicacin es imperiosa la existencia previa de una
reglamentacin legal o administrativa que delimite los
conceptos de "ttulo", "autorizacin"y, por defecto, "exceso" en
los lmites de la autorizacin administrativa para ejercer una
profesin.
5.- Anulacin posterior del Ttulo
Corresponde disponer el sobreseimiento definitivo del imputado

en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si el ttulo de
"optmetra" le fue otorgado conforme a derecho pese a haberse
anulado con posterioridad -en el caso, por circunstancias
ajenas a su persona-, y la ley 10.726 de Santa Fe, regulatoria
de la profesin de ptico incluye a dicha profesin entre aquellas
cuya colegiacin queda comprendida en la referida normativa.
152
PARTICIPACIN EN EJERCICIO ILEGAL
SUMARIO : 1. Bien Jurdico., 2. Tipo objetivo.; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
Pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.
...--. -. - %' ' &s i i taTSMSS :J%-, '
Artculo 364.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no > tiene
ttulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos e inhabilitacin de uno a tres aos conforme al art. 36" * incisos 1 y 2
1.- Bien jurdico
Se tutela el normal ejercicio de la Administracin pblica en sentido

amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de
autorizar el ejercicio de las profesiones que requieren ttulo oficial.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Slo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar

el ejercicio ilegal de la profesin. Es necesario tener presente
que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la
actividad careciendo de ttulo. No encaja en esta figura la accin
del profesional que firma el trabajo de quien s tiene ttulo, pero
se encuentra en la imposibilidad fsica de firmar o est
inhabilitado temporalmente para ejercer la profesin.
153
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico puesto en peligro.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en amparar con la firma el trabajo de
quien carece de ttulo para ejercer la profesin.
Amparar es favorecer, proteger, por lo que el profesional que

realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio
ilegal de una profesin para la cual slo el Estado tiene la
potestad de brindar autorizacin.
El legislador ha establecido que el profesional que ampara o

favorece el ejercicio ilegal de la profesin debe hacerlo mediante
su firma. De esta manera se constituye una prueba de la
participacin del profesional en el fomento y ocultamiento del
delito en comentario.
Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la accin

ser atpica.
3.- Tipo Subjetivo

Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar
apoyando el trabajo de quien carece del ttulo para ejercerlo.
4.- Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el profesional

firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo. No es
necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece
de ttulo.
154
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
ATENTADO CONTRA EL LIBRE EJERCICIO FUNCIONAL
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica; 2.3.1. Impedir- sin alzamiento pblico - mediante
violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor pblico
ejerzan sus funciones; 2.3.2. Obligar - sin alzamiento pblico-, mediante
violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de las funciones
pblicas; 2,3.3 Estorbar- sin alzamiento pblico- mediante violencia o
amenaza el ejercicio de las funciones pblicas., 3. Tipo subjetivo
Artculo 365.- El que, sin alzamiento publico, mediante violencia o amenaza,

impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pblico ejercer sus
funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus funciones o le
estorba en el ejercicio de stas, ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos.,4?
1.- Bien jurdico

El bien jurdico tutelado es el libre ejercicio de la funcin pblica148
sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la
administracin.149
147. Este artculo concuerda con el art. 321 del C.P. de 1924 y el art.. 237 del C.P. argentino de 1922.
147. En este sentido. Laje Anaya: op. c/f., p. 3: Cfr.. igualmente, Nez, Vil, p. 20: el
bien protegido es la libertad de decisin; Pea Ossa: se busca, entonces, proteger
con la tutela penal la libertad de la administracin publica individualizada en su
representante, op. c/f., p. 276.
149.As. Creus El normal funcionamiento de la administracin pblica exige que los
funcionarios que la realizan puedan actuar con libertad en sus decisiones y que
aquellos a quienes esos actos se dirigen adviertan que el acto funcional tiene su
origen en esa libre determinacin del agente pblico, op. c/f., p. 10.
155
De manera inmediata lo que se protege es la libertad de

determinacin del funcionario o servidor pblico, vale decir, su libertad
de decisin al ejercer las labores que le competen. Mediatamente,
lo que queda resguardado es la libertad de la administracin pblica
en todas sus facetas, la cual se sirve del funcionario para alcanzar,
de manera normal y regular, sus fines.150
Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las
funciones pblicas, utilizando medios violentos: fsicos o psquicos,
no hace ms que atacar la libertad con que se debe prestar la
administracin pblica. Produce un atentado contra la libre decisin
del intranei, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo,
de usurpacin de autoridad y de privacin de la libertad del funcionario
o servidor en cuanto ser humano.
El tipo en comentario exige que el funcionario sea vctima de
violencia cuando se dispone a ejercitar su cargo o cuando habiendo
iniciado habiendo iniciado su ejercicio el agente procura imponerle
su voluntad.
De esta manera se le coacta la libertad jurdica de actuar segn
la ley. Quedarn fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar
o impedir al funcionario pblico la realizacin de acciones distintas
al ejercicio funcional.151
150.Donna, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial Rubinzal-

Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 38. Ya Maggiore opinaba en forma similar. Derecho
Penal. T. III. p. 244. En la doctrina penal colombiana Gmez Mndez sostiene que la
proteccin al bien jurdico de la administracin pblica no sera completa, si no
comprendiera tambin a sus agentes, de tal gguisa que el objetivo de esta proteccin,
no es otro que el de que la funcin pblica pueda cumplirse libre de toda presin e
injerencia externa. Delitos contra la Administracin pblica, en: Derecho Penal
Especial. Universidad Externado de Colombia, Bogot. 1985, p. 20.
151. En la legislacin comparada el Cdigo Penal colombiano ubica dentro de los delitos
contra los empleados oficiales, la figura tpica de violencia contra empleados oficiales.
Asi, el art. 164 del Cdigo Penal colombiano establece: El que ejerza violencia contra
empleado oficial (servidor pblico), para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio
de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de uno
(1) a tres (3) aos.
156
El bien jurdico tutelado libertad en el ejercicio de la funcin

pblica es protegido siempre y cuando el ejercicio de la funcin se
realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos
arbitrarios y tampoco castiga la legtima reaccin de los ciudadanos
frente a hechos de tal jaez.
Si la autoridad, el funcionario o servidor pblico actan

coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y,
principalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.152
A la ausencia de efectos jurdicos de los actos realizados bajo

coaccin -que no pueden ser considerados como actos
funcionales- se suma el menoscabo de la supremaca, el respeto
y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos
realizados por la autoridad. Esto ltimo llev a que Manzini considere,
tambin, que el atentado contra la autoridad vulnera la preeminencia
de la Administracin pblica; el prestigio153 que es fundamental
preservar para que aqulla pueda ordenar y pretender ser
debidamente obedecida.
152. La violencia se puede ejercer sobre el funcionario y ser fsica o moral, an

cuando esta ltima va acompaada de actitudes que hacen presumir una violencia
fsica. Si se tratara de violencia fsica ejercida sobre el funcionario para que dicte el
acto en forma tal que aqul se convierte en un mero instrumento de la voluntad
coactivamente impuesta por otro sujeto, el acto sera nulo de nulidad absoluta.
Zanobini, op. cit., t. 1, p. 278; D'Alessio, op. cit., t. 2, p. 187; Renelletti, Teora..., op.
cit., p. 65; Gordillo, El Acto ..., op. cit., p. 304, considera que el acto es anulable.
153. Ver Manzini, V.: Tratado di diritto pnale, Torino, Vol. V, p. 212. Sin embargo,
Manzini seala que el principal objetivo de tutela penal, en relacin a los delitos de
violencia y de resistencia a la autoridad "es el inters concerniente al normal
funcionamiento de la administracin pblica en sentido lato, por cuanto conviene
garantizar la seguridad y libertad de determinacin y de accin de los rganos pblicos,
mediante la proteccin de las personas fsicas y de los cuerpos que ejercen sus
funciones o cumplen sus servicios", op. cit., p. 82.
157
El atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del

delito de sedicin, previsto en el art. 347 del Cdigo Penal, porque
el primero, se configura ejerciendo violencia sin alzamiento pblico
para impedir u obligar la realizacin de actos funcionales, mientras
que en la sedicin el ejercicio de la violencia se lleva acabo con
alzamiento armado, esto es, pblicamente y con armas. No
obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura

amparar mediante stas el mismo bien jurdico. En efecto, en' el
delito de sedicin se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que
venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como
presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la
Administracin pblica.
Finalmente, debemos distinguir el delito de atentado contra el

libre ejercicio funcional de la violencia y resistencia a la autoridad.
En el primero, el sujeto activo vulnera el bien jurdico "libre ejercicio
de la funcin pblica" desde el momento en que evita una decisin
libre del funcionario o servidor, antes o durante el ejercicio de la
funcin o del servicio pblico. En la resistencia y violencia contra la
autoridad el agente procura impedir o trabar el actuar del intranei a
la administracin.
Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar

del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado
es el autor el que toma la iniciativa para que el funcionario o servidor
pblico haga, omita o desve el ejercicio de la funcin conforme a su
voluntad.
158
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Slo puede serlo el particular extraneus a la administracin

pblica. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional
un funcionario o servidor pblico, se configura la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 367e del Cdigo
Penal.
2.2.- Sujeto pasivo
Slo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a

la administracin pblica en calidad de autoridad, funcionario o
servidor pblico. Se trata de los sujetos a quienes no les
corresponde la titularidad del bien jurdico directamente
protegido en esta figura tpica. Por esta razn, se debe tener
como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien
corresponde el bien jurdico vulnerado.154
154. Tambin en este sentido Bernal Penzn: op. cit, p. 230. Sin sealar al Estado como
sujeto pasivo de este delito, Pea Ossa le atribuye tal carcter a la administracin pblica.
Op. cit, p. 276. Sin embargo, el mismo autor advierte -en pginas anteriores- que es el
Estado mismo el titular del bien jurdico Administracin Pblica. Op. cit., p. 30. Por este
motivo, no resulta del todo feliz la atribucin de sujeto pasivo del delito a la administracin
pblica puesto que el titular del bien jurdico no puede confundirse con ste. En otras
palabras, siendo el bien jurdico genricamente protegido la administracin pblica no
puede tomarse como tal al Estado que es su titular.
De modo contrario opina Molina Arrubla cuando indica: dentro de la categora de sujeto
pasivo de la infraccin, debe distinguirse un sujeto pasivo inmediato, que en este caso
estara representado por la persona del servidor pblico que de manera directa sufre
el agravio: de un sujeto pasivo mediato, representado por el Estado, en tanto titular de
la administracin pblica que es. finalmente la agraviada por la ofrensa material o
moral inflingida a su representante. Delitos contra la Administracin Pblica p. 681.
159
2.3.- Accin tpica

2.3.1 Impedir -sin alzamiento pblico- mediante violencia
o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor
pblico ejerzan sus funciones.
Impedir es estorbar o imposibilitar la ejecucin de una
cosa. En el tipo bajo anlisis el agente ha de obstaculizar
el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado
para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede
presentarse de una manera fsica o psquica, esto es,
mediante fuerza o amenaza.155
Es violencia fsica aquella que se realiza -directa o

indirectamente- sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis
absoluta), mientras que la intimidacin o amenaza
adquiere su correcto sentido tcnico de coercin moral
(vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto
psicolgico-afectivo del hombre.156
155. En la doctrina y en la legislacin penal colombiana se ubica dentro del trmino violencia
tanto la violencia fsica como la moral. Como bien sostiene Pea Ossa: La primera
consiste en el despliegue de energa material, y la moral en la amenaza o anuncio de
violencia o de un mal que habr de recaer sobre el amenazado o sobre un allegado
suyo. Op. cit., p. 276. El trmino violencia es genrico y comprensivo, por lo que la
redaccin del artculo que venimos comentando debiera utilizarlo nicamente, sin que
sea necesario recurrir al trmino amenaza. De esta manera el tipo ganara en tcnica
legislativa.
\
156.Tozzin, C.A.: Los delitos de atentado y resistencia contr^. la autoridad. RDPG, La ley,
1969, N1,p. 63.
160
otros medios, como podran ser la astucia, el engao o la

La violencia ha de ser idnea para coactar la libertad en
el ejercicio de la actividad funcional157. Quedan excluidos
persuacin, supuestos en que el hecho no constituira
atentado, sin perjuicio de la comisin de otro delito.
Actualmente, existe una polmica en la doctrina respecto

al carcter punible o no punible de la amenaza injusta
contra un funcionario -para impedir a ste el ejercicio de
su actividad funcional-. El problema mencionado es
resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es
necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino
respecto al acto para el cual se quiere constreir al
funcionario pblico. La solucin que Grispigni da al
problema planteado es la siguiente: si el servidor de la
administracin pblica realmente ha cometido un delito,
y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla
con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se
encuadrar en el tipo aquella amenaza consistente en
denunciar al funcionario por un hecho que el agente
considere lesivo de su derecho158.
157. No estamos de acuerdo con Ferreira Delgado cuando afirma que "el grado y la calidad
de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insulto,
as sea simple grotesco, un empujn, el solo hecho de dar la espalda y huir del delito a
donde nos llama el empleado pblico en ejercicio legtimo de su funcin, como el
polica de trnsito, agotan esta delincuencia. Delitos contra la Administracin Pblica,
Ed. Temis, Bogot, 1995, p. 197. La posicin de Ferreira es extrema, no toma en
cuenta el principio de lesividad ni de insignificancia que se deben aplicar al ponderar
los actos que realiza el agente para violentar al funcionario o servidor pblico.
158,Cfr. Grispigni, Filippo: / delitti contra la pubblica amministrazioni, Roma. Editorial
Ricerchi, 1953, p. 4r. La cita es de Bernal Pinzn, Jess: Delitos contra la
administracin pblica, Bogot, ed. Temis, 1965, ps. 253-254.
161
a) Consumacin
Para la consumacin de este hecho punible no es
necesario que la finalidad perseguida por el agente
(impedir que el funcionario pblico ejerza sus
funciones) se obtenga. Es suficiente con que el
agente proceda con ese propsito, utilizando medios
violentos o amenazas.
En la doctrina colombiana, Antonio Vicente Arenas
considera este delito como formal, no de resultado,
porque lo que protege la ley es la libre determinacin
de los servidores en sus actos u omisiones, y ese
inters jurdico se quebranta desde el momento
mismo en que se produzca la violencia, aunque los
pretendidos resultados no se obtengan" 1M
b) Tentativa
Para que se configure el tipo basta con que la
violencia sea efectivamente ejercida sobre la
persona del funcionario pblico. Ha de descartarse
la tentativa puesto que la violencia -fsica o moral-
se realiza una vez que se inicia. La amenaza o
intimidacin deben incidir sobre el amenazado, lo
que no sucedera si es desconocida para la persona
contra la cual se dirige, al no haber representacin
mental de la violencia futura160
159.Arenas, Antonio Vicente; Comentario al Cdigo Penal Colombiano: Tomo II. Parte
especial, Editorial Temis. Bogot, 1989. p. 91.
160. As tambin, Creus, Carlos; op. cit., p. 25; Carlos Tozzini: Los delitos de atentado y
resistencia contra la autoridad, ERDPC, La Ley. 1969. NI. p. 60. Molina Arrubla, Carlos
Mario; Delitos contra la Administracin Pblica, p. 287.
162
Molina Arrubla admite la tentativa en el caso de las

amenazas que se comunican por escrito. 161
2.3.2. Obligar -sin alzamiento pblico-, mediante violencia o
amenaza, a practicar un determinado acto de las
funciones pblicas
Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una
cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a
realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado
acto de la funcin pblica.
De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al

funcionario pblico, quebrantando su voluntad. En efecto,
cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado
acto funcional trata de cumplir la finalidad que l no puede
concretar por s mismo, por ser para ello necesaria la
actividad del sujeto pasivo calificado. Es decir, de la
autoridad, funcionario o servidor pblico.
Cuando se obliga a un funcionario pblico a ejercer los

actos funcionales de su competencia se est
menoscabando el arbitrio legal de aqul para determinar
el momento oportuno para realizarlos.
Como hemos sealado lneas arriba, los actos practicados

por un funcionario pblico sujeto a coercin carecen de
eficacia legal y no pueden ser tenidos como verdaderos
actos funcionales.
Para la configuracin del tipo se exige que los actos que

se obligan a practicar sean actos propios de la funcin.
As, se excluye de la descripcin legal la utilizacin de
violencia o amenaza contra el funcionario pblico con
161. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 287.
163
distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de

l es un hacer que nada tenga que ver con la funcin. Por
ejemplo, exigirle que pague un alquiler.
Es necesario sealar que el acto funcional que realiza el
sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede
comprendido dentro de su competencia legal. Es decir, el
agente debe coaccionar al intraneipara que practique actos
propios del cargo o sus deberes oficiales especficos. 162
Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva

materializacin de los tipos bajo anlisis, los actos de
autoridad, de funcin y de servicio pblico.
a) Consumacin
El delito se consuma con la sola ejecucin de la
fuerza o la formulacin de la amenaza. No es
necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto
es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3. Estorbar -sin alzamiento pblico- mediante violencia
o amenaza el ejercicio de las funciones pblicas
En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio

de la funcin pblica, pero cuando esta ya se est
realizando. Aqu reside la diferencia entre este supuesto
tpico con el primero anteriormente analizado (ver la figura
comentada en 2.3.1. Impedir -sin alzamiento pblico-
mediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario
162. En este elemento del tipo objetivo el legislador utiliza el mecanismo de ia norma penal
en blanco porque el intrprete debe acudir a las leyes o reglamentos que establecen
la competencia funcional o del servicio pblico para determinarlo. Cfr. Molina Arrubla,
Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 681.
164
o servidor pblico ejerzan sus funciones). Los medios

desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de
coactar eficazmente la voluntad del funcionario pblico.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. Todas las hiptesis tpicas descritas en el

art. 365 se pueden realizar nicamente de manera dolosa. Lo que
quiere el sujeto activo en el delito de atentado es superponer su
voluntad a la del funcionario o del servidor pblico, vaciando el
contenido del acto funcional o de servicio de las direcciones
intencionales que ste puede otorgarle, para llenarlo con las propias
suyas. 163 Es necesario sealar que el sujeto activo debe saber que
el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las
funciones pblicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus
atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su
competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos
inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la
administracin les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza
violencia o amenaza, para que el funcionario pblico ejecute o deje
de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su
accin estar fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldar a
las previstas en los delitos contra la libertad personal.
Acierta Molina Arrubla cuando incide en determinar la intencin

que tiene el agente para violentar al intranei: la violencia ejercida en
desmedro del servidor pblico, debe omitir (o estorbarle) en algn
acto propio de su cargo.
No se presenta este delito, en consecuencia, si la violencia contra

el servidor pblico se ejerce con una finalidad distinta. Por ejemplo, si
se golpea a un funcionario por motivos de orden personal.164
163.Cfr. Creus, Carlos: Op. cit. p. 9; Donna, Edgardo Alberto: Op. cit. p. 39.
164.Cfr., Molina Arrubla, Carlos Mario: Op. cit. p. 685.
165
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A FUNCIONARIO PUBLICO O
PERSONA QUE LE PRESTA ASISTENCIA
SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica; 2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio
funcional y la violencia y resistencia a la autoridad., 3. Tipo subjetivo., 4.
Consumacin., 5. Tentativa., 6. Legislacin comparada., 7. Jurisprudencia
sobre atentado contra el libre ejercicio de la funcin pblica.
Artculo 366.- El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario h

pblico o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber 1
legal o ante requerimiento de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un 1
acto propio del legtimo ejercicio de sus funciones, ser reprimido con pena |
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacin 1
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas1'' f
1.- Bien jurdico
El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden

de la administracin pblica, atacando el libre ejercicio de la actividad
funcional.165 Es la libre accin del funcionario pblico o de la persona
que le presta asistencia lo que el tipo penal protege inmediatamente,
y mediatamente, el orden de la administracin. El legislador quiere
(*) Artculo modificado segn el artculo nico de la Ley N27937, publicada el 12-02-2003.
165. As tambin, Nez para quien el tipo delictivo de violencia y resistencia a la autoridad
lesiona el orden de la administracin pblica atacando el ejercicio de la actividad
funcional: Es la libre accin del funcionario lo que el tipo protege inmediatamente.
Op.. cit., p. 397.
167
resguardar la libertad de accin del funcionario durante el ejercicio

de su cometido legal.166 No se trata ya de evitar que se ataque la
libre decisin de los intranei al momento de llevar a cabo sus
funciones (que se tutela a travs de la figura contenida en el art.
365), sino que el tipo de resistencia se destina a salvaguardar la
libertad de accin de los funcionarios, una vez que han tomado la
decisin de actuar.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Slo puede serlo un particular extraneus a la Administracin
pblica. Si el autor es un funcionario o servidor pblico, la
resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia
recibir un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 367s del C.P.
2.2.- Sujeto pasivo

Como ya hemos indicado en el comentario de la figura tpica
anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurdico vulnerado es el
Estado. Sin embargo, la afeccin del bien jurdico se lleva a
cabo en la persona de sus representantes, esto es, los
funcionarios pblicos o las personas que les prestan asistencia
en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos.
166.Donna, Edgardo Alberto: Op. cit. p. 58. En este sentido Buompadre cuando dice:" el
delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcional,
afectando la capacidad de accin del funcionario pblico".
"La resistencia supone la oposicin del autor a la accin que ya ejecuta el funcionario;
consiste en una oposicin o rechazo (que supone reaccin) a la accin ejecutiva de la
orden legtima de la autoridad". Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administracin
pblica, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires,2001, p, 49. y ss.
168
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en impedir o trabar mediante
intimidacin o violencia la ejecucin de un acto propio del
legtimo ejercicio de las funciones pblicas.
Impedir es imposibilitar la ejecucin de algo. En la figura que

analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legtimo de
la funcin pblica, para esto se vale de medios violentos (vis
absoluta o vis relativa). Como ya hemos sealado, la violencia
debe ser idnea para coactar la libertad del funcionario pblico.
El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia

a la autoridad se puede realizar trabando la ejecucin de un
acto propio del ejercicio legtimo de la funcin pblica.
Trabar es impedir o estorbar la ejecucin de una actividad. En

este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la
actividad funcional, cuando esta ya se sta realizando, as como
al evitar que empiece. Como seala Fontn Balestra, trabar la
ejecucin del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.167
Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir

o trabar los actos funcionales no se configurar el tipo.168
Si el sujeto activo se opone activamente -durante el desarrollo

del acto funcional- menoscaba el libre ejercicio de la funcin
pblica. Tal actividad constituir la accin de trabar o resistir
la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario
que concurran dos elementos:
167. Tratado, t. Vil, p. 161.
168. La violencia y amenaza son aspectos que dan similitud a los delitos de
atentado (art. 365) y resistencia contra funcionarios pblicos. En ambos delitos se
emplean los mismos medios comisivos. Otro aspecto en comn se ubica en el hecho
de que en los dos casos puede perseguirse imponer una omisin al funcionario.
169
a) Que la resistencia importe siempre una oposicin

activa al desarrollo del acto funcional por parte del
agente.169 Por ello el tipo exige que la accin se lleve a
cabo mediante un impedir o trabar;
b) Que la accin tpica es posible durante todo el

desarrollo del acto funcional. No es posible realizar el tipo
cuando la ejecucin o el ejercicio de la funcin pblica ya
ha cesado.
Como bien seala Creus -quien en este punto sigue el

pensamiento de Nez- el uso de la fuerza o la intimidacin
puede ir enderezado tanto al funcionario pblico cuanto al tercero
que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra
cualquiera de ellos, y, en el ltimo supuesto, puede dirigirse a
impedir o trabar la prestacin de la asistencia que el tercero
brinda o debe brindar al funcionario que ya est actuando. 170
Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se

busca impedir o trabar en su ejecucin debe ser un acto propio
del legtimo ejercicio de la funcin pblica. Segn Creus, en
este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio
de la actividad funcional, pues en este ltimo basta dirigir la
accin contra un acto propio de la funcin, sin que la ley requiera
especficamente que sea legtima.171 Para que el acto funcional
sea legtimo tiene que cumplir los siguientes requisitos:
1.- Debe provenir de un funcionario competente para decidir

y ejecutar el acto funcional;
169.As lo cree Nez, Manual, p. 396; Maggiore, Derecho penal, vol, III, ps, 247-248
170.Op. cit, p. 39.
171.Op. cit. p. 41.
170
2.- El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en

cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los
exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de
detencin, el embargo, etc.);
3.- Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y
debe ser ejecutado siguiendo las pautas legales o
reglamentarias.172
Siguiendo lo establecido, quien realiza la accin tpica contra
un acto funcional que no rene todos los caracteres
mencionados, no incurrir en el delito de violencia y resistencia
a la autoridad.
En un Estado liberal y democrtico de Derecho, asentado en la

libertad de los ciudadanos, nunca debe dejar de reconocerse el
Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o
servidores pblicos. Ya Carrara opinaba que ... el derecho a la
defensa privada est prohibido a los individuos en la sociedad
civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la
defensa pblica, por resultar impotente para tutelar el derecho,
no cumple su funcin, resurge con fundamento la potestad de la
defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca
injustamente mi derecho, yo no tengo la obligacin de soportar
su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no est en
condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda
mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podis
negarme, contra el funcionario pblico que quiere despojarme
de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una
pasin culpable o una venganza criminal, el derecho de
resistencia que me reconocisteis contra el intento vandlico que
pretendi someterme a su poder para ejecutar un secuestro.173
172.En este sentido Nez: Manual, p. 387; Creus: Op. cit. p. 41.
173. Cfr. Carrara: Programa, 2762.
171
2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio funcional y

la violencia y resistencia a la autoridad.
Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una

forma de usurpacin de autoridad en la cual el sujeto se sirve
del rgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle
ejecutar, mediante coaccin, como acto de autoridad legtima
lo que en realidad es una resolucin personal y privada. No es
solamente coaccin (intimidacin o fuerza), sino coaccin para
que una resolucin privada alcance las formas externas de
actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre
al delincuente objetiva y subjetivamente en la situacin de
destinatario o testigo de una orden autnticamente estatal, de
una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer
de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere
que la autoridad no pueda hacer.174 Es decir, que en el atentado, la
voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al
funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto
emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecucin.175
El atentado es descrito tpicamente como el empleo de violencia

o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor pblico
para estorbar o imponerle la ejecucin u omisin de un acto
propio de sus funciones (art. 365).
La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidacin

o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona
que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante
requerimiento de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de
un acto propio del legtimo ejercicio de sus funciones.
174. Cfr. Soler: Derecho Penal Argentino, T.V. 137, II, p.
175.Fontn Balestra: Op. cit., P. 170.
172
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la finalidad de impedir o

trabar la ejecucin de un acto propio del legtimo ejercicio de la funcin;
para ello utiliza la intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o
contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o
ante requerimiento de aqul.
4.- Consumacin
El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos

contra el funcionario pblico o los otros posibles sujetos pasivos
mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No es
necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a impedir o
trabar efectivamente el acto funcional.
5. Tentativa
La tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que se

comienza a ejercer violencia o intimidacin el delito queda consumado.
176
ARGENTINA
En Argentina, el Art. 239 del Cdigo Penal establece: "Ser

reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus
funciones o la persona que le prestare asistencia a requerimiento de
aqul o en virtud de una obligacin legal".
176. Donna, Edgardo Alberto: Op. cit., p. 84
173
COLOMBIA
El artculo 164s (modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de
1995) tipifica el delito de Violencia contra Servidor pblico de la
siguiente manera: "El que ejerza violencia contra (servidor pblico),
para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su cargo, o a
realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de
uno (1) a tres (3) aos".
Tambin se reprimen penalmente las violencias ejercidas
contra las autoridades durante el ejercicio de los actos oficales. El
artculo 165g tipifica este delito en la forma siguiente: "El que por
medio de violencia, o simulando autoridad, invocando falsa orden
de la misma, o valindose de cualquier otra maniobra engaosa,
trate de impedir o perturbar la reunin o el ejercicio de las funciones
de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o
administrativas, o de cualquiera otra autoridad pblica, o pretenda
influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrir en arresto de
seis (6) meses a dos (2) aos, e interdiccin de derechos y funciones
pblicas de uno (1) a cuatro (4) aos".
ESPAA
En el ordenamiento penal hispano, el delito de atentado y

resistencia contra la autoridad no se ubica dentro de los delitos contra
la administracin pblica. Se trata ms bien de un delito contra el
orden pblico, pero su configuracin tpica comprende los delitos de
violencia contra los funcionarios o empleados de la administracin.
El artculo 550 del Cdigo penal espaol seala que "son

reos de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios pblicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden
gravemente o les hagan resistencia activa tambin grave, cuando
se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasin de
ellas".
174
______________Delitos contra la Administracin Pblica____________________
7. Jurisprudencia sobre Atentado contra el Libre Ejercicio de

la Funcin Pblica
ARGENTINA
ATENTADO
1.- Distincin entre el delito de Atentado y Resistencia contra la

Autoridad: Fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cmara
Criminal de la Capital Federal el 28/11/47 (Fallos, t.V, p.747;
LL, t.49, p.125).
"Comete atentado contra la autoridad el que por los medios del
art. 237 (intimidacin o fuerza) se impone (exige) al funcionario
pblico para que haga o se abstenga de hacer (ejecucin u
omisin) un acto propio de su funcin, que no habra sido
dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.
"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando

este ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya
su accin directa sobre otra persona para imponerle algo y
esta persona no ofrece resistencia.
"Existe resistencia si la persona se opone, valindose de
medios violentos, a la accin directa del funcionario sobre ella
ejercida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a
esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la
coparticipacin en el mismo delito y en los trminos de los
artculos 45 o 46 del Cdigo Penal, segn el alcance de su
posible intervencin".
2.- Distincin entre Atentado y Resistencia contra la

Autoridad. (C. Nac. Crim. y Corr., Sala I, in re "Zalazar Juan
M.", 19/4/97, JA, t.2001-11, p.91).
175
"Para que exista atentado contra la autoridad es menester que

el acto funcional an no haya comenzado; y en la resistencia,
que el acto funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad
entre la violencia y el acto del funcionario es, pues, el rasgo ms
firme que distingue la resistencia del atentado, que se caracteriza,
a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto".
3.- Atentado y Resistencia contra la Autoridad: diferencias (C.

Nac. Crim. y Corr., Sala V, in re "Leopardo, Nstor A"., 4/8/
97, JA, t..2001-ll, p.91).
"Si no se exigi la omisin de un acto funcional a los

preventores, no se cometi atentado a la autoridad. Comenzada
la represin del delito, la resistencia a ella encuadra en la
hiptesis del artculo 239 CP".
4.- No concurrencia coetnea de los delitos de Atentado y

Resistencia contra la Autoridad (CNC. Corr., Sala I, 29/10/
92, "Garca Rubn V.", JA. 1996-1V).
"Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible

concurrencia coetnea cuando el funcionario comenz a actuar,
distinguindose siempre el delito de atentado como el dirigido
contra el funcionario que no haba an decidido actuar, para
imponerle una accin u omisin, del delito de resistencia, que
slo poda ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle
o trabarle un acto legtimo de sus funciones ya puesto en
marcha."
5.- Resistencia y Atentado: diferencias (CNC. Corr., Sala IV,
22/4/93, "Ramos, Julin y otros", JA. 1996-IV)
"Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al
accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras
176
que en el atentado es el autor quien toma la iniciativa para que

el funcionario haga u omita un acto propio de su cargo".
RESISTENCIA
1.- Comisin del delito (C. Nac. Crim. y Corr., Sala I, JA, t.2001 -II).
"En la resistencia es menester que el acto funcional haya sido

iniciado".
2.- Lmites del delito de Resistencia a la autoridad (C. Nac. Crim. y

Corr., Sala I, 7/3/2000, "Marzoa, Vctor H." JA, del
11/4/2001.).
"Una vez dada la orden por el funcionario pblico, slo es posible

el delito de resistencia a la autoridad".
3.- Oposicin a la Autoridad (CC. Corr., Sala 1,14/7/95, "Romero,
Rogelio A.)
"El autor del hecho debe oponerse a la "autoridad", que

legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".
4.- Resistencia a la Autoridad (CC. Corr., Sala I, 2/11/94,

"Mendoza, Marcelo A.").
"Un requisito bsico es que el autor se resista a la autoridad,

que legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".
5.- Ausencia de tipicidad objetiva (CC. Corr., Sala I, 23/4/96,

"Bordn, Juan Carlos")
"No existir tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el

funcionario importe un ejercicio sustancialmente ilegtimo de
sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud
de la orden".
177
Df. Manuel Ftisancho Aparicio
6.- Resistencia al arresto (C. Fed. De San Martn, Sala I, 25/ 11/92,
Ovelar, Roberto, JA, 1995-11".
"Tambin comete el delito de resistencia a la autoridad quien se

resiste al arresto intentado por un agente del orden que se hallaba
uniformado y ejerciendo una actividad propia de sus funciones".
7.- Resistencia al traslado a la Comisara (CCISDR, 23/6/94,

"Klundt, N.)
"Quien se opuso y obstaculiz en forma violenta (oposicin a

entrar en el vehculo policial, dando manotazos y puntapis, a la
vez que insultaba al personal) la accin realizada por los
empleados policiales, que legtimamente procuraban su traslado
-ebrio- a una comisara, incurre en resistencia a la autoridad".
8.- Oposicin violenta a la detencin policial (TO Crim. N56 de

Capital Federal, 28/7/93, "Scarpino, M.G.").
"Configura resistencia a la autoridad el accionar de la imputada

que arroja en el rostro del polica un gas irritante para impedir
su detencin".
9.- Sujeto activo del delito (CC. Corr., Sala IV, 23/12/93, "Amaya, A.E.").
"No configura delito de resistencia a la autoridad la negativa de
uno de los propietarios de un edificio de departamentos a
franquearle la entrada a personal policial, que deba cumplir
una orden de allanamiento, pues dicho delito presupone la
oposicin del interesado, y no de una tercera persona
completamente ajena al hecho investigado".
10.- No hay posibilidad de legtima defensa ante un acto legtimo
de la autoridad (CN. Crim., Sala 1,14/7/95, "Romero, Rogelio
Anbal").
178
"No es posible aducir legtima defensa ante un acto legtimo,

sustancia/mente porque falta el recaudo esencial de esta
eximente, cual es la agresin ilegtima (art. 34, inc. 63, Cd.
Pen.).
11.- El mandato debe provenir de autoridad pblica (CC. Corr.,

Sala I, 23/4/96, "Bordn, Juan Carlos")
"La autoridad debe aparecer como tal, de modo que al receptor

de la orden le quede claro que es la autoridad pblica la que
emiti el mandato y, naturalmente, que la orden impartida sea
legtima".
12.- Dolo (CC. Corr., Sala IV, 12/6/97, "Quiroz, Alfredo")

"Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de
la situacin tpica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe
abarcar el reconocimiento inequvoco de hallarse frente a la
autoridad".
13.- Resistencia al funcionario en el ejercicio legtimo de su

funcin (CN. Crim., Sala IV (def.), 12/6/97, "Quiroz, Alfredo".
"Es condicin para la existencia del delito de resistencia que

sta sea opuesta al funcionario en el ejercicio legtimo de la
funcin, razn por la que no existir ilcito tanto cuando el acto
no importe desarrollo de aqulla como cuando, a pesar de
tratarse de una accin funcionalmente posible, ella sea
sustancialmente ilegtima. La configuracin delictiva exige que
la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la
orden le quede claro que es la autoridad pblica la que emiti
el mandato. Al ser la figura dolosa, el agente debe tener
conocimiento de la situacin tpica, con lo que el aspecto
cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequvoco de
179
Di. Manuel Fribancho Aparicio
hallarse frente a una autoridad; el elemento de la

cognoscibilidad es til para deducir una conclusin fiable sobre
la decisin en contra del bien jurdico; quien conoce todas las
circunstancias daosas y de todos modos acta, no podr
afirmar que ello no est comprendido dentro del mbito de su
decisin. No ha sido probado el dolo del autor si no existen
evidencias que demuestren su conocimiento de la calidad de
funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo".
14.- Error de prohibicin (CNC. Corr., Sala I, 30/7/93, "Almada,

Sandra, I", J.A. 1996-IV).
"No se configur el delito de resistencia a la autoridad (art.239,
Cd. Pen.) si el acto administrativo por el cual se pretendi
sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de
castigo result ilegtimo, pues no existi prueba en el proceso
que acreditara la iniciacin de un sumario interno que diera
origen a la sancin, que en principio fue resistida. En este
sentido, la accin de aqulla -que crey estar frente a una
sancin injusta- configura un caso de legtima defensa putativa,
motivada por un error de prohibicin al revs, esencial e
insalvable".
15.- No existencia de error (CN. Crim., Sala I (def.), 2/11/94,

"Mendoza, Marcelo Adrin s/ Atentado y resistencia a la
autoridad", causa 1072, t.319. ( voto en disidencia)
"El delito de resistencia a la autoridad exige que el autor del

hecho se resista a Ja autoridad que legtimamente le ordena
algo propio de sus funciones. Este extremo exige, en
consecuencia, que la polica aparezca como tal, esto es. que
al receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pblica
la que emiti el mandato. Es que al esgrimir el error en base a
180
que se crey que era un robo, y al creerse con derecho a

defenderse, resulta claro que se debe absolver al procesado,
ya que como mnimo se duda sobre un extremo de la
imputacin. En este caso, sin duda el error es sobre el supuesto
de una causal de justificacin, con lo que se elimina la
culpabilidad".
16.- Error de prohibicin (C. Fed. De la Plata, Sala III, 26/4/94,

"lurato, Miguel", J.A. 1994-IV-3)
"No se configura este ilcito si los imputados creyeron que se

trataba de un asalto, toda vez que era de noche, los policas
vestan de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y slo
expresaron que eran policas una vez dentro de ella".
17.- CC. Corr., Sala I, 30/7/93, "Almada, Sandra", J.A. 1995-11).

"Corresponde absolver a la procesada por resistencia a la
autoridad si crey estar ante la aplicacin de una sancin
injusta, actuando en situacin de defensa putativa".
ESPAA
1.- No se tipifica como atentado las manifestaciones leves de

resistencia ante una detencin policial (Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1989)
"No tiene la gravedad exigida las moderadas manifestaciones

de violencia en los supuestos de forcejeo entre el sujeto y los
agentes".
2.- No existencia del delito de atentado ante excesos de los

agentes (Sentencia del Tribunal Supremo del 31/3/90, 24/
06/94, 18/10/95)
181
"La actuacin de los agentes ha de estar revestida de legalidad,

debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las
formalidades establecidas para cada acto particular, amn de
adoptar aquellas medidas que sean ms adecuadas y
proporcionales a los fines que justifican su intervencin. Es
por ello que el delito de atentado slo ampara a los agentes
"cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo" y
nunca debe comprender acciones no conforme a derecho. No
habr atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos
tratos o acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas
no determinantes de una situacin de defensa".
3.- Exceso en las funciones que provoca reaccin violenta

(Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de abril de 1995)
"La doctrina de esta Sala excluye el delito de atentado cuando

la autoridad, agente o funcionario pblico (...) se excede en
sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la
reaccin violenta. Este exceso hace perder la condicin pblica
en virtud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
182
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS
SUMARIO: 1. Generalidades., 2. En los casos de los artculos 365 y 366

la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos cuando: 2.1 El hecho se realiza por dos o ms personas; 2.2. El autor
es funcionario o servidor pblico., 3. La pena privativa de libertad ser no
menor de seis ni mayor de doce aos cuando; 3.1 el hecho se comete a
mano armada; 3.2 El autor causa una lesin grave que haya podido prever;
3.3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
en el ejercicio de sus funciones; 3.4 El hecho se realiza para impedir la
erradicacin o destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpcas; 3.5. El hecho se comete
respecto a investigaciones o juzgamiento por los delitos de terrorismo,
trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsin y trata de
personas., 4. La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni mayor
de quince aos cuando; 4.1 El agraviado muere y el agente pudo prever
este resultado., 5. Legislacin comparada 6. Jurisprudencia extranjera.
.^lHMtsaasewM-'-.'"*. -..-. i- '^mmmmam:~-*3s*mt-t. .ssfesa2*-: -W-T

*#"-- i Artculo 367". En los casos de los artculos 365 y 366 la pena
privativa de " libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos cuando:
f 1. El hecho se realiza por dos o ms personas.
2. El autor es funcionario o servidor pblico.
La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni mayor de doce aos f
cuando:
4
1. El hecho se comete a mano armada.
':-
2. El autor causa una lesin grave que haya podido prever.
\
3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica
Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del
Ministerio .. Pblico, en el ejercicio de sus funciones (inciso agregado a
travs de la -Ley N 28878, publicada el 17-03-06)
183
4. El hecho se realiza para impedir la erradicacin o destruccin de cultivos

ilegales, o de cualquier medio o instrumento destinado a la fabricacin o
transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
5. El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento por los 4
i delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, j
", extorsin y trata de personas. |
:
< Si como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y ^
el agente pudo prever este resultado, la pena ser privativa de libertad no
menor de diez ni mayor de quince aos*.
1.- Generalidades
Entre los aspectos ms relevantes del bien jurdico

Administracin pblica se ubica el libre ejercicio de la actividad funcional
o de servicio. El normal desarrollo de la actividad administrativa
requiere que los intranei desempeen su labor con plena libertad
de determinacin y de accin, pero siempre dentro de los mrgenes
de la ley177. De all que se afirme que sta no debe tener ms
restricciones que las impuestas por la Constitucin, las leyes y los
reglamentos que fijan su competencia.
(*) Artculo modificado segn el Artculo 2 del Decreto Legislativo, N 982 publicado el 22-
07-2007.
177. En este mismo sentido se pronuncia Gmez Mndez cuando dice: la proteccin al bien
jurdico de la administracin no sera completa, si no comprendiera tambin a sus
agentes, de tal guisa que el objetivo de esta proteccin, no es otro que el que la funcin
pblica pueda cumplirse libre de toda presin e injerencia externa. Delitos contra la
Administracin Pblica, en: Derecho Penal Especial de autores varios. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 1985, p. 682. Tambin Maggiore: objeto de esta
incriminacin es la necesidad de proteger contra la agresin de los particulares. de un
modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato, la libertad del Estado
que se sirve del funcionario para alcanzar sus fines. Derecho penal. Tomo III, Editorial
Temis, Bogot, 1972, p244; Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la
Administracin Pblica. p195. En forma sinttica, Molina Arrubla precisa un objeto
jurdico genrico, referido a la administracin pblica, el mismo que en este caso
estara representado en la preservacin de la autonoma, la libertad de accin y la
independencia de la administracin (en cuanto hace con la adopcin de decisiones e
implementacin y materializacin de las mismas, exentas de injerencias y/o presiones
externas); ha de concebirse un objeto jurdico especfico, referido al servidor pblico
sobre el cual recae la conducta, segn el cual lo que se protegera aqu, seria la
autonoma personal y funcional del servidor, a ms de su integridad y libertad. Delitos
contra la Administracin Pblica, p. 682-683.
184
Todo forma de intervencin arbitraria dirigida a quebrantar la libre

decisin de los funcionarios (atentado contra el libre ejercicio funcional,
art. 365) o que impida o resista su legtimo accionar (violencia y
resistencia contra la autoridad, art.366) necesita y merece ser proscrita
penalmente. Lo necesita porque si no se garantiza a travs de la pena un
mnimo de eficacia a los actos de la administracin pblica, la funcin
social de sta, como institucin jurdica que condiciona la existencia del
sistema social, deviene en mera declaracin. Lo merece porque la
intensidad del ataque al objeto de proteccin jurdica, a travs de actos
que fuerzan la voluntad de los funcionarios, pone en evidencia la
conducta antisocial de los agentes y su daosidad colectiva.
En estos delitos los sujetos activos no dudan en sacrificar la

libertad de los intranei para satisfacer sus propios intereses.
Sentado que el merecimiento de pena en las hiptesis tpicas

contenidas en los artculos 365 y 366 del C. P. est fuera de duda, nos
queda ahora determinar el fundamento del legislador para establecer las
circunstancias agravantes especficas de ambos delitos. Consideramos
que el fundamento de la agravacin reside en la mayor intensidad de
ataque al bien jurdico, ste se realiza a travs de actos que, adems de
violentar la libertad de decisin y accin de los funcionarios o servidores
pblicos, van hasta el extremo de menoscabar su integridad fsica o su
vida.
En sntesis, el incremento de la intensidad en la vulneracin del

objeto de proteccin jurdica, que fundamenta la mayor severidad de
pena, se encuentra en los medios (valindose de la calidad de
funcionario o servidor pblico), modos (con el concurso de dos o ms
personas, causando lesiones graves o muerte del intranei), e
instrumentos (armas) empleados por el agente para cometer el delito.
185
Analizaremos por separado cada una de las circunstancias

agravantes especficas del delito de atentado contra el libre ejercicio
funcional y de violencia y resistencia contra la autoridad. Las
agruparemos segn la gravedad de la pena establecida por el legislador.
2.- En los casos de los artculos 365 y 366 la pena privativa de

libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos
cuando:
2.1.- El hecho se realiza por dos o ms personas
El modo en que se lleva a cabo el delito contra el libre ejercicio

de la funcin o del servicio pblico tiene un mayor contenido de
antijuridicidad cuando es realizado por dos o ms personas.
Los intraneisometidos a la violencia de un solo agente no pueden
repeler con el mismo xito el ataque que proviene de dos o
ms agresores. La posibilidad de defensa del bien jurdico se
reduce y los intereses arbitrarios de los sujetos activos se
superponen con ms eficacia a los de la administracin.
Es evidente que la intervencin de una pluralidad de agentes

en la comisin del delito contribuye al logro de los fines delictivos,
supone la utilizacin de ms poder disuasivo, tanto para influir
en la libre decisin de los funcionarios como para oponerse a
los actos que deben realizar en cumplimiento del cargo 178
Incuestionablemente aqu, seala Tozzini, el elemento
intimidatorio es el nmero de personas179
178. La circunstancia calificante finca en el mayor poder intimidante derivado de la
pluralidad de agentes ntervinientes, siendo su razn de ser el mayor poder vulnerante
proveniente de la suma de medios coercitivos: Se considera que hay ms peligro y ms
criminalidad en el hecho cometido en esas condiciones. Donna, Edgardo A.:
Op.c/f.,p.53.
179. Tozzini. Carlos: Los delitos de atentado y resistencia contra la autoridad, Revista
de Derecho Penal y Criminologa, n 1, La Ley, Buenos Aires, enero/marzo, 1969, p.
62. Donna, Edgardo A.: Op.cit., p.53; Molinario y Aguirre Obarrio: Op.cit, p310.
186
Las personas que cometen el atentado o resistencia han de

obrar con el objetivo comn de atentar o resistirse. En otras
palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento
subjetivo propio de esas figuras180.
No es necesario que los agentes intervinientes para la
consumacin del delito acten guiados por un concierto previo.
Basta la mera reunin accidental, siempre que sean partcipes
de dichas finalidades181.
Nos hallamos ante lo que Soler describa como alzamiento
colectivo, pero sin conmocin pblica, sin alarma colectiva,
sin trascendencia para el orden pblico182.
180. Como precisa Donna, cada una de las personas reunidas puede haber
concurrido para imponer un acto distinto del mismo funcionario. Lo relevante es que
ejerzan conjuntamente, en igual tiempo y espacio geogrfico, intimidacin o fuerza
sobre el sujeto paciente. Op.c/f.,p.54.
181. Tozzini: Los delitos de atentado, RDPC, 1969, N 1, p. 62. No se configura la
agravante cuando el agente solo ha ido acompaado por otras personas, pero stas
slo desempean un rol pasivo y no persiguen subjetivamente la realizacin del tipo
objetivo. Es decir, no acompaan al agente para atentar o resistir el ejercicio de la
funcin o del servicio pblico. Slo estn "presentes" en el acto.
Discusin a parte merece la intervencin de inimputables en el atentado o resistencia
contra el libre ejercicio de la funcin pblica. Villada sostiene que los intervinientes en
el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien
cmo aplicar las reglas de la participacin criminal, que exige no slo la comunidad de
hecho sino adems convergencia intencional. Villlada, Jorge L.: Delitos contra la
Funcin pblica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 55. Para Donna, en cambio,
pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto por lo
menos subjetivamente. Donna , Edgardo Alberto: Derecho penal, Parte especial,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 54. Estamos de acuerdo con la solucin
dada por Villada a este problema. Su punto de vista toma en cuenta en forma correcta
las reglas de la participacin delictiva, al no comprender a los inimputables como
capaces de intervenir en la comisin del delito.
182. Aunque Soler se refiere a la circunstancia agravante del delito de atentado del C.P.
argentino, consideramos de aplicacin en este caso su punto de vista. Soler, Sebastin:
Op.c.,p.143. En efecto, la violengia llevada a cabo por dos o ms personas contra
los miembros de la administracin se diferencia de la sedicin y el motn en que en
stos el alzamiento es pblico. Aqu se trata, en cambio, de un alzamiento colectivo de
dos o ms personas, pero sin conmocin pblica, sin alarma colectiva, y, desde luego.
dirigido contra un funcionario o servidor pblico determinado y no contra el Estado o
el rgimen poltico de turno.
187
Di. M;muci Fris.uicho Aparicio_______________________
El conjunto de personas debe emplear, directamente y contra la

vctima, los medios violentos sealados en los artculos 365 y
366, esto es, intimidacin o fuerza.
2.2.- El autor es funcionario o servidor pblico
En esta circunstancia agravante especfica del delito de atentado y

resistencia, el agente se vale del cargo administrativo para
asegurar la comisin del delito. Utiliza el cargo como un medio que
le permite imponer sus intereses en detrimento de los de la
administracin pblica.
La ilicitud del acto arbitrario del funcionario o servidor pblico se

agrava cuando vulnera la libre decisin o el accionar de los otros
miembros del aparato estatal. Significa el quebrantamiento de
deberes propios del cargo y, adems, la comisin del delito contra
la administracin pblica y contra la libertad de los intranei,
considerados como individuos. Los funcionarios tienen el deber
jurdico de procurar el normal desarrollo de la administracin
pblica. En este sentido, afirma Creus: "A la infraccin que
constituye el delito se suma el desprecio por la observancia de las
normas que garantizan el funcionamiento de los dems rganos del
Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe observar con mayor
cuidado que el ciudadano comn 183.
183. Creus, Carlos: Op. cit., p. 56. En su calidad de rgano de la administracin -dice
Donna-, el funcionario tiene deberes que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan
sobre los particulares, en tanto le corresponden los que caben para todos los
habitantes del territorio y, adems, los que contrajo con motivo de las funciones que
desempea. Op.cit.,p.55. En la doctrina penal colombiana, Molina Arrubla y Bernal
Pinzn reclaman la modificacin del Cdigo penal en el sentido de establecer como
circunstancia agravante de la violencia contra servidores pblicos la comisin del delito
por los propios miembros de la administracin. Dice Molina Arrubla que esta agravante
deba tenerse en cuenta porque el agente delictual, adems de violentar la libertad de
los servidores, lesiona el deber de fidelidad y de lealtad que lo ata a la administracin
pblica, a travs del cargo que es. por l desempeado u ocupado. Delitos contra la
Administracin pblica, Grupo editorial Leyer. Bogot, 2000. p. 681 Bernal Pinzn,
Jess: Delitos contra la administracin pblica. Editorial Temis, Bogot, 1965. p. 250.
188
Antes de concluir, es necesario sealar que para que se

presente esta circunstancia agravante deben tenerse en cuenta
los siguientes elementos:
a) Es suficiente que el agente tenga la calidad de

funcionario o servidor pblico. No es indispensable que el
sujeto activo lleve a cabo el delito en el ejercicio de la
funcin o el servicio184. Esto porque el correcto ejercicio
del cargo nunca contemplar o permitir un actuar
delictivo por parte de quienes representan a la
administracin.
b) nicamente puede ser considerado funcionario o

servidor pblico a los fines de la agravante el que
pertenece a la administracin pblica.
3.- La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni

mayor de doce aos cuando:
3.1.- El hecho se comete a mano armada

La intensidad del ataque al bien jurdico se incrementa cuando el
agente comete el delito valindose de instrumentos que aumentan
su poder ofensivo y disminuyen la posibilidad de defensa de la
vctima. La utilizacin de armas para violentar la libre
determinacin o la actuacin de los intranei hace ms ilcita la
accin desplegada por el sujeto activo.
184. Para Buompadre: "la agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor, razn
por la cual, a los fines de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o la funci n que el
agente desempee en el momento del hecho, o que acte en el e|ercicio de sus
funciones pblicas o abusando de ellas. Se trata de una circunstancia de agravacin
objetiva, vale decir que es suficiente con la calificacin del autor. No se requieie. aun
cuando as pueda suceder en la realidad, que el funcionario acte en el ejercicio de su
competencia funcional. Op.ciL, p. 59.
189
A mano armada significa que el autor est armado; que ejecuta

el hecho con armas y que stas son realmente tales, en sentido
propio o impropio 185.
En el caso de las armas en sentido impropio, su uso encuadra

en la calificacin del delito de atentado y resistencia, cuando
su empleo representa un aumento real del poder intimidatorio
y constituya un peligro concreto para la integridad de la vctima.
Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario

que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la vctima o
acometa con ella ai sujeto pasivo. Basta que el agente emplee
el arma en forma amenazante y que esta amenaza sea idnea
para constreir la voluntad del funcionario186.
Estamos de acuerdo con Buompadre cuando sostiene que lo

que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante
del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la vctima.
185.Cfr. Nez, Vil. p. 22: LajeAnaya: Op. cit., p. 18. Un sector doctrinario manifiesta sus
dudas sobre las armas impropias. Creus considera al respecto que seria absurdo
comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros (por
ejemplo, agresin) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos
aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrn considerarse
armas a los efectos de la agravante, sino nicamente los que tengan un verdadero
poder intimidatorio y para colocar en situacin de peligro al sujeto pasivo, entidades,
estas, mensurables en funcin de la capacidad normal del instrumento para afectar la
integridad fsica de las personas. Cfr., Derecho penal, Parte Especial, 6ta edicin, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220 y ss.
186. En este sentido dice Buompadre: si bien la dinmica del tipo agravado no requiere que
el sujeto apunte con el arma y menos an que haya sido disparada, al menos debe
haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo tal que la vctima advierta la existencia
real de un peligro adicional. De todas maneras, la agravante igualmente se configura
cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por empleo de arma, entonces, debe
entenderse todo acto de ostentacin, exhibicin, portacin ostensible del instrumento,
pues slo as constituye una amenaza para la integridad fsica de la vctima. Buompadre,
Jorge E.: Op. cit. p. 55.
190
En este sentido parece razonable concluir que cualquier especie

de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida
que sta ha sido utilizada como medio de intimidacin y ha puesto
en peligro de menoscabo la integridad del sujeto pasivo. En
caso contrario, cuando el riesgo de lesin al bien jurdico no ha
sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de
juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo,
no se configura el delito que estamos analizando 187. Como bien
ejemplifica Fontn Palestra: "Un hombre con un arma de fuego
en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede
ejercer sobre l intimidacin"188.
3.2.- El autor causa una lesin grave que haya podido prever
El modo en que se lleva a cabo el delito, causando lesiones

graves a un funcionario o servidor pblico, configura la
circunstancia agravante. La intensidad del ataque al bien jurdico
es mayor porque adems de violentar la libertad del intranei-
en el desempeo del cargo y como individuo-se menoscaba
su integridad psico-fisica.
Al igual que en las otras agravantes de los delitos comprendidos en
los artculos 365 y 366, en sta la severidad de la pena se basa
en el mayor contenido de injusto de la accin. En efecto, adems
del bien jurdico administracin pblica, en su aspecto del libre
ejercicio del cargo, se quebranta el bien jurdico salud individual
de los funcionarios o de aquellos que les prestan asistencia.
187. Buompadre, Jorge E.: Opcit. p. 56. Afirman MolinarioyAguirreObarrio que la expresin
"a mano armada" se refiere tanto a las armas propias como a las impropias. Se
requiere, en todo caso, que stas sean llevadas de modo tal que se demuestre que el
autor est dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilera, de
juguete, ni las armas descargadas o que no funcionen. Los delitos. TEA, Buenos Aires,
1999, T. III p. 310.
188.Cfr. Op.cit, p.185.
191
______________Di. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
El ejercicio normal de la administracin o del servicio pblico

requiere que los miembros del aparato estatal acten con plena
libertad y sin riesgo de sufrir atentados contra su salud. Las
lesiones leves no son tenidas en cuenta para configurar la
agravante. Se requiere la produccin de lesiones graves como
resultado del actuar violento del agente.
Las lesiones graves siempre han debido y han podido ser previstas
por el sujeto activo. Nos encontramos frente a casos en que la
violencia fsica (vis absoluta) ha llegado a extremos. En donde el
agresor a "puesto manos en el funcionario". Aunque no se descarta
la comisin de la agravante mediante amenazas o intimidaciones
-que pueden causar lesiones psquicas graves, su prueba presenta
dificultades muy difciles de superar.
Por otro lado, las lesiones graves deben haber sido producidas con
la expresa finalidad de violentar la libertad del intranei, tanto en su
aspecto de libre determinacin como de libre accin. El desmedro a
la integridad psico-fsica del funcionario o servidor pblico debe ser
realizada para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propio de su
cargo, a realizar uno contrario a sus deberes oficiales o a
perturbarlo cuando lo esta ejerciendo.
La finalidad de violentar el libre ejercicio del cargo pblico es

necesaria y suficiente para que las lesiones producidas con tal
designio configuren la agravante. No es preciso que real y
efectivamente el agente obtenga la materializacin de su plan
criminoso, esto es, que verdaderamente logre obligar al agraviado a
hacer u omitir actos funcionales o de servicio. No se presenta esta
agravacin si las lesiones contra el funcionario o servidor pblico se
efectan con finalidad distinta a la de violentar el libre ejercicio del
cargo. Todas las lesiones graves que se pueden producir contra los
intranei-y en el ejercicio de
192
sus funciones- no encajan siempre en este delito. Por ejemplo, si se

quebranta gravemente la salud de un funcionario por motivos de
orden personal, no se tipifica la conducta del agresor como delito
contra la administracin pblica, sino como delito contra la salud
individual (lesiones graves).
3.3 El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica

Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus
funciones.
Esta nueva circunstancia agravante ha sido introducida mediante la

Ley Ns 28878 (17-08-06). Los delitos de Atentado contra el libre
ejercicio funcional (art.365s) y Violencia y Resistencia contra la
Autoridad (art. 3669) tienen un mayor contenido de antijuridicidad
cuando el agente los lleva a cabo sobre sujetos especialmente
calificados: miembros de la Polica Nacional o de las Fuerzas
Armadas, Magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.
Sin embargo, es necesario tener presente que esta especial
calificacin de los sujetos pasivos no agota el contenido de mayor
ilicitud de la accin. Es necesario, para que concurra la agravante,
que stos se encuentren desempeando el cargo. Han de estar
ejerciendo sus funciones cuando son vctimas del delito.
De otra forma se estara quebrantando el principio de igualdad en

la creacin y aplicacin de la ley penal al dar una proteccin
privilegiada a los funcionarios por el mero hecho de ostentar el
cargo de Polica, miembro de las Fuerzas Armadas, del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico.
Ya la derogacin de la figura del Desacato (art. 3745 derogado

mediante la Ley Np 27975) ha sido dirigida a precisar los contornos
del bien jurdico Administracin Pblica, en el sentido
JUJ
______________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
de desvincular de este objeto de proteccin el "prestigio" o

"dignidad" de la funcin como uno de sus aspectos o elementos
integrantes. Ahora lo que se busca tutelar directamente es el
normal funcionamiento de la funcin o del servicio pblico.
Garantizar el normal ejercicio de la funcin y no proteger a los
funcionarios o servidores por el mero hecho de ser miembros
de la Administracin estatal.
En donde radica el disvalor del injusto es en la rebelda directa
contra el ejercicio de la autoridad -bsico para el normal
funcionamiento de la funcin pblica- antes que en el "prestigio"
de la administracin o de sus representantes189.
De all que el legislador ha precisado que en esta circunstancia

agravante de los delitos de Atentado y Resistencia contra la
autoridad deben concurrir dos elementos: la condicin de
intranei del sujeto pasivo y que ste se encuentre ejerciendo
la funcin.
189 El denominado "principio de autoridad' se vincula muchas veces con el "prestigio" de la

Administracin Pblica. En realidad, lo que merece proteccin penal es el normal y libre
ejercicio de la Administracin estatal como objeto de tutela concreto y delimitado por la
ley. Por otro lado, consideramos que debe someterse a revisin el concepto de
"eficacia" en el ejercicio de la funcin o del servicio pblico, sobre todo cuando sta se
busca interviniendo sobre las libertades ciudadanas llevando a cabo actos
administrativos nulos o anulables. En el Derecho penal propio de un Estado Democrtico
de Derecho no se pueden admitir intervenciones desmesuradas del derecho punitivo
para asegurar la vigencia de privilegios en la creacin y aplicacin de la ley. Ideas tales
como el "principio de autoridad', "prestigio", "eficacia" de la Administracin Pblica no
forman parte de este bien jurdico en sede penal. Acaso pertenezcan a o tr o s mbitos
del derecho asegurar estos 'principios", pero tal funcin no le corresponde al derecho
penal desde el momento que pueden ser utilizados para encubrir vulneraciones al
principio de igualdad o la libertad.
194
En cuanto al ejercicio de la funcin, no est dems indicar que

debe tratarse de un ejercicio legtimo, dentro de los mrgenes
legales: respetando la competencia, jerarqua, imparcialidad y
proporcionalidad190 (racionalidad) al desempear la autoridad.
Si el ejercicio de la funcin se torna arbitrario o abusivo
(produciendo actos administrativamente nulos o anulables 191), a
los ciudadanos les corresponde el derecho a ejercer la legtima
defensa de sus intereses, resistiendo las intervenciones de los
funcionarios o servidores pblicos con todos los medios que estn
a su alcance, segn las circunstancias.
190. El requisito de la proporcionalidad en la intervencin de los funcionarios es

exigido en la jurisprudencia penal espaola (aunque el delito de Atentado contra la
Autoridad del artculo 550Q esta dirigido a tutelar un bien jurdico distinto a la
Administracin Pblica). La actuacin de los agentes ha de estar revestida de
legalidad, debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las formalidades
establecidas para cada acto particular, amn de adoptar aquellas medidas que sean
ms adecuadas y proporcionales a los fines que justifican su intervencin. Es por ello
que el delito de Atentado ampara a los agentes (policas) slo "cuando se hallaren
ejerciendo las funciones de su cargo" y nunca debe comprender acciones no conforme
a derecho. No habr Atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos tratos o
acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas determinantes de una
situacin de defensa (TST 31 de marzo del 90, 24 de junio del 94, 18 de octubre del
95, etc).
191. Por lo que coincidimos en parte con Cerezo Mir cuando dice que hay que
diferenciar en primer trmino dos aspectos. Si el acto es obligatorio, en este caso no
habr posibilidad de legtima defensa. Para determinar cundo dicho acto es o no
obligatorio, Cerezo recurre al derecho administrativo, rama que divide los actos nulos,
anulables e irregulares. Mientras la nulidad tiene como consecuencia que no produce
ningn efecto jurdico, el acto anulable es vlido hasta tanto no se declare su nulidad, y
en el irregular, el acto conserva su valor. Por lo tanto concluye: en contra de los actos
anulables e irregulares no cabe la legtima defensa ya que son obligatorios. Delitos de
Atentado, Resistencia y desobediencia, en: Problemas fundamentales del Derecho
Pena\, Tecnos, 1982, p.224 y ss. Particularmente consideramos que es posible la
legtima defensa ante actos anulables de la autoridad porque es necesario distinguir
validez del acto con eficacia del acto. El acto anulable es invlido, aunque eficaz, y no
hay duda en principio, que tambin contra stos cabe la legtima defensa. Y ms an.
si quien ejecuta el acto, es el propio funcionario pblico, ya que l sabe de la invalidez
del acto como tal.
195
Di. Manuel I-'risancho Aparicio
Por ejemplo, en el caso de que miembros de la Polica o del

Ejrcito intenten llevar a cabo una detencin sin ninguna
motivacin legal u orden judicial (desaparicin forzosa), los
ciudadanos estn facultados para resistir este ataque arbitrario,
recurriendo, si las circunstancias lo requieren, a la violencia.
La libertad individual es, en esta situacin, un bien jurdico que
est muy por encima de los intereses del Estado o de algunas
instituciones que lo conforman.
En este punto somos fieles seguidores de las enseanzas del

maestro Carrara cuando deca que "los autores que respetan
el sagrado derecho de la libertad individual, que no ven en la
sociedad civil sino un medio destinado a proteger los derechos
de la humanidad, y en la autoridad social un instrumento
necesario para mantener la soberana del derecho, rechazan
la doctrina tirnica de la obediencia pasiva y propugnan el
derecho de libre resistencia contra los actos injustos de los
funcionarios pblicos...El poder les fue dado a stos para
mantener el derecho, pero, si para servir a pasiones individuales
quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho, ya no
son agentes de la justicia, sino individuos y nada ms que
individuos delictuosos"192.
Para que concurra esta circunstancia agravante es necesario

el dolo directo del autor. Si el agente acta con error respecto a
la calidad del intranei (v. gr.,si es polica, militar o Magistrado) y
cree que se trata de otra clase de funcionario o servidor pblico,
slo responder por el delito de Atentado (art. 365 s) o Violencia
y Resistencia contra la Autoridad (art.366B).
192. Carrara. Francesco: Programa de Derecho Criminal, T. Vil. p.338-340.
196
Tampoco concurrir la agravacin si el sujeto activo yerra en torno

al carcter ilcito del ejercicio de la funcin193. Es decir, si cree que
la orden o mandato de autoridad que resiste es ilegtima y
responde a una intervencin arbitraria del funcionario o servidor
pblico. Al respecto, la opinin de la jurisprudencia argentina es
ilustrativa cuando exige, en general, que "la autoridad deba
aparecer siempre como tal, de modo que al receptor de la orden le
quede claro que es la autoridad pblica la que emiti el mandato, y
naturalmente que la orden impartida sea legtima" (C. C. Corr., Sala
I, 23-4-96, Bordn, Juan Carlos. C. 44.630).
En la causa "Mendoza, Marcelo Adrin" resuelta por la Sala I de la

C. C. Corr. argentina, el 2-11 -94, en la que el imputado se resisti
a una detencin en la creencia de que los preventores, que vestan
ropas de civil, habran intentado robarle, el voto de la disidencia
expres que la orden emanada de la prevencin debe ser precisa,
de manera que al receptor le quede claro que es la autoridad
pblica la que emiti el mandato.
193. Refirindose al delito de Resistencia en particular, Soler dice que "siendo condicin
para la existencia del delito que la resistencia sea opuesta al funcionario en el ejercicio
legtimo de la funcin, es obvio que no existir delito tanto cuando el acto no Importa
ejercicio de la funcin como cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente
posible, ella sea sustancialmente ilegtima.
Ello no significa -dice el penalista argentino- que los actos de la autoridad estn
entregados a la libre apreciacin de los particulares ni que se sancione la anarqua. El
problema no es erigir a los particulares en jueces de los actos de la autoridad y
tampoco es, en qu circunstancias debe un ciudadano rechazar un acto ilegtimo de
autoridad. La cuestin es muy distinta y consiste en establecer cundo habr mrito
para condenar como delincuente a quien rechaz un acto de autoridad. No se trata de
otorgarle premio a! renitente sino de ver qu condiciones deben mediar para imponerle
o no una pena. Y ia imposicin de una pena no puede basarse en el propsito de rendir
un homenaje a la autoridad, incluso abusiva, sino en la culpa real del imputado. Soler
Tomo V. p.37 y ss.
107
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio
Es que al esgrimir el error en base a que se crey que era un

robo, al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que
se debe absolver a Mendoza, ya que como mnimo se duda
sobre un extremo de la imputacin. En este caso, sin duda el
error es sobre el supuesto de una causal de justificacin, con
lo que se elimina la culpabilidad".
Como vemos aqu, la orden emanada en esta ocasin, podra

alcanzar visos de legalidad, pero la apariencia dudosa de los
preventores (policas) y dems circunstancias que rodearon
dicho suceso, es analizado como causal de error de prohibicin
en que el particular habra actuado. En este caso el autor entra
en la falsa suposicin de circunstancias que hacen a una
situacin objetiva de justificacin (tambin llamada justificacin
putativa)194.
3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicacin o

destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas.
Esta circunstancia agravante tiene por cometido reforzar la

poltica criminal antidrogas. Especficamente, los planes de
erradicacin forzada en los valles cocaleros, en donde algunos
campesinos se muestran rebeldes al empadronamiento y han
llegado a atentar contra la integridad fsica de los agentes
antinarcticos. Por ejemplo, algunos policas y miembros de
los rganos pblicos encargados de la erradicacin han sido
vctimas de la trampas explosivas, "cazabobos". instaladas
en las plantaciones de coca legal. En este caso, sera de
aplicacin
194.Zaffaroni/Alagia' Slokar: Derecho Pena!. Parte General, p.707

198
esta circunstancia agravante. Tambin encuadra en el tipo

agravado la actividad del productor de PBC que resiste
violentamente la destruccin de los insumos qumicos necesarios
para la produccin de clorhidrato de cocana o la incautacin de
avionetas o vehculos terrestres destinados a su transporte.
No est dems mencionar las crticas a esta circunstancia

agravante, sobre todo aquellas ref e rid a s a su matiz
sobrecriminalizador y simblico. Es sobrecriminalizador, porque en
ella bien se pueden encuadrar las "tomas de carreteras" por parte
de los campesinos cocaleros. Es simblica, porque no tiene otro fin
mas que afrontar los efectos preventivo generales positivos de la
pena. Procura incidir en la conciencia colectiva, afianzado el
discurso prohibicionista y dando a entender a la poblacin que el
Estado est "haciendo algo" contra los productores de droga. Esto
sin importar tanto la eficacia real de esta agravacin punitiva y,
mucho menos, procurando previamente medidas alternativas
concretas: incremento de la inversin econmica para hacer viable
cultivos alternativos, bsqueda de inversin pblica y privada de los
pases consumidores, etc.
3.5 El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento

por los delitos de terrosimo, trfico ilcito de drogas, lavado de
activos, extorsin y trata de personas.
La labor del Ministerio Pblico y del Poder Judicial requiere ser

protegida con mayor celo cuando llegan a su conocimiento, delitos
cuya gravedad es mayor. Sobre todo cuando los implicados en
ellos no dudaran en atentar contra la vida o integridad de los
Fiscales, Jueces o Vocales encargado de su investigacin o
juzgamiento, adems de obstaculizar el ejercicio de la funcin
pblica.
199
____________________Dr. Manuel I' ri sa nc li o Aparicio__________________________
La actividad dei agente est incursa en la circunstancia

agravante, tanto cuando impide la investigacin o juzgamiento
de los delitos de terrorismo, trfico de drogas, lavado de activos,
secuestro, extorsin y trata de personas, como cuando obliga
violentamente a realizarlas o las estorba.
Tambin se configura la agravante cuando el agente traba la

ejecucin de un acto propio de la investigacin (v.gr.
confrontaciones, inspecciones, incautaciones) o el juzgamiento
(actuacin de medios probatorios, audiencias, lectura de
acusacin fiscal, alegatos, etc).
Si el Fiscal, el juez o el vocal actan ms all del ejercicio

legtimo del cargo (quebrantando la ley que regula la
competencia el turno o la materia), su actividad no ser
merecedora de la proteccin dispensada por este artculo.
4. La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni

mayorde quince aos cuando:
4.1 Como consecuencia del hecho se produce la muerte de

una persona y el agente pudo prever este resultado
Esta hiptesis agravada se basa en el modo en que se realiza

el delito: causando la muerte de una persona (por quien siempre
se deber enteder el intrane)W5. La intensidad del menoscabo
195. De otro modo, si se castiga al agente por la muerte producida a personas ajenas a la
administracin, el mbito de la proteccin de la norma se extendera demasiado y no
guardara correspondencia con el objeto de proteccin jurdica especfico: la
Administracin Pblica. An ms. las figuras de atentado y resistencia contra la
autoridad de los artculos 365" describen tipos cometidos por particulares contra la
Administracin y no contra otros extraneus. Esto no significa que se deban dejar
impunes las muertes ocasionadas como resultado dei accionar dei agente. Lo que se
trata de explicar es que en tales hiptesis la tipificacin correspondera a otras figuras
delictivas las que, previamente, se concretaran siguiendo los criterios de la imputacin
objetiva y las reglas del concurso.
200
Delito;, L ' un l i . i la AJininiitraL'i'/.'ii Pblica
al bien jurdico se incrementa porque el sujeto activo no slo no

respeta la libertad de los funcionarios o servidores pblicos, sino
que, pudiendo prever la muerte de stos, exacerba la violencia
hasta el punto de ocasionarla.
No cabe duda que la eficacia en el ejercicio del cargo pblico

requiere que se acuda al derecho penal para garantizar no slo la
libertad de los ntrane, sino tambin su integridad fsica y su vida.
Estos ltimos bienes jurdicos son presupuestos indispensables

para existencia de los dems sistemas sociales. Sobre todo para
los sistemas institucionales como la administracin pblica, que
sirven para otorgar las condiciones necesarias para la convivencia
social.
La mayor antijuricidad de la accin reside en el ataque indirecto a

un bien jurdico tan relevante como es la vida. Este supuesto
constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra o
preterintencional. La muerte del funcionario o servidor pblico si
bien no ha sido el cometido principal del agente, al menos pudo ser
prevista. Por tal motivo, mantiene un grado de responsabilidad por
el resutlado ocasionado.
Argentina
El artculo 238 del Cdigo penal argentino establece como

circunstancias agravantes especficas del delito de atentado a la
autoridad las siguientes:
"1. Si el hecho se cometiere a mano armada;

2. Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres personas;
201
Dr. Manuel Ensancho Aparicio
3. Si el culpable fuere funcionario pblico;

4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad .
En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems
inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena.
La pena en estos casos es prisin de seis meses a dos aos".
6. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
ARGENTINA
Resistencia a la Autoridad (concurrencia de Legtima Defensa)
1.- El Tribunal Criminal Oral Ng 23 en la causa "Heredia, Carlos" de fecha

30-5-96, tuvo que resolver el caso de una persona acusada por dos
hechos ilcitos de caractersticas similares y estrecha cercana
temporal. En la primera oportunidad, la polica decidi identificar a
tres individuos que caminaban por la calle en horas de la noche y,
al perdirles la documentacin, uno de ellos, el imputado, reaccion
con insultos y escupitajos, actitud que indujo a los interceptores a
convocar mayor presencia policial en el lugar. Obtenido dicho
auxilio, se procedi a colocar esposas al rebelde, apoyndolo sobre
un patrullero. En esas circunstancias, el aprehendido propin a dos
de los policas sendos puntapis en las piernas y en los rganos
genitales, hasta que fue introducido al mvil policial, en cuyo
interior prosigui resistiendo " a las patadas" y caus daos en las
puertas del vehculo.
En este evento el tribunal entendi en primer lugar que la actitud

policial haba resultado ilegtima dado que la detencin del
imputado sin orden judicial careca de los requisitos objetivos que
permiten dicho accionar en los casos que se carece de
202
ella por lo que el accionar de la prevencin se tornaba ilegtimo.

Analizada as la cuestin el Tribunal entendi que la figura del
artculo 239g del CP (Resistencia a la Autoridad) slo protege al
funcionario que acta en un marco legtimo de actuacin, por lo
que al no ser as, la conducta del imputado se torna atpica, ya que
los actos ilegtimos no se encuentran tutelados por dicha figura.
Asimismo el Tribunal consider que si los medios utilizados por el

imputado en defensa de su libertad ambulatoria eran necesarios
racionalmente para repeler la agresin sufrida, y si no hubo
provocacin previa de su parte, corresponde tener por verificada
los requisitos objetivos de la causa de justificacin prevista por el
artculo 34g inciso 6B del CP. La sentencia estim por cierto, que el
autor de los daos tpicos obr con voluntad de salvamento de su
propia libertad, o sea amparado por el elemento subjetivo que
completa la justificacin.
2.- No identificacin previa de la Autoridad policial interviniente

(Legtima Defensa)
En la causa "Quiroz, Alfredo" (causa 45511) resuelta por la Sala IV

el 12-6-97, los hechos fueron los siguientes: el 23 de febrero de
1992 alrededor de la hora 13,10, los cabos Carloni y Salazar (con
vestimenta civil) transitaban por la calle Sarandi en direccin a la
arteria Venezuela cuando se cruzaron con Alfredo Quiroz, quien
circulaba en sentido contrario, originndose una envestida entre
ste y el primero de los nombrados; ante el reclamo de Carloni,
Quiroz habra respondido con golpes de puo y puntapis. As
pues, los policas procedieron al arresto del enjuiciado, quien lo
habra resistido con medios violentos.
El voto del Juez Valdovinos (que fue adherido por sus colegas de
Sala) sostuvo que la primera condicin para la existencia
203
Dr. Manuel Ensancho Aparicio
del delito de resistencia es que sta sea opuesta al funcionario en

el ejercicio legtimo de la funcin, razn por lo que no existir dicho
ilcito tanto cuando el acto no importe ejercicio de la funcin como
cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente posible,
ella sea sustancialmente ilegtima. Dicho magistrado sostuvo que
en el legajo no existi ninguna causa legtima que diera lugar a la
intervencin policial, ms an si, cuando en el caso en particular no
se dio ninguno de los supuestos de los artculos 369 y concs. del
CPMP (digesto ritual vigente al momento del hecho) ni del art. 1 gde
la ley 23.950 (EDLA, 1991-159), en funcin del decreto ley 333/58
(Ley Orgnica de la Polica Federal).
Con cita de Maurach/Zipf se seal que si el acto ejecutivo estatal

es ilcito tambin es antijurdico y permite la reaccin defensiva. Por
lo dems, tambin se destac que nuestra ley ratifica dicho
principio al mencionar solamente como protegidos a los actos de
ejercicio legtimo de autoridad (art.239 in fine, CP).
Tambin afirm que la configuracin delictiva exige que la autoridad

aparezca como tal, de forma que al receptor de la orden le quede
claro que es la autoridad pblica la que emiti el mandato. Al ser la
figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de la situacin
tpica, con que el aspecto cognoscitivo debe abarcar el
reconocimiento inequvoco de hallarse frente a una autoridad. En
sntesis, el Tribunal resolvi absolver al imputado en virtud de no
haber quedado demostrado el dolo del autor ya que no existan
evidencias que demostraran su conocimiento de la calidad de
funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo 196.
196.Letner, Gustavo: Existe un derecho a la resistencia contra actos ilegtimos de los

funcionarios?. p.3 y ss.
24
ESPAA
1.- Exceso en el cumplimiento de las funciones excluye el

delito de Atentado contra la autoridad
Quedan fuera del delito de Atentado las extralimitaciones y

acciones dainas para la integridad fsica de los detenidos.
La sentencia del Tribunal Supremo espaol de 14 de abril de

1995 afirma lo siguiente al respecto: "La doctrina de esta Sala
excluye el delito de Atentado cuando la autoridad, agente o
funcionario pblico (...) se excede en sus funciones de modo
que es tal exceso el que provoca la reaccin violenta. Este
exceso hace perder la condicin pblica en virtud de la cual la
ley protege a la autoridad en estos delitos".
205
DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA
A LA AUTORIDAD
SUMARIO: 1. Bien Jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin
Artculo 368.- El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario

pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de -, la propia
detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos *"'
1.- Bien jurdico
El normal ejercicio de la administracin pblica precisa que

los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estn
ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos.
La desobediencia o resistencia a las rdenes impartidas por

los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los
mandatos legtimos de la autoridad.198
197. El antecedente legislativo de este artculo es el art. 322 del C.P. de 1924 el que, a su
vez, tom como modelo el art. 238 del C.P. argentino de 1922.
198.Tambin en este sentido, Nez: La pena de la desobediencia resguarda la
rrefragabilidad de los mandatos legtimos de la autoridad. Cfr. Derecho Penal, t. Vil.
p. 27.
207
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Agente del delito puede ser tanto un particular como un

funcionario pblico. El artculo en comentario excluye, como
posible sujeto activo del ilcito penal, a aquel que desobedece
o resiste la orden de detencin impartida en su contra.
Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el especfico

destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir
la orden.
La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o

servidor pblico, pues si bien las agravantes del artculo 367
alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia qued
fuera del alcance del artculo 367.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico vulnerado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en desobedecer o resistir la orden

impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones.
Desobedecer la legtima orden dictada por un funcionario es lo

mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aqul. El
sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o
hace lo prohibido por ella.
Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de

incumplir -al igual que la desobediencia- las legtimas
disposiciones emanadas de los representantes de la
208
administracin pblica. Algunos autores consideran que la

resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios
comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia
consistira, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado
por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.
La resistencia pues, presupone conceptualmente -como subraya

Rodrguez Devesa- que al funcionario se le resiste por la fuerza
lo que denota: una, la negativa, de oposicin a un mandato u
orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposicin se
materialice en una actitud corporal o material de violencia o fuerza
ms o menos grave. Sin embargo, en la figura tpica de
desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia
menor, en la que no se emplea intimidacin o fuerza.
La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste

cumplir ha de ser directa y especficamente dirigida a su persona.
No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a
disposiciones de carcter general resueltas por la autoridad.199
Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir

debe ser aquella que emana de una autoridad en funcin de
tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.200
199. Refirindose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, Conde-Pumpido indica que la
desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento expreso, en forma y reiterado.
El mandato u orden ha de darse a conocer al destinatario por medio de un requerimiento
formal, personal y directo (S.T.S. 1-VI-1981), aunque no es necesaria la notificacin formal,
bastando su conocimiento real por el destinatario (S. 29-IV-1983). Se ha denegado la
desobediencia tanto en el caso de rdenes no reiteradas (S.T.S. 12-1-1964) -aunque se ha
equiparado a la reiteracin el mantenimiento continuado durante cierto tiempo de la orden
(S.T.S. 21-XI-1967)- como en el de las condicionales (S.T.S. 5-XII-1951).
En cuanto a los mandatos ilegtimos estos carecen de fuerza obligatoria y su
incumplimiento no es delito, por lo que la autoridad o el agente ha de actuar siempre de
acuerdo con las normas legales vigentes (S.T.S. 26-J-1968). Cfr. Rodrguez Devesa:
Derecho Penal, P.E., Editorial Colex, 1990, p. 640.
200. As. Creus: Op. cit., p. 64.
209
Como bien indica Creus -en vista del bien jurdico tutelado:
administracin pblica- para la consumacin de este delito, la
ley penal no impone el acatamiento a rdenes referidas a
intereses personales de partes. Es decir, aquellas rdenes
que constituyen obligaciones de carcter personal con
repercusiones de estricto derecho civil.201
Es necesario sealar que la orden que el agente del delito

desobedece o resiste debe ser legtima, emitida por quien tiene
facultades para ello y obre dentro del crculo de sus atribuciones
legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento
obligado por quien se niega a acatarla.
No obstante, el incumplimiento de rdenes que renen todos

los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad
sustancial encajan en el tipo de desobediencia o resistencia a
la autoridad.
La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura
cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se
dispone la propia detencin.
La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a este

respecto varias teoras. En un primer trmino elabor la teora
de la obediencia absoluta y en contradiccin con ella la teora
de la obediencia a la ley. En un sentido ms jurdico se cre la
teora de la reiteracin de la orden, luego la teora de la legalidad
formal, por ltimo de la legalidad formal y material.
La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vnculo

jerrquico impone al inferior la obligacin de obedecer sin
limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del
superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la
201. Cfr. Creus: Op cit., p. 64.
210
admisin de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad

del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecucin
de rdenes ilegtimas.202
El inferior debe obedecer al superior perinde ac cadver.
Esta teora no satisface, ya que evidentemente el inferior
jerrquico, por ser tal, no pierde su condicin de persona y, en
consecuencia, est facultado para ejercer un cierto poder de
control sobre las rdenes que recibe de su superior. La teora
de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona
humana, convirtindola en un ente pasivo, lo que entraa graves
peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el
derecho cannico y en el militar, est sujeto a limitaciones. As,
en cuanto al primero, Santo Toms en la Suma Teolgica dice
que en lo humano es necesario que los hombres obedezcan a
sus superiores, segn la orden del derecho natural y divino.203
En lo militar, slo incurre en desobediencia aquel que deja de
cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.
Se ha defendido la teora de la obediencia absoluta diciendo
que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida introduce
la anarqua y el caos en los servicios pblicos, paralizndolos.
El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la
ejecucin de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas.
La teora de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit. 204
Esta teora se llama tambin de la legalidad restringida y
sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior
y que ste queda exonerado de toda responsabilidad si no la
ejecuta, por cuanto el funcionario est obligado a ajustarse a la
ley. Si la ley dispone que el inferior debe respetar las
instrucciones del superior, es porque parte de la base de que
202. Vid. Benedicenti: Op. cit., p. 78.
203. Santo Tomas: Suma Teolgica, Madrid, 1882. t.3. p. 650.
204. Vid. Duguit: L'Etat: Op. cit.. t.2, p. 264.
211
stas se cien al fin del servicio. Los funcionarios estn

sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los dems
habitantes. La aplicacin rigurosa de la teora de Duguit traer
' aparejada la desaparicin de la jerarqua y de la obligacin de
obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la
recibe y no para el superior que la da. Adems, no todos los
funcionarios estaran en condiciones de examinar la legalidad
de la orden recibida, y esto se puede observar ms, a medida
que vayamos descendiendo de la escala jerrquica. Teora de
la legalidad formal y material
Otras teoras se han creado para tratar de resolver este
problema de los lmites del deber de obediencia.205
En esta teora, el inferior no se limita al examen de la legalidad
formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del
contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teoras
anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar
nicamente el aspecto extrnseco de la orden sin que tambin
debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la
legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse
a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a
su forma como a su contenido.206 Los requisitos que debe tener
la orden obedecida por el inferior, seran los siguientes:
205. Mayer: Op. cit., t. 4, p. 70, sostiene que para que exista deber de obediencia para
el subordinado, es necesario que la orden se presente exteriormente bajo la forma de
una orden jerrquica, para lo cual es preciso que emane de un superior jerrquico y
que por su contenido sea relativa a la conducta en el servicio. Todo aquello que surja
del cuadro de la obligacin de servir podra ser objeto de una orden vlida para el
inferior. Orlando: Principa di Diritto Amministrativo, Florencia, 1915. p. 172, admite que
el inferior tiene derecho al examen de la orden si la materia de la misma entra en la
esfera de competencia que por la ley corresponde al obligado. Esta Teora tiene el
inconveniente de que el examen de la legalidad de l orden est limitado por la
competencia del inferior y slo en el supuesto de que la ley se la haya atribuido puede
aqul, a su juicio, acatarla o desobedecerla.
206. Vid. Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Op. cit., p. 84.
212
1.- Que emane del legtimo superior jerrquico, vale decir,

que se trate de un funcionario regularmente investido, en
cargo perteneciente a la misma escala jerrquica de que
recibe la orden. Quiere decir, en resumen, que el superior
jerrquico debe obrar en la esfera de su competencia.
2.- Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no

sea extraa al inters pblico, quedando, por consiguiente,
excluidas las materias relativas a la vida privada del
subalterno, a su conducta cvica, etc.
3.- Que la orden tenga la forma legal, o sea que rena los
requisitos de forma que exige la ley.
4.- Que el inferior acte en la esfera de su competencia ya

que as como el superior jerrquico no puede ampliar por
s mismo la esfera de su competencia, tampoco puede
ampliar la del inferior.
Estas condiciones son de fcil comprobacin. El inferior

jerrquico, aun ocupando las ltimas gradas de la escala
jerrquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien,
llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido
ilegal y entonces es necesario establecer en qu condiciones
el inferior puede cumplirla. La teora en examen establece que
el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos
sealados ms arriba, tiene el derecho de efectuar un control
material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden
para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si
representa una violacin evidente de la ley y ello resulta prima
facie del contralor efectuado. Tambin controlara si es injusta
o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigacin
de jurista que en la mayor parte de los casos no podra realizar.
Por ello la violacin debe ser evidente, manifiesta, de suerte
213
que el inferior no tenga duda acerca de lo lcito o antijurdico

del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara
manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplir, eliminando la
presuncin juris tantum de legitimidad de los actos
administrativos. Estos principios juegan con relacin a las
rdenes cuya ejecucin es susceptible de producir efectos
respecto a los administrados. Esta teora es la prevalente en
la doctrina y se aplica tambin en el campo del derecho penal,
donde figura con la denominacin de obediencia debida.
Se ha manifestado que el inferior no puede hacer apreciacin

de la orden de acuerdo con el comn criterio subjetivo, sino
que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o
al menos como directiva, para la variedad de los casos
especficos. Se dice, as, que el inferior no debe obedecer
rdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha
de ser evidente y manifiesta. Adems el inferior no debe
acatamiento a las rdenes cuyo contenido sea ajeno al servicio.
La doctrina207 agrega que es necesario determinar cul ha de
ser la conducta del inferior en el supuesto de que el contenido
de la orden, a su juicio ilegtima, est en conflicto con su propia
competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres
hiptesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la
materia a que se refiere la orden, b) El inferior tiene slo
competencia delegada sobre la materia a que se refiere la
orden, c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus
funciones son de mera ejecucin.
a) En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra

la ley. La competencia le ha sido atribuida a l, no al
superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la
orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla.
207. Petrozziello: Op. cit., p., CCXIX.
214
b) y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecucin

de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la
funcin o empleo, el inferior no tiene derecho a examen.
La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida
de las formas legales preceptuadas por la ley.
En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden,

cumplir la voluntad del que manda. Por lo dems, la obediencia
ha de ser debida, vale decir, legtima, por lo que no puede sei
ciega, total e ilimitada. El mbito de lo ordenado queda limitado
por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La
doctrina seala cules son los requisitos que caracterizan a la
obediencia debida. Ellos seran: a) La orden debe emanar de
autoridad competente, b) Debe existir dependencia jerrquica
real entre quien da la orden y quien la obedece, c) El mandato
debe relacionarse con las respectivas competencias de
superior e inferior, d) La orden debe estar revestida de
formalidades legales, e) Es necesario que lo ordenado no sea
marcadamente delictivo.208
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que la orden que

desobedece o resiste procede de un funcionario pblico en el
ejercicio de sus atribuciones.
208. Vid. Nocetti Fassolina, A.: La Obediencia Debida en el Derecho Penal, Santa Fe,
1949, p. 14. Vid. tambin Ramos J.P.: Curso de Derecho Penal, Buenos Aires, 1928,
t. 4, p. 245; Peco, J.: La Reforma Penal, Buenos Aires, 1921, p. 330, sostiene que el
inciso relativo a la obediencia debida habra que redactarlo en la siguiente forma: El
inferior que obrase en virtud de orden emanada de autoridad competente, revestida de
las formalidades necesarias y cuya ilegalidad no aparezca evidente. Vid. Herrera: La
Reforma Penal, Buenos Aires, 1911, p. 457; Gonzlez Roura: Derecho Penal, Buenos
Aires, 1922, t. 2, p. 47; Soler: Op. cit., m, t. 1, p. 384. Cfr. Diez, Manuel Mara: Op.
cit, voi. III, ps. 551 y ss.
215
4.- Consumacin
El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la

orden impone una conducta activa, el ilcito penal se consumar
cuando el agente omite su realizacin; si impone una omisin, con
la realizacin de conducta prohibida.
Tratndose de la resistencia a la orden impartida por un
funcionario pblico sta debe comprender una actitud corporal de
oposicin que recurra a medios violentos. Por esta razn, la
resistencia -que es una forma de desobediencia- a las rdenes de
un funcionario pblico se consuma cuando el agente esgrime medios
violentos para incumplirlas.
216
VIOLENCIA CONTRAAUTORIDADES ELEGIDAS
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin
Artculo 369.- El que impide a los senadores, diputados o a los miembros de \ las
asambleas regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las j funciones
propias de sus cargos, ser reprimido con pena privativa de libertad ; no menor de
uno ni mayor de cuatro aos.
Si el agente es funcionario o servidor pblico sufrir, adems, inhabilitacin de '

uno a tres aos conforme al art 36, mes 1 y 2
1.- Bien jurdico
Se protege el normal funcionamiento de la administracin

pblica. Especficamente, la labor funcional de los miembros de la
asamblea legislativa, regional o municipal.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Puede serlo cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto
como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la
calidad de funcionario o servidor pblico, pues, en este caso,
adems de la pena privativa de libertad no menor de uno ni
217
mayor de cuatro aos se le impondr inhabilitacin de uno a

tres aos conforme al art. 36 incs. 1 y 2.209
2.2.- Sujeto pasivo
Sujetos pasivos mediatos son los diputados210, los miembros

de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre
que estn en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
El ilcito penal recae, en primer lugar, contra los representantes

de la administracin pblica. No obstante, es el Estado el sujeto
pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la
titularidad que tiene en relacin al bien jurdico.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en impedir el ejercicio de las funciones

propias del cargo legislativo, regional o edil.
Segn la Real Academia Espaola impedir es imposibilitar la

ejecucin de algo. En la figura bajo anlisis el agente imposibilita
el ejercicio de las funciones sealadas anteriormente.
Quedarn fuera del tipo aquellos impedimentos que

obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los
diputados, los miembros de las asambleas regionales, los
alcaldes o regidores.
209. En el art. 36 del Cdigo Penal se dispone: La inhabilitacin producir, segn

disponga la sentencia: 1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el
condenado, aunque provenga de eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener
mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico....
210. El art. 369 precisa de una modificacin en vista del cambio operado en el cuerpo
legislativo por la Constitucin Poltica de 1993. En efecto, la Carta Poltica establece el
Congreso Unicameral integrado slo por diputados. El cargo de senador ya no existe.
218
El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser

utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta
razn, el tipo admite cualquier medio idneo que sea utilizado
con el designio delictivo de impedir las labores funcionales.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad

de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas
regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones
propias de sus cargos.
4.- Consumacin
El delito se consuma cuando el agente logra impedir o

imposibilitar el ejercicio de las funciones pblicas tuteladas,
especficamente, por la figura en comentario.
219
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACIN O
IDENTIDAD DE OBJETO
pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada
k Artculo 370.- El que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puestos
. por la autoridad para conservar o identificar un objeto, ser reprimido con

t pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
i comunitario de veinte a treinta ornadas2'1
' . wmmst f i- *. *
1.- Bien jurdico
El bien jurdico genricamente tutelado es la administracin

pblica, cuyo normal ejercicio precisa tambin de seguridad para
los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta
figura tpica, el inters de la administracin se concreta en resguardar
la inviolabilidad de los objetos, cuya conservacin o preservacin de
identidad es necesario asegurar.
211. El antecedente legislativo ms prximo de este artculo es el art. 325 del C.P de 1924
que, a su vez, tuvo como fuente los arts. 187 y 188 del C.P. de Uruguay y el 254 del
C.P. Argentino de 1922.
221
Df. Manuel Ensancho Aparicio
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
El tipo no exige una especial calificacin en el agente, por tanto,

puede ser sujeto activo un particular o un funcionario pblico.
2.2.- Sujeto pasivo
Por ser el titular del bien jurdico afectado, sujeto pasivo del
delito puede serlo nicamente el Estado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en destruir o arrancar envolturas,

sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o
identificar un objeto.
Cuando el agente destruye o arranca las envolturas de los sellos

o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado
de asegurar la conservacin o la identidad de un objeto. Es
cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idneas
para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en
comentario busca tutelar su simbolismo. En otras palabras,
cuando se destruyen o arrancan estos smbolos se est
menoscabando implcitamente el respeto a la administracin
pblica.
El sello es la impresin practicada con un instrumento

estampador sobre la cosa misma cuya conservacin o
identidad se trata de preservar, o sobre el objeto que la contiene
(por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Siguiendo a
Soler212 podemos afirmar que el sello es el smbolo por el cual
se tiende a preservar de posible dao (en sentido muy amplio),
222
o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con
l la autoridad resguarda el inters de la administracin en que
esa cosa o conjunto de cosas se conservan en el estado en
que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo
las mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con
ese fin, el tipo queda desarticulado.
La violacin de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso
de autoridad o por un acto de voluntad privada, no constituye
este delito, que est destinado a tutelar los actos regulares de
la administracin.213
Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos
por la autoridad o por disposicin de sta. Asimismo, deben
expresar de manera ntida o idnea la voluntad del Estado de
asegurar la conservacin o identidad del objeto, de lo contrario
no se dar el tipo.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad

de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por
autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro
del tipo el actuar negligente de aqul que no saba o poda preveer
que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales.
4.- Consumacin
El delito se consuma con la destruccin o arrancamiento de

las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para
conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe
el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la
destruccin de este ltimo estaremos, tambin, ante la figura de
daos contra el patrimonio.
213. Fontn Balestra: Op. cit. p. 280.
223
Argentina
El art. 254 del C.P. dispone: Ser reprimido con prisin de
seis meses a dos aos, el que violare los sellos puestos por la
autoridad para asegurar la conservacin o la entidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario pblico o hubiere cometido el hecho
con abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin especial por
doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o
negligencia del funcionario pblico, la pena ser de multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos".
224
INCONCURRENCIA DE TESTIGO, PERITO,
TRADUCTOR E INTRPRETE
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo:
2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.
| Artculo 371.- El testigo, perito, traductor o intrprete que, siendo legalmente

| requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio
I respectivo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos
* o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
? El perito, traductor o intrprete ser sancionado, adems, con inhabilitacin de
;: seis meses a dos aos conforme al artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
1.- Bien jurdico
El bien jurdico protegido es el normal desarrollo de la

administracin pblica que se ve obstaculizado o retardado cuando
el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente
requerido- a colaborar con la administracin, como testigo, perito,
traductor o intrprete.
Con la realizacin de este delito, el rgano de la administracin

no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista
de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje
o interpretacin que precisa.
225
2.- Tipo objetivo

2.1.- Sujeto activo
Solo pueden serlo aquellas personas que renen la calidad de
testigo, perito, traductor o intrprete. El agente, a pesar de
haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer,
prestar la declaracin, informe o servicio respectivo.
Para lograr una mejor interpretacin del tipo es preciso definir
cada una de las diferentes caractersticas que puede reunir el
sujeto activo del delito:
a) Testigo
Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de
los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como
indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a
atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea
citado por la autoridad en esos trminos. El error, en el
sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual
abstencin por que, en todo caso, el comportamiento
retarda o paraliza la administracin pblica.214
b) Perito
Es la persona con conocimientos especiales en una
ciencia o arte. Es la llamada a dictaminar sobre temas
que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez
para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito.
c) Intrprete
Es aquel que traduce una declaracin de quien no sabe
darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje
corriente. Generalmente se llama intrprete al que
comparece para traducir al idioma nacional en presencia
214. op. cit, p. 39.
226
del juez las expresiones verbales que se vierten ante el

mismo; y traductor al que verifica esa misma versin de
una lengua a otra, pero con relacin a documentos y por
escrito.
d) Traductor
Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que

estn escritos en otro.
En relacin a la pena prevista para este delito, el legislador

ha dispuesto, adems, de la pena privativa de libertad (no
mayor de dos aos o prestacin de servicios comunitarios
de veinte a treinta jornadas), la sancin de inhabilitacin
de seis a dos aos conforme el art. 36 incs. 1, 2 y 4.215
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular del bien jurdico penalmente tutelado.
2.3.- Accin tpica
Nos hallamos ante dos acciones tpicas consistentes en

abstenerse de comparecer o compareciendo negarse a prestar
una declaracin, informe o servicio respectivo, habiendo sido
legalmente requerido para ello.
Es un delito de pura omisin, en el que la obligacin de hacer

est impuesta por una norma jurdica.216
215. Art. 36.- La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: 1.- Privacin
de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado, aunque provenga de
eleccin popular; 2.- Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de
carcter pblico... 4.- incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de
tercero profesin, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la
sentencia...
216. Como sostiene Fontn Balestra: Habida cuenta de que se trata de un delito de
omisin, queda perfeccionado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar,
segn hasta donde llegue el deber legal del individuo citado. Op. cit., p. 216.
227
2.3.1. Abstencin de comparecer

Se produce cuando el que es legalmente requerido no se
presenta en el lugar, da y hora fijados en la citacin.
232. Abstencin de declarar, informar o brindar un servicio
Seguir siendo tpica la conducta del agente que no

obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega
a prestar la declaracin, informe o servicio que se le pide.
En este caso el autor siempre deber hallarse legalmente
obligado a realizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando
el testigo se niega a declarar o cuando el intrprete o perito
se niegan a producir la traduccin o dictamen. Para que
se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar,
informar o brindar servicio- puede ser total o parcial.
2.3.3. Legalidad de la citacin

La abstencin de comparecer o prestar la declaracin,
informe o servicio respectivo deber estar referida a un
previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber
sido legalmente citado y la citacin debe haberse
formulado en uso de la competencia funcional de la
autoridad que la dispuso y segn las formalidades
establecidas por las leyes y reglamentos.217
Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla

legalmente citada cuando es requerida, para esos fines,
por una autoridad que tiene facultades para ello.218
217.Nez: Op. c/'., p. 401. 218.
Laje Anaya: Op. cit., p. 39.
228
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
Argentina
El art. 243 del Cdigo Penal argentino establece: Ser

reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaracin o exposicin respectiva.
En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al

reo, inhabilitacin especial de un mes a un ao.
229
SUSTRACCIN, OCULTACIN, DESTRUCCIN O
INUTILIZACIN DE PRUEBAS
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto Activo 2.2. Sujeto
Pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada.
I
1 Artculo 372.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad
competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario
I o de otra persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
1
uno ni mayor de cuatro aos.
* Si la destruccin o inutilizacin es por culpa, la pena ser privativa de libertad no

mayor de un ao o prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta ,
jornadas.219
1.- Bien jurdico
El bien jurdico penalmente tutelado es el normal

desenvolvimiento de la administracin pblica. Aqu existe una doble
proteccin, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos
que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los
mismos. En este ltimo caso los objetos en resguardo pueden estar
bajo el cuidado de un funcionario o de un particular.
219. El antecedente legislativo de esta figura es el art. 327delC.P. de 1924 que tuvo como
fuente legal lo dispuesto en el art. 255 del C.P. argentino de 1922.
231
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o
inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente que sustancia un
proceso. Los objetos materiales del delito han de estar
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona.
El tipo no exige una especial calificacin en el agente. Por

tanto, puede ser sujeto activo un funcionario pblico o un
particular.
2.2.- Sujeto pasivo

En vista de que el titular del bien jurdico es el Estado,
corresponder a ste el carcter especfico de sujeto pasivo
del delito.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica se divide en varios verbos rectores a saber:
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.
a) Sustraer
Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla,
pero no es igual al apoderamiento propio del hurto, puesto
que basta con la accin y la voluntad de desapoderar de
la cosa al legtimo tenedor, no siendo necesaria la voluntad
de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para s o
para un tercero.220
220. En este sentido Creus: Op. c/f., p. 259; Fontn Balestra: Tratado, t. Vil, p. 249:
Soler: Derecho Penal, t. V. p. 143 y ss.
232
b) Ocultar
Es hacer desaparecer ei objeto, registro o documento de

modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse,
aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan
ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa
sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.
c) Cambiar
Es dar, tomar, un objeto, registro o documento por otro.

En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados
no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso.
d) Destruir
Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos,

registros o documentos destinados a servir de prueba.
e) Inutilizar
Es volver inidnea para los fines de prueba los objetos,

registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto
las caractersticas que la hacan til en el sentido
sealado, sin que sea necesaria su destruccin.
2.4.- Objeto material del delito
El objeto material del delito es el objeto, registro o documento

destinado a servir de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso. Por objetos entindese cualquier
elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos
objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de
otra persona.
233
Son registros los elementos materiales (planillas, libros, etc.)

donde se hace constar la existencia de objetos o personas
(por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos
pasados entre partes o dentro de la administracin,
oficializados por intervencin de un oficial pblico expresamente
asignado a esa finalidad.321
Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse

que hace alusin tanto de los documentos pblicos como
privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos.
2.5.- La custodia de objetos, registros o documentos

destinados a servir de prueba
La custodia de los objetos materiales del delito deben

protegerse en funcin del inters pblico. Los objetos
mencionados han de ser sustancialmente necesarios para el
servicio pblico, es decir, para una actividad que el Estado o
los particulares desarrollan en procura de satisfacer
necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la
sustanciacin de un proceso confiado a la autoridad
competente.
La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos,

registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de
los delitos contra la administracin pblica. Asimismo, la
custodia debe ser instituida por funcionario competente para
disponerla o proceder de una disposicin legal.
El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un

derecho), ante la autoridad competente. Por tal, se entiende la
administrativa, legislativa y judicial.
221.Cfr.. Creus: op. cit, p. 261.
234
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor del ilcito penal debe conocer el

carcter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia
oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la
voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las
acciones descritas en el tipo.
4.- Consumacin
El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia

en que la cosa se encuentra. Por esta razn, las acciones de
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idneas
para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir
de prueba.
5.- Destruccin o inutilizacin culposa de objetos, registros o

documentos destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente que sustancia un proceso
Como en el caso del tipo analizando anteriormente, los objetos

destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del
primer prrafo de art. 372 que slo admite la comisin dolosa- han
de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular
para que se configure el delito.
El legislador penal ha establecido una pena atenuada
disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de
un ao o prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas.
235
Argentina
El art. 255 del Cdigo Penal argentino describe el delito de
sustraccin e inutilizacin de objetos custodiados: "Ser
reprimido con prisin de seis meses a seis aos, el que
sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados
a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona en el inters del servicio pblico. Si el culpable
fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin
especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por
imprudencia o negligencia del depositario, ste ser reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos".
236
SUSTRACCIN DE OBJETOS REQUISADOS
SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo., 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin
jt~S"*K.-i _V
Artculo 373.- El que sustrae objetos requisados por la autoridad sera

reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
1.- Bien jurdico

Genricamente, el bien jurdico protegido es el normal
desarrollo de a la administracin pblica.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Puede serlo cualquiera. El tipo no exige especial calificacin

en el agente.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en sustraer objetos requisados por la
autoridad.
237
Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia

en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto.
Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea
momentneamente- al legtimo tenedor.
No se precisa que el agente quiera disponer, para s o para un

tercero, de los objetos requisados.
Por otro lado, el agente debe sustraer los objetos requisados

por la autoridad competente. De lo contrario, si el funcionario o
servidor pblico intenta requisar los bienes abusando de su
cargo, bien puede el agredido no slo recuperarlos de manera
inmediata (en legtima defensa de su patrimonio), sino
sustraerlos lcitamente del lugar donde se encuentran.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae

han sido requisados por la autoridad, sin embargo acta con la
voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan.
4.- Consumacin
El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la

esfera de resguardo de la autoridad.
238
PERTURBACIN DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE
LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCIN"
SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.
Artculo 375.- El que causa desorden en la Sala de sesiones del Congreso i o

de las Cmaras Legislativas, de las Asambleas Regionales, de los Conse/os
Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades
publicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dichos lugares, sera ,
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con prestacin
de servicio comunitario de veinte a treinta ornadas
1.- Bien jurdico
El bien jurdico penalmente tutelado, genricamente es el

normal desarrollo de la Administracin Pblica. Para que los
funcionarios o miembros de los rganos pblicos ejerzan
debidamente sus funciones precisan de un ambiente en el cual no
se perturben u obstaculicen sus actividades. Asimismo, es
necesario garantizar el respeto debido a los cuerpos legislativos, a
sus representantes y a los colegios que ejercen funciones pblicas.
(*) El tipo de desacato descrito en el artculo 374 del Cdigo Penal ha sido derogado por el
Artculo nico de la Ley N 27975, publicada el 29-05-2003. El legislador hizo caso de
nuestras propuestas de lege lerenda y, de esta manera, se aclara en parte el mbito
de proteccin que abarca el bien jurdico Administracin pblica. Sin embargo, no del
todo se ha despejado la referencia del "prestigio" como parte del objeto jurdico de
tutela. El mantenimiento del delito de Perturbacin del orden en el lugar donde la
autoridad ejerce su funcin an mantiene el inters de resguardar la funcin publica
per se, es decir, la "majestad", la "inviolabilidad" de los recintos que circunstancian el
ejercicio del cargo pblico.
239
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad
personal en el agente.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico afectado.
Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente
por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de
eleccin directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los
Concejos Municipales. Tambin estn incluidos los Tribunales
de Justicia, que son integrados por representantes del Poder
Judicial.
2.3.- Accin tpica

Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos
colegiados o las llamadas corporaciones pblicas (Congreso,
Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales
de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Asimismo,
el legislador penal ha establecido como accin tpica el entrar
armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Pblicas
estn ejerciendo la funcin.
Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal
de una actividad. En el tipo bajo anlisis el agente altera o
perturba las sesiones de las Corporaciones Pblicas
sealadas.
Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo
perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Pblicas
ejercen su funcin.
240
La accin desplegada por el agente no se circunscribe -para

que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso,
de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de
los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo
en cualquier otro lugar donde las Autoridades Pblicas
desarrollan sus actividades.
Del mismo modo, se realizar el delito cuando el sujeto activo

entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones
del Congreso de las Cmaras Legislativas, de las Asambleas
Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales
de Justicia. Tambin cuando ingresa armado a cualquier otro
lugar donde las Autoridades Pblicas llevan a cabo el ejercicio
del cargo.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente dirige su accin con la finalidad

de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos
Colegiados o en cualquier otro lugar donde las Autoridades Pblicas
realizan su actividad pblica.
El art. 375 describe, tambin, el tipo de intromisin armada

en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones
o en otro lugar donde las autoridades pblicas que los componen
ejercen sus actividades.
En este ltimo caso, se consumar el tipo cuando el sujeto

activo ingresa armado a los lugares sealados, no siendo necesario
que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de
las autoridades.
241
Argentina
El art. 241 de Cdigo Penal argentino establece: Ser
reprimido con prisin de quince das a seis meses:
1.- El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos

legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los
tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est
ejerciendo sus funciones;
2.- El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o
estorbare a un funcionario pblico cumplir un acto propio de
sus funciones.
242
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO
SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5. Legtima
defensa., 6. Error de prohibicin., 7. Circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad., 8. Legislacin comparada., 9. Jurisprudencia
Extranjera.
Artculo 3769.- El funcionario publico que abusando de sus atribuciones, "~

comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser i
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. j
Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena
sera no menor de dos ni mayor de cuatro aos '
1.- Bien Jurdico
Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administracin

Pblica el bien jurdico genrico, en el caso particular del abuso de
autoridad por acto arbitrario, el objeto jurdico de proteccin se ve
afectado en el aspecto que atae a la legalidad del acto oficial.
La represin del abuso de autoridad tiene por cometido que los

funcionarios pblicos ejerzan sus atribuciones o competencias sin
vulnerar los derechos de los particulareo
(*) Artculo modificado por la Stima Disposicin Final de la Ley N-28165, publicada el 10-
01-2004.
243
Siguiendo a Nuez222 podemos afirmar que las infracciones

que prev esta seccin representan una lesin a la administracin
pblica, porque "implican un arbitrario ejercicio de la funcin pblica,
al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen".
Recientemente se ha incorporado al tipo bsico de abuso de
autoridad una circunstancia agravante especfica: que el abuso de las
atribuciones oficiales se derive de un procedimiento de cobranza coactiva.
No cabe duda que en esta circunstancia el abuso de autoridad
tiene un mayor contenido de ilicitud en vista de que el agente (funcionario
ejecutor) ve facilitado su accionar delictivo al utilizar arbitrariamente el
procedimiento de cobranza coactiva, que se caracteriza por ser
expeditivo y establecer medidas cautelares tales como el embargo en
forma de intervencin, depsito, inscripcin y retencin223.
En la prctica se presentan muchos casos en los que
funcionarios ejecutores, con el pretexto de hacer efectivo el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los particulares con la
administracin, incurren en abuso de autoridad para satisfacer sus
propios intereses224
222,Nez: Vil, ver Manuel, p.405.

223.Para la aplicacin de estas medidas cautelares no se tiene el mnimo cuidado de
establecer la verdadera identidad del obligado. As, en la prctica, se producen infinidad
de embargos sin que el supuesto infractor haya sido notificado previamente. La Ley N
26979 y el Reglamento carecen de disposiciones precisas para evitar la suplantacin en
la identidad del infractor (lo que constituye un delito contra la fe pblica) y para obligar
a los ejecutores coactivos a probar la comisin de la infraccin por quien es sujeto al
embargo de sus bienes. De manera contraria al debido proceso, la actual normativa
permite que la carga de la prueba corra a cargo del que ha sufrido el embargo en forma
indebida.
224.La necesidad de regular mejor ciertas conductas abusivas de los ejecutores
coactivos ha dado pie a la publicacin del Reglamento (Decreto Supremo N 069-2003-
EF). Tratndose del Procedimiento de Cobranza Coactiva establecido en el Cdigo
Tributario, el delito de Abuso de Autoridad se puede cometer con mayor facilidad por los
agentes de la SUNAT porque stos tienen la facultad de exigir el pago de las deudas
haciendo uso de acciones de coercin y medidas cautelares previas y definitivas (art.
116Q Cd. Trib.). Adems, para facilitar la cobranza coactiva los Ejecutores de la SUNAT
pueden exigir el apoyo de la polica o de otras autoridades (art. 123 Cd.Trib.), lo que
contribuye a facilitar la consumacin del ejercicio arbitrario de la funcin.
244
Adems, la posibilidad de ocasionar perjuicio a los extranei se

incrementa porque en los procedimientos de cobranza coactiva se
permite la utilizacin de medidas cautelares previas (artculo 56g del
Cdigo Tributario y artculo 139 de la Ley Ns 26979) las que, cuando se
aplican sin hacer caso de todas las garantas del debido procedimiento
coactivo (el mismo que se debe enmarcar en los principios del debido
proceso legal), implican un serio menoscabo patrimonial.
En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de
clasificacin de los delitos el bien jurdico lesionado, se agrupan bajo
la Seccin que comentamos todos los hechos que, importando un
ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios pblicos,
perturban el orden regular de la administracin, sin tener los caracteres
de algunos de los otros delitos previstos en el Cdigo penal.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo del

delito slo puede serlo el funcionario pblico225 que ejercita
abusivamente sus atribuciones. Es decir, en el ejercicio del
cargo y obrando dentro de su propia competencia226.
Debido a que el tipo en comentario establece que se puede

cometer el delito tanto si el funcionario acta de propia mano
como ordenando su ejecucin, se puede llegar a concluir que
225. Pudiendo tratarse tanto del funcionario de derecho como del funcionario de hecho,
siendo algo absolutamente claro que el denominado usurpador en momento alguno
-.o-iri'i alcanzar tal calidad (esto es, la de sujeto activo de esta conducta delictual). ,
i- . a Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Publica, p.493.
226 Donna, Edgardo Alberto: Op.cit, p. 168 Tambin en e;:!e sentido Buompadre cuando
dice: el Abuso de autoridad slo es punible en la medida que el funcionario acte en el
marco de su propia funcin: debe actuar como tal en la esfera de funciones que le son
propias. Delitos contra la Administracin Pblica, p.139.
245
______________Di. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
el tipo admite como posibles sujetos activos a los funcionarios

pblicos y a los particulares a quienes stos les ordenan la
ejecucin de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal
conclusin, sin embargo, carecera de certeza porque los
delitos comprendidos en la Seccin I Abuso de Autoridad slo
pueden ser cometidos por funcionarios pblicos. De esta
manera, los particulares que colaboran en la ejecucin de actos
arbitrarios de la autoridad slo participan en el delito en calidad
de cmplices y no de coautores.
Otra situacin se presenta cuando el acto arbitrario es ordenado

por el agente a un miembro de la Administracin, aunque de
menor jerarqua. Aqu es posible la coautora, en virtud de que
el que cumple la orden ilcita es un intranei y, si acta en
concierto de voluntades con el funcionario abusivo, ie
corresponde el mismo castigo.
Corresponde aplicar la circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad cuando el sujeto que comete u
ordena la medida abusiva es un Ejecutor Coactivo (funcionario)
y, para satisfacer sus propios intereses, utiliza a un auxiliar.
Para que se realice el tipo el funcionario infractor debe obrar

en el mbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una
cosa es que la funcin se tome en s misma abusiva por la
ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de
ella se hace, y otra es que el agente ejerza funciones que a
otro cargo le corresponde. De ser as, el hecho se desplaza a
la usurpacin"227.
227. LajeAnaya, Justo: Opcif.,p.77. Tambin en este sentido Fontn Balestra: Op.c/f.,p.262.
246
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, que ve vulnerado el bien jurdico del que es titular

cuando se perjudica tanto a los particulares 228 como a los
mismos funcionarios pblicos. La tutela penal guarnece
tambin, aunque en forma indirecta, a los propios intranei al
tratar de evitar que sean sometidos a rdenes arbitrarias
provenientes del ejercicio abusivo de autoridades de mayor
rango o jerarqua.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas,

"cometiendo"229 u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera.
228. El particular que recibe el perjuicio material o jurdico derivado de la patentizacin

del acto arbitrario o injusto, no ostenta la calidad de sujeto pasivo de esta infraccin
sino, tan slo, y en el ms extremo de los eventos, de perjudicado con la misma.
Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p.494.
229. Coincidimos con Molina Arrubla cuando advierte el desafortunado uso que hace el
legislador del verbo "cometer" para describir una de las modalidades tpicas del abuso
de autoridad. El vocablo "cometer", utilizado por la norma que se examina, y que
presenta la calidad de uno de los verbos rectores de la conducta punible que nos
ocupa, no parece ser ni la ms tcnica ni la ms adecuada, en la medida en que los
actos no se cometen sino que se realizan, se patentizan: lo que se puede cometer, si
se quiere, es un delito, una infraccin; mas ello no es predicable de una conducta
humana (que es, al fin de cuentas, lo que aqu se est sancionando, en la medida en
que ella se exterioriza en un acto arbitrario) que sencillamente se realiza, se materializa,
se patentiza. Por ello -concluye Molina Arrubla- el legislador debe utilizar vocablos
tales como patentizar, observar, y, si se quiere, realizar o materializar, mas no el de
cometer, a fin de utilizar la mejor tcnica legislativa posible, la cual aspira a la precisin,
no slo comportamental (en cuanto hace referencia a la descripcin inequvoca de los
comportamientos estimados y evaluados como punibles), sino conceptual (en cuanto
dice alusin a la utilizacin de los vocablos y trminos ms precisos y exactos, en
orden a la descripcin de esas conductas punibles). Op.c;f.,p.496.
247
Los funcionarios pblicos, al hacer uso desviado de sus

atribuciones230, realizan actos arbitrarios en detrimento de la
propia Administracin estatal e incurren en abuso de autoridad.
Decimos que el Abuso de Autoridad conlleva la realizacin de
un acto arbitrario porque en este se expresa, esencialmente,
la actitud psquica de quien voluntaria y concientemente
sustituye el propio capricho y sus propios fines personales a la
voluntad de la ley y al inters pblico, que debe ser el fin de
toda actividad administrativa, y tambin de aquella ampliamente
discrecional del funcionario pblico231.
230. En la doctrina del Derecho Administrativo, el abuso de autoridad puede entenderse
como el acto administrativo con vicio en el fin. El acto que rene todos los elementos,
pero que se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es un acto
viciado y el vicio se llama de desviacin de poder.
Es decir, por consiguiente, que habr desviacin de poder cuando un rgano
administrativo realice una acto de su competencia, pero con miras a un fin distinto de
aquel para el cual el acto deba ser legalmente cumplido, aun cuando se haya observado
la forma y la causa sea real.
El concepto de desviacin de poder permite un estudio acabado de los mviles que
guiaron al agente administrativo para dictar el acto, que por tener todos los otros
elementos tiene una mscara de legalidad. Se dice que para que ocurra la desviacin
de poder son necesarios cuatro elementos importantes: a) Autoridad administrativa, b)
Competencia, c) Que haga uso de poder, d) Para un fin distinto del conferido por la ley.
La finalidad debe ser verdadera y correspondiente al objeto o contenido del acto. El
agente debe obrar siempre en ejercicio de su competencia y para satisfacer la finalidad
sealada por el legislador. Pueden presentarse distintos supuestos de desviacin de
poder. As, cabe sealar: a) Que el funcionario acte con una finalidad personal, vale
decir, que su actividad sea realizada con un fin extrao al inters general. As, por
ejemplo, si acta movido por la pasin poltica, ideolgica o por un inters personal o
con propsito de lucro, b) Los actos realizados con el objeto de beneficiar a terceros.
Es muy frecuente que el rgano administrativo use sus poderes legales para servir los
intereses de un tercero o de una categora de terceros, que son simples intereses
privados. En este supuesto el acto se realiza sin violar objetivamente la ley. pero para
favorecer a un tercero. As, si un funcionario est autorizado para efectuar una
contratacin directa y realiza este contrato con una empresa amiga en perjuicio de los
otros interesados, c) Los supuestos en que el fin perseguido sea de inters general.
pero no el fin preciso que la ley asigna al acto.
231. Esta nocin de acto arbitrario pertenece a Renato Spizuoco y es citada textualmente
por Bernal Pinzn: Delitos contra la Administracin Pblica. Editorial Temis, Bogot,
1985, p.170.
En esta descripcin abstracta (se refiere al abuso de autoridad)

entran todos los abusos funcionales de los servidores pblicos.
Pero slo se aplica la tipicidad en cuestin, en el caso de que
la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal
que la acoja de manera especial, vale decir, que no sea el propio
legislador el que elimine expresamente el concurso aparente
de tipos, evento en el cual le dara la subsidiariedad expresa232.
En otras palabras, la naturaleza jurdica del tipo penal que

estamos examinando es la de ser un tipo penal genrico pero
subsidiario: genrico, porque consagra el abuso de autoridad
innominado, comn a muchas formas delictuales patentizables
por los funcionarios o servidores pblicos; subsidiario, porque
el mismo slo puede aplicarse cuando la conducta no configure,
en cuanto tal, ningn otro tipo penal233.
El agente lleva a cabo el delito realizando u ordenando, en

perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Es decir, el funcionario
pblico puede ejercer arbitrariamente sus atribuciones de
manera directa y personal contra la vctima u ordenando a otro
su ejecucin.
El acto arbitrario es el mal uso de las atribuciones y

competencias funcionales. Por reir con el derecho, la actividad
abusiva no pueden ser denominada, propiamente, acto en el
ejercicio de la funcin. Por el contrario, en vista de que la
arbitrariedad del acto cometido u ordenado por el agente escapa
a los fines de la funcin es que se considera abuso de autoridad.
232. Pea Ossa. Erleans: Op.cit,p.229.

233. Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p.489.
249
Un ejemplo de acto arbitrario o mal ejercicio de la funcin es

aquel que se produce cuando el intranei (miembro de la Polica
Nacional), apoyndose en una facultad concedida por la ley
(facultad de detener en flagrante delito), ejerce sus atribuciones
sin que se den todos los supuestos de hecho requeridos para
hacerlo y con la finalidad de vengarse de un rival amoroso.
Hay que sealar que no todo abuso de autoridad encaja en

este tipo sino slo aquel que tiene la posibilidad de perjudicar o
perjudica a alguien.
Lo arbitrario no tiene ningn fundamento legal, pues slo

obedece al capricho del funcionario pblico. El acto arbitrario
lo comete el funcionario con ocasin del ejercicio de sus
funciones, haciendo mal uso de stas. Precisamente, es la
posibilidad de ejercer la autoridad lo que le da la oportunidad al
sujeto activo de producir perjuicios a otras personas.
El Abuso de Autoridad -ha dicho Nez- no es una
extralimitacin funcional en el sentido extensivo234, sino que es
un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin; es cuando
el funcionario emplea la autoridad para violar la Constitucin o
las leyes. Se trata del funcionario pblico que utiliza su cargo a
los efectos de actuar legalmente235.
234. A diferencia de los Cdigos penales argentino y peruano, en el colombiano se

tipifica como abuso de autoridad el exceso en el ejercicio de la funcin pblica. De all
que Molina Arrubla concepte el Abuso de autoridad como el "desviado, excesivo o
incorrecto ejercicio de la potestad pblica de que est revestido el servidor en razn de
las funciones que ejerce, de modo que hay abuso de autoridad cuando el servidor
ejerce excesiva, desviada o indebidamente la potestad de mandar, amonestar, corregir,
castigar, etc". Molina Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica,
Grupo Editorial Leyer, Bogot, 2000, p.485.
235. Nez, Ricardo C.,: Op.cit., p.75.
250
El uso delictivo del rol funcional, cuando se ejercita con un fin

distinto al permitido por la ley, debe tener -como mnimo- la
posibilidad de ocasionar perjuicio a otras personas, de lo
contrario no se configurar el tipo236.
La orden es una conminacin o mandato para que se acte o

no se acte de determinada manera237. El que da la orden ha
de ser un intranei que tiene la debida competencia y capacidad
para hacerlo. Debe tratarse de un superior en la jerarqua o
nivel de responsabilidad administrativa.
En cuanto al carcter de las rdenes dadas por el mal

funcionario, stas pueden ser hechas por escrito o verbalmente.
Es necesario sealar que los funcionarios o servidores pblicos
no estn obligados legalmente a obedecer rdenes
manifiestamente antijurdicas. Ante tal clase de rdenes no
existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo
mismo frente a rdenes con apariencia de legalidad (aunque sean
236. En la legislacin extranjera algunos cdigos penales no exigen, para que se
configure el abuso de autoridad, la existencia de un perjuicio a terceros. As, el Cdigo
Penal colombiano define tpicamente el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto
en el artculo 152: "El (servidor pblico) que fuera de los casos especialmente
previstos como delito, con ocasin de sus funciones o excedindose en el ejercicio de
ellas, cometa acto arbitrario o injusto incurrir en multa (entre diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin de derechos y
funciones pblicas de seis (6) meses a dos(2) aos". Esta redaccin ha llevado a que
en la doctrina penal colombiana se conciba el abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto como un delito en el cual no se precisa la produccin de un perjuicio al particular.
En este sentido, Pea Ossa argumenta: "El abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto generalmente produce al particular un perjuicio, ya de tipo econmico, ora de
carcter moral. Y decimos que generalmente porque es factible que ese dao no se
produzca, y ello no desnaturaliza la figura delictiva, pues si el motivo especfico de la
tutela penal es la legalidad o justicia de los actos encomendados a los servidores
pblicos que ejercen algn imperio, el acto arbitrario o injusto, producto del ejercicio
funcional o de su desvo ya consume su ilegalidad o injusticia sin miramientos de
posibles perjuicios a particulares. Expresado de otro modo, tambin en ese evento se
produce la antijuridicidad de la conducta". Op.c/.,p.233.
237. Buompadre, Jorge, E.: Delitos contra la Administracin Pblica, Mave, 2001, p.138.
251
Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
antijurdicas, pero no manifiestamente, en su contenido) ante

las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera,
las rdenes con apariencia de legalidad dictadas por superior
jerrquico, dentro de su competencia y con las formalidades
legales, gozan de la presuncin de legitimidad necesaria para
no paralizar la actividad de la administracin. Generan, por tal
motivo, el deber de obedecerlas, aun siendo antijurdicas,
siempre que no lo sean en forma "manifiesta".
Ante estas consideraciones, estar exento de responsabilidad

penal quien obedece rdenes cuya ilegitimidad sustancial no
es manifiesta. No sucede lo mismo cuando es evidente que
las rdenes impartidas por el funcionario implican abuso de
sus atribuciones o la realizacin de actos arbitrarios en perjuicio
de alguien.
A diferencia del Cdigo Penal argentino238, el nuestro no reprime
en forma expresa la ejecucin de rdenes contrarias a la
Constitucin o a las Leyes. Sin embargo, si el servidor o el
funcionario obedece una orden sabiendo que sta conlleva un
ejercicio abusivo del cargo responder como coautor o
cmplice del delito de Abuso de Autoridad, segn sea el grado
de participacin que haya tenido.
238. La ejecucin de rdenes contrarias a la Constitucin o a las Leyes es la segunda forma

prevista para la concrecin del delito de abuso funcional en el Cdigo Penal argentino
(art. 248Q). En este supuesto, el funcionario ejecuta las resoluciones u rdenes
contrarias a la Constitucin o a las leyes, las formaliza o realiza. Lleva a cabo el
contenido de la orden o la plasma en la realidad. Segn Creus, ejecuta la orden el que
opera sobre el sujeto pasivo -que puede ser la misma administracin- el hecho que la
orden o la resolucin importan. Op.ci, p.191. Pero en este caso la cuestin no se
reduce a este punto -dice Edgardo Donna-, sino que es necesario que el sujeto sepa
que la disposicin o la orden estn en contra de la Constitucin o de las leyes, y tenga
la voluntad de contradecirlas, salvo que no est en su mbito revisarlas, con la
excepcin de que la orden no sea manifiestamente legal, ya que en ese caso no debe
ejecutar el acto. Op c,-;.,p.166.
252
,-
3.- Tipo subjetivo
El delito de abuso de autoridad es doloso. El agente debe tener

la intencin y voluntad de abusar de sus atribuciones, tanto al cometer
como al ordenar un acto arbitrario en perjuicio de alguien (que puede
ser un particular o un miembro de la propia Administracin Pblica).
El error de tipo elimina el dolo. Habr error, por ejemplo, cuando

el funcionario comete un acto arbitrario producto de equivocacin o
desconocimiento del contenido exacto de sus atribuciones o
competencias.
Respecto a los casos de error, es pertinente citar el criterio

seguido por la jurisprudencia argentina que, en forma didctica,
determina el aspecto subjetivo del tipo de Abuso de autoridad: "Para
la produccin de esta conducta resulta menester la acreditada
existencia del propsito de violentar la ley de modo tal de
menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma abusiva,
sin que se incrimine la decisin errnea o extempornea por s sola
(...)EI funcionario que aplica mal una ley interpretndola
incorrectamente no cometer abuso aunque lo haga a sabiendas.
El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una
facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una
facultad existente en condiciones conocidamente falsas ejercindose
un poder que se sabe ilegal" (C.C.C. Fed., Sala I, Gomales del Solar,
J., B.J., Ng 1, enero-abril 1988, p.1).
Cuando el mandato es antijurdico, los funcionarios o servidores

que lo incumplen pueden invocar el derecho a resistir el cumplimiento
de rdenes arbitrarias o el estado de necesidad, ya que el mal que
supone cumplir una orden ilegal ser siempre mayor que el que
pudiera producir su incumplimiento.
253
Cuando el mandato antijurdico se presenta no en forma

manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente
del cumplimiento de un deber.
4.- Consumacin
El momento consumativo lo determina la realizacin de un acto
arbitrario por parte del agente o cuando ste da la orden para que el
acto arbitrario se lleve a cabo en perjuicio de alguien. En este ltimo
supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.
Por este motivo, la efectiva produccin del perjuicio no es

requisito necesario para que se perfeccione el delito. Basta que el
ejercicio abusivo del cargo o la orden impartida con ese cometido
tengan la posibilidad de producir menoscabo en los bienes jurdicos
de otras personas (particulares o miembros de la administracin).
En todo caso, el principal perjuicio que se deriva de la comisin

del delito de Abuso de Autoridad, y el nico que tiene relevancia jurdico
penal para su consumacin, es el que sufre el normal y correcto
ejercicio de la Administracin Pblica239.
5.- Legtima defensa
El agraviado por el delito, ya sea funcionario o extranei, puede

actuar en legtima defensa contra el funcionario que comete el abuso.
Por ejemplo, habr legtima defensa y no delito de Resistencia

a la Autoridad cuando una persona se vale de la fuerza para impedir
que dos policas consumen su detencin ilegal.
239. No se precisa que el ejercicio abusivo de la autoridad produzca perjuicio a terceros.
Como indica Soler, an cuando no se produzca la lesin de un derecho ulterior, se
castiga el acto abusivo en s mismo, como un modo de tutelar los valores nsitos en el
orden jurdico como tal. en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de
autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males. Soler.
Sebastin: Op.cit, p. 135.
254
6.- Error de prohibicin

Habr error de prohibicin cuando el funcionario ejecute una
orden arbitraria, hecha por un funcionario de mayor jerarqua, pero
creyendo que su accionar es legtimo o que la orden dada por el
superior es legal240.
7.- Circunstancia agravante especfica del delito de Abuso de
autoridad: cuando los hechos deriven de un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no
menor de dos ni mayor de cuatro aos.
El delito de Abuso de autoridad merece pena ms severa
cuando deriva de un procedimiento de cobranza coactiva.
La Sptima Disposicin Final de la Ley Ne 28165 (publicada el
10-01-2004) ha introducido esta modificacin en vista de la gran
cantidad de abusos que estaban cometiendo los ejecutores coactivos
al momento de aplicar las medidas cautelares o la ejecucin forzosa
de las obligaciones exigidas a los deudores241.
Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor
o de su auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de
cobranza coactiva o como resultado de ste.
Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia
al Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicacin
de la agravante a la comisin del Abuso de Autoridad en el
Procedimiento Tributario (establecido en el art. 114 Q-123Q del Cd.
Trib.). El delito se puede cometer tanto en un Procedimiento de
Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT como en un
Procedimiento de Ejecucin Coactiva llevado a cabo ante cualquier
otra entidad (de la Administracin Pblica Regional o Local).
240. Tambin en este sentido Donna. Edgardo A. -.Op.cit, p. 170.
241.Se trata de reforzar penalmente la garanta de un debido procedimiento coactivo
al que tienen derecho todos los obligados (ver artculo 1g de la Ley N9 26979).
255
De esta manera, el ltimo prrafo del artculo 376Q del Cdigo

penal se dirige a reprimir con mayor severidad el accionar arbitrario
de los Ejecutores de la SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso
o como resultado de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. Por
Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos entender aquel
Procedimiento Tributario a travs del cual los Ejecutores Coactivos
y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que
tienen los obligados con la SUNAT.
Tambin se encuentra tipificado por el artculo 376Q del Cdigo
Penal el Abuso de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su
Auxiliar en un Procedimiento de Ejecucin Coactiva. Este se define
como el conjunto de actos administrativos destinados al
cumplimiento de la Obligacin materia de ejecucin coactiva. Para
ser sometido a un procedimiento de este tipo, el ciudadano debe
tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una acreencia
impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente
actualizada, o de una ejecucin incumplida de prestacin de hacer
o no hacer a favor de una Entidad de la Administracin Pblica
Nacional, proveniente de relaciones jurdicas de derecho pblico.
El general, el delito se configura cuando se produce un exceso en
el ejercicio de la funcin de ejecutor242( de la SUNAT o de cualquier
otra entidad de la Administracin Pblica Nacional, Regional y Local). De
242. Conforme al artculo 114s del Cdigo Tributario, la cobranza coactiva de las deudas
fiscales es facultad de la Administracin Tributaria, se ejerce a travs del Ejecutor Coactivo,
quien actuar en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboracin de Auxiliares
oactivos. El Ejecutor Coactivo de la SUNAT ejerce las acciones de coercin para el
cobro de las deudas exigibles. Para ello tiene, entre otras, las siguientes facultades:
verificar la exigibilidad de la deuda tributaria a fin de iniciar el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, ordenar, variar o sustituir a su discrecin, las medidas cautelares, dictar
disposiciones destinadas a cautelar el pago de la deuda tributaria, ejecutar las garantas
otorgadas a favor de la Administracin por los deudores tributarios y lo terceros, suspender
o concluir el Procedimiento de Cobranza Coactiva, etc (ver art. 116 g Cdigo Tributario).
Por otro lado, segn el artculo 3e de la Ley Ns 26979, el Ejecutor Coactivo es el titular
del procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad (aqulla de la Administracin
Pblica Nacional, Regional y Local, que est facultada por ley a exigir coactivamente el
pago de una acreencia o la ejecucin de una obligacin de hacer o no hacer) las
acciones de coercin para el cumplimiento de la Obligacin, de acuerdo a lo establecido
en la ley. Su cargo es indelegable.
256
tal manera que si el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y

ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sera posible
aplicar esta circunstancia de agravacin. Su conducta se ubicara
en el tipo de Usurpacin de Autoridad (art. 361g del CP).
Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado

pueden serlo:
El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos

requisitos para el ejercicio de la funcin y sus facultades
respectivas estn contenidas en los artculos 1149 y 1169 del
Cdigo Tributario)
Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a

otras entidades de la Administracin Pblica Nacional, Regional
o Local. El artculo 2S de la Ley N2 26979 establece que el
ejecutor coactivo es el funcionario responsable del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva. El auxiliar coactivo o
auxiliar es aqul que tiene como funcin colaborar con el
ejecutor243.
Al igual que el tipo bsico de abuso de autoridad (primer prrafo

del art. 376Q CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a
cabo en forma directa o a travs de otros funcionarios o auxiliares.
Es decir, el delito lo puede cometer el mismo funcionario responsable
del procedimiento de cobranza o su auxiliar, a quien le puede ordenar
que consume el acto abusivo.
243. El artculo 5- de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva establece que el
auxiliar coactivo tiene como funcin colaborar con el Ejecutor, delegndole ste las
siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coactivo a su cargo; b)
Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del
procedimiento; c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor; d) Suscribir las
notificaciones, actas de embargo y dems documentos que lo ameriten; e) Emitir los
informes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus
funciones.
257
Tratndose de la comisin del ilcito penal por un Ejecutor

Coactivo de la SUNAT, ste puede consumar el cobro arbitrario
utilizando para ello el apoyo de las autoridades policiales o
administrativas (el art. 123s del Cdigo Tributario faculta al Ejecutor
de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilio policial o de
otros funcionarios).
En lo que respecta al requisito del perjuicio, ste tiene mayor

probabilidad de producirse en un procedimiento de cobranza coactiva
abusivo porque faculta al Ejecutor para aplicar medidas cautelares
previas o definitivas (v. gr., embargo, ejecucin forzosa), adems
de otras medidas que restringen derechos de los obligados244.
Habr Procedimiento de Ejecucin Coactiva arbitrario cuando,

por ejemplo, se inicie dolosamente y sin la debida y oportuna
notificacin al Obligado de la Resolucin de Ejecucin Coactiva o
cuando en esta ltima no se cumpla con los requisitos establecidos
en el art. 15Q de la Ley Ns 26979245. Tambin se configurar este
delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el Ejecutor no
suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo, conforme a
lo dispuesto en el artculo 16Q de la Ley (v. gr., cuando la deuda ha
quedado extinguida, prescrita o se haya omitido notificar al obligado).
Para facilitar la aplicacin de esta circunstancia agravante el

intrprete debe acudir a lo dispuesto en el Cdigo Tributario (arts. 114g
al 123Q) o al artculo 22Q de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva
que, en forma expresa, establece los casos en los que el Ejecutor y el
Auxiliar incurren en responsabilidad penal y /o administrativa:
244. En el Procedimiento de Cobranza Coactiva llevado a cabo ante la SUNAT, el
Ejecutor ejerce acciones de coercin para el cobro de las deudas exigibles. adems de
las medidas cautelares previas y definitivas establecidas en ei Cdigo Tributario.
245. El Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT es nulo y arbitrario cuando
se inicia sin la debida notificacin al deudor de la Resolucin de Ejecucin Coactiva o
cuando se incumplen los dems requisitos del Procedimiento contenidos en el art.
111 del Cdigo Tributario.
258
a)Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto o

resolucin administrativa que determine la obligacin;
b)Cuando se inicie un Procedimiento sin que el acto o
resolucin administrativa que determine la Obligacin
hubiese sido debidamente notificado;
c) Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el
vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la
resolucin administrativa que determine la Obligacin;
d)Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento, a
pesar de que el Obligado hubiese probado fehaciente y
oportunamente el silencio administrativo positivo;
e)Cuando no levante la orden de retencin sobre las
cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificacin cursada por el agente
retenedor;
f) Cuando ejecute las medidas cautelares y /o las garantas
ofrecidas en contravencin a lo dispuesto en la presente Ley;
g)Cuando el monto obtenido por la ejecucin de las garantas
no sea destinado a la cancelacin o amortizacin de la
deuda;
h) Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o
en los casos que corresponda conforme a ley; y,
i) Cuando se incumpla con el Procedimiento establecido para la
tercera de propiedad a que se refiere la presente Ley.
j) Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan
la calidad de inembargables expresamente establecida por
Ley".
259
Argentina
El artculo 2489 del Cdigo penal establece una pena de prisin

de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, al
funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a
las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Colombia
El artculo 1529 del Cdigo penal colombiano tipifica el Abuso
de autoridad en los siguientes trminos: "El servidor pblico que
fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasin
de sus funciones o excedindose en el ejercicio de ellas, cometa
acto arbitrario o injusto, incurrir en multa (entre diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin
de derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos".
9.- Jurisprudencia
Argentina
1.- Abuso de Autoridad: bien jurdico penalmente protegido
"En dicho tipo legal (art. 248g, Cd. Pen.), el bien jurdico tutelado
es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. La
existencia de este delito en el ordenamiento penal persigue el
objetivo de garantizar la regularidad y la legalidad de los actos
de los funcionarios en las actividades propias de su cargo"
(C:C:Corr. Fed., Sala I, Jurez Campos, A.", B.J., N-2, mayo-
agosto 1988, p.1).
260
2.- Obediencia de una orden ilcita
"Como principio, dentro de la jerarqua administrativa civil, el

agente no debe obediencia a una orden ilcita, pues el artculo
248g del Cdigo Penal sanciona expresamente al inferior que
las cumpliere, quien no podr as ampararse en la causal
establecida en el artculo 34B, inciso 5B, del Cdigo
citado"(C.S.J.N, 22-6-87, c.547, Fallos:310:1162).
3.- Necesidad de dolo directo para la comisin del delito de

Abuso de Autoridad
"Uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener

este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar
del imputado" (C.C.Corr. Fed., Sala I, Botbol, J." B.J., N B1,
enero.abril 1988, p.3).
4.- Error de Tipo
"En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel

preponderante. El funcionario que se equivoca y desconoce la
concurrencia de algn elemento de la figura penal en cuestin,
sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, para el
que el dolo es imprescindible" (C.C.Corr.Fed., Sala II,
Etchebarne, JA.,Boletn de Jurisprudencia, enero-abril, 1987,
p.1).
5.- Autora
"Configura el delito de abuso de autoridad la accin del

procesado que envi una cdula de notificacin al propietario
de un automvil taxmetro, bajo apercibimiento, en caso de
incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como
taxmetro, haciendo valer, para un asunto particular su carcter
de jefe de divisin en el Departamento de uso de la Direccin
261
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
de Va Pblica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires, excediendo los lmites de su competencia" (C.C.Corr.,
Sala Vil, 16-4-85, Soriano Grandes, E., C. 4981, B. J., 1985,
Ng2, p.86).
Colombia
1.- Carcter subsidiario del delito de Abuso de autoridad

"El delito de abuso de autoridad, como bien se sabe, es un tipo
subsidiario, pues el Ttulo del Cdigo Penal en el cual est
incluido, tipifica una serie de conductas que constituyen
verdaderos abusos de autoridad, regulados en forma autnoma
y con nombres especficos diversos, habindose reservado la
designacin genrica de abuso de autoridad para otros actos
arbitrarios e injustos, que por no adecuarse a los restantes
delitos previstos en el citado Ttulo, se ubican en aquel
especfico y subsidiario; por ello la norma se inicia con la
expresin "el servidor pblico que fuera de los casos
especialmente previstos como delito...".
La conducta descrita en el delito de abuso de autoridad es la
realizacin de un acto arbitrario o injusto; ello significa que el
tipo se perfecciona cuando un empleado oficial, materialmente
ejecuta un acto, comportamiento o actividad, con ocasin de
sus funciones o excedindose en el ejercicio de ellas. Como
en el caso subjudice el hecho que se atribuye al procesado es
haber dictado una providencia contraria a la ley, es obvio que
desde el punto de vista puramente objetivo debe pensarse en
la posibilidad de que se hubiera cometido un prevaricato y no
un abuso de autoridad".
262
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Mayo 11 de 1992.

Magistrado Ponente Dr. Edgar Saavedra Rojas.
2.- Tratamiento desigual de las partes configura el delito de

abuso de autoridad
"Salta a la vista que ese tratamiento desigual con respecto a

los defensores y a la parte civil (a favor de los primeros)
constituye un acto arbitrario e injusto: un abuso de la autoridad
de juez y por tanto del director del proceso; arbitrario porque
fue contra orden clara y expresa de suspensin de trminos
dada por el propio juez, e injusto, porque es un tratamiento
desigual hacia las partes.
Esas "preferencias" sin duda que le hacen dao a la

Administracin pblica, cuyos agentes (y el Juez lo es) deben
proceder de manera netamente imparcial y recta, atenindose
exclusivamente a la legalidad. Si la misma administracin, en
el curso de un litigio, coloca a alguna de las partes en desventaja
frente a las dems, resulta obvio que se comete una
arbitrariedad que ha de ser, por tanto, sancionada.
En estos supuestos de torcido comportamiento de la

administracin pblica, de verdad que la comprobacin del
"mvil" no es necesaria para la estructuracin del punible en
comento /art. 152g del CP), ni para la correspondiente
responsabilidad del autor, porque lo que importa (estando
demostradas la tipicidad y la antijuricidad, como aqu lo estn
desde luego) es que exista plena prueba del dolo con que se
comete dicho abuso, dolo que consiste en saber y querer el
acto arbitrario o injusto que se despliega".
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Provedo de Febrero

3 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Ddimo Pez Velandia.
263
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA
DISTRIBUCIN DE BIENES O LA PRESTACIN DE SERVICIOS
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Propuestas de lege lerenda.
; Artculo 376-A.- El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor *f

I publico, condiciona la distribucin de bienes o la prestacin de servicios |
1 correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la 1
1 finalidad de obtener ventaja poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor s
I propio o de terceros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de \

tres ni mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
* artculo 36- del Cdigo penal (*)
1.- Bien Jurdico
Mediante la tipificacin de este delito se tutela el normal y

correcto ejercicio de la Administracin Pblica. La ley penal proscribe
con mayor severidad la actividad abusiva del funcionario o del
servidor que, quebrantando los deberes propios del cargo, se
aprovecha de la necesidad de la poblacin para satisfacer intereses
polticos propios o de terceros.
(*) Articulo reubicado y reformado por el artculo 2B de la Ley Ng 28355, publicada el 06-
10-2004
265
El mal uso de la funcin, en esta modalidad agravada del Abuso

de autoridad, tiene un mayor contenido de ilicitud porque implica,
por un lado, desvo de poder en procura de satisfacer intereses ajenos
a los de la Administracin (obtencin de ventaja poltica y /o electoral)
y, por otro, utilizacin indebida del cargo al condicionar arbitrariamente
su ejercicio. En este ltimo aspecto, la antijuricidad del delito se
incrementa en razn del contenido de la obligacin pblica que infringe
el intranei: imparcial e igualitaria distribucin de bienes o prestacin
de servicios correspondientes a programas estatales de apoyo o
desarrollo social.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo slo

puede serlo el funcionario o servidor pblico que hace ejercicio
abusivo de sus atribuciones. Es decir, obra arbitrariamente en
el ejercicio del cargo y de la competencia que tiene para
distribuir bienes o prestar servicios correspondientes a
programas pblicos de apoyo o desarrollo social.
El delito se puede cometer en provecho propio o de terceros.

De all que se pueden presentar casos de coautora o
complicidad.
Por ejemplo, habr coautora cuando el Presidente de la

Repblica o la Primera Dama de la Nacin sacan ventaja poltica
o electoral de la distribucin de los bienes o la ejecucin de
servicios de apoyo social, pero no realizan el delito en forma
directa y acuden para ello a la colaboracin remunerada de
funcionarios o servidores pblicos de menor jerarqua
(Ministros, Viceministros, Miembros de las Fuerzas Armadas,
etc).
266
La Complicidad se presenta, por ejemplo, cuando el tercero a

quien se favorece no es un funcionario o servidor pblico
(extranei), pero sabe que el programa de apoyo social se esta
brindando con la condicin de que se le apoye electoralmente.
En este caso, los intranei actan en provecho de un tercero
ajeno a la Administracin y son autores del delito descrito en el
artculo 3765-A. El extranei, que sabe que el ejercicio abusivo
del cargo es utilizado en su provecho -y recibe el beneficio
electoral- slo acta en calidad de cmplice.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico
Administracin pblica. En esta hiptesis delictiva, la
vulneracin del normal y correcto ejercicio de la funcin o del
servicio afecta la confianza de la ciudadana en la imparcial e
igualitaria distribucin de bienes o prestacin de servicios
pblicos de apoyo o desarrollo social.
Los particulares o beneficiarios de los Programas Sociales
slo pueden tener la calidad de perjudicados por la comisin
del delito. Es a stos a quienes los malos funcionarios
vulneran el derecho a recibir del Estado el apoyo indispensable
para sobrevivir o desarrollarse socialmente. Adems, es
atacado sus derecho fundamental a decidir libremente a quien
prestar su apoyo poltico, libres de cualquier manipulacin
poltica o electoral.
2.3.- Accin tpica
El agente se vale de sus atribuciones de funcionario o servidor
pblico para condicionar la distribucin de bienes o la
prestacin de servicios correspondientes a programas pblicos
de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros.
267
Por ser un Abuso de Autoridad agravado, la figura en comentario

ha de reunir algunas de las principales caractersticas del tipo
genrico contenido en el artculo 376s del CP. En especial, el hecho
de que la accin tpica slo se puede llevar a cabo por quien tiene la
atribucin o competencia para abusar del cargo o dirigir la actividad
pblica hacia fines distintos a los de la Administracin. Por este
motivo, sujeto activo de la presente figura delictiva slo puede ser
aquel funcionario o servidor que tiene entre sus atribuciones el tomar
decisiones o participar en los programas de apoyo o desarrollo social.
De otra manera el mal funcionario no tendra la posibilidad de

"valerse del cargo o de sus atribuciones" para cometer el delito.
Si el desvo de recursos de los programas sociales lo lleva a

cabo un intranei totalmente ajeno a la toma de decisiones o
participacin en stos, estaremos frente a un delito de usurpacin
de funciones y no de abuso de autoridad agravado.
Condicionar es hacer depender una cosa, servicio o prestacin
de alguna condicin. En este ilcito penal el mal uso del cargo se
manifiesta a travs del condicionamiento del apoyo social que hace
el funcionario o servidor pblico, a cambio de respaldo poltico o
electoral por parte de los ciudadanos que tienen el derecho a recibirlo
en forma imparcial, igualitaria y sin ningn tipo de manipulacin.
Es decir, si los ciudadanos no apoyan poltica o electoralmente

al mal funcionario o al tercero a quien ste quiere favorecer, entonces
no reciben los beneficios de los programas sociales.
268
El delito tambin se configura cuando los Programas ya estn

siendo aplicados, pero el intranei amenaza con dejar de aplicarlos
o los posterga mientras los beneficiarios no le brinden el apoyo poltico
o electoral246.
Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el

distribuir bienes entre la poblacin (alimentos, medicinas, ropa, etc.)
o prestarle servicios esenciales (atencin mdica gratuita, asesora
legal, etc.). El agente ha de condicionar cualquiera de estos dos
beneficios de los Programas Sociales.
Programas Pblicos de Apoyo y Desarrollo Social son, por

ejemplo, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria
(PRONAA)247, el Fondo de Compensacin para el Desarrollo
Social (FONCODES), el Programa Social de Apoyo a la
Educacin, el Programa de Atencin a la Familia de Alto Riesgo, el
Programa de Complementacin Alimentaria248, el Programa de
246. En cuanto al carcter de la ventaja poltica y /o electoral que quiere obtener el

intranei, el artculo 376e-A indica que sta puede ser de "cualquier tipo a favor propio o
de terceros". Por este motivo, el delito se configura si es que el agente acta con el
propsito de ayudar a que el funcionario que apoya suba en sus niveles de aprobacin
en el ejercicio del cargo (v. gr., de Presidente de la Repblica, de Alcalde, de Presidente
Regional). No es necesario que el delito se realice en momentos previos a una contienda
electoral. La ventaja poltica puede traducirse, por ejemplo, en la difusin de una
ideologa o doctrina partidaria.
247. Que fue reestructurado funcional y administrativamente mediante el Decreto
Supremo N9010-2001 -PROMUDEH dictado durante el gobierno de transicin
democrtica del Dr. Valentn Paniagua Corazao. Esta reestructuracin tena por
objetivo estratgico asegurar la efectiva neutralidad de la Administracin Pblica, sobre
todo en los Programas de Asistencia Social que fueron utilizados con fines polticos
durante la dictadura cvico-militar.
248. Denominado legalmenle tambin como Programa de Apoyo Alimentario y
Compensacin Social; son programas que brindan apoyo alimentario con utilizacin de
recursos Pblicos del Estado (ver. Art. 4Q de la Resolucin Jefatural N 609-2003-
PRONAA/J)
269
Vaso de Leche249, el Programa de Comedores Populares y

Autogestionarios, el Programa de Equipamiento de Embarcaciones
Pesqueras, Programa de Diversificacin de la Pesca Artesanal,
Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar
Urbano250, Programa de Emergencia Social Productivo Rural-PESP
Rural251, el Programa "Sembrando" 252 (promovido por la primera
dama de la Nacin), etc.
249. El Programa Municipal del Vaso de Leche se inici durante la gestin del Alcalde de
Lima de entonces, el Dr. Alfonso Barrantes Lingn. Se hizo posible gracias al aporte
de la cooperacin internacional, la ayuda de la iglesia catlica y la sustancial
colaboracin de las propias madres de familia. Ante la difcil situacin de la economa
familiar en la dcada del ochenta y el crecimiento de la pobreza en Lima Metropolitana,
el programa se convirti en un efectivo canal a favor de la alimentacin bsica infantil.
El Estado canaliz parte de su ayuda a los sectores populares por medio de este
programa, que poco a poco fue adquiriendo envergadura nacional, hasta que el
propio Congreso dio una ley que extenda su aplicacin, adems de los nios, a los
ancianos y madres gestantes. No obstante, en la medida que el programa creca en su
presupuesto, ste empez a ser visto como un espacio de maniobra poltica, que
conllevaba corrupcin administrativa y defraudacin econmica. Ver la editorial del
Diario Oficial El Peruano del 20 de Junio de 1996.
Un caso pattico del aprovechamiento poltico del Programa del Vaso de Leche fue la
actitud parcializada de la Coordinadora Metropolitana que, siempre solcita a las
campaas de proselitismo poltico, mantuvo un silencio sospechoso ante los negociados
que se hacan entre los proveedores y los que manejaban el presupuesto Municipal del
programa. Esta situacin motiv a que el Congreso dicte la Ley Ng 26637 (24-06-96)
con el fin de administrar mejor el Programa del Vaso de Leche. Posteriormente, durante
el gobierno de Transicin democrtica del Dr. Valentn Paniagua, se promulg la Ley Ns
27470 que, en su artculo 10- establece: Queda terminantemente prohibida toda
politizacin del Programa del Vaso de Leche bajo cualquier modalidad. Sern
responsables del cumplimiento de esta norma el responsable del Pliego respectivo y
solidariamente los miembros del Comit (de Administracin del Programa).
250. Creado a travs del Decreto de Urgencia Ng130 -2001 con fecha 6-09-01. Tiene
por objetivo la generacin de empleo temporal para la poblacin desempleada de las
reas urbanas favoreciendo photariamemte a aquellos con menores niveles de
ingreso econmico, con niveles de pobreza y extrema pobreza.
251. Creado por Decreto de Urgencia N e 117-2001, publicado el 3-10-01. Este Programa
esta a cargo de FONCODES y tiene la funcin de generar ingresos va el empleo
temporal en el mejoramiento de la infraestructura existente en las comunidades rurales
del pas.
252. Que dotar de servicios bsicos (como arados modernos, cocinas y silos) a
campesinos de zonas altoandinas donde no llega la ayuda social del Estado.
270
Hay Programas de Apoyo Social que tienen el fin de contribuir

a la alimentacin de las organizaciones sociales de base,
promocionar la experiencia de autogeneracion de ingresos que
contribuyan al fortalecimiento econmico de estas organizaciones,
realizar actividades de educacin y capacitacin en nutricin, salud,
huertos, bio huertos y proteccin del medios ambiente.
Estos Programas contienen la prestacin de servicios o la
distribucin de bienes en los sectores menos favorecidos de la
poblacin. Su financiamiento es con dinero del Tesoro Pblico, de
los Gobiernos Regionales y Locales, donaciones privadas y
contribuciones recibidas de los convenios nacionales o
internacionales (a ttulo gratuito u oneroso).
Uno de los ms importantes programas de apoyo social es el
Servicio de Apoyo Alimentario que se hace a travs de los Clubes de
Madres, Comits del Vaso de Leche, Comedores Populares y Centros
materno Infantiles. La actividad de estas organizaciones sociales de
base fue establecida en la Constitucin Poltica de 1979 (art. 29, numeral
16Q y en el art. 3Q) y regulada posteriormente, durante el gobierno del
Ing. Alberto Fujimori, a travs de la Ley Ne 25307 (15-02-91).
En esta Ley se le da personera jurdica y existencia legal a las
Organizaciones Sociales de Base. Se establece el Registro de su
personera jurdica en los Gobiernos Locales o Regionales y los
requisitos para que puedan participar en los Programas de
Compensacin Social. Entre los requisitos se encuentra el prescrito
en el artculo 6S inciso 2 que dice: "Que soliciten su inscripcin para
intervenir en los programas de compensacin social y similares".
Lamentablemente, durante la ltima etapa del gobierno de
Fujimori -cuando ste se lanz a la re-reeleccin- se presentaron
infinidad de casos en donde la aceptacin de la inscripcin para
intervenir en los programas de compensacin social se haca
271
depender del apoyo a su candidatura253 Se produjeron, pues, Abusos

de Autoridad y Malversacin de fondos del Estado para favorecer la
campaa electoral del Presidente en ejercicio.
Hasta el momento no se ha logrado probar que Fujimori saba
de todas las arbitrariedades que hicieron sus seguidores para
favorecerlo. Sin embargo, actualmente, muchos de sus Ex-Ministros
y funcionarios de menor nivel durante su gobierno estn siendo
procesados penalmente por desviar fondos pblicos en beneficio
de la campaa poltica del movimiento S Cumple.
3.- Tipo subjetivo
Adems de requerir dolo directo en el agente, el tipo exige,

para su configuracin, que el ntranei acte con el propsito de
obtener ventaja poltica o electoral para s o para terceros.
Esta modalidad del abuso de autoridad contiene un elemento
subjetivo distinto del dolo (finalidad de obtener retribucin poltica o
electoral de cualquier tipo) que no es necesario que sea realizado
en la prctica para la consumacin del delito.
4.- Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el funcionario

o servidor pblico hace saber a los destinatarios de los Programas
Sociales la condicin para que sigan recibiendo sus beneficios: que
slo recibirn o seguirn recibiendo los bienes o la prestacin de
servicios si es que le brindan apoyo poltico o electoral.
253. El Control y Fiscalizacin del cumplimiento de los Programas de Compensacin Social,
por parte de las Organizaciones Sociales de Base, fue casi nulo durante la gesti n de
Fujimori. El temor a las presiones polticas y a la prdida del apoyo social eran parte de
los motivos que inducan a los denunciantes a desistir en sus acusaciones. An ms,
no haba apoyo de la prensa en la investigacin de estos hechos porque la mayora de
medios eran "favorecidos" con dinero del Estado a travs del otorgamiento de
publicidad estatal.
272
Como ya se ha indicado, el apoyo lo puede solicitar el intranei

para s o para terceros.
No es necesario que el agente obtenga la ventaja poltica y /o

electoral para que se perfeccione el delito. Es suficiente que acte
con ese propsito.
5.- Propuestas de lege ferenda
Es necesario acudir al derecho penal para castigar con

severidad el Abuso de Autoridad cometido por los funcionarios o
servidores encargados de administrar los programas de Apoyo
Social. Sin embargo, dado el carcter de ltima ratio legis del
Derecho punitivo, si existen otros mecanismos de control que
permiten prevenir la comisin de estos delitos, el legislador debe
reforzarlos en forma prioritaria, utilizando para ello todos los recursos
econmicos y logsticos disponibles.
En este sentido, consideramos que se debe reforzar

logsticamente la labor de la Contralora General de la Repblica
para que se de abasto en la tarea de supervisar y controlar, tanto en
forma concurrente como posterior, el gasto y aplicacin de todos
los Programas de Apoyo y Desarrollo Social.
Actualmente la Contralora tiene la funcin de supervisar y

controlar el gasto del Programa del Vaso de Leche a nivel provincial y
distrital (art. 92 de la Ley NQ 27470), pero su labor, desde nuestro punto
de vista, debe ser ampliada y ha de posibilitar que los inspectores
tengan la facultad de fiscalizar de manera concurrente los Programas
Sociales que manejan grandes cantidades de recursos.
La Defensora del Pueblo, la Comisin Nacional de Lucha
Contra la Corrupcin y otras entidades afines no deben ser las nicas
entidades responsables de la puesta en marcha de mecanismos
273
Dr, Manuel Frisancho Aparicio
de transparencia y control concurrente. La Contralora, a travs de

sus inspectores, debe participar en forma posterior a la ejecucin
de los Programas, pero la Ley debe darle los mecanismos
necesarios para que tambin pueda supervisarlos cuando estn en
plena ejecucin (siguiendo el modelo de control de otros pases).
Otra propuesta que permitira prevenir la manipulacin poltica
de los Programas Sociales es la creacin de una gerencia tcnica
especializada para administrarlos. De esta manera se reducira la
burocracia y se destinaran los recursos que se utilizan para pagar
planillas y gastos administrativos en la prestacin de los servicios
de ayuda.
Finalmente, para que la prohibicin penal contenida en el artculo
376Q-A tenga mayor eficacia y sea coherente con la legislacin que
regula la utilizacin de los recursos pblicos, se debe restringir al
mnimo la utilizacin de la imagen presidencial o de los ministros en
el momento que se da a conocer entre la poblacin, a travs de los
medios de comunicacin, la realizacin de los Programas de Apoyo
o Desarrollo Social del Estado.
274
OMISIN O RETARDO DE ACTO DEBIDO
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.,
5.Legislacin comparada
* Articulo 377.- El funcionario publico que ilegalmente omite rehusa o retarda 1

algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor 1
de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
1.- Bien jurdico
Se protege el normal desarrollo de la Administracin pblica

que se ve obstaculizado cuando el funcionario pblico incumple sus
deberes legales al omitir, rehusar o retardar algn acto de su cargo.
El intranei incumple con el deber de ejercer la funcin en forma
diligente, sin ningn tipo de inercia dolosa que altere el correcto
desarrollo de la administracin estatal.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Es el funcionario pblico que afecta la diligencia con que deben

realizarse los actos administrativos. El agente incumple con
los deberes administrativos del cargo, por lo que nos hallamos
ante un delito especial propio.
275
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en omitir, rehusar o retardar algn

acto propio del cargo del funcionario pblico. Se trata de un
delito de pura omisin.
Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado

tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; el delito
se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.254
La negativa puede ser tcita o expresa, siempre que exista el

deber de actuar. Ser expresa cuando exista una peticin,
tanto de un particular como de un superior jerrquico. En
cambio ser implcita la realizacin consciente de un acto nulo
y el llamado obstruccionismo burocrtico. 255
El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando

habiendo sido legtimamente requerido para hacerlo no lo realiza
oportunamente. 256
Retardar es diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico de

manera que cuando se efecta viene a resultar inoportuno. No
realizar el acto debido en el trmino establecido legalmente es una
conducta tpica, de modo que el funcionario, al diferir su ejecucin
para una oportunidad posterior, lo hace fuera del marco legal.257
254. Laje Anaya: Op. cit., p. 81.

255. Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 173
256. Como indica Creus, el agente "rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo
realice a peticin de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo
realiza". Op. cit., p. 206.
257,Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 174.
276
La omisin, la demora injustificada son ilegales. Este elemento

normativo del tipo exige su comprensin por el dolo.
Habr delito de omisin o retardo de acto debido an cuando
el agraviado por el delito (particular o intranei) tengan algn recurso
administrativo o judicial pendiente para reclamar el cumplimiento de
la funcin.
Como indica Maggiore, este elemento hace que la tipicidad
quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad
o el deber de negarse, omitir o retardar el acto que, como es obvio,
debe estar reconocido por la ley.258
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe conocer que el acto que

omite es propio de su funcin, que tal omisin es ilegal y, ademas
ha de haber tenido siempre la posibilidad de actuar pues, de lo
contrario, no se le podr imputar el hecho.
4.- Consumacin
La consumacin tiene lugar con la omisin, sin necesidad de
que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo
y existe un trmino prescripto o fijado, el perfeccionamiento del delito
coincide con la expiracin de ese trmino.
Si no hay trmino prescriptorio legalmente previsto, el delito

se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo til para que el
acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no
determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido.
No es admisible la tentativa.
258. Maggiore, Giuseppe: Op. cit. tomo III, p. 225
277
Argentina
reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario
pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn
acto de su oficio".
278
OMISIN INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL
pasivo; 2.3 Accin tpica., 3. Tipo subjetivo,, 4. Consumacin.,
^- . J,^- -*&
Artculo 378.- El polica que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
" Si la prestacin de auxilio es requerida por un particular en situacin de

*. peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos t'
1.- Bien jurdico
Se busca proteger el normal desarrollo de la administracin

pblica guardando la eficacia intrnseca de los actos oficiales. El
inters del legislador es hacer posible el derecho de los funcionarios
pblicos de solicitar el auxilio de la fuerza pblica, cuando el
cumplimiento de los deberes y las circunstancias as lo exijan.
Entre los principios organizativos de la Administracin esta el

de jerarqua, que se integra a su vez por los de supremaca del
superior y subordinacin del inferior. Ello constituye materia de la
responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal
cuando se entra en el mbito de la desobediencia o rebelda abierta
al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala
279
jerrquica (desobediencia), bien de la coordinacin o colaboracin

entre los rganos pblicos (denegacin de auxilio).259
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Es el polica que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada,
la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente o de un particular en situacin de peligro.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, que ve afectado el bien jurdico de que es titular
cuando sus representantes no son apoyados por las
autoridades policiales, mermando as la eficacia intrnseca de
los actos administrativos. Asimismo, cuando los particulares
no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las
situaciones en que esta prestacin es extremadamente
necesaria (situacin de peligro para los bienes jurdicos de los
particulares).
2.3.- Accin tpica

Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente o por un particular en situacin de peligro.
Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por

un particular en situacin de peligro es tanto como negarse a
prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de actuar cuando la ley
requiere la ejecucin de un acto funcional. Retardar es demorar
el apoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares.
259. Conde-Pumpido: Op. cit., p. 528.
280
Tanto el rehusamiento, omisin o retardo de la prestacin de

auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir,
han de carecer de respaldo legal. As, es indebida la conducta
del polica que hallndose posibilitado de prestar el apoyo
solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare
su omisin. Si hubiere un motivo, una razn justificada para
que el polica rehuse, omita o retarde la prestacin del auxilio
no se configurara el delito. Por ejemplo, si es que le han hecho
falta los elementos necesarios para prestar el auxilio, si ha
incurrido en error tctico en la ejecucin de los actos propios
de auxilio que entorpezcan su prestacin en la medida y
oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento 260.
En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad

competente, se dar el tipo cuando el funcionario requiriente
tenga dentro de la rbita de sus atribuciones el poder hacerlo.
La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece

a quien ordena lo que no est en su rbita funcional, como no
desobedece quien no est obligado a hacer lo que se le requiere
porque no est dentro de sus funciones, segn se lo vea desde
el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es un
requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate
de una autoridad civil. No estn comprendidas las autoridades
militares, ni los jefes o agentes de la misma fuerza pblica,
independientemente de que pueda configurarse otro delito.
El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido

(ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos
establecidos en la ley. Debe tener un objeto constitucional y
legalmente admisible, y, cuando se lo haya dispuesto, debe
260. Creus, Carlos: Op. cit, p. 215
281
guardar la forma establecida261. En realidad, se trata de una

orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pblica; no
para que sta ejecute determinado acto, sino para que el acto
que ha sido ordenado pueda ejecutarse.262
El requerimiento no debe revestir una forma determinada, ni

importa el medio por el cual se formula, que puede ser escrito
u oral. Se exige que responda a una motivacin jurdicamente
posible (quedan excluidos, entonces, el requerimiento de auxilio
destinado a hacer cumplir una sentencia inconstitucional o
cuando se solicita la fuerza pblica para allanar un domicilio
sin orden judicial)263.
El auxilio puede traducirse en la sola presencia del polica, o

en la eventual actuacin de l conforme a las circunstancias.
3.- Tipo subjetivo
El delito de omisin injustificada de auxilio policial es

exclusivamente doloso.
4.- Consumacin
Por ser un delito de omisin, el tipo se ejecuta ntegramente en

el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite o
retarda, sin causa justificada, la prestacin del auxilio requerido por
la autoridad civil o por el particular en situacin de peligro.
261. Nuez, Ricardo C: Op. cit, p. 80

262. Laje Anaya: op. cit. p. 82
263. Donna, Edgardo A., : Op. cit., p. 178
282
OPOSICIN A EJECUCIN
DE RDENES GENERALES
Legislacin comparada
Artculo 379.- El funcionario publico que requiere la asistencia de la fuerza

publica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, sera reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
1.- Bien jurdico
El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la

Administracin pblica que ve menoscabada su eficacia desde el
momento en que las disposiciones, rdenes legales o ejecuciones
de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios
funcionarios pblicos.
En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien

jurdico Administracin pblica pues falta a su deber de lealtad y
acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad y al
deber general de asegurar la obediencia y respeto a las autoridades
que disponen la ejecucin de rdenes o mandatos judiciales. Desde
que el sujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pblica
para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta
283
menoscabando la correcta y normal marcha de la Administracin

pblica. Se trata de una oposicin o resistencia que tiene como
modus operandi el uso de la fuerza pblica.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Sujeto activo es el funcionario pblico que requiere la asistencia

de la f uer za pblica para oponerse a la ejecucin de
disposiciones de la autoridad.
Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener

autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia
de la fuerza pblica. De otro modo la accin slo quedara en
la mente del sujeto.264
Si el miembro de la fuerza pblica presta el apoyo requerido

sabiendo que el acto que se le ordena es manifiestamente lcito,
concurrir a la comisin del delito en calidad de coautor, participe
o cmplice.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, como titular del bien jurdico bajo proteccin penal.
2.3.- Accin tpica
Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica con el fin de

oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
264. Fontn Balestra: Op. cit.. p. 270. Tambin en este sentido Nuez, cuando dice: Slo
puede ser autor de este tipo penal el funcionario pblico legalmente facultado para
requerir la asistencia de la fuerza pblica. Op. cit, Vil, p. 82.
284
Por fuerza pblica debe entenderse aquella que es encargada

del mantenimiento del orden pblico. No estn comprendidas
las Fuerzas Armadas.
El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario
pblico a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto u
ordenado.265
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento

que hace es ilegal y adems, ha de tener la voluntad de formularlo
para oponerse a los mandatos de la Administracin. El dolo debe
abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u rdenes
legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.266
4.- Consumacin
El delito se consuma desde que el funcionario requiere la

asistencia de la fuerza pblica. No es necesario que se obtenga su
concurso, y menos an que la oposicin llegue a tener lugar o que
se haya logrado impedir la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
No es admisible la tentativa.
Argentina
El art. 251 del Cdigo Penal argentino establece: Ser reprimido

con prisin de un mes a cuatro aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el funcionario pblico que requiere la asistencia de la fuerza
pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o de sentencias o de mandados judiciales.
265. Cfr. Nez: Op. cit., Vil, p. 82.
266.Fontn Balestra: Op. cit., p. 270.
285
ABANDONO DE CARGO
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin'., 5. Legislacin
comparada
Artculo 380.- El funcionario o servidor publico que, con dao del servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo del mismo, I
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. 1
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o I servidores
pblicos la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos. ~t
M,iiia5ri.- -/MJ- - - -,- , ---.*,- v- , .- sat "i-"?'*
1.- Bien jurdico

Se protege el normal desarrollo de la administracin pblica
en el aspecto de su continuidad o regularidad en el ejercicio de las
funciones que le son inherentes. De esta manera se procura
garantizar la pronta y oportuna prestacin de las funciones pblicas
que tan necesaria es para el logro de una eficaz administracin.
De acuerdo al carcter de ultima ratio del Derecho Penal, se

debe restringir la intervencin punitiva a aquellos supuestos de
abandono del cargo en los que la conducta del agente, adems de
contraria al deber, se revela lesiva del bien jurdico. En este sentido,
los abandonos, definitivos o temporales, que no tienen gravedad
suficiente para daar el servicio, deben quedar relegados a la
categora de infraccin disciplinaria.
287
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
an no han cesado legalmente en el desempeo de sus cargos.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como nico titular del bien jurdico.
2.3.- Accin tpica
En el primer supuesto tpico comprendido en el art. 380 la accin

consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar
que conforme a sus connotaciones gramaticales significa dejar
el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce267 o dejar de
frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera
definitiva el mismo, pues tambin le corresponde el sentido de
desvinculacin temporal del ejercicio de las funciones
pblicas268. Para que el abandono resulte punible es menester
que se produzca un dao en el servicio. Este debe ser actual y
efectivo. Se entiende por tal al detrimento o menoscabo
material o moral del servicio pblico.
267. Cfr. Soler, V, p. 147; Nuez, Vil, p. 84; Fontn Balestra, Vil, p. 238; Laje Anaya,
III, p. 84.
268. En la doctrina penal argentina Creus y Donna sostienen que el abandono del
cargo debe ser definitivo para que se configure el delito. Particularmente seguimos el
criterio de Nuez para quien el abandono temporal puede ser tan lesivo del bien
jurdico como el definitivo. El dao al servicio se produce, por ejemplo, tanto si se deja
de prestar la atencin mdica en un hospital pblico duante un mes, como si se
abandona el servicio de manera indefinida. El perjuicio a los beneficiarios del servicio
se produce en ambos casos.
288
Parte de la doctrina diferencia aqu entre dao interno, cual es

el que sufre internamente el servicio pblico y no determina
punibilidad, y el perjuicio que trasciende al servicio como tal,
en cuanto afecta a la generalidad269.
La expresin servicio pblico es amplia, y en ella quedan

comprendidos los servicios pblicos propiamente dichos
(energa, asistencia mdica, etc.), como los servicios que se
presta mediante el ejercicio de la funcin pblica (administracin
de justicia, funcin ejecutiva).
El otro supuesto tpico comprendido en el art. 380 es la incitacin

al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores
pblicos.
En este caso la accin tpica, consiste, precisamente, en incitar

al abandono del trabajo funcional. Es necesario que el agente
incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo.
El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que

adems determine, porque la ley no reprime la instigacin sino
el hecho de incitar, accin que viene a ser ms amplia que
aqulla.
Incitar quiere decir tanto como impulsar, mover a, inducir. Como

indica Fontn Balestra, todos los medios son aptos para
perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o
televisin; lo mismo que el lugar en que se realiza, pblico o
privado.270
269. Donna, Edgardo: Op. cit., p. 185. El menoscabo del servicio se produce en
ambos casos
270. Op. cit, p. 273.
289
3.- Tipo subjetivo

Los tipos descritos en el art. 380 son dolosos. No se admite
en ellos las formas delictivas culposas.
El agente debe comprender el sentido social de su accin, esto

es, el significado del abandono, y requiere la actitud interna de tener
la intencin de no continuar ejerciendo el cargo de manera temporal
o definitiva. Tambin esta comprendido en el dolo del agente la
posibilidad del dao al servicio que ocasiona su abandono.271
4.- Consumacin
En el primer supuesto tpico la consumacin del delito se dar

cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando dao en
el servicio pblico que presta.272
En el tipo de incitacin de abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos, la consumacin se realizar
cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de
su cometido delictivo.
Se producir con la mera actividad de incitar al abandono
colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores pblicos.
No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito slo aparece cuando el agente incita al abandono
colectivo del trabajo. Por esta razn, el abandono debe ser mayoritario
o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad
de los que atienden en el servicio pblico, pero s de la inmensa
mayora, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente.
271.LajeAnaya, Justo: Op. cit. Tomo III p. 85
272. As tambin en la legislacin y doctrina argentina. Al respecto, Laje Anaya seala no
basta la accin de abandonar; la ley requiere que de esa accin resulte dao en el
servicio pblico. Sin esta nota el tipo no queda perfecto. Op. cit., p. 85.
290
El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicndolo al

superior jerrquico o de forma subrepticia. No se incurrir en delito
alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese
previa solicitud de obtencin de baja, excedencia o traslado.273
Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos debe hacerlo sin ejercitar
legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono
colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores pblicos puede
pertenecer al ejercicio legtimo del derecho de huelga y, que de entrar
en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el mbito del
derecho administrativo sancionados274
En la doctrina del Derecho Administrativo, contra el
reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios pblicos
se han hecho valer dos argumentos fundamentales:
a) La huelga est en contradiccin con la nocin de
subordinacin y de obediencia jerrquica. Por tal razn ella es
condenable, puesto que contradice las condiciones que definen
la situacin jurdica de los funcionarios pblicos. Se puede
agregar que la huelga tiene normalmente por fin obligar al
Estado a modificar elementos de esa situacin jurdica, como,
por ejemplo, la remuneracin, y que dicha situacin jurdica tiene
carcter legal o reglamentario, perteneciendo a la
administracin determinarla unilateralmente.
b) Un segundo argumento fundamental resulta del
principio de la continuidad del servicio pblico. Por definicin,
las actividades desempeadas por el Estado para prestar un
servicio pblico lo son porque los poderes pblicos estiman
que son esenciales y su funcionamiento debe ser asegurado,
en inters general, sin interrupcin.
273. Cfr. Luzn Cuesta: Op. cit., p. 259.
274. En este sentido la propuesta del grupo parlamentario l/U-C en el
Congreso Espaol que tena como objetivo suprimir esta figura.
291
La huelga es un medio empleado por los funcionarios para

obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es
influir coactivamente sobre la autoridad pblica, paralizando un
servicio pblico y perturbando los intereses generales de la
colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre
los mltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el
fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho
efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio.
La huelga del funcionario no deja de ser una suspensin o

paralizacin temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver
en el cargo, con manifesta infraccin de los deberes nacidos de la
ley, que son respetar dicha organizacin jurdica y actuar segn lo
demande el servicio pblico. Infraccin que puede tener sanciones
jurdicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes
del cargo, desde el punto de vista civil, por el dao que se cause al
Estado o a los particulares, e incluso desde el punto de vista penal.
En nuestra opinin, en el momento actual, en que de hecho se

ha reconocido la existencia de sindicatos de funcionarios,
entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan
movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengados
que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga
motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de
condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado
se halla en la obligacin de asegurar la continuidad de la accin
administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario est
afectado a la prestacin de servicios pblicos como en aquellos en
que presta una funcin pblica. La huelga en los hospitales, en los
transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenmeno
social inaceptable en un Estado moderno.275
275. Diez, Manuel Mara: op. cit, vo. III, ps. 733 y ss.
292
Argentina
El art. 252 del Cdigo Penal argentino dispone: "Ser reprimido

con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e
inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
que, sin habrsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonare
con dao del servicio pblico".
293
NOMBRAMIENTO ILEGAL
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo Objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica;., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin y tentativa.,
Artculo 381.- El funcionario publico que hace un nombramiento para cargo *.

. publico a persona en quien no cuncurren los requisitos legales, ser reprimido 4
>* con sesenta a ciento veinte das-multa.
a*
4> El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales ser reprimido f
- con la misma pena f
1.- Bien jurdico
Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administracin

Pblica que requiere en los funcionarios el respeto a las disposiciones
legales que regulan el nombramiento para cargo pblico.
Resulta necesario que la Administracin Pblica preserve la

debida eficacia e idoneidad profesional y personal de sus funcionarios.
Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este
cometido, no hace ms que poner en riesgo o menoscabar el normal
y eficaz desarrollo de la Administracin Pblica.
295
2.- Tipo objetivo
2.1. Sujeto activo
Para que la autoridad o funcionario Pblico incurra en el tipo

penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o
dar posesin.
Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona

a quien el funcionario nombra para el cargo pblico, es
necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales,
sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las
meras incompatibilidades no dan lugar al delito.
Conforme al segundo prrafo del art. 381 ser sujeto activo

del delito de aceptacin de nombramiento ilegal aquel que
acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.
La accin de aceptacin admite ser realizada por cualquier

persona. Sin embargo, en cuanto a la accin tpica regulada
en el apartado final del artculo supone una designacin previa,
deben concluirse que la accin de aceptacin configura un lcito
de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los
terceros slo pueden ser cmplices o instigadores, pero de
ninguna manera co-autores o autores mediatos 276.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.
276. Donna. Edgardo A.: Op. cit, p. 191
296
2.3.- Accin tpica
La accin tpica descrita en el primer prrafo del art. 381;

consiste en hacer un nombramiento para cargo pblico a
persona en quien no concurren los requisitos legales.
Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo

cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El
nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo pblico
permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es

necesario que el designado asuma el cargo.
El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como

accin delictiva que el sujeto activo acepte el cargo pblico sin
contar con los requisitos legales.
La aceptacin requiere la existencia de un presupuesto bsico:

la designacin previa.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin,

las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar
que el nombramiento debe reunir todos los requisitos legales
y no algunos.
Aceptar el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se

trata de la aceptacin formal, esto es, aquella que se exhiba de
acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien
puede ser expresa (juramento) o tcita (toma de posesin
efectiva). 277
277. Donna, Edgardo A.: Op. cit., p. 188
297
3.- Tipo subjetivo
Tanto la primera como la segunda hiptesis tpica descritas en

el art. 381 del C.P. pueden ser cometidas, exclusivamente, de
manera dolosa.
En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo pblico

sabiendo que el designado no rene los requisitos que la ley exige.
En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo

que no rene los requisitos legales.
4. Consumacin y Tentativa
El hecho tpico se consuma con el solo nombramiento o

aceptacin. Es delito de mera actividad y se perfecciona, entonces
tan pronto se ha cumplido legalmente el acto procesal o administrativo
que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso,
aceptacin278
La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento

como el de aceptacin.
Espaa
El art. 405 del Cdigo Penal Espaol castiga con pena de multa
y suspensin de empleo o cargo pblico A la autoridad o funcionario
pblico que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el ejercicio
de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello.
278.Donna, Edgardo A.: Op. cit. p. 192
298
A diferencia del Cdigo Penal Peruano que sanciona

penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los
requisitos legales (art. 381), el Cdigo Penal Espaol establece, en
artculo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la
propuesta, nombramiento o toma de posesin sabiendo que carece
de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, C.P. Espaol).
Argentina
reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el
funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico,
a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el

cual no tenga los requisitos legales.
299
SECCIN lI
CONCUSIN
SUMARIO: 1. Antecedentes Histricos., 2. Concepto., 3. Bien jurdico., 4.

Tipo objetivo; 4.1 Sujeto activo; 4.2. Sujeto pasivo; 4.3 Accin tpica., 5.
Tipo subjetivo., 6. Legislacin comparada.
Artculo 382.- El funcionario publico o servidor publico que, abusando de '? su

cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para N; s o para
otro, un bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de ocho aos
1.- Antecedentes histricos
El origen de la concusin se remonta a los tiempos de la

Repblica Romana. El Derecho Romano Republicano estableci
mediante la Lex Julia (que form parte de la legislacin conocida
como las Doce Tablas) sanciones de carcter pecuniario para los
funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba
el ttulo depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir
este delito cuya nica sancin consista en obligar al funcionario
punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la
extorsin.279
279. Cfr. Mommsen Teodoro: Op. cit. p. 179
301
Sin embargo, las d'oce tablas no establecieron las diferencias

entre concusin y cohecho o corrupcin. Esta diferenciacin slo
aparecer con el Digesto, pero con la agravacin de la pena aplicable
que no consistir ms en la mera repeticin de lo extorsionado o
indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusin y cohech-
se prescribe la pena de muerte.
El glosador Donello define la concusin diferencindola de la

corrupcin. La nocin de Donello fue sta: Delito que consiste en
la extorsin de cualquier cosa por medio de temor injustamente
infundido por una potestad o decisin nuestra o ajena, de manera
que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse
al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestacin de
la cosa.280
Las figuras tpicas de concusin y cohecho se mantienen

confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Cdigo
francs de 1792 el primero que las separa.
Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusin

propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente
era autoridad u ostentaba poder poltico. La ltima, cuando el sujeto
activo slo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como
extorsin y tiene como bien jurdico tutelado el patrimonio)
Fue Farinaccio quien redujo la concusin al mbito de ia funcin

pblica y al magistrado que ostenta el poder para realizarla,
introducindole el elemento metus publicas potestatis.2^
280 Carmignani: op. cit., p. 343.

281.Carrara, Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vil, Bogot, Editorial
Temis, 1961 2567, Nota 1.
302
2.- Concepto
La concusin es una extorsin cumplida por quien ostenta el

poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar
investido de autoridad. La vctima de la extorsin debe prestar la cosa
que se le exige, como exclusiva consecuencia del terror infundido, no
por otra causa. Si fuera otra la causa, para su conveniencia o para su
provecho, no sera concusin sino corrupcin.282
En la doctrina penal an no se ha llegado a establecer los lmites

precisos que diferencian la corrupcin y la concusin. As, en Espaa,
Conde-Pumpido considera que la colusin y la concusin son formas
de cohecho o corrupcin pasivos y las concepta, de manera general,
como la actividad del funcionario que exige del administrado la
entrega de una ddiva para realizar un acto lcito en el ejercicio de
su funcin.283
Para Fontn Balestra elementos comunes al cohecho y la

concusin son la condicin del sujeto activo y la obtencin de un
provecho de un particular con abuso de la funcin pblica. Pero
mientras en la concusin se exige algo a nombre del Estado, como
realmente debido, en el cohecho o corrupcin el funcionario recibe
u obtiene promesa de algo que es para l y a lo que no oculta que no
tiene derecho.284
3.- Bien jurdico

El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la
administracin pblica que precisa en sus funcionarios una total
fidelidad al orden legal y el inters por mantener el prestigio, eficacia
y confianza en la administracin por parte de los particulares.
282Ferreira Delgado, Francisco: Op. cit., p. 63.
283Conde-Pumpdo: Op. cit., p. 504. 284. Fontn
Balestra: op. cit., p. 287.
303
De manera indirecta se protege, tambin, los bienes jurdicos

de los particulares vctimas de la extorsin del funcionario o servidor
pblico. Es innegable que a travs de la concusin no slo se afecta
a la administracin pblica sino tambin el patrimonio de los
particulares.
4.- Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo
Solo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos.
4.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular del bien jurdico, Administracin
Pblica.
El particular concurre como vctima a la accin del empleado
oficial que lo extorsiona, no es el sujeto pasivo del hecho punible,
por cuanto ste es exclusivamente el Estado.
4.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en abusar del cargo obligando o
induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a
funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial.
El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se

trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal
propio de las funciones o del servicio jurdico.
El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la
investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida
o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el polica que obliga a un
vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadera
304
o cuando, aduciendo su cargo, trata de eludir un pago que est

obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados
servicios.
Obligar es constreir, precisar o compeler por la fuerza a que

uno haga o ejecute una cosa.
Inducir es instigar, persuadir o mover a uno. Mediante la

induccin el agente busca que la vctima le entregue o prometa
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial. Dar es entregar, segn la Academia, y prometer
es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa.
La promesa significa que la concusin se agota an cuando la

cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o
expectativa futura indebida.
Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor

pblico deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, para que se configure el tipo, no hace ms que dar
un elemento normativo que permite diferenciar la concusin
del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusin
los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la vctima no
son aquellos que sta legalmente le debe. No sucede lo mismo
con el abuso de autoridad que puede darse cuando el
funcionario o servidor pblico, utilizando su poder o servicio,
cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.
En esencia, la concusin es enriquecimiento sin causa legal

del funcionario, empleando mtodos extorsivos para lograrlo.
305
5.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
Colombia
El delito de concusin est contemplado en el art. 140 del

Cdigo Penal Colombiano, disposicin modificada por el art. 21. de
la ley 190 de 1995, de la siguiente manera:
El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus

funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o
los solicite, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino de la pena principal.
306
EXACCIN ILEGAL
SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exaccin ilegal., 3. Bien

jurdico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto activo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Accin
tpica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumacin. 7. La exacin ilegal en la
legislacin extranjera
Artculo 383.- El funcionario pblico o servidor pblico que, abusando de su

cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumento no debidos
o en cantidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos
m asan. .. --&.--- . i'.r.^. - . JNU&I- ... . :>-as
1.- Antecedentes
Dice Rodrguez Devesa que la raz histrica del delito de

exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusin,
denominacin con la que se designan los casos en que el funcionario
exige a un particular alguna cantidad que ste no viene obligado a
pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones
ilegales comprende la exaccin, lo mismo de contribuciones que de
derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal
para la exaccin, que los supuestos en que se exija una cantidad
superior a la que legalmente se puede percibir.285
285. Paz Rubio / Covin Regales: Cdigo Penal espaol, T. III, Ed. TRIVIUM, Madrid,
1997, p. 4139.
307
2.- Concepto de exaccin ilegal
La exaccin ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta

reafeada por autoridad o funcionario en el mbito de sus funciones,
mediante la cual el destinatario de la funcin requiere del ciudadano
el pago de una cantidad que jurdicamente es indebida, bien porque
la misma no est en absoluto prevista por la ley, bien porque aun
estando determinada por ley una contribucin econmica se requiere
el pago de la misma en cuanta que excede la prevista en la ley286.
3.- Bien jurdico
Es el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica

que ve vulnerado el respeto a los lmites legales y reglamentarios
del cargo por parte del funcionario o servidor pblico. Nos hallamos
ante una forma de abuso de la funcin pblica.
No est dems sealar que mediante esta figura tpica se
pretende resguardar, tambin, el patrimonio de los particulares a
quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
4.- Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo

Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos.
4.2. Sujeto pasivo

Es el Estado por ser el titular del bien jurdico.
286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal espaol, Parte Especial II. Marcial
Pons, Madrid, 1997, p. 423
308
4.3.- Accin tpica
Gramaticalmente, exaccin significa el hecho de exigir, con

aplicacin a contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que slo
puede percibir el Estado, en cuyo nombre se acta. Tambin
tiene la acepcin de cobro injusto y violento.
La accin tpica consiste en abusar del cargo exigiendo o

haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante
este artculo se pena lo menos (exigir ms derechos de los
debidos) y lo ms (exigir derechos no debidos, esto es que no
le corresponda percibir al funcionario por razn del cargo).
El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus

atribuciones pblicas para cobrar indebidamente.287
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o

emolumentos cuando los reclama o demanda
imperiosamente. Se hace pagar, cuando se hace dar un
pago, contribucin o emolumento; se hace entregar, cuando
se hace dar en pago algo que tenga valor econmico.
Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o

emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una
obligacin que el funcionario quiere hacer cumplir legtima y
legalmente, estaremos ante una accin ubicada fuera de los
alcances del tipo descrito en el art. 383.
287. Cuando el legislador establece, para la configuracin del tipo que el agente exija un
pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.
309
4.3.1. Objetos de la exaccin

Los objetos de la exaccin ilegal pueden ser
contribuciones o emolumentos.
Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos
destinados a atender las necesidades pblicas.
El emolumento est vinculado a la remuneracin, se trata
del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo,
inclusive los honorarios profesionales.288
5.- Tipo subjetivo
Es un delito exclusivamente doloso.

El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido
en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que acta
indebidamente, es decir, superando o apartndose de las exigencias
legales.289 El dolo abarca tambin la figura del cobro excesivo- a ms
de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.
6.- Consumacin
Para que se consume el primer supuesto tpico de exaccin

basta que el funcionario o servidor pblico exija el pago o entrega de
atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a
la tarifa legal. En este sentido se tratara de un delito de mera actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no
debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aqu se precisa la
percepcin de los derechos excesivos o indebidos para que se
consume el delito (segundo supuesto tpico de exaccin ilegal).
288. Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima,
1997, p. 151. 289.Creus:
Op. cit., p. 397.
310
El tipo de exaccin legal contiene dos verbos rectores: exigir y

hacer pagar o entregar. Por esta razn, la figura de exaccin ilegal
contiene dos supuespuestos tpicos los mismos que se consuman
de forma diferente.
7. La exacin ilegal en la legislacin extranjera
Argentina
El artculo 266 del Cdigo Penal argentino establece: "Ser

reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial
de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su
cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente,
por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una
ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
311
COLUSIN
SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo; 3.1 Sujeto

activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo subjetivo., 5.
Consumacin., 6.
Artculo 384.- El funcionario pblico o servidor pblico que, en los contratos,

suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley,
concertndose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince aos
1.- Concepto
Colusin es todo acuerdo clandestino entre dos o ms

personas para conseguir un fin ilcito, mediante la traicin a la
confianza o la elusin de la actividad legtima de terceros.290
2.- Bien jurdico
Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve

afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad,
probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestin de la funcin
290. Manzini: op. cit., vol. II, p. 377.
313
Dr. Manuel Ffisancho Aparicio
pblica. Asimismo, la colusin ilegal pone en peligro los intereses

patrimoniales de la administracin al impedir la libre competencia
que puede servir para la obtencin del justo precio de los bienes
objetos de contrato, suministro, licitacin, concurso, subasta o
cualquier otra operacin semejante.
3.- Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo
Autores de este delito slo pueden serlo los funcionarios o

servidores pblicos. Tendrn la calidad de partcipes o
cmplices en la realizacin del tipo los particulares interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros que
concertan con los autores del delito.
El normal desarrollo de la administracin pblica puede ser

tambin afectado por los particulares al delinquir contra sta,
pero slo en condicin de partcipes. Esto no debe llevar a una
equiparacin de penas entre los funcionarios y aquellos que
carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar
del poder pblico pues no estn investidos de aqul al igual
que los intranei a la administracin y, en consecuencia, la
intensidad de la afeccin al bien jurdico no ser la misma que
se presenta cuando es este ltimo el que delinque contra la
Rie con el principio de proporcionalidad la punicin

indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o
servidores pblicos en el delito de collacin ilegal. El extraneus
no tiene los mismos deberes especficos y legalmente
determinados que s tiene el funcionario o servidor pblico.
314
En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, slo

pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos. El
extraneus debe responder como partcipe del delito cometido
por el funcionario.
Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale

a perjudicar econmicamente su patrimonio.
3.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.

3.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en defraudar al Estado concertndose

con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros.
Como indica Portocarrero la defraudacin implica siempre el

perjuicio pblico, no es indispensable el beneficio del agente,
que puede existir, como tambin no, cuando por ejemplo acta
motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener
provecho va a ocasionar dao a su representada.291
El agente lleva a cabo la accin guiado por intereses distintos

a los de la Administracin. La negociaciones que entable para
defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros,
licitaciones, subastas o cualquier otra operacin semejante,
deben ser hechas utilizando el cargo o comisin especial. Ha
de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las
atribuciones legales del cargo o comisin que se le han
designado y los convenios que realiza.
291. Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 1997, p. 156.
315
En esta clase de convenios el funcionario acta como

representante del Estado y, a la vez, como interesado
particularmente en l.
La colusin es un medio fraudulento para obtener ventajas
econmicas utilizando el cargo pblico. Este delito no consiste
en la sustraccin directa o indirecta de caudales pblicos, sino
en la realizacin de acciones defraudatorias.
Significa, adems, un impedimento o perturbacin de la libre
competencia entre los que participan en las subastas pblicas
o entre los que concursan en los precios o las licitaciones.
El sujeto activo, en razn del cargo o como representante legal,
participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subasta o en cualquier otra operacin semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura tpica, el
significado que el Cdigo Civil le acuerda.
Suministro es la provisin permanente y regular efectuada por
proveedores en cantidad importante a una dependencia del
Estado, tales como vveres y pertrechos a las tropas, a los
restaurantes populares, hospitales, crceles, entre otros.292
Licitacin, es el procedimiento que conduce a la celebracin
de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe
cumplir las bases legales establecidas por el poder
administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con
invitacin a un mnimo de tres contratistas para adjudicar obras
por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto
de la Repblica.
292. Portocarrero: op. cit., p. 155.
316
Subasta, es venta pblica de bienes del Estado que se realiza

a quien, finalmente, ofrece pagar un mayor precio por el bien.
4.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. No se admite la comisin culposa.
5.- Consumacin
Se trata de un delito de simple actividad, en el que la

consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realizacin del tipo se

requiere un concierto de voluntades entre el funcionario o servidor
pblico y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de
participacin necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir
dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta,
pero tendente a la obtencin de una misma finalidad, en este caso,
defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumacin de
este delito no es necesaria la efectiva causacin de un perjuicio
patrimonial a la Administracin pblica, ni la obtencin de una ventaja
por el funcionario.293
293. En este sentido Morales Prats y Rodrguez Puerta: Op. Cit. p. 1261.
317
9l
PATROCINIO ILEGAL
SUMARIO : 1. Generalidades., 2. Bien Jurdico., 3. Tipo objetivo; 3.1

Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo Subjetivo., 5.
Consumacin., 6. Consideraciones de lege ferenda.
Artculo 385.- El que valindose de su calidad de funcionario o servidor -

pblico, patrocina intereses de particulares ante la administracin pblica,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con -
prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. ;
.\3WWBMK '.*!.
1.- Generalidades
Las conductas incriminadas en esta seccin del Cdigo Penal

se caracterizan por suponer una instrumentalizacin de las funciones
pblicas para la obtencin de fines distintos o contrarios a los
generales. Todos los delitos de este rubro se configuran como tipos
de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y
Rodrguez Puerta en estas figuras delictivas el adelantamiento de
las barreras de intervencin penal es consecuencia, en la mayor
parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos
que sobre el ejercicio de la actividad pblica prev el ordenamiento
jurdico.294
294.Op. cit., p. 1266.
319
2.- Bien jurdico
Se tutela el ejercicio legal de la Administracin pblica en cuanto

este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio
de funciones pblicas.
El cometido de esta disposicin es evitar que el funcionario
acte en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la
funcin o servicio pblico que ejerce y representa.
3.- Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo

Slo puede serlo un funcionario o servidor pblico que se vale
del cargo para patrocinar intereses particulares ante la
Administracin pblica.
3.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico.
3.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en patrocinar, siendo funcionario o
servidor pblico, intereses de particulares ante la administracin
pblica.
Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa,
amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad
de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del
funcionario o servidor pblico puede consistir en otro tipo de
asesoramiento profesional.
El patrocinio puede consistir, adems, en cualquier forma de
favorecimiento, auxilio o proteccin.
320
De acuerdo a la descripcin tpica, el patrocinio ilegal debe verse

facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se vale del
cargo para defender, favorecer o asesorar a su patrocinado. No es
necesario que los intereses de este ltimo rian con la ley pues la
ilicitud de la accin tpica radica, como ya se ha indicado, en el
quebrantamiento, por parte del funcionario o servidor pblico, del
deber de imparcialidad en el ejercicio de las funciones pblicas.
El patrocinio debe ser hecho ante la administracin pblica, por lo

que no encajan en el tipo aquellas defensas, favorecimientos o
asesoramientos en mbitos extraos a aquella.
4.- Tipo subjetivo
Es un delito exclusivamente doloso.
5.- Consumacin
El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la primera

actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la Administracin
pblica. Como ya se ha indicado, tal patrocinio debe ser hecho ante la
Administracin. No se requiere, entonces, que el patrocinio sea
permanente.
6.- Consideraciones de lege ferenda
La incriminacin del patrocinio incompatible con la funcin o el

servicio pblico significa un rebasamiento de la funcin de proteccin
penal a la correcta marcha de la Administracin pblica. Se ha elevado a
la categora de delito una mera infraccin disciplinaria que,
321
con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege

ferenda, lo ms adecuado sera transferir al Derecho Administrativo
la solucin de esta clase de conflictos.
En especial, sera oportuno reforzar las sanciones
administrativas al quebrantamiento del rgimen de
incompatibilidades. Asimismo, se podra recurrir a las figuras jurdico-
administrativas de la abstencin y la recusacin.
322
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y
CONTADORES PARTICULARES
; Artculo 386.- Las disposiciones de los artculos 384 y 385 son ,

aplicables a los Peritos, Arbitros y Contadores Particulares, respecto *.
l de los bienes en cuya tasacin, adjudicacin o particin intervienen, y,
a los tutores, curadores y albaceas respecto de los pertenecientes a
incapaces o testamentarias. f
I I
323
frZ
E
SECCIN III
PECULADO
SUMARIO : 1. Antecedentes histricos., 2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo;

3.1 Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo subjetivo.,
5. El peculado en la legislacin comparada.,
' Articulo 387.- El funcionario o servidor publico que se apropia o utiliza en
cualquier forma, para si o para otro, caudales o efectos cuya percepcin,
administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Constituye circunstancia agravante s los caudales o efectos estuvieran destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena
privativa de la libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.-
Si el agente, por culpa da ocasin a que se efecte por otra persona la I sustraccin de
caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos
aos o con prestacin de servicios comunitarios deI veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa
de la libertad ser no menor de tres I ni mayor de cinco aos.
1.- Antecedentes histricos

Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia
que llevaba por ttulo: Peculatus et de sacrilegiis et de residuis.295
295.Mommsen, Teodoro: Derecho penal Romano, tomo II, Madrid, Editorial La Espaa
Moderna, pag. 226. Segn Carmignani, esta ley se promulg bajo el gobierno de Julio
Csar y no durante el Imperio de Augusto, como lo da a entender Mommsen. Cfr.
Elementos de Derecho Criminal, Bogot, Editorial. Temis, 1979, pag. 494. En el
Derecho romano, originariamente, este delito consisti en el apoderamiento del ganado
pblico, como lo indica su nombre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio
de pago o moneda extranjera, antecedente del dinero (pecunia).
325
La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes

pblicos que quedaban en poder de quien haba ejercido una misin
pblica, que deban restituirse con la rendicin de cuentas. Y lo
mismo responda a ttulo de residuo quien retena el dinero en su
poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.296
Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado

era sagrado res sacra, por aquella fusin primitiva ente lo religioso y
lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de
derecho pblico, y recibi una denominacin diferente al furtum
comn pues se le llam peculatus.297
Segn Carmignani la pena establecida para el peculado era

privacin de libertad o interdictio aquae etigni, sancin que luego
fue sustituida por la deportacin. Despus, los administradores
pblicos que cometan este delito y sus auxiliadores eran castigados
con la muerte. Se otorgaba, adems, la accin del cuadruplo del
dinero sustrado, la que tena lugar tambin contra los herederos,
pero no ms all del ao despus de la muerte de su causante.298
En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la

figura del peculado: la apropiacin de dineros pblicos, del oro o la
plata de las minas imperiales y del botn; el hacer uso indebido de
los dineros pblicos al prestarlos; los comportamientos causales
que constituan defraudaciones de los dineros pblicos, como la
acuacin de moneda por cuenta propia y no del soberano, por
parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pblica de
296. Fontn Balestra: Op. cit, p. 308.

297. Kormel Zoltan Mehesz: La injuria en el Derecho Penal romano, Buenos Aires,
Editorial, Abeledo.- Perrot 1970. p. 20 y ss. Citado por Ferreri, Francisco, Santa Fe de
Bogot, Colombia 1975, p. 14.
298. Carmignani, Giovanni: Elementos del Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis,
1982, p. 9.
326
Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no

es menester que quien administre tenga, material o
tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material
de que dispone lcitamente, es una forma de administrarla, pero
no la nica, porque puede suceder que el administrador no
sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposicin del
bien. Otros sern los encargados, materialmente, de tomarlo
de un lugar y colocarlo en otro lcitamente.306
3.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico afectado.
3.3.- Accin tpica

Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el
peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la accin
del sujeto activo cuando sustrae de la rbita de custodia que
sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el nimo de
hacerlo propio o suyo.
La sustraccin pone al Estado fuera de la rbita de disponibilidad
de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir
que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero
comete el ilcito con el solo hecho de colocar los caudales del
Estado fuera de su alcance dispositivo.307
El peculado puede realizarse tpicamente tanto mediante actos

de apropiacin como de apoderamiento. Cuando el codificador
seala como una forma de peculado la utilizacin de caudales
o efectos est reconociendo, implcitamente, que basta que el
306. Op. cit., p. 20.

307. Op. cit, p. 30.
331
sujeto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia

de sus dueos o tenedores, as sea por breve momento. Se
trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador
adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposicin, vale
decir, de apropiacin.
En la apropiacin el sujeto activo realiza actos de disposicin

como si fuera el dueo de los caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le han sido confiados
en razn de su cargo. Acta determinado por el animus domini.
La apropiacin es un posterius del apoderamiento, algo que
viene despus.
Administrar, segn indica el Diccionario de la Academia, es

tanto como gobernar, regir y cuidar. Es darle al caudal que se
confa al funcionario el destino legal por cuyo conducto se
pretende obtener el fin de bienestar comn, propio de las
aspiraciones del Estado.
Es innegable que mediante el peculado el administrador desva

del cause legal los caudales del Estado, destinndolos a fines
particulares -sean propios o de terceros-. El funcionario
defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la
confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes
que administra.
La administracin implica tanto la tenencia material o contacto

directo con los bienes como la facultad de disposicin sobre
los bienes. En el primer caso, estarn comprendidos aquellos
servidores pblicos que recaudan, pagan o custodian los
caudales o efectos pblicos o privados. En el segundo, aquellos
que cumplen la funcin de tesoreros, pagadores, vigilantes y
almacenistas.
332
En efecto, el perjuicio propio del peculado (o de la malversacin),

ms que material, es moral y poltico, pues se concreta en la ofensa
al deber de fidelidad del funcionario para con la administracin
pblica. De aqu resulta que este delito es ontolgicamente perfecto,
aunque no cause ninguna lesin patrimonial para la administracin
pblica, como en el caso de que sta sea cubierta por la fianza
prestada por el funcionario304. No compartimos lo expuesto por
Maggiore y Carrara en vista de que el objeto material en el delito de
peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehculos,
instrumentos de trabajo) susceptibles de estimacin pecuniaria.
Refuerza nuestra afirmacin la forma como el legislador ha descrito
la accin tpica desplegada por los funcionarios o servidores pblicos
que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los
verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes pblicos,
etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos
del autor del delito de peculado.305
El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado,

adems, por el criterio de interpretacin histrico: en el peculatus
lo que realmente se protega era el aerarium contra el ataque -al
principio- de cualquiera (funcionario o no).
En la doctrina jurdico-penal se mantiene an la polmica en

torno a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones
al respecto enmarcan su argumentacin en el aspecto del bien
jurdico Administracin Pblica que es directamente vulnerado.
304.Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal, Parte especial, Vol. II, Bogot. Editorial
Temis, 1972, p. 161. Tambin en este sentido Jaso y Bustos Ramrez quienes
consideran que este delito participa de ia nota esencial comn a los denominados
delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto
radica en la infraccin del deber pblico de fidelidad, referido a la custodia de los
bienes.
305.En este sentido Rodrguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el
peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y dems
entes pblicos.
329
Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimoniales

de la Administracin -opinin a la cual nos adherimos- la gestin
desleal de los entes pblicos causa un perjuicio patrimonial cierto.
Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los
funcionarios pblicos infringen, principalmente, el deber pblico de
fidelidad, referido a la custodia y correcta administracin de los
bienes. Esta ltima concepcin no otorga un criterio de diferenciacin
muy claro, que permita deslindar la figura tpica de peculado de los
dems tipos que se encuentran comprendidos en el ttulos de los
delitos contra la administracin pblica. En efecto, el deber pblico
de fidelidad a la administracin se infringe en todas las figuras tpicas
en donde el sujeto activo es un intraneus a la administracin. Por
esta razn, si se seala tal nota caracterstica del peculado no se
pone de relieve ninguna diferencia especfica de esta figura con los
dems delitos comprendidos en este rubro. An ms, el deber de
fidelidad a la administracin no se tutela per se sino que siempre
estar referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la funcin
pblica la misma que tambin resulta alterada cuando se destinan o
desvan del curso legal los bienes pblicos o particulares puestos
bajo la custodia o administracin de los funcionarios pblicos.
Muoz Conde mantiene una posicin intermedia al estimar que

el delito de peculado tiene carcter hbrido de infidelidad de deberes
funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses
econmicos del Estado.
3.- Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo

Solo pueden ser los funcionarios o servidores pblicos -delicta
propia- que administran caudales o efectos cuya percepcin
(ingreso) estn confiados a su cargo.
330
moneda; el hacerse adeudar en los Registros Pblicos sumas

inferiores de las que por venta o arrendamiento se haba cobrado, o
cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales
se posean los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se
confiaban en una tablilla de bronce; y, adems toda falsedad en las
escrituras pblicas.299
En su origen, el peculado no fue un delito de funcin pblica,

es decir, un delito cualificado por la condicin de funcionario del sujeto
activo, sino slo un delito cualificado por la condicin sacra del
dinero pblico.300
En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vil, Ttulo XIV, Ley

XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el
hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y
ciudades) con la pena capital, dndose trascendencia al elemento
personal al citarse al despensero del rey301y castigando el
crimen de residuis con la multa. Igual rigor fue observado por la
Novsima Recopilacin (Libro XII, Ttulo XV, Ley 7) respecto a la
usurpacin de las rentas o derechos del rey, si bien aqulla volvi a
la proteccin pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de
cualquier persona, concejo o universidad.302
Actualmente, el peculado se concibe como el delito que comete

el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del
Estado o de Particulares, pero puestos bajo administracin estatal,
apropindose de ellos o usndolos indebidamente.
299 Carmignani, Giovanni: Op. cit., p. 496.
300. Cfr. Daz Palos: Malversacin de caudales pblicos, en Nueva Enciclopedia
Jurdica seix, XV, 1974, p. 817.
301. Cfr. Quintano Riplles: Comentarios al Cdigo Penal, p. 721.
302. Cfr. Mir Puig, Carlos : De la malversacin de caudales pblicos: Propuesta de
una nueva interpretacin artculo 397 del Cdigo Penal, en: Cuadernos de Poltica
criminal N 43,1991, Edersa, Madrid, p. 76.
327
Df. Manuel Frisancho Aparicio
2.- Bien jurdico

Se protege el normal desarrollo de la Administracin Pblica
que se vera afectado si se permite que los funcionarios dispongan
ilegalmente de los bienes propios de la Administracin.
El delito de peculado castiga la lesin sufrida por la
administracin pblica, al ser despojado de la disponibilidad de sus
bienes.
La ley determina el destino que debe darse a los bienes que
estn bajo el poder de la administracin y, asimismo, establece a
quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o
servidor pblico se apropia o utiliza los bienes sealados, el Estado
pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.
En las distintas modalidades de peculado, la alteracin del
normal desarrollo de la Administracin Pblica se concreta en
lesiones a los intereses econmicos de la Administracin y en
irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus
administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta
la necesaria confianza que la administracin deposita en sus
agentes.303
Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del
funcionario para con la administracin pblica como objeto jurdico
de esta incriminacin. La defensa de los bienes patrimoniales de la
Administracin Pblica -conforme a este interpretacin- es puesto
en segundo plano. As, Maggiore, para quien la finalidad de esta
figura delictiva ...no es tanto la defensa de los bienes patrimoniales
de la administracin pblica, como el inters del Estado por la
propiedad y fidelidad el funcionario pblico; por eso, Carrara no
vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pblica.
303. Cfr. En ese sentido Pea Ossa: Op. cit., p. 62.
328
La administracin comprende, o puede comprender, la

percepcin y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como
hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos
casos tambin destinar los bienes que son objeto material del
peculado.
Percepcin es la facultad de recibir bienes para la administracin

pblica. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede
ser en calidad de depsito, garanta o situaciones semejantes;
pero los bienes son para la administracin pblica. La custodia
es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.
En conclusin, para que se pueda predicar de un servidor

pblico la comisin de peculado no se necesita que a ste se
le confi fsicamente los bienes, sino que es suficiente la
capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la
funcin desempeada por el agente en el mbito de la
administracin pblica.308
El art. 387 castiga penalmente al funcionario o servidor pblico

que, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustanciacin de caudales o efectos.
Para un amplio sector doctrinal esta figura es denominada,

propiamente, Malversacin culposa.309
Autor de este delito es el funcionario o servidor pblico que de

manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o
deberes de custodia para conservar los caudales o efectos
pblicos) da ocasin a que otra persona sustraiga.
308. Pea Ossa: op. c/'., p. 74.

309. Cfr. Nuez, Vil, p. 199; Soler, V, p. 185; Fntan Balestra. Vil, p. 270.
333
No se sanciona la mera negligencia o imprudencia en la

custodia, sino que sta haya dado lugar para que alguien
sustraiga, separando o apartando el caudal o efecto del mbito
de tenencia de la administracin pblica.
El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser

un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor)
a la administracin.
Esta infraccin se consuma cuando el tercero comete la

sustraccin; desde all, y no desde el acto culposo, comienza
el curso de la prescripcin.310
En el delito de malversacin culposa el legislador ha previsto

como circunstancia agravante el que el objeto material del delito
lo constituyan caudales o efectos destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
3.4.- Objeto material del delito
Objeto material del delito de peculado lo constituyen los

caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia
estn confiados a los funcionarios o servidores pblicos en
razn del cargo que ostentan.
Segn la Academia se entiende por Caudales la Hacienda o

bien de cualquier especie y, ms comnmente dinero. Por
Efecto se entiende, en cambio, el documento o valor
mercantil, sea nominativo o endosable al portador.
El objeto material del delito caudales o efectos no es

exclusivamente un bien mueble. Puede ser, tambin, un bien
inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como
310. As, Soler V, p. 186; Nuez, Vil, p. 110; Fontn Balestra, Vil, p. 290.
334
accin tpica tanto la apropiacin como la utilizacin de los

bienes pblicos. Aqu encaja el ejemplo que da Bernal Pinzn
acerca del funcionario que teniendo la administracin de una
granja agrcola de propiedad del Estado o de un departamento,
la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el
administrador de un inmueble de propiedad de un ente de
derecho pblico, que lo da en arrendamiento.311
La sustraccin de cosas pblicas cometida por un particular

es un delito de hurto; la apropiacin de cosas privadas por un
funcionario es delito contra la propiedad -salvo que los bienes
privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la
sustraccin por un funcionario de caudales pblicos que
custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado,
sino sustraccin ordinaria.
Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando

el objeto material del delito (Caudales o efectos) est destinado
a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Para que se configure el delito no es necesario que los caudales

o efectos apropiados o utilizados ilcitamente por el funcionario
sean pblicos. Basta que los bienes, que pueden ser pblico
o privados, estn bajo su administracin o custodia por razn
del cargo que desempea.
En suma, coincidimos con Pea Ossa cuando afirma que

representando la conducta del peculador una lesin a los
intereses econmicos de la administracin pblica, es
indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un
particular, pues que en uno u otro evento, el dao patrimonial
311. Bernal Pinzn, Jess: Delitos contra la administracin pblica, Bogot, Editorial,
Temis, 1965, p. 19.
335
________________Dr. Manuel Ftisancho Aparicio_______________________
se producira. Concretamente, si el bien es de un particular, el

Estado tendra que responder por l.312
El problema ms agudo que se presenta al momento de

determinar el objeto material del delito de peculado reside en
precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carcter de
caudal o efecto pblico. Concretamente: si es necesario que
ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes
pblicos o basta con la destinacin a ingresar en los fondos
que tienen tal carcter.313 Este segundo concepto amplio es el
seguido por la jurisprudencia espaola, que extiende la
malversacin a los impuestos recaudados y no ingresados en
las arcas de la Hacienda pblica o las cantidades percibidas
en concepto de multas y an no liquidadas. De acuerdo con
Rodrguez Devesa: toda vez que las personas jurdicas no
pueden poseer si no es a travs de las personas fsicas y stas,
cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no
la reciben para s sino que son servidores de la posesin, desde
el momento en que tales personas fsicas adquieren la
detentacin de la cosa sta ingresa ya en el patrimonio de la
persona jurdica en cuyo nombre acta el que la recibe.
4.- Tipo subjetivo
El legislador ha establecido que el delito de peculado puede

realizarse dolosa o culposamente.
312. Pea Ossa. Ob. cit. p. 72.

313.Cfr. Conde-Pumpido: op. cit., p. 515.
336
5.- El peculado en la legislacin comparada
Colombia
El Cdigo Penal Colombiano describe el tipo de peculado por
apropiacin el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de
1995), as: El servidor que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
ste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en
prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de
lo apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis
(6) a quince (15) aos.
Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios

mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de
la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios

mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar
hasta la mitad (1/2)
El peculado culposo, que en el Cdigo Penal Peruano es

contemplado en el tercer prrafo del art. 387, es descrito en artculo
aparte por el Cdigo Penal Colombiano. En efecto, el legislador
penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiacin
(art. 133 del C.P.) del peculado culposo (art. 137 del C.P.).
El artculo 137 del Cdigo Penal Colombiano describe el

peculado culposo de la siguiente manera:
El empleado oficial (servidor pblico) que respecto a bienes

del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya
337
confiado por razn de sus funciones, por culpa de lugar a que se

extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a
dos (2) aos, en multa de un mil a veinte mil pesos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos.
(Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos

trminos: Para los delitos contra la administracin pblica no
contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta ser
siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes de acuerdo con la dosificacin que haga el
Juez).
Argentina
En Argentina, los arts. 261 y 262 del Cdigo Penal describen
las figuras tpicas de peculado y malversacin culposa.
Artculo 2619.- Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a

diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico
que sustrajere caudales o efectos cuya administracin, percepcin
o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo.
Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare

en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados
por una administracin pblica.
Artculo 2629.- Ser reprimido con multa de veinte a sesenta

por ciento del valor sustrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el
artculo anterior.
338
PECULADO POR USO
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto cfivo; 2.2. Sujeto-
Legislacin comparada.
Artculo 388.- El funcionario publico o servidor publico que, para fines ajenos
al servicio usa o permite que otro use vehculos, maquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin publica o que se
hallan bajo su guarda, sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus

empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados

al servicio personal por razn del cargo
1.- Bien jurdico
En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento

de la Administracin pblica. Por tratarse de una forma de
malversacin de los bienes pblicos, ostenta la nota comn a todas
las malversaciones, la afeccin general a los intereses patrimoniales
del Estado, al patrimonio pblico, quebrantndose en aqullos, el
deber de fidelidad o lealtad del funcionario respecto a la Administracin
de la que depende.
339
Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario

est referido a la ley que dispone el destino de los bienes pblicos.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico. Tambin puede serlo el
contratista de una obra pblica o sus empleados cuando los
bienes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
En definitiva, la figura tpica de peculado por uso admite la

participacin del extraneus a la Administracin, desde el
momento en que el legislador encuadra en el tipo la actividad del
funcionario que permite que otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administracin pblica o que se hallan bajo su guarda. En el
caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes
pblicos se requiere que acte con el permiso o aceptacin del
funcionario, de lo contrario estaramos ante un hurto de uso.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico protegido.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en usar o en dejar que otro use
instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin
pblica o que se hallan bajo su custodia.
El uso ilcito que integra el peculado supone un apartamiento
de la finalidad a la que estn asignados los bienes objeto del
delito. Se trata de una aplicacin a usos distintos, pero sin
intencin de apropiacin.
340
El funcionario o servidor pblico o el extraneus a la

administracin a quien se le permite usar indebidamente los
bienes, distrae los caudales, no con nimo de hacerlos suyos,
sino de usarlos durante un cierto tiempo.
Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por
uso son de carcter no perecible o no consumibles en un solo
uso.
Se trata de bienes muebles (vehculos, mquinas o cualquier

otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados
generando un lucro indebido para quienes los utilizan.
3.- Tipo Subjetivo
Es un delito doloso. En el agente debe existir slo la intencin

de usar de los bienes pblicos, pero no el designio ilcito de
apoderarse de aquellos.
4.- Consumacin
El delito se consuma desde que el funcionario o servidor pblico

usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito
de peculado por uso se consuma, en el supuesto tpico en el que el
agente es un extraneus a la Administracin, cuando el funcionario
permite que otro use ilegalmente de los bienes pblicos.
Colombia
El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del

Cdigo Penal Colombiano, de la siguiente manera:
341
___________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio
El empleado oficial (servidor pblico) que indebidamente use

o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, incurrir en prisin de uno a cuatro aos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de uno a tres aos.
La misma pena se aplicar al empleado oficial que

indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro
lo haga.
342
MALVERSACIN DE FONDOS
SUMARIO: 1. Antecedentes legales., 2. Generalidades., 3. Bien jurdico.,

4.Tipo objetivo. 4.1 Sujeto activo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3 Accin tpica., 5.
Tipo subjetivo., 6. Consumacin., 7. Legislacin comparada.
Artculo 3899.- El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes l

que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estn *
destinados, afectando el servicio o la funcin encomendada, ser reprimido *
b con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. 4
*
. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo
social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicacin
definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, la pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos. (Texto
. segn modificatoria efectuada por el artculo nico de la Ley N- 27151 del 7/ I
07/
")- |
1.- Antedentes legales
El Cdigo penal de 1863 tipificaba penalmente la malversacin

de fondos en su artculo 194: El empleado pblico que teniendo a
su cargo caudales o efectos de la Nacin, les da una aplicacin
oficial distinta de la sealada por las leyes, ser condenado a
suspensin de dos a seis meses; y adems, sufrir una multa de
diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare
dao o entorpecimiento del servicio pblico.
343
Siguiendo el modelo espaol, el codificador de 1924 describi

el delito de malversacin de fondos de la siguiente manera: art. 348
El funcionario o empleado pblico que teniendo a su cargo caudales,
efectos o bienes del Estado, les diere una plicacin pblica distinta
de la sealada por las leyes, ser reprimido con inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no mayor de
un ao y multa de la renta de tres a treinta das, o con una de estas
penas.
El Cdigo Penal de 1991 se ha apartado del modelo espaol y
ha abrevado en las fuentes de la legislacin penal argentina (art.
260) e italiana (art. 315).
2.- Generalidades
La palabra "malversacin" (del latn, male, mal, y versare, volver,

en un sentido estrictamente idomtico quiere decir "mala inversin",
es decir, inversin ilcita de los caudales ajenos que se nos confan.
314
A diferencia de la redaccin tpica anterior a la reforma operada

mediante la Ley NQ 27151, la figura de malversacin de fondos
precisar siempre, para su consumacin, un resultado perjudicial
para el servicio o la funcin pblica encomendada. Asimismo, el
intranei a la administracin habr de dar al dinero o bienes que
administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que
estn destinados.
Se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal
del funcionario, servidor pblico o el de terceros forman parte del
tipo de malversacin de fondos.
314. Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administracin Pblica, p. 235
344
3.- Bien jurdico
El bien jurdico genricamente protegido es el normal

desenvolvimiento de la Administracin pblica, pero, en el caso de
la malversacin de fondos, se vulnera, especficamente, el orden
legal que rige las inversiones de la renta pblica. Por esta razn, la
esencia del delito de malversacin radica, tambin; en la infraccin
del deber de fidelidad que incumbe al funcionario pblico.314 Se trata
de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que
determina los destinos de los fondos pblicos.
Es innegable que la malversacin ostenta, tambin, un carcter

patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos pblicos, lesiona
los intereses patrimoniales de la administracin estatal.
Es definitiva, mediante el castigo de la malversacin de fondos

el legislador busca resguardar la seguridad y la legal administracin
de los caudales y efectos pblicos, y de los bienes y caudales cuya
administracin o custodia esta equiparada a la de aqullos, contra
los actos de los funcionarios o personal que los administran o
custodian.316
315.Conde-Pumpido: Cdigo Penal espaol, T. III. Ed. TRIVIUM, Madrid, 1997, p. 4052.
Tambin en este sentido Surez Montes: El delito de malversacin de caudales
pblicos, RGLJ, 6/1966, p. 864; Daz Palos: Malversacin de caudales pblicos,
NEJ.XV, 1974, p. 818.
316. Cfr. Nuez: Manual, p. 427
345
4.- Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo
Es el funcionario o servidor pblico que malversa los fondos

pblicos que estn bajo su administracin. Como indica Rojas
Vargas, si el sujeto activo slo tiene facultades de custodia y
dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometer
delito de malversacin sino abuso de autoridad (art. 376). Si
dispone de dichos fondos para s mismo cometer peculado
(387 388, segn el caso). Los custodios o vigilantes (de
bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores
de malversacin de fondos. Los dependientes del funcionario
que cumplen sus rdenes tampoco son autores de
malversacin de fondos.3'7
4.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico penalmente protegido.
4.3.- Accin tpica
Etimolgicamente malversar deriva del latin male y versare,
que significa invertir mal.
La accin tpica consiste en dar al dinero o bienes una
aplicacin definitiva diferente de aquella a la que estn
destinados, de manera que el destino no es el legalmente
establecido, sino otro que arbitrariamente impone el
funcionario. Sin embargo, la mala inversin del dinero o bienes
pblicos tiene que circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos. Si el funcionario destina los bienes
para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser
malversacin sino peculado.
317. Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Administracin Pblica, ed. Grijley. Lima. 1999,
p. 287.
346
El objeto material de la malversacin consiste en dinero o bienes

que administra el intraneus.
Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas especficas la
figura de malversacin: a) dar aplicacin oficial diferente de la
destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las
fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos
en forma no prevista.318
Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que
malversa el funcionario o servidor pblico estn destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social.
5.- Tipo subjetivo
La figura de malversacin solo admite la comisin dolosa. El

agente debe conocer la destinacin oficial del bien que administra y,
a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando
un perjuicio al servicio o a la funcin encomendada.
6.- Consumacin
El momento consumativo est determinado con la inversin

ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal
inversin, asimismo, ha de afectar el servicio o la funcin
encomendada. Sin este resultado perjudicial para la administracin
no se configura el delito.
318. Ver: Molina Arrubla: Delitos contra la Administracin Pblica, Bogot, ed.. Dik.
1995, p. 131,
347
Dr. Manuel Frisuncho Aparicio
Colombia
El Cdigo Penal Colombiano denomina peculado por
aplicacin oficial diferente lo que nosotros entendemos por
malversacin de fondos.
As, el art. 136 del Cdigo Penal establece:

"El empleado oficial (servidor pblico) que d a los bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados,
o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las
invierta o utilice en forma no prevista en este, incurrir en prisin de
seis meses a tres aos, multa de un mil a cincuenta mil pesos e
interdiccin de derechos y funciones pblicas de uno a tres aos
En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina

a esta figura como malversacin. As lo hace Pea Ossa.319
Argentina
El art. 260 del Cdigo Penal argentino describe la figura de
malversacin de caudales pblicos de la siguiente manera: Art.
260.- Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres
aos, el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que
administrare una aplicacin diferente de aquellas a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio
a que estuvieren destinados, se impondr adems al culpable, multa
de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distrada.
319. op. cit., p. 118.
348
Italia
El Cdigo Penal Italiano (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley

181 de 7 de febrero de 1992] establece: Cualquier extrao a la
administracin pblica que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente pblico o de la comunidad europea contribuciones,
subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas
dirigidas a la realizacin de obras o al desarrollo de actividades de
pblico inters, no lo destina a las finalidades previstas, ser
castigado con reclusin de seis meses a cuatro aos.
349
r
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO
Consideraciones de lege ferenda
r. Artculo 390.- El funcionario o servidor pblico que, teniendo fondos T. expeditos,

demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la j ' autoridad
competente, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos. "
I
1.- Bien jurdico
Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve

afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por
las autoridades competentes. En este caso^ como en las otras
figuras analizadas, no se tutela la administracin en su conjunto
orgnico ni su dignidad o prestigio, sino la funcin pblica como
actividad de prestacin a los administrados.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico que demora
injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad.
351
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico.
Concurrirn como agraviados, los extraneus (particulares) o

intraneus (funcionarios o servidores pblicos) a quienes no se
les paga oportunamente lo que se les debe.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en demorar injustificadamente un pago

ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos
para hacerlo.
El tipo castiga una omisin porque, aunque en definitiva el

funcionario cumpla con su deber, ste ya resulta inoportuno.
El autor tiene el poder de disposicin de fondos (suficientes y

destinados al pago), y, stos, se hallan en condiciones legales
de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal
alguno que obstaculice su disposicin.396
Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados

por autoridad competente. Como indica Fontn Balestra: son
pagos ordinarios los que la administracin pblica hace habitual
y peridicamente, que no son motivo de una decisin especial
en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos
decretados son los que dispone una resolucin especial, como
puede ser la cancelacin de una factura de un proveedor del
Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.397
320. Cfr. LajeAnaya: Op. cit, p. 129.

321. Fontn Balestra: Op. cit., p. 331.
352
No se configura el tipo si el sujeto activo carece de fondos para

pagar.
El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone

de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes
disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.
El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal

que impide que la obligacin sea satisfecha. Como dan a
entender Nuez y Soler tanto no paga quien no efecta la
prestacin como quien, teniendo los fondos, no ordena que el
acto se lleve a cabo.322
3.- Tipo subjetivo

Es un delito que slo admite la comisin dolosa. El autor a
pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad
de hacerlo, demora la prestacin.
4.- Consumacin
El delito se consuma con la demora injustificada del pago.

Si la demora respondiera al cambio de destino pblico de los
fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra,
custodia o percibe por razn de su cargo, sern aplicables las
previsiones de la malversacin o el peculado, de las cuales la demora
en el pago slo ser una consecuencia.323
322. Cfr. Manual, p. 431; Soler, V, p. 187.

323. Cfr. Fontn Balestra: Op. cit, p. 330.
353
5.- Consideraciones de lege ferenda
El artculo 390 describe un delito en donde el agente realiza

una conducta de retencin (demora injustificada de pago) cuyo matiz
patrimonial es mnimo e incluso puede no existir, preponderando
ms claramente la infraccin de deberes administrativos. Esto se
refuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como
elemento del tipo, que el agente tenga el nimo de lucro o que su
actividad pueda producir dao al servicio pblico.
Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la
desincriminacin de esta conducta en vista de su correspondencia
al mbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho
Penal ha de replegar su manto punitivo.324
324. Ya en este sentido se pronunciaba Quintano Ripolls para quien en este caso lo que
exista era una infraccin de deberes administrativos no merecedores del rango de
delitos. Cfr. Op. cit, p. 725.
354
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS O
PUESTOS EN CUSTODIA
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2 Sujeto
Consideraciones de lege ferenda
*" Artculo 391".- El funcionario o servidor pblico que, requerido con las
i formalidades de ley por la autoridad competente, rehusa entregar dinero, ,
I cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administracin, b
I ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. <
1.- Bien jurdico
En esta figura se tutela el normal desarrollo de la Administracin

pblica -de manera general- y especficamente, el principio de
obediencia a las rdenes emanadas de un funcionario
jerrquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido
preservar los intereses patrimoniales de la Administracin ante
cualquier intento de apropiacin ilegtima por parte de los funcionarios
o servidores pblicos.
Por esta razn, cuando el funcionario se rehusa a entregar los
bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para
ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y
obediencia a la ley y a sus superiores jerrquicos. Del mismo modo
dificulta la libre disposicin de los bienes patrimoniales de la
355
Administracin pblica o aquellos depositados o puestos bajo su

custodia.
2.- Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Es el funcionario o servidor pblico que requerido con las

formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a
entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo
su custodia o administracin.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico.
Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos

particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o
puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o
servidor pblico.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas

o efectos depositados o puestos bajo custodia.
Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones

necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se nos
demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo,
el funcionario que rehusa devolver los bienes al curso legal no
debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaramos
ante el delito de peculado.
La negativa del funcionario implica una desobediencia al

requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento,
Delitos contra 4a Administracin Pblica
no obstante, debe srer hecho con las formalidades de ley. De

lo contrario, el funcionario o servidor pblico no habr actuado
delictivamente, sino de acuerdo al deber funcional que exige el
respeto a las formalidades legalmente establecidas para
garantizar la disposicin de los bienes pblicos.
2.4.- El objeto material del delito
Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o

efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin
de los funcionarios o servidores pblicos.
3.- Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento

que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que ste
lo ha requerido respetando las formalidades de ley.
4.- Consumacin
El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero,

cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin. No se requiere provecho del autor, ni dao para la
administracin distinto de la perturbacin del servicio que el hecho
puede causar.
5.- Consideraciones de lege lerenda
Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adherimos, tanto

la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el
rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos bajo
custodia (art. 391) merecen el tratamiento propio a las infracciones
administrativas antes que e\ penal. Se postula su erradicacin del
357
texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la

actividad administrativa.
Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el

rehusamiento a entrega de bienes depositados, tuvieren como causa
fa previa apropiacin de los caudales; se debern aplicar los tipos
de peculado, que comprendern ambas figuras.
358
EXTENSIN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN LOS
ARTCULOS 3879 A 3899
SUMARIO: 1. Generalidades, 2. Ampliacin del objeto material del delito,

3. Accin tpica, 4. Tipo subjetivo, 5. Consumacin, 6. Malversacin de
fondos y Corrupcin en el Programa del Vaso de Leche, 7. Penalidad.
V Artculo 3929.- (Extensin del tipo).- Estn sujetos a lo prescrito en los

artculos 387- a 389s, los que administran o custodian dinero perteneciente a las
entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
i administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como
todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
' administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
, programas de apoyo social n.
1.- Generalidades
La extensin de los tipos contenidos en los artculos 387s

(Peculado), 388e (Peculado por uso) y 389a (Malversacin de fondos)
es coherente con el bien jurdico penalmente tutelado por estos
delitos: el normal ejercicio de la Administracin pblica, en el aspecto
que concierne a la disponibilidad legal y uso correcto de los bienes
(*) Artculo modificado por la Sptima Disposicin Final de la Ley N 28165, publicada el
10-01-2004
359
pblicos o de aquellos que, perteneciendo a particulares, estn bajo

su administracin o custodia325.
Nota comn a todas las formas de Peculado y Malversacin

de fondos326 es la afeccin general a los intereses patrimoniales del
Estado, al patrimonio pblico. De all que se imponga a los
funcionarios el deber de hacer un correcto manejo de los recursos
estatales, sean stos dinero o bienes de distinta clase. Tambin
est en el mbito de su competencia el custodiar o administrar fondos
o bienes de particulares que, de manera temporal, se encuentran
bajo posesin de la Administracin Pblica. En ambos casos, la Ley
determina el destino y uso correcto que los intranei deben dar a los
objetos puestos bajo su responsabilidad.
Una de las principales consecuencias de la presente ampliacin

tpica es que a los particulares que colaboran con la Administracin
Pblica, por ejemplo, depositarios judiciales, veedores y custodios
designados por el Juez en el Proceso Civil (arts. 56 Q, 643s y 655s
C.P.C.) se les puede considerar sujetos activos de Peculado,
Peculado por uso y Malversacin de fondos327. Esto porque su
actividad comprende deberes de auxilio a la funcin jurisdiccional,
325. La conducta del agente que comete Peculado o Malversacin de fondos
representa una lesin a los intereses econmicos de la administracin pblica. Como
advierte Pea Ossa, es indiferente que el titular del respectivo bien sea el stadx un
particular, pues en uno u otro evento, el dao patrimonial se producira. Concretamente,
si el bien es de un particular, el Estado tendra que responder por l. Pea Ossa:
Op.cit.,p.72.
326. Como ensea Nez, mediante el castigo de la Malversacin de fondos el
legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administracin de los caudales y
efectos pblicos, y de los bienes y caudales cuya administracin y custodia esta
equiparada a la de aqullos, contra los actos de los funcionarios o personal que los
administran o custodian". Nez, Ricardo C: Manual, p. 427.
327. Por lo que en virtud de la extensin de los tipos, el Peculado y la Malversacin de
fondos dejan de ser delitos especiales propios de los intranei y comprenden a
particulares que, en base a deberes de colaboracin con la Administracin libremente
asumidos, son equiparados a los funcionarios o servidores pblicos.
360
deberes libremente asumidos y aceptando las responsabilidades

penales que conlleva su incumplimiento. Adems, el ejercicio d la
labor de depositario judicial, veedor o custodio, si bien tiene por objeto
la supervisin de bienes privados, se lleva a cabo sobre bienes que
se encuentran temporalmente sujetos a la autoridad de la
Administracin (la que los afecta con el fin de hacer posible el
cumplimiento de sus resoluciones).
Mediante el artculo 392s el legislador tambin procura reforzar

penalmente las normas que regulan la actividad de las entidades de
beneficencia, de los ejecutores coactivos, de los depositarios de
dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente y de las personas jurdicas que administran bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Ha
de advertirse que todas estas actividades tienen relacin directa o
indirecta con la Administracin pblica y sus representantes
(funcionarios o servidores). Por este motivo, la intervencin del ius
puniendi se hace necesaria y tiene por cometido evitar que los
particulares vean desprotegido su derecho a recibir asistencia por
parte del Estado o que su patrimonio sea mermado al someterse a
procesos administrativos o judiciales.
La ltima modificacin del artculo 3929, efectuada a travs

de la Ley NQ 28165, incluye como sujetos activos del delito de
Peculado, Peculado por uso y Malversacin de fondos a los
ejecutores coactivos328. Anteriormente la ampliacin del tipo slo
comprenda a los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente
328. Ejecutor Coactivo es el funcionario responsable del Procedimiento de Ejecucin

Coactiva. Puede tratarse de un Ejecutor Coactivo de la SUNAT(cuyos requisitos para
el ejercicio de la funcin y sus facultades respectivas estn contenidos en los artculos
114- y 116 del Cdigo Tributario) o de otras entidades de la Administracin Pblica
Nacional, Regional o Local (artculo 29 de la Ley Ne 26979).
361
(intraneio particulares designados por la autoridad), a las personas

o representantes legales de personas jurdicas que administran o
custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social329.
Sujeto pasivo de estos delitos es el Estado, como nico titular
del bien jurdico puesto en peligro y que, en esta hiptesis, es
vulnerado por sus propios integrantes (funcionarios, servidores
pblicos) o particulares que circunstancialmente son equiparados a
stos (v. gr., depositarios de dinero o bienes embargados por orden
de autoridad judicial).
En este sentido, debemos tener en cuenta que la extensin del
tipo no se refiere slo a aquellos que pueden cometer el delito, sino
tambin a aquellos que pueden resultar agraviados en forma indirecta
por su comisin. Es decir, el perjuicio puede recaer en el patrimonio
de las personas que son sometidas a medidas de embargo
administrativo o judicial, en los derechos de asistencia que tienen
los beneficiarios de Programas de Apoyo social y en el derecho de
los obligados a un debido procedimiento de Ejecucin coactiva.
2.- Ampliacin del objeto material del delito
El objeto material del delito de Peculado, Peculado por uso y

Malversacin de fondos incluye tambin ahora a los bienes o
servicios de particulares sujetos a procedimientos de Ejecucin
coactiva.
329. Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la
poblacin de escasos recursos (alimentos, medicinas, ropa, etc.), prestarle servicios
esenciales (atencin mdica gratuita, asesora legal, etc.) y promover el empleo o
desarrollo social (trabajo temporal en reas rurales o urbanas).
362
Antes de la ltima modificacin del art. 392e, hecha a travs de

la Ley NQ 28165, el objeto material del delito abarcaba, adems de
los bienes o recursos del Estado contenidos en los artculos 387a,
388Q y 3899, el dinero de las entidades de beneficencia o similares,
el dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente (pertenecientes a particulares o al patrimonio pblico) y
el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a Programas
de Apoyo Social.
La ampliacin de los tipos comprende tambin la de todas sus

circunstancias agravantes especficas, cuyo fundamento puede
hallarse en la modalidad de la accin, en la calidad del agente o en
el carcter especial del objeto material sobre el que recae la actividad
delictiva. As, por ejemplo, si los bienes o el dinero objeto de Peculado
estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, y quien los administra es una persona particular o el
representante de una persona jurdica dedicada a administrarlos,
entonces su actividad se har merecedora de una pena ms severa:
(pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
aos).
3.- Accin tpica

La accin tpica es la misma con la que se lleva a cabo ei
Peculado (apropiacin o utilizacin en cualquier forma, para s o
para otro, de caudales o efectos), el Peculado culposo (dar ocasin
para que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos),el Peculado por uso (usar o permitir que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) y la Malversacin
de fondos (dar al dinero o bienes que se administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando
el servicio o la funcin encomendada).En lo nico que puede haber
alguna diferencia relevante entre la extensin del tipo y las figuras
363
delictivas contenidas en los artculos 387Q, 388Q y 389a es en cuanto

a la forma como el agente acta sobre el objeto material del delito,
dada la especial caracterstica de este ltimo. En efecto, el artculo
392e tiene como principal objeto sobre el que recae la accin el dinero
o bienes derivados de patrimonios privados o pertenecientes a
particulares (que conforman los caudales de las entidades de
beneficencia, los bienes embargados en un Proceso de Ejecucin
Coactiva y los bienes depositados, custodiados o embargados por
orden de autoridad competente -judicial o administrativa-).
La actividad del sujeto activo del delito se ve facilitada por la

menor proteccin que tienen los bienes particulares intervenidos por
la Administracin pblica (que muchas veces los pone en manos de
custodios o depositarios provisionales y no calificados). El control
de la Administracin o custodia de estos, bienes no es similar a la
que la Ley establece para los recursos pblicos. Para estos ltimos
existen entidades especializadas en la supervisin de su uso y
destino correcto (v. gr., Contralora General de la Repblica, Ministerio
Pblico, Mecanismos de Supervisin Interna).
Por otro lado, la actividad delictiva puede recaer sobre bienes de

origen privado que estn temporalmente afectados por una decisin de
la Administracin (por ejemplo, bienes embargados preventivamente
en un Proceso de Ejecucin Coactiva o bienes depositados por orden
jurisdiccional). Es decir, la injerencia de la autoridad estatal o de los
depositarios judiciales encargados de su administracin y custodia es
temporal y, de darse el caso, deben ser restituidos a sus propietarios o
poseedores tal como fueron recibidos330.
330. No se trata de bienes "para la administracin pblica", sino de bienes que pueden
llegar a ser "para la administracin pblica o para particulares que son acreedores del
obligado". Por ejemplo, los depositarios judiciales no custodian los bienes slo para
asegurar el pago de las deudas de los acreedores, sino, tambin, para mantenerlos y
devolverlos a sus propietarios sin deterioro o menoscabo patrimonial, cuando la
autoridad jurisdiccional as lo decide.
364
La responsabilidad de los funcionarios o particulares que

administran bienes embargados o depositados preventivamente se
incrementa porque, por un lado, deben asegurar el pago de las
deudas que tienen los obligados para con las entidades pblicas o
personas individuales acreedoras y, por otro, tienen la obligacin de
custodiar y devolver los bienes a sus legtimos propietarios cuando
stos demuestran que no son deudores.
En el caso de la Malversacin de fondos, los depositarios

judiciales, veedores o custodios (que pueden ser Ejecutores
coactivos) han de tener la facultad legal de administrar y disponer
del dinero o bienes bajo su responsabilidad. De otra forma no se
podra configurar el tipo, ya que mediante ste se prohibe la mala
inversin de los fondos que se han confiado al agente. Esta mala
inversin, adems, debe circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos de los bienes particulares sujetos a
medidas de embargo o custodia. As, por ejemplo, habr
malversacin cuando el Ejecutor coactivo procede al remate de un
bien para cobrar la deuda que tiene el obligado con una entidad
publica, sabiendo que los bienes de ste slo estn afectados por
una medida cautelar previa y no definitiva.
Si el depositario judicial o el Ejecutor coactivo destinan los

bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no
ser malversacin sino peculado.
4.- Tipo subjetivo
La extensin del tipo abarca la comisin de los delitos dolosos

(Peculado, Peculado por uso y Malversacin de fondos) y un delito
derivado de la negligencia del agente (Peculado culposo).
305
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio
Por ejemplo, cometer el delito de Peculado el Ejecutor

Coactivo que, para s o para otro, pero con pleno conocimiento y
voluntad, se apropia de un bien sujeto a medida de embargo
preventivo.
Se configura el Peculado por uso cuando un administrador

municipal o vecinal del Vaso de Leche, sabiendo que est prohibido
por la ley y el reglamento que lo regula, permite que terceros no
beneficiarios utilicen sus implementos (cocinas, ollas, mesas) para
fines ajenos a los del Programa.
Malversacin de fondos habr cuando el agente, sabiendo que

el dinero que administra debe ser utilizado para el Programa a
Trabajar Urbano, desva los recursos pblicos para financiar la
implementacin de Comedores Populares en zonas rurales.
La comisin culposa del Peculado se produce cuando el

Ejecutor Coactivo, por negligencia inexcusable (sin observar los
reglamentos o deberes de custodia), da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de los bienes que se encuentran
bajo su responsabilidad (embargados en un Procedimiento de
Ejecucin coactiva).
5.- Consumacin
La extensin del tipo no altera el momento consumativo de

ninguna de as figuras delictivas que ampla. As, el Peculado se
consuma con la apropiacin ( a travs de actos de disposicin de
los bienes ajenos) o mediante la utilizacin de caudales o efectos
pblicos o privados que se encuentran bajo custodia del Estado. El
Peculado por culpa desde el momento en que el custodio de los
36(>
Delitos contra L; Adunistrauir. Pblica
bienes -intranei o el particular que colabora con la Administracin-

da ocasin para que otra persona sustraiga los caudales o efectos.
El Peculado por uso desde el momento en que el custodio de los
bienes privados o pblicos usa o deja usar los vehculos, mquinas
o cualquier otro instrumento de trabajo que se encuentra bajo su
cuidado.
La Malversacin de fondos se consuma, por ejemplo, cuando

un Alcalde utiliza los fondos del Vaso de Leche para pagar los sueldos
del personal administrativo del municipio y, de esta manera, perjudica
a los beneficiarios del Programa social (nios, madres, ancianos).
En este caso, el agente da al dinero del Programa una aplicacin
definitiva (paga sueldos de funcionarios o personal edil) y diferente
(no lo utiliza para la compra de insumos necesarios para llevar a
cabo el Programa: leche, azcar, gas, etc.). Adems, afecta la
consecucin del fin social del Vaso de Leche: proporcionar
alimentacin bsica a la poblacin de menores recursos.
6.- Malversacin de fondos y Corrupcin en el Programa del

Vaso de Leche
El Programa del Vaso de Leche es el programa social ms

grande del pas. Tiene un presupuesto anual aproximado de 100
millones de dlares, que el Tesoro Pblico transfiere directamente a
1829 municipios del pas.
La Contralora General de la Repblica ha detectado hace poco

indicios de corrupcin, malversacin de fondos y desplazamiento
progresivo de los beneficiarios del programa.
31)7
___________________D;. Manuel Irnsaiicliu Aparicio_______________________
En el informe elaborado por la Contralora sobre el Programa del

Vaso de Leche en el perodo 2001-2004 se pone en evidencia las
responsabilidades del anterior gobierno central y de los gobiernos locales
del pas.
Los principales beneficiarios del programa (infantes y

embarazadas) reciben cada vez menos ayuda (55, 6%); por el contrario,
otros grupos, incluso personas extraas, se benefician de la inexistencia
o deficiencia de los padrones de beneficiarios.
En el informe queda claro que a lo largo de los aos no han sido

los ms pobres los que se han beneficiado con el Vaso de Leche (lo que
muestra indicios evidentes de Malversacin de fondos y Corrupcin).
El documento de la Contralora advierte que Lima y el Callao

acaparan casi un tercio del presupuesto del programa, pese a que en la
escala de desnutricin crnica para nios menores de cinco aos, la
capital aparece en penltimo lugar(8,3%), lejos del promedio nacional
(25,4%).
El 28,6% de las municipalidades incurre en irregularidades en el

proceso de seleccin de proveedores para la adquisicin de productos e
involucra la cuarta parte del presupuesto total del programa (25 millones
de dlares).
En el 10,2% de los gobiernos locales se verific inaccin frente al

incumplimiento de los proveedores, con el perjuicio econmico
consiguiente.
El 2,0 % de los municipios fracciona las compras para cambiar la

modalidad de adquisicin. La Contralora recomienda iniciar procesos
administrativos a los responsables.
368
El 2,0 % de las entidades emiti sucesivas declaraciones de

urgencia para exonerar del proceso de licitacin pblica la adquisicin
de insumos, sin que existan las causales sealadas en la ley.
El 10.2% de los municipios no realiza pruebas de calidad a los

productos adquiridos ni exige los certificados correspondientes a
los proveedores.
El estudio realizado por Contralora concluy que el 8,2% de

municipios distribuye raciones del Vaso de Leche a personas no
empadronadas y no a titulares.
7.- Penalidad
El Peculado tiene conminada pena privativa de la libertad no

menor de dos ni mayor de ocho aos. Si concurre la circunstancia
agravante de que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a Programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
El Peculado producido por culpa del agente {intranei o particular
que colabora con la administracin pblica: depositario judicial,
veedor) merece pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
En este caso, si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
El Peculado por uso es reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos.
La Malversacin de fondos tiene conminada pena privativa de
la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
3(39
La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni

mayor de ocho aos si el dinero o bienes que administra el sujeto
activo corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada.
370
CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS
r
CORRUPCIN VERSUS LIBRE COMPETENCIA Y
DEMOCRACIA
La corrupcin es un factor de retraso y reversin del proceso

de democratizacin e integracin econmica en el mundo
globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economas basadas
en la exclusiva planificacin estatal slo se retrasa por el auge de la
corrupcin. Nada hay ms contrario a este fenmeno que la apertura
del mercado y la democracia.
La corrupcin desalienta la inversin, impide el desarrollo

econmico y socava la legitimidad poltica.
Es preciso sealar que en una visin panormica de la

corrupcin se entiende a sta como un fenmeno delictivo que
abarca varias figuras tpicas: el trfico ilcito de drogas, el lavado de
dinero, trfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta
comprensin del fenmeno de la corrupcin, es evidente que su
desarrollo creciente dificulta la integracin econmica y la
liberalizacin de las trabas estatales para el libre flujo de los bienes
y servicios entre los pases.
La corrupcin no tiene las mismas consecuencias en los pases

pobres y en los pases industrializados. En los primeros, la corrupcin
puede disminuir el crecimiento econmico, impedir el desarrollo
econmico y socavar la legitimidad poltica. En los segundos, los
efectos econmicos pueden ser menos severos; sin embargo,
370-1
________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________
incluso en los pases ricos los recursos derivados dejarn de estar

disponibles para mejorar los estndares de vida. No obstante, tanto
en los pases pobres como en los industrializados, la corrupcin
afecta la libre competencia, puesto que los agentes econmicos no
podrn actuar en iguales condiciones; los agentes econmicos
vinculados a la corrupcin (crimen organizado, crimen trasnacional,
etc.) tendrn mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en
comparacin de aquellos que no pueden hacerlo.
El mercado negro, el mercado paralelo es un sector no regulado
de la economa que distorsiona la libre competencia. Al tender
puentes de acceso o "cabezas de playa" en algunos sectores de la
economa lcita, el crimen organizado inyecta recursos a un pequeo
sector de los agentes econmicos impidiendo que el mercado acte
en forma espontnea y sin privilegios.
La corrupcin debilita paulatinamente la legitimidad poltica,
tanto en democracias industrializadas como en desarrollo, al alejar
a la ciudadana de su liderazgo poltico y al hacer ms difcil un
gobierno eficaz.
En realidad, la democracia no es ajena a la corrupcin, pero
contiene, en su esencia, "fuerzas de largo plazo" contra ella.
M GLOBALIZACIN DE LA CORRUPCIN
No cabe duda que la apertura de los mercados y el proceso de

democratizacin que se ha acentuado con el fin de la guerra fra han
permitido destapar los mecanismos de corrupcin imperantes en
pases industrializados o en vas de desarrollo. A esta develacin de
la corrupcin ha contribuido tambin la revolucin de los medios de
comunicacin a nivel global. Las noticias circulan instantneamente
a nivel mundial (va intemet) y la censura poltica de los regmenes
dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora.
370-2
En menos de media dcada, la reaccin a nivel mundial contra

la corrupcin ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el
panorama poltico global. Gobiernos han cado. Partidos por largo
tiempo gobernantes han sido expulsados del poder. Presidentes,
primeros ministros, legisladores y lderes corporativos alguna vez
poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han
consignado en expedientes judiciales. Italia, Japn, Corea del Sur,
India, Mxico, Colombia, Brasil, Sudfrica: ninguna regin, y casi
ningn pas, ha permanecido inmune.'1'
La erupcin de la corrupcin ha hecho que, desde 1992, muchas

organizaciones gubernamentales y no gubernamentales se ocupen
de la corrupcin y busquen hallar una solucin global. As, por ejemplo,
la ONU, OEA, la Cmara Internacional de Comercio, Transparencia
Internacional, el Foro Econmico Mundial, la Interpol y la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).
Q FACTORES QUE HACEN MANIFIESTA LA CORRUPCIN
El debilitamiento o destruccin de las instituciones sociales,

polticas y legales, abre el camino para nuevos abusos de poder.
Entre stos se ubica la corrupcin.
Por otro lado, la liberalizacin econmica y poltica ha permitido

develar la corrupcin que antes estaba oculta.
Otro factor que pone de manifiesto la corrupcin es el creciente

inters pblico en indagar y descubrir las actividades corruptas de
los gobiernos. Se trata de una consecuencia del descenso en la
disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte
de sus lderes polticos y las lites econmicas.
1. Glynn, Patrick / Kobrin, Stephen / Nam, Moiss: La globalizacin de la corrupcin.
Limusa editores, Mxico DF, 2001, p. 21.
370-3
Puestos a enumerar los principales factores que hacen posible

sacar a la luz las prcticas corruptas, tenemos que indicar los
siguientes:
1.- El fin de la guerra fra y el surgimiento de una economa
internacional autnticamente integrada.
2.- El equilibrio de poder en los Estados del mundo accidental sigue

siendo a favor de gobiernos democrticos y abiertos.
3.- El crecimiento econmico que permite hacer ms alto el nivel

de prosperidad y educacin.
4.- El surgimiento de la Era de la Informacin.
5.- El auge de la influencia de los medios de comunicacin.

Todos estos factores han hecho que los lderes o dirigentes
gobernantes, quieran o no, se vean forzados a rendir cuentas de si
mismos al pblico, de manera ms transparente que antes.
El secreto y la manipulacin orwelliana de la verdad - las

piedras angulares del gobierno autoritario y totalitario - se han hecho
difciles de mantener en el cada vez ms transparente mbito
postindustral. Fortalecidas por la informacin, las personas de casi
todas partes estn manifestando su repulsa a las actividades
tradicionales de carcter muy confidencial de las lites atrincheradas
y corruptas, llevando su desaprobacin a las calles y, cuando es
posible, a las urnas electorales.(2)
2. Glynn / Kobrin / Nam /: La globalizacin de la corrupcin, p. 23.
370-4
El ECONOMA DE MERCADO Y CORRUPCIN

La corrupcin es un factor de distorsin en la percepcin del
pblico en la forma que opera la economa de mercado. No permite
que su nivel de eficacia y eficiencia sea ptimo. En esta circunstancia
es posible que el pblico sujeto a carencias econmicas profundas
identifique la democratizacin con la corrupcin y la criminalidad
econmica. Se crea, de esta manera, un terreno frtil para una
reaccin autoritaria y tendente a renovar los controles autoritarios,
la centralizacin y estatizacin.
La desregulacin de sectores completos de la actividad

econmica y la privatizacin de los activos de propiedad pblica,
presupuestos necesarios para la puesta en marcha de la Economa
de mercado, pueden ser aprovechadas por funcionarios pblicos
corruptos. stos pueden buscar la obtencin de beneficios
personales a travs del soborno o los malos manejos.
La principal oportunidad de corrupcin es en esta fase inicial

de la transicin a una economa de mercado. La privatizacin de
compaas otrora monoplicas (telfonos, electricidad, energa,
banca), sin que medie un marco regulatorio eficaz, genera
distorsiones y diversas oportunidades para el delito.
Sin embargo, al final del camino se ofrece un panorama

esperanzador. La economa competitiva y menos regulada restringe
los alcances de la corrupcin. A diferencia de una economa
planificada centralizada, el libre mercado reduce las oportunidades
para la bsqueda de beneficios oficiales y ampla el equilibrio de
poder entre los sectores privado y pblico. En definitiva, el sector
privado de la economa de mercado se fortalece y puede exigir una
mayor rendicin de cuentas oficales.
370-5
En sntesis, la corrupcin distorsiona la competencia y reduce

los beneficios de los flujos libres de comercio y de inversin.
Q DEMOCRACIA Y CORRUPCIN
La democracia no es inmune a la corrupcin. Los malos

manejos pblicos, los sobornos, tanto en pases industrializados
como en desarrollo, son noticias de cada da. No obstante, los
regmenes democrticos, pasado el tiempo, crean anticuerpos ms
poderosos contra la corrupcin a diferencia de los gobiernos
autoritarios.
Los anticuerpos ms eficaces contra la corrupcin son, que
duda cabe, elecciones peridicas transparentes, competencia
poltica, fuerzas de oposicin activas y organizadas, poderes
legislativo y judicial independientes, prensa independiente y libertad
de expresin.
Q LA GLOBALIZACIN Y LOS FACTORES QUE FACILITAN Y

DIFICULTAN EL AUGE DE LA CORRUPCIN
La globalizacin y la digitalizacin de las finanzas

internacionales hacen que hoy sea tcnicamente ms sencillo
disponer de los frutos de la corrupcin, sin importar el monto del
pago.
El da de hoy se torna ms difcil establecer los lmites entre

los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del
Trfico de drogas de las transacciones lcitas. El sistema financiero
internacional integrado y digitalizado, slo parcialmente bajo el control
de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta
las ocasiones de cometer ilcitos.
370-6
El desarrollo del dinero electrnico hace que se puedan realizar

transacciones econmicas tan solo oprimiendo una tecla de
computadora. Estas nuevas transferencias son muy difciles de
rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del
pago de cohechos o sobornos a funcionarios pblicos una
transaccin ms va internet.
Entre los factores que dificultan el auge de la corrupcin se

ubica la explosin global de las comunicaciones y la informacin.
En la actualidad, los medios de comunicacin gozan de la ms
amplia cobertura informtica. Los funcionarios pblicos corruptos
han descubierto que no es nada fcil restringir la difusin de
informacin comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax
mdem y la publicacin electrnica al alcance de la mano.
Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las

negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante.
Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos
encuentran ms difcil el esquivar la supervisin de los inversionistas,
periodistas, polticos, organismos multilaterales y la opinin pblica
internacional.
La etiqueta de "corrupto" puede ser impresa en las espaldas

de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en da
efectos disuasivos.
M LA CORRUPCIN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Si hacemos uso del anlisis econmico del Derecho para

explicar el mecanismo de la corrupcin en la Administracin Pblica,
debemos partir de considerar los agentes que intervienen en esta
forma de criminalidad, el mbito en donde se desenvuelve, y el costo-
beneficio que genera su prctica.
370-7
En cuanto a los agentes que intervienen en la corrupcin se

deben mencionar: los miembros de la Administracin pblica,
empleados y funcionarios pblicos (denominados intraneus) y los
particulares, ciudadanos o miembros del sector privado (extraneus).
Tratndose del mbito en donde se lleva a cabo la corrupcin

se debe circunscribir, principalmente, al espacio del mercado en
donde las relaciones ciudadano-Estado requieren la aplicacin de
presupuesto pblico para el pago de servicios o la inversin privada
(individual o corporativa) para la obtencin de prestaciones estatales
reguladas por la Ley.
El costo-beneficio que genera la prctica de la corrupcin se

circunscribe a esta lgica: siempre que un funcionario pblico tiene
el poder discrecional para asignar un beneficio o un costo al sector
privado, se crean los incentivos para el soborno. Portando, la
corrupcin depende de la magnitud de los beneficios y costos bajo
el control de funcionarios pblicos. Los individuos y las empresas
privadas estn dispuestos a pagar para obtener estos beneficios y
evitar los costos. (3)
La actividad econmica del Estado se torna ineficiente,
inequitativa e ilegtima cuando el soborno alcanza ndices alarmantes.
Adems, la corrupcin presupone la existencia de sectores
econmicos privados con privilegios y capaces de distorsionar las
reglas del mercado. Cuando las empresas o corporaciones
corruptas "compran" el trato desigual de un funcionario o servidor
pblico, lo que hacen es gozar de una posicin monoplica y vulnerar
las reglas de la libre competencia.
3. Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin. Limusa, Noriega

editores, Mxico, 2001, p. 47. Rose - Ackerman, Susan: Universidad de Yale,
Ctedra de Leyes y Ciencias Polticas.
370-8
La mayor capacidad econmica de algunas empresas les

permite ofrecer cohechos ms elevados. Asimismo, debido a las
relaciones polticas con las altas esferas del poder estatal, su
influencia no se restringir a lo econmico, sino tambin al nivel de
las decisiones gubernamentales. Ante esta situacin, las empresas
emergentes, los actores econmicos de la pequea empresa,
recibirn un trato desigual y no podrn ampliar sus mbitos de
desarrollo empresarial.
En definitiva, la corrupcin genera relaciones ineficientes e

injustas entre el Estado y el sector privado.
Q ALTERNATIVAS EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN

DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONMICO DEL
DERECHO
En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la

corrupcin no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad
u honestidad de los funcionarios. Se trata tambin de un problema
econmico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica
un costo elevado y los beneficios que se obtengan en el xito de
este control estarn en proporcin al nivel de eficiencia del Estado
en la regulacin del gasto pblico.
Eficacia en el gobierno de la economa y no simplemente el

combate a la corrupcin per se, como un fin en s mismo (o como
una estrategia efectista y demaggica para la obtencin de votos en
etapas electorales). Ver, por ejemplo, al cohecho y a la malversacin
de fondos no slo como actividades delictivas (cuando son
descubiertas y castigadas), sino como factores de distorsin sobre
el desarrollo econmico y social. Factores que deben ser
neutralizados disminuyendo los beneficios econmicos potenciales
derivados de las prcticas corruptas, el poder de negociacin relativo
370-9
de los sobornadores y sobornados y aumentando los riesgos

implcitos en los tratos corruptos.
a) Atacar el "clima" o entorno propicio para la corrupcin

La oferta de cohecho o su demanda dependern del tamao y
estructura del Estado. Como advierte Henry R. Luce: se pagan
sobornos por dos razones: para obtener beneficios
gubernamentales y para evitar costos. Una estrategia eficaz
contra la corrupcin deber tanto reducir los beneficios y los
costos bajo el control de los agentes pblicos como limitar su
discrecionalidad para asignar ganancias e imponer perjuicios
(klitgaard, 1988)<4>
Cuando el Estado detenta monopolio en la compra y venta de

bienes y servicios, distribuye subsidios, otorga concesiones u
organiza la privatizacin de empresas estatales sin regulacin
transparente, los funcionarios detentan informacin valiosa o
capacidad de decisin que alienta la oferta de cohecho. Ante
esto, el Estado debe ser un eficaz promotor de la libre
competencia y propender a una economa de mercado, en
donde los funcionarios pblicos cumplan estrictamente con el
deber de imparcialidad. Asimismo, la participacin en
licitaciones y privatizaciones debe ser supervisada por los
organismos internacionales, ONGS dedicadas al combate
contra la corrupcin y los medios de comunicacin.
El costo excesivo de las regulaciones estatales para entrar en

el mercado o permanecer en l tambin fomenta el clima
propicio para la corrupcin. De esta manera, la existencia de
costos excesivos para el acceso al mercado, sumado a la
4.- Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 51.
370-10
discrecionalidad de los funcionarios pblicos, hace que stos

puedan imponer costos selectivamente y distorsionar la libre
competencia.(5)
Por otro lado, en un clima corrupto los cargos pblicos, sobre

todo los que conllevan poder de decisin en el manejo del gasto
pblico, se vuelven sumamente valiosos. De all que se debe
exigir mayor celo en la transparencia de concurso a estas
plazas e incrementar sustancialmente los sueldos, hacindolos
incluso mayores a los que se pueden obtener en el sector
privado. Tratndose de los funcionarios elegidos mediante
eleccin, el control del acceso debe ser indirecto: la financiacin
de las campaas electorales debe ser, exclusivamente, con
dinero pblico y repartido en forma equitativa. No se debe
permitir que la empresa privada apoye a uno u otro candidato
ya que esto crea la posibilidad de "pagar favores".
b) Reduccin de los beneficios del soborno y de la

discrecionalidad oficial
El monto cuantitativo y la incidencia del cohecho se determinan

por el nivel general de los beneficios disponibles y por el peder
discrecional de los funcionarios.
5.- En programas regulados por el gobierno, las empresas podran pagar para
obtener una interpretacin favorable de las disposiciones, o bien para
obtener un dictamen discrecional a su favor. Podran pagar para evitar o
aligerar la carga regulatoria o para esclarecer los requisitos de regulacin
cuando las leyes no son claras. Cfr. Luce, Henry R.: La economa poltica de
la corrupcin, p. 53.
370-11
Las empresas privadas que incurren en prcticas corruptas

ofrecern ms cantidad de soborno cuando estn en juego la
prestacin de servicios o beneficios pblicos de alcance
nacional (por ejemplo, programas de vivienda, salud,
construccin de carreteras, etc.). La manera de combatir la
corrupcin en este mbito es acudir a las entidades de crdito
multilateral y a las ONG especializadas en la supervisin del
gasto pblico. Adems incidiendo en la actividad de control
preventivo y en el pago de recompensas ante cada "hallazgo"
de malos manejos de los fondos pblicos.
Por otro lado, los funcionarios que hacen de la solicitud de

beneficios econmicos ilcitos su modus operandi, pueden
usar su discrecionalidad para aumentar la oferta de beneficios
que se negocian.
Segn Henry R. Luce, hay varias formas de hacer esto. Los
funcionarios pueden estar en posicin de extraer parte de las
utilidades de su contratista introduciendo retrasos de pagos o
inventando obstculos regulatorios ex post facto. Pueden
amenazar con aplicar las leyes penales y regulatorias con
mayor rigor de lo que es la norma. Pueden asumir
comportamientos arbitrarios y confusos para crear una
demanda de claridad.'6*
La estrategia para hacer frente a esta forma de abuso del poder
discrecional de los funcionarios es implementando
recompensas o exoneraciones tributarias a los particulares o
empresarios que denuncien la solicitud de ddivas o ventajas
venales. Asimismo, incidiendo en el denominado "derecho penal
premia!", dando a la Colaboracin eficaz, al arrepentimiento de
6. Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 56.
370-12
los funcionarios o empleados pblicos de menor rango, la

posibilidad de delatar a los funcionarios de alto nivel sin que
sean vctimas de venganza o persecucin.
El cohecho tiene un precio y el monto del soborno variar segn

sea la utilidad monoplica que pretenda el sobornador. En este
punto, el beneficio o servicio pblico objeto del acuerdo corrupto
se relaciona con el nivel de discrecionalidad del funcionario.
En la prctica, los funcionarios corruptos pueden hacer
discriminaciones en el precio del soborno. Quienes obtienen
mayores ganancias derivadas del beneficio corrupto pagan
ms por el mismo.
El margen de discrecionalidad de los funcionarios, si no es

restringido mediante eficaces medios legales que lo hagan
transparente, se puede incrementar hasta hacer posible que
stos hagan discriminaciones en el precio del soborno. El nivel
o monto del cohecho estarn entonces en funcin de las
ganancias totales que se obtendrn, ganancias ilcitas, y el
poder de negociacin relativo del funcionario.
c) Incremento del riesgo de las actividades corruptas y en

el reparto de las utilidades derivadas del soborno
Becker y Stigler, haciendo un clculo costo-beneficio llegan a

la conclusin que "entre mayor sea la probabilidad de que la
corrupcin se detecte y castigue, menores sern los beneficios
efectivos disponibles. Si la probabilidad de ser detectado y
castigado es alta, la oferta o bien la demanda de sobornos
podran reducirse a cero".(7)
7. Becker, Gary / Stigler, George: Law Enforcement, Malfeasance, and

Compensation of enforcers, en: Journal of legal Studies, 3, nm. 1, 1974, p.
1-19.
370-13
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio __________________
El funcionario que solicita el cohecho o el extraneus que lo

ofrece considera entre el costo de la actividad delictiva los siguientes
factores: la probabilidad de ser atrapado X la probabilidad de ser
sentenciado X la pena impuesta. Tanto el funcionario como el
particular implicados en negocios corruptos comparan el costo con
el beneficio esperado, y slo se arriesgan si el balance es positivo.
Por otro lado la respuesta punitiva lleva a resultado paradjicos,

la implementacin de penas ms severas y su efectiva aplicacin
pueden traer como consecuencia una incidencia ms baja de los
delitos contra la administracin pblica, pero tambin un incremento
en el monto de los sobornos pagados en cualquier trato corrupto
restante. Ante esta situacin, corresponde al legislador penal regular
formas de colaboracin eficaz (derecho penal premial) y
recompensas para todos aquellos ciudadanos que permitan
descubrir los negocios ilcitos o malos manejos de los fondos
pblicos. En cuanto a la sancin penal de los intranei, consideramos
que debe hacerse mucho ms severa la pena de inhabilitacin para
cargos pblicos y la obligacin de restituir el monto de lo solicitado
como soborno o el monto del dinero pblico apropiado ilcitamente
(multiplicado por tres). Tambin, sera necesario establecer en el
Cdigo Penal y Procesal Penal la prohibicin de otorgar condena
condicional, semilibertad o comparecencia restringida cuando el
funcionario procesado por delito de corrupcin no ha cumplido con
pagar el monto ntegro de la caucin o de la reparacin civil.
En este ltimo punto, se deben elevar el monto de las cauciones

y fijarse, como mnimo en un 60% de lo que se calcula ha obtenido
el funcionario como parte de los negocios venales. Tratndose del
monto de la reparacin civil, consideramos que sta no puede ser
menor a lo obtenido por el funcionario corrupto y, es ms, deber
ser mayor en un 50% de lo percibido ilcitamente. Para que sea
370-14
posible la eficacia de estas sanciones pecuniarias, se debern

implementar disposiciones regstrales y civiles tendentes a declarar
nulas todas las transacciones o transferencias de propiedades del
corrupto a terceros. Inclusive, se podran describir hiptesis tpicas
que consideren como participacin en el delito, en grado de
complicidad, a los particulares o personas jurdicas que se prestan
a camuflar o disimular la propiedad de los bienes que pretende
"salvar" del embargo o incautacin el funcionario venal. Se requiere,
por tanto, una reformulacin del tipo de encubrimiento real y de
Lavado de Activos, eliminando o restringiendo la aplicacin de las
excusas absolutorias de parentesco en situaciones en donde los
familiares del funcionario o empleado corrupto se han enriquecido
ilcitamente con los bienes o el dinero mal habido.
En lo que respecta al incremento del riesgo en el reparto de las

utilidades derivadas de la corrupcin, se deben implementar eficaces
frmulas legales que permitan detectar las transacciones
sospechosas. Todo ello sin entorpecer el libre flujo de capitales,
pero otorgando beneficios tributarios a las entidades financieras que
colaboren en la deteccin del Lavado de activos.
A los funcionarios corruptos o a las empresas que realizan

sobornos se les debe hacer ms costoso mantener en secreto sus
transacciones ilegales.
WM CONSECUENCIAS DE LA CORRUPCIN EN LA
ECONOMA DE MERCADO
Entra las principales consecuencias de la corrupcin en el

marco de una economa de mercado emergente se ubica:
ineficiencia de las polticas econmicas de apertura y falta de equidad
(quebrantamiento de la igualdad de oportunidades y de la libre
competencia, fomento de monopolios).
370-15
El auge de la corrupcin permite que empresarios mediocres

prevalezcan ante los que demuestran mayor eficiencia productiva.
Los contratos gubernamentales, las licitaciones y las concesiones
se asignan a los concursantes menos eficientes, pero que tienen
contactos en las esferas ms altas del poder estatal. Por ejemplo,
slo quienes tienen ya una relacin estrecha de confianza con los
funcionarios gubernamentales y los polticos pueden participar en
una licitacin.
Otra de las consecuencias econmicas de la corrupcin es el

uso ineficiente de los pagos corruptos. La probabilidad de que los
fondos obtenidos por el soborno, peculado o malversacin sean
desviados a actividades lcitas o a cuentas bancarias en el extranjero
es mayor que para otro tipo de capitales. Esto porque se trata de
dinero de origen ilcito y precisa mantenerse en secreto, en el sector
no regulado de la economa formal o en cuentas cifradas en la banca
extranjera. Se debe entender que la exportacin del dinero de la
corrupcin es una forma de fuga de capitales que, sin lugar a dudas,
resultar altamente costosa para los ciudadanos de una nacin. Si
nos ponemos a calcular el monto del dinero producido por las
prcticas corruptas debemos considerar que el soborno o cohecho
(pagado en dinero) no es sino una transferencia de las utilidades en
exceso del contratista privado a Jos funcionarios pblicos (en el caso
de licitaciones obtenidas ilcitamente). Es evidente que, a mayor
volumen de los servicios contratados, mayores sern las utilidades
en exceso que podrn "repartir" la empresa privada "ganadora".
En los procesos de contratacin y privatizacin corruptos, una

proporcin mayor de las ganancias se acumular en manos de los
licitadores ganadores y los funcionarios pblicos en comparacin
con lo que sucedera bajo un sistema honesto. Como indica Henry
Luce: "una proporcin de la riqueza de un pas se distribuye entre
personas dentro del sistema que ocupan posiciones privilegiadas y
370-16
concursantes corruptos, contribuyendo as a la desigualdad en la

riqueza. El Estado debe compensar los elevados precios de los
contratos y los decepcionantes ingresos generados por las
privatizaciones elevando los impuestos o recortando el gasto
pblico".
Finalmente, la corrupcin tiene como una de sus

consecuencias la desaceleracin del crecimiento econmico. As,
Paolo Mauro (9) seala que "estudios comparativos de varios pases
sugieren una relacin negativa entre el crecimiento y los niveles
elevados de corrupcin y otros indicadores de un gobierno ineficaz".
Otros anlisis sugieren que los negocios ms pequeos encuentran
especialmente costosa la corrupcin sistmica y que los gobiernos
arbitrarios y corruptos empujan a las empresas hacia el sector
informal.*10*
Cuadro N 01
Principales consecuencias Contrataciones y privatizaciones
econmicas de la corrupcin en gubernamentales ineficientes.
la economa de mercado
Retrasos y burocratizacin.
emergente
Uso ineficiente de los pagos corruptos
Inequidades
Prdida de legitimidad poltica
Desaceleracin del crecimiento
8.- Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p. 63.

9.- Mauro, Paolo: Corruption and Growth, en: Quaterly journal of economics, 110,
edicin, 3, nm. 442 (agosto de 1995), p. 681-712.
10.-Kaufman, Daniel / Kaliberda, Alexsander: Integrating the Unofficial Economy
into the Dynamics of post-socialist, world Bank Policy Research working
paper, nm. 1961, Washington: Banco Mundial, 1996.
370-17
BJPR0PUESTAS DE SOLUCIN AL FENMENO DE LA

CORRUPCIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS
ECONMICO DEL DERECHO
En primer lugar, las estrategias contra la corrupcin deben

buscar mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la
eficiencia del sector privado. Podemos mencionar cuatro de las
principales respuestas al fenmeno de la corrupcin en una
economa de mercado emergente:
1.Reduccin de los beneficios o servicios pblicos bajo el
control exclusivo de los funcionarios.
2.Reduccin de la discrecionalidad de los funcionarios al
momento de celebrar licitaciones o brindar servicios pblicos.
3. El aumento de los costos del soborno.
4. Limitacin del poder de negociacin de los funcionarios.
1.- Incremento de los riesgos y los costos de la corrupcin
Se precisa de una reforma legal sustantiva. En este mbito,

corresponde al derecho penal y procesal penal un papel de
especial relevancia. Las probabilidades de ser detectado y
castigado el accionar delictivo de los funcionarios o particulares
implicados en negocios venales debe ir en aumento. Asimismo,
se precisa incrementar las penas impuestas sobre quienes
son detenidos y reducir la posibilidad de acceder a los beneficios
penitenciarios de los funcionarios corruptos (sobre todo,
poniendo como condicin que el funcionario haya pagado el
monto ntegro de la reparacin civil).
Los costos de la corrupcin se incrementan cuando los

funcionarios pblicos se hacen menos vulnerables a la
aceptacin de soborno. Uno de los ms eficaces mecanismos
para lograr esto es fijndoles sueldos por encima de los
370-18
vigentes en el sector privado. Asimismo, se les deben dar

beneficios generosos y pensiones altas a todos los servidores
pblicos que se retiren con una hoja de servicios limpia. En
contrapartida, la sancin a los funcionarios o empleados
pblicos debe ser ejemplar. En primer lugar, se les debe
inhabilitar para volver a ejercer cargo pblico, como mnimo a
5 aos y, adems, se les deber despedir de inmediato, sin
ningn derecho a compensacin o pensin. A todo esto, se
debe aadir la obligacin de restituir el monto del dinero pblico
ilcitamente apropiado o pagar una multa ascendente al importe
del dinero que recibi como soborno (multiplicado por tres).
La sancin esperada por el funcionario corrupto debe ser

directamente proporcional a la magnitud de la malversacin o
al cohecho recibido o solicitado. La ley penal debe aplicarse
tanto a quienes pagan como a quienes reciben sobornos. Por
tanto, los funcionarios pblicos sentenciados no slo debern
pagar un mltiplo de los sobornos recibidos, sino que los
sobornadores tambin debern sacrificar un mltiplo de las
ganancias obtenidas del soborno. Debido a que los sobornos
representan un costo para quienes los pagan, las sanciones
debern vincularse con sus ganancias (por ejemplo, sus
utilidades excedentes), no con la cantidad de pagada' 11' (si es
posible el balance contable).
Dado el carcter oculto o subrepticio de los negocios corruptos

resulta muy difcil hallar pruebas documentales de cargo. Las
transacciones ilcitas no se realizan a travs de contratos
escritos o dejando evidencias fcilmente obtenidas. Por tanto,
el Estado que quiere hacer frente a la corrupcin debe promulgar
11. Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p. 67-68.
370-19
legislacin y reglamentos que permitan proteger y recompensar

a los integrantes de los sectores pblicos y privados que
denuncien malos manejos.
Otra forma de incrementar los costos de la corrupcin es

estableciendo la obligatoria y peridica rotacin de funcionarios
para que no puedan desarrollar relaciones cercanas de
confianza con los agentes econmicos interesados en ofrecer
sobornos.
Finalmente, existen adems dos formas de incrementar los

costos de la corrupcin. Apoyar la vigencia de una prensa libre,
as como minimizar las restricciones para crear y operar
agencias de vigilancia y, en cuanto a los polticos electos, se
les debe quitar la inmunidad frente a los cargos de corrupcin.
Sobre todo cuando el accionar delictivo es flagrante y no existen
dudas sobre su participacin en el delito (en este caso no tiene
sentido el antejuico poltico).
2.- Reduccin de los incentivos del soborno

Las reformas administrativas y penales que hacen riesgosa la
corrupcin no son suficientes. Resultan ms eficaces en su
combate las reformas que aumentan la competitividad de la
economa. Los incentivos de la corrupcin se reducen junto
con la reduccin de de los controles sobre el comercio exterior,
con la eliminacin de las barreras de entrada para la industria
privada y con la privatizacin de las empresas estatales.
La libre competencia no slo genera eficacia y efectividad en

la actividad econmica privada, tambin lo hace en el
intercambio de bienes o servicios pblicos, en las relaciones
entre el sector privado y los funcionarios. La corrupcin, al ser
un factor de demora en la apertura del mercado y en la
370-20
optimizacin del servicio pblico, lo nico que hace es hacer

pagar los costos a las personas no involucradas en actividades
venales. La reduccin de los incentivos del soborno pasa,
entonces, por dar participacin en su combate a todos los
ciudadanos por igual y dando a stos, tambin, la posibilidad
de obtener beneficios econmicos en su combate y
desarticulacin. De all que la implementacin de recompensas,
exoneraciones tributarias o crditos tambin es una manera
de lograr reducir los incentivos del soborno.
3.- Limitar la discrecionalidad de los funcionarios

Los programas de regulacin y de gasto pblico estatal deben
ser reformados en el sentido de limitar la discrecionalidad de
los funcionarios que se encargan de aplicarlos.
La introduccin de esquemas del libre mercado en los

programas de regulacin y de gasto pblico obstaculiza la
formacin de estructuras jerrquicas corruptas en la burocracia
estatal. Por ejemplo, si se reduce el poder de negociacin de
los funcionarios individuales estableciendo la posibilidad de que
los usuarios puedan presentar sus solicitudes a ms de un
funcionario y, en caso de ser rechazadas, puedan recurrir a
otros, la probabilidad de comisin de actos corruptos se reduce.
Los funcionarios pblicos que carecen de poder monoplico

de decisin no pueden ofertar o exigir cohecho a los extraneus.
Si se presenta la posibilidad de que los usuarios no dependen
de la decisin de un solo funcionario preferirn seguir el curso
legal para lograr los servicios o ganar las licitaciones pblicas.
370-21
B| LA CORRUPCIN COMO CUESTIN POLTICA a)
Corrupcin y relaciones de poder
Como indica Michael Johnston1, la corrupcin plantea

importantes preguntas polticas acerca de las relaciones entre
Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos
y los resultados polticos, pero su significado y la importancia
de los casos particulares, tambin son influidos por el choque
de intereses polticos.
Desde el punto de vista de la poltica se puede definir la

"corrupcin" en un sentido amplio como el abuso de los puestos
o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia
poltica por integrantes de los sectores pblico o privado.
La poltica que oculta las prcticas corruptas, esa que juega

las cartas bajo la mesa es, que duda cabe, una de las ms
nefastas variantes de la influencia poltica. Su licitud distorsiona
la toma de decisiones que debieran ser democrticas y
transparentes y desva, adems, los costos y beneficios de
las polticas gubernamentales.
Los partcipes en la corrupcin son miembros del aparato estatal

y ciudadanos que buscan privilegios en las negociaciones o
en la prestacin de los servicios pblicos. El objeto del trato
corrupto es evitar los procedimientos correctos, debilitando el
principio de igualdad ante la ley que deben respetar todos los
ciudadanos en una democracia.
1. Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, intereses privados y democracia

sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan. Limusa- Noriega
editores, Mxico, 2001, p. 83.
370-22
All donde la poltica estatal debiera ser transparente y

democrtica, en sus manifestaciones de poder (legislativo,
judicial o ejecutivo), la corrupcin construye canales ilcitos para
la toma de decisiones. Esto lo consigue bloqueando los
canales legtimos de acceso poltico a los ciudadanos que
actan en forma honesta, confiando en el correcto ejercicio de
la administracin pblica.
Como cuestin poltica, la corrupcin es un factor de retrazo

del cambio de regmenes dictatoriales a democrticos. Las
dictaduras restringen la competencia poltica y buscan
mantener su base de poder con privilegios desmedidos. Por
otro lado, en pases en donde el auge de la corrupcin se suma
al clima de hostilidad o guerra interna, el fenmeno del soborno
contribuye a la desestabilizacin.
En definitiva, la corrupcin es una forma de participacin

distorsionada e ilegal en la toma de decisiones polticas. Requiere,
por lo tanto, de relaciones de personas, grupos de poder y de
presin (lobbies) que trafican con influencias dentro de un clima
particular de oportunidades, recursos y restricciones.
Los grupos de poder econmico y poltico, dentro de un Estado

que mantiene estructuras polticas centralistas y ajenas al libre
mercado, permiten que ciertas personas o lobbies utilicen la
riqueza para comprar influencia poltica. Asimismo, en este
marco o modelo de Estado, los grupos de poder que tienen las
riendas del gobierno usarn de su capacidad de decisin para
enriquecerse.
b) Democracia sustentable
En los estados autoritarios o dictatoriales los dirigentes tienden
a no rendir cuentas ante el ciudadano comn. Las
370-23
negociaciones ilcitas con dinero o recursos pblicos gozan
de impunidad y desprecian el principio democrtico de
representacin, igualdad y libertad de elegir en la toma de
decisiones estatales.
Todo ello se opone al concepto de democracia sustentable que,
conforme a Michael Johnston, comprende la vigencia de
instituciones liberales, economa de mercado y la existencia
de fuerzas polticas mltiples y ampliamente equilibradas. Esto
significa, primero, un equilibrio entre accesibilidad y autonoma
de las lites polticas y, segundo, un equilibrio entre la riqueza y
el poder. El primero lleva a pensar en una relacin entre Estado
y sociedad en la que los intereses privados poseen una
influencia poltica significativa, pero en la que los funcionarios
pueden formular y llevar a cabo polticas con autoridad. El
segundo se refiere a una situacin en la que las vas de ascenso
tanto polticas como econmicas son numerosas y con la
apertura suficiente para reducir las tentaciones de negociar
riqueza por poder o viceversa2.
Para combatir eficazmente la corrupcin, el Estado debe
impulsar una poltica que permita equilibrar las oportunidades
econmicas y polticas. Debe afianzar la libre competencia
poltica en las relaciones ciudadano-Estado. Con el equilibrio
de oportunidades se evitara el uso del poder poltico para
enriquecerse o la utilizacin de la riqueza para comprar favores
polticos.
Los funcionarios o participantes privados deben tener la
posibilidad de ejercer influencia recproca, pero tambin resistir
la coaccin de la otra parte. El Estado, antes de optar por la
sustentable: cuando la poltica y la corrupcin se juntan, p. 92.
mera coercin o represin penal, debe apuntar a hacer posible

que los intereses de riqueza y poder estn lo suficientemente
equilibrados, de tal modo que ninguno de los dos recursos deba
perseguir al otro.
c) Variedades de corrupcin como manifestaciones del

desequilibrio poltico
Las variedades de corrupcin se presentan con las

caractersticas que le dan las relaciones entre el Estado y la
sociedad. Si estas relaciones son de equilibrio, la corrupcin
se repliega a niveles tolerables. Por el contrario, si el
desequilibrio prevalece se manifiestan cuatro formas de
corrupcin:
Relaciones Accesibilidad de las lites Autonoma de las lites
de poder polticas o influencia sobre polticas es mayor que la
econmico- ellas es mayor que su influencia o accesibilidad que
poltico autonoma pueden recibir
Poder A Licitacin de grupos de A Hegemona de lite

econmico inters.Fuertes intereses poltica en el aparato
prevalece privados estatal (riesgo de
sobre el corrupcin extrema).
poltico Venta de acceso poltico,
enriquecimiento ilcito con
el poder y enriquecimiento
de aliados polticos y de
negocios
Poder poltico C. Cacicazgo fragmentado D. Aparatos clientelares

prevalece (mafias) lites polticas fuertes que
sobre el Grupos de seguidores controlan participacin de las
econmico personales que reciben masas.
recompensas materiales
370-25
1.- Licitaciones de grupos de inters

En esta forma de corrupcin, la influencia sobre las lites
polticas (partidos, frentes polticos, alianzas electorales)
excede su autonoma. Esta situacin se produce cuando
las oportunidades econmicas son ms abundantes que
las polticas. Se trata de un fenmeno que se produce en
las economas de pases desarrollados en donde los
grupos de inters son muy fuertes (lobbies) y los partidos
polticos son vulnerables a su influencia al momento de
decidir el gasto pblico. Hasta el momento, este no es el
caso del Per.
2.- Hegemona de lite
La lite poltica vive en un crculo reducido y casi
inaccesible a los ciudadanos que no tienen participacin
en la decisin sobre el gasto pblico. La competencia
poltica es escasa y existen pocas demandas de rendicin
de cuentas. Las oportunidades econmicas son
dominadas y explotadas por la lite. Asimismo, el acceso
poltico (la capacidad de decisin) se consigue a cambio
de ganancias econmicas adicionales.
3.- Los cacicazgos fragmentados, faccionalismo extendido

En este marco poltico, la corrupcin extrema es ms
pronunciada. La inestabilidad poltica se genera por la
amplitud e intensidad de la competencia poltica y las
oportunidades econmicas relativamente escasas.
Las lites son accesibles, construyen grupos de

seguidores, no partidos polticos con bases amplias. A su
vez, los grupos de seguidores son difcilmente controlables
debido a la escasez de recompensas materiales y a que
los participantes cuentan con otras alternativas polticas.
4.- Mecanismos clientelares

La lite ejerce un control caciquil que elimina de manera
gradual las facciones antagnicas, puede controlar el gobierno,
explotar intereses econmicos, hacer econmicamente
intiles (o casi) las alternativas polticas existentes y crear una
organizacin disciplinada de cacicazgo.
La poltica se conserva como el camino a la riqueza, pero

los partidarios pueden ser controlados por medio de un
monopolio sobre el cacicazgo; no es necesario
sobornarlos una y otra vez sino que deben conformarse
con recompensas mnimas que conlleven un precio
poltico elevado.
d) Formas de nivelar el desequilibrio entre Estado y sociedad,

y entre riqueza y poder: contribucin para la
democratizacin y la reforma en materia de corrupcin
Enfocando el problema a mediano y largo plazo, Michael
Johnston identifica, al menos conceptualmente, cuatro formas
para nivelar los desequilibrios:
1.- Cuando la accesibilidad de las lites excede de manera
incuestionable su autonoma, hay que fortalecer la
autonoma oficial regulando los canales de influencia
privada, mejorando la administracin burocrtica interna
y fortaleciendo la capacidad del Estado;
2.- Cuando la autonoma de las lites supera su accesibilidad,
debe abrirse canales de participacin masiva, de rendicin
de cuentas y de acceso burocrtico;
3.- Cuando las oportunidades econmicas aventajan a las
oportunidades polticas, hay que fortalecer la profundidad
e igualdad de la competencia poltica;
370-27
4.- Cuando las oportunidades polticas exceden de manera

considerable las oportunidades econmicas, debe
estimularse el crecimiento econmico amplio3.
e) Intervencin gubernamental en la economa: causas y

consecuencias de la corrupcin
e.1.- Las causas de la corrupcin

Las polticas gubernamentales e industriales proporcionan
las variables causales que permiten explicar la corrupcin.
Estas variables, a su vez, se relacionan con el nivel de
interrupcin estatal en la economa. Por ejemplo: el nivel
de aranceles impuestos sobre las importaciones y el nivel
de los salarios de los servidores pblicos.
La excesiva regulacin de la economa y la
discrecionalidad para aplicarla por parte de los
funcionarios pblicos es una fuente inagotable de
corrupcin. Las empresas privadas estn dispuestas, en
este caso, a pagar sobornos a los funcionarios para lograr
beneficios o privilegios con los que obtienen un trato
especial, sin estar sujetos a la libre competencia y a la
igualdad de oportunidades en base a la competitividad y
eficiencia real.
El proteccionismo industrial conlleva graves riesgos en
materia de corrupcin. La restriccin comercial sobre las
importaciones hacen muy valiosos los permisos de
importacin rgidos; as, los importadores pueden estar
dispuestos a sobornar a los funcionarios correspondientes
a fin de obtenerlos.
sustentable, p. 99.
371-28
Asimismo, los empresarios locales, en aras de mantener

la proteccin de la industria domstica de la competencia
internacional estn dispuestos a pagar sobornos para
mantener la poltica proteccionista.
La apertura de la economa se traduce, significativamente,
en menor corrupcin.
En lo que corresponde a la poltica industrial, los subsidios
oficiales generan beneficios personales que permiten
explicar la corrupcin.
El control de precios tambin es una fuente potencial de
beneficios y, por tanto, de la conducta orientada a la
bsqueda de beneficios. Por ejemplo, algunos
empresarios estn dispuestos a pagar sobornos a los
funcionarios para mantener el abasto de insumos a
precios por debajo del mercado.
Los salarios bajos en el servicio pblico, en comparacin
con las remuneraciones del sector privado, tambin
constituyen una fuente potencial de corrupcin. Es decir,
cuando a los servidores pblicos no se les paga lo suficiente
para sobrevivir, pueden verse obligados a usar sus puestos
de trabajo para percibir sobornos, en especial cuando el
costo esperado de ser sorprendido y despedido es bajo.
e.2.- Las consecuencias de la corrupcin
Acaso la ms grave consecuencia de la corrupcin sea la
disminucin del crecimiento econmico. Donde hay
corrupcin -dice Paolo Mauro4- los empresarios estn
conscientes de que funcionarios corruptos pueden reclamar
parte de las ganancias de sus futuras inversiones.
4. Paolo Mauro: Los efectos de la corrupcin sobre el crecimiento, la inversin y
el gasto pblico: anlisis comparativo en varios pases. Limusa, Mxico, 2001, p.
113.
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio___________________
Los inversionistas perciben la corrupcin como un

gravamen -secreto e inseguro- que reduce los incentivos
para invertir.
El capital humano se debe orientar al trabajo productivo.
Para ello se requiere que el incentivo econmico sea
mayor en este sector y que se disminuya el nivel de
beneficios personales que se obtienen a travs de la
corrupcin. La tasa de crecimiento econmico del pas
recibe la influencia del desequilibrio en ambas variables.
La ayuda del capital extranjero, promovida por
instituciones de inversin pblica de los pases
desarrollados debe ser utilizada en gasto pblico
productivo. La corrupcin desva estos fondos y los
proyectos de desarrollo no se cumplen segn lo
planificado y en el orden de prioridad. Esta lamentable
realidad hace que algunos pases donantes centralicen
sus aportes en cuestiones de buen gobierno.
La corrupcin tambin da lugar a prdidas de ingresos
tributarios cuando adopta la forma de evasin fiscal o del
uso impropio de las exenciones tributarias discrecionales.
En trminos estrictos, estos fenmenos solo se incluyen
dentro de la definicin de corrupcin cuando existe un
pago de la contraparte al funcionario fiscal responsable.
La asignacin de contratos de adquisiciones pblicas a
travs de un sistema corrupto puede redundar en una
infraestructura y servicios pblicos de mala calidad. Por
ejemplo, los burcratas corruptos podran permitir el uso
de materiales baratos de mala calidad en la construccin
de edificios o puentes5.
5. Paolo Mauro: Los efectos de la corrupcin...p. 114.
371-30
f) Contramedidas integrales en contra de la corrupcin

La lucha contra la corrupcin requiere que sea atacada en varios
frentes. La ofensiva se debe dirigir tanto sobre la oferta como
sobre la demanda y no debe ser responsabilidad exclusiva del
sector pblico, del Estado. Su combate debe implicar a los
sectores privados de la economa pues a estos les afecta a
largo plazo la restriccin de la libre competencia que ocasiona
el auge del soborno y el trfico de influencias.
EL COMBATE A LA CORRUPCIN
CUADRO N 01
SECTOR PRIVADO SECTOR PBLICO
* Establecimiento de cdigos de * Fijacin de reglas ms

conducta corporativa: transparentes sobre
proscripcin del soborno. adquisiciones gubernamentales
* Fidelidad a las reglas de * Desregulacin y privatizacin
auditora, contabilidad y * Aplicacin de las leyes que
declaracin patrimonial prohiben el soborno de
corporativa. funcionarios pblicos y
* Eliminacin del costo del extranjeros.
soborno como parte del dinero
necesario para las inversiones
en contratos de licitacin
* Abstencin en la medida de lo * Respeto irrestricto al derecho a

posible de efectuar la informacin, libertad de
contribuciones polticas. En expresin y crtica.
todo caso, cumplir con el deber * Las agencias estatales
de hacerlas pblicas.. responsables de las adquisiciones
* Eliminacin de los pagos de se comprometern a seguir
facilitacin ("mordidas"). Es procedimientos transparentes y a
decir, los pagos pequeos a adoptar medidas estrictas para
funcionarios de bajo nivel para evitar las extorsiones por parte de
acelerar los permisos de rutina. los funcionarios.
Mecanismos de denuncia. En las licitaciones solo se

Debe estimularse a los permitir la participacin de
empleados a denunciar compaas que firmaron el pacto
cualquier posible violacin de antisoborno.
la poltica contra el soborno. Reforzamiento del control
Esta medida deber preventivo y otorgamiento del
acompaarse de garantas poder de sancin administrativa
contra las consecuencias inmediata a cargo de la
previsibles. contralora.
RELACIN DE LOS ACTORES PBLICOS Y PRIVADOS EN

LOS TIPOS DE CORRUPCIN
CUADRO N 02
371-32
-
J
U
RI
SP
R
U
D
E
N
CI
A
PE
N
AL
N
ADMINISTR
ACIONAL ACIN
PBLICA
DELITOS CONTRA LA
r
MODUS OPERANDI DEL ENRIQUECIMIENTO ILCITO
"Se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del
acusado estaba destinado no slo a ocultar su patrimonio licito sino
tambin a servirse de terceras personas que aparecieran como sus
acreedores, significndose, que con su conducta atent contra el correcto
funcionamiento de la administracin pblica, en sus categoras de legalidad,
eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto material constituido por los
actos de funcin, propios del cargo pblico que ostentaba, ocasin en que
increment desproporcionalmente su patrimonio, sin poderlo justificar
legalmente, por lo que en autos ha quedado plenamente acreditada la
comisin del delito contra la Administracin Pblica - corrupcin de
funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento Ilcito, tipificado y
sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal".
CORTE SUPREMA SALA PENAL ESPECIAL
EXP. N 20-2001
ACUSADO: VILLANUEVA RUESTA
DELITO : ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Lima, diez de setiembre del dos mil tres.
VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal nmero veinte del ao dos

mil uno, seguido contra JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, por el delito
de enriquecimiento lcito en agravio del Estado. RESULTA DE AUTOS: Que, a
mrito de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero
373
cero cero siete - dos mil uno - CR, de fojas dos mil cuatrocientos setentisiete, su
fecha, seis de setiembre del dos mil uno, se declar HABER LUGAR a la
formacin de causa contra el ex Ministro del Interior, General de Divisin del
Ejrcito Peruano, Jos Guillermo Villanueva Ruesta, por la presunta comisin del
delito de enriquecimiento lcito tipificado en el artculo cuatrocientos uno del
Cdigo Penal; y en mrito a la denuncia formalizada por la Fiscala de la Nacin
que corre a fojas dos mil cuatrocientos cincuentisis y dems recaudos
acompaados, as como en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo cien de la
Constitucin Poltica del Estado, concordante con el artculo ochentinueve del
Reglamento del Congreso de la Repblica, por resolucin de fecha nueve de
octubre del dos mil uno, la Vocala Suprema abri instruccin contra Jos
Guillermo Villanueva Ruesta por el delito de enriquecimiento lcito en agravio del
Estado, dictndose en su contra mandato de detencin; tramitada la causa con
arreglo a ley, se emitieron el dictamen fiscal de fojas cinco mil novecientos
cuarentisis, ampliado a fojas cinco mil novecientos noventa y el informe final de
fojas seis mil noventisiete que coincidentemente se pronuncian por la
responsabilidad penal del acusado; remitidos los actuados a esta Sala Penal
Especial y formulada la acusacin del seor Fiscal Supremo a fojas seis mil
setecientos ochenticinco, por auto de enjuiciamiento de fojas seis mil ochocientos
cuatro, de fecha veintisis de febrero del dos mil tres, se declar HABER MRITO
para pasar a juicio oral contra JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA por el
delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, sealndose da y hora
para el inicio de la audiencia; llevado a cabo el Juicio oral en el modo y forma que
aparece en las respectivas actas, se formul la requisitoria oral del Representante
del Ministerio Pblico exponindose los alegatos del Representante de la
Procuradura Pblica Ad Hoc y del abogado defensor, cuyas conclusiones escritas
se tienen a la vista; planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho,
quedaron los autos expeditos para dictar Sentencia; y CONSIDERANDO: Que se
imputa al encausado Jos Guillermo Villanueva Ruesta, la comisin del delito de
enriquecimiento ilcito por cuanto en circunstancias que se desempe como
Ministro en la Cartera del Interior desde el diecisiete de julio de mil novecientos
noventisiete al veinticuatro de julio de mil novecientos noventinueve, increment
su' Patrimonio en forma injustificada como se colige de los siguientes hechos: a)
Haber comprado un Local en Centro Comercial "El Polo" del distrito de La Molina
por la suma
374
de noventa mil seiscientos veinticuatro dlares americanos, cuya cuota inicial

abon antes de asumir sus funciones como Ministro, sin embargo, durante este
perodo cancel la suma de treintids mil setecientos setenticinco dlares; b)
adems de pagar las membresas en el club Regatas Lima y Jockey Club del
Per, abonando en su conjunto la suma de treinticinco mil dlares, gastos que
carecen de sustento legal por la inexistencia de suficientes medios econmicos
que expliquen tales egresos; c) Por los vnculos con la empresa Long View
Corporation en la adquisicin de una casa en Lurigancho - Chosica y un
automvil blindado marca Volvo. Que estas transacciones econmicas no
guardan relacin con su sueldo de Ministro de Estado, tanto ms que el
encausado era la nica persona que solventaba los gastos de su hogar. Que, en
efecto de la compulsa de las pruebas y diligencias actuadas se infiere lo
siguiente: PRIMERO: Que el acusado en su declaracin instructiva de fojas dos
mil quinientos ochenticinco y durante el juicio oral, ha negado la comisin del
delito que se le atribuye argumentando en su defensa que el incremento de su
patrimonio obedece a los diversos negocios a los que se ha dedicado a lo largo
de su vida; SEGUNDO: Que no obstante tales aseveraciones del acusado, ha
quedado probado en autos que JOS GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, a la
fecha de los hechos, comprendidos entre el diecisiete de julio de mil novecientos
noventa y siete al veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve, es
decir en los dos aos y siete das en que se desempe como Ministro de Estado
en la Cartera del Interior, percibi como ingresos totales la suma de doscientos
ocho mil seiscientos veinte dlares con sesentisis centavos aproximadamente,
ndice monetario que no guarda dentro de dicho lapso, razonable equilibrio con
sus depsitos bancarios y las diversas adquisiciones efectuadas durante su
ejercicio como alto funcionario de Estado, pues se advierte que en sus cuentas
bancarias haba al concluir su labor ministerial aproximadamente trescientos
cincuenta mil ochocientos cincuentisis dlares con cincuentinueve
centavos (conforme a los informes remitidos a fojas dos mil novecientos
dieciocho y tres mil novecientos noventisiete); TERCERO.- Que, adems del
citado incremento bancario, el encausado adquiri la tienda nmero doscientos
seis del bloque "B", etapa uno, ubicada en la avenida La- Encalada mil
cuatrocientos quince del distrito de Surco, Provincia de Lima, por la suma de
noventa mil seiscientos veinticuatro dlares americanos, como se advierte de la
escritura pblica que obra en copia
375
simple a fojas dos mil ciento ochentiocho - tomo once, y de la que aparece que al
diecisis de marzo de mil novecientos noventisiete pag como cuota inicial la
suma de cincuenticuatro mil trescientos setenticuatro dlares; sin embargo, resulta
necesario precisar que durante la etapa a que se circunscribe el presente examen,
abon veinticuatro letras por la suma de mil trescientos once dlares cada una y
que ascienden en total a treintiun mil cuatrocientos sesenticuatro dlares
americanos; CUARTO.- Que de otra parte, en relacin con la conclusin a la que
arriba el representante del Ministerio Pblico se tiene lo siguiente: A) Se acredita a
fojas dos mil setecientos treintisis y de la Certificacin de fojas dos mil
setecientos setentisis - Tomo XIII-, que la Empresa Long View Corporation fue
registrada el dos de setiembre de mil novecientos noventiocho, poca en la cual el
acusado ocupaba la cartera del Ministerio del Interior: b) La declaracin de su
representante, el Coronel del Ejrcito Peruano en retiro Mario Arbul Seminario
obrante a fojas cuatro mil doscientos treinta - Tomo XVI- en la que reconoce su
afinidad espiritual con el acusado Jos Guillermo Villanueva Ruesta a quien
refiere conocer desde mil novecientos sesentiuno, por ser padrino de la menor de
sus hijas y a quien lo une una estrecha amistad, versin que ha sido ratificada por
el encausado durante la sesin de fecha nueve de abril del dos mil tres a una
pregunta del seor Fiscal; c) Los informes del Ministerio de Relaciones Exteriores
de fojas cuatro mil cuatrocientos noventisiete y cuatro mil cuatrocientos
noventiocho, as como el oficio de fojas cuatro mil doscientos cuarenticinco -Tomo
XVI - remitido por el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de Lima,
mediante los cuales se concluye que en la direccin proporcionada por la defensa
del acusado, no se logr ubicar al presunto propietario de la Empresa Long View
Corporation, Eduardo Francisco Lrtora Ampuero, que no corrobora la declaracin
prestada por este ante el Juzgado Primero de Circuito Civil del Segundo Circuito
Judicial de Panam que obra a fojas cuatro mil doscientos cincuentiuno,
entregada por los abogados de Jos Villanueva Ruesta ante la Corte Superior de
Justicia de Lima; d) que durante el desempeo ministerial del acusado, la
Empresa Long View Corporation adquiri los siguientes bienes: d1) La casa de
campo sito en la avenida Circunvalacin ciento cincuentiocho residencia A del
distrito de Lurigancho - Chosica (a fojas cuatro mil ciento veinte del tomo XV); y
d2) El auto blindado marca Volvo de placa de rodaje ADN trescientos dieciocho
adquirido el mismo ao de su fabricacin (ver foja cuatro mil quinientos diez); e)
Que el encausado Villanueva Ruesta y su familia han sido los nicos usuarios de
los bienes
376
antes descritos, aunque alega que en calidad de arrendatario, pero pagando

irrisorias sumas que no corresponden con el valor de los mismos; QUINTO.-Que,
de lo antes expuesto se infiere: a) Que el inmueble de Lurigancho ha sido
adquirido por el acusado Villanueva Ruesta a travs de la Empresa de fachada
Long View Corporation, por la suma de cien mil dlares americanos y el
automvil blindado marca Volvo por la suma de cincuenticinco mil dlares, lo que
le habra ocasionado un desembolso de ciento cincuenticinco mil dlares, los
mismos que no tienen suficiente sustento con referencia a sus ingresos como
Ministro de Estado, lo que nos lleva a concluir que el acusado Villanueva Ruesta
mediante estas operaciones mercantiles trat de justificar otros excesivos
ingresos de origen no legtimo; SEXTO.- Que asimismo, a estos desembolsos
tambin debe agregrsele los gastos de mantenimiento de su hogar por
cincuenta mil dlares aproximadamente, trenticinco mil dlares por concepto de
sus membresas a los clubes privados Regatas Lima y Jockey Club (ver fojas
siete mil ciento treintiuno y siete mil ciento noventitrs respectivamente), pagos a
Ernesto Delhonte Lpez por la suma de sesentisiete mil seiscientos veinticuatro
dlares (ver fojas cinco mil novecientos setentiocho cuadro "D"), y los abonos de
cincuentinueve mil dlares por los prstamos obtenidos de Vidal Crdova y
Rodrguez Flores que a decir de stos ltimos les fueron ntegramente
cancelados en noviembre del ao mil novecientos noventiocho, por lo que
sumados a los saldos de las cuentas bancarias y los desembolsos efectuados se
obtiene un total de setecientos cuarentiocho mil novecientos cuarenticuatro
dlares americanos, de los que deducidos doscientos ocho mil seiscientos veinte
dlares americanos (ingresos totales por todo concepto en su perodo ministerial
de acuerdo al cuadro "A" de fojas cinco mil novecientos setentisiete), da un saldo
de quinientos cuarenta mil trescientos veintitrs treinticuatro dlares americanos
que constituyen el monto especfico del enriquecimiento ilcito que el acusado ha
tratado de justificar con los prstamos personales de Arnn Guido Lora Loza,
Arturo Arnold Tvara Ventocilla, ngel Rodrguez Flores y Eldwin Vidal Crdova;
STIMO.- Que sin embargo, el testigo Lora Loza ha negado haber otorgado el
prstamo que refiere el acusado, precisando que le suscribi de favor por la
suma de doscientos mil dlares, por lo que resulta verosmil tal afirmacin
considerando que el contexto poltico en que se produjo este hecho, el acusado
se encontraba en las ms altas esferas del poder; OCTAVO.- Que respecto al
testigo Arnold Tvara
377
Ventocilla, en su declaracin de fojas dos mil ochocientos setentids, neg la

existencia de la acreencia por la suma de noventicinco mil dlares, agregando
que fue el abogado Ernesto Delhonte Lpez, quien le propuso figurar como
prestamista a favor del General Villanueva, argumentando que posteriormente fue
vctima de amenazas para variar su primera declaracin ante el rgano
jurisdiccional, circunstancia que deber ser investigada en su oportunidad por el
Fiscal Provincial de Turno a la par de su renuencia para acudir al llamado de este
Tribunal, como se advierte de las notificaciones e informes de folios dos mil
doscientos sesentids, dos mil doscientos setenticuatro, dos mil trescientos
dieciocho y dos mil trescientos veinte; NOVENO.- Que del razonamiento que
antecede, se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi"
del acusado estaba destinado no slo a ocultar su patrimonio ilcito sino tambin a
servirse de terceras personas que aparecieran como sus acreedores,
significndose, que con su conducta atent contra el correcto funcionamiento de
la administracin pblica, sus categoras de legalidad, eficiencia y honestidad,
vulnerando el objeto material constituido por los actos de funcin, propios del
cargo pblico que ostentaba, ocasin en que increment desproporcionalmente
su patrimonio, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado
Plenamente acreditada la comisin del delito contra la Administracin Pblica -
Corrupcin de Funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento Ilcito, tipificado
y sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, as como la
responsabilidad penal del acusado Jos Guillermo Villanueva Ruesta; DCIMO.-
Que, si bien en los delitos por enriquecimiento ilcito el informe pericial contable
es relevante para acreditar el desbalance patrimonial, empero en el presente
caso, la pericia judicial contable debe ser merituada acorde con las declaraciones
de los supuestos prestamistas Arturo Arnold Tvara Ventocilla y Arnad Guido Lora
Loza, que han negado haber hecho tales prstamos y que lo hicieron de favor a
instancias del acusado; que siendo as el citado dictamen pericial queda aclarado
con los debates periciales en el juicio oral, donde sus autoras han reconocido que
de tal negativa de los prestamistas se puede concluir la existencia de desbalance
patrimonial; que por otro lado esta conclusin aclaratoria se ve corroborada con el
acopio de pruebas documentales remitidas por las diferentes dependencias
pblicas y privadas. Que en cuanto a lo solicitado por el seor representante del
Ministerio Pblico, respecto a la falta de seriedad de las
378
peritos contables sobre la forma y modo como estructuraron su dictamen, este

Colegiado es del criterio que administrativamente se oficie al Registro de Peritos
Judiciales - REPEJ informe sobre la capacitacin y actualizacin de las citadas
especialistas para resolver lo correspondiente; DCIMO PRIMERO.- Que por
estos mismos fundamentos y en atencin a que la Pericia de parte ofrecida por la
defensa del acusado tampoco ha resultado idnea para ser tenida como Prueba
de descargo, pues ha sido actuada en forma genrica, unilaterial y sin considerar
los datos completos citados anteladamente, por lo que se desvirta para la
expedicin de este fallo.; DCIMO SEGUNDO.- Que en el extremo de la
acusacin fiscal relativa a la adquisicin del inmueble ubicado en la calle Las
Tringas nmero quinientos treintisis de la habilitacin urbana las Lagunas de
Puerto Viejo, fluye de autos que conforme a la declaracin testimonial del
vendedor Percy Indacochea Meja obrante a fojas cuatro mil seiscientos dos -
Tomo XVII -, ratificada durante la sesin de fecha veintitrs de juIio del ao en
curso que la venta del citado inmueble se materializ en noviembre del aos mil
novecientos noventinueve, esto es, fuera del alcance del perodo por el cual se le
investiga a Jos Villanueva Ruesta, por lo que este tribunal no puede
pronunciarse en cuanto a este punto; DCIMO TERCERO.- Que de igual forma
en relacin a la participacin de Pilar Meza Ramrez u otros familiares en la
adquisicin e inversin en los terrenos ubicados en Playa Gallardo, estando a que
estn siendo investigados por los Juzgados Anticorrupcin de la Corte Superior
de Lima, conforme Jo ha sostenido el propio titular de la accin carece de objeto
pronunciamiento alguno en relacin a este punto; DCIMO CUARTO.- Que para
valorar la conducta del acusado, debe tenerse en cuenta que en la poca en la
que el acusado cometi el delito, no tena ningn tipo de urgencia econmica
pues era un profesional con estudios superiores como General de Divisin del
Ejrcito Peruano, por lo que, su accin delictiva corresponde a la del delito
doloso denunciado del enriquecimiento ilcito, en el que no se necesita
objetivamente determinar su vinculacin con ninguna de las dems clases de
corrupcin por ser sta una con autonoma tpica, por lo que en este caso, los
deberes infringidos por el agente se han sintetizado en su falta de honestidad,
cuyo injusto se produjo en un tiempo corto, cuyos mviles no han sido otros que
la codicia y nimo de lucro, que al ser de conocimiento pblico ha atentado contra
la confianza y buena fe que los ciudadanos depositaron en sus autoridades;
379
DCIMO QUINTO.- Que en el caso sub examine el agente en su "modus

operandi" ha implicado a terceras personas vinculadas por razones de amistad o
del cargo que ostent en su momento como alto funcionario del Estado, lo que
demuestra un claro menosprecio que tiene por su propio entorno social y familiar
al anteponer su "animus lucrandi" por lo que el juicio de reproche resulta relevante
para los efectos de graduar la pena a imponerse tenindose en cuenta el
menosprecio al orden jurdico de la Nacin fijado en el artculo treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado, cuando establece que "Todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica
tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin, y en ese orden, los
representantes al Congreso, Ministros de Estado...", cargo que ha ocupado el
procesado; DCIMO SEXTO.- Que/ se debe proceder a la incautacin de los
bienes ilegtimamente adquiridos por el acusado, consistentes en la tienda
comercial nmero doscientos block B del Centro comercial "El Polo" ubicada en la
avenida La Encalada nmero mil cuatrocientos quince del distrito de Surco -
Provincia de Lima, la casa de campo de la Cantuta, ubicada en la Avenida
Circunvalacin nmero ciento cuarentiocho Residencia A del Distrito de Lurigancho
Chosica, esta Provincia de Lima, el automvil Volvo de placa de rodaje ADN
nmero trescientos dieciocho, en aplicacin del artculo cuatrocientos uno - B del
Cdigo Penal sobre las mismas que se materializarn en ejecucin de sentencia y
con conocimiento al Ministerio de Justicia; DCIMO STIMO.-Que por otro lado,
en cuanto a la apelacin concedida a la defensa en la audiencia del veintisiete de
agosto ltimo contra la resolucin del Colegiado emitida en la misma fecha, resulta
pertinente hacer presente que el concesorio fue con la calidad de diferida por lo
que la resolucin de esta incidencia corresponder a la Sala Suprema que se
pronuncie en definitiva y ltima instancia; DCIMO OCTAVO.- Que finalmente, en
relacin al pedido reiterado de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria -SUNAT con fecha ocho de setiembre del presente ao para la remisin
de copias certificadas relativas al patrimonio del acusado Villanueva Ruesta y su
esposa Pilar del Roco Meza Ramrez, corresponde que se enve las
instrumentales concluida que sea este juicio oral. Por tales consideraciones y en
aplicacin de los artculos once, doce, veintitrs, veintinueve, treinta y seis, incisos
primero y segundo, cuarenta y cinco y cuarenta y seis, noventa y dos,
cuatrocientos uno, cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veintisis
380
del Cdigo-Penal, concordado con los artculos doscientos ochenta y tres y

doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, la SALA
PENAL ESPECIAL de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA CONDENANDO a JOS
GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, cuyas generales de ley obran en autos,
como autor del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, a OCHO
AOS de pena privativa de libertad, la misma que con descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el trece de enero del dos mil uno, conforme a la hoja
carcelaria de fojas seis mil ochocientos veintisiete, vencer el doce de enero del
dos mil nueve; FIJARON en DOS MILLONES DE NUEVOS SOLES la
REPAPACION CIVIL que el sentenciado deber pagar en va de ejecucin de
sentencia a favor del Estado agraviado; le impusieron adems la pena de
INHABILITACIN de conformidad con los incisos primero y segundo del articulo
treinta y seis del Cdigo Penal por el trmino de tres aos; DISPUSIERON Oficiar
al Registro de Peritos Judiciales conforme a lo dispuesto en el considerando
dcimo, de la presente sentencia; remtase copias certificadas a la fiscala
provincial respecto a la conducta de Arturo Arnold Tavara Ventocilla que se ha
mostrado renuente a concurrir a las diligencias a que ha sido citado y;
ORDENARON que una vez consentida y/o ejecutoriada que sea la presente
resolucin, se expidan los testimonios y boletines de condenase inscriba en el
Registro Judicial respectivo.
EDUARDO ALBERTO PALACIOS VILLAR

Presidente DD
J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR

Vocal Supremo
JOS MARA BALLAZAR ZELADA Vocal

Supremo
381
r
EL BIEN JURDICO PENALMENTE TUTELADO EN EL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILCITO. CARCTER DOLOSO DEL DELITO
"El tipo penal de enriquecimiento ilcito descrito en el numeral cuatrocientos

uno del Cdigo Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos pblicos conminando jurdico penalmente a
funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de honradez
y servicio a la Nacin.
La conducta del enriquecimiento ilcito se configura, de carcter dolosa, al
no poderse justificar vlidamente el incremento patrimonial en relacin a la
construccin de un inmueble en la playa. Asimismo, en la adquisicin del
inmueble ubicado en la Molina. Conducta ilcita del enriquecimiento, que
denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la
concurrencia de familiares de su ms cercano entorno, en este caso sus j
propios hijos".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL ESPECIAL
SENTENCIA
SS. SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
RESOLUCIN Nro. 82-2005
Expediente. AV. Nro. 26-2003
383
Lima, veintisiete de diciembre de dos mil cinco.-
VISTA: en audiencia pblica la causa seguida contra CSAR ENRIQUE

SAUCEDO SNCHEZ por delito contra la Administracin Pblica
-enriquecimiento ilcito- en agravio del Estado, quien es natural de Casa Gr ;ande,
provincia de Ascope, departamento de La Libertad, nacido el veintitrs de
septiembre de mil novecientos cuarenta y uno, identificado con carn de identidad
nmero diez cuarenta y cinco diecinueve noventa cero, estado civil viudo, con
cuatro hijos, General en retiro del Ejrcito Peruano, registra antecedentes penales
(fojas tres mil cuatrocientos treinta y siete reiterado a fojas tres mil ochocientos
treinta y tres, y fojas cuatro mil doscientos cuarenta) y registra ingresos
carcelarios (fojas tres mil cuatrocientos cuarenta y tres, tres mil cuatrocientos
treinta y cuatro y tres mil ochocientos cuarenta y cuatro y cuatro mil trescientos
cincuenta y nueve).
I. ANTECEDENTES
Primero: Conforme aparece de fojas veintiocho, la Fiscala de la Nacin
formul denuncia constitucional ante el Congreso de la Repblica, dando mrito a
que la Comisin Permanente conformara la Sub Comisin Investigadora de la
mencionada Denuncia Constitucional signada con el nmero ciento treinta y
ocho, que emiti su Informe Final que corre a fojas seis.
Segundo: El citado Informe fue aprobado por la Comisin Permanente del

Congreso, sustentado luego en el Pleno del Congreso por la Sub Comisin
Acusadora en sesin del trece de junio de dos mil tres, segn se aprecia a fojas
veinticincovuelta y veintisis, a la vez que dio lugar a la aprobacin de la
Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero diecinueve-dos
mil dos-CR, su fecha trece de junio de dos mil tres, de fojas uno, publicada el
diecinueve del mismo mes y ao, que declar haber lugar a formacin de causa
contra el General de Divisin en retiro Csar Enrique Saucedo Snchez por la
presunta comisin del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado.
Tercero: La seora Fiscal de la Nacin formaliz denuncia penal por el

citado ilcito, segn es de verse de fojas tres mil trescientos uno. En cumplimiento
a lo dispuesto en el artculo cien de la Constitucin Poltica. por auto de fecha
ocho de agosto de dos mil tres (fojas tres mil trescientos
nueve}, la Vocala Suprema de Instruccin abri proceso contra Csar Enrique

Saucedo Snchez por el delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado.
Cuarto: Tramitada la causa conforme a su naturaleza y en orden a los

cnones legales, al vencimiento del trmino ordinario de la instruccin, el Vocal
Supremo Instructor la ampli por sesenta das, emitindose luego los informes
finales por el Fiscal ante la Vocala de Instruccin -fojas tres mil setecientos
ocho- y el Vocal Supremo Instructor -fojas tres mil setecientos veintiuno-; que, a
su vencimiento, esta Sala Penal Especial dispuso la ampliacin del periodo de
investigacin por treinta das adicionales segn la resolucin de fojas tres mil
setecientos cuarenta y nueve, su fecha once de octubre de dos mil cuatro; que,
precluido este plazo se emitieron los informes finales ampliatorios de fojas tres
mil ochocientos sesenta y nueve y fojas cuatro mil doce.
Quinto: Elevada la causa a esta Sala Penal Especial, la seora Fiscal

Suprema en Segunda Instancia formul acusacin sustancial mediante el
dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos a cuatro mil doscientos diecisiete, su
fecha dos de marzo de dos mil cinco, la que dio lugar al auto de enjuiciamiento
de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, fechado el siete de abril de dos mil
cinco.
Sexto: Por resolucin de fecha veinte de julio de dos mil cinco (fojas
cuatro mil trescientos noventa y siete) se fij fecha para la iniciacin del acto oral.
El imputado no se acogi a la terminacin anticipada del juicio previsto en la Ley
nmero veintiocho mil ciento veintids, como se advierte a fojas cuatro mil
ochocientos sesenta y tres. El juzgamiento se llev a cabo en Audiencia nica
con sesiones continuadas, en la forma y modo que aparecen en las actas de su
propsito, las que han sido aprobadas. Escuchada la acusacin oral del seor
Fiscal Supremo como se ha consignado en la sesin del uno de diciembre de
dos mil cinco - que mantuvo los cargos de la acusacin escrita-, los alegatos del
Procurador Pblico y del abogado defensor, as como la autodefensa del
imputado; y, tenindose a la vista las conclusiones de las partes, planteadas,
discutidas y votadas las cuestiones de hecho y de la pena, es la oportunidad
procesal de expedir sentencia.
385
II. PRETENSIN PUNITIVA DEL MINISTERIO PBLICO
Descripcin de los cargos
Primero: Se atribuye al acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, que

como consecuencia del ejercicio del cargo pblico de Ministro de Estado en las
carteras del Ministerio del Interior desde el diecinueve de abril de mil novecientos
noventa y siete al diecisis de julio de mil novecientos noventa y siete, del
Ministerio de Defensa del diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete al
veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y del Ministerio del Interior
del veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y nueve al veintiocho de julio
de dos mil haber incrementado su patrimonio sin poder justificar vlidamente su
procedencia, denotado por la adquisicin de diversos bienes inmuebles adems
de ostentar cuentas bancarias en distintas entidades financieras, a nombre de sus
hijos, y de llevar un nivel de vida superior al que corresponda a los ingresos que
un Ministro de Estado perciba lcitamente.
Segundo: As, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos

noventa y cuatro, adquiri un lote de terreno en la playa "Los Lobos" de Cerro
Azul, Caete, signado como lotes nmero tres, cuatro y dieciocho de la manzana
diecisiete, con un rea de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Sobre
dicho terreno, entre los aos mil novecientos noventa y ocho a dos mil, edific su
casa de verano de tres niveles, que declar ante el Municipio a partir de mil
novecientos noventa y ocho como "terreno construido", con una valorizacin de
doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.
Tercero: Asimismo, el cuatro de junio de mil novecientos noventa y siete

adquiri un inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero mil
quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del
Lago, Distrito de La Molina- por la suma de doscientos cincuenta mil dlares
americanos de la inmobiliaria "Santa Angela", representada por Nstor Rojas
Godnez -transferida a la inmobiliaria a su vez por la Caja de Pensiones Militar y
Policial-, el mismo que lo registr a nombre de sus hijas Jenny Rosemary y Annie
Jacqueline Saucedo Linares. El citado inmueble, en verdad, habra tenido como
real propietario a Vctor
386
Alberto Venero Garrido, quien utiliz como testaferro a Nstor Rojas Godnez, y
que habra constituido un obsequio al acusado Csar Enrique Saucedo Snchez.
Cuarto: De la misma forma, el acusado habra utilizado la empresa Debre

Sociedad Annima, de propiedad de Juan Silvio Valencia Rosas, para ocultar el
dinero de procedencia ilcita que obtena en el ejercicio del cargo, que lo
entregaba a su hijo Csar Alberto Saucedo Linares, quien no solo laboraba sino
comparta una cuenta de ahorros mancomunada con Valencia Rosas nmero
cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis, los cuales
efectuaron diversas operaciones financieras hasta por un milln setecientos
cincuenta mil nuevos soles. La citada empresa se habra constituido
exprofesamente para proporcionar trabajo a Csar Alberto Saucedo Linares.
Quinto: En ese sentido, analizada la informacin de sus ingresos y

egresos, se habra concluido en un saldo negativo de sesenta y ocho mil
ochocientos cuarenta dlares americanos con treinta y ocho centavos de dlar,
que reflejara un desbalance patrimonial no justificado.
Calificacin jurdica
Sexto: Teniendo en cuenta el artculo cien de la Constitucin Poltica, los

hechos expuestos han sido calificados por e! Ministerio Pblico en el Cdigo
Penal como delito de enriquecimiento ilcito, previsto en su numeral cuatrocientos
uno, sealndose como ttulo de imputacin el de autor.
Petitorio.
Sptimo: El Fiscal Supremo ante esta Instancia, en su acusacin oral,

solicit la imposicin de diez aos de pena privativa de libertad, inhabilitacin por
tres aos conforme el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, y dos
millones de nuevos soles por concepto de reparacin civil, adems de requerir el
decomiso de los bienes obtenidos lcitamente, conforme los artculos
cuatrocientos uno - A y cuatrocientos uno - B del acotado Cdigo.
387
III. PRETENSIN DE LA PARTE CIVIL
La Procuradura Pblica Ad Hoc, constituida en parte civil, en la sesin de

audiencia a que se refiere el acta de fojas cinco mil setecientos ochenta y ocho,
su fecha siete de diciembre de dos mil cinco, solicita que el quantum de la
reparacin civil se fije en veintinueve millones de nuevos soles.
IV. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
La defensa tcnica del encausado Saucedo Snchez ha solicitado la

absolucin de su patrocinado, segn aparece de la sesin de audiencia de fecha
quince de diciembre de dos mil cinco.
V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS ARTICULACIONES

DEDUCIDAS EN EL JUICIO ORAL
Antes de analizar el fondo del asunto, es del caso resolver la tacha

deducida por el acusado Saucedo Snchez en el.escrito de fojas cuatro mil
quinientos setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, cuyo
pronunciamiento se mand reservar para esta oportunidad procesal, segn se
tiene del acta de sesin de audiencia de fecha dieciocho de agosto del ao en
curso (vase especficamente fojas cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco).
1. El imputado cuestiona el documento de fojas dos mil

cuatrocientos cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD 'Maxell
CD-R setecientos MB ochenta, a cuyo efecto sostiene que es una
instrumental donde no pudo ejercer el contradictorio, que en su confeccin
slo intervino la Procuradura que tiene una pretensin indemnizatoria y
que se consigna en ella que '...al parecer la voz principal en la
conversacin podra ser de Vladimiro Montesinos Torres.
2. El apartado tres del artculo doscientos sesenta y dos del Cdigo

de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve, prescribe que las tachas slo pueden
formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio Oral
y sern resueltas en la sentencia y que tratndose de otras pruebas, su
cuestionamiento deber considerarse como un argumento de defensa.
388
3. El documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la etapa

preliminar (pre-procesal) y la tacha se dedujo cuando ya se haba
dispuesto ia iniciacin de la segunda etapa del proceso penal.
4. En ese orden de ideas la tacha deviene en improcedente, empero, es

del caso tomarla como un argumento de defensa que ser materia de
evaluacin en los considerandos subsiguientes.
VI. DESCARGO DEL IMPUTADO
El acusado Csar Enrique Saucedo Snchez niega la incriminacin -

declaracin instructiva de fojas tres mil trescientos doce, continuada a fojas tres
mil cuatrocientos sesenta y ampliada a fojas tres mil quinientos sesenta y siete e
interrogatorio en las sesiones de audiencia de fechas dieciocho y veintitrs de
agosto, uno, ocho, quince y veintids de septiembre de dos mil cinco al respecto,
afirma, fundamentalmente:
a) En cuanto al inmueble ubicado en la playa Los Lobos - Caete, que

fueron tres lotes de terrenos asignados a su esposa, quien estaba
asimilada como comunera en la Comunidad Campesina de Caete; que
fue ella la que dispuso la construccin de la vivienda, que se inici desde
mil novecientos noventa y tres hasta que falleci veintiocho de julio de
mil novecientos noventa y cinco-, por un monto de cuarenta mil dlares
americanos, contratando con Octavio Baduino, dinero que era producto de
la labor de su cnyuge como cosmetloga y en ganadera; que, a su
muerte, y en su memoria decidi proseguir con la construccin
concretndolo en los aos mil novecientos noventa y nueve a dos mil
aportando aproximadamente cien mil nuevos soles, que el inmueble no es
de tres niveles sino de dos.
b) Respecto al inmueble de Rinconada del Lago, seala que luego del

fallecimiento de su esposa convers con sus hijos y determin la
adquisicin de una nueva casa, a cuyo efecto tena conocimiento de un
Departamento en la zona del Malecn de Miraflores, que era un edificio
construido por la Caja de Pensiones Militar Policial; que con esa finalidad
se reuni en varias oportunidades con el representante de la empresa
seor Godinez, a quien entreg cinco mil dlares como arras, pero no tenia
conocimiento que era de propiedad de Vctor Alberto
389
Venero Garrido; que adquiri el inmueble cuando era Ministro de Estado y

que lo hizo al contado por doscientos cincuenta mil dlares americanos;
que la fuente de dinero obedece, por un lado, a los ahorros que obtuvo de
un monto aproximado de ciento treinta mil dlares americanos, como
consecuencia de una misin de servicios que le asignaron a los Estados
Unidos en la Junta Interamericana de Defensa el ao de mil novecientos
noventa y uno; que fue destacado a esa funcin por trece meses, por la
que recibi mensualmente seis mil dlares, adems de las asignaciones de
pasaje, bagajes viticos para su familia; que esa suma de dinero la tuvo en
su poder, no la deposit en el sistema bancario, pero parte de ella la invirti
en el negocio de ganadera de su esposa para obtener ms utilidades.
A fojas cuatro mil novecientos setenta y dos indica que el dinero s lo

depositaba en varios bancos de Estados Unidos, no recordando el banco,
y que eran manejados una por su esposa y otra por l mismo.
Seala que otra fuente de la adquisicin del inmueble, de

aproximadamente veintitrs mil dlares americanos, la obtuvo mediante la
venta de objetos personales, entre joyas, relojes y pinturas; asimismo, sus
ingresos por combustible de aproximadamente cincuenta y seis mil dlares
americanos; y. por ltimo, un prstamo personal que le hizo su hermano
Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez por ochenta mil dlares.
Agrega que conoce a Luis Enrique Duthurburu Cubas desde el ao de mil

novecientos setenta, cuando era capitn, y que adems era compadre de
su hermana; que un da antes de su designacin como Ministro del Interior
fue visitado por Duthurburu Cubas en compaa de una persona, de quien
no saba que era Valencia Rosas; que es falso que ambos concurrieron por
encargo de Venero Garrido, a quien no conoce; que tambin es falso que
esas personas le comunicaron su designacin porque su nombramiento
como Ministro era una cuestin que estaba ya voceada como quince das
antes de la resolucin; que es falso que le obsequiaron el inmueble, como
tambin que se lo mostraron, cuando lo hizo nicamente Rojas Godinez.
Aade que el inmueble lo inscribi a nombre de sus hijas debido, a que
pretenda
390
preservar la herencia y porque su esposa haba contribuido a la

construccin, adems que su intencin era contraer nuevas nupcias.
c) En lo atinente a la empresa Debre, acota que conoce que su hijo Csar Alberto
Saucedo Linares labor en aquella persona jurdica como empleado; que
desconoce el manejo de la empresa; que sabe -por versin de su hijo- que
Valencia Rosas convenci a su hijo para que en una cuenta mancomunada
se depositen los pagos de Defensa Civil; pero ello dio mrito a un proceso
penal en el que se acredit que el dinero era de aqul proveniente de
Defensa Civil y, por tanto, se archiv la causa a favor de su hijo.
Expresa tambin que siempre declar sus bienes y rentas.
A fojas cuatro mil novecientos setenta y nueve hace valer su derecho a no

contestar preguntas respecto a las cuentas en el exterior.
Puntualiza asimismo que tuvo una cuenta bancaria con su esposa en el

Banco de Crdito, donde haba un pago por seguro, y que al fallecimiento
de su esposa el Banco le pag a travs de la Compaa de Seguros
Pacfico Suiza once mil dlares americanos; que, asimismo, su esposa
tuvo un seguro de vida por cien mil dlares americanos, llegando a iniciar
un juicio a la aseguradora, que finalmente desisti del juicio y le pagaron
doscientos setenta y un mil quinientos dlares americanos, que fue
abonado en cheque entre diciembre de mil novecientos noventa y siete y
enero de mil novecientos noventa y ocho, lo que lo deposit en el Banco
de Crdito Overseas Limited Nassau Bahamas en enero de mil
novecientos noventa y ocho.
En la estacin procesal de autodefensa el citado acusado mantiene su

negativa de (os cargos y solicita su absolucin.
Vil. APRECIACIN DE LA PRUEBA, CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO,

RESPONSABILIDAD PENAL Y FUNDAMENTACIN JURDICA
1. Hechos y prueba actuada en el proceso
391
Primero: El Ministerio Pblico en el dictamen acusatorio, en los puntos

once al trece del rubro 'hechos que sustentan la acusacin sustancia!', enfatiza
como sustento de la imputacin el suceso referido a que el acusado tambin
habra obtenido las acciones de la empresa "Sanford Overseas Corp" constituida
en Bahamas -de propiedad de Luis Enrique Duthurburu Cubas- donde deposit
su dinero, y que sus apoderados eran sus hijas Jenny Rosemary y Annie
Jacqueline Saucedo Linares. Esa empresa registr un movimiento financiero de
dos millones novecientos ochenta y tres mil novecientos setenta y cinco dlares
americanos con noventa y nueve centavos de dlar al cuatro de julio de dos mil
uno, y apertur siete cuentas bancarias en el Ebna Bank NY en las que lleg a
depositar la suma de tres millones setecientos ochenta y tres mil novecientos
setenta y cinco dlares americanos con noventa y nueve centavos de dlar. Sin
embargo, este hecho al no formar parte del Informe Final de la Denuncia
Constitucional nmero ciento treinta y ocho y menos de la denuncia fiscal y auto
de apertura de instruccin, no puede integrar el contenido de la imputacin penal
en el proceso, lo que fue establecido as en el plenario en la sesin de audiencia
del trece de octubre de dos mil cinco fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-.
Segundo: En el proceso han declarado los testigos i) Vctor Alberto Venero

Garrido (sumario instruccional de fojas tres mil quinientos noventa y dos, quien en
el juicio oral acta de fojas cinco mil noventa y siete, sesin del cuatro de octubre
de dos mil cinco, se abstuvo de hacerlo por encontrarse sometido a un
procedimiento de colaboracin eficaz), ii) Juan Silvio Valencia Rosas (sumario
instruccional fojas tres mil quinientos setenta y tres, ampliada a fojas tres mil
ochocientos veintiuno, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete,
sesin del trece de octubre de dos mil cinco), iii) Luis Enrique Duthurburu Cubas
(sumario instruccional fojas tres mil ochocientos veintinueve, continuada a fojas
tres mil ochocientos cincuenta y ocho, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento
cuarenta y siete, sesin del trece de octubre de dos mil cinco), iv) Julio Ivn Rejas
Corrales (juicio oral sesin de audiencia del cuatro de octubre de dos mil cinco,
acta de fojas cinco mil noventa y siete) y, v) Csar Alberto Saucedo Linares
(sumario instruccional a fojas tres mil ochocientos once, quien en el juicio oral,
acogindose a lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta y uno del Cdigo de
Procedimientos Penales, se abstuvo a declarar).
392
Tercero: Asimismo, invocando lo dispuesto por el acotado dispositivo legal

se abstuvieron de declarar los testigos Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez,
hermano del acusado fojas cinco mil cincuenta y dos, sesin del veintids de
septiembre de dos mil cinco-, y sus hijas, Jenny Rossemary Saucedo Linares-
acta de fojas tres mil ochocientos diecinueve-, Annie Jacqueline Saucedo Linares
- acta de fojas tres mil ochocientos treinta y siete- y Julie Elizabeth Saucedo
Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y ocho.-
Cuarto: En lo que es relevante para la materia debatida en este proceso,

Vctor Alberto Venero Garrido seala que la empresa Debre fue constituida
inicialmente por Juan Silvio Valencia Rosas y Willy Dancourt Lagos, dedicada a
la construccin, la cual integr como socio de manera verbal y no formal, debido
a que la citada persona jurdica haba sido engaada por terceros en una
licitacin entregada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (INDECI); que no
es cierto que la empresa se constituy con el deliberado propsito de favorecer
al hijo del acusado, quien si bien labor en ella desconoca su cargo y tarea que
cumpla, y que desconoce que el acusado haya invertido dinero en la empresa;
que, sin embargo, precisa que el inmueble ubicado en Rinconada del Lago era
de propiedad de una de sus empresas, que tuvo una deuda de comisiones con
Vladimiro Montesinos Torres por un monto de doscientos ochenta mil dlares
americanos, y por tal razn los socios de su empresa W veintiuno -a solicitud de
aqul- acordaron transferirle el inmueble, en dacin en pago, otorgndose
facultades al gerente Nstor Rojas Godinez para ese propsito, pero que
desconoce la transaccin de este ltimo con el acusado o sus hijas; que,
finalmente, indica que concurri al citado inmueble en una oportunidad.
Quinto: Juan Silvio Valencia Rosas expone que fue empleado de Vctor
Alberto Venero Garrido; que la empresa Debre fue creada por indicacin de
Venero Garrido utilizando la confianza de amigos que los una mutuamente,
entre ellos compaeros de estudios secundarios, donde este ltimo no figurara;
que la citada empresa fue creada a pedido de Venero Garrido para dar trabajo al
hijo del acusado Saucedo Snchez, Csar Saucedo Linares, con el objetivo de
ganarse la confianza del acusado, en tanto que siendo proveedores Venero
Garrido y Duthurburu Cubas de licitaciones de las Fuerzas Armadas y la Polica
Nacional tendran mayor probabilidad de ganar ms
393
licitaciones. Seala que no tuvo conocimiento de la existencia de dinero ajeno a la

empresa, siendo nicamente los que ingresaron provenientes de las obras de
INDECI, y que abri la cuenta mancomunada con Csar Saucedo Linares por
problemas de apropiacin de cien mil nuevos soles por un ingeniero a cargo de
las obras. El testigo informa que teniendo conocimiento del nombramiento que se
iba a realizar del acusado Saucedo Snchez como Ministro del Interior, Venero
Garrido busc la forma de llegar a l y ganarse su confianza y, en el conocimiento
que el acusado era amigo de su socio Duthurburu Cubas, le pidi a ste que lo
visitara a su domicilio, siendo el testigo quien lo acompa. Refiere al respecto
que en una reunin anticipada entre los tres Venero Garrido, Duthurburu Cubas y
el testigo, el primero expres su voluntad de obsequiar el inmueble de Rinconada
del Lago al acusado. Agrega que en el domicilio del acusado, Duthurburu Cubas
expuso al acusado Saucedo Snchez que Vctor Venero Garrido, a travs de l,
iba a obsequiar una casa ubicada en La Molina, lo que fue agradecido por el
acusado diciendo gracias, ya veremos', y que posteriormente, conjuntamente con
Duthurburu Cubas, concurrieron al inmueble, donde lleg el acusado, advirtiendo
el testigo que la casa haba gustado al acusado. Seala tambin que Venero
Garrido era socio con Vladimiro Montesinos Torres, y que conoca que a ste se le
pagaban comisiones.
Sexto: El testigo Luis Enrique Duthurburu Cubas, en lo que es relevante al

proceso, afirm que con Venero Garrido formaban un grupo de socios que entre
otros obtenan licitaciones en los Institutos Armados; que fue l quien conoca al
acusado desde mil novecientos setenta; que por encargo de Venero Garrido
concert una reunin con el acusado, a la que llev a Valencia Rosas, en tanto
que era intencin de Venero Garrido que Valencia tenga acercamiento con el
acusado, por la comunicacin que se iba a hacer al acusado de su inminente
designacin de Ministro. En aquella reunin Valencia Rosas comunic al acusado
que sera nombrado como Ministro y que no era conveniente que viviera en el
lugar debido a la condicin que ostentara, luego los tres interlocutores se
trasladaron hacia la casa de Rinconada del Lago, la que la recorrieron, sin tener
conocimiento se iba a obsequiar o vender el inmueble. Seal que el motivo de la
comunicacin de la designacin de Ministro era para ganarse el aprecio del
general Saucedo Snchez para que en el futuro nos sea ms propicio en las
negociaciones con los Institutos
394
Armados'. Agreg el testigo que desconoca quien era el propietario del inmueble,
enterndose despus que era Venero Garrido, y que siendo proveedor de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se pagaban comisiones por las
licitaciones a favor de Montesinos Torres, por intermedio de Venero Garrido.
Sptimo: Julio Ivn Rejas Corrales seala no conocer al acusado, y se

ratifica en el contenido del contrato de compra venta de fojas tres mil seiscientos
ochenta y dos sobre la adquisicin de la camioneta marca Toyota placa de rodaje
RGJ - ciento noventa y nueve, por doce mil quinientos dlares americanos.
Refiere que el valor del vehculo no era elevado y que era su valor comercial.
Admite que al tiempo del contrato era casado, pero se consign como soltero en
atencin a quien realiz los trmites fue la encargada de Nissan Maquinarias,
como haber dado la direccin de un local de sus padres. Refiere que desconoce
porqu si pag en marzo del dos mil Nissan Maquinarias pag recin al acusado
en marzo del dos mil uno.
Octavo: El testigo Csar Alberto Saucedo Linares, hijo del acusado, refiri
que la adquisicin que hizo el acusado del inmueble en Rinconada del Lago se
hizo cuando era Ministro. Acot que conoci a Valencia Rosas en una reunin
social cuyos pormenores no recuerda e ingres a laborar en la empresa Debre
por invitacin directa de Valencia Rosas; que trabaj en Debre desde septiembre
de mil novecientos noventa y siete hasta diciembre de mil novecientos noventa y
ocho, con un sueldo mensual de mil quinientos dlares, encargndose de la
parte logstica. Puntualiz que la empresa sufri una estafa por parte de un
ingeniero y que a consecuencia de ello Valencia Rosas le solicit la apertura de
una cuenta de ahorros mancomunada en Finsur, absorbida luego por el Banco
de Comercio, nmero cero cero uno -diecisiete cero cero cuarenta y seis
diecisiete - seis de octubre de mil novecientos noventa y siete; y que tanto l
como el acusado no hicieron aporte alguno a esa empresa; que sus hermanas
son profesionales y realizan trabajos eventuales.
Noveno: Tambin se ha incorporado al proceso las copias certificadas de

actuaciones judiciales llevadas a cabo en otros rganos jurisdiccionales:
395
a) Del Sexto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima, contenidas en el proceso penal nmero siete mil ochocientos
cincuenta y tres - dos mil de fojas cincuenta y cuatro al sesenta y ocho. En
ellas destacan: i) la continuacin de la declaracin instructiva de Venero
Garrido de fojas cincuenta y ocho, su fecha doce de marzo de dos mil uno;
y, ii) la continuacin de declaracin instructiva de Juan Silvio Valencia
Rosas de fojas sesenta y cinco, su fecha veintiuno de marzo de dos mil
uno;
b) Del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima expediente nmero veintinueve dos mil dos seguido ante la Sala
Penal Especial "C'.' de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
cuatro mil ciento veintisis a cuatro mil ciento noventa y ocho y de fojas
cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil trescientos cincuenta y
uno. Entre ellas es de citar: i) declaracin testimonial de Juan Silvio
Valencia Rosas, de fecha diez de diciembre de dos mil dos, de fojas cuatro
mil ciento cuarenta y cuatro; i) diligencia de confrontacin entre Juan Silvio
Valencia Rosas y Csar Enrique Saucedo Snchez de fojas cuatro mil
ciento cincuenta y uno, fechada el veinticuatro de marzo de dos mil tres; iii)
declaraciones instructivas de Csar Enrique Saucedo Snchez, de fojas
cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil doscientos setenta y
siete, Csar Alberto Saucedo Linares de fojas cuatro mil doscientos setenta
y ocho a cuatro mil doscientos ochenta y siete, Annie Jacqueline Saucedo
Linares de fojas cuatro mil doscientos ochenta y ocho a cuatro mil
trescientos doce, Jenny Rossemary Saucedo Linares de fojas cuatro mil
trescientos trece a cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro y Julie Elizabeth
Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos cuarenta y cinco a cuatro
mil trescientos cincuenta y uno.
c) Del Quinto Juzgado Penal Especial de !a Corte Superior de Justicia de

Lima de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y cinco a cuatro mil
novecientos setenta, consistente en la sentencia del diez de diciembre de
dos mil dos, que en virtud del procedimiento de colaboracin eficaz, se
dict contra Luis Enrique Duthurburu Cubas resolucin de levantamiento
de reserva de identidad de fecha once de diciembre de dos mil dos- a cinco
aos de pena privativa de libertad como cmplice
396
Delitos contra fa Administracin Pblica
por delitos de colusin desleal, peculado; cohecho pasivo propio e

impropio, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito, y como autor de
delitos de encubrimiento real, falsedad genrica y asociacin ilcita para
delinquir. Asimismo, se cuenta con la manifestacin policial de Vctor
Alberto Venero Garrido, realizada el veinticinco de mayo de dos mil uno, de
fojas ochenta y ocho a noventa y cuatro.
Dcimo: En cuanto a la prueba pericial, se ha incorporado al proceso:
a) La pericia contable de oficio elaborada por los contadores Marcos

Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Mndez Espinoza de fojas
tres mil ochocientos noventa y uno a tres mil novecientos noventa y
ocho, ampliada de fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y cuatro a
cinco mil cuatrocientos setenta y dos.
b) Dos pericias de parte presentadas por el acusado Saucedo

Snchez, a) ante la Fiscala de la Nacin, elaborado por el contador
pblico Orlando Vilca Morato corriente de fojas dos mil quinientos
uno a dos mil seiscientos veinte, b) de fojas cuatro mil quinientos
setenta y siete a cuatro mil ochocientos treinta y ocho, elaborado por
la contadora pblica Susana Goycochea Kcomt y presentada en el
juicio oral.
Undcimo: La pericia contable de los contadores Gonzales Bermudez y

Mndez Espinoza concluye que:
a) No existe un desbalance patrimonial del acusado, y que

sus ingresos guardan relacin con las operaciones de sus egresos
durante el tiempo que ejerci los cargos de Ministro del Interior y de
Defensa.
b) Que de conformidad con el estado de situacin

patrimonial establecida, durante el tiempo que ejerci los cargos de
Ministro de Interior y de defensa, existi un supervit patrimonial de
trescientos treinta y cinco mil quinientos veintinueve dlares
americanos con trece centavos.
397
c) Que los depsitos realizados a la cuenta mancomunada de Juan

Silvio Valencia Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares cuenta
nmero cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis
diecisiete - seis del Banco de Comercio, fue producto de los fondos
retirados de la cuenta nmero cero cero uno - diecisiete - cero cero
cuarenta y uno cero uno - ocho de propiedad de la empresa Debre
sociedad annima, empresa que realiz depsitos a su cuenta
bancaria por pagos recibidos por ejecucin de obras del Instituto
Nacional de Defensa Civil - INDECI y que, por consiguiente, los
depsitos realizados a la cuenta mancomunada no provienen de
dinero del acusado Saucedo Snchez,
d) Que no se ha evidenciado cuentas bancarias del acusado en los

Bancos Latino y Continental.
Los autores de la pericia se han ratificado del contenido y sus conclusiones

en la sesin de audiencia del juicio oral del tres de noviembre de dos mil
cinco, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres.
Duodcimo: Las dos pericias de parte, en similar forma que la anterior,

concluyen que no existe desbalance patrimonial.
La pericia de fojas dos mil quinientos uno informa que existe un balance
patrimonial ya que los ingresos guardan relacin con las operaciones
realizadas en funcin de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de
trescientos sesenta y dos mil setecientos veintids dlares con noventa y
dos centavos de dlar.
El informe pericial de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete concluye en

que: a) la casa adquirida en Trujillo en el ao de mil novecientos noventa y
cuatro por treinta y cinco mil dlares americanos y los lotes adquiridos en
Caete -Playa Los Lobos- en el mismo ao por tres mil doscientos dlares
americanos fueron cubiertos con el negocio de compra y venta de ganado
de Rosmeri Lucila Linares Saldaa, esposa del acusado, lo mismo que el
importe irrisorio dado el alto cargo del acusado no pudo bajo ningn motivo
considerarse
398
que el mismo no pudo haberlo adquirido con su propio peculio, adems al

reestructurar sus cuadros de flujos de efectivo, este importe nuevamente
se declara irrisorio con el monto que administraba en dicho periodo; y, b)
los ingresos guardan relacin con las operaciones realizadas en funcin de
sus egresos, obteniendo un saldo a su favor de cuatrocientos ochenta y
seis mil veinte dlares americanos con veintinueve centavos y tres mil
trescientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta y uno y veintisiete
cntimos, en los periodos de mil novecientos noventa y siete a dos mil.
Dcimo tercero: Como parte de la prueba documental aparece:
1) Oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco
-PCM/SG-doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de
Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaando las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil novecientos
noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas
cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao mil novecientos
noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), ao mil
novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y
siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve).
2) Oficios de fojas tres mil ochocientos treinta y cinco, tres mil

ochocientos cincuenta y uno, tres mil ochocientos cincuenta y tres y
cuatro mil cinco, remitidos por el Club de Regatas Lima, Club de la
Unin Lima, Lima Golf Club y Country Club La Planicie,
respectivamente, donde se comunica que el acusado no fue ni es
asociado de esas instituciones.
3) Oficio nmero mil cuarenta y cinco-dos mil cuatro PCM/SA.

Trescientos, remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros de
fojas tres mil setecientos noventa y ocho, sobre la informacin del
monto de asignacin mensual que perciba el acusado en su
condicin de Ministro de Estado, correspondientes a los aos mil
novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho,
399
: mil novecientos noventa y nueve y dos mil, cuyos cuadros aparecen a

fojas tres mil ochocientos a tres mil ochocientos uno.
4) Constancia de remuneraciones y retenciones de rentas de quinta

categora de los ejercicios gravables de mil novecientos noventa y
siete al dos mil, correspondiente al acusado, expedido por la
Presidencia del Consejo de Ministros, que corre a fojas mil cuarenta
y dos, detallando un ingreso neto de ciento cincuenta y tres mil
ciento treinta y seis nuevos soles con noventa cntimos al ao mil
novecientos noventa y siete, ciento noventa y siete mil catorce
nuevos soles al ao mil novecientos noventa y ocho, ciento
cincuenta y seis mil seiscientos treinta y nueve nuevos soles al ao
mil novecientos noventa y nueve y doscientos mil seiscientos treinta
y dos nuevos soles al ao dos mil.
5) Ficha registral de la empresa Debre sociedad annima de fojas

dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y
nueve, donde aparecen como socios Miguel ngel Galarreta Bazn,
Luis Miguel Zorrilla Jordn y Arturo Guillermo Dancourt Laos, inscrita
el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.
6) Informe nmero cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA

remitido por la Direccin de Rentas de la Municipalidad Distrital
de Cerro Azul de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su fecha
diez de julio de dos mil uno, donde se informa a) que el inmueble
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y
dieciocho, Cerro Azul, Caete fue adquirido por testimonio del
treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro
fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y
sejs, b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil
novecientos noventa y siete se declar como terreno sin construir,
como lotes independientes, pagndose el diecinueve de enero
de dos mil, c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a
dos mil, se declar como terreno construido de tres niveles,
realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el
diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil,
cancelando el ao dos mil, realizndose la acumulacin de lotes
400
a partir de mil novecientos noventa y ocho, d) el predio urbano al

ao dos mil uno tena una valorizacin de doscientos treinta mil
ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.
7) Hoja de liquidacin de licencia de construccin y conformidad de

obra declarada por el acusado sobre el predio ubicado en Playa Los
Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y dieciocho, Cerro Azul,
Caete, de fecha de recepcin diecinueve de enero de dos mil, de
fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y
siete, declarndose un inmueble de dos niveles, con un valor total de
construccin por ciento noventa y siete mil novecientos siete nuevos
soles con ochenta y un cntimos.
8) Ficha registral del inmueble ubicado en Rinconada del Lago

manzana N lote doce, La Molina, de fojas cuatrocientos dieciocho a
cuatrocientos veintiuno, de cuyos ttulos de dominio, aparece como
titular en mil novecientos noventa y cinco la Caja de Pensiones
Militar y Policial quien obtuvo el bien como consecuencia de un
remate del veintisis de octubre de mil novecientos noventa y cinco
por ciento noventa y cuatro mil dlares americanos, luego adquiere
la propiedad Inmobiliaria Santa Angela, en virtud de Dacin en Pago
de la anterior propietaria, por un valor de doscientos cinco mil
seiscientos dlares americanos, por escritura del doce de diciembre
de mil novecientos noventa y seis, inmueble que fue vendido a favor
de Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares por
doscientos cincuenta mil dlares americanos, escritura del cuatro de
junio de mil novecientos noventa y siete.
9) Minuta de la Dacin en pago sobre el inmueble antes indicado de

fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado
entre la Caja Militar Policial e Inmobiliaria Santa Angela sociedad
annima, representada por Nstor Alexander Rojas Godnez.
401
Df. Manuel Ftisancho Aparicio
10) Testimonio de la escritura pblica de compra venta entre

inmobiliaria Santa Angela sociedad annima y Jenny Rossemary y
Annie Jacqueline Saucedo Linares, sobre el inmueble ubicado en
Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince lote doce de la
manzana N de la Urbanizacin Rinconada Del Lago por doscientos
cincuenta mil dlares americanos pagados a la firma de la minuta,
escritura fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho.
11) Factura nmero cero cero cuarenta de fojas mil

cuatrocientos noventa y ocho otorgada por Inmobiliaria Santa
Angela, por el precio recibido de doscientos cincuenta mil dlares
americanos por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny
Saucedo Linares, de fecha veinticuatro de junio de mil novecientos
noventa y siete.
Dcimo cuarto: Que de fojas dos mil ciento veintids a dos mil ciento
sesenta y dos obra el Informe Especial nmero treinta y seis - dos mil dos -
CEAF - SBS, elaborado por el Comit Especializado de Anlisis Financiero
de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por Benjamn Minaya
Marn y Silvia Wuan Almandos.
En cuanto a la empresa Debre y el anlisis de los movimientos bancarios

de Csar Alberto Saucedo Linares, informa que:
a) Respecto a la cuenta de ahorros nmero cero cero uno - diecisiete - cero

cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional, abierta en
FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio: i) que es una cuenta
abierta en forma mancomunada con Juan Valencia Rosas; i) que se
realizaron operaciones desde el diecisis de octubre de mil
novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos
mil, con operaciones significativas, realizndose abonos por un
milln setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve
nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendi a un milln
setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles,
explicndose la diferencia por los
402
intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii) que

dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de trescientos
noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles que fueron
efectuados por Csar Saucedo Linares; iv) que se determin un
depsito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles realizado por Mara
J. Inga Pacheco el tres de junio de mil novecientos noventa y nueve;
v) que existieron tres depsitos cuyos documentos no permiten
precisar el depositante al tener slo rbricas.
b) En lo referente a la cuenta de ahorros en moneda extranjera en el

Banco del Comercio nmero doscientos diez - cero dos - cero
ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos: i) no se aprecia
movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa
y ocho a septiembre de dos mil; ii) a excepcin de un abono
mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y ocho por cinco mil ochocientos noventa y siete dlares
americanos y un cargo de cinco mil setecientos ochenta y siete
dlares americanos efectuado en la misma fecha del abono.
Dicho Informe ha sido ratificado por uno de sus autores, Benjamn

Minaya Marn, en la sesin de audiencia del veinte de octubre de
dos mil cinco, de fojas cinco mil doscientos treinta.
Anlisis probatorio. Hechos probados
Dcimo quinto: La prueba glosada y cuyo mrito probatorio es analizado

en la presente sentencia, permite colegir los siguientes hechos probados:
Del inmueble ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres,
cuatro y dieciocho, Cerro Azul, Caete.
1. Est probado que resulta un terreno adquirido en tiempo anterior a que

el acusado Saucedo Snchez ocupara el cargo de Ministro de
Estado. Sin embargo, conforme lo admite -aunque parcialmente- la
construccin de la vivienda sobre aquel terreno
403
______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
se realiz en la poca que ostentaba dicha condicin, segn se

verifica con el Informe nmero cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-
MDCA, remitido por la Direccin de Rentas de la Municipalidad
Distrital de Cerro Azul, de fojas mil trescientos sesenta y nueve, su
fecha diez de julio de dos mil uno, y con la Hoja de liquidacin de
licencia de construccin y conformidad de obra declarada por el
acusado Saucedo Snchez, de fecha de recepcin diecinueve de
enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas tres mil
seiscientos noventa y siete.
2. El Informe cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA detalla: a)

que el inmueble fue adquirido por testimonio del treinta y uno de
diciembre de mil novecientos noventa y cuatro -fojas mil trescientos
setenta y tres a mil seiscientos setenta y seis; b) que desde mil
novecientos noventa y cinco a mil novecientos noventa y siete se
declar como terreno sin construir, como lotes independientes,
pagndose el diecinueve de enero de dos mil; c) que a partir de mil
novecientos noventa y ocho a dos mil, se declar como terreno
construido de tres niveles, realizando pagos hasta mil novecientos
noventa y nueve el diecinueve de enero de dos mil, y el tres de
marzo de dos mil, cancelando el ao dos mil, realizndose la
acumulacin de lotes a partir de mil novecientos noventa y ocho; y d)
que el predio urbano al ao dos mil uno tena una valorizacin de
doscientos treinta mil ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez
cntimos.
3. En esa misma perspectiva, la Hoja de liquidacin de licencia de

construccin y conformidad de obra detalla un inmueble de dos
niveles, aunque con un valor total de construccin por ciento noventa
y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta y un
cntimos, monto este ltimo que no debera ser considerado,
atendiendo a que el Informe cero cuarenta y seis, fue elaborado por
la propia entidad municipal.
4. Estos hechos desvirtan el argumento referido por el acusado en

cuanto a que su construccin se realiz desde mil novecientos
noventa y tres, en tanto que la declaracin de aquella
404
circunstancia fue proporcionada a la autoridad municipal recin a

partir del ao mil novecientos noventa y ocho.
B. Del inmueble ubicado en avenida Rinconada del Lago mil quinientos quince,
lote doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del Lago,
Distrito de La Molina, Lima.
1. Est probado que resulta un inmueble formalmente adquirido

por sus hijas Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo
Linares, en la poca que el acusado ocupaba el cargo de Ministro
de Estado, en la cartera del Ministerio del Interior, por un valor de
doscientos cincuenta mil dlares americanos, cuyo monto fue
realizado por el acusado a favor de stas.
2. Ello no slo ha sido admitido por el acusado, sino lo corrobora

la abundante prueba documental anotada en el fundamento jurdico
anterior, entre ellos, la ficha registral del inmueble de fojas
cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veintiuno, el testimonio de la
escritura pblica de compra venta entre inmobiliaria Santa Angela
sociedad annima y Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo
Linares, fechada el cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete, obrante de fojas novecientos diez a novecientos dieciocho, la
factura nmero cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos
noventa y ocho otorgada por Inmobiliaria Santa Angela por el precio
recibido de doscientos cincuenta mil dlares americanos por la venta
del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha
veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y siete.
C De la empresa Debre Sociedad Annima.
1. Est probado, segn ficha registral de la empresa de fojas dos mil

seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y nueve,
inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete,
que tuvo como socios a Miguel ngel Galarreta Bazn, Luis Miguel
Zorrilla Jordn y Arturo Guillermo Dancourt Laos.
405
2. Del mismo modo est acreditado -conforme lo admite Csar

Alberto Saucedo Linares y lo reconoce el acusado- que el primero
labor en_aquella empresa en los aos mil novecientos noventa y
siete y mil novecientos noventa y ocho.
3. Asimismo est probado, segn el Informe Especial nmero treinta

y seis- dos mil dos-CEAF-SBS, elaborado por el Comit
Especializado de Anlisis Financiero de la Superintendencia de
Banca y Seguros, que existi una cuenta de ahorros nmero cero
cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en
moneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de
Comercio, que era: i) una cuenta abierta en forma mancomunada
entre Csar Alberto Saucedo Linares con Juan Valencia Rosas; ii)
que se realizaron operaciones desde el diecisis de octubre de mil
novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de enero de dos
mil, con operaciones significativas, realizndose abonos por un
milln setecientos treinta y siete mil setecientos setenta y nueve
nuevos soles, mientras que el total de cargos ascendi a un milln
setecientos cincuenta mil cuatrocientos cuarenta nuevos soles,
explicndose la diferencia por los intereses y operaciones menores a
dos mil nuevos soles; iii) que dentro de los abonos tres de ellos
sumaron un total de trescientos noventa mil doscientos sesenta y
nueve nuevos soles que fueron efectuados por Csar Saucedo
Linares; iv) que se determin un depsito por cuarenta y cuatro mil
nuevos soles realizado por Mara J. Inga Pacheco el tres de junio de
mil novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depsitos
cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener slo
rbricas.
Asimismo, que existi una cuenta de ahorros en moneda extranjera

en el Banco del Comercio nmero doscientos diez -cero dos - cero
ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos, donde: i) no se aprecia
movimientos de importancia desde junio de mil novecientos noventa
y ocho a septiembre de dos mil; ii) que a excepcin de un abono
mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil novecientos
noventa y ocho por cinco
406
mil ochocientos noventa y siete dlares americanos y un cargo de

cinco mil setecientos ochenta y siete dlares americanos efectuado
en la misma fecha del abono.
Comisin del delito de enriquecimiento ilcito
Dcimo sexto: Estando a estos hechos probados es necesario dilucidar si,

en efecto, la construccin y adquisicin de las propiedades inmobiliarias,
como parte del patrimonio, no han sido pasibles de justificacin vlida por
el acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, en su condicin de Ministro
de Estado -cargo pblico que no est en discusin-, adems si el flujo de
dinero en la cuenta bancaria de ahorros nmero cero cero uno diecisiete-
cero cero cuarenta y seis diecisiete seis provena del patrimonio ilcito del
acusado, utilizando para su ocultamiento a la empresa Debre Sociedad
Annima.
Dcimo sptimo: El Colegiado evaluando y valorando la prueba acopiada

concluye en un juicio positivo de materialidad de los dos primeros hechos
imputados -inmuebles y de la consiguiente responsabilidad penal del
acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, por las siguientes
consideraciones:
1. Si bien las pericias de parte y la pericia oficial detalladas en los

fundamentos jurdicos anteriores sealan como denominador comn
que no existe un desbalance patrimonial, empero el anlisis de las
mismas con la prueba de cargo actuada en el proceso que se
sealar a continuacin, permite sostener que dichas pericias no
son pronunciamientos periciales imparciales e idneos.
2. En efecto, en cuanto a la pericia oficial de fojas tres mil

ochocientos noventa y uno, ampliada a fojas cinco mil cuatrocientos
sesenta y cuatro, sus autores en la diligencia de ratificacin llevada
a cabo en el plenario -fojas cinco mil cuatrocientos ochenta y tres-
han admitido no haber realizado un cruce de informacin adecuado,
por intermedio del rgano jurisdiccional para la obtencin de la
documentacin que le sirva de sustento. De igual modo han
sealado que para su examen,
407
_____________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
adems de revisar los autos, solicitaron documentacin a la defensa

tcnica del acusado Csar Enrique Saucedo Snchez, sin que
hicieran lo propio con las otras partes procesales, y menos an, con
el conocimiento y autorizacin de esta Sala Penal Especial y la
Vocala Suprema de Instruccin.
3. Ese comportamiento funcional en la realizacin de la pericia

contable, por un lado, deslegitima la idoneidad de sus autores, y de
otro, afecta la verosimilitud de sus conclusiones, ms an tratndose
de un informe tcnico de tal envergadura, que -sin duda-
compromete a los rganos de auxilio judicial.
4. El oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco -
PCM /SG doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de
Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaa las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil novecientos
noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa repetida a fojas
cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao mil novecientos
noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos noventa y dos), ao mil
novecientos noventa y nueve (fojas cuatro mil novecientos noventa y
siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil novecientos noventa y nueve).
5. En la declaracin jurada de bienes y rentas de mil novecientos

noventa y siete, de fecha veintiuno de abril del mismo ao, el
acusado declar como inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los
Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en el
Fundo Mocn-sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros
cuadrados en la Campia de Cajamarca. Asimismo, declar como
acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos
ochenta y seis acciones, b) en Telefnica del Per tres mil
cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B. Tambin declar
como vehculos: a) una camioneta marca Toyota ao mil novecientos
noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) un
automvil
408
marca Ford Taurus de placa LQ seis mil ochocientos cuarenta y uno.

Igualmente declar como cuentas bancarias: a) en el Banco de
Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera. Finalmente,
declar percibir las remuneraciones inherentes a su condicin de
General de Divisin del Ejrcito Peruano y Ministro del sector
Interior. Sin embargo, declar como domicilio real el inmueble
Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince - La Molina,
cuando a aquella data - veintiuno de abril de mil novecientos
noventa y siete - an no se haba concretado la venta de este
inmueble.

noventa y ocho, de fecha uno de septiembre del mismo ao, el
acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa
Los Lobos Cerro Azui, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en
el Fundo Mocan - sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros
cuadrados en la Campia de Cajamarca; ii) acciones: a) en la
Empresa Luz del Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones,
b) en Telefnica del Per tres mil cuatrocientos noventa y ocho
acciones de clase B, c) en Inversiones Centenario cien bonos; iii)
vehculos a) una camioneta marca Toyota ao mil novecientos
noventa y tres, placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una
camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL
-quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco
de Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera, v) Club
deportivo a) Jockey Club del Per; y, vi) remuneraciones, las
inherentes a su condicin de General de Divisin del Ejrcito
Peruano y Ministro del sector Interior.

noventa y nueve, de fecha ocho de septiembre del mismo ao, el
acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa
Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectreas ubicado en
el Fundo Mocan- sector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de
Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad,
409
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campia de Cajamarca;

ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta
acciones, b) en Telefnica del Per tres mil seiscientos setenta y dos
acciones, c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en
el Banco Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un
acciones, y e) en Inversiones Centenario cien bonos; iii) vehculos: a)
una camioneta marca Toyota ao mil novecientos noventa y tres,
placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta Pick
Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos
cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crdito
cuenta de ahorros en moneda extranjera; v) otras acciones: vi) Club
Deportivo a) Jockey Club del Per; y, vii) remuneraciones, las
inherentes a su condicin de General de Divisin del Ejrcito
Peruano y Ministro del sector Interior.
8. En la declaracin jurada de bienes y rentas de dos mil, de fecha tres de

octubre del mismo ao, el acusado declar como: i) inmuebles: a) la
casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul,
b) un terreno de veinte hectreas ubicado en el Fundo Mocn-sector
La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paijn, Provincia de
Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros cuadrados en la
Campia de Cajamarca; i) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur
por mil quinientos sesenta acciones, b) en Telefnica del Per tres
mil seiscientos setenta y dos acciones,
c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el Banco
Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en
Inversiones Centenario cien bonos; iii) vehculos: a) una camioneta
Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos
cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crdito
cuenta de ahorros en moneda extranjera, b) en el Banco Continental
cuenta de ahorros en moneda nacional; v) otras acciones: a) Jockey
Club del Per, b) Club Social Miraflores; vi) remuneraciones
(pensin como General de Divisin en situacin de retiro) de seis mil
nuevos soles, sin percibir otros ingresos; y, vii) alhajas y objeto de
arte por un valor de treinta mil dlares americanos
410
9. El anlisis conjunto de las declaraciones juradas y las pericias de

parte, presentadas por el acusado con el objetivo de justificar la
procedencia de su patrimonio, permite concluir, deficiencias de
orden tcnico en estas ltimas y la inconsistencia de la justificacin
del patrimonio.
10. En efecto, conforme la declaracin jurada del ao de mil

novecientos noventa y siete, noventa y ocho y mil novecientos
noventa y nueve, el acusado no declar haber tenido ingresos por
concepto de alhajas y objetos de arte sino lo hizo recin al ao dos
mil. En esa misma perspectiva, en el Flujo de Ingresos y Egresos
que present ante la Direccin contra el Terrorismo, a que se refiere
el documento de fojas mil treinta, tampoco la consign, hacindolo
posteriormente, en sus pericias de parte.
11. Tanto la pericia de fojas dos mil quinientos uno -vase

especficamente cuadro de fojas dos mil quinientos cinco- como la
pericia de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete -vase cuadro
de fojas cuatro mil quinientos noventa y siete- sealan que en el ao
mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos noventa y cinco,
mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y nueve y
enero de dos mil, el acusado realiz transacciones, entre otros, por
la venta de relojes, un collar, pulsera y aretes de perla Mikimoto, un
juego completo de cubiertos, diez pinturas, seis alfombras, un reloj
Rolex, por un valor total de ciento treinta mil ochocientos veinticinco
dlares americanos.
12. Ambas pericias, como la oficial -cuadro de fojas tres mil

novecientos ocho-, respecto de este punto han dado mrito a
recibos simples -fojas tres mil novecientos cuarenta a tres mil
novecientos cuarenta y cuatro-, sin que existan elementos de
corroboracin sobre la credibilidad del contenido de las
transacciones y sus participantes, verificndose, incluso, que
estos no consignan domicilios reales.
411
Dr. Manuel Frisandio Aparicio
En la misma postura, es de analizar que el acusado pretende

justificar la existencia de ochenta mil dlares americanos como
ingreso patrimonial mediante un prstamo realizado por su hermano
Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez, la que ha sido asumida tambin
como tal por las pericias de parte. Sin embargo, los documentos que
pretenden sustentar aquel acto -documento privado de fojas cuatro
mil setecientos ochenta y uno del quince de mayo de mil novecientos
noventa y siete y recibido de fojas dos mil seiscientos veinte del
quince de noviembre de dos mil- a criterio del Colegiado no pueden
reputarse como ciertos, en virtud de la ausencia de elementos
corroborantes, como lo sera el movimiento patrimonial de Rodolfo
Sigifredo Saucedo Snchez.
En cuanto a los ingresos, como producto del cobro de la Pliza de

Seguro de Vida con National Western Ufe Insurance Company como
consecuencia del fallecimiento de su cnyuge Rosmari Lucila
Linares Saldaa -deceso acreditado a fojas mil sesenta y siete-, a
que se refiere la prolija documentacin de fojas dos mil quinientos
ochenta y cinco a dos mil quinientos noventa, de fojas mil cincuenta
y cuatro a mil noventa y cuatro, es de enfatizar que si bien resulta un
patrimonio cuyo origen sera lcito -desde que el monto de
doscientos setenta y un mil quinientos dlares americanos fue
depositado en el Banco de Crdito Overseas Nassau Bahamas
desde el quince de enero de mil novecientos noventa y ocho hasta el
diecisis de noviembre de dos mil, haciendo un total de
cuatrocientos cuarenta y cuatro mil doscientos cincuenta y cinco
dlares americanos, con sesenta y dos centavos- ello no incide
sobre la falta de justificacin vlida de su patrimonio, en relacin a
los dos hechos probados objetos de la acusacin, porque estos
sucesos datan de fecha anterior. En efecto, la adquisicin del
inmueble sito en Cerro Azul se realiz en mil novecientos noventa y
cuatro, su construccin entre mil novecientos noventa y ocho a dos
mil, declarada en enero y marzo de dos mil. La adquisicin del
inmueble sito en Rinconada del Lago se concret en junio de mil
novecientos noventa y siete. De otro lado, segn el reporte de
movimientos de la cuenta de ahorros mancomunada entre Juan
Valencia
412
Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares, de fojas dos mil ciento

treinta y cuatro a dos mil ciento treinta y siete, los abonos y cargos
se realizaron entre los aos de mil novecientos noventa y siete a mil
novecientos noventa y nueve.
15. Los indicadores anotados permiten formar conviccin

que el acusado no ha justificado vlidamente su patrimonio respecto
de los dos inmuebles. El primero, en lo atinente a su construccin; y,
el segundo, en lo referente a su adquisicin. Estos bienes, a criterio
del Colegiado, no obedecen a ingresos lcitos ni reflejan una
incorporacin patrimonial producto de una actividad funcionarial
debida.
16. El testigo Juan Silvio Valencia Rosas, en sus

declaraciones en este proceso, como en aquellas proporcionadas en
los rganos jurisdiccionales anotados precedentemente, es enftico,
uniforme y concluyente, ai referir: a) haber sido comisionado por
Vctor Alberto Venero Garrido para concurrir con Luis Enrique
Duthurburu Cubas a la vivienda del acusado Saucedo Snchez,
antes que se concretara su designacin de Ministro de Estado; que
en esa reunin -coordinada por Duthurburu Cubas- se inform al
acusado sobre su inminente designacin como tal -reunin admitida
por Saucedo Snchez, aunque niegue los fines del evento- y se le
ofreci en donacin el inmueble de la avenida Rinconada del Lago
mil quinientos quince, lote doce manzana N, de la Urbanizacin
Rinconada del Lago, Distrito de La Molina, en cuyo ofrecimiento el
acusado mostr su conformidad; y b) haber concurrido con el
acusado y Luis Enrique Duthurburu Cubas al citado inmueble, a
efectuar una verificacin de sus condiciones
17. La versin incriminatoria del citado testigo, adquiere

verosimilitud, con el anlisis de los siguientes elementos de juicio: i)
la declaracin policial de Vctor Alberto Venero Garrido de fojas
ochenta y ocho, realizada con participacin de su abogado defensor
y Fiscal Provincial, en que admiti que el inmueble fue obsequiado;
ii) la declaracin testimonial de Vctor Alberto Venero Garrido de
fojas tres mil quinientos noventa y dos; cuando admite
413
la titularidad del bien y que fue entregado en dacin en pago; iii)

la declaracin de Luis Enrique Duthurburu Cubas, quien admiti:
a) su relacin de cercana con Saucedo Snchez, al conocerlo
desde aos atrs a su designacin de Ministro de Estado -aspecto
admitido por el acusado; b) haber concretado la reunin por
encargo de Venero Garrido, reunin en que particip en compaa
de Valencia Rosas en la casa del acusado, oportunidad en que
se le inform al acusado Saucedo Snchez su designacin de
Ministro con el objetivo de ganarse 'el aprecio' del acusado en la
expectativa posterior de favorecerse posteriormente en
negociaciones con los Institutos Armados, aunque seala no
haber concretado ninguno; c) haber estado presente en la
verificacin que realiz el acusado del inmueble en Rinconada
del Lago en presencia de Valencia Rosas; y, d) conocer que se
entregaban comisiones a Vladimiro Montesinos Torres, por
intermedio de Venero Garrido.
18. Corrobora la verosimilitud de la versin incriminatoria

del testigo Valencia Rosas la prueba documental consistente
en: i) la sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, recada
en el procedimiento de colaboracin eficaz ante el Quinto Juzgado
Penal Especial de Lima contra Luis Enrique Duthurburu Cubas, que
prueba la vinculacin del testigo con Venero Garrido y Valencia
Rosas, adems con Vladimiro Montesinos Torres; y, ii) la minuta
de la Dacin en pago sobre el inmueble sito en Rinconada del
Lago de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis,
realizado entre la Caja Militar Policial e Inmobiliaria Santa Angela
sociedad annima, representada por Nstor Alexander Rojas
Godnez y la ficha registral de propiedad del inmueble.
19. En suma, esta versin incriminatoria, corroborada

con los indicadores y la prueba de cargo anotados, confluyen en
que el acusado Saucedo Snchez, aprovechndose del alto cargo
como Ministro de Estado, se enriqueci ilcitamente, para cuyo
efecto y con fin especfico de ocultarlo, cont con la
participacin de sus familiares ms cercanos.
414
20. En cuanto al documento de tojas dos mil cuatrocientos cincuenta,

consistente en el acta de escucha del CD Maxell CD-R setecientos
MB ochenta', es de enfatizar que no puede considerarse como
prueba de cargo, desde que, en este proceso, no se encuentra en
debate la afirmacin presuntamente dada por Montesinos Torres
respecto a la entrega mensual de dlares americanos al acusado
Saucedo Snchez que constituira, en su caso, un delito contra la
Administracin Pblica - cohecho, an ms si se tiene en cuenta la
naturaleza residual del delito de enriquecimiento ilcito.
Dcimo octavo: En esa perspectiva, es de considerar los siguientes

tpicos en relacin al anlisis jurdico pena! de la materia controvertida:
1. El tipo penal de enriquecimiento ilcito descrito en el numeral

cuatrocientos uno del Cdigo Penal, busca garantizar el normal y
correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos conminando
jurdico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus
actos a las pautas de honradez y servicio a la Nacin.
2. La conducta del enriquecimiento ilcito se configura, de carcter

doloso, al no poderse justificar vlidamente el incremento patrimonial
en relacin a la construccin realizada en la playa 'Los Lobos' de
Cerro Azul, Caete, signado como lotes nmero tres, cuatro y
dieciocho de la manzana diecisiete, con un rea de trescientos
setenta y ocho metros cuadrados. Asimismo, en la adquisicin del
inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero mil
quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanizacin
Rinconada del Lago, Distrito de La Molina por doscientos cincuenta
mil dlares americanos. Conducta ilcita del enriquecimiento, que
denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la
concurrencia de familiares de su ms cercano entorno, en este caso
sus propios hijos.
Dcimo noveno'. En cuanto al cargo referido a la utilizacin de la

empresa Debre Sociedad Annima -de Juan Silvio Valencia Rosas-para
ocultar el dinero de procedencia ilcita que habra obtenido en el
415
ejercicio del cargo y que fuera entregado a su hijo Csar Alberto Saucedo
Linares, es de enfatizar que en autos existe dficit probatorio que permita
concluir que, en efecto, los fondos dinerarios sean del patrimonio de
Saucedo Snchez, no slo porque ste lo ha negado firmemente, sino
porque tanto Csar Alberto Saucedo Linares cuanto el testigo Juan Silvio
Valencia Rosas no lo confirman.
A este efecto slo se cuenta la prueba documental consistente en: i) la

ficha registral de la empresa Debre, donde no aparece ste ltimo ni
Venero Garrido como socios nominales; i) el Informe Especial nmero
treinta y seis-dos mil dos-CEAF-SBS elaborado por el Comit
Especializado de Anlisis Financiero de la Superintendencia de Banca y
Seguros, que seala como uno de los titulares de la cuenta de ahorros
nmero cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete seis
en moneda nacional de la empresa Debre al testigo Valencia Rosas; iii) la
versin aislada de Valencia Rosas que la constitucin de la empresa
Debre, por terceras personas, se realiz por disposicin de Vctor Alberto
Venero Garrido, con el objetivo de dar trabajo a Csar Alberto Saucedo
Linares, hijo del acusado, y lograr un mayor a c e r c a m i e n t o con e st e
ltimo. Datos, por dems insuficientes, para dar por acreditado el cargo
antes puntualizado.
VIII. DETERMINACIN DE LA PENA, LA REPARACIN CIVIL Y

CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Primero: Para los efectos de determinar judicialmente la pena a

imponerse, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1. El delito de enriquecimiento lcito previsto en el artculo cuatrocientos
uno del Cdigo Penal sanciona la conducta con pena privativa de libertad
entre cinco a diez aos.
2. Con el fin de dosificar la pena dentro de los extremos mnimo y mximo
de la pena conminada, es de rigor aplicar los criterios contenidos en el
artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo Cdigo.
3. Asimismo es de atender al contenido del injusto, que en este caso est
dado por el aprovechamiento doloso del acusado de su funcin pblica
para lograr el incremento lcito de su patrimonio.
416
4. Asimismo, debe imponerse la pena de inhabilitacin conforme lo dispone el

artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Sustantivo que importa la
restriccin de los derechos contenidos en los incisos uno y dos del artculo
treinta y seis, esto es, la privacin de los cargos pblicos que ejerca al
tiempo de los hechos y la incapacidad para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico, resultando adecuada su fijacin en
tres aos.
Segundo: En cuanto a la reparacin civil debe tenerse en cuenta:
1. El artculo doscientos veintisiete del Cdigo de Procedimientos Penales

prescribe que cuando la parte civil reclame daos y perjuicios que no
estn apreciados en el escrito de acusacin o cuando no se conforme con
las cantidades fijadas por el Fiscal, podr presentar hasta tres das antes
de la audiencia, un escrito en el que har constar la cantidad en que
aprecia los mismos, o la cosa que debe ser restituida o pagada.
2. Mediante dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos, su fecha dos de

marzo de dos mil cinco, el representante del Ministerio Pblico requiri por
concepto de reparacin civil dos millones de nuevos soles; que dicho
quantum no fue cuestionado por la Procuradura Pblica pese a que
intervino activamente en. el, juzgamiento, solicitando recin en la etapa
procesal de alegatos, se fije esta en veintinueve millones de nuevos soles.
3. En ese sentido, desde que esa parte procesal no cuestion

oportunamente el monto solicitado por el Fiscal Supremo y, menos an,
propuso pertinentemente una pretensin resarcitoria que, a su juicio,
cubra la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados por el
delito, debe considerarse como marco mximo de referencia la suma
propuesta por el Fiscal.
4. La fijacin de la reparacin civil se realiza en funcin al principio del

dao causado, y debe guardar proporcin con el menoscabo irrogado, en
el caso especfico de autos al Estado.
5. A esos efectos, resulta evidente que el acusado no ha podido justificar

vlidamente e) incremento patrimonial en el periodo que ejerci los
417
cargos de Ministro del Interior y de Defensa, lo que demuestra un evidente

menosprecio al orden jurdico de la Nacin fijado por el artculo treinta y
nueve de la Constitucin Poltica, cuando establece que 'todos los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin.
6. Por tanto, es el caso fijarla de modo prudencial, en aplicacin de los

artculos noventa y dos y noventa y tres del Cdigo Penal.
Tercero: En lo concerniente a la peticin del decomiso, es del caso

estimarla respecto a los bienes inmuebles consistentes en la edificacin en la
casa ubicado en la playa 'Los Lobos' de Cerro Azul, Caete, signado como lotes
nmero tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete. Asimismo, el inmueble
ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince, lote
doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del Lago, Distrito de La
Molina. Es de aplicacin el artculo cuatrocientos uno - A del Cdigo Penal,
introducido por el Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos ochentinueve.
IX. EN CUANTO A LOS PERITOS OFICIALES
Como se ha sealado en los fundamentos pertinentes de la presente

sentencia, los peritos Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Mndez
Espinoza en la labor encomendada como rganos de auxilio judicial, no han
mostrado un correcto desempeo funcional, al punto de tener entrevistas y
solicitar documentacin de una parte del proceso, sin que fueran autorizadas o
canalizadas por el rgano jurisdiccional, lo que hace imperioso la remisin de
copias certificadas al Registro de Peritos Judiciales para los efectos de que
proceda conforme a sus atribuciones, adems del Colegio Profesional al que
pertenecen para las investigaciones correspondientes.
X. DECISIN
Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nacin y

con el criterio de conciencia que la Ley autoriza, habiendo planteado, discutido y
votadas las cuestiones de hecho que corren en pliego aparte, la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
418
FALLA:
1. Declarando IMPROCEDENTE la tacha deducida por el acusado Csar

Enrique Saucedo Snchez en el escrito de fojas cuatro mil quinientos
setenta y dos, su techa cinco de agosto dos mil cinco, contra el documento
de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta consistente en el acta de escucha
del CD "Maxeil" CD-R setecientos MB ochenta'.
2. CONDENANDO a Csar Enrique Saucedo Snchez como autor del

delito contra la Administracin Pblica -enriquecimiento ilcito- en agravio
del Estado.
3. LE IMPUSIERON las siguientes penas:
a) seis aos de pena privativa de la libertad, que con el

descuento de la detencin que viene sufriendo desde el ocho de
agosto de dos mil tres - fecha del auto de procesamiento de fojas
tres mil trescientos nueve, al determinarse que a aquella data se
encontraba sufriendo carcelera por otro proceso- vencer el siete
de agosto de dos mil nueve;
b) tres aos de inhabilitacin que comprender la restriccin de

los derechos que prev los incisos uno y dos del artculo
treintisis del Cdigo Penal
4. FIJARON en doscientos mil nuevos soles el monto que por concepto

de reparacin civil deber abonar el citado sentenciado a favor del Estado.
5. DISPUSIERON el decomiso: a) la edificacin de la casa de la playa

'Los Lobos' de Cerro Azul, Caete, signado como lotes nmero tres, cuatro
y dieciocho de la manzana diecisiete, b) del inmueble ubicado en la
avenida Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince -lote doce de la
manzana N de la Urbanizacin Rinconada del Lago, Distrito de La Molina.
6. ORDENARON la remisin de las copias certificadas de los autos

principales al Registro de Peritos Judiciales como al Colegio de
419
Contadores, a efectos que se contrae el fundamento jurdico IX de ia

presente sentencia.
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia,

se proceda con la inscripcin correspondiente en el Registro Judicial de
Condenas, y se remita a la Vocala Suprema de Instruccin para su
ejecucin; con citacin y, hgase saber en audiencia pblica.
SAN MARTN CASTRO

PALACIOS VILLAR (DD)
LECAROS CORNEJO
420
JEM CONSUMACIN DEL COHECHO PASIVO PROPIO
"Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su

pretensin de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha
dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el
imperio del "soborno", por lo que no estara incurso en ninguna de las
modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como
argumento exculpatorio, pues como ya se tiene expuesto precedentemente,
una doble y elevada remuneracin mensual, adicional a su sueldo y
proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las
propuestas de la agrupacin poltica, diferente a la que le sirvi para
postular y ser elegido, as como cumplir las atribuciones que le sealaba el
artculo ciento dos de la misma constitucin poltica, en especial la de
"velar por el respeto de la constitucin y de las leyes y disponer lo
conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores",
lgicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus posiciones
polticas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del congreso,
no han sido ya resultantes de su libre albedro ni criterio de conciencia,
garantizado por el artculo noventitrs ya invocado, sino que han sido
resultantes de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno"
recibido o de una ilcita obligacin mercantil pactada a espaldas y
defraudando la confianza puesta en l por sus electores; por cuya razn
tambin, el cohecho pasivo propio materia de la acusacin fiscal, esta
plenamente acreditado tanto en su comisin como en cuanto a la
responsabilidad penal del encausado".
421
SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA DE LA REPBLICA
EXP. No. 06-2001
Acusado: Luis A. E. Kouri Bumachar.
Delito Corrupcin de Funcionarios (Cohecho pasivo propio y

enriquecimiento ilcito) en agravio del Estado.
SENTENCIA
Lima, doce de febrero del ao dos mil tres.-
VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal seguido contra el reo en

crcel Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por los delitos de corrupcin de
funcionarios en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS que en mrito a la
Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica numero cero quince-dos mil
CR que en copia corre a fojas cuatro, su fecha veinticinco de enero del ao dos
mil uno, se declar HABER LUGAR A LA FORMACIN DE CAUSA CONTRA EL
EX CONGRESISTA LUIS ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, por la comisin
de los delitos de corrupcin de funcionarios en sus modalidades de cohecho
pasivo propio y enriquecimiento ilcito, en agravio del Estado, ilcitos penales
tipificados y sancionados por los artculos trescientos noventitrs y cuatrocientos
uno del Cdigo Penal; por lo que, formalizada la denuncia por la Fiscala de la
Nacin y en cumplimiento a lo dispuesto por el artculo cien de la Constitucin
Poltica del Estado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica, design a esta Sala Penal Suprema Especial as como al seor
Vocal Supremo Instructor encargados de las etapas investigatoria y del
juzgamiento. Tramitada con arreglo a su naturaleza, por resolucin de fojas
doscientos ochentitrs, su fecha nueve de febrero del ao dos mil uno, la referida
Vocala Suprema de instruccin abri instruccin contra el ahora acusado Luis
Alberto Emilio Kouri Bumachar por la comisin de los indicados delitos,
dictndose en su contra el mandato de detencin. Vencidos los trminos ordinario
y el ampliatorio de la instruccin, se emitieron el dictamen de fojas mil doscientos
veinticuatro y el informe final del seor Vocal Supremo Instructor que corre a fojas
mil trescientos treintisiete, elevndose los actuados a esta Sala
422
Suprema Penal Especial que, previa la acusacin fiscal de fojas mil cuatrocientos
setentinueve, declar HABER MRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL,
sealndose fecha para el inicio de las audiencias que se desarrollaron en la
forma y modo que aparecen de las actas respectivas. Dictada la primera
sentencia condenatoria de fojas dos mil ciento veintisis, su fecha veintids de
marzo del ao dos mil dos y elevada en va del recurso de nulidad, la Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la declar nula
disponiendo la ampliacin del trmino de la instruccin, por treinta das ms, a fin
de que se acten las diligencias y dems pruebas sealadas en dicha ejecutoria
de fojas dos mil doscientos cinco. Agotado este trmino perentorio de la
instruccin, se volvieron a emitir el dictamen fiscal y el informe final del seor
Vocal Supremo Instructor, que coincidentemente se pronuncian por la
responsabilidad penal del ex Congresista procesado, elevndose nuevamente
ante esta instancia que, previa la acusacin fiscal de fojas dos mil seiscientos
veintisiete, seal nueva fecha para el inicio de este juicio oral. Llevadas a cabo
las audiencias conforme a las actas que preceden, se han escuchado la
requisitoria oral y los alegatos de la parte civil y de la defensa, cuyas
conclusiones por escrito se tiene a la vista. Planteadas, discutidas y votadas las
cuestiones de hecho que forman parte de la presente resolucin, el estado del
proceso es el de sentenciar; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que por Ejecutora Suprema de fojas dos mil doscientos cinco
se declar Nula la sentencia de fojas dos mil ciento veintisis, a electo de que se
ample la investigacin por otros delitos cometidos conjuntamente con otros
procesados, debido a que exista concurso ideal de delitos, por cuya razn
recomend la acumulacin por grupos afines de delitos, cuidando de investigar e
identificar la participacin de la organizacin delictiva y de sus cabecillas y
comprender a todos los que resulten involucrados.
SEGUNDO.- Que, devueltos los autos a la Vocala de Instruccin se

cursaron sendos oficios al Congreso de la Repblica, para cumplir lo dispuesto
en la E jecut oria Suprema citada, sin obtener respuestas a tales
requerimientos; asimismo y al estimarse que no proceda la acumulacin de
procesos dado a que la presente causa ha concluido en su perodo de
investigacin, el Instructor ha procedido a la prosecucin de esta causa
423
acorde con los hechos denunciados por el Ministerio Pblico, sin que ello
signifique que el Congreso de la Repblica, Fiscales y/o Jueces del Poder
Judicial, no continen investigando al acusado por la comisin de otros delitos
como de asociacin ilcita para delinquir o crimen organizado, y otros a que se
refiere la aludida Ejecutoria Suprema. En tal orden de ideas y habiendo cumplido
el instructor con la investigacin adicional dentro del plazo ampliatorio concedido,
esta Sala Penal Especial estima que procede el juzgamiento del procesado de
acuerdo a los trminos de la acusacin Fiscal.
TERCERO.- Que conforme se desprende de la investigacin preliminar

llevada a cabo por el Congreso de la Repblica, ratificada con el mrito de las
pruebas actuadas en el transcurso de la instruccin y de este nuevo juicio oral,
con motivo de las elecciones generales convocadas para el periodo presidencial
del ao dos mil al dos mil cinco, result reelecto para seguir desempeando la
Presidencia de la Repblica por tercera vez consecutiva, el Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori, candidato de su agrupacin poltica "Per Dos Mil"; pero sin
obtener mayora parlamentaria en el Congreso, pues slo logr cincuentids
escaos, segn lo informado por el Jurado Nacional de Elecciones en la
audiencia del veintids de enero ltimo.
CUARTO.- Que segn lo dispuesto por el articulo noventa de la

Constitucin Poltica del Per, vigente desde el primer da del mes de enero de
mil novecientos noventitrs y bajo cuyo amparo legal se convoc a este proceso
electoral, "El nmero de Congresistas es de ciento veinte.", por cuya razn para
obtener la mayora absoluta en dicho Congreso, el presidente reelecto requera
de un mnimo de sesentin escaos.
QUINTO.- Que al conocer los resultados de este proceso electoral y a fin

de restarle votos a las agrupaciones polticas de oposicin, en especial a la de
"Per Posible" que como segunda fuerza poltica haba obtenido veintinueve
escaos, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a cargo del Servicio
de Inteligencia Nacional que dependa de la Presidencia del Poder Ejecutivo,
inici una campaa de "reclutamiento" entre los congresistas recientemente
electos, convenciendo a unos para que renuncien pblicamente a las
agrupaciones en que haban sido elegidos y se adhieran al partido "oficialista",
por cuya razn se les ha dado en llamar "Congresistas
424
Trnsfugas"; y a otros de los electos, convencindolos para que sin renunciar a

sus "tiendas" polticas originales, se constituyan en "infiltrados" de sus
respectivas agrupaciones, proporcionando informacin de los acuerdos que
adoptasen en oposicin a la poltica del oficialismo, por cuya razn se les conoce
como "Congresistas Topos".
SEXTO.- Que para conseguir tales objetivos, el referido asesor

presidencial Montesinos Torres, valindose de la informacin confidencial que
dispona respecto a todos los congresistas en su condicin de Asesor del Servicio
de Inteligencia Nacional, logr acceder a ellos por diferentes medios,
ofrecindoles ventajas econmicas, ubicaciones en cargos de importancia u otros
beneficios que, en el caso del ahora procesado Kouri Bumachar, se concret a un
"soborno" de quince mil dlares americanos en forma adicional a su sueldo
mensual.
STIMO.- Que para el caso de este procesado, el referido asesor

Montesinos Torres se vali de la colaboracin del publicista Osear Dufuor
Cataneo y del empresario Jos Francisco Crousillat Carreo, accionista del Canal
Cuatro de "Amrica Televisin", quienes le sirvieron de nexo para concurrir en
forma conjunta a las oficinas del Servicio de Inteligencia Nacional, que se ubican
dentro de las instalaciones militares del Ejrcito Peruano en el distrito limeo de
Chorrillos, el da cinco de mayo del ao dos mil y en la que el ahora procesado
Kouri Bumachar, en su calidad de Congresista electo, recibi la suma de quince
mil dlares americanos, a cambio de su firma en el llamado "Documento de
Adhesin" a la agrupacin oficialista "Per Dos Mil".
OCTAVO.- Que en cumplimiento a este ilegal y secreto "acuerdo", entre

dicho asesor en nombre de la agrupacin oficialista y el congresista Kouri
Bumachar recientemente elegido, ste hizo pblica la renuncia a su original
grupo "Per Posible", as como su adhesin al oficialista "Per Dos Mil",
ocupando un escao entre sus integrantes, participando en las posteriores
reuniones de coordinacin con su nueva agrupacin poltica, y percibiendo las
mismas cantidades de dinero con fechas tres de junio, diecinueve de julio y siete
de agosto del ao dos mil; cantidades que sumadas ascienden a sesenta mil
dlares americanos, y cuya percepcin ha sido plenamente acreditada por el
expreso reconocimiento del ahora acusado,
425
en el transcurso de la audiencia del da tres del presente mes, en la que

expresando 'su total arrepentimiento", reconoci haber recibido estos 'sobornos",
aunque con un claro afn de eludir su responsabilidad penal en cuanto al delito
de enriquecimiento ilcito, y adecuando sus argumentos a la estrategia de su
defensa, se limit a sealar que dicho monto corresponda en su totalidad a los
ciento diecisiete mil ochocientos diecisis dlares sealados como desbalance
patrimonial en el dictamen pericial, contable de mil ochocientos noventisiete,
ampliado a fojas mil novecientos veintisiete y ratificado en la audiencia de fecha
veintinueve de enero ltimo; pero sin precisar el monto exacto de lo que habra
percibido por dicho concepto, ni las fechas de tales entregas, no llegando a
desvirtuar con ello, lo ya acreditado a lo largo de todo este proceso, respecto a
que slo le han sido dados cuatro "sobornos" de quince mil dlares cada uno.
NOVENO.- Que al respecto y tal como ha sido ampliamente expuesto con

motivo del alegato presentado por la defensa del acusado (fojas quince y
cincuenticinco del documentado escrito presentado en la ltima audiencia), tales
pagos recibidos en los montos y fechas all indicadas, corresponden a los
"sobornos" "coimas" recibidas por el Congresista Kouri Bumachar, como
consecuencia del acuerdo poltico que celebr para integrar y actuar como
representante congresal dentro del Grupo Parlamentario "Per Dos Mil", con los
fines ya comentados, pero que segn su defensor slo el ltimo correspondera a
un cohecho por cuanto, en esta fecha ya haba sido proclamado, juramentado y
estaba ejerciendo el cargo de Congresista de la Repblica; mientras que los tres
primeros habran sido percibidos cuando el procesado an no tenia la calidad de
funcionario pblico en ejercicio, requisito "sine qua non" para constituirse en
agente activo de este delito.
DCIMO.- Que igualmente, en este mismo alegato se reconoce que el

acusado ha tenido al cuatro de diciembre del ao dos mil, un desbalance
patrimonial de cincuentisiete mil ochocientos diecisis dlares americanos,
puesto que segn la indicada pericia contable, de un total de ciento diecisiete mil
ochocientos diecisis dlares, deducidos los sesenta mil reconocidos por
Montesinos Torres en su declaracin testimonial de fojas mil ciento sesentisis,
queda esta sustancial cantidad que no ha sido sustentada documentalmente, por
lo que slo puede tener su origen en un enriquecimiento ilcito; razn tambin
por la que a este monto, acusado
426
como delito diferente al cohecho, no le corresponde el carcter de subsidiario

como lo alega su defensa; existiendo en el caso de autos un claro concurso real
de delitos el de cohecho pasivo propio por buscar y aceptar el "soborno", de
Vladimiro Montesinos Torres y el de enriquecimiento ilcito, por el incremento
patrimonial injustificado como ya se tiene dicho.
DCIMO PRIMERO.- Que si bien estas "reuniones, acuerdos o pactos

lcitos", se llevaron a cabo en forma reservada y secreta dentro de instalaciones
militares de acceso restringido, donde los convocados eran llevados
exprofesamente por personal policial - militar que los recoga de lugares
predeterminados a fin de evitar posibles acciones de seguimiento o interferencia;
sin embargo, es conveniente resaltar que tales eventos fueron debidamente
filmados y grabados por personal tcnico del Servicio de Inteligencia Nacional,
conformando as una especie de "archivo de videos" celosamente guardado por
el ex asesor Montesinos Torres y su personal de confianza, a efectos de
utilizarlos lgicamente en cuanto la situacin as lo exigiese, por lo que su
difusin o conocimiento pblico estuvo debidamente resguardado.
DCIMO SEGUNDO. Que, sin embargo, con motivo de la sorpresiva

difusin pblica por todos los canales de televisin de cobertura nacional, de la
pelcula que transcrita corre a fojas mil setecientos veintids y donde se aprecia
que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el primer pago de quince mil
dlares y firma el documento de adhesin; as como de otros "Vladivideos"
similares, se ha llegado a tener conocimiento de los actos de corrupcin
generalizada que el gobierno de turno haba impuesto a fin de intervenir y
controlar a todas las instituciones pblicas que le asegurasen su permanencia en
el poder, constituyendo este primer " vdeo Kouri -Montesinos", la pblica
evidencia de los actos de corrupcin y de manipulacin de conciencias, con los
que se ha pretendido seguir gobernando en el pas, por lo que a la
responsabilidad penal que le corresponde a los actores de estos actos ilcitos, se
debe sumar tambin el grave dao moral ocasionado en la poblacin,
tergiversando la escala de valores humanos y morales como son el respeto a la
vida, al honor, la honradez, lealtad, veracidad, honorabilidad, responsabilidad y
dems comportamientos que deben regir el sistema de vida organizada dentro de
una sociedad que, segn
427
______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
el artculo cuarentitrs de nuestra Constitucin Poltica, corresponde a una

democracia social, independiente y soberana.
DCIMO TERCERO.- Que al respecto, en las diferentes etapas del

proceso y con la abundante doctrina de derecho- comparado presentado por la
defensa del acusado en la etapa del alegato, se pretende sostener que las
imputaciones formuladas en su contra, corresponden a hechos atpicos que no
constituyen delito porque no estn previstos como actos lcitos en el
ordenamiento jurdico vigente, ya que cuando recibi los pagos o "sobornos" l
todava no era funcionario pblico en ejercicio de sus funciones, tal como lo exige
el Derecho Penal en que se sustenta la acusacin fiscal.
DCIMO CUARTO.- Que en tal sentido, si para la defensa de su alegada

inocencia, se tendra en cuenta que al recibir los tres primeros "sobornos", el
procesado todava no ejerca el cargo o la funcin de Congresista de la Repblica;
sin embargo, debe considerarse que ya lo fue al momento en que recibi el ltimo
"soborno" en el mes de agosto del ao dos mil, estando en pleno ejercicio del
cargo de Congresista de la Repblica, debidamente proclamado y juramentado
desde el veintiocho de julio del mismo ao; es decir, que todos sus actos
ejecutivos de una misma resolucin criminal, los ejecut en diversos momentos,
siendo los primeros, ineludibles antecedentes de la ejecucin o consumacin del
cohecho pasivo propio, iniciado como ya se tiene dicho, desde el primer "soborno"
del da cinco de mayo del ao dos mil, y constituyendo los "sobornos" posteriores,
la continuacin del mismo acto lcito constituido por la "venta" de sus votos Y de
su calidad de Congresista de la oposicin al servicio del gobierno de turno.
DCIMO QUINTO. Que este accionar delictivo del procesado en cuanto al

cohecho pasivo propio, se ve an ms agravado por cuanto, conforme al texto
expreso del artculo noventitrs de la Constitucin Poltica del Estado que haba
jurado cumplir, los Congresistas tienen derecho al antejuicio "desde que son
elegidos", significndose con ello, que tambin desde aquel momento de su
eleccin tienen las obligaciones recprocas a ese derecho, como lo es el de emitir
sus votos sin estar sujetos ningn mandato imperativo; y que en el presente
caso se refleja en haberlos emitido bajo la presin del vil dinero; es decir, por un
mero mvil de lucro, antes que del inters de la Nacin a la que qued obligado
luego de su juramento.
428
DCIMO SEXTO.- Que en tal sentido, el argumento expuesto por su

defensa respecto a la "atipicidad" de los tres primeros sobornos, no desvirta la
legalidad del ltimo acto de "soborno" que s se encuentra acorde con los
requisitos de la tipicidad exigidos por el artculo trescientos noventitrs del
Cdigo Penal invocado en la acusacin fiscal; constituyndose en todo caso, los
tres primeros, en antecedentes definitivos de la proclividad a este tipo de delitos
por mviles pecuniarios de parte del procesado, que al igual que su anterior
dedicacin al comercio informal evadiendo sus obligaciones tributarias como l
mismo lo ha reconocido en el transcurso de las audiencias, dicen de sus
condiciones personales que se tienen en cuenta al momento de graduarse la
pena a imponrsele.
DCIMO STIMO.- Que igualmente, lo alegado por la defensa del

procesado en cuanto a su pretensin de negar la ilicitud de sus actos, bajo el
argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que
los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estara incurso en
ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta
como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene expuesto
precedentemente, por el simple hecho de haber "vendido su renuncia" y
aceptado una doble y elevada remuneracin mensual, adicional a su sueldo y
proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las
propuestas de una agrupacin poltica diferente a la que le sirvi para postular y
ser elegido, as como incumplir las atribuciones que le sealaba el articulo ciento
dos de la misma Constitucin Poltica, en especial la de "velar por el respeto de
la Constitucin y de las leyes y disponer lo conveniente para hacer efectiva
la responsabilidad de los infractores", lgicamente acredita en forma plena e
indubitable, que sus posiciones polticas, votos emitidos y decisiones adoptadas
en el seno del Congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedro ni criterio
de conciencia, garantizados por el artculo noventitrs ya invocado, sino que han
sido resultantes de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido
o de una ilcita obligacin mercantil pactada a espaldas y defraudando la
confianza puesta en l por sus electores; por cuya razn tambin, el cohecho
pasivo propio materia de la acusacin fiscal, esta plenamente acreditado tanto en
su comisin como en cuanto a la responsabilidad penal del encausado.
429
DCIMO OCTAVO.- Que igualmente, de este mismo alegato se desprende

que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del ao dos mil, un desbalance
patrimonial no justificado, de cincuentisiete mil ochocientos diecisis dlares
americanos, puesto que, segn la indicada pericia contable ya referida, del total
detectado como desbalance patrimonial, ascendente a ciento diecisiete mil
ochocientos diecisis dlares americanos, deducidos los sesenta mil reconocidos
por Montesinos Torres en su declaracin de fojas mil ciento setenticinco, queda
dicho saldo que al no haber sido sustentado documentalmente ni haberse
acreditado su origen licito, es lgico presumir que slo puede tener origen en el
enriquecimiento ilcito tipificado y sancionado por el artculo cuatrocientos uno del
Cdigo Penal vigente e invocado en la acusacin fiscal.
DCIMO NOVENO.- Que por lo tanto, estando al mrito de todas las

pruebas glosadas, ha quedado acreditada en autos tanto la comisin de los
delitos de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito, asi como la
responsabilidad penal del encausado que opt por comportarse como un
"Congresista Trnsfuga", por lo que a fin de graduarse la pena a imponrsele se
tiene en cuenta que es una persona de amplia experiencia y capacidad
profesional, que ha delinquido actuando premeditadamente para contravenir la
expresa prohibicin al abuso del derecho que garantiza el ltimo prrafo del
artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado; y que en pblico e
injustificado desprecio al mandato popular que le fuera conferido al momento de
su eleccin como representante al Congreso de la Repblica por los electores de
la agrupacin poltica "Per Posible", renunci para adherirse a otra agrupacin
contraria, motivado slo por un afn de lucro personal; y a fin de fijarse el monto
de la reparacin civil correspondiente, sta debe guardar proporcin con el dao
causado al Estado agraviado, teniendo en consideracin la repercusin negativa
que ha tenido en la sociedad el acto ilcito cometido por el procesado, por lo que
su monto debe graduarse con prudencia y proporcionalidad; es decir, teniendo,
en cuenta la naturaleza de la accin, la importancia y magnitud de los deberes
infringidos en la funcin pblica, la circunstancia de tiempo y lugar en que se
cometieron, los mviles y fines, la educacin, situacin econmica y medio social
del procesado; adems de considerarse a su favor, que es un reo primario por
carecer de antecedentes penales y judiciales como se aprecia de los boletines de
fojas dos mil setecientos nueve y dos mil setecientos veintisis.
430
VIGSIMO. Que respecto a la pena de inhabilitacin que le correspondera

conforme lo dispone el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, se tiene
en cuenta que ya el Congreso de la Repblica, en uso de sus facultades
conferidas por la primera parte del artculo cien de la Constitucin Poltica del
Estado, ha sancionado al procesado Kouri Bumachar con la inhabilitacin de diez
aos, por lo que existiendo sustraccin de la materia carece de objeto emitir
pronunciamiento respecto de tal inhabilitacin.
POR LO TANTO la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia

de la Repblica, evaluando los hechos y las pruebas glosadas con el criterio de
conciencia que franquea la ley, y en aplicacin de los artculos stimo y octavo
del Titulo Preliminar, asi como de los numerales once, doce en su primera parte,
veintitrs, veintinueve, cuarenticinco, cuarentisis, noventids, noventitrs inciso
segundo, trescientos noventitrs y cuatrocientos uno del Cdigo Penal; y los
artculos doscientos ochentitrs y doscientos ochenticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales; administrando justicia a nombre de la Nacin, FALLA:
CONDENANDO AL REO EN CRCEL LUIS ALBERTO EMILIO KOURI
BUMACHAR, cuyas generales de ley constan en autos, como autor de los delitos
de corrupcin de funcionarios, en sus modalidades de cohecho pasivo propio y
enriquecimiento ilcito, en agravio del Estado, a SEIS AOS DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERTAD, la misma que con descuento de la carcelera que
viene sufriendo desde el da veintisis de febrero del ao dos mil uno, segn del
oficio de fojas quinientos ochenta, vencer el veinticinco de febrero del ao dos
mil siete; FIJARON, por mayora en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES, la
REPARACIN CIVIL que el sentenciado deber pagar en va de ejecucin de
sentencia, a favor del Estado agraviado; en consecuencia, consentida o
ejecutoriada que sea la presente resolucin, MANDARON se expidan los
testimonios y boletines de condena; archivndose por Secretara; con aviso al
seor Vocal Supremo instructor.
SS:
EDUARDO PALACIOS VILLAR
Presidente
J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR
Vocal
JOS BALLAZAR ZELADA
Vocal
431
_________________D.r. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL TRANSITORIA AV. 06-
2001 LIMA
Lima, veintids de mayo del dos mil tres.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo expuesto por el seor Fiscal;
actuando como ponente el Vocal Supremo Titular seor Robinson Octavio
Gonzales Campos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal al
haber interpuesto Recurso de Nulidad la Parte Civil representada por el
Procurador Pblico Anticorrupcin seor Ronald Gamarra Herrera, contra el
extremo de la sentencia que fija por concepto de reparacin civil quinientos mil
nuevos soles, monto que deber pagar el sentenciado a favor del Estado; por lo
que esta Suprema Sala Penal, se pronuncia de conformidad a lo preceptuado en
el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales Segundo. Que, el
Juzgador en el proceso de individualizacin de la pena, debe efectuar
conjuntamente una concreta determinacin judicial de la reparacin civil, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo noventa y dos del Cdigo Penal; que, en
la determinacin de la prestacin resarcitoria o monto de la reparacin civil
que se fije debe considerarse, la naturaleza y magnitud de afectacin al bien
jurdico en concreto, los efectos producidos por el delito y los Principios de
Proporcionalidad y Objetividad que la rigen; que, de conformidad a lo dispuesto
en el artculo noventa y tres del Cdigo Penal la reparacin civil comprende no
slo la indemnizacin de los daos y perjuicios, sino que tambin la restitucin del
bien y si no es posible el pago de su valor; que, en el presente caso, la Sala
Penal.
Especial de la Corte Suprema, slo ha fijado el monto que corresponde por
concepto de indemnizacin, que es el adecuado y se condice con el perjuicio
irrogado; sin embargo, ha omitido disponer la restitucin de lo indebidamente
recibido por el sentenciado; por lo que se debe integrar la recurrida de
conformidad con lo dispuesto por el artculo doscientos noventa y ocho del
Cdigo de Procedimientos Penales ; por otro lado, respecto a la
432
pena de inhabilitacin de uno a tres aos que se debe imponer en forma conjunta
a quienes sean condenados por los delitos previstos en los captulos dos y tres
de ste ttulo segn lo dispuesto en el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo
Penal, carece de objeto su imposicin, toda vez que a la fecha el Congreso de la
Repblica ha impuesto al procesado la misma pena, por el plazo de diez aos; en
consecuencia, Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia "recurrida de
fojas dos mil ochocientos diecisiete, su fecha doce de febrero del dos mil tres,
que condena a Luis Alberto Emilio Kourl Bumachar, por el delito contra la
administracin pblica -corrupcin de funcionarios en su modalidad de cohecho
pasivo propio y enriquecimiento ilcito en agravio del Estado a seis aos de pena
privativa de libertad la misma que desde el da veintisis de febrero dei dos mil
uno vencer el veinticinco de febrero del dos mil siete; Fija en quinientos mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor del Estado; e Integrndola en este extremo, precisaron que
dicho monto ser abonado, sin perjuicio de devolver lo indebidamente recibido;
con lo dems que contiene; y estando a la integracin solicitada por el
representante del Ministerio Pblico en el dictamen que antecede, respecto a la
pena de inhabilitacin del referido sentenciado DISPUSIERON: que carece de
objeto pronunciarse de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de la
presente resolucin; y los devolvieron; interviniendo el Vocal Supremo Titular
seor Walter Vsquez Vejarano por impedimento del Vocal Supremo Provisional
seor Cesar Javier Vega Vega. S.S.
VASQUEZ VEJARANO / GONZALES CAMPOS R.O.
VALDEZ ROCA ALARCON MENENDEZ SAAVEDRA
PARRA
433
r
WM COMPLICIDAD EN EL DELITO DE PECULADO
"Es de tener en cuenta que el delito materia de anlisis se consum

plenamente con la entrega indebida efectuada por Vladimiro Montesinos
Torres a los procesados antes mencionados, de diversas sumas de dinero
provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran vehculos de
segundo uso a nombre de terceras personas, disponiendo Montesinos Torres
de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del
encargo de administracin que le confi el ex Presidente de la Repblica,
Alberto Fujimori Fujimori, encuadrndose su participacin en un nivel de
autora del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente
que ste tena el mando de hecho en el Servicio de Inteligencia Nacional, y en
esa condicin dispona de los dineros de dicha entidad-, en tanto que las de
sus co-procesados- si se diera el caso- se encontraran en un nivel accesorio
de complicidad, esto, en virtud a la teora de la unidad del ttulo de la imputacin,
que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso
responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la significatividad de
sus aportes, como autories unos y cmplices otros, sin que sea la calidad
funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado a los
extraneus".
435

SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 1193-2005
PECULADO y otros
LIMA
Lima, veintisiete de Diciembre de

dos mil cinco.-
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Robinson

Octavio Gonzales Campos; de conformidad en parte con el dictamen del seor
Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero. Que la doctrina procesal
objetivamente ha considerado que existe responsabilidad penal nica y
exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios plurales y
convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la responsabilidad
penal del procesado y de ese modo permita arribar al juez a la conviccin de
culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial presuncin de inocencia
que ampara al procesado, conforme a lo previsto en el literal "e" del inciso
vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per.
Segundo. Que en ese contexto es materia de anlisis el recurso de nulidad
interpuesto por el representante del Ministerio Pblico as como los procesados,
Vladimiro Montesinos Torres, Lus Clemente Malea Guizado, Osear Willlams
Cceres Rodrguez, Maril Hesse Nube, Norma Cotrina Acua, Rogelio Reategu
Sinti, Vctor Miguel Cobin Martnez y Ral Alfredo Mrquez Bravo, contra la
sentencia de fojas diecisiete mil setecientos treinta y dos, su fecha catorce de
febrero del dos mil cinco, debe precisarse que los extremos impugnados por el
representante del Ministerio Pblico se refieren al extremo absolutono de los
procesados Juan Silvio Valencia Rosas. Manuel Adolfo Aybar Marca y Luis
Enrique Rengifo Mostacero de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica- peculado en grado de complicidad en agravio del Estado,
mientras que los otros impugnantes se remiten a sus respectivas condenas por
los delitos de peculado, asociacin ilcita para delinquir y encubrimiento real
respectivamente, conforme a la acusacin fiscal de fojas catorce mil cuatrocientos
cuarenta y dos, por ende corresponde a ste Supremo Tribunal
436
analizar la presente, estrictamente a los extremos impugnados en atencin a lo

establecido por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve. Tercero.-
Que en el presente caso se imputa a los procesados la comisin de los siguientes
actos: asociarse ilcitamente para 5 delitos - delito previsto y sancionado en el
artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal- esta agrupacin habra sido
liderada por el ex asesor de la Alta Direccin del Servicios Nacional-SIN,
Vladimiro Montesinos Torres, y que tena como fin apropiarse indebidamente de
caudales pblicos provenientes de dicha institucin estatal, que estaban bajo su
administracin de hecho bajo la modalidad de adquisicin de bienes - vehculos- a
nombre de terceros, as como la posterior ocultacin de dichos bienes -
transfirindolos a nombre de otras personas-, a efectos de dificultar la accin de
la justicia, es as, que se atribuye a los procesados Manuel Jess Aybar Marca,
Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, Manuel Adolfo Aybar Marca, Maril
Hesse Nube, Osear Williams Cceres Rodrguez y Lus Enrique Rengifo
Mostacero, haber colaborado con el citado ex asesor en la consumacin de la
apropiacin indebida de dichos fondos, diseando para ello una estrategia de
adquisicin de vehculos de segundo uso con dinero del SIN, a travs de la
empresa "Copersas S.A", constituida por Liliana Pizarro De la Cruz y Manuel
Adolfo Aybar Marca, y dirigida por Manuel Jess Aybar Marca y Maril Hesse
Nube; asimismo el Comandante Cceres Rodrguez - Jefe de la Unidad contra el
Terrorismo (UCT) - apoyado por Luis Rengifo Mostacero - Jefe de logstica de la
UCT-, quien se encarg de recopilar la informacin para la adquisicin de los
vehculos y adquiri a su nombre y de su esposa dos de los vehculos adquiridos,
de igual modo, se imputa a Juan Valencia Rosas haber conformado la empresa
"Tillver Trading S.A.", a travs de la cual se adquiriran vehculos con dinero
estatal, y haber concertado con Walter Espinoza Yangali para registrar a su
nombre, los vehculos de placa DQ -mil novecientos ochentiocho, KQ- mil
setecientos cincuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete,
sindicndose a Luis Clemente Malea Guizado - chofer personal de Vladimiro
Montesinos Torres-, haber recibido la suma de cinco mil dlares americanos
mensuales por parte de ste para el mantenimiento de los vehculos utilizados en
la seguridad del citado ex asesor y adems reciba otras sumas de dinero como
"propinas", lo que le permiti adquirir bienes inmuebles a nombre de terceras
personas
437
para encubrir su procedencia y bienes muebles, no obstante conocer que se

trataba de fondos pblicos, as consta del texto de la acusacin fiscal, estos
hechos tipificaran la comisin del delito de Peculado - delito previsto en el
artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal-, asimismo se incrimina a los
procesados Vctor Cobin Martnez, Ral Alfredo Mrquez Bravo, Rogelio
Retegui Sinti; y Norma Cotrina Acua, haber prestado sus nombres para
aparecer como titulares de vehculos adquiridos con fondos estatales, con el fin de
ocultarlos de la accin de la justicia, concretndose de ese modo el tercer tipo
penal, materia de instruccin que es el de encubrimiento real - delito previsto y
sancionado en el artculo cuatrocientos cinco del Cdigo Penal-, Cuarto. Que,
para un mejor entendimiento de la presente ejecutoria, es preciso analizar cada
uno de los tipos penales relacionados a la conducta desarrollada por los
involucrados a efectos de establecer su responsabilidad penal; en ese sentido
respecto al delito de ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR, se puede decir
que ste exige como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto
nmero de integrantes (tres como mnimo) entre los cuales debe existir la
suficiente cohesin como para que puedan reconocer entre si como tales, y el
compromiso recproco de aceptar la voluntad del grupo, de modo relativamente
correspondiente a la affectio societatis de una sociedad de hecho. Para que la
asociacin sea tal se requiere un mnimo de cohesin dentro del grupo, un cierto
grado de organizacin estructurada, ello supone la existencia de algunas reglas
vinculantes para todos los miembros con respecto a la formacin de la voluntad
social; an cuando no haya relaciones de subordinacin entre los miembros, para
que la agrupacin funcione como tal es requisito la aceptacin comn de esas
reglas. Sus miembros se deben haber comprometido a cometer los hechos en
forma comunitaria, es decir, como propios de la asociacin, lo cual supone el no
actuar por cuenta propia. En ese sentido los requisitos para afirmar la existencia
de una asociacin son los siguientes: 1) el acuerdo entre varios para el logro de
un fin, 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por
los miembros; 3) la actuacin coordinada entre ellos, con un aporte personal de
cada miembro, y finalmente, 4) la permanencia del acuerdo; llegndose a concluir
de ese modo que el delito de asociacin ilcita para delinquir, por su naturaleza
criminaliza el solo hecho de pertenecer a una organizacin, asociacin o
agrupacin de personas que tienen fines delictivos,
438
bajo el criterio del peligro abstracto que implica una organizacin criminal, lo que
determina que es autnomo e independiente de los delitos en que se hayan
incurrido o no de manera especfica, pues finalmente no se requiere la
materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola conformacin de
la asociacin con fines delictivos, razn por la que se denomina delito de peligro.
Que en ese contexto en el presente caso se ha imputado la comisin de este
delito a los procesados Vladimiro Montesinos Torres, Juan Silvio Valencia Rosas
y Luis Clemente Malea Guizado, verificndose de lo actuado que con respecto al
procesado Montesinos Torres aparece de la Ejecutoria Suprema de fecha
veinticinco de julio del dos mil cinco, expedida por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema en donde se declar entre otros: NO HABER
NULIDAD en la sentencia en que se le condena como autor del delito contra la
tranquilidad publica-asociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado
imponindole siete aos de pena privativa de libertad, en cuyo caso, dicho
pronunciamiento vincula al presente, toda vez que por la naturaleza del delito
materia de anlisis, no es factible emitir nueva condena en el caso de autos en
contra del citado procesado por ste mismo delito, habida cuenta que de hacerlo
se estara afectando la calidad de cosa juzgada adquirida por la sentencia
mencionada, llegndose a apreciar en tal caso la concurrencia de los requisitos
exigidos para dicha excepcin, como son:
i) el lmite subjetivo que hace referencia a la identidad del agente o

unidad del sujeto en un proceso precedente y el actual; y i) el lmite objetivo
basado la identidad del hecho denunciado o unidad del hecho punible en un
proceso fenecido y otro actual, por lo tanto en ste extremo deber declararse
extinguida la accin penal por la autoridad de la cosa juzgada; por su parte, en
cuanto a los procesados Luis Clemente Malea Guizado, Juan Silvio Valencia
Rosas es de precisarse que en la conducta desarrollada por estos procesados no
han concurrido los elementos objetivos como subjetivos del tipo penal del delito
de asociacin ilcita, toda vez que no puede darse la existencia de dicho delito
slo para la supuesta comisin del delito de peculado, es decir por hechos
determinados, ya que el objeto de la accin est dirigida a la comisin de
diversos delitos no preestablecidos, esto es, no se verifica el elemento tpico
objeto genrico o indeterminado del delito, pues como se ha indicado, en el cargo
formulado al procesado el
439
objeto es especfico o determinado, por tanto ante la falta de este elemento de

tipicidad en la conducta de dichos procesados corresponde absolverlos de estos
cargos. Respecto al delito de PECULADO se tiene que el articulo trescientos
ochenta y siete del Cdigo Penal: sanciona la conducta del funcionario o servidor
publico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para si o para otro, caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de
su cargo", es decir el delito de peculado, constituye un delito especial que exige
una calificacin especfica al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor
pblico, siendo esta exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente
debe verificarse en el caso concreto para establecer dicha conducta como tpica;
adems ste tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o
efectos de la esfera del dominio del Estado a la esfera del dominio personal del
funcionario o de tercero, en ese sentido la prueba debe orientarse a determinar, si
existe un desbalance respecto de los bienes que en un momento le fueron
confiados al presunto autor con motivo de su gestin, de ese modo, en el presente
caso con las declaraciones en el juicio oral de Mara Anglica Arce Guerrero -
obrante a fojas diecisis mil ochocientos ochenta y siete (Tomo Y)- y Matilde Pinchi
Pinchi - obrante a fojas diecisis mil novecientos cuarenta y siete vuelta (Tomo Z)-,
se ha acreditado que el ex asesor de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia
Nacional, Vladimiro Montesinos Torres, ostent de hecho la administracin y
custodia de los fondos de dicha institucin, y, en base a ese poder de disposicin,
dise una estrategia de apropiacin de fondos estatales mediante la adquisicin
de vehculos de segundo uso para su seguridad, los cuales fueron puestos a
nombre de terceras personas y luego transferidos sucesivamente a nombre de
otras, con el fin de ocultarlos y dificultar la accin de la justicia, el dinero del erario
nacional se habra gastado a travs de dos canales: A) mediante su entrega
directa a Manuel Jess Aybar Marca para que adquiera vehculos a travs de la
empresa "Copersas S.A. constituida por Manuel Jess Aybar Marca y Liliana
Pizarro de la Cruz, y B) mediante su entrega al Comandante Cceres Rodrguez,
jefe de la Unidad contra el Terrorismo, quien participando del plan criminal ideado
por Montesinos Torres y Aybar Marca, dispuso que el personal subalterno bajo sus
rdenes adquiriese vehculos a su nombre con fondos estatales. Es de tener en
cuenta que el delito materia de anlisis se consum plenamente con la entrega
indebida efectuada por VLADIMIRO
440
MONTESINOS TORRES a los procesados antes mencionados, de diversas

sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran
vehculos de segundo uso a nombre de terceras personas - conforme lo declara
el procesado Osear William Cceres, en su instructiva de fojas cuatro mil
doscientos sesenta y dos (tomo H), disponiendo Montesinos Torres de aquellos
fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del encargo de
administracin que le confiri el ex Presidente de la Repblica, Alberto Fujimori
Fujimori, encuadrndose su participacin en un nivel de autora del delito de
peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente que ste tena el
mando de hecho en el Servicio de Inteligencia Nacional, y en esa condicin
dispona de los dineros de dicha entidad-, en tanto que la de sus co-procesados -
si se diera el caso - se encontraran en un nivel accesorio de complicidad, esto,
en virtud a la teora de la unidad del titulo de la imputacin, que determina que
todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso responden por el mismo
delito funcional de acuerdo a la signifcatividad de sus aportes, como autores
unos y cmplices otros, sin que sea la calidad funcional argumento determinante
para excluir del tipo de peculado a los extraneus. Que de otro lado tambin ha
quedado establecido la segunda modalidad utilizada por los procesados para
aprovecharse de los bienes del Estado, ello se dio a travs de la adquisicin de
vehculos con fondos pblicos por medio de la empresa "Copersas S.A.", lo cual
se desprende de lo descrito por la sentenciada Dora Regalado Bardales
-administradora y representante legal de dicha empresa-, tanto en su
continuacin de instructiva de fojas tres mil cuarenta y dos (Tomo F) como en los
debates orales a fojas diecisis mil ochocientos noventa (Tomo Y), donde afirma
que era evidente que "Copersas S.A.C" no contaba con los fondos suficientes
para asumir las adquisiciones de los vehculos, siendo Manuel Jess Aybar Marca
el que directamente y en forma personal proporcionaba el dinero para las
compras que se hacan a nombre de esta empresa -dicho dinero era facilitado por
Vladimiro Montesinos Torres-, irregularidades que motivaron que posteriormente
la accionista Liliana Pizarro de la Cruz le solicitara que se contactara con un
auditor para que sanee la contabilidad de "Copersas S.A.C quedando demostrado
con ello que dicha empresa sirvi de fachada para el ilcito accionar de los
encausados, por ende le atae responsabilidad penal respecto a ste delito,
siendo que adems se ha acreditado que entregaba dinero en efectivo- cinco mil
dlares-
441
al procesado Malea Guizado, conforme ste lo ha aceptado; dinero que era

utilizado para el mantenimiento de la flota de vehculos a su servicio, y que sin
lugar a dudas provena de los fondos del SIN , suma como prueba en este
sentido, la declaracin testimonial de Abel Villalobos Candela - obrante a fojas
diecisis mil ochocientos ochenta y cuatro, cuaderno Y, acta de fecha veintinueve
de noviembre del dos mil cuatro - quien en su condicin de Director tcnico de la
oficina tcnica de administracin, refiere que daba vales de gasolina para los
vehculos de seguridad de Montesinos Torres, los mismos que al principio les
entregaba a Montesinos Torres, pero que posteriormente le dijo que le entregue
directamente a Malea Guizado; en ese contexto las apreciaciones y agravios que
esgrime el recurrente respecto a ste delito, carecen de asidero legal, quedando
vigente de ese modo las conclusiones arribadas por la Sala Superior en cuanto a
ste extremo y del mismo modo en cuanto se refiere al quantum de la pena
impuesta, puesto que sta se cie a los criterios de proporcionalidad y
racionalidad de la misma. Que de otro lado, no obstante lo sealado, en autos no
se cuenta con mayores pruebas de la participacin en estos hechos del
procesado MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA toda vez que para que pueda
aplicarse su condicin de cmplice del delito de peculado cometido por Vladimiro
Montesinos Torres, es necesario establecer su participacin en el concierto
delictivo y en la ejecucin del mismo, y, en los de anlisis, de las fichas literales de
fojas diecisis mil ochocientos treinta y dos (Tomo Y) se advierte que si bien es
cierto fund "Copersas S.A." junto con Liliana Pizarra De la Cruz y Juan Carlos
Herrada Guerrero el trece de agosto de mil novecientos noventa (fecha de la
inscripcin registral segn ficha de fojas dos mil ochocientos treinta y cuatro
(Tomo F), tambin lo es que mediante carta fechada el veintiocho de agosto de mil
novecientos noventa (fojas dos mil ochocientos cuarenta y tres), el citado
encausado present su renuncia a la presidencia del directorio, que siempre
estuvo desvinculado de las actividades de la empresa, pues slo prest su
nombre para la constitucin a fin de hacerle un favor a su hermano, quien se
encontraba impedido de hacerlo por su condicin de efectivo policial, versin que
se ve corroborada con lo expuesto por Dora Regalado Bardales a folios quinientos
veinte (Tomo B) en cuanto afirma que en mil novecientos noventa y tres o mil
novecientos noventicuatro, Manuel Adolfo Aybar transfiri sus acciones a Pizarra
De La Cruz, y a fojas diecisis mil ochocientos noventa (Tomo Y) negando que
442
este haya tenido que ver con la gestin de "Copersas S.A" que, por lo dems,
segn sus afirmaciones, era ejercida directamente por Manuel Jess Aybar Marca
y Liliana Pizarro de La Cruz, de igual modo, debe atenderse a lo sealado por el
procesado en el sentido que la venta de sus derechos sobre el trailer de placa YA-
mil trece y la carreta de placa de rodaje ZA- mil veintinueve (de propiedad de La
Empresa "Urpi S.A."), a favor de su hermano Manuel Jess Aybar Marca, ocurrida
el dieciocho de junio de mil novecientos noventitrs, como aparece del contrato
de fojas dos mil ( ochocientos cuarenta y cinco (Tomo F), la realiz para recuperar
el dinero que aport para la constitucin de dicha empresa, con lo cual se
configurara como un acto jurdico vlido de disposicin, sobre todo teniendo en
cuenta que no existen mayores evidencias de alguna ilicitud incurrida en la
gestin de "Urpi S.A.". Si bien es cierto no se ha ahondado mayormente en las
investigaciones respecto al posible ocultamiento de bienes a travs de esta
empresa, actualmente no es factible iniciar la persecucin penal, pues
habindose producido en mil novecientos noventa y tres la ltima intervencin del
procesado en los asuntos de "Urpi S.A.", a la fecha ha transcurrido en exceso el
plazo de prescripcin de la accin penal por delito de encubrimiento, por tanto io
resuelto por la Sala Superior en ste extremo se encuentra arreglada a ley. Que
en cuanto a la procesada MARIL HESSE NUBE conviviente del encausado
Manuel Jess Aybar Marca, no se ha acreditado su responsabilidad penal, puesto
que no existen elementos de prueba que determinen que sta haya colaborado
en el desvo de fondos estatales para la adquisicin de vehculos y otros bienes.
En efecto, no slo debe destacarse que de las fichas literales de fojas
ochocientos veinticinco (Tomo B) de donde se aprecia que los bienes inmuebles
que ostenta la citada encausada, fueron adquiridos entre mil novecientos
ochentiocho y mil novecientos noventa, es decir, mucho antes de que su
conviviente ingrese a trabajar bajo las rdenes de Vladimiro Montesinos Torres,
tambin, que no se ha probado que esta haya tenido mayor injerencia en la lnea
iniciada por su conviviente utilizando la empresa "Copersas S.A.", ya que como
aduce Dora Regalado Bardales- obrante a fojas diecisis mil ochocientos noventa
(Tomo Y) - los directos responsables de la gestin de la empresa eran Manuel
Jess Aybar Marca y Liliana Pizarro De La Cruz, habindose visto favorecida
Hesse Nube slo con la inclusin en las planillas de la empresa a efectos de
gozar del seguro social de salud, conforme asever tambin la
443
secretaria de "Copersas S.A.", Liz Magali Ruiz de Somocurcio Quinte a nivel

preliminar a fojas seiscientos treinta y nueve (Tomo B), lo que se ve corroborado
con la instructiva de Miguel Horacio Meja Gila, empleado de "Copersas S.A."
-obrante a fojas dos mil setecientos setenta (Tomo F)-, en cuanto niega que Hesse
Nube haya estado vinculada con la citada empresa. Que en todo caso, con las
actas de registro personal e incautacin de fojas cuatrocientos noventa y uno
(Tomo B) e incautacin de documentos de fojas quinientos seis (Tomo B), se
establece que la procesada Hesse Nube tuvo directa participacin en la ocultacin
de los bienes adquiridos por "Copersas S.A." con fondos pblicos, una vez que su
conviviente haba huido, habiendo sido intervenida por la autoridad policial el uno
de marzo del dos mil uno, precisamente en circunstancias en que se encontraba
en la Notara "Eugenio Cisneros Ferreyros" junto con Dora Regalado Bardales y
Ral Antonio Marino Corzo (albail que le prestaba servicios), a efectos de
transferir a favor de ste ltimo el vehculo de placa XG- mil setecientos veintitrs
de propiedad de "Copersas S.A." - contrato de fojas quinientos ocho- Tomo B-, y a
favor de su sobrino Rogelio Retegui Sinti, el vehculo de placa de rodaje PGY-
quinientos cuarenta y tres que haba sido adquirido con fondos pblicos
entregados por Manuel Jess Aybar Marca pero a nombre de Dora Regalado
Bardales- contrato de compraventa de fojas quinientos once- Tomo B - e inclusive,
puede sostenerse que despleg estos actos an cuando Aybar Marca se
encontraba presente, convenciendo a su empleada domstica Norma Cotrina
Acua para que aparezca como compradora del vehculo de placa BGU- ciento
sesenta y siete, vendido por "Copersa S.A." el diez de noviembre del dos mil
-boleta de venta de fojas trescientos veintiocho - Tomo A-. Sin embargo, en todo
caso estos constituyen propiamente actos de ocultacin de efectos del delito de
peculado en grado de complicidad cometido por su conviviente Aybar Marca, que
en nuestro ordenamiento estn tipificados como delito de encubrimiento real, pero
que, en el caso de la procesada Hesse Nube, se encuentran amparados de ser el
caso por la excusa absolutoria a que se contrae el articulo cuatrocientos seis del
citado cuerpo normativo, dada la relacin de convivencia que sostena con Aybar
Marca por lo que su conducta no resulta punible, siendo el caso de absolverla de
los cargos imputados. Que respecto a la modalidad de adquisicin de vehculos
dirigida desde la Unidad contra el Terrorismo, cabe sealar que en su
manifestacin preliminar el procesado SCAR WILLIAMS CCERES
444
RODRGUEZ afirm que su co-encausado Montesinos Torres le solicito que

atendiera al Coronel Aybar Marca, quien le encarg buscar vehculos usados que
seran adquiridos para las comisiones de la Alta Direccin del SIN, por lo que
dispuso que el Jefe de Apoyo Logstico, Luis Enrique Rengifo Mostacero proceda
a indagar al respecto en diversos establecimientos y forme un file de propuestas,
del cual Aybar Marca escogi los vehculos a adquirir, entregndole la suma de
dinero necesaria para ella, por lo que asumi que esta provena de las cuentas
del Servicio de Inteligencia Nacional, mxime considerando que los autos se
quedaron al servicio de esta institucin, como reafirma en su instructiva, en la que,
sin embargo, precisa que quien escogi los vehculos y entreg el dinero fue el
mismo Montesinos Torres, y que por razones de rapidez, adquiri a su nombre el
de placa JQ-seis mil doscientos cuarentinueve ordenando a sus co-procesados
Rengifo Mostacero y Cobian Martnez que busquen a otras personas que presten
sus nombres para comprar otros vehculos, todo con fines de celeridad y
condicin de regularizar los trmites posteriormente, habida cuenta que se haca
firmar a los adquirentes ficticios otro contrato de compraventa en el que aparecan
como vendedores; que es de relievarse en este aspecto, que como lo ha
manifestado el referido procesado en su condicin de jefe de la unidad
contraterrorista, formul el plan de contrainteligencia nmero cero cero dos/
Opns/UCT del ao noventa y ocho, con la finalidad de. proteger y garantizar la
seguridad personal del ex asesor de la Alta Direccin del SIN, Vladimiro
Montesinos Torres a raz de las mltiples amenazas recibidas por actuar
decididamente contra el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA), en ese
contexto se adquirieron los vehculos - materia de instruccin, haciendo la
precisin de que los referidos vehculos no fueron puestos a nombre del personal
militar o policial que prestaban seguridad directa y personal al ex asesor, hecho
este que es corroborado por los dems coprocesados quienes manifiestan
categricamente que no pertenecieron a la escolta personal del ex asesor
Vladimiro Montesinos Torres; asimismo el referido procesado ha negado haberse
concertado con Montesinos Torres para que con dinero pblico se adquiera
vehculos de segundo uso, para la seguridad personal de ste ltimo, ya que al
momento de recibir el dinero para la adquisicin de dichos vehculos no tena
conocimiento de los actos irregulares que se venan perpetrando al interior del
SIN, no existiendo en ese contexto prueba idnea que acredite ese conocimiento,
ms an si la
445
testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien era la persona quien supuestamente manejaba
el dinero depositado en el SIN, niega tajantemente que al referido encausado se
le haya entregado dinero alguno para la adquisicin de los mencionados
vehculos, afirmacin reiterada en el juicio oral, por otro lado, el procesado
Cceres Rodrguez refiere que desconoca plenamente que el procesado
Vladimiro Montesinos Torres manejaba los fondos del Servicio de Inteligencia
Nacional, por ende no se le puede atribuir colaboracin con el delito de peculado,
si el actor desconoca el origen del dinero entregado-as ha quedado establecido
en mltiples ejecutorias supremas-, en todo caso se habra generado una duda
razonable respecto a la responsabilidad del encausado, situacin, que viene a
favorecer al encausado en base al principio universal del "indubiopro reo"por lo
que es procedente su absolucin; en cuanto a la situacin jurdica del procesado
LUIS ENRIOUE RENGIFO MOSTACERO sindicado por el procesado Cceres
Rodrguez como uno de los encargados de preparar los files para la adquisicin
de los vehculos por disposicin suya; cabe sealar que en su declaracin policial
de setecientos diez (Tomo B) y su continuacin de instructiva de fojas tres mil
trescientos ochenta (Tomo F), este ha admitido haber desarrollado tal labor, as
como haber adquirido a su nombre los vehculos de placa PGD-ciento sesenta y
siete, CO- cinco mil doscientos ochenta y tres, 00- cinco mil novecientos setenta y
dos (como aparece del Oficio de la ORLC de fojas ochocientos setenta y nueve),
asumiendo que los fondos utilizados eran del SIN y que los vehculos iban a ser
destinados a la Oficina Tcnica de Administracin del SIN, prestando su nombre
slo para la rapidez del tramite, conforme reitera en el juicio oral a fojas diecisis
mil trescientos once (Tomo X), oportunidad en la que sin embargo, se retracta
respecto a sus afirmaciones sobre la procedencia de los fondos, indicando que
crey que el dinero perteneca a Montesinos Torres, y, adems, de manera
coincidente con lo expuesto por sus dems co-procesados en los debates orales,
destaca que las inscripciones a nombre de terceros se hicieron solo para encubrir
la titularidad de los bienes destinados a la segundad del ex asesor, de acuerdo a
los manuales de vigilancia encubierta, pese a que esta nueva versin adolece del
rigor lgico a que se aludi en lneas anteriores, el presente caso tiene una
connotacin distinta habida cuenta que no ha podido establecerse que el
procesado Rengifo Mostacero haya prestado una colaboracin determinante para
la comisin del delito de peculado por parte
446
del ex asesor, quedando su accionar fuera del marco del concierto ideado por
ste y sus cmplices, para la adquisicin de bienes con fondos estatales,
encuadrndose mas bien su conducta como una sujecin jerrquica hacia sus
jefes inmediatos, en todo caso, el hecho de haber prestado su nombre para ser
consignado en la tarjeta de propiedad de uno de los vehculos adquiridos, a fin de
no poder ser identificados, ello dentro del plan operativo de seguridad del asesor
del SIN, es una clara accin de encubrimiento real, hecho por el que debi ser
procesado el encausado, conforme lo seala el seor Fiscal Supremo, empero,
conforme se desprende de sus propias declaraciones y de lo actuado en el
proceso, ste desconoca que el dinero con el cual se adquirieron los vehculo
provenan ilcitamente de las arcas del Estado, conforme lo concluy la sentencia
materia de grado, en ese sentido, siendo el delito de encubrimiento real, un delito
donde slo se admite la comisin dolosa toda vez que el encubridor debe tener
conocimiento del delito anterior, en el presente caso en la conducta desarrollada
por el procesado no acontecera el elemento objetivo del citado delito, por ende la
sentencia absolutoria materia de grado se encuentra arreglada a ley, no siendo
procedente declarar la nulidad de la sentencia a fin de que sea procesado por el
delito de encubrimiento real, puesto que ello no ha sido materia de acusacin
fiscal, hacer lo contrario significara afectar el principio de legalidad consagrada
en nuestra Constitucin Poltica y en la norma penal sustantiva; de otro lado, es
de destacar que no ha podido acreditarse la participacin del encausado JUAN
SILVIO VALENCIA ROSAS ya que si bien ste ha admitido en su instructiva de
fojas dos mil ochocientos ochentiocho (Tomo F) y en el Juicio Oral a fojas
diecisis mil ciento treinta y dos (Tomo X) que, por disposicin de Wilfredo Venero
Garrido, constituy la empresa "Tilver Trading S.A.", para dedicarse a la
compraventa de autos, poniendo como representante legal a su cuado Jos Luis
Sierra Tambini, empero, ha sealado tambin que a travs de dicha empresa se
compraron vehculos con las utilidades provenientes de la operadora del "Hotel
Las Americas", de propiedad de Venero Garrido, para ponerlos a disposicin de
Vladimiro Montesinos Torres, como compensacin por los favores que reciban de
este. Aserto que es corroborado por Matilde Pinchi a fojas diecisis mil
novecientos cuarenta y siete (Tomo Z), cuando indica que Montesinos utilizaba
los carros que le compraron Venero Garrido y otros, para su seguridad. Por lo que
no existen evidencias que en este caso concreto,
447
Valencia Rosas haya adquirido los vehculos puestos a disposicin del ex asesor,
con fondos estatales, lo cual tambin puede sealarse respecto a los vehculos
de placa DQ-mil novecientos ochentiocho, KQ- mil setecientos cincuenta y dos y
JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, adquiridos a nombre de Walter
Mximo Espinoza Yangali, Leonor Casimiro Reyes y Walter Kevin Espinoza
Casimiro; por ende lo resuelto, en este extremo se encuentra arreglado a ley. Que
en cuanto al procesado, LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, quien en su
condicin de chofer personal del procesado Vladimiro Montesinos Torres, gozaba
de la plena confianza de este y en tal virtud, era mantenido en el puesto pese a
que no reuna las condiciones para ser chofer de una autoridad (no conoca la
tcnica de manejo operativo), como ha afirmado el Comandante Cceres
Rodrguez en su instructiva de fojas cuatro mil doscientos sesenta y uno (Tomo
H), reciba adems trato personal directo de parte de Montesinos, como lo tenan
muy pocas personas, segn lo ha sealado Mario Rafael Ruiz Agero, secretario
de Montesinos Torres, a fojas diecisis mil seiscientos setenta y tres (Tomo Y), y
se vea favorecido mensualmente con propinas ascendentes aproximadamente a
mil quinientos nuevos soles. Todo ello a fin de cumplir funciones particulares de
Vladimiro Montesinos, las cuales evidenciaban su conocimiento respecto a los
movimientos de su jefe, pues como l mismo ha admitido en su manifestacin de
fojas seiscientos cincuenta (Tomo B), reciba la suma de cinco mil dlares
americanos mensuales para el mantenimiento no slo de los vehculos
destinados a la segundad del ex asesor que haban sido comprados con fondos
pblicos a nombre de terceros y no a travs de la Oficina Tcnica de
Administracin, sino tambin de la casa de la playa Arica, encargndose de
abonar los honorarios al personal de seguridad y limpieza, no obstante que estos
rubros estaban fuera del mbito de utilizacin de los fondos del SIN. Es por eso
que en el juicio oral a fojas diecisis mil cuatrocientos noventa y cuatro (Tomo Y)
rectifica su inicial versin alegando presiones no acreditadas en modo alguno, y
asevera que el mantenimiento de los vehculos lo efectuaba con el material que le
entregaba con tal fin el Coronel Jos Abel Villalobos Candela, quien sin embargo
a fojas diecisis mil ochocientos ochenta y cuatro (Tomo Y), ha negado
tajantemente que la Oficina Tcnica de Administracin que diriga, hubiera dado
mantenimiento a estos vehculos, evidenciando as que estos se mantenan
operativos con fondos pblicos desviados directamente por Montesino Torres a
favor de Malea Guizado,
448
conforme ha aseverado la testigo Maria Anglica Arce Guerrero a fojas cuatro

mil ochocientos veintisis (Tomo H), abona a la tesis del compromiso e
identificacin del procesado Malea Guizado con las actividades ilcitas del
ex asesor Montesinos Torres, y, especficamente, las relacionadas con la
adquisicin de vehculos con fondos pblicos, la versin proporcionada por
Dora Isabel Regalado Bardales en el Juicio Oral a fojas diecisis mil
ochocientos noventa (Tomo Y), en cuanto afirma que uno de los vehculos
que compr "Copersas S.A." fue puesto a nombre de Malea Guizado (vehculo
de placa BGU-ciento cincuenta y tres segn afirma ste a fojas diecisis
mil cuatrocientos noventicuatro (Tomo Y), quien cubri slo una parte del
precio, siendo asumido el saldo por Manuel Jess Aybar Marca. Por lo que
la conclusin arribada por el Colegiado en cuanto a la situacin jurdica de
este procesado se encuentra arreglada a Ley, en cuanto al delito de peculado
en su condicin de cmplice primario, que si bien lo establece el primer
prrafo del artculo veinticinco del Cdigo Penal, corresponde imponer la
pena prevista para el autor, ello debe circunscribirse al caso en concreto, es
decir valorar los criterios especficos de determinacin judicial de la pena,
sealados en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del citado
cdigo, siendo as, consideramos oportuno rebajar prudencialmente la pena
impuesta al referido procesado Malea Guizado, sin dejar de lado los fines
preventivos generales y especiales de la pena; por otro lado es necesario
precisar que al imponer la pena de inhabilitacin, el Colegiado ha invocado
de manera conjunta los artculos cuatrocientos veintisis y treinta y nueve
del Cdigo Penal, sin tener en cuenta que este ltimo no resulta aplicable al
caso en virtud del principio de especialidad. Asimismo, ha omitido consignar
el plazo de duracin de la inhabilitacin, lo que hace necesario integrar
dicho extremo de fallo. Quinto.- Que en cuanto al delito de ENCUBRIMIENTO
REAL, se tiene que el artculo cuatrocientos cinco del Cdigo Penal tipifica
el delito de encubrimiento real, el cual castiga la conducta: ... del que
dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o
pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo, este ilcito se configura
como un delito de referencia y es eminentemente doloso, en tanto est
necesariamente vinculado a un delito anterior que se encubre, siendo
necesario por ello que el agente conozca de la previa comisin de aquel
\ delito sin que se exija que conozca la calificacin jurdica exacta del mismo,
ni las circunstancias concretas en que se produjo, es un delito de resultado.
449
En este caso, el delito precedente esta constituido por el delito de peculado,

cometido por Vladimiro Montesinos Torres con la complicidad de Manuel Jess
Aybar Marca, a travs de la compra con fondos del SIN, de vehculos destinados
para su seguridad y la de sus familiares, y, en este contexto, el delito de
encubrimiento se configurara con la transferencia de los mismos a nombre de
terceras personas a efectos de ocultar a su verdadero titular. En los de autos, se
ha acreditado que, por disposicin del Comandante Cceres Rodrguez, el
procesado VCTOR MIGUEL COBIAN MARTNEZ se encarg de efectuar ante los
Registros Pblicos, las inscripciones a nombre de terceros de los vehculos
adquiridos con fondos plicos, prestando asimismo su nombre para adquirir junto
con su esposa Judith Adahul Sierra, los vehculos de placa OQ- ocho mil
trescientos cuarenta y tres y AO-siete mil doscientos treinta y seis, si bien aduce
que desconoca de la procedencia del dinero, que le era entregado por su jefe,
Luis Enrique Rengifo Mostacero, para que proceda a las compras, sin embargo,
precisa tajantemente haber descartado que fuera de procedencia estatal, pues en
ese caso las adquisiciones debieron canalizarse a travs de la Oficina Tcnica de
Administracin, lo que no ocurri, en ese contexto de autos se advierte que este
procesado desconoca plenamente de que los bienes adquiridos tenan
procedencia ilcita - elemento sine quanon en el delito de encubrimiento real-, por
ende no es factible atribuir dicha conducta, mxime si su jefe inmediato, el
procesado Rengifo Mostacero fue absuelto de los cargos de peculado -conforme
ha sido analizado en los considerandos anteriores-, adems actuaba dentro de un
procedimiento diseado para la seguridad del procesado Vladimiro Montesinos.
Que de otro lado, respecto a la procesada NORMA COTRINA ACUAy ROGELIO
RETEGUI SINTI se tiene que estos accedieron a la propuesta que les hiciera
Maril Hesse Nube, para simular la compraventa de los vehculos de placa BGU
ciento sesentisiete y PGY-quinientos cuarenta y tres, respectivamente,
apareciendo como compradores pese a no haber abonado precio alguno a cambio
de los bienes. Al respecto, es de verse que en su manifestacin policial de fojas
quinientos noventisiete (Tomo B), la procesada Cotrina Acua afirm haber
trabajado como empleada domstica en la casa de Hesse Nube, y haber prestado
servicios simultneos de lavado de ropa a la empresa "Copersas S.A" -
representada por Dora Regalado Bardales- desde mil novecientos noventisiete
percibiendo por ello la suma de trescientos cincuenta nuevos soles. Siendo esas
circunstancias
450
que se le ofreci en venta el vehculo de placa BGU- ciento sesenta y siete, de

propiedad de la empresa, el cual adquiri por la suma de cuatro mil dlares
americanos producto de sus ahorros, el diez de noviembre del dos mil (boleta de
venta de fojas trescientos veintiocho - Tomo A), dndoselo a trabajar a su
hermano Osmer Cotrina Acua para despus enajenarlo por el mismo precio, el
cual reparti entre sus familiares, sin embargo, en su instructiva de (fojas dos mil
setecientos noventicuatro (Tomo F) la procesada vara sustancialmente su
versin, afirmando que el vehculo de placa BGU-ciento sesentisiete le fue
entregado por la procesada Regalado Bardales como pago de su compensacin
por tiempo de servicios en "Copersas S.A.", y que lo mantuvo guardado en casa
de su empleadora Hesse Nube hasta que Regalado Bardales le indic que
debera venderlo para as hacerse pago efectivo de sus beneficios, lo que hizo
enajenando el vehculo por la suma de cuatro mil dlares americanos, de los
cuales mantuvo mil dlares americanos en su poder y entreg la diferencia a
Hesse Nube para ser entregada a Regalado Bardales, sus afirmaciones no
coinciden con lo declarado por la ltima de las nombradas quien a fojas diecisis
mil ochocientos noventa (Tomo Y), y en la confrontacin de fojas diecisiete mil
ciento catorce (Tomo Z), seala que Cotrina Acua nunca trabaj en la empresa
"Copersas S.A", sino que fue incorporada a las planillas de la empresa para que
se beneficiara con el seguro social de salud, siendo lo cierto que slo se utiliz su
nombre para simular la compraventa del vehculo, por tanto de la lectura de las
declaraciones contradictorias en la que ha incurrido la procesada, nos llevan a
concluir que estas van dirigidas a evadir su responsabilidad, sin embargo, pese a
lo expuesto, de autos no se evidencia elementos de prueba que acrediten de
manera fehaciente que la citada encausada tuviera pleno conocimiento de que el
vehculo adquirido, para el cual prest su identidad para aparecer como
propietaria, provena de la comisin de otro activo delictivo- peculado, por tanto no
ha concurrido el elemento subjetivo del tipo en la materia de anlisis, que es el
dolo en su accionar, en todo caso la citada procesada habra actuado en
sujecin a las rdenes impartidas por su empleadora Marilu Hesse, en ese
contexto, no es posible imputar responsabilidad penal a la citada encausada, a
quien adems nos le ha acreditado ningn beneficio econmico con su accionar,
por lo que es factible su absolucin; mientras que por su parte, el procesado
Retegui Sinti indic a nivel preliminar a fojas seiscientos once (Tomo B)
451
que su ta Maril Hesse Nube le comunic de la oferta de venta de la camioneta

de propiedad de Dora Regalado Bardales, por la suma de diez mil nuevos soles y
al comentarle que slo contaba con tres mil nuevos soles, esta ofreci prestarle la
diferencia, lo que reitera durante los debates orales a fojas diecisis mil
doscientos cincuenta y cuatro (Tomo X)., empero su participacin en el ilcito
imputado, se dio al proporcionar su DNI, para que se inicie el trmite de
transferencia del vehculo, sin embargo dicho procesado actu a ruego de su
coprocesada, a quien le une un vnculo estrecho de familiaridad, es preciso
sealar que la transferencia no fue concretada toda vez que la procesada Marilu
Hesse fue intervenida por la polica justamente cuando se encontraba en la
Notara llevando consigo los documentos del citado encausado, en todo caso ,
estando a las circunstancias descritas anteriormente, en el presente caso es
factible de aplicarse a Retegui Sinti el beneficio de la excusa absolutoria, de
conformidad con el artculo cuatrocientos seis del Cdigo Penal; y en cuanto al
procesado RAL ALFREDO MRQUEZ BRAVO es de verse que en su
instructiva de fojas tres mil ciento noventinueve (Tomo F) y en el Juicio Oral a fojas
diecisis mil quinientos setenta y dos (Tomo Y), este admiti haber conocido al
procesado Manuel Jess Aybar Marca aproximadamente en mil novecientos
noventicuatro, en la empresa "Mitsui" en la que el declarante prestaba servicios de
asesora, frecuentndose eventualmente en razn de su condicin de efectivos
policiales, mas no llegando a mantener una relacin de amistad. Que en ese
contexto es que adquiere el vehculo de placa RIP-ciento veinticinco, sin embargo
refiere reiteradamente, que dicha adquisicin se debi a una relacin
estrictamente comercial y por el cual desembols cierta cantidad de dinero de su
peculio, desconociendo plenamente que el vehculo que haba adquirido provena
de una adquisicin en serie con dinero del Estado, no existiendo en autos
elementos contundentes que establezcan que dicho encausado se hubiera
concertado para ocultar bienes o efectos provenientes de un delito, por ende se
evidencia la ausencia del dolo, es preciso mencionar que la sentencia recurrida,
en sus argumentos de condena, slo se basan en aplicaciones subjetivas, que en
todo caso generan dudas en cuanto a su responsabilidad del citado encausado;
por las consideraciones antes expuestas: Declararon i) NO HABER NULIDAD en
la sentencia materia de grado, obrante a fojas diecisiete mil setecientos treinta y
dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco en cuanto se
452
ABSUELVE de la acusacin fiscal a MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA, LUIS

ENRIQUE RENGIFO MOSTACERO Y JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS por
delito contra la Administracin Pblica -Peculado en grado de complicidad, en
agravio del Estado; ii) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena a:
VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES (autor) y LUIS CLEMENTE
MALCA GUIZADO (cmplice) por el delito contra la Administracin Publica
-Peculado-, en agravio del Estado, a OCHO AOS de pena privativa de libertad
efectiva al primero de los nombrados - Montesinos Torres, la misma que con el
descuento de carcelera que viene sufriendo desde el veinticinco de junio del dos
mil uno, vencer el veinticuatro de junio del dos mil nueve; ii) HABER NULIDAD
en el extremo que se impone a LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, SIETE
aos de pena privativa de libertad efectiva, REFORMNDOLA se le imponga
CINCO aos de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de
carcelera que viene sufriendo desde el cinco de julio de dos mil uno al siete de
julio dos mil cuatro y desde la fecha de la lectura de sentencia el catorce de
febrero del dos mil cinco, vencer el doce de febrero del dos mil siete; fijando el
monto de la reparacin civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que
deber abonar a favor del Estado (al primero de los nombrados) e
INHABILITACIN de conformidad con los incisos uno y dos del artculo treinta
y seis concordante con el artculo treinta y nueve y cuatrocientos veintisis del
Cdigo Penal INTEGRANDO ste extremo, sealaron el plazo de inhabilitacin el
de tres aos; iv) HABER NULIDAD en el extremo que fija INHABILITACIN a
Vladimiro Montesinos Torres, de conformidad con los artculos treinta y seis
incisos uno, dos, ocho, treinta y nueve y cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal
por el tiempo de la condena; REFORMNDOLA, se fije como plazo de
inhabilitacin el periodo de tres aos, v) HABER NULIDAD en cuanto se condena
a SCAR WILLIAMS CCERES RODRGUEZ como cmplice secundario del
delito contra la Administracin Pblica -Peculado, en agravio del Estado, a CINCO
aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin de conformidad con los
artculos treinta y seis incisos uno y dos, y cuatrocientos veintisis del Cdigo
Penal, y fijando en cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar a favor del Estado, a MARIL HESSE NUBE como cmplice
secundaria del delito contra la Administracin Publica-Peculado-, en agravio del
Estado, a CUATRO aos de pena privativa de libertad e inhabilitacin de
453
conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante con el
articulo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, y, fijando el monto de la
reparacin civil en la suma de treinta mil nuevos soles que deber abonar a favor
del Estado, a NORMA COTRINA ACUA como autora del delito contra la
Administracin de justicia - Encubrimiento Real-, en agravio del Estado, a TRES
aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el termino de
dos aos, sujeta a reglas de conducta, e inhabilitacin por el tiempo que dure la
condena, de conformidad con el artculo treinta y seis incisos uno y dos
concordante con el articulo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, fijando la
reparacin civil en la suma de ocho mil nuevos soles que deber abonar a favor
del Estado, a ROGELIO RETEGUI SINTI como autor del delito contra la
Administracin de Justicia - , Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS
aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de
un ao bajo reglas de conducta, e inhabilitacin por el tiempo que dure la condena
de conformidad con el artculo treinta y seis incisos uno y dos, y el articulo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, fijando la reparacin civil en la suma de
seis mil nuevos soles que deber abonar a favor del Estado, a VCTOR MIGUEL
COBIAN MARTNEZ como autor del delito contra la Administracin de Justicia -
Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS aos de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de un ao, sujeto a reglas de
conducta, e inhabilitacin de conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno
y dos, concordante con el articulo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal por el
tiempo que dure la condena, fijando por concepto de reparacin civil la suma de
seis mil nuevos soles que deber abonar a favor del Estado, y a RAL ALFREDO
MRQUEZ BRAVO como autor del delito contra la Administracin de Justicia
-Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a TRES aos de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de dos aos, sujeto a reglas de
conducta, e inhabilitacin por el tiempo que dure la condena, de conformidad con
los incisos uno y dos del artculo treinta y seis y cuatrocientos veintisis del
Cdigo Penal, fijando en diez mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparacin civil deber abonar a favor del Estado; REFORMNDOLA en estos
extremos SE LES ABSUELVA de la acusacin fiscal de los citados delitos,
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes judiciales con arreglo a Ley;
MANDARON archivar definitivamente el proceso
454
en este extremo; y encontrndose el procesado Osear Williams Cceres

Rodrguez, sufriendo carcelera, ORDENARON su inmediata libertad, la misma
que se llevar a cabo siempre y cuando no exista en su contra otro mandato de
detencin, emanado de autoridad judicial competente, oficindose va fax; vi)
HABER NULIDAD en cuanto se condena a VLADIMIRO LENIN MONTESINOS
TORRES y LUIS CLEMENTE MALCA GUISADO por el delito contra la
Tranquilidad Pblica - Asociacin Ilcita para delinquir, reformndola se declare
EXTINGUIDA la accin penal por COSA JUZGADA a favor de Vladimiro
Montesinos y ABSOLVIERON por el citado delito al procesado Luis Clemente
Malea Guizado, en consecuencia DISPUSIERON el archivo definitivo respecto a
este extremo, anulndose los antecedentes generados a consecuencia del citado
delito, conforme a ley; y NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene la
presente sentencia; y los devolvieron.
S.S.
GONZALES CAMPOS R.O.
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRINCIPE TRUJILLO
455
r
E9 MOMENTO DE LA INTERVENCIN DEL PARTCIPE Y MOMENTO
DE CONSUMACIN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO
"Constituye doctrina unnime que el partcipe puede intervenir en la

preparacin del hecho o en su ejecucin (el cmplice primario slo puede
hacerlo en el momento de preparacin - si intervino en la ejecucin sera, sin
duda, coautor-, mientras que el cmplice secundario puede intervenir en el
delito realizando tanto en la etapa de preparacin como en la etapa de
ejecucin); que, en consecuencia, en cuanto a lo cronolgico del acto del
cmplice, su contribucin al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultnea,
en tanto sea til para la ejecucin del plan de autor, pero nunca posterior
(Vase Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos noventinueve,
Expediente Nmero mil novecientos treinticuatro-noventinueve/Ucayali),
siendo de significar que la simultaneidad depender de que el delito todava
no se haya consumado, circunstancia que a su vez vara de acuerdo con
cada estructura tpica, y que tiene lugar en el cumplimiento de la totalidad de
los elementos del tipo; que, en lo atinente a la consumacin del delito de
enriquecimiento icito, el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, al definir
esa figura penal, exige que el funcionario o servidor pblico, por razn de su
cargo, se enriquezca ilcitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo
y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilcitamente, esto
es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio econmico
- que puede ser tanto aumento del activo como disminucin del pasivo- a
travs de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas- incluso
disciplinarias- o de otras vas no conformes con el ordenamiento jurdico, de
ah su nota de ilicitud del enriquecimiento; que a los efectos de la concreci n
del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
457
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las
reglas generales de participacin delictiva la complicidad ser posible durante
los actos de preparacin o durante los actos de ejecucin propiamente
dicha, esto es, siempre que el delito no est consumado: an no se ha
alcanzado el resultado de enriquecimiento lcito, de modo que habr
complicidad cuando los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento
ilcito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el
enriquecimiento del intraneus".
ENRIQUECIMIENTO ILCITO
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. N 2976-2004
Lima
Lima, treinta de diciembre de dos mil cuatro.-
VISTOS; odo el informe oral; de conformidad en parte con el dictamen de

la seora Fiscal Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes de la
recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los
presentes actuados en virtud del recurso de nulidad interpuesto por los
encausados Marco Antonio Rodrguez Huerta, Jessica Rodrguez Crdova,
Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova Velsquez o
Crdova Velsquez de Rodrguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos
setenticuatro que los condenan como autor y cmplices primarias,
respectivamente, del delito de enriquecimiento ilcito. Segundo: Que, los citados
encausados en los escritos de fundamentacin de sus impugnaciones de fojas
diez mil setecientos cincuenta, diez mil ochocientos cinco, diez mil setecientos
ochentisiete y diez mil setecientos setentitrs, respectivamente, coinciden en
solicitar sus absoluciones; que, en primer lugar el acusado Rodrguez Huerta y
cuestiona el valor probatorio de la pericia contable ordenada en autos
sosteniendo que slo comprendi el periodo de mil novecientos noventa al ao
dos mil, situacin que sustent la acusacin fiscal, y que la ampliacin dispuesta
por la Sala Superior pretendi subsanar las deficiencias, mandato que sin
embargo afect el deber de imparcialidad del Colegiado al sustituirse al rgano
persecutor; en segundo
458
lugar, seala que los peritos carecen de fiabilidad e independencia al haber

modificado en forma subjetiva los criterios dados por el primer dictamen, sin
existir documentacin alguna, cediendo a la intencionalidad de los
interrogatorios de los vocales superiores; en tercer lugar, argumenta que no hay
pruebas que determinen el desbalance patrimonial ni el nexo causal entre el
supuesto enriquecimiento y el cargo pblico que ocup; y, en cuarto lugar,
apunta que en la instruccin y el juzgamiento se han producido irregularidades;
que, por su parte, las encausadas Mnica y Jessica Rodrguez Crdova
sostienen que no actuaron con dolo y plantean como gravamen recursal que
sus presuntas participaciones se desarrollaron en el ao dos mil, luego de
consumado el delito de enriquecimiento, teniendo en cuenta que el desbalance
de su progenitor habra ocurrido entre mil novecientos noventa y seis y mil
novecientos noventa y siete; que, por ltimo, la encausada Crdova Velzquez
precisa no haber actuado con dolo, no pudo presumir el dinero de su cnyuge de
origen lcito, as como que no existen pruebas que corroboren lo contrario.
Tercero: Que toda sentencia constituye la decisin definitiva de una cuestin
criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del mismo,
sobre la base de hechos que han de ser determinados jurdicamente; es as, que
debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador del
descubrimiento de lo acontecido y establecer los distintos niveles de imputacin,
para enervar -en su caso- la presuncin de inocencia que ampara a todo
procesado previsto en el literal "e" del numeral vigsimo cuarto del artculo dos de
la Constitucin Poltica. Cuarto: Que, en el caso de autos, est probado que,
como consecuencia de las investigaciones realizadas por la comisin
investigadora del Congreso de la Repblica, en torno al ciudadano Vladimiro
Montesinos Torres, se determin que diversos militares estaban involucrados
en la compra y redencin de certificados bancarios de moneda extranjera
en la agencia del banco Continental, ubicado en el complejo de oficinas del
Consejo de Defensa; que en ese grupo de oficiales generales se encontraba el
acusado Marco Antonio Rodrguez Huerta, a quien luego de precederse al
levantamiento del secreto bancario se le encontr la titularidad de las cuentas
bancarias nmeros cero cero uno- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero
cero-cinco nueve cinco tres - dos uno, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero
459
dos cero cero cero cero dos uno siete cuatro seis - dos nueve, cero uno uno
- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho
- uno siete, cero uno uno - cero uno nueve cinco - cero dos cero cero cero tres
nueve siete tres dos, cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero
cero cero uno cuatro uno tres cero; que las investigaciones llevadas a cabo
establecieron que el citado imputado: a) con fecha nueve de febrero de mil
novecientos noventa y seis adquiri tres certificados bancarios nmeros doce
veintiuno noventa y siete, doce veintiuno noventa y ocho y doce veintiuno
noventa y nueve, cada uno por cincuenta mil dlares americanos, los que habra
adquirido con el concurso de su coimputado Winston Alfaro Vargas (acusado
reservado - cuya situacin jurdica deber resolverse en su oportunidad; b) con
fecha veintisis de febrero de mil novecientos noventa y seis adquiri los
certificados bancarios nmeros doce veintitrs noventa y uno, doce veintitrs
noventa y dos y doce veintitrs noventa y tres, cada uno por cincuenta mil dlares
americanos; c) al redimir los ltimos certificados, con fecha veinticuatro de
octubre de mil novecientos noventa y seis adquiri los certificados bancarios
nmeros doce cuarenta y cuatro veintiuno, doce cuarenta y cuatro veintids,
doce cuarenta y cuatro veintitrs, doce cuarenta y cuatro catorce, doce cuarenta y
cuatro quince, doce cuarenta y cuantro diecisis, cada uno por cincuenta mil
dlares americanos; d) el veintitrs de enero de mil novecientos noventa y:
siete adquiri los certificados bancarios nmeros doce cincuenta y uno
veintinueve, doce cincuenta y uno treinta y doce cincuenta y uno treinta y uno,
cada uno por cien mil dlares americanos; e) con fecha diecisiete de marzo de
mil novecientos noventa y ocho redimi la totalidad de los certificados
bancarios antes glosados en la agencia principal de la entidad bancaria antes
citada, con lo que obtuvo un total de seiscientos cincuenta y dos mil trescientos
dlares americanos dinero que abon a la cuenta de ahorros nmero cero uno
uno - cero uno siete, ocho - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho
- uno siete que mancomunadamente tena con su esposa Crdova Velsquez
en el mismo banco (vase registro de abonos a fojas dos mil quinientos); f) esa
suma posteriormente transfiri al exterior, especficamente al Banque Nationale
de Pars (sucursal Miami - Estados Unidos de Amrica) por un monto de
seiscientos mil dlares americanos (vase fojas ciento cincuenta, mientras
460
que la suma de cincuenta mil dlares americanos, mediante cheque de gerencia,

lo hizo a la cuenta de Tumi Group Inc g) el diecisiete de agosto del ao dos mil
repatri la suma de quinientos mil dlares de esta ltima cuenta (empresa
Tumi Group Inc.) en el Banque Nationale de Pars a la cuenta corriente nmero
cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero cero uno dos cinco
cero dos - seis nueve de la empresa Camde Inmobilaria Sociedad Annima
Cerrada, representada por sus, hijas y coencausadas Mnica Patricia y
Jssica Rodrguez Crdova (vase informe de fojas dos mil treintinueve); y, h)
parte de esa suma fue utilizada en, la adquisicin del inmueble sito en calle dos
manzana Q lote - nueve de la Urbanizacin Monterrico Norte, Distrito de
Santiago de Surco -Lima, y el monto restante fue transferido a la cuenta a plazos
nmero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero tres cero cero cero cero cuatro
cuatro cuatro nueve cuatro ocho - seis dos. Quinto: Que la pericia contable
nmero siete - dos mil tres (fojas seis mil quinientos setentiuno), que fuera
ampliada y aclarada por el dictamen nmero veintitrs - dos mil cuatro (fojas
nueve mil ciento cincuenticinco), y su homologa nmero veintisiete - dos mil
cuatro (fojas nueve mil seiscientos diez), proporciona un dato concluyente, que
valorado en su conjunto con las circunstancias objetivas que a continuacin se
indican, generan conviccin sobre la materialidad del delito y la
responsabilidad penal del impugnante Rodrguez Huerta, al establecer la
existencia indubitable de un desbalance patrimonial ocurrido entre los aos de
mil novecientos noventa y seis y mil novecientos noventa y siete, cuyo
monto ha sido especificado en el ltimo dictamen ampliatorio (fojas nueve mil
seiscientos diez) y que corresponde a la suma de cuatrocientos diez mil
ochocientos cuarentiocho dlares americanos, como resultado del mayor saldo
acumulado en mil novecientos noventa y siete, que estas conclusiones han sido
reafirmadas en la diligencia de ratificacin pericial realizada en el acto oral (fojas
nueve mil cuatrocientos ochentinueve); que el perodo cuestionado es
histricamente coherente con las fechas en que se realizaron las adquisiciones
de los certificados bancarios (vase detalle cronolgico de ingresos y egresos a
fojas nueve mil doscientos cincuentiuno) y, como tal, permiten concluir la
ilegitimidad de las sumas dinerarias con las que se adquiri los certificados
bancarios, los que -
461
adems- no han podido justificarse; que a estos efectos resulta

inconsistente el argumento exculpatorio en relacin a una supuesta inversin
en la empresa Refisa al no haber sido corroborada con elemento probatorio
alguno (vase rubro conclusiones literal A - tres, del dictamen de fojas nueve mil
ciento cincuenticinco), adems de no resultar categrica la conclusin del
dictamen pericial de fojas nueve mil cincuentids; que, asimismo, debe
considerarse: a) el dato proporcionado por el giro de la suma de dinero, producto
de la redencin de los certificados, a la cuenta mancomunada que tuvo con su
esposa, de cuyo lugar se remiti al exterior del pas, b) el anlisis en relacin al
lapso de tiempo en que esta suma dineraria permaneci en los Estados
Unidos de Amrica, que va desde mil novecientos noventiocho hasta el ao dos
mil (aproximadamente (dos aos); el reingreso dinerario al pas acaecido
inmediatamente despus que exprofesamente se constituyera una empresa
beneficiara que pudiera captar el giro dinerario con el propsito de dar visos de
legalidad al dinero (Camde Inmobiliaria Sociedad Annima Cerrada), d) el destino
que se le dio al dinero, consistente en que una parte de ella sirvi para la
adquisicin del inmueble sito en calle dos manzana Q lote nueve de la
Urbanizacin Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco testimonio de
escritura obrante a fojas tres mil novecientos setenticinco), y la otra, a una cuenta
a plazos, e) la simulacin realizada de la venta posterior del citado inmueble
con las personas de Vctor Manuel Paiva Heredia y Rosa Amelia Tipismana
Barbarn (testimonio de escritura de fojas tres mil novecientos ochentiocho),
quienes refieren haber realizado la transaccin comercial de favor. Sexto:
Que. en cuanto al cuestionamiento de la pericia, es de significar que la solicitud
de ampliacin de la misma resulta ser una prueba peticionada por la propia
defensa tcnica (stima sesin de audiencia de fecha doce de marzo de dos mil
cuatro); que, si bien no comprendi el perodo solicitado (mil novecientos
sesenticinco - mil novecientos ochentinueve) empero abarc todo el interregno
desde su ingreso a la carrera militar hasta el ao dos mil que obviamente
contiene el plazo peticionado, siendo relevante precisar que en similares
trminos fue ordenada a nivel de la instruccin (vase resolucin de fojas cinco
mil
462
ciento diecisiete de fecha veintiocho de agosto de dos mil dos, que resolvi el
pedido expreso del justiciable en su escrito de fojas cinco mil ciento diecisis);
que, en ese sentido, el mandato de la Sala Penal Superior no slo fue de oficio
sino que no gener estado de indefensin, lo que no genera ineficacia probatoria
a la pericia cuestionada y, menos an, afect la imparcialidad de los magistrados;
que dicha prueba pericial, ms bien se constituy en una prueba de fundamental
trascendencia, adems de acreditar el despliegue de un efectivo ejercicio del
derecho de defensa del justiciable formular observaciones sobre sus resultados,
en las sesiones de audiencias posteriores (vase actas de fojas nueve mil
cuatrocientos cinco y nueve mii cuatrocientos setentiuno); que, por otro lado,
tampoco se advierten motivos o causas que generen inhabilidad en los peritos en
razn que las conclusiones de sus resultados han tenido basamento documental
que -incluso - fue observado por la propia defensa segn se tiene del dictamen de
fojas nueve mil seiscientos diez (vase acpite III del rubro documentos revisados;
que es de precisar que nuestro ordenamiento procesal, ms all de las
opciones que sobre el particular exista en el derecho comparado, no prohibe
la denominada "prueba de oficio", aunque es de estimar que lo razonable en
orden al respeto al principio acusatorio, adoptando una posicin intermedia, es
la aceptacin en todos los casos de la denominada "prueba
complementaria" esto es, aquella destinada a contrastar o verificar otras
pruebas ya aportadas por las partes distinguiendo entre la prueba de la
existencia de los hechos y la comprobacin de si la prueba sobre ellos es o
no fiable; que visto en su conjunto el proceso en cuestin no se aprecia, en
cuanto al modo de presentacin de los medios de prueba de cargo y de descargo,
haya vulnerado la exigencia de justicia y equidad que exige el Derecho
constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sptimo:
Que, con relacin a las encausadas Mnica Patricia Rodrguez Crdova, Jessica
Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova Velsquez de
Rodrguez, habindose producido discordia, sus situaciones jurdicas deben
analizarse de modo independiente en resolucin. Octavo: Que, de otro lado, a los
efectos de la determinacin de la pena es
463
de tener presente, en primer lugar el marco punitivo correspondiente, siendo de

competencia del legislador -con los lmites sealados por el Tribunal Constitucional
en la sentencia del tres de enero de dos mil tres recada en el asunto Marcelino
Tineo Sulca. Expediente nmero diez - dos mil dos -AJATC, prrafos ciento
noventisiete a ciento noveta y nueve- la fijacin de la clase de pena y el quantum
de sta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo general
relativamente indeterminada sealando un mximo y un mnimo que a estos
efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo) cuanto,
en otros casos, los diversos supuestos legalmente previstos, de modificacin del
marco penal, tales como las referidas, al tipo de autora o participacin (al grado
del delito y las circunstancias atenuantes de especial significacin, las eximentes
incompletas y las circunstancias atenuantes de especial significacin, las
eximentes incompletas y las circunstancias especficas cualificadoras
-individualizacin legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto es de
tomar en cuenta para determinar el marco penal concreto-individualizacin
judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes genricas, a partir del
conjunto de factores fijados por los artculos cuarenticinco y cuarentisis del
Cdigo Penal; que es de tomar en cuenta como criterios determinantes la relacin
de proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el
hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemticos
sino sustentados en valoraciones de orden cultural -variables en s mismo-, y
adems la orientacin preventiva de la pena, que desde luego no pueden
vulnerar las exigencias constitucionales representadas genricamente en el
principio de prohibicin de exceso; que es de tener presente que, en ese sentido,
en relacin al acusado Rodrguez Huerta debe valorarse el marco punitivo
establecido por el tipo previsto en el artculo cuatrocientos uno del Cdigo
Sustantivo, la forma y circunstancias en que se realiz el delito, la suma de dinero
objeto de enriquecimiento ilcito, la calidad de delincuente primario del imputado y
la entidad de los deberes infringidos, por lo que es del caso modificar la pena
impuesta, en atencin a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo
de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
464
Legislativo nmero novecientos cincuentinueve. Noveno: Que el delito de

enriquecimiento ilcito tiene prevista la pena principal de inhabilitacin conforme
al artculo treintisis del Cdigo Penal, pena que se circunscribe a los incisos uno
y dos del artculo treintisis del Cdigo Sustantivo, y cuya omisin - en ese
extremo en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en
el artculo doscientos noventiocho, penltimo prrafo, del Cdigo de
Procedimientos Penales. Dcimo; Que la instancia de grado ha remitido a este
Supremo Tribunal los escritos de los encausados Mariano Elseo Rodrguez Oliva
y Victoria Rogelina Alfaro Vargas fechados EL treinta de septiembre de dos mil
cuatro, medante los cuales deducen la nulidad de la resolucin superior de fojas
diez mil ochocientos cincuenticnco de fecha ocho de julio del mismo ao,
quedeclar inadmisible los recursos de nulidad; que, empero, tales pretensiones
devienen procesalmente inatendibles atendiendo a que bajo el mismo objetivo los
citados justiciables -como corresponde- han interpuesto recurso de queja
directamente ante este Supremo Tribunal, las que han sido desestimadas, por lo
que carece de objeto emitir pronunciamiento, en aplicacin del artculo noventa
del Cdigo de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: Declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos
setenticuatro, de fecha ventiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a
Marco Antonio Rodrguez Huerta como autor del delito contra la administracin
pblica - enriquecimiento ilcito en agravio del Estado. II. Declararon NO
HABER NULIDAD en propia sentencia en cuanto impone: 1) a Marco Antonio
Rodrguez Huerta tres aos de 'inhabilitacin, 2) y fija en quinientos mil nuevos
soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el citado
sentenciado a favor del Estado, 3) dispone el decomiso del inmueble situado en
calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanizacin Monterrico Norte, Primera
Etapa, del distrito de Santiago de Surco, ordena devolver del saldo de dinero que
constituye la repatriacin a travs de la empresa Camde Inmobiliaria Sociedad
Annima Cerrada y el dinero depositado en la cuenta en el Banco Nationale de
Paris; con lo dems que al respecto contiene. III. Declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en el extremo que impone diez aos de pena privativa de
libertad a Marco Antonio Rodrguez Huerta; reformndola: le impusieron ocho
aos de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detencin que
viene sufriendo desde el ocho de julio de dos mil dos, vencer el siete de julio de
dos mil diez. IV.
465
INTEGRARON la propia sentencia en cuanto a la pena de inhabilitacin que se

ha impuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en
los incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo Penal; V. Declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene y es materia del recurso, sin
perjuicio de lo sealado en el punto sptimo de la parte resolutivo de esta
Ejecutora. VI. INADMISIBLE los artculos de nulidad deducido por los imputados
Mariano Eliseo Rodrguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas contra la
resolucin superior de fojas diez mil ochocientos cincuenta y cinco, de fecha ocho
de julio del mismo ao; Vil. Habindose producido discordia respecto la situacin
jurdica de las impugnantes Nelly Graciela Crdova Velasquez o Nelly Graciela
Crdova Velasquez de Rodrguez, Jessica Rodrguez Crdova y Mnica Patricia
Rodrguez Crdova; CONVOCARON para dirimirla al Seor Vocal Supremo
llamado por ley.
Ss.
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
BARRIENTOS PEA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
466

R.N. N 2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES SUPREMOS CESAR EUGENIO

SAN MARTN CASTRO, ADOLFO BARRIENTOS PEA Y JOS LUIS LECAROS
CORNEJO, ES COMO SIGUE:
Lima, treinta de diciembre de dos mi cuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal Suprema en lo Penal; y

CONSIDERANDO: Primero: Que la controversia que se plantea en el presente
caso, entre otros agravios materia de la impugnacin, est referida a si las
encausadas Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y
Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez pueden
responder o no penalmente como cmplices primarias del delito de
enriquecimiento ilcito Segundo: Que es claro, sin embargo, que a esa
configuracin no obsta la condicin de extranei de las tres acusadas, en tanto que
an siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito un delito especial propio en
este caso- es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva
consumacin, sin que tal condicin implique la ruptura del ttulo de
imputacin que la intervencin de terceros en delitos especiales; ms all
incluso de la entidad de la contribucin material concreta de cada uno de ellos,
slo puede ser a ttulo de participes en tanto no son funcionarios o
servidores pblicos, que es lo que el tipo exige para la autora - el autor en este
caso es quien infringe un deber especfico o especial que el tipo penal asume-;
accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideracin general que los
partcipes -como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesin del bien o
inters jurdico que protege la norma jurdico penal en cuestin; que es claro,
entonces, que el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que determina
la autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor sino un simple
participe.
Tercero: Que de autos aparece que el encausado Rodrguez Huerta en

febrero de mil novecientos noventa y seis adquiri en total seis certificados
467
_____________ Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
bancarios por un total de trescientos mil dlares americanos, y en el ao siguiente

hizo lo propio con otros tres certificados por un total de trescientos mil dlares
americanos; que, asimismo, est probado que en el ao mil novecientos noventa
y ocho redimi la totalidad de los certificados bancarios, monto que a su vez lo
abon en la cuenta mancomunada que tena con su esposa, la acusada Crdova
Velsquez; que, de igual manera, est acreditado que, con posterioridad el citado
acusado Rodrguez Huerta transfiri al Banque Nationale de Paris - Sucursal de
Miami seiscientos mil dlares americanos y a la empresa Tumi Group Incorporated
cincuenta mil dlares americanos; que tambin est probado que dicho acusado el
diecisiete de agosto de dos mil repatri quinientos mil dlares a la cuenta
corriente de la empresa Camde Inmobiliaria Sociedad Annima Cerrada,
representada por sus hijas, las acusadas Mnica Patricia y Jessica Rodrguez
Crdova, y el monto restante a una cuenta a plazo fijo abierta por aqullas; as
como que con parte de ese dinero se adquiri un terreno a nombre del citado
acusado Rodrguez Huerta y el restante nuevamente se deposit en una cuenta de
este ltimo. Cuarto: Que, as las cosas, es de dilucidar con carcter previo dos
cuestiones dogmticas: el momento de intervencin del participe, y el momento de
consumacin del delito de enriquecimiento ilcito; que constituye doctrina unnime
que el partcipe puede intervenir en la preparacin del hecho o en su ejecucin
(el cmplice primario slo puede hacerlo en el momento de preparacin- si
intervino en la ejecucin sera, sin duda, coautor mientras que el cmplice
secundario puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de
preparacin como en la etapa de ejecucin; que, en consecuencia, en cuanto a lo
cronolgico del acto del cmplice, su contribucin al hecho delictuoso ha de
ser anterior o simultnea, en tanto sea til para la ejecucin del plan del autor,
pero nunca posterior [vase Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil
novecientos noventinueve, Expediente Nmero mil novecientos treinticuatro
noventinueve, Ucayali], siendo de significar que la simultaneidad depender de
que el delito todava no se haya consumado, circunstancia que a su vez vara de
acuerdo con cada estructura tpica, y que tiene lugar con el cumplimiento de la
totalidad de los elementos del tipo; que en lo atinente la consumacin del delito
de enriquecimiento ilcito, el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, al
definir esa figura penal, exige que el funcionario o servidor pblico, por razn de su
cargo, se
468
enriquezca ilcitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de

resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilcitamente esto es,
cuando logra un incremento real significativo, de su patrimonio econmico-
que puede ser tanto aumento del activo como disminucin del pasivo- a travs
de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas -incluso
disciplinarias- o de otras vas no conformes con el ordenamiento jurdico, de ah
su nota de ilicitud del enriquecimiento a los efectos de la concrecin del
enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las
reglas generales de participacin delictiva la complicidad ser posible durante
los actos de preparacin o durante los actos de ejecucin propiamente dicha,
esto es, siempre que el delito no est consumado; an no se ha alcanzado el
resultado de enriquecimiento ilcito, de modo que habr complicidad cuando los
extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilcito del agente, lo que incluye
conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento propiamente dicho
del intranets. Quinto: Que, en el presente caso, si bien es obvio, vista la cantidad
de dinero objeto de enriquecimiento ilcito, la muy estrecha relacin de
parentesco con el ntraneus, y las conductas realizadas por las extranei, que
estas ltimas saban de la procedencia lcita del dinero en cuestin, es del caso
definir si su conducta fue previa de coetnea al enriquecimiento ilcito del
acusado Huerta Rodrguez; que las pruebas antes glosadas determinan que
objetivamente intervinieron mucho tiempo despus que el acusado Huerta
Rodrguez obtuvo el dinero cuestionado, enriquecimiento que se concret en la
adquisicin a su nombre de certificados bancarios en moneda extranjera- ac,
incluso, es posible afirmar que la conducta del acusado Rodrguez Huerta ya se
encontraba en la fase de terminacin y no de mera consumacin formal del
delito-, para lo cual stas no realizaron acto alguno tendente a ocultarle o
disimularlo- acta" como personas interpuestas, que es el caso del testaferrato;
que es cierto que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la
intervencin est dada por una promesa anterior [se trata, apunta ROBI
GONZLES CAMPOS, siguiendo a CARLOS FONTN BALESTRA, de prestar
una ayuda posterior cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sera
encubrimiento: Cdigo Penal Comentado, Torno I, Gaceta jurdica, dos mil cuatro,
pgina novecientos cuarentids], en tanto sta haya tenido incidencia en el hecho
469
delictuoso -an cuando luego no se cumpla-, esto es, cuando el autor ha contado
con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando ste quede en grado de
tentativa y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa [BAC1GALUPO,
ENRIQUE: Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Lima, dos mil cuatro,
pgina: cuatrocientos noventa y ocho. En igual sentido: LPEZ BARJA DE
QUIROGA. JACOBO: Derecho Penal Parte General, Tomo II, Gaceta Jurdica, dos
mil cuatro, pgina trescientos ochentisis]; que a estos efectos es de reconocer
que un acuerdo previo a la ejecucin del delito es suficiente para configurar la
participacin, aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser
ejecutado tras la consumacin del mismo, ya que ms all que tales actos se
produzcan ex post son reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada
en el aspecto subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo
en que se produce el pactum sceleris y en el que se plantea el reparto de papeles
de los participes; que, sin embargo, la sola referencia al vnculo de parentesco,
an cuando muy estrecho, sin otra prueba que la corrobore, no permite deducir
unvocamente que los actos de las encausadas constituyeron concrecin de
promesas previas, anteriores al acto de enriquecimiento ilcito, es decir, que el
acusado Rodrguez Huerta para la comisin del delito cont con la ayuda de su
esposa e hijas ofrecidas con anterioridad y que deba materializarse aos ms
tarde: que son particularmente significativas las fechas de la consumacin y las
fechas de la intervencin material de las acusadas, puesto que entre ambas
pasaron varios aos, no fueron inmediatas, dato que a los efectos del anlisis
indiciario funciona como un serio contraindicio, que en todo caso genera una duda
razonable acerca de la real existencia de un pactum sceleris, que es el nico
fundamento normativo plausible que puede fundamentar la complicidad objeto de
acusacin. Sexto: Que, siendo as, como tales conductas por razones de prueba
no cumplen los requisitos que exige la complicidad primaria - e, incluso, la simple
o secundaria-, por lo que atento a un correcto juicio de tipicidad es el caso
absolverlas con arreglo a la facultad del artculo trescientos uno, primer prrafo,
del Cdigo de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO
VOTO: es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en
cuanto condena a Jessica
470
______________Delitos contra la Administracin Pblica____________________
Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela

Crdova Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez como cmplices
primarias del delito contra la administracin pblica - enriquecimiento ilcito en
agravio del Estado, a las penas de cinco y cuatro aos, respectivamente, de pena
privativa de la libertad; con lo dems que al respecto contiene; reformndola: las
ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el citado delito en agravio del Estado;
MANDARON archivar definitivamente el proceso en este extremo; y de
conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentinueve, DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia del citado lcito; y encontrndose
sufriendo carcelera Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Jessica Rodrguez
Crdova: ORDENARON su inmediata libertad, que se ejecutar siempre y
cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detencin emanado de
autoridad competente; oficindose va fax para el tal efecto a la Presidencia de la
Sala Penal Especial- A- de la Corte Superior de Justicia de Lima, y se devuelva-
SAN MARTN CASTRO

BARRIENTOS PEA
LECAROS CORNEJO
471

R.N. N 2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES SUPREMOS EDUARDO

PALACIOS VILLAR Y HUGO MOLINA ORDEZ, ES COMO SIGUE:
Limas treinta de diciembre de dos mil cuatro.-
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen de la seora Fiscal

Suprema; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO: Primero: Que es objeto de pronunciamiento el, recurso

de nulidad interpuesto por las encausadas Jessica Rodrguez Crdova, Mnica
Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova
Velsquez de Rodrguez respecto a la condena dictada. en su contra como
cmplices primarias del delito de enriquecimiento ilcito. Segundo: Que sobre
este punto debe precisarse que, no obstante ser particulares y el ilcito objeto de
incriminacin es un delito especial propio, resultan reprochables penalmente por
el tipo penal en calidad de cmplices, en virtud de la teora de la unidad del ttulo
de imputacin o unidad de calificacin jurdica - como doctrina fundamental para
definir la autora y participacin en los delitos especiales propos (conforme:
Manuel Abanto Vsquez, Los delitos de la administracin pblica en el cdigo
Penal Peruano. Palestra Editores, Lima, dos mil uno, pgina cincuenta; asimismo,
Ignacio Berdugo Gmez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal - Parte
General - Editorial la Ley, segunda edicin, Espaa, mil novecientos
noventinueve, pginas doscientos noventicuatro y doscientos noventinueve-, y en
ese mismo sentido, Fidel Rojas Vargas precisa que "aceptar que los actos de
complicidad de los particulares (en esos delitos especiales) asumen una tipicidad
propia distinta a la de los actos de autora del sujeto pblico tesis de la autonoma
de la imputacin) implicara hacer una doble tipificacin en base a un solo
supuesto de hecho lcito y por lo tanto doble aplicacin de leyes de naturaleza
penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales (especial y comn)
que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho principal paralelo a la autora
del sujeto cualificado, situacin que de aceptarse dejara en la impunidad muchos
actos de participacin" (Delitos
472
contra la Administracin Pblica. Editorial Grijley, tercera edicin, dos mil dos,
pgina setentisis). Tercero: Que la prueba actuada en el decurso del proceso - y
sobretodo la debatida en el acto oral de juzgamiento - determina que las
encausadas tuvieron intervencin, en el evento delictivo; as, Crdova Velsquez,
debido a su relacin conyugal con el encausado Rodrguez Huerta, tuvo
conocimiento de las operaciones bancarias que realizaba, adems de tener la
mancomunidad de la cuenta bancaria donde se deposit la suma ascendente a
seiscientos cincuentids mil dlares americanos (vase registro de abonos de
fojas dos mil quinientos y reporte de fojas siete mil seiscientos cincuentiocho),
haber intervenido en la constitucin de la empresa Tumi Group Incorporated
(conforme lo ha sostenido Rodrguez Huerta en su manifestacin policial de fojas
mil doscientos treinticinco realizada con participacin de su abogado defensor y el
representante del Ministerio Pblico) y estar registrada como una de las
favorecidas en la adquisicin del inmueble adquirido con posterioridad, as como
tambin aparecer como una de las titulares de la cuenta bancaria que tena con
su esposo en el Banco Continental nmero cero cero cero uno uno- cero uno uno
cuatro - cero uno cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete, donde se
gir el saldo de dinero repatriado (vase reportes de movimientos bancarios de
fojas siete mil seiscientos setentids); que, del mismo modo, respecto a las
encausadas Mnica Patricia y Jessica Rodrguez Crdova, constituyeron
deliberadamente la empresa Camde Inmobiliaria Sociedad Annima Cerrada con
la suma dineraria de diecisiete mil nuevos soles (fojas tres mil setecientos
cincuentids) proporcionadas por su progenitor (conforme as lo han reconocido
las citadas encausadas en el interrogatorio del juicio oral - fojas ocho mil
treintiuno y siete mil novecientos noventitrs), que sirvi como una empresa de
apariencia legal para que se remitiera a ella la suma de quinientos mil dlares
americanos desde el exterior, empresa que no despleg actividad alguna referida
a la razn social que sealaron, de los cuales diecisiete mil quinientos treintitrs
dlares americanos fueron utilizados para la compra del inmueble, y trescientos
mil dlares restantes empleados para la apertura de la cuenta a plazos a nombre
de la empresa, que fuera cancelada el treintiuno de enero de dos mil uno,
incorporndose un total de trescientos cuarentitrs mil dlares americanos en la
cuenta cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero dos cero cero ocho cero seis
cinco tres - seis cinco y luego - el mismo da - dicho importe fue transferido
473
a la cuenta cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero
cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete cuyos titulares fueron Crdova
Velsquez y Rodrguez Huerta, quien dispusiera de cuarentisiete mil, veinte
mil, veinte mil, doscientos mil y treinta y mil dlares americanos, los das
uno, cinco, seis, siete y quince de febrero del mismo ao, respectivamente
(vase informe obrante a fojas dos mil t ) nueve); que, todas estas
circunstancias valoradas en funcin a la slida relacin familiar que los
vinculan y al hecho objetivo que - segn la pericia contable - sus patrimonios
obtenidos fueron asumidos por el acusado Rodrguez Huerta, permiten formar
conviccin que sus actuaciones fueron acordadas con anterioridad - promesa
previa al hecho - y con el objetivo - posterior - de ocultar y lograr la efectiva
disponibilidad del ilegtimo dinero; por lo que devienen en inatendibles los
agravios expuestos por las impugnantes a este respecto. Cuarto: Que, tal
conclusin no se condice, en modo alguno, con lo dispuesto por el artculo
veinticinco del Cdigo Penal y la propia doctrina porque "la actividad
desplegada por el cmplice puede consistir tanto en un aporte anterior o
concomitante al momento de ejecucin del hecho, como en uno posterior, a
condicin de que medie promesa anterior" (Fernando Velsquez Velsquez
Derecho Penal- Parte General. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot,
Colombia, mil novecientos noventisiete, pgina seiscientos treinta); que, en
ese mismo parecer, Jos Hurtado Pozo admite la sancin del cmplice que
acta con posterioridad al hecho, por la pre - existencia de una promesa
con el autor, fundamentando la punicin porque aqul "no es reprimido por el
acto que ha cometido despus de ejecutada la infraccin, sino por haber
alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo" (Manual
de Derecho Penal - Parte General. EDDILI, segunda edicin, Lima, mil
novecientos ochentisiete, pgina quinientos cuarenticinco); y en ese lineamiento
Amado Ezaine Chvez precisa que "es la promesa previa (tenida en cuenta)
hecho distintivo entre la complicidad sub-seguens y el encubrimiento" (El proceso
ejecutivo del delito. Autora y participacin. Ediciones Jurdicas Lambayecanas,
FECAT. Lima, mil novecientos noventisiete, pgina doscientos cincuenta).
Quinto: Que el delito de enriquecimiento ilcito tiene prevista la pena de
inhabilitacin (artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal), la cual se
circunscribe a los incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo Sustantivo,
y cuya
474
omisin en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en

el artculo doscientos noventiocho, penltimo prrafo, del Cdigo de
Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque
se declare: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil
quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto
condena a Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y
Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez - como
cmplices primarias - del delito contra la administracin pblica - enriquecimiento
ilcito - en agravio del Estado, imponen a Crdova Velsquez cuatro aos de
pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de
prueba de tres aos, bajo reglas de conducta, a Mnica Patricia Rodrguez
Crdova y Jessica Rodrguez Crdova cinco aos de pena privativa de la
libertad, asimismo a la pena de tres aos de inhabilitacin INTEGRNDOLA, en
el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los incisos uno y
dos del artculo treintisis del Cdigo Penal y fija en quinientos mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar las citadas
sentenciadas en forma solidaria con el ya sentenciado Rodrguez Huerta, a favor
del Estado, con lo dems que dicha sentencia contiene.-
PALACIOS VILLAR
MOLINA ORDEZ
475

R.N. N 2976-2004
LIMA
LA SECRETARA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL
SEOR VOCAL SUPREMO DOCTOR MANUEL QUINTANILLA CHACN, ES
COMO SIGUE:
VISTOS; por los fundamentos pertinentes de los votos de los seores

Vocales Supremos Csar Eugenio San Martn Castro, Pastor Adolfo Barrientos
Pea y Jos Luis Lecaros Cornejo; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que corresponde emitir
pronunciamiento en fase de dirimencia respecto al extremo recurrido por las
acusadas Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly
Graciela Crdova Velsquez o Nelly Graciela Crdova Velsquez de Rodrguez
contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro, su fecha
veintiuno de junio de dos mil cuatro, que las condena como cmplices primarias
del delito de enriquecimiento lcito en agravio del Estado. Segundo: Que en los
votos acogidos se hace una precisin clara de las condiciones requeridas para la
complicidad, en ese sentido slo cabe enfatizar algunos caracteres que le son
inherentes: a) en su relacin con el hecho tctico, el cmplice no posee dominio
del mismo, en cuyo caso constituira un caso de coautora, b) el aporte efectuado
por el cmplice no slo puede ser material sino psicolgico - denominada tambin
complicidad ntelectual-que significa un apoyo a la decisin ilcita adoptada por el
autor, c) el momento del aporte efectuado por el cmplice en su relacin con la
actividad del agente, no es otro mas que la etapa de preparacin como de
ejecucin, nunca despus de la consumacin del hecho, sin embargo el nico
caso en que una conducta posterior puede ser determinante de complicidad es la
existencia de una promesa anterior que haya tenido incidencia en el hecho. d)
esta forma de participacin slo admite la forma dolosa, y e) la complicidad
primaria implica un aporte sin el cual no se hubiera podido cometer el delito,
carcter de necesidad que restringe su despliegue a la etapa de preparacin.
Tercero: Que del estudio de autos se aprecia que las acciones atribuidas a
476
las citadas acusadas a ttulo de cmplices primarias se llevaron a cabo

mucho tiempo despus de la actividad ilcita del autor, inclusive la situacin
tctica ms cercana efectuada por la acusada Crdova Velsquez al abrir
una cuenta mancomunada con el autor el diecisis de marzo de mil
novecientos noventa y ocho, constituy un acto ex post", condiciones
cronolgicas que las desvinculan de esta forma de participacin; del mismo
modo, no hay elemento ni de carcter indiciario que permita atribuir la
existencia de una promesa anterior efectuada por las recurrentes que haya
tenido incidencia en el hecho. Cuarto: Que en consecuencia, no
presentndose las condiciones requeridas para la atribucin de participacin
de las recurrentes como cmplices, es necesario emitirse un
pronunciamiento de irresponsabilidad. Fundamentos por los cuales,
CONCUERDO con los votos de los seores Vocales Supremos San Martn
Castro, Barrientos Pea y Lecaros Cornejo, para que se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenta y
cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a
Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly
Graciela Crdova Velsquez o Nelly Graciela Crdova Velsquez de Rodrguez
como cmplices primarias del delito contra la administracin pblica
-enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, a cinco y cuatro aos de pena
privativa de la libertad respectivamente, con lo dems que al respecto
contiene; reformndola: las ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el
referido delito en agravio del Estado; MANDARON archivarse definitivamente
et proceso, en este extremo y la anulacin de los antecedentes policiales y
judiciales generados contra las absueltas por el citado delito conforme lo
establece el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setenta y nueve,
ORDENARON la inmediata libertad de Jessica Rodrguez Crdova y Mnica
Patricia Rodrguez Crdova, siempre y cuando no exista en su contra arden
o mandato de detencin emanada de autoridad competente, comunicndose
va fax para tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial A de la
Corte Superior de Justicia de Lima; oficindose; y los devolvieron. Lima, dos
de febrero de dos mil cinco.
QUINTANILLA CHACN
MQCH/eyc.
477
r
^^ ASOCIACIN ILCITA PARA DELINQUIR: CONFIGURACIN TPICA
"El delito de asociacin ilcita para delinquir exige para su configuracin: la

formacin de una agrupacin o asociacin organizada y permanente, un
nmero mnimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma parte de
una asociacin delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos".

R.M. N 1874-2003
LIMA
Lima, veintiuno de agosto de dos mil tres.
VISTOS; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por

los fundamentos de la sentencia recurrida y de las resoluciones expedidas en la
audiencia de fecha ocho de abril del presente ao; y CONSIDERANDO adems;
Primero.- Que conoce del presente proceso este Supremo Tribunal, por haber
Interpuesto recurso de nulidad el Procurador Pblico, contra el auto superior de
enjuiciamiento de fojas mil novecientos setentids. en el extremo que declara no
haber mrito para pasar a juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y
Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la
tranquilidad pblica- asociacin Ilcita para delinquir- en agravio del Estado; por
el encausado Vladimiro Montesinos Torres contra el extremo condenatorio de la
sentencia de fojas tres mil cuarenta; y contra las resoluciones expedidas en las
audiencias de fecha ocho de abril del ao en curso, que corren a fojas dos mil
cuatrocientos
479
noventiuno, dos mil cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y dos mil
quinientos quince, respectivamente; debiendo entenderse los recursos de
apelacin interpuestos por el citado procesado, como recursos de nulidad
atendiendo a la competencia de esta. Suprema Sala.- Segundo.- Que con
relacin al recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico, del estudio
de actuados que se tienen a la vista, se aprecia que en el transcurso de la
investigacin judicial, se han desvirtuado los cargos sealados por el
representante del Ministerio Pblico al ejercer la accin penal, por cuanto la
reunin entre los procesados Montesinos Torres y Delgado Parker tenia como
objetivo la expedicin de una resolucin judicial que permitiera, al ltimo de los
nombrados, la proteccin de sus acciones en la Empresa de Telecomunicaciones
"Tele Dos Mil", comprometindose frente al primero, a suspender el programa
periodstico de Csar Hildebrant Prez Trevio; de ah que no se configura el
delito de asociacin Ilcita para delinquir en razn que dicho ilcito, exige para su
configuracin: La formacin de una agrupacin o asociacin organizada y
permanente, un nmero mnimo de dos integrantes, el conocimiento que se forma
parte de una asociacin delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer
delitos; no apareciendo de la transcripcin de fojas veintiocho a cuarenta, que los
antes citados hayan exteriorizado su decisin de formar una agrupacin
organizada y de carcter permanente destinada a la comisin de ilcitos penales,
encontrndose arreglado a ley el auto superior de enjuiciamiento. Tercero.- Que
en cuanto al recurso de nulidad interpuesto contra el extremo condenatorio de la
sentencia de fojas tres mil cuarenta, se advierte que la responsabilidad penal del
encausado Montesinos Torres, en el delito de trfico de Influencias que se le
atribuye, se encuentra debidamente acreditado con la transcripcin del audio de
video nmero mil cuatrocientos ochentinueve, "Reunin Dr. Montesinos - Genaro
Delgado Parker" de fecha veintiuno de abril de mil novecientos noventinueve, que
corre de fojas veintiocho a cuarenta y por el mrito de su propia confesin al
rendir su declaracin instructiva de fojas mil trescientos diecisis, en donde
solicit acogerse a los beneficios procesales del articulo ciento treintisis del
Cdigo de Procedimientos Penales, relativo a la reduccin de la pena a limites
inferiores al mnimo legal, por confesin
480
sincera Cuarto.- Que con respecto a la impugnacin de la resolucin de fojas mil

cuatrocientos noventiuno, debe sealarse que sta nace a raz de una solicitud de
inhibicin hacia el Fiscal Superior, la misma que fue rechazada por la Sala
Superior por encontrarse vinculado con un pedido anterior en el mismo sentido;
consecuentemente, debe desestimarse por tratarse de una cuestin
anteriormente resuelta, Quinto.- Que con relacin a la resolucin Impugnada de
fojas dos mil cuatrocientos noventiocho, en el extremo que declara Improcedente
el pedido de retiro del interlocutorio por medio del cual el procesado Montesinos
Torres se comunica con su abogada defensora, conviene precisar que no se
encuentra probado que con dicha medida se haya restringido el derecho de
defensa del citado justiciable, Sexto.- Que en cuanto al recurso de nulidad
interpuesto contra la resolucin de fojas dos mil quinientos cinco, que declara
Improcedente e! sobreseimiento formulado por el encausado, en autos no
aparece que se haya dado cumplimiento al requisito relativo al descubrimiento de
un hecho punible cometido antes de expedida la sentencia pero descubierto con
posterioridad, razn por la cual el auto recurrido se encuentra conforme a ley,
Stimo.- Que finalmente, la resolucin de fojas dos mil quinientos quince,
tambin Impugnada por el antes mencionado, que declara la excepcin de
prescripcin deducida por el procesado Genaro Delgado Parker o Genaro
Salvador Delgado Parker, se encuentra arreglada a ley pues si bien los hechos
ocurrieron en abril de mil novecientos noventinueve y la accin penal por el delito
de trfico de Influencias prescribirla en el ao dos mil cinco, resulta de aplicacin
lo dispuesto por el articulo ochentiuno del Cdigo Penal, que establece que los
plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente cuenta con ms de
sesenticinco aos al tiempo de la comisin del hecho punible, habindose
verificado en autos dicho supuesto; por las consideraciones expuestas:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de enjuiciamiento de fojas
mil novecientos noventids, de fecha dos de octubre de dos mil dos, en el
extremo que declara. No Haber Mrito para pasar a Juicio oral contra Vladimiro
Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker,
por delito contra la tranquilidad pblica -asociacin ilcita para delinquir- en
agravio del Estado; con lo dems que
481
sobre el particular contiene; NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de

fofas tres mil cuarenta, de fecha tres de junio del presente ao, que condena a
Vladimiro Montesinos Torres como autor del delito contra la Administracin
Pblica - trfico de influencias en agravio del Estado, a cinco aos y cuatro meses
de pena privativa de libertad; con la accesoria de Inhabilitacin por igual tiempo,
para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter pblico; y fija en
quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar el sentenciado a favor del Estado; con lo dems que contiene; asimismo,
declararon NO HABER NULIDAD en las resoluciones de fojas dos mil
cuatrocientos noventiuno, dos mil cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos
cinco y dos mil quinientos quince, expedidas en ia audiencia de fecha ocho de
abril del ao en curso; con lo dems que contiene y los devolvieron.
S.S.
VASQUEZ VEJARANO
PALACIOS VILLAR
CABANILLAS ZALDIVAR
LECAROS CORNEJO
SAAVEDRA PARRA
482
EL TIPO OBJETIVO EN EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA PARA
DELINQUIR
"Las caractersticas de tipicidad objetiva que exige el artculo trescientos

diecisiete del Cdigo Penal son: organizacin con una estructura bsica,
con cohesin de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos
comunes; la permanencia y concertacin".

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N 2674-2004
LIMA
Lima, nueve de junio del ao dos mil cinco
VISTOS; odo los informes orales de los abogados defensores, y sobre

hechos, de parte del acusado Roberto Edmundo Huamn Ascurra, y del
agraviado Baruch Ivcher Bronstein; interviniendo corno ponente el seor Vocal
Supremo Jos Mara Balczar Zelada; de conformidad en parte con el dictamen
de la Fiscala Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes de la
resolucin recurrida; y CONSIDERANDO adems: PRIMERO.- Que, es materia
de grado la sentencia de fecha veintiocho de junio del dos mil cuatro, corriente a
fojas treinticuatro mil seiscientos cincuenticinco, por la que se condena a
Vladimiro Lenin Montesinos Torres, Roberto Edmundo Huamn Ascurra, Manuel
Tafur Ruiz y James Elliot Stone Cohn, por los
483
delitos de peculado, corrupcin activa y asociacin ilcita, en agravio del Estado y

la sociedad; y a Samuel Rubn y Mendel Percy Winter Zuzunaga, por el delito de
fraude en la administracin de persona jurdica, en agravio de Baruch Ivcher
Bronstein y otro. Los recursos de nulidad han sido interpuestos por, Vladimiro
Montesinos Torres, Roberto Huamn Ascurra, Andina de Radiodifusin Sociedad
Annima Cerrada (tercero civilmente responsable), el Procurador Pblico Ad-hoc
y el agraviado constituido en parte civil. Baruch Ivcher Bronstein. SEGUNDO.-
Agravios de Vladimiro Montesinos Torres. Este acusado responde por los
cargos que le resultan de los procesos acumulados: a) Expediente nmero ocho
mil doscientos sesenta-cero cero, por peculado, corrupcin de funcionarios y
asociacin ilcita para delinquir; se le imputa haberse concertado con Jos
Francisco Crousillat Carreo y Osear Dufour Cattaneo para que el congresista
recin electo Luis Alberto Kouri Bumachar renuncie a su partido y pase a
pertenecer a la agrupacin poltica "Per dos mil" del presidente Alberto Fujimori
Fujimori, objetivo que se concretiz el cinco de mayo del dos mil, en las oficinas
del Servicio de Inteligencia Nacional - SIN, donde Montesinos Torres le entreg al
citado Kouri la suma de quince mil dlares americanos a cuenta, firmando ste
adems, un documento de compromiso poltico de adhesin a "Per dos mil".
Montesinos Torres acogindose al beneficio de la confesin sincera, ha admitido
su responsabilidad en estos hechos, los mismos que aparecen filmados en el
llamado "vdeo Kouri Montesinos". No obstante tal confesin el citado acusado
"tach dicho video por considerar que Luis Ibrico y Fernando Olivera Vega lo
tuvieron y exhibieron en forma lcita, y adems, por que el vdeo de autos es una
copia y no el original, por lo que, invocando supletoriamente el artculo trescientos
uno del cdigo procesal civil, solicit se oficie al Congreso de la Repblica para
que remita dicho original; que en consecuencia si dicha prueba no se pudo actuar
por negligencia del Colegiado, tal omisin no se le puede imputar como carga
probatoria como se consigna en la sentencia". Estos criterios no son compartidos
por este Supremo Tribunal por que, si bien el Congreso no remiti el original
tambin es verdad que la copia antes citada constituye una reproduccin exacta
del original como se anota en su certificacin oficial, razn por la que no existe
traslado de carga probatoria que se aduce, mxime si lo solicitado no tena como
propsito demostrar que dicha copia constitua un "vdeo editado" -ms todava, si
el propio Montesinos lo ha corroborado al acogerse al beneficio
484
de la confesin sincera. De otro lado es menester puntualizar que, los criterios

que el Colegiado ha tenido en cuenta para declarar infundada la tacha y por
vlida la copia del vdeo, constituyen actos discrecionales, congruentes de
anlisis y valoracin probatoria. Con relacin a que el Colegiado expidi
sentencia antes del plazo establecido por la norma procesal, es del caso sealar
que tal disposicin no constituye contravencin al debido proceso, sino ms bien
actos jurisdiccionales consentidos, luego de suspenderse la audiencia para votar
las cuestiones de hecho y el fallo; que no obstante, tal disposicin del Tribunal
debe ser convalidada y subsanada de conformidad con lo previsto en el artculo
doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales. Por tales
consideraciones, se declara improcedente estos agravios; b)Expediente nmero
dieciseis-dos mil uno. Se acusa a Montesinos Torres, Roberto Huamn Ascurra y
Luis Venero Garrido por el delito de asociacin ilcita para delinquir y corrupcin
activa de funcionarios, derivados vados del hecho de haber conformado una
organizacin permanente para cometer delitos, como se evidencia del "vdeo mil
ciento noventids: entrevista Polo Gamarra y amigo Lucho". En dicha filmacin se
observa que el congresista Ernesto Gamarra Olivares recibe tres mil dlares.
Montesinos Torres al rendir su declaracin instructiva y acogerse al beneficio de
la confesin sincera, ha admitido su responsabilidad en tales hechos, precisando
inclusive los motivos y su planificacin (en el Servicio de Inteligencia Nacional):
da, lugar, forma de entrega del dinero y la filmacin a cargo de Huamn Ascurra.
Respecto de tales hechos no se ha formulado impugnacin alguna; c) Expediente
nmero quince-dos mil uno, contra Vladimiro Montesinos Torres y James Stone
Cohn (cmplice), por el delito de corrupcin activa de funcionarios en agravio
del Estado. A Montesinos Torres se le acusa haber logrado convencer al Alcalde
de Huancavelica Federico Salas Guevara para que acepte el cargo de Primer
Ministro del gobierno del Presidente Fujimori, negociando inclusive para que
perciba una remuneracin especial de treinta mil dlares americanos mensuales.
La responsabilidad penal de Montesinos est suficientemente acreditada a travs
de su propia manifestacin aceptando que lo hizo por "obediencia jerrquica al
presidente Fujimori", versin que por lo dems, est corroborada con las
declaraciones de Federico Salas Guevara, Villalobos Candela y Bounucelli. La
impugnacin no comprende este extremo, por lo que no hay agravio que
absolver; d) Causa nmero diecinueve-dos mil uno, seguida
485
Dr. -Manuel Frisancho Aparicio
contra Vladimiro Montesinos Torres, por el delito de corrupcin de funcionarios.

Se le acusa haber entregado a Agustn Mantilla Campos la suma de treinta mil
dlares americanos provenientes de los fondos del Estado, para que ste financie
la campaa poltica del Partido Aprista Peruano. Instructivamente, el acusado ha
admitido su responsabilidad reconociendo y ratificndose que, lo visto en el vdeo
corresponde a lo que realmente ocurri. Sobre este extremo tampoco existe
agravios que absolver, e) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres, Jos
Francisco Crousillat Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, por delito de
asociacin ilcita para delinquir. Se imputa al primero, concertarse con terceros,
para lograr el sometimiento de Amrica Televisin Canal Cuatro, a los designios
del gobierno del Presidente Fujimori. Los vdeos dan cuenta cmo los
representantes del citado canal, sus coacusados Crousillat, aparecen recibiendo
a cambio cuantiosas sumas de dinero. Tambin se le imputa haber logrado
montar una campaa periodstica de desprestigio de personas que resultaban
incmodas al rgimen de Fujimori, como es el caso de Csar Hildebrandt, Mariela
Balbi, Baruch Ivcher y Rodrguez Larran, entre otros. Si bien la defensa de
Montesinos ha negado que ste hubiere cometido tales hechos, e/i la
impugnacin no se hace mencin a estos extremos, razn por la cual no existe
agravios que absolver; f) Proceso nmero diecisiete-dos mil uno-complejo y
acumulado, contra Vladimiro Montesinos Torres, Julio Csar Vera Abad y Daniel
Borobio Guede, por el delito de asociacin ilcita para delinquir, corrupcin activa
de funcionarios y peculado. Los cargos contra Montesinos Torres es por haber
concertado con terceros, para someter a la empresa Andina de Radio Difusin
Canal Nueve a los propsitos del Presidente Fujimori Fujimori a cambio de fuertes
sumas de dinero provenientes del Estado. En el juicio oral su defensa solicit la
absolucin, no obstante que su patrocinado tras acogerse al beneficio de la
confesin sincera haba reconocido como ciertos y verdaderos los hechos que
aparecen en los vdeos incriminatorios. Como el recurso impugnatorio no
comprende estos extremos, no hay materia en grado que absolver; gi Cargos
contra Vladimiro Montesinos Torres y hermanos Mendel y Samuel Winter
Zuzunaga, por delito de asociacin ilcito para delinquir y peculado. derivados de
"la suscripcin de un contrato lcito de locacin de servicios para someter la lnea
periodstica del Canal Frecuencia Latina-Canal Dos, a los objetivos ilcitos del
Presidente Fujimori, a cambio de cuantiosas sumas
486
de dinero". Los hechos estn suficientemente acreditados, con la declaracin del

propio Montesinos aceptando su responsabilidad, y adems precisando que los
dineros que entreg provenan del tesoro pblico; versin que est corroborada
con las declaraciones de sus co-acusados Winter Zuzunaga en el procedimiento
de colaboracin eficaz al que se han acogido. Sobre este extremo de la sentencia
tampoco se ha consignado agravios que absolver; h) Agravios de Montesinos
Torres, sobre la pena de quince aos privativa de libertad y por los "temas de
fondo" que alega. La Defensa ha denunciado que Montesinos Torres "no ha
tenido, como sus co-acusados, un tratamiento de igualdad para ejercer su
defensa, puesto que tena que afrontar otros procesos en su contra; que el
Colegiado ha evaluado las pruebas que lo perjudican y no las que le favorecen,
dejando de considerar inclusive la descripcin objetiva tpica que contiene el
artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal (asociacin lcita), el mismo que
por estar referido a un delito de peligro comn no se le puede aplicar a un
funcionario pblico, como bien se haba establecido en el primer Dictamen Fiscal
- desaprobado arbitrariamente por el Superior ordenando acusar -, opinando por
no haber mrito pasar a juicio oral; que no se ha dado los tres elementos que
exige la figura de la asociacin ilcita: "accin de formar parte de una asociacin o
banda, nmero mnimo de personas para constituir dicha asociacin y, el
propsito de todos y cada uno de ellos para cometer delitos"; que por tanto no se
puede aplicar la agravante que el citado tipo penal prev, dado que la acusacin
fiscal, la requisitoria oral y las cuestiones de hecho, no han comprendido tal
circunstancia; que la pena de quince aos implica colocarlo a Montesinos Torres
en un estado de indefensin, pues es evidente el atentado al derecho de
defensa,,a un contradictorio con igualdad de armas, al debido proceso y al
principio de proporcionalidad, puesto que solo tena que defenderse de los ocho
aos solicitada por el Ministerio Pblico; i) ABSOLUCIN DE AGRAVIOS.- Este
Supremo Tribunal no comparte los agravios antes citados, por las razones
siguientes: i.1) por que el Colegiado si aparece haber cumplido con interpretar y
aplicar correctamente el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal,
respetando la identidad material expuesta en la descripcin tpica de la acusacin
fiscal y el auto de enjuiciamiento bajo cuyos parmetros se desarroll el
contradictorio del juicio oral, con el derecho de defensa y el debido 7 proceso i.2).
por que el Tribunal de mrito ha dado como suficientemente probado, el extremo
de la
487
acusacin fiscal por el delito de asociacin ilcita para delinquir, mediante una
motivacin internamente congruente; esto es, remitindose a las caractersticas
de tipicidad objetiva que exige el artculo trescientos diecisiete del cdigo penal
como son: organizacin con una estructura bsica, con cohesin de grupo y en
orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la permanencia y concertacin.
Es ms, la versin dada por el propio acusado hace corroborar la perpetracin de
tal lcito penal, cuando admite explcitamente que el Presidente Alberto Fujimori
me encarg misiones como las de reclutar congresistas electos (transfuguismo
poltico) para conseguir mayora en el Congreso y la Mesa Directiva;
autorizndome a usar mtodos o procedimientos, sin lmites, incluido hacer
pagos con dineros del Estado (casos Kouri Boumachar, Gamarra Olivares), a
comprar la lnea periodstica de canales de televisin, daar y difamar a los
opositores polticos, etc.".
Estos hechos materia de la acusacin y del contradictorio, permiten formar

conviccin que, previo a la comisin de los delitos que se investigan, se haba
formado una organizacin permanente para delinquir, direccionada a apropiarse
para s y para terceros del patrimonio del Estado; que la estructura asociativa
parti desde el interior de las ms altas esferas del poder poltico en la que
Montesinos Torres, desde el Servicio de Inteligencia Nacional, cumpli un rol
protagnico para nuclearia y ampliarla hacia toda la administracin pblica y
hacia el exterior, con la colaboracin de sus cmplices e instigadores, i.3) por que
la pena impuesta de quince aos, tiene bsicamente como referente la
agravacin circunstanciada de la asociacin ilcita para delinquir en la que ha
incurrido el sentenciado. Este Supremo Tribunal entiende que, el deber de
interpretar la ley corresponde a los magistrados, empero, cuando se tiene que
condenar se debe respetar la correlacin entre la acusacin, la defensa y el fallo
condenatorio; que, en el caso sub-examen la igualdad de contenido ha sido
respetada por el Tribunal al no ampliar o cambiar el supuesto de hecho
presentado por el acusador, al precisar las figuras delictivas e imponer la pena
correspondiente; que tal pronunciamiento se corresponde de esta manera con un
acertado ajuste a la ley y a los hechos materia del juicio, pues, los debates orales
y los considerandos del fallo, dan cuenta que se cumpli regularmente con los
principios de congruencia y de imputacin, puesto que la base del juicio
' 488
Delitos contra la Administracin Pblica'"
oral estaba delimitida por los artculos trescientos ochentisiete, trescientos

noventinueve y trescientos diecisiete del Cdigo Penal razn por la cual la
denuncia de haberse hecho una distinta definicin legal respecto al extremo del
delito de asociacin ilcita para delinquir, carece de todo amparo legal puesto que
la circunstancia agravante de calificacin impona su cumplimiento. Tampoco es
verdad, que la acusacin fiscal hubiere tipificado dicho extremo delictivo en la
primera parte del artculo trescientos diecisiete del cdigo sustantivo, pues, el slo
hecho de solicitado ocho aos de pena para Montesinos Torres exclua su
encuadramiento en la forma simple de asociacin ilcita cuya pena mxima es de
seis aos. En puridad, tal forma de calificacin agravada form parte del principio
de imputacin, respecto de la cual el citado acusado lo tambin ha ejercido su
actividad defensiva en forma adecuada y razonable. En conclusin, lo que se
advierte es que, los jueces han cumplido con las normas sustantivas y procesales
de rito, puesto que no podan dejar de aplicar la calificacin legal del hecho
circunstanciado por existir agraviados especiales (segunda parte del articulo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal. ".. contra la tranquilidad pblica,
contra el Estado). TERCERO.- Agravios del acusado Roberto Huamn
Ascurra, en sus recursos de nulidad del nueve y doce de julio del dos mil
cuatro, y su peticin en esta Instancia de que se declare fundada la
Excepcin de Cosa Juzgada. Este acusado solicita su absolucin, por
considerar que los hechos materia de la acusacin fiscal no son constitutivos de
los delitos de asociacin ilcita y corrupcin de funcionarios; que la pena de doce
aos que se le ha impuesto no est graduada con el criterio de proporcionalidad;
que la tacha contra el vdeo nmero mil ciento noventids (grabacin del caso de
congresista Gamarra Olivares) no ha sido resuelta en forma legal y pertinente:
que la sentencia es nula por condenarlo con la agravante del artculo trescientos
diecisete del Cdigo Penal no solicitada en la acusacin fiscal, donde por el
contrario, se basa en la parte del citado artculo que fija como mximo seis aos
de pena, mas los dos aos por aplicacin del artculo cuarentisis-A del Cdigo
Penal hacen justamente los ocho aos peticionados; que su conducta est
justificada, debido a que si do funcionario de tercer orden en el Servicio de
Inteligencia Nacional solo se limit a cumplir rdenes de sus superiores Vladimiro
Montesino y el Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exencin de pena
prevista en el art. veinte, inciso noveno de! Cdigo Penal, artculos ciento
sesentisiete y ciento sesentiocho
489
de la Constitucin Poltica y artculos ciento cincuentids y ciento cincuentiocho

del Cdigo de Justicia Militar. Que, en esta Instancia el citado impugnante ha
deducido la excepcin de cosa juzgada por el delito de la asociacin ilcita
para delinquir, a mrito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de agosto del ao dos mil cuatro
(Expediente de! recurso de nulidad nmero setecientos treinta dos mil cuatro)
en la que se le conden a ocho aos de pena privativa de libertad por el mismo
delito. Que, efectivamente as aparece de las copias certificadas que se
acompaan, por lo que en mrito de dicha instrumental se prueba objetivamente
la articulacin de cosa juzgada. Pues, el concepto del mismo hecho, designa del
mismo modo, el suceso histrico que este Supremo Tribunal viene jurdicamente
conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociacin ilcita
prevista en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, impide una
calificacin jurdica distinta y una acusacin complementaria a la ya producida en
la sentencia de la Sala Penal Permanente. El principio del ne bis dem: segn
este postulado, que se deriva sin obstculos del principio de legalidad, para cada
delito unitario debe existir una pena legal unitaria, de modo que no se puede
multiplicar la imputacin para dar lugar con su ejecucin a varios; delitos y varias
penas. Por tales consideraciones, contrario, se basa en la primera parte del citado
artculo que fija como mximo seis aos de pena, ms los dos aos por aplicacin
del artculo cuarentisis-A del Cdigo Penal hacen justamente los ocho aos
peticionados; que su conducta est justificada, debido a que siendo funcionario
de tercer orden en el Servicio de Inteligencia Nacional solo se limit a cumplir
rdenes de sus superiores Vladimiro Montesinos, Presidente Fujimori, por lo que
le asiste la exencin de pena prevista en el art. veinte, inciso noveno del Cdigo
Penal, artculos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho de la Constitucin
Poltica y artculos ciento cincuentids y ciento cincuentiocho del Cdigo de
Justicia Militar. Que, en esta Instancia el citado impugnante ha deducido la
excepcin de cosa juzgada por el delito de asociacin ilcita para delinquir,
a mrito de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de fecha dos de agosto del ao dos mil cuatro (Expediente del
recurso de nulidad nmero setecientos treinta -dos mil cuatro) en la que se le
conden a ocho aos d pena privativa de libertad por el mismo delito. Que,
efectivamente as aparece de las copias certificadas que se acompaan,
490
por lo que en mrito de dicha instrumental se prueba objetivamente la articulacin

de cosa juzgada. Pues, el concepto del mismo hecho, designa del mismo modo,
el suceso histrico que este Supremo Tribunal viene jurdicamente conociendo en
alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociacin ilcita prevista en el
artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, impide una calificacin jurdica
distinta y una acusacin complementaria a la ya producida en la sentencia de la
Sala Penal Permanente, El principio del ne bis dem: segn este postulado, que
se deriva sin obstculos del principio de legalidad, para cada delito unitario debe
existir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la imputacin
para dar lugar con su ejecucin a varios delitos y varias penas. Por tales
consideraciones debe declararse fundada dicha excepcin respecto al extremo de
asociacin ilcita para delinquir, quedando subsistente el extremo por el delito de
corrupcin de funcionarios. Que, respecto a este extremo, este Supremo Tribunal
estima que por la forma y circunstancias de cmo se produjeron los hechos y la
participacin que en dicho evento tuvo el acusado, deviene prudencial rebajarle la
pena impuesta, de conformidad con o previsto en el artculo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales. CUARTO: Agravios del condenado Manuel
Tafur Ruiz por el delito de Corrupcin activa de funcionarios (cuatro aos
de pena suspendida y diez mil nuevos soles de reparacin civil). En puridad,
el impugnante no consigna agravios concretos, limitndose a "levantar cargos" en
forma muy genrica, como que la reunin con su amigo congresista Gamarra
Olivares fue para darle un donativo econmico que ayude a solventar la campaa
poltica de su esposa, mas no para que desve ilcitamente las investigaciones
que vena haciendo como Congresista de la Repblica. Contrariamente a lo que
sostiene, en autos ha quedado probada su responsabilidad en forma objetiva y
subjetiva, por lo que no procede agravios que atender.
QUINTO: Agravios de Mendel Percy y Samuel Rubn Winter

Zuzunaga, condenados a dos aos de pena privativa suspendida por el
delito de fraude en la administracin de personas jurdicas en agravio de
Baruch ivcher Bronstein y Remigio Morales Bermdez Pedraglio.
La defensa de los citados acusados solicita la nulidad parcial de la sentencia por
considerar que se les ha condenado por hechos atpicos, toda vez que
491
Dr. Manuel rrsancho Aparicio
el dinero que recibieron de Vladimiro Montesinos Torres en ejecucin de un

contrato criminalizado de locacin de servicios, no fue objeto de derecho
patrimonial de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin Sociedad Annima;
pues el citado contrato fue nulo por tener fin ilcito, razn por la cual los hermanos
Winter Zuzunaga han sido condenados por complicidad de peculado doloso
(apropiacin de fondos pblicos); consecuentemente, al no haberse generado
derechos ni obligaciones patrimoniales a la citada empresa, el que tiene derecho
a que se le restituya el dinero es el Estado por ser el nico propietario; y que si es
as, dicha compaa de radiodifusin no puede ser sujeto pasivo del delito de
fraude en la administracin de persona jurdica. Que devienen en improcedentes,
toda vez que de acuerdo con la prueba acopiada en autos, se aprecia que la
conducta de los sentenciados es ilcita, habindose configurado los elementos
subjetivos y objetivos que requiere el tipo penal de fraude en la administracin de
personas jurdicas para su existencia; por lo que, la argumentacin de que se
trata de las consecuencias de un contrato criminalizado, no les favorece, sino por
el contrario, corrobora la conducta ilcita de los citados acusados, ms an
cuando se tiene como antecedente su acogimiento a la terminacin anticipada del
proceso. En consecuencia, la pena y la reparacin civil que se les ha impuesto,
resultan acordes con el criterio de proporcionalidad. SEXTO.- Que, la defensa del
acusado ausente Jos Enrique Crousillat Lpez Torres - apersonado mediante
escrito de fecha veinte de abril del dos mil cinco, corriente a fojas ochocientos dos
del cuaderno formado en esta Instancia - en el Informe oral de la vista de causa y
escritos de su propsito ha deducido la Excepcin de Prescripcin de la accin
penal, sosteniendo que su patrocinado a la fecha de los hechos por los que se le
acusa (catorce de octubre de mil novecientos noventiocho), tena ms de
sesenticinco aos de edad; por ende, que dado el tiempo transcurrido desde
entonces, reducido a la mitad por razn de la edad, ha operado la prescripcin de
conformidad con los artculos ochenta y ochentiuno y primera parte del artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal. Este supremo Tribunal no comparte tal
argumentacin, pues Jos Enrique Crousillat Lpez Torres es acusado por los
delitos de peculado y asociacin ilcita para delinquir, en cuya virtud el plazo
prescriptorio no ha operado dado que ambas figuras concursan para los efectos
de la prescripcin, resolvindose con el referente del delito ms grave, que en
este caso es el delito de asociacin ilcita agravada prevista y
492
sancionada en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal - texto original

aplicable a la fecha del evento - que fija una pena no menor de ocho aos, sin
lmite mximo, conforme lo establece el prrafo cuarto del artculo ochenta del
Cdigo Penal. Es ms, del anlisis del expediente aparece: a) Que a fojas
treintiun mil ciento sesentsiete, del cuaderno A- uno, la defensa del reo contumaz
Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, dedujo la misma excepcin de prescripcin,
sosteniendo que los hechos ocurrieron el veintisis de febrero de mil novecientos
noventinueve, excepcin que fue declarada improcedente en la sentencia materia
de grado; y b) Que en esta instancia, al proponer la presente excepcin de
prescripcin, no slo se omite hacer toda referencia a lo ya resuelto por el
Colegiado, sino que adems aparece sustentando dicha prescripcin con fecha
distinta y anterior: catorce de octubre de mil novecientos noventiocho. Que
examinados los autos, se llega a la incontrovertible conclusin, que el plazo
prescriptorio que se alega no ha operado; pues, las dos fechas que propone el
propio excepcionante, estn an pendiente por determinarse, ya que segn la
visualizacin del vdeo "Dr. Crousillat Gisella" data del veintisis de febrero de
noventinueve (fojas doce mil noventinueve, doce mil ciento cuatro y doce mil
ciento seis) y que los hechos se habran prolongado en el tiempo, segn la
transcripcin del video mil seiscientos siete - mil seiscientos ocho Reunin
Crousillat -Sr. Wo - Bertini", ocurrido el diecinueve de junio de mil novecientos
noventinueve (fojas trece mil ciento veintitrs); y lo que es ms relevante, es lo
afirmado su co-acusado Montesinos Torres: "que el pago de un milln
ochocientos cincuentisiete mil nuevos soles, a Jos Francisco Crousillat Carreo
y a Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, ocurri el catorce de octubre de mil
novecientos noventiocho, pero que dichos procesados le solicitaron que en los
meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventinueve, y enero,
febrero y marzo del dos mil, dichos pagos se incrementaran a la suma de dos
millones de dlares toda vez que se iniciaba la campaa electoral del ao dos
mil, por lo que se tuvo que hacer firmar un Contrato, a fin de hacer los pagos en
adelante; que al no haberse ganado las elecciones en la primera vuelta, ambos
procesados le exigieron que en los meses de marzo, junio y julio del ao dos mil,
se le siga pagando la misma suma de dos millones de dlares americanos, y que,
luego de esa fecha, las cuotas se redujeron al acuerdo inicial. Y que, los
Croussillat, adems, le hicieron la oferta para conversar con Genaro Delgado
Parker, a efecto de impedir la
493
salida del programa periodstico de Csar Hildebrandt", versin que confirma que
los hechos incriminados al accionante se prolongaron en el tiempo hasta el mes
de julio del ao dos mil, consecuentemente, a criterio de este Supremo Tribunal,
no ha operado la prescripcin. SPTIMO.- Que respecto a los agravios de Andina
de Radiodifusin - Canal Nueve, contenidos en el recurso impugnatorio as como
en el informe oral, y apareciendo que la sentencia materia de grado, en su parte
resolutiva refiere" TERCERO. -Declarando que no procede pronunciarse sobre la
tacha de instrumentos planteada por el tercero civilmente responsable Andina de
Radiodifusin SA. hasta que se ponga a derecho o sean ubicados los procesados
Julio Csar Vera Abad y Borobio Guede" es menester atenderlos y declarar nulo a
efecto de que la Sala Especial "B" de la Corte Suprema de Justicia emita
pronunciamiento, ms an si en anterior oportunidad este Supremo Tribunal en la
incidencia de su propsito, haba ordenado que el Superior Colegiado pronuncie
sobre dicho petitorio; por lo que exhortaron a pronunciarse en ese extremo.
OCTAVO.- Que respecto a la peticin del Procurador Pblico Ad Hoc para que se
aclare el fallo, as como lo solicitado por Baruch Ivcher para que se aumente la
reparacin civil, debe desestimarse por cuanto que el primero no ha precisado en
forma clara y especfica como debe aclararse el extremo de la sentencia recurrida
ni cul es el agravio concreto que afecta al Estado, tema que en todo caso,
tendra expedito su derecho en la va correspondiente; y con respecto al segundo
de los nombrados por no haber aportado la prueba material y objetiva del dao
causado, ni mucho menos ha sealado las fechas entre las cuales se haba
ocasionado el dao por fraude en la administracin de personas jurdicas.
NOVENO.- Graduacin de la Pena y Reparacin Civil. Que este Supremo
Tribunal tiene que admitir que, en el marco de la lucha contra la criminalidad
organizada, de una idea reforzada hacia la seguridad en el Derecho penal y de
mtodo de pesquisa que interviene cada vez ms enrgicamente en los derechos
fundamentales (gran daosidad a la economa, al Estado y a los fundamentos del
sistema democrtico), la proteccin de la persona de quienes intervienen
asocindose para delinquir, amenaza salir perdiendo en el Derecho penal
moderno, como bien acota el profesor alemn Claus Roxin, en su Tratado de
Derecho Procesal Penal; empero, en el caso de autos, no se puede aumentar las
penas impuestas, como correspondera por la gravedad anotada, debido a que en
unos casos slo han impugnado los sentenciados; y en otros, porque
494
los marcos de imputacin de la acusacin fiscal as lo vinculan y condicionan,

como en el caso del acusado Huamn Azcurra. Y con respecto a la Reparacin
Civil, s corresponde aumentarlas prudencialmente; por tales consideraciones:
DECLARARON: 1) NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas treinticuatro
mil ciento cincuenta y cinco, su fecha veintiocho de junio de dos mil cuatro, que
condena a VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES como autor de los
delitos contra la tranquilidad pblica - asociacin ilcita para delinquir - en agravio
del Estado y la Sociedad y contra la administracin pblica - peculado y
corrupcin de funcionarios - en agravio del Estado, a quince aos privativa de
libertad; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado condenado el
monto de la reparacin civil en cincuenta millones de nuevos soles; y
reformndola fijaron en doscientos millones de nuevos soles dicho monto, sin
perjuicio de devolver lo indebidamente utilizado; 2) NO HABER NULIDAD en el
extremo que condena a ROBERTO EDMUNDO HUAMN ASCURRA como autor
del delito contra la administracin pblica - corrupcin de funcionarios - en
agravio del Estado; HABER NULIDAD en el extremo que le impone la pena de
doce aos; y reformndola le impusieron cinco aos de pena privativa de libertad,
la misma que computada desde el trece de marzo de dos mil uno, vencer el
doce de marzo de dos mil seis; HABER NULIDAD en el extremo que fija al
mencionado condenado el monto de la reparacin civil en quinientos mil nuevos
soles; reformndola le impusieron doscientos cincuenta mil nuevos soles; y
declararon FUNDADA la excepcin de cosa juzgada a favor de ROBERTO
EDMUNDO HUAMN ASCURRA como autor del delito contra la tranquilidad
pblica - asociacin ilcita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad; en
consecuencia, archvese definitivamente este extremo; 3) NO HABER NULIDAD
en la propia sentencia, en el extremo que condena a MANUEL TAFUR RUIZ
como cmplice secundario del delito contra la administracin pblica - corrupcin
activa de funcionarios - en agravio del Estado a cuatro aos de pena suspendida
en su ejecucin por tres aos, bajo el cumplimiento de reglas de conducta;
HABER NULIDAD en el extremo que fija al citado procesado el monto de la
reparacin civil en diez mil nuevos soles;.y reformndola fijaron dicho monto en
cincuenta mil nuevos soles; 4) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena
a SAMUEL RUBN WINTER ZUZUNAGA y MENDEL PERCY WINTER
ZUZUNAGA como autores del delito contra el patrimonio - fraude en la
administracin de personas jurdicas
495
en la modalidad de uso en provecho propio del patrimonio de la empresa -en

agravio de Baruch Ivcher Bronstein y Remigio Morales Bermdez Pedraglio,
a dos aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el
plazo de un ao, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; NULO el
extremo de la sentencia que declara que no procede pronunciarse sobre la
tacha de instrumentos planteada por el tercero responsable Andina de
Radiodifusin Sociedad Annima - Canal Nueve, hasta que se pongan a
derecho o sean ubicados los procesados Julio Csar Vera Abad y Edgardo
Daniel Borobro Gueide (punto tercero de la resolucin de grado), y
DISPUSIERON que el Colegiado se pronuncie sobre dicha tacha, con arreglo
a ley; INFUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida
por la defensa del acusado JOS ENRIQUE CROUSILLAT LPEZ TORRES;
NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.-
S.S.
GONZALES CAMPOS R.O
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRINCIPE TRUJILLO
496
K ENCUBRIMIENTO PERSONAL, INTERPRETACIN DEL ELEMENTO
DEL TIPO "PERSECUCIN PENAL"
"Debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecucin penal"
est construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda
prestada a los autores o partcipes de un delito para que eludan la accin de
la justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el
inicio formal de diligencias de averiguacin por la autoridad encargada de la
persecucin penal, en este caso el Fiscal o la Polica; que ello es as por la
naturaleza del bien jurdico: la Administracin de Justicia en su funcin de
averiguacin y persecucin de los delitos; que es particularmente
esclarecedor al respecto el artculo cuatrocientos cinco del mismo Cdigo,
que prev el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya
materializacin slo se requiere la desaparicin de las huellas o pruebas que
se hagan de la comisin del ilcito, sin que se requiera la existencia de un
proceso penal, mandato judicial, intervencin fiscal o policial, que imposibilite
la remocin del status quo producido por la infraccin; que, en suma, la
figura penal de favorecimiento personal busca la proteccin de toda actividad
vinculada a la persecucin penal, la que por mandato constitucional est
constituida por los actos de averiguacin de la Polica y de la Fiscala,
derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisin de
un delito, y no slo por la actividad estrictamente jurisdiccional iniciada por el
auto de apertura de instruccin con las medidas limitativas de derecho
dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en
consecuencia, comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que
potencialmente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal
obligan a su persecucin; que dar mrito a la tesis de la defensa - adems
497
de importar un correcto juicio de interpretacin que deja vaco de contenido

la proteccin del bien jurdico que tutela el tipo penal en cuestin - conlleva
forzar el mensaje normativo al punto de condicionarlo introduciendo una
condicin objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad
no contemplado expresamente en la Ley, que estara residenciado en la
prexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada
entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de
lo dispuesto por la parte in fine del artculo 136 del Cdigo Procesal Penal".

R.N. N730-2004
LIMA
Lima, dos de agosto de dos mil cuatro.
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal

Supremo; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO:
Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los presentes actuados en virtud
de los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Jos Guillermo
Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jess Aybar Marca o Manuel
Jess Aibar Marca, Roberto Edmundo Huamn Azcurra, Juan Silvio Valencia
Rosas, Jos Francisco Julio Lizier Corbetto, Emma Aurora Meja Guzmn Liliana
Del Carmen Pizarra De la Cruz, Javier Prez Pezo o Ronald Javier Prez Pezo,
Alejandro Montes Walters, Manuel Tllume Gonzales o Manuelito Tllume
Gonzales, Magda Aurora Collantes Maguilla de Pea, Nelly Tovar Mendvil y
Antonio Palomo Orefice contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas
trece mil doscientos diecisis; asimismo, de los denominados recursos de
apelacin promovidos por las partes en el desarrollo del juicio oral, a que se
refiere la razn de fojas trece mil doscientos siete - trece mil doscientos ocho,
concedidas en calidad de diferidas por la Sala Penal Superior. Segundo.-Que
toda sentencia en un proceso penal ordinario comn como el presente constituye
tras el juicio oral, pblico y contradictorio- la decisin definitiva de la cuestin
criminal y acumulativamente, de la accin civil ex delicto concretada en la
reparacin civil (artculos noventids y noventitrs del
498
Cdigo Penal), esto es, del objeto) del proceso penal; que, asimismo, toda
sentencia penal es un acto jurdico procesal complejo que contiene un juicio
de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de la valoracin de los
hechos objeto de imputacin con arreglo al criterio de conciencia -o, como
dice el Tribunal Constitucional, por el sistema de la libre valoracin razonada
de la prueba del ocho de septiembre de dos mil tres recada en el Asunto
Juan Roberto Yujra Mamani, Expediente nmero mil novecientos treinticuatro
- dos mil tres -HC/TC, Fundamento Jurdico primero]-; que la eficacia jurdica
de una sentencia condenatoria esta condicionada a que los hechos objeto
de acusacin se declaren probados y se determinen jurdicamente,
establecindose los distintos niveles de imputacin, sobre la base de una
suficiente actividad probatoria de cargo y actuada con escrupuloso respeto
de las normas jurdicas que la disciplinan; que, en el caso de autos, dicha
actividad probatoria ha sido suficiente y correctamente actuada en el decurso
del proceso, en especial, en el juicio oral, y la sentencia - salvo en lo que se
precisar en esta Ejecutoria- ha cumplido con realizar una adecuada
valoracin de la misma que, en tal virtud, la prueba actuada -y su valoracin
judicial- tiene entidad para enervar la presuncin de inocencia que ampara a
todo procesado (literal e" del numeral vigsimo cuarto del artculo dos de la
Constitucin Poltica) y concluir en la responsabilidad penal de los
impugnantes. Tercero: Que, en efecto, lo actuado acredita que, con motivo
de la difusin del denominado vdeo Kouri-Montesinos el catorce de setiembre
de dos mil y luego que Vladirniro Montesinos Torres retorn de la Repblica
de Panam al Per, los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca, Huamn
Azcurra y valencia Rosas -como miembros de una asociacin ilcita-
desplegaron un conjunto de actividades previamente coordinadas tendientes
a la sustraccin de la persecusin penal del citado ciudadano desde su
arribo a Pisco, traslado Lima y ulterior hacia el Ecuador, Costa Rica y
Venezuela, lugar donde finalmente fue aprehendido pese a su prosito de
permanencer oculto y al margen de los requerimientos de la justicia penal;
que, asimismo, la prueba de cargo actuada permite establecer la intervencin
de Lizier Corbeto en calidad de coautor del delito de encubrimiento y la
complicidad en dicho ilcito penal de los acusados meja Guzmn, Pizarro
De la Cruz, Prez Pezo, Montes Walters, Tulume Gonzles, Maguia de
Pea y Tovar Mendvil, que, de igual modo est probada la intervencin del
acusado palomo Orefice en la sustraccin de la persecucin penal por parte
499
del acusado Lizier Corbetto y en la comisin de los delitos de patrocinio ilegal de

intereses y falsificacin de documentos, que la declaracin de hechos probados
ha sido correctamente analizada en los rubros I al IV de integral de las pruebas
acopiadas; cumplindose, de ese modo, con la exigencia constitucional contenida
en el inciso quinto del articulo ciento treintinueve de la Carta Magna concordante
con el articulo doce de ta Ley Orgnica del Poder Judicial y el artculo doscientos
ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales, sin que se advierta del
desarrolio del proceso y de la propia sentencia causales de nulidad que los
invaliden, al haberse llevado a cabo cumpliendo las exigencias propias de un
debido proceso, esto es, de un juicio justo y equitativo. Cuarto: Que, en cuanto al
delito de encubrimiento personal, perpetrado a raiz de la sustraccin de
Montesinos Torres de la justicia penal, los recurrentes sostienen la atipicidad de la
conducta incriminada alegando que en la poca de los hechos Montesinos Torres
no se encontraba con orden o mandato judicial en su contra derivada de
actuaciones penales, asi como tampoco con alguna medida de impedimento de
salida o tena en su contra requisitoria alguna; que como consideran que lo
ltimadamente constituye un elemento tipico necesario para su materializacin, la
condena que se les ha impuesto constituye una vulneracin del principio de
legalidad penal; que sobre esta controversia conviene precisar que los hechos
acusados han sido encuadrados por el Ministerio Pblico en el primer prrafo del
artculo culo cuatrocientos cuatro del Cdigo Penal, esto es, la frmula simple del
delito de encubrimiento personal, conforme es de verse del dictamen acusatorio
de fojas ocho mil ciento cincuentisiete, aclarado a fojas ocho mil trescientos
treintinueve y ampliado a fojas nueve mil ciento veintiocho, as como por lo
expuesto en su requisitoria oral; que a pesar de que en la poca de los hechos
Vladimiro Montesinos Torres no se encontraba con un auto de apertura de
instruccin en su contra ni se haba dictado algn mandato judicial causalmente
vinculado a una investigacin en curso, debe precisarse que el elemento objeto
del tipo penal "persecusin penal" esta construido finalistamente para evitar todo
tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partcipes de un delito para que
eludan la accin de la Justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma
o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguacin por la autoridad
encargada de la persecucin penal, en este caso el Fiscal o la Polica; que ello es
as por la naturaleza del bien jurdico: la Administracin
500
de Justicia en su funcin Ce averiguacin y persecucin de los delitos; que es

particularmente esclarecedor al respecto el artculo cuatrocientos cinco del mismo
Cdigo, qu*-! prev el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya
materializacin slo se requiere la desaparicin de las huellas o pruebas que se
hagaijide la comisin del ilcito, sin que se requiera la existencia de un proceso
penal, mandato judicial, intervencin fiscal o policial, que imposibilite la remocin
del status quo producido por la infraccin; que, en suma, la figura penal de
favorecimiento personal busca la proteccin de toda actividad vinculada a la
persecucin penal, a que por mandato constitucional esta constituida por los
actos de averiguacin de la Polica y de la Fiscala, derivados del conocimiento o
posibilidad de conocimiento de la comisin de un delito, y no solo por la actividad
estrictamente Jurisdiccional iniciada con el auto de apertura de instruccin o con
las medidas limitativas de derecho dictadas previas al procesamiento formal de
una persona; que, en consecuencia, comprenden todos los actos dirigidos a ese
fin y que potencialmente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal
obligan a su persecucin, que dar mrito a la tesis de la defensa -adems de
importar un incorrecto juicio de interpretacin que deja vacio de contenido la
proteccin del bien jurdico que tutela el tipo penal en cuestin- conlleva forzar el
mensaje normativo al punto de condicionarlo introduciendo una condicin objetiva
de punibilidad o. en todo caso, un requisito de procedibildad no contemplado
expresamente en la ley, que estara residenciado en la preexistencia de una
orden judicial de requerimiento del favorecido concretada -entre otros supuestos-
por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de lo dispuesto por la parte in
fine del artculo ciento treintisis del Cdigo Procesal Penal; lo que -como ya se
anot- es incongruente con la naturaleza del bien jurdico protegido. Quinto:
Que, de otro lado, en cuanto a la alegacin de no configuracin del delito de
asociacin ilcita para delinquir, conviene enfatizar que existi un acuerdo de
voluntades en funcin al objetivo de la sociedad criminal, el cual se puso de
manifiesto a travs del comportamiento desarrollado por caria uno de los
procesados por este ilcito al buscar que Montesinos Torres eluda la accin de la
justicia penal -proteccin, ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de
claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud del poder pblico de
enfrentar un fenmeno de evidente delincuencia gubernativa, que, asimismo,
existe una clara distribucin de roles y una vocacin de permanencia por un lapso
501
prolongado en todos esos mbitos; que sobre este llicito es de rigor resolver un
gravamen recursal puntual referido a la posible vulneracin del principio
acusatorio al haberse calificado el hecho penal en el primer prrafo del artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse condenado por el segundo
prrafo del citado numeral afectndose en va de consecuencia lgica la
congruencia entre acusacin fiscal y sentencia; que resulta claro que el Sefior
Fiscal Superior en su acusacin escrita y en su requisitoria oral slo mencion el
primer prrafo del citado artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal, lo que se
corrobora tanto con el hecho que no mencion los supuestos agravantes del
segundo prrafo del referido artculo del Cdigo Penal, esto es, que la agrupacin
est destinada a cometer los delitos de genocidio, contra la seguridad y
tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa nacional o contra los Poderes
del Estado y el orden constitucional, cuanto con la pena solicitada; que
precisamente el principio acusatorio y, por efecto reflejo, el propio principio de
contradiccin, circunscribe el rol del tribunal respecto al hecho penal, en cuya
virtud le esta vedado incorporar un hecho o una circunstancia que no ha sido
especficamente incorporada como tal en la acusaci6n fiscal; que, como lo postula
la doctrina procesalista, dos elementos vinculan al juzgador en aras de la
necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto
de elementos fticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de
perfeccin del mismo, la participacin concreta del acusado, las circunstancias
agravantes sean genricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos
datos de hechos de los que ha de depender la especfica responsabilidad penal
que se imputa; y, b) la calificacin jurdica hecha por la acusacin, en cuanto a la
clase de delito, si ste fue o no consumado, el grado de participacin del acusado
y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusacin, de
que en la sentencia no puede condenarse ms gravemente que lo que legalmente
corresponda conforme a esos elementos concretados por el Fiscal, que es del
caso aclarar que la condena por un delito distinto o la apreciacin en la condena
de una circunstancia vinculada al grado de perfeccin del delito, tipo de
participacin o determinacin de circunstancias de agravacin, especificas o
genricas, no indicada expresamente en la acusacin slo ser posible en
supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por la acusacin y/o recogido por
la Sala Penal que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de
indefensin porque todos los puntos
502
de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusacin;

que, por lo dems respet esos lmites, el rgano jurisdiccional induso es libre de
interponer la pena que corresponda dentro de los lmites de la ley, lo que significa
el petitum penalgico de la acusacin no vincula al juzgador, pues en este punto
impera el principio de legalidad que necesariamente la Sala Penal ha de
respetar garantizndose as el debido sometimiento del Poder Judicial al imperio
de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos; que, en el caso de
autos, como se anot, el Fiscal no seal en la acusacin los hechos referentes a
la circunstancia agravante contenida en el artculo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura penal,
consecuentemente, no pudo someterse a contradcin tal circunstancia ni existe
semejanza entre los hechos acusados ylos hechos finalmente materia de
condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al lmite
incorporado por el Ministerio Pblico y, con ello, superar la incongruencia que
importa un fallo ultra petita. Sexto: Que el recurrente Villanueva Ruesta en su
escrito de recurso de nulidad sostiene que su conducta fue producto de las
rdenes del ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori y que la sentencia
obedece a una persecucin poltica, que tales argumentos son por completo
inatendibles, por cuanto al tiempo de los hechos ocup el cargo de Jefe del
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas as, encargndose de ordenar que un
helicptero del Ejrcito Peruano recogiera a Montesinos Torres, quien a esa
poca ya haba cesado en sus funciones de asesor presidencial y no
desempeaba ningn cargo pblico, lo que import un desempeo irregular de su
cargo, con el nico objetivo de ocultarlo de las autoridades que, asimismo, la
orden en todo caso era notoriamente ilegal no slo porque era pblico y notorio
que el citado Montesinos Torres, por la intensa presin de la ciudadana de que
fue objeto el gobierno del ex Presidente Fujimori Fujimori, tuvo que ser apartado
de la funcin pblica y que exista una fuerte crtica ciudadana a su intervencin
pblica y a las actividades que haba desarrollado, sino porque era evidente lo
impropio de utilizar bienes pblicos y de prestar una cobertura estatal para
concederle facilidades indebidas, al punto de evitar su contacto con la opinin
pblica y con las autoridades del Estado, as como de garantizarle una proteccin
y apoyo que le permiti huir del pas a travs de una va absolutamente irregular
que luego, en relacin obvia con lo anterior, determin la utilizacin de
documentos falsos y su ingreso
503
indebido a diversos pases de Amrica Latina; que, finalmente, la funcin pblica

desempeada por Montesinos Torres y el alto cargo en la estructura del Estado
que ejerca el acusado Villanueva Ruesta no puede implicar que la incoacin de
este proceso constituya una ilegtima persecucin poltica, contraria a las
exigencias de Estado de Derecho; que corresponde al Estado combatir el delito y
garantizar la seguridad ciudadana y, en tanto las conductas que persiga tengan
contenido penal y el objetivo de la persecucin penal se encuentre, como sucede
en esta causa, dentro de los cnones jurdico penales y busque garantizar los
valores, principios y fundamentos esenciales de una sociedad democrtica, no
tiene viabilidad alguna tan precario argumento. Sptimo: Que el acusado Aybar
Marca en su escrito de formalizacin del recurso de nulidad introduce
pretensiones alternativas, por un lado, solicita su absolucin reafirmando su
inocencia de la comisin de los hechos, y, de otro, la nulidad de todo lo actuado,
alegando falta de motivacin de la sentencia y vulneracin del principio de
correlacin entre acusacin y sentencia por el tipo penal de asociacin ilcita, sin
que haya sido extraditado por ese tipo como delito independiente; que ambas
pretensiones deben desestimarse dado que, primero, esta probado que, frente al
hecho de que la salida de Montesinos Torres no poda realizarse por va terrestre
o area, fue quien se vincul con Tizier Corbetto para coordinar su huida por va
martima, contactndose con la absuelta Alicia Carranza Rivera, con el objetivo de
aparentar una travesa normal en el velero "Karisma", instruyendo ademas a las
acusadas Pizarra De La Cruz y Maguia De Pesa para su concurrencia a la Isla
Galpagos (Repblica del Ecuador) para brindar apoyo a Montesinos Torres,
ocasin en que se le entreg un pasaporte falso; que, en segundo lugar, en
cuanto al cuestionamiento por el juzgamiento de un delito que no fue materia de
extradicin, su pretensin no slo fue resuelta oportunamente por resolucin de
fojas seis mil trescientos sesentds, de fecha veinte de marzo de dos mil dos,
con motivo de su solicitud de adecuacin de tipo, que ha sido confirmada por la
Sala Superior (vase incidente ocho - dos mil uno . U), sino que adems resulta
evidente que su alegacin no se condice con los trminos de la extradicin
concedida por los Estados Unidos de Amrica, en consecuencia, no se ha
vulnerado el principio de especialidad en materia extradicional; que, en efecto,
segn es de verse del cuaderno de extradicin (fojas ciento cincuentids a ciento
sesentitres) el Juez del Tribunal Distrital de Primera Instancia del Distrito
504
Sur de la Florida de los Estados Unidos en su resolucin de cuatro de octubre de

dos mil uno expresamente declarar en su parte dispositiva que el citado acusado
"es pasible de extradicin por cada uno de los delitos antes mencionados por los
que se solicita su extradicin, ..."; y, en su parte considerativa, expresamente
menciona como delito materia de extradicin el de agrupacin ilcita (prrafo
cuatro) y que "los cargos imputados y la presunta conducta que configura dichos
cargos constituyen delitos corolarios dentro de los Estados Unidos reprimidos
como delitos mayores... ello independientemente de la concreta tipificacin en el
pas requerido.
Octavo: Que el acusado Huamn Azcurra en su escrito de impugnacin

solicita su absolucin, indicando que nunca existi voluntad de asociarse
ilcitamente y que actu bajo la obediencia jerrquicamente que ello resulta
inconsistente precisamente por su condicin de agente pblico y oficial superior,
en cuya virtud tuvo la capacidad de no obedecer la presunta orden notoriamente
ilegtima, que su actuacin revela una intervencin activa de su parte al haberse
encargado de recibir a Montesinos en la sede de la Aviacin del Ejrcito Peruano
a su arribo a Lima llevando al personal de seguridad que finalmente lo protegi
en su permanencia en el Pe, concretando el traslado al domicilio de Matilde
Pinchi Pinchi. Noveno: Que los procesados Valencia Rosas y Tovar Mendvil
sostienen que si bien Montesinos Torres permaneci en su domicilio, ellos
estuvieron amenazados (o tenan temor) por la presencia de los miembros de
seguridad quienes portaban armas de fuego; que tal argumento no se condice
con el comportamiento probado que surge del anlisis de las pruebas, por cuanto
los citados agentes no confirman sus versiones exculpatorias; que, al respecto,
debe valorarse el encuentro anterior que tuvo Valencia Rosas con Montesinos
Torres en Panam, lo que permite concluir con certeza sobre su vinculacin con
la agrupacin criminal y su ulterior funcin en el ocultamiento de Montesinos
Torres al retornar al pas. Dcimo: Que el acusado Lizier Corbetto solicita la
absolucin de los cargos formulados por el delito de encubrimiento o
favorecimiento personal, sosteniendo que la presencia de Montesinos Torres y
sus guardaespaldas en el velero Karisma no le fue comunicada, siendo
amenazado y presionado por aquellos para que se enrumben a la Isla
Galpagos; que este argumento tambin resulta inconsistente, tanto porque los
aludidos miembros de seguridad no confirman
505
este hecho, cuanto porque lo actuado revela que se prest a recibir a Montesinos;
y conducirlo fuera del pas; que tambin debe valorarse el segundo
comportamiento desarrollado por el justiciable al efectuar coordinaciones con
Palomo Orefice para facilitar su propia huida al exterior del pas, lo que permite
colegir el demento subjetivo del tipo en su accionar, guiado bajo la perspectiva de
sustraer a Montesinos Torres de la persecucin penal. Undcimo: Que la acusada
Meja Guzmn sostiene que su presencia en el lugar de los hechos se debe a que
pretenda escribir un libro acerca de la participacin de Montesinos Torres en el
gobierno de Alberto Fujimori, y que actu bajo un error de tipo; que tal pretensin
debe desestimarse porque fue ella quien se encarg de separar las habitaciones
en la Isla Isabela (Ecuador) para la tripulacin de la embarcacin, segn la
informacin de INTERPOL - Ecuador (fojas mil setecientos ochenticinco), la cual
adems se encontraba presente en ese lugar antes de su arribo; que dicha
acusada igualmente efectu el transbordo conjuntamente con Montesinos Torres y
Lizier Corbetto a otra embarcacin para ir a Costa Rica, y posteriormente arribar a
Venezuela con un pasaporte falso; que a ello se agrega que para el viaje no llev
medios tecnolgicos relacionados a su labor de periodista. Duodcimo: Que
respecto de las acusadas Pizarra De La Cruz y Collantes Maguia su
responsabilidad penal surge como consecuencia de haberse constituido a la
Repblica del Ecuador llevando consigo un pasaporte falso que se le entreg a
Montesinos Torres, el cual sirvi finalmente para que ingrese a la Repi de
Venezuela; que, adicionalmente, Pizarra de la Cruz alega inconsistentemente que
viaj porque era su onomstico y que lo hizo por invitacin de Aybar Marca o Aibar
Marca; que, en cuanto a la acusada Collantes Maguia, es relevante el hecho que
si refiere que viaj exclusivamente como enfermera, no efectu a Montesinos
Torres una atencin profesional especfica y especialmente relevante que
justifique su traslado a otro pas; que, por todo ello, resultan inatendibles los
agravios expuestos en la formalizac6n del recurso de nulidad de fojas trece mil
trescientos setentisis y trece mil trescientos cinco, respectivamente. Dcimo
tercero: Que los acusados Montes Walters, Prez Pezo y Tllume Gonzales
coinciden en alegar en sus escritos de recurso de nulidad que actuaron
bsicamente en cumplimiento de una orden emanada por Huamn Azcurra; que
este argumento de defensa no puede ampararse porque precisamente fueron los
que -en el caso de Prez Pezo y Montes Walters- sirvieron de resguardo
506
militar a Montesinos Torres en su permanencia en el Per y en su travesa hacia

Ecuador, que, del mismo modo, en el caso de Tullume Gonzales se tiene que
como conocedor de los sistemas de comunicacin fue quien estuvo presente en
la proteccin de Montesinos Torres en Lima, a pesar que ya no era funcionario
pblico y sin que se comunicara sobre su paradero a las autoridades. Dcimo
cuarto: Que el acusado Palomo Orefice en su escrito de recurso de nulidad de
fojas trece mil cuatrocientos sesentitrs solicita su absolucin; que asevera que
no existe la supuesta libreta electoral falsa que se levant un acta de incautacin
para los fines de justificar un esquema de persecucin poltica, y que no realiz
una conducta idnea para sustraer a Lizier Corbetto; que, empero, sus
alegaciones carecen de fundamento, porque como lo ha reconocido tuvo amistad
con el favorecido; asimismo, de la abundante prueba de cargo se colige que
pretendi la visacin de la Tarjeta Andina de Migraciones a nombre de aqul,
empleando al efecto un documento pblico adulterado (acta de fojas dos mil
ochocientos cuarenta) y haciendo valer con tal propsito su condicin de
Congresista de la Repblica, sin que en ese momento realizara algn tipo de
actividad vinculada a su fuero parlamentario, siendo detenido en plena flagrancia
delictiva. Dcimo quinto: Que a los efectos de la determinacin de la pena es de
tener presente, en primer lugar, el marco punitivo correspondiente, siendo de
competencia del legislador -con los lmites sealados por el Tribunal
Constitucional en la Sentencia del tres de enero de dos mil tres recada en el
Asunto Marcelino Tineo Sulca. expediente nmero diez-dos mil dos-AI/TC,
prrafo ciento noventisiete a ciento noventa y nueve- la fijacin de la clase de
pena y el quantum de sta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo
general relativamente indeterminada sealando un mximo y un mnimo que a
estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal (pena-tipo)
cuanto, en otros casos, los diversos supuestos, legalmente previstos, de
modificacin del marco penal, tales como las referidas al tipo de autora o
participacin o al grado del delito, las circunstancias atenuantes de especial
significacin, las eximentes incompletas, y las circunstancias especficas
cualificadoras individualizacin legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco
abstracto es de tomar en cuenta, adems, para determinar el marco penal
concreto -individualizacin judicial-, las circunstancias atenuantes o
agravantes genricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artculos
cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal; que a estos
507
(ltimos efectos es de asumir como criterios determinantes una relacin de

proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por el
hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son matemticos
sino sustentados en valoraciones de orden cultural -variables en s mismos- y en
consideraciones de preventivas, que desde luego no pueden vulnerar las
exigencias constitucionales representadas genricamente en el principio de
prohibicin de exceso; que es de tener presente que, en, ese sentido, los hechos
objeto de enjuiciamiento denotan un contenido de injusto especialmente grave, y
que en cuanto a la penalidad impuesta por los delitos de encubrimiento personal y
asociacin lcita para delinquir es de tener en cuenta el marco punitivo de los
tipos base establecidos por los artculos trescientos diecisiete y cuatrocientos
cuatro del Cdigo Sustantivo que le son aplicables, no siendo de rigor aplicar el
artculo veintinueve del mismo Cdigo -y la discusin acerca de los alcances y
efectos de su derogacin ulterior- al encontrarse fijado el lmite temporal en los
propios tipos; que, como se precis, no se presenta la eximente por obediencia
jerarqua que se refiere el artculo veinte, inciso nueve, del mismo Cdigo; que en
relacin a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca y Huamn Azcurra, debe
valorarse la agravante especfica contenida en el artculo cuarentisis - A del
Cdigo Penal debido a su condicin de funcionarios pblicos y miembros del
Ejercito Peruano, la cual por cierto no concurre en la persona del acusado
Valencia Rosas al no ser funcionario pblico, que, en cuanto al acusado Palomo
Orefice, es de asumir el concurso de delitos que ha cometido y su condicin de
parlamentario; que, en lo atinente a las acusadas Meja Guzmn y Pizarro De La
Cruz es de valorar sus condiciones personales y su calidad de delincuentes
primarias; que, en tal virtud, a todos los mencionados en este rubro como datos
singulares que han sido objeto de expresa motivacin alternativa a la fijada por el
Tribunal de Instancia debe modificarse la pena, en atencin a la facultad conferida
por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
la ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, sin soslayar el rol
funcional que cada uno desenipeo en la ejecucin de los hechos incriminados;
que, en cuanto al acusado Lizier Corbetto, el quantum de la pena ha sido fijado
correctamente, en atencin a su intervencin medular en el proceso de fuga de
Montesinos Torres hacia el exterior, proporcionando el velero Karisma que en lo
relativo a los acusdos Prez Pezo, Montes Walters,
508
Tullume Gonzles, Tovar Mendivil y Collantes Maguia de Pea, la medida

alternativa de suspensin en la ejecucin de la pena ha sido impuesta
acertadamente, atendiendo al grado de sus participaciones, sus condiciones
personales y la contribucin brindada por los tres primeros para el
esclarecimiento de los hechos. Dcimo sexto: Que con fecha treintiuno de mayo
del ao en curso esta Suprema Sala Penal orden la excarcelacin por exceso de
detencin del acusado Lizier Corbetto, al haberse encontrado detenido ms de la
mitad del tiempo de pena impuesta en la sentencia recurrida, en aplicacin
estricta del artculo dos de la Ley nmero veinticuatro mil sesentitrs en
concordancia con el quinto prrafo del artculo ciento treintisiete del Cdigo
Procesal Penal, que estando a la naturaleza de la decisin adoptada mediante la
presente Ejecutoria corresponde disponer su inmediata, captura y su consiguiente
reingreso al establecimiento penitenciario; corrigindose el plazo del cmputo de
su detencin. Dcimo sptimo: Que el delito de asociacin ilcita para delinquir,
en su modalidad simple, no tiene conminada como pena principal la de multa, al
igual que la modalidad simple del delito de favorecimiento personal, ilcito por lo
dems conminado con pena ms grave que el primero de los nombrados en
atencin a que, precisamente, tiene prevista una pena compuesta: privativa de
libertad e inhabilitacin, lo que, es determinante a los efectos de lo dispuesto en
el artculo cincuenta del Cdigo Penal; que, pro otro lado, el delito de
favorecimiento personal tiene prevista la pena de inhabilitacin (artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal), la cual se circunscribe a los incisos
uno y dos del artculo treinta y seis del Cdigo Sustantivo, y cuya omisin en el
fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto en el artculo
doscientos noventiocho, penlltimo prrafo, del Cdigo de Procedimientos
Penales; que, en lo atinente al acusado Palomo Orefice, se tiene qu cometi tres
delitos, siendo que los delitos de favorecimiento personal y patrocinio ilegal
concurren en concurso ideal, y el primero -resultado de la aplicacin de lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo cuarentiocho del Cdigo Penal, lo hace
en concurso real respecto del delito de falsedad material-artculo cincuenta del
Cdigo Sustantivo-, de suerte que el delito ms grave es el de falsedad material
de documento pblico que tiene conminado las penas de privacin de libertad y
de multa, al que debera concurrir por imperio de la concordancia de los artculos
cuarenta y ocho in fine y cincuenta del Cdigo Penal la pena accesoria de
inhabilitacin,
509
conforme al artculo treinta y nueve de dicho Cdigo, cuya duracin se extiende

por igual tiempo que la pena principal; empero, no es del caso proceder de esa
manera porque importara una solucin ms grave, lo que esta prohibido por
imperio del artculostescientos cdigo de procedimientos penales trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos cincuenta y cuatro, que recoge el principio de interdiccin de la
reforma peyorativa. Dcimo noveno: Que en la sentencia recurrida se ha
dispuesto el decomiso del inmueble de propiedad de los acusados Valencia
Rosas y Tovar Mendvil por considerarlo instrumenta scaeleris pues all estuvo
oculto Vladimiro Montesinos Torres; que, empero, con arreglo a lo dispuesto en el
artculo ciento dos del Cdigo Penal, debe entenderse por instrumentos del delito
todos aquellos objetos que, puesto en relacin de medio a fin con la infraccin
penal, han servido para su ejecucin, vale decir, con tales objetos ha de haberse
realizado actos ejecutivos de la infraccin penal; que, en puridad una vivienda no
es propiamente un objeto causalmente destinado a la sustraccin de una persona
de la persecucin penal; que es de precisar que las acciones tpicas de
sustraccin de una persona de la persecucin penal no se llevan a cabo utilizando
medialmente un inmueble; ste no se encuentra vinculado a las acciones de
favorecimiento personal al que es objetivamente imputable la comisin del delito;
que una situacin completamente diferente es el caso del velero "Karisma" el
cual, sin duda alguna, se utiliz dolosamente como medio idneo para la huida
del pas de Montesinos Torres; que, en tal virtud, debe levantarse dicha
consecuencia accesoria respecto al citado inmueble. Vigsimo: Que en el curso
de las audiencias del juicio oral que ha motivado la sentencia recurrida se han
producido diversas articulaciones formuladas por las partes procesales, que han
sido detalladas especficamente a fojas trece mil doscientos ocho y cuya decisin
por la Sala Penal Superior determin la interposicin de los correspondientes
recursos impugnatorios y su concesorio respectivo, que es de precisar que la
competencia funcional de este Supremo Tribunal se circunscribe al conocimieto
funcional de este Supremo Tribunal se circunscribe al conocimiento del recurso de
nulidad y no de apelacin, por lo que en aplicacin del principio de canjeabilidad
del recurso debe entenderse el recurso de apelacin como recurso de nulidad:
que al respecto se tiene: a) que, en cuanto al concesorio de fojas nueve mil
510
novecientos nueve, es de precisar que la solicitud de cursar oficio al Ministerio

Pblico result inadecuada porque ya se contaba con esa informacin y, de otro
lado, en relacin a similar pedido a la Divisin de Investigacin Financiera de la
Polica Nacional, ste no estaba dirigido a aclarar el tema de controversia en el
proceso, cual es el delito de encubrimiento personal objeto de condena; b) que,
en relacin a los concesorios de fojas nueve mil novecientos diecisis, nueve mil
novecientos veintiuno, nueve mil novecientos veintisiete y nueve mil novecientos
cincuentiuno, el rechazo a la actuacin de las declaraciones testimoniales fue
sustentada acertadamente porque los testigos propuestos no fueron conducentes
al thema probandum objeto de juzgamiento, teniendo participacin posterior al
evento sub-materia; c) que, sobre la tacha de los testigos a que se refiere la
impugnacin del procesado Aybar Marca o Aibar Marca (fojas nueve mil
novecientos dieciocho), pese a haberse prestado sus declaraciones en el periodo
investigatorio no fueron cuestionados oportunamente, por lo que la aplicacin del
artculo trescientos uno del Cdigo Procesal Civil se encuentra arreglada a ley d)
que, en relacin al concesorio de fojas nueve mil novecientos veintitrs, pese a la
acotacin efectuada por la Corte Suprema (Ejecutoria nmero tres mil
ochocientos quince - dos mil dos) no se cumpli en especificar las copias
certificadas solicitadas y la finalidad especfica de las mismas; por lo que la
resolucin recurrida de fojas nueve mil trescientos dos, en el extremo que
desestima la pretensin, se encuentra arreglada a ley; e) que, en lo relativo al
concesorio de fojas nueve mil novecientos treinta y uno, debe puntualizarse que el
ofrecimiento de testimoniales se realiz sin observarse el plazo que prev el
artculo doscientos treintids del Cdigo adjetivo, por lo que la declaracin de
inadmisibilidad se encuentra arreglada a ley; f) que, en referencia a las
apelaciones interpuestas por Aibar Marca o Aybar Marca con motivo del
interrogatorio efectuado a la absuelta Alicia Carranza Rivera (fojas diez mil
cincuentinueve, diez mil sesentiuno y diez mil sesenticuatro), las preguntas
formuladas por la defensa resultaron impertinentes atendiendo a que no se
refirieron a los concretos hechos acaecidos, conteniendo juicios de valor
personales, subjetivos y de conceptos; g) que, del mismo modo, en relacin al
concesorio de fojas diez mil ciento noventids la pregunta efectuada a la
511
coacusada Collantes Maguia de Pea en el sentido de que si le constaba que el

acusado integr una organizacin delictiva, deviene en impertinente, porque ello
fue objeto de investigacin y ha sido confirmada en la sentencia recurrida; h) que,
en cuanto al pedido de expedicin de copias certificadas de las audiencias del
juicio oral y de las grabaciones videogrficas del juicio oral (concesorio de fojas
diez mil doscientos setenta), ste ha sido correctamente resuelto por el Colegiado
sustentndose en el artculo doscientos noventiuno del Cdigo de Procedimientos
Penales, precisndose que las tomas videogrficas cumplieron la finalidad de la
esencia de publicidad que reviste todo, juzgamiento hacia la ciudadana, sin que
la defensa haya sido impedida de obtenerlas va los diferentes medios de
comunicacin social que las propalaron, i) que, sobre el concesorio de fojas diez
mil doscientos setentiuno, la articulacin fue resuelta en el uso discrecional que
se faculta a los Vocales Superiores, al haberse sealado que se debera tener
presente en su oportunidad; j) que, en lo concerniente a los concesorios de fojas
diez mil doscientos setentitrs, diez mil setecientos cuarentisis, diez mil
novecientos veintids y doce mil quinientos setentisiete, se advierte que la
actuacin de las pruebas solicitadas se realiz cuando ya habla precluido la etapa
de ofrecimiento en el juicio oral, por lo que las pretensiones de los impugnantes
devienen en inatendibles; k) que, en lo atinente al pedido efectado por la
encausada Pizarro De La Cruz a que se contrae el concesorio de fojas diez mil
doscientos setenticuatro, tambin deviene improcedente porque tiene expedito su
derecho de hacer el correspondiente estudio e ilustracin de los autos en las
distintas sedes judiciales, y en el caso especfico, de la traduccin de notas
diplomticas y las condiciones de su entrega como producto de su extradicin; I)
que, en lo relacionado a la incompatibilidad en el patrocinio de la defensa tcnica
de los acusados Tllume Gonzles, Prez Pezo y Montes Walters a que se
refieren los concesorios de fojas diez mil quinientos cincuenta y once mil uno, ha
sido advertida oportunamente por el Colegiado, siendo que los encausados
designaron nuevos letrados para la asuncin de su defensa, segn las actas de
fojas diez mil quinientos ochentiuno y once mil veintitrs, respectivamente;
precisndose que la diferencia sobre los tpicos observados no han sido
512
sustanciales; II) que, del mismo modo, debe desestimarse la pretensin a que se
refiere el concesorio de fojas diez mil novecientos veintitrs, por cuanto la
instrumental adjuntada por el encausado Aibar Marca o Aybar Marca no contiene
la naturaleza de documento a que se refiere el artculo doscientos treinticuatro del
Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria; m) que, en cuanto a la testimonial
de Jos Ugaz Snchez Moreno, habindose declarado impertinente las preguntas
propuestas en el pliego interrogatorio, deviene acertada la prescindencia de su
testimonial (fojas once mil novecientos cincuentitres); n) que, en lo referente a la
pregunta formulada al testigo Huaroto Sumari en el curso de su interrogatorio, la
alegacin de si la polica tenf a o no facultades para detener a Montesinos Torres
cuando se haba archivado su denuncia, es impertinente por cuanto ello ha sido
uno de los temas centrales que integran la incriminacin (concesorio de fojas
once mil novecientos sesentids); ) que, en igual sentido, la pregunta efectuada
a la testigo Pinchi Pinchi si haba sido o no condenada por delito de falsedad, no
estuvo dirigida al esclarecimiento de ningn hecho objeto de la acusacin, por lo
que deviene impertinente (fojas doce mil doscientos tres); o) que, en lo que
concierne a las articulaciones derivadas en la etapa de lectura de piezas del
juzgamiento, stas devienen inadmisibles la lectura de las transcripciones de
declaraciones de los acusados Prez Pezo y Tllume Gonzles, al haber rendido
declaracin en el juicio oral (concesorio de fojas doce mil cuatrocientos siete); y,
p) que, asimismo, resulta impertinente la lectura de los reportes periodsticos y los
escritos presentados por las partes en el decurso del proceso, al no constituir
ambas prueba documental til (concesorios de fojas doce mil quinientos
ochentisiete, doce mil quinientos ochentiocho y doce mil quinientos noventids).
Por estos fundamentos: I. Declararon NO HABER NULIDAD la resolucin de
fojas nueve mil trescientos dos, su fecha tres de julio de dos mil tres, en el
extremo que declar improcedente la solicitud de copias; asimismo, las
resoluciones interlocutorias dictadas en el curso del juicio oral, a que se refieren
los concesorios detallados a fojas trece mil doscientos ocho; con lo dems que al
respecto contienen. II. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas trece mil doscientos diecisis,
513
de fecha quince de diciembre de dos mil tres, en cuanto condena a Jos

Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jess Aybar Marca o
Manuel Jess Albar Marca, Roberto Edmundo Huamn Azcurra y Juan Silvio
Valencia Rosas, como coautores del delito contra la tranquilidad pblica
asociacin ilcita para delinquir (entendindose el artculo trescientos diecisiete,
primer prrafo del Cdigo Penal) en agravio del Estado; a Jos Guillermo
Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jess Aibar Marca, Roberto
Edmundo Huamn Azcurra, Juan Silvio Valencia Rosas y Jos Francisco Julio
Lizier Corbetto, como coautores del delito contra la Administracin Pblica -
contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento personal (entendindose artculo
cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo Penal), en agravio del Estado; a
Javier Prez Pezo o Ronald Javier Prez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel
Tllume Gonzales o Manuelito Tllume Gonzales Emma Aurora Meja Guzmn y
Liliana del Carmen Pizarro De la Cruz, como cmplices primaros del delito contra
la Administracin Pblica - contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento
personal (entendindose artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo
Penal), en agravio del Estado; a Magda Aurora Collantes Maguia de Pea y
Nelly Tovar Men&vil como c6mplices secundarios del delito contra la
administracin pblica - contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento personal
(entendindose artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo Penal) en
agravio del Estado; y, a Antonio Palomo Orefice como autor del delito contra la
administracin pblica - patrocinio ilegal, contra la funcin jurisdiccional -
encubrimiento personal y contra la fe pblica -falsificacin de documentos, en
agravio del Estado. III. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia
en cuanto impone: 1) a Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamn
Azcurra y Valencia Rosas tres aos de inhabilitacin; 2) a Palomo Orefice noventa
das multa; 3) a Lizier Corbetto seis aos de pena privativa de la libertad, que se
computar desde el da de su aprehensin fsica, descontndose la detencin que
sufriera desde el veinte de mayo de dos mil uno hasta el treintiuno de mayo de
dos mil cuatro (fecha en que se decret su excarcelacin) e inhabilitacin por dos
aos 4) a Meja Gzmn dos aos de inhabilitacin; 5) a Pizarro De La Cruz dos
514
aos de inhabilitacin; 6) a Tovar Mendivil, Montes Walters y Prez Pezo cuatro

aos de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo
de prueba de tres af ios, bajo reglas de conducta e inhabilitacin por dos aos; 7)
a Tllume Gonzales dos aos de pena privativa de la libertad suspendida
condicionalmente por el periodo de prueba de dos aos, bajo reglas de conducta
e inhabilitacin por un ao; y, 8) a Collantes Maguia tres aos de pena privativa
de la libertad suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de tres aos,
bajo reglas de conducta e inhabilitacin por un ao. IV Declararon NO HABER
NULIDAD en dicha sentencia en el extremo que fija: 1) en un milln de nuevos
soles el monto de la reparacin que deben abonar los sentenciados por el delito
de asociacin ilcita para delinquir en forma solidaria a favor del Estado; 2) en cien
mil nuevos soles la suma por el mismo concepto que debern abonar los
sentenciados por el delito de encubrimiento personal, en forma solidaria, a favor
del Estado; y, 3) en doscientos cincuenta mil nuevos soles el monto que por
reparacin civil deber abonar el sentenciado Palomo Orefice a favor del Estado;
dispone el decomiso del velero "karisma", con lo dems que al respecto contiene.
V. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en los extremos que
imponen penas privativa de libertad de quince aos a Villanueva Ruesta, Aybar
Marca o Aibar Marca, Huamn Azcurra y Valencia Rosas, de trece aos de pena
privativa de libertad a Palomo Orefice, y de seis aos de pena privativa de la
libertad a Meja Guzmn y Pizarro De La Cruz; reformdola: IMPUSIERON: 1) a
Villanueva Ruesta, OCHO AOS de pena privativa de la libertad, que con
descuento descuento de la detencin que viene sufriendo desde el trece de enero
de dos mil uno, vencer el doce de enero de dos mil nueve 2) a Aibar Marca o
Albar Marca OCHO AOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento
de la detencin que viene sufriendo desde el ocho de junio de dos mil uno,
vencer el siete de junio de dos mil nueve; 3) a Huamn Azcurra OCHO AOS de
pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detencin que viene
sufriendo desde el trece de enero de dos mil uno, vence el doce de enero de dos
mil nueve; 4) a Valencia Rosas SEIS AOS de pena privativa de la libertad, que
con el descuento de la detencin que viene'sufriendo desde el veintinueve de
marzo de dos mil uno,
515
vencer el veintiocho de marzo de dos mil siete; 5) a Palomo Orefice OCHO

AOS de pena privativa de la libertad que con el descuento de la detencin que
viene sufriendo desde el diecisiete de diciembre de dos mil, vencer el diecisis
de diciembre de dos mil ocho; 6) a Meja Guzmn, CINCO AOS de pena
privativa de la libertad, que con el descuento de la detencin que sufri desde el
dos de febrero de dos mil uno al veinticuatro de junio de dos mil tres y del quince
de diciembre de dos mil tres, vencer el veintids de julio de dos mil seis; y, 7) a
Pizarro De la Cruz CINCO AOS de pena privativa de la libertad, que con el
descuento de la detencin que sufri desde el ocho de junio de dos mil uno al
dieciocho de julio de dos mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres,
vencer el cuatro de noviembre de dos mil seis; DISPUSIERON la inmediata
recaptura y posterior intemamiento en un establecimiento penitenciario de Jos
Francisco Julio Lizier Corbetto, a fin que cumpla la condena de seis aos de pena
privativa de la libertad impuesta, oficindose con tal propsito, por Secretara de
esta Suprema Sala Penal VI. Declararon NULA la sentencia en cuanto: 1) impone
a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamn Azcurra y
Valencia Rosas la pena de ciento ochenta das multa, con lo dems que sobre el
particular contiene; 2) impone al acusado Palomo Orefice la pena de
inhabilitacin; y, 3) dispone el decomiso del inmueble ubicado en la Calle Doa
Rosa nmero doscientos sesenta y siete, Urbanizacin Los Rosales, Distrito de
Santiago de Surco, Lima, con lo dems que sobre este punto contiene. Vil.
INTEGRARON la propia sentencia en cuanto a la pena de inhabilitacin que se ha
impuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los establecidos en los
incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo Penal. VIII. Declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene y es materia del
grado; y los devolvieron.-
Ss.
PAJARES PAREDES SAN
MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDNEZ
516
LA SECRETARA DE LA SALA PENAL PERMANENTE QUE SUSCRIBE,

CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO, DEL SEOR
PALACIOS VILLAR, ES COMO SIGUE.- Que el artculo veintids del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, faculta a las Salas
Especializadas que conforman la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, a
apartarse de sus fallos jurisdiccionales, siempre que se motive adecuadamente
sus nuevos criterios jurisprudenciales, conforme la exigencia constitucional
establecida en el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica; que sobre el elemento tpico que integra el lcito de encubrimiento
personal, un examen ms exhaustivo sobre los elementos configurativos del tipo,
acorde con la Doctrina y la ardua deliberacin jurdica sostenida en este
Colegiado, conlleva a adherirme a la integridad de los trminos de la presente
Ejecutoria Suprema; porque, como se afirma, la persecucin penal que exige el
tipo esta construido finalistamente para evitar toda clase de actividad tendiente al
favorecimiento de aqul que cometi un acto delictivo ocurrido en la realidad
objetiva, no requirindose previamente un proceso, investigacin fiscal o policial;
como lo es tambin, en el caso del artculo cuatrocientos cinco del Cdigo
Sustantivo (encubrimiento real), donde su configuracin importa la desaparicin
de las pruebas o huellas del ilcito, sin que pre-existan las circunstancias
anotadas precedentemente, dirigidas a conservar la situacin de hecho producido
por el acto criminal.
PALACIOS VILLAR
517
r
^| ABUSO DE AUTORIDAD
No se configura el delito de abuso de autoridad, cuando el procesado se

limit a cumplir con sus deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y
autoridad dentro de los lmites y con los procedimientos que seala la ley.
EJECUTORIA N 1
TERCERA SALA PENAL EXP. 604-91
Lima, veinticinco de marzo de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; sin oirse el informe oral, y de conformidad en parte con lo

dictaminado por el seor Fiscal superior; y ATENDIENDO adems; que los
agraviados no obstante tener sus ttulos de propiedad, y por ende la posesin del
terreno, tal como se acredita de la inspeccin ocular de fojas trescientos
ochenticinco a trescientos ochentisiete y trescientos noventidos a trescientos
noventicuatro fueron turbados en su posesin legtima que vena detentando;
que con respecto a la conducta del procesado Jos Carlos Torres Rodrguez, de
la investigacin realizada se aprecia que actu en el ejercicio de sus funciones,
al ser requerido de sus servicios, tanto ms, que su dicho glosado en su
declaracin instructiva de fojas trescientos treintitres a trescientos treinticuatro,
continuada a fojas trescientos treintisiete a trescientos treintinueve no ha sido
desvirtuada con prueba alguna, sino que ms bien est corroborado por el acta
de fojas, ciento quince, ocurrencia de fojas
519
ciento sesenticuatro y doscientos tres en la que da cuenta de sus actos con

relacin a estos hechos, no encuadrndose su conducta en un acto arbitrario, sino
en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el de resguardar el orden pblico,
por lo que al no habrsele destruido la presuncin de inocencia que consagra la
Constitucin Poltica del Estado en su artculo segundo inciso veinte, pargrafo F
es procedente absolverlo: CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos treintiseis a cuatrocientos treintiocho que condena a Juan Pedro
Jihauallanca Paucar, como autor del delito contra el Patrimonio Usurpacin, en
agravio de Josu Terrones Zegarra y otros, a la pena de un ao de prisin
condicional, Fija: en cincuenta nuevos soles, que por concepto de reparacin civil
abonar al sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la REVOCARON:
en la parte que condena: a Jos Carlos Torres Rodrguez, como autor del delito
contra la Administracin Pblica delitos cometidos por Funcionarios Pblicos
(Abuso de autoridad), en agravio de Mximo Alarcn Anaya y otros, a la pena de
un ao de prisin condicional, Fija; en cincuenta Nuevos soles que por concepto
de reparacin civil abonar el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados,
la que REFORMNDOLA lo absolvieron de la acusacin fiscal por el indicado
delito, confirmaron lo dems que contiene, Notificndose y los devolvieron.-
SS: MACASSI
PARIONA
AYLLON
520
WBM DELITO DE USURPACIN DE AUTORIDAD
La utilizacin de un documento de identidad legtimo y autntico que

identifica al funcionario pblico, por persona distinta, constituye delito de
usurpacin de funciones y no infraccin contra la fe pblica.
DCIMO PRIMERA SALA PENAL EXP. 760-91
Lima, cinco de junio de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Borda Pareja;

de Conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal Superior a fojas
setentiuno; y CONSIDERANDO: Que de lo actuado en autos no esta
acreditada la responsabilidad penal del procesado en la comisin del ilcito
investigado; que la pericia grafotcnica de fojas treintinueve, se determina
que es un documento autntico; por lo que analizando la figura delictiva del
delito contra la fe pblica, este se configura cuando el agente infractor hace
uso de un documento falso o falsificado como si fuera legtimo; que en el
caso de autos el procesado utiliz un documento autntico, habiendo
incurrido en figura delictiva diferente, que se encuentra dentro de la hiptesis
legal de la usurpacin de autoridad tipificada en el artculo trescientos
sesentiuno del Cdigo Penal vigente; pero dado el tiempo transcurrido desde
su perpetracin de fecha trece de Agosto de mil novecientos ochentisiete,
han transcurrido cerca de cinco aos, quedando prescrita la accin penal a
interponerse; Por estos fundamentos: CONFIRMARON la Sentencia venida
521
en grado de fojas sesentisiete a sesentiocho, su fecha veintisiete de Setiembre

de mil novecientos noventiuno, que absuelve a Jos Manuel Luque Castillo de la
acusacin fiscal por delito contra la fe pblica en agravio del Estado;
DISPUSIERON: se deje sin efecto la orden dictada por el A quo en el extremo
que se indica remitir las piezas procesales de esta instruccin al Fiscal Provincial
en lo Penal de Turno; confirmndose en lo dems que contiene, notificndose y
los devolvieron.-
SS.
RIVAS MANRIQUE
BORDA PAREJA
PRADO SALDARRIAGA
522
n DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. TIPICIDAD
OBJETIVA
Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a

recepcionar las citaciones y emplazamientos que realizan los efectivos de la
Polica Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les
seala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebelda
al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente.
DCIMO SEGUNDA SALA PENAL EXP. 71-93
Lima, once de Marzo de mil novecientos noventitres.-
AUTOS y VISTOS; Con expuesto por el Seor Fiscal Superior y

ATENDIENDO: que de lo actuado se aprecia que la denunciada Artemisa Vela
de Espinoza no obstante haber sido notificada conforme es de verse de las
citaciones obrantes de fojas cuatro a seis, se neg a recepcionar dichos
emplazamientos que les efectuaban las huestes policiales, en cumplimiento de
sus funciones que la ley de la materia le faculta; que, en suma, la denunciada ha
incurrido en desobediencia a una orden impartida por un funcionario policial, y
que esta desobediencia no es simple omisin u olvido, sino que es negativa
hostil, que va acompaada de actos de contradiccin decidida, que implica una
franca rebelda de cumplimiento de una orden emitida, por lo que su conducta se
encuadra en lo dispuesto en el artculo trescientos sesentiocho del Cdigo
Penal vigente, por estas
523
__________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________________
consideraciones: REVOCARON: la resolucin de fojas diez, su fecha ocho

de febrero del ao en curso que declara no haber lugar a la apertura de
instruccin contra Artemisa Vela de Espinoza, por delito de violencia y
resistencia a la autoridad, en agravio del Estado la que REFORMNDOLA;
ORDENARON que el Juez Penal dicte el correspondiente auto apertorio del
proceso; y los devolvieron.-
SS.
PARIONA PASTRANA
CASTRO MARAV
MENDOZA FERNNDEZ
524
IQ| EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN: HECHO NO JUSTICIABLE
PENALMENTE
La excepcin de naturaleza de accin es procedente en los casos en que

los hechos denunciados no son justiciables penalmente. Que, en
consecuencia, es fundada la excepcin deducida cuando las imputaciones
que se hacen al procesado, se relacionan con el ejercicio legtimo de su
profesin de abogado.
DCIMO PRIMERA SALA PENAL EXP. 339-93-C
Lima, veintiocho de Junio de mil novecientos noventitres.-
AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente el Seor Prado

Saldarhaga; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Superior en lo
penal; y ATENDIENDO; que la excepcin de naturaleza de accin es un medio
de defensa que se funda en la atipicidad absoluta o relativa de los hechos
denunciados; que la asesora legal que prestan los abogados constituyen actos
de ejercicio libre de una profesin, y deben ajustarse a las reglas de tica que fija
la orden corporativa correspondiente; que, de autos se aprecia que los hechos
denunciados se relacionan con la asesora que hizo el procesado en el marco de
un servicio profesional de abogado ejercido en acciones judiciales civiles; que
dicha conducta no alcanza tipicidad ni es justiciable penalmente, porque se
acomoda a los mrgenes de accin que describe la norma permisiva del inciso
octavo del artculo
525
veinte del Cdigo Penal; y que se adeca a los desarrollos tericos de la llamada
atipicidad conglobante; que en todo caso, las faltas de orden tico o las
objeciones de conducta profesional idnea que pudieran deducirse de los hechos
sub-judice, deben ser ventilados y debatidos ante el rgano competente del
Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Por estos fundamentos, CONFIRMARON
el auto apelado que en fojas trescientos sesenta, su fecha veintisiete de Abril de
mil novecientos noventitres, que declara fundada la excepcin de naturaleza de
accin deducida por el encausado Alfonso Orrego Moreno, en la instruccin que
se le consigue por delito contra la fe pblica- falsedad genrica -en agravio del
Estado con lo dems que contiene; notificndose y los devolvieron.-
SS.
PRADO SALDARRIAGA
VERA-TUDELA RAMREZ
LPEZ PREZ
526
|Q| DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
Existiendo en autos situaciones similares de los encausados presentes con

los ausentes implica que no se ha probado la responsabilidad penal por lo
que debe absolvrseles.
S.P.- Exp. N 3981-95-B-Lima

BASE LEGAL: C.P.P.: 284
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor Fiscal, y

CONSIDERANDO; que siendo la misma situacin la del encausado ausente
Osear Eduardo Leyva Albino, pues en autos no se ha probado su
responsabilidad, por lo que resulta de aplicacin el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con la primera
parte del articulo trescientos uno del acotado; declararon NO HABER NULIDAD
en la sentencia recurrida de fojas ciento doce, su fecha ocho de marzo de mil
novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eduardo Leyva Caballero de la
acusacin fiscal por los delitos contra la fe pblica -falsificacin de documentos
en general- y contra la administracin de justicia - contra la funcin jurisdiccional-
en agravio de Martha Guzmn Gastello y el Estado; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que reserva el juzgamiento contra
Osear Leyva Albino hasta que sea habido; reformndola
527
en este extremo: ABSOLVIERON al citado Osear Eduardo Leyva Albino de

la acusacin fiscal sobre los delitos contra la fe pblica -falsificacin de
documentos en general- y contra la administracin de justicia -contra la
funcin jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmn Castello y el Estado;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con
arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
MANDARON archivar definitivamente la causa; debiendo suspenderse las
rdenes de captura impartidas en su contra; declararon NO HABER NULIDAD
en ios dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S.
JER
SAPONARA
FERNNDES
AMPUERO
CERNA
528
KQ| PLAZO AMPLIATORIO
No encontrndose agotada la investigacin judicial resulta necesario conceder

al Juez Penal un plazo ampliatorio de Instruccin, a fin de que insista en la
realizacin de diligencias.
I.S.P.T.- Consulta N3794-95-Lma

BASE LEGAL: C.P.P.: 72.299.
Lima, 10 de enero de 1997
VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se

ha cumplido a satisfaccin con los fines y objetivos sealados por el artculo
setentids del Cdigo de Procedimientos Penales; que no encontrndose
agotada la investigacin judicial, resulta necesario conceder al Juez Penal un
plazo ampliatorio de instruccin, a fin que insista en la realizacin de las
siguientes diligencias; se reciba la instructiva del encausado Nicols Silvano
Molina Ramrez la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica
-desacato- en agravio de Julio Hugo Valdivia Melgar; con lo dems que contiene;
y los devolvieron.-
S.S.
JER SAPONARA\FERNNDEZ\AMPUERO\CERNA.
529
r
IJB NATURALEZA DEL HECHO
Los plazos de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida

deben cwcunscribirse a lo sealado en el artculo cincuentisiete del
Cdigo sustantivo; y en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho
perpetrado, as como las condiciones personales del agente.
I.S.P.T.- Exp. N 3992-92-Lima

BASE LEGAL: C.P.P.: 72; C.P.: 57
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que el

plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida debe
sealarse dentro de los trminos que prescribe el artculo cincuentisiete del
Cdigo Penal, y en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho punible
perpetrado, as como a las condiciones personales de los agentes, resultando
procedente modificarlas en el presente caso, acorde con los elementos
concurrentes antes descritos y los fines de la aludida suspensin de la ejecucin
de la pena; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
trescientos veintisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventicinco, en
cuanto absuelve a Manuel Rojas Prez de la acusacin Fiscal, por el delito
contra la administracin pblica -usurpacin de autoridad, ttulos y honores- en
agravio del Estado; absuelve a Marco Antonio Maquera Sols de la acusacin
Fiscal, por el delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compaa
Charles Tranding; condena en la propia sentencia a
531
Carlos Reynaldo Molina Guerrero y al citado Manuel Rojas Prez, por el delito
contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compaa Charles Trading a tres
aos de pena privativa de libertad, de ejecucin suspendida condicionalmente; y
fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil debern
abonar los sentenciados en forma solidaria a favor de la agraviada; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en parte que seala en tres aos el
plazo de suspensin de la pena condicional; reformndola en este extremo:
SEALARON en un ao para cada uno el plazo de suspensin de la pena
condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA
532
|3 USURPACIN DE AUTORIDAD HECHOS CON CONTENIDO PENAL
Apareciendo que los hechos que se ndican en la denuncia tienen contenido
penal, los mismos que deben ser investigados para establecer

fehacientemente la existencia de 1 delito y la responsabilidad de los
procesados.
S.P.- Consulta N3866-95-B-Lima-Canete

VISTOS; y CONSIDERANDO: que apareciendo que los hechos que se

indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben ser
investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y la
responsabilidad de los procesados, por lo que, no resulta de aplicacin la
previsin contenida en el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales;
declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas seiscientos veinte, su
fecha nueve de agosto de mil novecientos noventicinco, que confirmado el
apelado de fojas ochentisis, fechado el seis de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, declara fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida
por Jacques Phillipe Buanton Bernardot, por el delito de usurpacin de autoridad
en agravio de la Comisin de Regantes de la Asociacin de Propietarios de la
Colonia Rural Papa Len XIII y el Estado; con lo dems que contiene;
reformndolo: declararon INFUNDADA dicha
533
excepcin de naturaleza de accin; y, en consecuencia: MANDARON que el

Colegiado contine el trmite del proceso de acuerdo a su estado; y los
devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
534
W7M PARTE CIVIL
r El artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales faculta al
agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo
legal precisa, cuando se ha tenido como constituido en parte civil en forma
expresa; que en el presente caso el agraviado carece de dicha potestad por
no existir resolucin alguna que lo considere como tal.
S.P.- Exp. N5050-96-B-Cusco

BASE LEGAL: C.P.P.:58
Lima, 31 de diciembre de 1996.-
VISTOS; y CONSIDERANDO: que el artculo cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, faculta al agraviado a hacer uso de los recursos
impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se le ha tenido como
constituido en parte civil en forma expresa: que en el presente caso, el agraviado
carece de dicha potestad por no existir resolucin alguna que lo considere como
tal; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de nulidad de fojas
ciento seis, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventisis: es
IMPROCEDENTE la solicitud de fojas noventinueve; en la instruccin seguida a
Wilbert Quispe Quejhua, por el delito de usurpacin de autoridad en agravio de
Mario Armaza Cabrera; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ /BECERRA /SAPONARA/ BERNAL/FERNNDEZ.
535
WfM PROCESO SUMARIO
El presente proceso est sometido al trmite contenido en el Decreto

Legislativo ciento veinticuatro, por lo que slo es posible conceder de oficio
el recurso impugnatorio de apelacin.
S.P.- Consulta N1376-95-B-La Libertad

BASE LEGAL: D. Leg. 124 arts. 1, 4
VISTOS; y CONSIDERANDO: que el presente proceso est sometido al

trmite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que slo es
posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelacin, y habindose
cumplido la doble instancia: declararon INSUBSISTENTE el auto de fojas
ochentisis, su fecha tres de febrero de mil novecientos noventicinco, en la parte
que concede el recuso de nulidad de oficio en la instruccin seguida contra Elmer
Augusto Solar Fernndez por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en
agravio de Alicia Mantilla de Garca, y los devolvieron.-
S.S. JERI/SAPONARA/FERNNDEZ/AMPUERO/CERNA
536
QJ PROCESO SUMARIO
l Siendo el carcter del proceso de naturaleza sumaria, el recurso de nulidad

deviene en improcedente, en razn de que la norma es de cumplimiento
obligatorio por su carcter pblico.
L ____________________________________________________________
S.P.- Consulta N3636-95-B-CaUao

BASE LEGAL; D. Leg. 124 arts. 9
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, encontrndose sujeto el presente

proceso al trmite sumario, no procede el recurso de nulidad conforme a lo
dispuesto por el artculo noveno del Decreto Legislativo nmero ciento
veinticuatro, sin embargo, es de advertir que. al emitir la resolucin de fojas
trescientos cinco, el Colegiado debi absolver el grado y no declarar la
excepcin de prescripcin como si se dedujera ante dicha Sala, por lo que, por
economa procesal, debe entenderse que la misma es confirmatoria de la
resolucin del Juez de Fojas doscientos noventisis; declararon
INSUBSISTENTE el auto de fojas trescientos cinco, en la parte que concede de
oficio el recurso de nulidad; en la instruccin seguida contra Victor Hugo
Vsquez Enriquez. por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en
agravio del Estado: y los devolvieron.-
S.S. ORTZ/BECERRA/SAPONARA/BERNAL/FERNNDEZ.
537
WfiM EXCEPCIN DEDUCIDA EN JUICIO ORAL
Deducida una excepcin en el transcurso de los debates orales la misma

debe resolverse en la sentencia, el proceder en contrario es causal de
nulidad y no debe devolverse la causa para regularizar el procedimiento.
S.P.- Consulta N 3230-95-Lima

BASE LEGAL: C.P. art. 368; C.P.P. art. 5; D. Ley 20579
VISTOS; y CONSIDERANDO: que habindose iniciado los debates orales

y deducida la excepcin de prescripcin de la accin penal, sta debi
reservarse para su procedimiento correspondiente en la sentencia; que, no
habiendo procedido de esta forma el Colegiado, ha incurrido en causal de
nulidad, no siendo pertinente la devolucin de los autos para regularizar el
procedimiento, dado que los hechos datan del seis de agosto de mil novecientos
noventids, y, a esta parte, la accin penal por el delito de violencia y resistencia
a la autoridad, previsto por el artculo trescientos sesentiocho del Cdigo Penal,
ha prescrito por haber transcurrido con exceso las exigencias temporales
previstas en los artculos ochenta y ochentitrs in fine del Cdigo Sustantivo, por
lo que resulta procedente declararla prescrita conforme a la facultad conferida
por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon NULO el
auto recurrido de fojas doscientos noventisiete, su fecha veintiuno de junio de mil
novecientos
539
noventicmco; en consecuencia, declararon FUNDADA la excepcin de

prescripcin de la accin penal a favor de Julio Jos Mazarieta Jer, por el delito
de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; DIERON por
fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
540
HQ| ABUSO DE AUTORIDAD - EVALUACIN DE LA PRUEBA
Examinados los autos se advierte que no se ha efectuado una debida

apreciacin y evaluacin de la prueba actuada con el objeto de concluir en
forma acertada en su totalidad con la investigacin y que en su nuevo
pronunciamiento el colegiado deber disponer la concurrencia de la Polica.
S.P.- Exp. Nr 4494-95-B-lca

BASE LEGAL: C.P.P. art. 299
VISTOS; y CONSIDERANDO: que examinados los autos, se advierte que

no se ha efectuado una debida apreciacin y evaluacin de la prueba actuada
con el objeto de concluir en forma acertada en su totalidad con la investigacin;
que en un nuevo pronunciamiento el Colegiado deber disponer la concurrencia
de los Policas Alejandro Vsquez Mendoza, Alberto Len Palomino y de los
peritos mdicos autores de los certificados mdicos legales; que estando a lo
previsto por el artculo doscientos noventinueve del Cdigo de Procedimientos
Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento cuarentiocho,
su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventicinco: MANDARON
se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal Superior, con la concurrencia
obligatoria de los mencionados en la parte considerativa de la presente
resolucin; en la instruccin seguida contra
541
Tefilo Aranda Glvez, por el delito de abuso de autoridad y otro en agravio de

Giovani Paredes Nez; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
542
WfM PRESCRIPCIN
Ha transcurrido con exceso el trmino extraordinario que para la prescripcin

de la accin penal prevn los artculos ochenta y ochentitres n fine del
Cdigo Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio.
S.P.- Exp. N4419-95-B-Lima

BASE LEGAL: C.P. art. 80, 83
VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito de abuso de autoridad,

previsto por el artculo trescientos setentisis del Cdigo Penal, reprime dicho
ilcito con pena privativa de libertad no mayor de dos aos; que, estando a que
los hechos denunciados tuvieron lugar el da dieciocho de junio de mil
novecientos noventids. a esta parte, ha transcurrido con exceso el trmino
extraordinario que para la prescripcin de la accin penal prevn los artculos
ochenta y ochentitres in fine del Cdigo Sustantivo, por lo que procede declararla
de oficio conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas
doscientos setenticuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos
noventicinco que absuelve a Arnaldo Rubn Corso Manrique de la acusacin
fiscal por delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moiss Flores
Palomino as como declarar de oficio fundada la excepcin de prescripcin de la
accin penal a favor del citado Arnaldo Rubn Corzo
543
Manrique, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moiss Flores

Malomino; DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales, conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley
veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el
proceso; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
WSM RETROACTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY
Cuando ocurrieron los hechos se encontraba vigente el decreto ley veinticinco

mil seiscientos setentidos que agrava las penas cuando se trata de personal
policial que cometa infracciones penales; sin embargo habiendo transcurrido
el plazo mayor de la pena prevista por ley, ha caducado la pretensin punitiva
del Estado, por lo que la excepcin deducida resulta fundada.
S.P.- Exp. N 1863-95-B-Lima

BASE LEGAL: D.Ley N 25662; C.P. 80, 83
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal; y

CONSIDERANDO: que los hechos incriminados a los procesados como delito
de abuso de autoridad, se encuentran tipificados en el artculo trescientos
setentisis del Cdigo Penal y sancionados con pena privativa de libertad no
mayor de dos aos; que, tales hechos ocurrieron en el mes de junio de mil
novecientos noventids, cuando no se encontraba vigente el Decreto Ley
veinticinco mil seiscientos sesentids, del trece de agosto de mil novecientos
noventids, que agrava las penas tratndose de personal policial que incurra en
la comisin de hechos punibles calificados como delitos comunes, como en el
presente caso, en consecuencia, habiendo transcurrido hasta la fecha ms de
cuatro aos y medio, la accin penal ha prescrito de conformidad con los
artculos ochenta y ochentitrs in fine del
545
Cdigo Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada, conforme a la
facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos
sesentids, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventicuatro, en
cuanto absuelve a Miguel Rodrguez Zevallos de la acusacin fiscal por el delito
de extorsin en agravio de Santos Basilio Ramrez Gernimo; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que condena a Miguel Rodrguez
Zevallos y Luis Alberto Blanco Infantes por el delito de abuso de autoridad en
agravio de Sergio Basilio Ramrez Gernimo y Jos Antonio Gutirrez Arteaga a
dos aos de pena privativa de libertad de ejecucin suspendida condicionalmente
para cada uno; y reserva el juzgamiento contra Hctor Lvano Vargas hasta que
sea habido; con lo dems que sobre el particular contiene; reformndola en estos
extremos: declararon de oficio FUNDADA la excepcin de prescripcin de la
accin penal a favor de Miguel Rodrguez Zevallos, Luis Alberto Blanco Infante y
Hctor Lvano Vargas por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio
Basilio Ramrez Gernimo y Jos Antonio Gutirrez Arteaga; DIERON por
fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S. ORTZ\BECERRA\SAPONARA\BERNAL\FERNNDEZ.
546
WtM CONCUSIN - PLAZO DE PRUEBA
El plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida

debe sealarse dentro de los trminos que prescribe el artculo cincuentisiete
del Cdigo Penal, en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho punible
perpetrado, as como a las condiciones personales del agente.
__________________________________________________________________________________________________________________
I.S^P.T.- Exp. N 1890-95-Lima

BASE LEGAL: C.P.: ART. 36 INCS. 1 y 2; 57
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y

CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de
ejecucin suspendida debe sealarse dentro de los trminos que prescribe el
artculo cincuentisiete del Cdigo Penal, y en atencin a la naturaleza y
modalidad del hecho punible perpetrado, as como a las condiciones personales
del agente resulta procedente modificarla en el presente caso, acorde con los
elementos concurrentes antes descritos a los fines de la aludida suspensin de
la ejecucin de la pena; declararon NO HABER NULIDAD en Sa sentencia de
fojas cuatrocientos cuatro, su fecha dos de marzo de mil novecientos
noventicinco. que condena a Jos Antonio Romero Cnepa, por los delitos de
concusin y corrupcin de funcionarios en agravio del Estado, a cuatro aos de
pena privativa de libertad, de ejecucin
547
suspendida condicionalmente; e inhabilitacin conforme a los incisos primero y

segundo del artculo treintisis del Cdigo Penal; y fija en mil quinientos nuevos
soles la reparacin civil que deber abonar a favor del agraviado; declararon NO
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que seala en cuatro aos
el plazo de prueba de la pena condicional; reformndola en este extremo:
SEALARON en tres aos el plazo de suspensin de la pena condicional;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.-
S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
548
Ql PECULADO CONCESIN DE PLAZO
Examinados los autos se advierte que la investigacin judicial resulta

insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la instruccin, es
necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio.
I.S.P.T.- Consulta. N2263-94-La Libertad

VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y

CONSIDERANDO: que examinados los autos se advierte que la investigacin
judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la
instruccin previstos en al artculo sesentidos del Cdigo de Procedimientos
Penales, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de
instruccin, a fin que lleve a cabo las siguientes diligencias; se reciba las
declaraciones instructivas de los inculpados y la preventiva de los agraviados;
que estando a la facultad conferida y el artculo doscientos noventinueve del
Cdigo Adjetivo; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos
siete, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro; e
INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas ciento cinco; MANDARON ampliar
la instruccin Penal por el trmino perentorio de cuarenticinco das, a fin que el
Juez penal practique las diligencias anotadas en la parte considerativa de la
presente resolucin, y las dems que sean necesarias
549
para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la instruccin seguida contra

Zalatiel Segundo Ponce Cortijo y otro, por el delito de concusin y otro en agravio
del Estado; y los devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
550
gjgg CUESTIN PREVIA
No encontramos la cuestin previa que se deduce dentro de los alcances del

prrafo primero del artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales
I.S.P.T.- Consulta N 3493-95-Lambayeque

BASE LEGAL: C.P.P: 4,298
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y no

encontrndose la cuestin previa que se deduce dentro de los alcances del
prrafo primero del artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales:
declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos cincuentisis, su
fecha veintids de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara fundada la
cuestin previa deducida por Miguel Alejandro Rabanal Mendoza y Magno
Vargas Culqui, por el delito de peculado y contra la fe pblica en agravio del
Estado y de la Unidad de Servicios Educativos de Bongar; con lo dems que
contiene; reformndolo; declararon INFUNDADA dicha cuestin previa;
MANDARON que el Colegiado contine con el trmite de la causa segn su
estado; y lo devolvieron.-
S.S. JERI/SAPONARA/FERNNDEZ/AMPUERO/CERNA.
551
J RESERVA DE PROCESO
Cuando un prosesado no ha comparecido durante todo el lapso del proceso

debe declarrsele reo ausente y reservarse el juzgamiento.
I.S.P.T.- Consulta N1543-94-San Martn

BASE LEGAL: D. Leg. 125
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal;

declararon HABER NULIDAD enla sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
ochenta, su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventicuatro, que
absuelve a Wilson Sandoval Gmez de la acusacin Fiscal, por el delito de
peculado en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Eliseo Guevara
Cachay hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal reitere las
ordenes de captura contra ste; con lo dems que contiene; y los devolvieron.-
S.S. JERI\SAPONARA\FERNNDEZ\AMPUERO\CERNA.
552
FIN
US DE INSTRUCCIN
Debe concederse al Juez Penal, un plazo ampliatorio de instruccin, a fin

que se soliciten las fotocopias autenticadas de los instrumentos a que hace
referencia el Seor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una
nueva pericia contable.
S.P..- Consulta N 497-95-B-Lambayeque

BASE LEGAL: C.P.P.: art. 72

CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha cumplido con
los fines y objetivos de la instruccin, previstos por el artculo setentids del
Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que resulta necesario conceder al
Juez Penal un plazo ampliatorio de instruccin, a fin que se soliciten fotocopias
autenticadas de las instrumentales a que hace referencia el Seor Fiscal
Supremo en su dictamen y se practique una nueva pericia contable, por lo que,
estando en la facultad conferida por el artculo doscientos noventinueve del
Cdigo Adjetivo; declararon NULO el auto recurrido de fojas trescientos
ochentitrs, su fecha doce de diciembre de mil novecientos ochentiuno; e
INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas trescientos ochentiuno;
MANDARON ampliar la instruccin por el trmino
553
perentorio de sesenta das, a fin que el Juez Penal lleve a cabo la diligencia
anotada en la parte considerativa de la presente resolucin, y las dems que
sean seguidas contra Amelia Sotero Ramrez y otros, por el delito de peculado en
agravio del Estado y otros; EXHORTARON al Seor Juez poner mayor celo en la
tramitacin de la presente instruccin, y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
554
^3 CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
La Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria

de disponer la ampliacin de la instruccin, dado que tanto el Fiscal Superior
como el Colegiado han emitido pronunciamiento por dicho ilcito sin que haya
sido materia de instruccin, que tal irregularidad originara que se regularice
el procedimiento y el cumplimiento de la citada ejecutoria.
S.P.- Consulta N 395-95-B-Lambayeque

BASE LEGAL: D.C.P.: 5,298; C.P. 80

CONSIDERANDO: que la Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo
ordenado en la Ejecutoria de fojas ciento cincuentids, esto es, disponer la
ampliacin de la instruccin por el delito de corrupcin de funcionarios, dado que
tanto el Fiscal Superior como el Colegiado haban emitido pronunciamiento por
dicho ilcito sin que haya sido materia de instruccin, que tal irregularidad
originara que se regularice el procedimiento y el cumplimiento de la citada
Ejecutoria, sin embargo, de lo actuado se desprende que los hechos que tipifican
el referido delito de corrupcin de funcionarios, ocurrieron el veintiuno de agosto
de mil novecientos ochentiocho, por lo que, a la fecha, se ha cumplido la
exigencia temporal a
555
que se refiere el artculo ochenta del Cdigo Penal, en consecuencia, la accin

penal se encuentra prescrita, por lo que, carecera de objeto regularizar el
proceso, consecuentemente: declararon NULO el auto recurrido de fojas ciento
cincuentisis, su fecha diecisiete de noviembre de mil novecientos noventicuatro,
que declara fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal a favor de
Luis Roque Guevara Quiones, Esteban Annelio Alverca Huamn y Andrs
Ramrez Saavedra, por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio del
Estado, y Francisco Crdova Vicente; con lo dems que contiene;
INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cincuenticinco; y CARECE de
objeto dar cumplimiento a lo ordenado a fojas ciento ciencuentids; y los
devolvieron.
S.S.
Ortz
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
EM AUDIENCIA CONTINUA
Iniciando el juicio oral, ste continuar durante las sesiones consecutivas

que sean necesarias hasta su conclusin, como lo establecen los artculos
doscientos treinticuatro y doscientos sesentisis, del Cdigo de Procedimientos
Penales.
S.P.- Exp. N 2194-95-B-Ayacucho

BASE LEGAL: C.P.P.: art. 298 inc. 1; C.P.: art. 119 inc. 4; 121
Lima, 26 de noviembre de 1996.-

CONSIDERANDO: que iniciado el juicio oral ste continuar durante las
sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusin, como lo
establecen los artculos doscientos treincuatro y doscientos sesentisis del
Cdigo de Procedimientos Penales, que no habindose observado en autos esta
secuencia procesal, se ha incurrido en causal de nulidad insalvable, conforme a
lo dispuesto por el inciso primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo
Adjetivo, lo que originara que se regularice el procedimiento devolvindose el
proceso al Colegiado, sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde la fecha
de comisin de los hechos, acontecidos en el ao mil novecientos ochentisiete y
a la pena de prisin prevista en el numeral trescientos cuarentinueve del Cdigo
Penal derogado, a la actualidad
557
se han cumplido las exigencias temporales previstas en los artculos ciento

diecinueve -inciso cuarto- y ciento veintiuno -ltimo prrafo- del Cdigo
Sustantivo derogado, de aplicacin por ser ms favorable al procesado,
cesando, en consecuencia, la potestad coercitiva del Estado, para el
juzgamiento de dicho ilcito, por lo que es procedente declarar la excepcin
de prescripcin, conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del
Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro lado, carece de objeto
pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta, en el extremo que se refiere
el Fiscal Supremo en el dictamen que antecede, por cuanto ste ya fue materia
de pronunciamiento, de acuerdo a la Ejecutoria Suprema de fojas ciento
treintisiete; declararon NULO el auto de fojas ciento sesentinueve, su fecha
diecisiete de abril de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente
la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por Ricardo del
Rosario Pea Castellano, por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio
del Estado; reformndolo; declararon de oficio FUNDADA la excepcin de
prescripcin de la accin penal a favor del citado Ricardo del Rosario Pea
Castellano, por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio del Estado;
DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente
el proceso; y CARECE de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta
en el extremo indicado por el seor Fiscal Supremo en el dictamen que
antecede; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ\BECERRA\SAPONARA\BERNAL\FERNNDEZ.
558
Q[| DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Estando a lo glosado, a la actualidad se han cumplido las exigencias,

temporales de la ley
I.S.P.T.- Exp. N4900-96-Hunuco

BASE LEGAL: C.P.: 80, 83; C.P.P.-.5
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos los hechos

materia de juzgamiento se produjeron el quince de noviembre de mil novecientos
noventa, encontrndose previsto en el artculo cuatrocientos cinco del Cdigo
Penal vigente, de aplicacin por ser ms favorable al procesado, y sancionado
con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos; que, estando a lo
glosado, a la actualidad, se han cumplido las exigencias temporales previstas por
los artculos ochenta y ochentitres in fine del Cdigo acotado, por lo que resulta
procedente declarar la excepcin correspondiente conforme a lo normado por el
artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento veintisis, su fecha nueve de
setiembre de mil novecientos noventisis, que declara infundada la excepcin de
prescripcin de la accin penal deducida por Nilo Clemente Chagua; y condena
al citado Nilo Clemente Chagua, por el delito contra la funcin jurisdiccional en
agravio
559
del Estado, a cuatro aos de pena privativa de libertad efectiva; con lo dems que
contiene; reformndola: declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin de la
accin penal deducida por el mencionado Nilo Clemente Chagua, en la
instruccin que se le sigue por el delito contra la funcin jurisdiccional en agravio
del Estado; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se llevar a efecto
siempre y cuando no exista orden de detencin alguna emanada de autoridad
competente; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
MANDARON archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
560
m DECLARACIN DE OFICIO DE EXCEPCIN
Del anlisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido

fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero estando
el delito penado por el artculo trescientos treintids del Cdigo Penal de mil
novecientos veinticuatro; aplicable por ser ms benigno, que seala pena no
mayor de dos aos de privacin de libertad.
I.S.P.T.- Consulta N 4214-95-Lima

BASE LEGAL: C.P.: 6,80,83; C.P.P.:5
VISTOS; y CONSIDERANDO: que del anlisis de lo actuado se advierte

que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los encausados
absueltos; empero, estando el delito penado por el artculo trescientos treintids
del Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro, aplicable por ser ms benigno,
que seala pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, y estando a la
aplicacin por combinacin legal de los numerales sexto, ochenta y ochentitrs in
fine del Cdigo Penal vigente, y habiendo ocurrido los hechos el primero de
diciembre de mil novecientos noventa, a esta parte han transcurrido con exceso
el trmino extraordinario que para la prescripcin de la accin penal prevn
dichos dispositivos legales, resultando procedente declararla de oficio en parte
conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales:
561
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos sesentiuno,

su fecha veintitrs de agosto de mil novecientos noventicinco, que reserva el
juzgamiento contra Kaum Lom Sam Chou hasta que sea habido: MANDARON
que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura contra ste; declararon
HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Ignacio
Nahum Segura Ramrez y Rmulo Luis Corigliano Samanes de la acusacin
Fiscal, por el delito contra la administracin de justicia en agravio del Estado; con
lo dems que contiene; reformndola con este extremo: declararon de oficio
FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal a favor de los citados
Ignacio Nahum Segura Ramrez y Rmulo Luis Corigliano Samanes, por el delito
contra la administracin de justicia en agravio del Estado; DIERON por fenecido
el proceso al respecto; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso en
cuanto a stos se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA
562
J3I JUICIO ORAL
Cuando existe coincidencia entre' la no formulacin de acusacin por el
Fiscal Superior con la cual coincide e colegiado debe declararse no haber

mrito a juicio oral.
I.S.P.T.- Consulta N 4283-95-Lima BASE

LEGAL: C.P.: 218, 219, 220 y 221
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal:

Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas ciento
veinticuatro, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara
no haber mrito para pasar a juicio oral contra Jess Molina Numaya Waldimiro
Jalk Picn por el delito contra la administracin de justicia en agravio del Estado;
con lo dems que contiene; los devolvieron.-
S.S.
JERI\SAPONARA\FERNNDEZ\AMPUERO\CERNA.
563
Q| DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Constituye delito contra la Administracin de justicia el haber sustrado el

cadver del agraviado a la prctica de las diligencias pertinentes por las
autoridades policial y judicial.
I.S.P.T.- Consulta N 2835-95-Cajamarca

BASE LEGAL: C.P.: 80, 83; C.P.P.:5
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en

autos se ha configurado el delito contra la administracin de justicia, el haber
sustrado el cadver del agraviado a la prctica de las diligencias pertinentes por
las autoridades policial y judicial; empero, habiendo ocurrido los hechos durante
la vigencia del Cdigo derogado en cuyo numeral trescientos treintids se
encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor de dos aos de prisin, en
aplicacin por combinacin benigna de los numerales sexto, ochenta y
ochentitrs in fine del Cdigo Penal vigente, y estando a la facultad otorgada por
el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de
mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y
Francisco Rojas Escobedo de la acusacin Fiscal, por el delito contra la vida, el
cuerpo
565
___________________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER

NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera
Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejon, de la acusacin
Fiscal por el delito contra la administracin de justicia -funcin jurisdiccional- en
agravio del Estado; reformndola en este extremo: declararon PRESCRITA la
accin penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano, Odilfio Carrera
Martos y Severino Murrugarra Castrejon, por el delito contra la administracin de
justicia -funcin jurisdiccional- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el
proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
conforme lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.-
S.S.
JERI/SAPONARA/FERNNDEZ/AMPUERO/CERNA.
H2| USURPACIN DE AUTORIDAD

I.- El delito de usurpacin de autoridad consiste en el ejercicio ilegtimo de la
autoridad pblica. No incurren en esta infraccin quienes han actuado
formando parte de los tribunales de disciplina de un partido poltico, y a los
que se imputa la comisin de actos de violencia al ejercer esos cargos.- Ej.
13 de julio 1957.- A.J. 1957, p. 127.
II.- No incurre en el delito de usurpacin de autoridad, el Juez de Paz que, en
ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantamiento del cadver y la
prctica de la autopsia.- El delito previsto en el art. 320 del C.P. consiste en
el ejercicio ilegtimo de la autoridad pblica.- Ej. 14 de diciembre 1972.- R.
de J.P. 1973, p. 227.
566
J3 VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
I.- Denunciados los delitos de violencia y resistencia a la autoridad previstos en el

art. 321 del C.P., es en la instruccin en donde debe hacerse la
investigacin al no encontrarse enervada la accin penal.-Ej. 13 de julio
1949.-A.J. 1949, p. 251.- R. del F. 1949, p. 330.
II.- Si los hechos denunciados por el Director de Gobierno estn tipificados en el

art. 321 del C.P. es infundada la excepcin de naturaleza de juicio que se
fundamenta en que esos hechos no configuran los delitos de violencia y
resistencia a la autoridad, lo que importa la excepcin de
irresponsabilidad.- Ej. 1 de agosto 1960.- R. de J.P. 1960, p. 1085.
III.- El delito de violencia y resistencia a la autoridad tipificado en el art. 321 del

C.P. est sancionado con las penas alternativas de prisin o multa. Es
ilegal imponer acumulativamente ambas penas.- Ej. 11 de mayo 1979.- R.
de J.P. 1979, p. 971.
IV.- Procede la apertura de instruccin por delitos de resistencia y desobediencia

a la autoridad contra el Director de una Sociedad de Beneficencia Pblica,
que se neg a cumplir el fallo del Consejo Nacional de Servicio Civil que
ordenaba la reposicin de un mdico que haba sido destituido de su
cargo.- Ej. 13 de mayo 1960, p. 148.
V.- El desobedecimiento a una resolucin judicial sin que hubiere mediado

violencia o resistencia, no constituye el delito tipificado por el Titulo
Segundo de la Seccin Duodcima del Libro Primero del Cdigo Penal.-Ej.
4 de febrero 1972.- R. de J.P. 1972, p. 359.
567
VI.- No comete delito de resistencia a la autoridad el agraviado que se niega a

declarar. El art. 326 del C.P., no comprende a los agraviados y slo
sanciona a las personas que expresamente enumera.- Ej. 5 de octubre
1965.- R. de Jur. del P. 1966, p. 49.
VIL- No procede la apertura de instruccin por delito contra la administracin de

justicia contra quien ha extrado un expediente y se niega a devolverlo, si
no ha sido apremiado conforme lo establece el C. de P.C.- Ej. 18 de mayo
1963.- A.J. 1963, p. 277.
VIII.- La infraccin sancionada por el art. 327 del C.P. perpetrada por persona que
ejerce funcin pblica, configura el delito de violencia y resistencia a la
autoridad y no contra los deberes de funcin.- Ej. 28 de agosto 1973.- R.
de J.P. 1973, p. 1262.
568
|Q| DESACATO
I.- La lesin leve constituye desacato cuando se infiere a un funcionario pblico

en el lugar donde ejerce sus funciones.- Ej. 21 de mayo 1906.-A.J. p. 81.
II.- Las injurias vertidas contra un funcionario pblico que no se halla presente, no
constituyen delito de desacato..- Ej. 31 de julio 1907, p. 183.
III.- No existe desacato contra un funcionario que no ha jurado el cargo.-Ej. 14 de

setiembre 1915.- A.J. 1915, p. 132.
IV.- Tratndose del delito de desacato, hay obligacin en el ofensor de

indemnizar el perjuicio moral ocasionado.- Ej. 21 de marzo 1935.- A.J.
1935, p. 11.- R. de los T. 1935, p. 39.
V. - No constituye delito de desacato el envo de una carta por una autoridad

poltica al Juez de Primera Instancia, que tiene carcter personal privado,
aunque sus trminos sean duros, porque no ha sido dirigida al Juez a
causa del ejercicio de sus funciones ni al tiempo de ejercerlas, sino como
consecuencia de un acto personal del mismo.-Ej. 9 de agosto 1938.- R. de
los T. 1938, p. 315.
VI.- No constituyen delito de desacato, las frases inconvenientes consignadas

por el inculpado en un escrito, refirindose a un Vocal del Tribunal donde
va a verse su causa. Esas frases deben sancionarse conforme el art. 148
de la L.O.P.J.- Ej. 5 de agosto 1939- R. de los T, 1939, p. 396.
569
VIL- Comete delito de desacato, quien injuria a un juez de causa en el ejercicio de

sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera del local del
Juzgado.- Ej. 31 de marzo 1941.-A.J. 1941, p. 35.
VIH.- Las lesiones leves inferidas con ocasin del delito de desacato, constituyen
circunstancia agravante, sin que sea legal considerarlas como delito
distinto para la aplicacin de la pena.- Ej. 25 de marzo 1941- R. de los T.
1941, ps. 96 y 1942, p. 35.- A.J. 1942, P. 227.
IX.- Los trminos injuriosos transcritos en un recurso judicial, no dan mrito a

instruccin por delito de desacato, sino a medidas disciplinaras conforme
a lo dispuesto en el art. 192 del C.P.- Ej. 27 de setiembre 1945.- R. de J.P.
1946, p. 207.-A.J. 1945, P. 340.
X.- Las lesiones inferidas a un Juez, aunque con propsito vejatorio, no

configuran, dada su gravedad, delito de desacato y contra la autoridad,
sino de lesiones, gradundose la pena al acusado, autor de otros hechos
delictuosos, con arreglo el art. 108 delC.P- Ej. 7 de mayo 1948.- R. de J.P.
1948, p. 683.
XI.- Basta que se ofenda la dignidad o el decoro de un funcionario pblico a

causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito de
desacato.- No exime la responsabilidad al agente, la conducta del Juez
agraviado.- Ej. 19 de noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p. 200.
XII- Los cargos que se formulan en un escrito de recusacin no constituyen delito

de desacato.- El hecho est reglado por la L.O. del P.J.- Ej. 24 de mayo
1950.- R. de J.P. 1950, p. 966.
XIII.- Comete delito de desacato quien, aun fuera del local del Juzgado, vierte
frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasin del ejercicio de sus
funciones.- Ej. 25 de octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 154.
XIV.- Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien injuria al Juez
Instructor al rendir su instructiva, dicindole que negociaba con -el papel
sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba por ser su
enemigo.- Ej. 25 de junio 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1061.
570
XV.- El desobedecimiento a una sentencia pronunciada en causa civil no

constituye delito de desacato.- Ej. R. de J.P. 1952, p. 989.
XVI.- Constituye delito de desacato las injurias vertidas en articulo periodstico

contra funcionarios pblicos que forman un cuerpo colegiado, como es un
Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de sus funciones y cuando
importan cargos que afectan la dignidad y el decoro de aqullos.- Ej. 15 de
noviembre 1952.- p. 3113.-A. J. 1952, p. 117.
XVII.- Teniendo en cuenta la naturaleza y circunstancias de comisin del delito de

desacato perpetrado, por medio de volantes, en agravio de un Ministro de
Estado, se duplic la pena de los autores con arreglo al art. 6 de la ley N
10309.- Ej. 3 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p. 1127.
XVIII.-Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la ofensa

al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al
tiempo de ejercerlas. Fuera de estos casos, constituye delito contra el
honor. Se declar fundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida
por el inculpado que al quejarse ante la Corte Superior de los
procedimientos de un Juez de Primera Instancia se expres en trminos
injuriosos y ofensivos para dicho funcionario.- Ej. 20 de agosto 1954.- R.
de J.P. 1955, p. 1736.
XIX- Habindose abierto instruccin por delito de desacato en agravio de todos

los miembros de una Corte Superior, quienes estn impedidos de conocer
de ella, y sus incidentes, debe remitir la causa a la Corte Superior ms
inmediata.- Ej. 24 de noviembre 1954.- R. de J.P. 1955, p. 1882.
XX.- Circular de la Corte Suprema de 13 de enero de 1948.- Sugiriendo a los

Magistrados la necesidad de que, cuando sean agraviados y faltados en
publicaciones peridicas, en defensa de su honor y velando por el
prestigio del Poder Judicial, formulen la correspondiente denuncia a fin de
que se sancione al responsable con todo el rigor de la ley.- A.J. 1947, p.
517.
571
XXI.- Constituyen delito de desacato las publicaciones periodsticas hechas con

fines de deshonra, descrdito y menosprecio, que atribuyen a magistrados
judiciales actos que agravian su decoro y reputacin y que, adems, fueron
efectuadas a causa de la condena que se haba impuesto al autor por otro
delito.- Ej. 6 setiembre de 1957.- A.J. 1957, p. 122.- R. deJ.P. 1957, p.
1329.
XXII.- El delito de desacato se configura cuando se ofende al funcionario a causa

del ejercicio de sus funciones, un ebrio que en una oficina. contigua al
despacho del juez, produce ruidos molestos que interrumpan las labores
del Juzgado y que al ser ordenada su detencin profiere frases no
directamente contra el juez, no es punible por delito de desacato.- Ej. 25 de
abril 1958.- R. de J.P. 1958, p. 686.
XXIII.- No configuran el delito de desacato las frases vertidas por el acusado, al

ser notificado con una providencia judicial, que no tienen propsito de
amedrentar sino que constituyen una prevencin relativa a un mal que
pudiera resultar al juez denunciante sin intervencin del acusado; ni los
conceptos y apreciaciones de orden general vertidos en una revista que,
aunque se presume que se refiere al juez, no daan su crdito moral y
prestigio ni ofenden su dignidad ni decoro.- Ej. 5 de noviembre 1958.- R.
Jur del P. 1959, p. 62.
XXIV.- Comete delito de desacato quien injuria a un Agente Fiscal con adjetivos y
amenazas que daan su dignidad de magistrado, con motivo del acuerdo
de una Junta Pro-Mobiliario Escolar, de la que era miembro el agraviado,
designado por resolucin suprema, es decir, a causa del ejercicio de sus
funciones.- Ej. 4 de noviembre 1959.- R. Jur del R 1959, p. 269.
XXV.- No existe desacato en el artculo periodstico en que su autor al tratar del

contrabando que, segn afirma, se realiza en una de las fronteras del pas,
se preguntaba si la indiferencia de algunos Ministros de Estado y del
Subprefecto de la localidad debe estimarse o no como un signo de
conformidad con el contrabando. El referido artculo a pesar de ciertas
apreciaciones desdorosas, no contiene una acusacin sino una sugerencia
para que aquellos funcionarios adopten alguna medida
572
concurrente a impedir que contine tan anmala situacin.- Para que se

configure el delito de desacato, es requisito indispensable que la ofensa al
funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones o al tiempo
de ejercerlas, circunstancias que no concurran en el caso de autos. Se
declar fundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida por el
inculpado.- Ej. 5 de abril 1961.- R. Jur del P. 1961, p. 127.- R. de J.P. 1962,
P. 105.- A.J. 1961, P. 126.
XXVI.- Si en un interrogatorio para la confesin de un litigante se consignan

preguntas con frases ofensivas para el juez de la causa, que ste las
declara impertinentes, no cabe abrir instruccin por el delito de desacato
porque la forma como el juez ha procedido le ha quitado a los hechos
denunciados el carcter de acto delictuoso.- Ej. 25 de Octubre de 1955.- R.
de D.P. 1955, N 2, p. 55.
XXVIl.-Quien en peridicos publica cartas con contenidos injuriosos para los

magistrados, incurre en delito de desacato, pues ofende gravemente la
dignidad y decoro de aqullos.- Ej. 6 de noviembre de 1957.- R. de J.P.
1959, p. 350.
XXVIII. El delito de desacato slo se comete en agravio de los funcionarios

pblicos. No procede la accin penal por ese delito en agravio del Director
de una Escuela Normal que no tiene la categora de funcionario pblico.
Ej. 25 de setiembre de 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1416.
XXIX.- No constituye delito de desacato la actitud del Gerente de una empresa

que, en nombre de los intereses que representaba, emple en una
publicacin palabras y calificativos desdorosos y ofensivos para un
Magistrado, con motivo de la publicacin que ste hizo de prrafos de su
Memoria como Presidente de la Junta Departamental de Obras Pblicas
creada por ley, memoria en la cual dicho Magistrado hizo, en defensa del
inters pblico, impropia apreciacin sobre el proceder de la empresa. La
conducta del gerente importa as una polmica personal provocada por la
primera publicacin, y se trata de injurias nimus retorquendi. Se declar
fundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida por el inculpado.-
Ej. 17 de noviembre de 1961.- R. de J.P. 1961. p. 1567.-A.J. 1961, P. 189.
573
XXX.- Tratndose de ediciones que implican el ejercicio de la misin periodstica,

no constituyen desacato las publicaciones que censuran un concreto
comportamiento poltico de un funcionario. No procede la apertura de
instruccin con motivo de las expresiones insertas en un peridico que
si bien se han escrito en lenguaje mordaz y custico importan una
crtica sobre las gestiones oficiales del Ministro de Estado.- Ej. 29 de
agosto de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 644.
XXXI.- Los elementos que tipifican el delito de desacato son: las injurias en el
ejercicio de la funcin por el agraviado cuando le fueron proferidas y el
nimus injuriandi. En consecuencia, procede el juicio oral contra quien
en una diligencia de inspeccin ocular injuri al Juez de la causa.- Ej. 1
de setiembre de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 90.
XXXII.- No procede el juicio oral por delito de desacato contra el encausado que
al rendir su instructiva expres que no ha tenido la intencin de injuriar
al Seor Vocal del Tribunal Correccional, por quien manifiesta su
respeto; no existiendo, por otra parte, prueba de cargo suficiente que
acredite el delito materia de juzgamiento.- Ej. 15 de enero 1974.- R. de
J.P. 1974, p. 310.
XXXIII.- El delito de desacato tiene como bien jurdico tutelado el ejercicio normal
de la administracin pblica, pudiendo comprender el principio de
autoridad y la dignidad y decoro personal del funcionario respectivo,
que es el sujeto pasivo a quien se ha faltado a causa del ejercicio de
sus funciones o al tiempo de ejercerlas. En consecuencia, el llamado a
ejercitar la accin penal por el delito en agravio de un juez de Primera
Instancia es el propio Juez y no un tercero.- Ej. 27 de abril 1973.- R. de
Jur. del P. 1974, p. 53.- B.J. NPs. 11-12-, p. 444.
XXXIV- La pena debe imponerse en atencin a la naturaleza, forma y

circunstancias en que se perpetr el delito, que en el caso de autos
reviste gravedad al atentar contra la respetabilidad que se debe
guardar a los Magistrados y sus decisiones. Se impuso a la acusada la
pena de un mes de prisin con el carcter de efectiva por los delitos de
desacato, violencia y resistencia a la autoridad y contra la
administracin de justicia en agravio del Juez de Paz Letrado.- Ej. 3 de
noviembre 1977.- A.J. 1977, P. 344.
574
gj[ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
I.- Aunque tanto el delito contra la administracin de justicia a que se refiere el

art. 330 del C.P., como el de calumnia de que se ocupa el art. 186 de
mismo cdigo, se contraen a establecer la responsabilidad en que incurren
los que imputan a otro ante una autoridad la comisin de un delito a
sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencian en que, en el primero
prevalece en el agente el propsito de atentar contra la respetabilidad de
la administracin de justicia y perturbar su normal funcionamiento: y en el
segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y dignidad del falsamente
denunciado.- Ej. 16 de abril 1945.- R. de J.P. 1945, P. 188.- A.J. 1945, P.
188.- A.J. 1945, p. 29.
II.- No habindose adelantado la investigacin, por haberse declarado fundada

una excepcin deducida por la denunciada, concluyendo por este motivo
la causa, es improcedente el enjuiciamiento del denunciante por delito
contra la administracin de justicia.- Ej. 3 de agosto 1945.- R. de lod T.
1946, p. 39.
III.- El Tribunal Correccional es el nico que puede mandar abrir instruccin por
delito contra la administracin de justicia, cuando apreciando el mrito de
la instruccin constate que se ha denunciado a la autoridad una infraccin
sabiendo que no se ha cometido.- Ej. 29 de agosto 1953.- R. de J.P. 1954,
p. 103.
IV.- El delito contra la administracin de justicia previsto en el art. 330 del C.P.,
est sancionado con penas alternativas de prisin o multa, pero no
575
con las 2 penas al mismo tiempo.- Ej. 2 de noviembre 1963.- R. de Jur. del
P. 1963, p. 323.- S. Jud. Ao I, p. 385.
V. - Apareciendo de la instruccin que el denunciante ha formulado la denuncia

sabiendas de su falsedad, procede se le abra instruccin por delito contra
la administracin de justicia en agravio del Estado.- Ej. 27 de febrero
1973.-B.J. Aol, 1973, p. 257.
VI.- La madre y hermano del encausado que lo arrebatan y permiten su fuga

estn exentos de pena.- Ej. 30 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p.
395.
Vil.- La evasin de presos no constituye delito especfico, sino infraccin contra la

administracin de justicia, en el caso del art. 331 del C.P.-Ej. 21 de octubre
1960, N 3, p. 289.
VIII.- No configura delito contra la administracin de justicia en ninguna de las

especies previstas por los arts. 331 al 333 del C.P. el hecho de que la
madre y el padrastro de un menor, que falleci a consecuencia del disparo
que imprudentemente hizo otro menor, no dieran parte a las autoridades,
con el fin de evitarse molestia y gastos, haciendo sentar la partida de
defuncin manifestando que el fallecimiento se produjo por enfermedad.-
Ej. 18 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, P. 306.
IX.- Si no estn acreditados los hechos constitutivos del delito contra la

administracin de Justicia, sealados en el art. 332 del C.P., procede la
absolucin de la acusada.- Ej. 22 de julio 1939, p. 138.- R. de los T. 1939,
p. 275.
X.- No incurre en delito contra la administracin de justicia, la encausada que,

habiendo presenciado en forma ocasional el delito de homicidio, fue
obligada por el autor de ste a sujetar la acmila en que se condujo el
cadver de la vctima para ocultarlo.- Ej. 4 agosto 1941.- R. de los T. 1941,
p. 385.
XI.- Incurre en delito contra la administracin de justicia el sanitario que, sin

examinar el cadver de la vctima, faltando a un deber de funcin pero sin
malicia ni promesa de ddiva, expidi certificado de defuncin
576
indicando como causa de la muerte una enfermedad natural.- Ej. 4 mayo

1951.- R. de los T. 1951, p. 259.
XII.- La madre de una criatura asesinada por su conviviente, que enterada de los
hechos se puso de acuerdo con el acusado para hacer desaparecer el
cadver, quemndolo primero y enterrndolo despus, merece al mximun
de la pena que fija la ley para el delito contra la administracin de justicia.-
Ej. 21 de noviembre 1950.- R. de J.P. 1951, p.186.
XIII.- La pena de multa no es inherente a la de prisin que se imponga al

encubrimiento como delito contra la administracin de justicia.- Ej. 28 de
noviembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.194.
XIV.- La intervencin de los actos de ocultamiento del cadver y el silencio de la

encausada respecto del delito de homicidio que haba presenciado,
explicable por la relacin de convivencia con el autor, no importa
complicidad en el delito de homicidio sino delito contra la administracin
de justicia.- Ej. 31 de marzo 1971.- R. de J.P. 1971, p.517.- B.C.A., Ao II,
N 11, p. 190.
XV.- Quien a pesar de los insistentes rumores en el sentido de que el marido de

su hermana ha asesinado a sta, concurre al entierro y permite se realice
la ceremonia sin formular denuncia contra el homicida, incurre en delito
contra la administracin de justicia.- Ej. 28 de marzo 1952.- R. de J.P.
1952, p. 2008.
XVI.- La circunstancia de que los encausados al pasar por un camino donde se

hallaba el cadver de una persona que haba sido victimada no dieran
aviso a la autoridad por creer que estaba durmiendo, embriagada, o por
temor a comprometerse, no puede considerarse como delito contra la
administracin de justicia.- Ej. 19 de octubre 1959.- R. Jur. del P. 1959, p.
200.
XVII.- Incurre en delito contra la administracin de justicia el acusado que

encontrando el cadver de su exconviviente, que haba sido victimada,
silencia el hecho para evitar ser comprendido en la investigacin.- Ej. 3 de
abril 1967.- R. Jur. del P. 1968, p. 111.
577
_______________Dr. Manuel Frisancho Apaticio_______________________
XVIII.-El acusado que no se encuentra comprendido en ninguno de los casos del

art. 333 del C.P. no es imputable por delito contra la administracin de
justicia.- Ej. 2 de noviembre 1970.- B.C.A., Ao I, N 7, p. 151.
XIX.- No procede la accin criminal por falso testimonio mientras no est

terminado el juicio en que se prest la declaracin tachada de falsa.-Ej. 28
de agosto 1905.-A.J. 1905, p. 205.
XX.- Para que proceda la accin criminal por delito de perjurio imputado a un
testigo, es indispensable que se haga la debida apreciacin de la
declaracin tachada, en el juicio en que se prest.- Ej. 20 de marzo 1907.-
A.J. 1907. p.5.
XXI.- No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaracin prestada por el

encausado ante la autoridad poltica.- Ej. 20 de julio 1912.- A.J. 1912, p.
129.
XXII.- Aun cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la instruccin
han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron, en el delito
contra la administracin de justicia, previsto en el artculo 334 del C.P., su
enjuiciamiento por el indicado delito slo debe ordenarse en la sentencia
que ponga trmino al juicio en. que dichas declaraciones fueron
prestadas.- Ej. 21 julio 1943.-A.J. 1943, p. 65.
XXIII.- Las declaraciones testimoniales adversas a la demanda, en un juicio civil,

que concluye declarando fundada la accin y que no han causado
perjuicio, no dan mrito a juicio criminal contra los testigos, a menos que la
sentencia lo ordene en su parte resolutiva.- Ej. 30 setiembre 1943.-A.J.
1943, p. 175.- R. de J.P. octubre 1943, p. 35.
XXIV-Corresponde al Tribunal Correccional, y no a Juez Instructor, dictar la

medida de detencin y ordenar se abra instruccin contra el testigo que ha
incurrido en falsedad. Ej. 11 octubre 1943.- A.J. 1943. p. 225.
XXV- No est expedita la accin penal por delito contra la administracin de

justicia, contra los testigos que han declarado en juicio civil, pendiente ste
de fallo del juez de la causa.- Ej. 29 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 378.- R.
del F. 1944, p. 321.
578
XXVI.- Conforme al art. 257 del C. de P.P. slo el Tribunal Correccional es el

llamado a resolver en la sentencia que pone trmino al proceso si
procede abrir instruccin contra un testigo, por delito contra la
administracin de justicia.- Ej. 15 noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p.
197.
XXVII.- No configura delito contra la administracin de justicia las falsedades en

que incurra el encausado al prestar instructiva, por no hacerlo bajo
juramento.- Ej. 17 de setiembre 1975.- R. de J.P. 1975, p. 1131.
XXVIII.- El delito de fuga, o evasin de presos o detenidos, se constituye por el

desconocimiento de la autoridad bajo la que se encuentren y por la
forma en que se practique. Si se trata de la evasin de un procesado
comn, corresponde el juzgamiento a la jurisdiccin ordinaria con
prescindencia de las funciones ordinarias de los empleados o guardias a
quienes estuvo encomendada su custodia.-Ej. 30 diciembre 1944.- A.J.
abril 1944, p. 281.- R. de J.P. 1945, p. 43.- R. de losT. 1945, p. 431.
XXIX.- El amotinamiento de los detenidos o internados en un establecimiento por

disposicin de la autoridad, es punible cuando se emplea violencia
sobre las personas y no sobre las cosas.- Ej. 21 octubre 1960.- R. del F.
1960, N3, p. 289.
XXX.- El sentenciado que se fuga del penal no comete delito contra la

administracin de justicia, pues ese hecho no se encuentra tipificado
como delito en el C.P.- Ej. 7 de octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 95.-
A.J. 1974, p. 157.
579
E^| ABUSO DE AUTORIDAD
I.- No procede la accin criminal por abuso de autoridad contra (os Alcaldes
Municipales que, conforme a los reglamentos, imponen multas o practican
actos ajustados a sus atribuciones.- Ej. 17 de octubre de 1906.-A.J. 1906,
p. 367.
II.- El despojo violento causado por una autoridad poltica en favor de un tercero,
da mrito a la accin criminal por delito de abuso de autoridad.-Ej. 22 julio
1907.- A.J. 1907, p. 164.
III.- No constituye delito contra los deberes de funcin, el hecho de haber

celebrado un prroco matrimonio religioso, sin haber exigido antes
constancia del matrimonio civil.- Ej. 1 setiembre 1938.- R. del F. 1938, p.
874.- R. de los T. 1938, p. 422.
IV.- Si un mdico titular que no ejerce autoridad, formul denuncia por ejercicio
ilegal de la medicina, acudi a la autoridad poltica y eon et ingres al
domicilio del denunciado a fin de indicar las medicinas que deban ser
depositadas, esos hechos no constituyen los delitos de abuso de autoridad
ni de violacin de domicilio.- Ej. 4 de abril 1939.-R. del F. 1939, p. 588.- R.
de los T. 1939, p. 129.
V.- El error en que ha incurrido un juez de paz al practicar diligencias en una

instruccin en la que carece de facultad para intervenir, no constituye delito
de abuso de autoridad.- Ej. 21 junio 1944.- R. de J.P. setiembre 1944, p.
53.
581
VI.- Las autoridades municipales al ordenar la destruccin de obras ' mediante

las cuales se pretenden desviar, sin autorizacin alguna, un camino pblico, no
cometen delrto de abuso de autoridad.- Ej. 16 mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p.
761.
VIL- Es infundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida en la instruccin

seguida por los delitos de abuso de autoridad y concusin.-Ej. 24 octubre
1950.- R. de J.P. 1950, p. 1540.
VIII.- Los actos propios de la funcin del Juez, pueden dar lugar a los recursos
legales correspondientes pero no a denuncia por los delitos de abuso de
autoridad, violacin de domicilio y otros hechos.- Ej. 28 octubre 1950.- R.
de J.P. 1950, p. 1542.
IX.- Si la Corte Superior al resolver administrativamente la queja formulada contra

un Juez dej a salvo el derecho del agraviado para que lo hiciera valer con
arreglo a ley, es infundada la cuestin prejudicial de improcedencia de la
accin penal deducida por el Juez en la instruccin abierta por los delitos
de abuso de autoridad y robo perpetrados en ejercicio de sus funciones.-
Ej. 21 marzo 1952.- R. de Ly J. 1951, p. 124.
X.- Incurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de

allanamiento de domicilio, a mrito de una simple peticin de la autoridad
poltica, sin existir instruccin ni juicio civil ante su jurisdiccin. Ej.29 mayo
1952.-R. del F. 1952, p. 609.
XI.- No comete delito de abuso de autoridad el inspector de enseanza que, en

ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia interpuesta
contra una maestra, determinando la destitucin de sta. Ej. 23 noviembre
1951.-A.J. 1951, p. 183.
XII.- No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado el

Agente Fiscal a la polica para que practicara investigaciones y le diera
cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibi en el sentido
de que el marido de la denunciante haba abandonado el hogar, fugndose
con otra mujer, y dejndola sin medios de subsistencia para ella y sus
menores hijos.- Ej. 4 junio 1955.- R. de D. p. 1955, N1, p. 41.
582
XIII.- Habindose formulado denuncia por abuso de autoridad y concusin, es

infundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida por la autoridad
inculpada, alegando no haber cometido los delitos que se le imputan y que
los hechos los ha realizado en cumplimiento de sus funciones de
Subprefecto.- Ej. 18 octubre 1960.- R. de Jur. del P. 1960, p. 198.
XIV- La propiedad privada est garantizada por la Constitucin y

ninguna autoridad, sin previo juicio, puede despojar al poseedor con ttulo
suficiente, ni menos proceder a la destruccin de un inmueble. Es
infundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida en la instruccin
por abuso de autoridad, si se prueba que la autoridad inculpada orden la
destruccin de las paredes de una propiedad particular para abrir una
futura calle. La autoridad municipal no puede ampararse en una resolucin
suprema qu adjudica unos terrenos al Municipio, si esa adjudicacin fue
posterior al hecho denunciado.-Los daos causados no constituyen delito
autnomo, porque para se tipifique el delito de abuso de autoridad es
requisito que el acto arbitrario de la autoridad ocasione perjuicio
econmico. Esos daos son constitutivos del abuso de autoridad.- Ej. 28
de abril 1961.- R. Jur. del. P. 1961, p. 133.- R. de J.P. 1961, p. 1658.- R. de
J.P. 1962, p. 102.-A.J. 1961, p. 154.
XV- No procede el juicio oral por delito de abuso de autoridad

contra un juez de paz a quien se imputa haber agredido y hecho detener a
una persona a quien hizo comparecer a su despacho, si no han sido
reconocidas las lesiones que se dicen inferidas y no se ha probado el
hecho de la detencin.- Ej. 11 agosto 1961.- R. de Jur. del P. 1961, p. 209.
XVI.- Procede la apertura de instruccin por abuso de autoridad contra el Alcalde

de un Concejo Municipal, que en su condicin de funcionario pblico, se
opuso a que se sepultara en el cementerio del lugar el cadver de la hija
de un vecino.- Ej. 18 de abril 1962.- R. Jur. del P. 1962, p. 143.
XVII.- No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en

ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o fuerza,
583
para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito de

ejercicio legal de la abogaca.- Ej. 28 junio 1963.- R. de Jur. del P. 1963, p.
254-S Jud., Ao I, p. 33.
XVIII.- Incurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento de

Recaudacin de la Caja de Depsitos y Consignaciones que
arbitrariamente orden se suspenda la venta al pblico de papel sellado y
timbres.- Ej. 1 de julio 1963.- S. Jud. Ao I, p. 34.
XIX.- En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un funcionario pblico

que acta en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no obro en funcin
de su cargo de guardia civil sino como particular, en estado de embriaguez
relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud no configura el delito de
abuso de autoridad. Se le conden por el de lesiones.- Ej. 6 enero 1970.-
R. de J.P. 1970, p. 117.-A.J. 1967.1968-1969, p. 296.
XX.- La delegacin de funciones hecha por un Juez Instructor en su Secretario al

firmar en blanco las disposiciones respectivas, constituye un acto arbitrario
contemplado en el art. 337 del C.P. modificado en cuanto a la penalidad por
el D.L. 17106.- Ej. 19 octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p. 871. (Debe haber
error en la transcripcin porque el D.L. 17106 de 8 de noviembre de 1968,
no modifica la penalidad del art. 337 del C.P.).
XXI.- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto contra la

autoridad municipal que, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del
expediente administrativo correspondiente, orden la clausura de un
establecimiento en razn del estado ruinoso del inmueble.- Ej. 16 octubre
1922.-A.J. 1922, p. 148.
XXII.- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto con motivo de

prisiones ordenadas por el Poder Ejecutivo en aplicacin de las leyes Nos.
7479 y 7491, esta ltima que suspendi la garanta del art. 24 de la
Constitucin. Si hay o no exceso en el ejercicio de las facultades que
dichas leyes acuerdan al Ejecutivo, es cuestin que no cabe resolver
dentro del recurso de Hbeas Corpus, cuyo objeto es
584
proveer a la libertad del detenido si no estuviere sometido a procedimiento

legal alguno.- Ej. 16 mayo 1932.- R. de los T. 1932, p. 98.
XXIII.- Es fundado el recursos de Hbeas Corpus interpuesto con motivo de la

clausura de dos peridicos efectuado por autoridad poltica sin sujetarse a
disposicin legal alguna.- Ej. 19 junio 1934.- R. de los T. 1934, p. 181.
XXJV- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto por la clausura

de una imprenta periodstica, en razn de que el Congreso aprob los
procedimientos del Ministro de Gobierno con motivo de dicha clausura, lo
que excluye el ejercicio de la jurisdiccin comn.-Ej. 16 agosto 1935.- R.
de los T. 1935, p. 256.
XXV.- Toda persona que se considere lesionada en sus derechos por un abuso
de autoridad, est facultada para recurrir al Poder Judicial ejercitando el
recurso de Hbeas Corpus. Si se afirma que ha habido violacin de las
garantas constitucionales en la medidas adoptadas por un Municipio en la
imposicin de una multa, el Tribunal debe, antes de resolver el recurso,
comprobar la verdad de dichas afirmaciones.- Ej. 23 julio 1937.- R. de los
T. 1937, p. 389.
XXVI.- Habiendo sido denegado el recurso de Hbeas Corpus interpuesto con

motivo de la clausura de una imprenta periodstica, es infundada la accin
civil de daos y perjuicios contra el Supremo Gobierno derivada de los
mismos hechos que originaron dicho recurso.- Ej. 14 agosto 1941.-A.J.
1941, P. 112.- R. de los T. 1941, p. 300.
XXW-La accin de Hbeas Corpus procede contra los actos arbitrarios de la

autoridad, violatorios de las garantas constitucionales y no contra las
resoluciones administrativas expedidas por el rgano competente en
ejercicio de sus funciones.- Ej. 20 julio 1973.- A.J. 1973, p. 221.
XXVIII.- Incurre en delito contra los deberes de funcin (art. 20 de la Ley N

8695), el empadronador, empleado contratado, que no cumple la
comisin que se le encomend.- En estos delitos la reparacin civil
corresponde al Estado, que es el verdaderamente agraviado, y no a
585
la Caja de Indemnizaciones del Consejo Local del Patronato.- Ej. 22 julio

1941.- R. de los T. 1941, p. 279.
XXIX.- Consumado el acto que motiva el recurso de Hbeas Corpus ste ya es

improcedente, debiendo acudirse a una accin comn contra el
funcionario pblico que ha incurrido en alguno de los delitos previstos en
el art. 340 del C.P.- La finalidad del recurso de Hbeas Corpus, no es
sancionar el abuso de autoridad cometido.- Ej. 24 junio 1951.- R. de F.
1951, p. 397.
XXX.- La detencin por menos de 24 horas, justificada por un desacato no

constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 4 agosto 1913.- p. 121.
XXXI.- Comete delito de abuso de autoridad, la autoridad poltica que, sin motivo
alguno tuvo arrestado por dos horas al agraviado.- Ej. 8 de enero 1919.-
A.J. 1918, p. 257. R. del F. 1919, p. 152.
XXXII.- El delito de detencin arbitraria cometido por un funcionario pblico esta

expresamente penado por la ley penal sustantiva con la doble pena de
prisin inhabilitacin, sin que por ningn motivo pueda aplicarse solo la
segunda y omitirse la primera.- Ej. art. 340 del C.P., ha derogado el 349.-
A.J. 1930delC.de P. en M.C. (art. 356 C.P.P.).-Ej. 6 de mayo 1930.-A.J.
1930, p. 100.- R. del F. 1930, p. 98.- R. de losT. 1931, p. 164.
XXXIII.- No constituye delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de

funcin, la detencin de una persona ordenada por un juez de paz en
ejercicio de sus funciones, aunque en el procedimiento en que actuaba
dicho juez no tena jurisdiccin por tratarse de una querella.-Si el Juez de
Paz era incompetente, debi tacharse su jurisdiccin pero no dejarse de
cumplir el mandato de comparecencia.- Ej. 8 de abril 1937.- R. de los T.
1937, p. 102.
XXXIV- El C. de P.P., ley posterior al C.P., instituye en el art. 356 un delito con
penalidad especial respecto a los funcionarios polticos culpables de no
haber puesto a un detenido a disposicin del juez competente antes de
24 horas de haber sido reducido a prisin. En esos casos no es de
aplicacin el art. 340 de C.P.- Ej. 22 de julio 1954- R. de J.P 1954, p.
1250.-A.J. 1954, P. 181.
586
XXXV.- Si el Jefe del Puesto de la Guardia Civil en mrito de una denuncia

formulada ante su despacho, detuvo al denunciado y lo puso
inmediatamente a disposicin del Juez, en la crcel, no existe delito de
detencin arbitraria, aunque el detenido hubiere sido puesto en libertad
a mrito de un recurso de Hbeas Corpus.- Ej. 2 noviembre 1957.- R.
de J.P. 1958, p. 199.
XXXVI.- Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo
de funcionario pblico del agente, la privacin de la libertad garantizada
por el art. 56 de la Constitucin, la ilegalidad de la medida y la ausencia
de motivo fundado para la detencin.- Ej. 26 abril 1962.-A.J. 1962, p.
163.
XXXVII.- El Hbeas Corpus es el medio jurdico cuya finalidad es amparar las

garantas que la Constitucin reconoce. La detencin de una persona
slo procede por mandamiento escrito y motivado de la autoridad
competente. Pronunciada sentencia en juicio sin que contra los
detenidos se haya dictado pena o mandamiento de prisin con arreglo
a las disposiciones del C. de P.P., ni del C. de Procedimientos
Aduaneros, es fundado el recurso de Hbeas Corpus y procede la
inmediata libertad de los detenidos. Su situacin jurdica no puede ser
resuelta por el Superior de Juez de Comisos, porque ello tipifica una
violacin constitucional contra la cual procede el recurso de Hbeas
Corpus.- Ej. 4 abril 1966.- R. de J.P. 1966.- R. de J.P. 1966 p. 684.
XXXVIII.- Comprobada la detencin ilegal del agraviado ordenada por un Cabo

de la Guardia Civil y un Juez de Paz Accesitario, el primero por 8 horas
y el segundo por 24, procede aumentarles la pena y que la
inhabilitacin sea efectiva.-
XXXIX.- La detencin de una persona por ms de 24 horas sin las formalidades

legales, configura delito de abuso de autoridad. No son causas
exculpatorias los delitos imputados a la detenida o su conducta en
general, as como los buenos antecedentes profesionales o de funcin
de quienes desconocieron las garantas constitucionales.- Ej. 30 de
junio de 1970.- B.C.A. Lima, Ao I, N5. p. 210.2
587
XL- Si el detenido ha sido puesto en libertad por la misma autoridad

que orden su detencin, y no por mandato judicial, no hay lugar al
procedimiento especial que seala la ley de Hbeas Corpus. La
responsabilidad de la autoridad inculpada puede hacerse efectiva con
arreglo a la ley comn.- Ej. 30 de marzo de 1910,16 mayo 1910.- A.J.
1910, p. 36 y 107.- Ej. 13 noviembre 1911.-A.J. 1911, p. 337.
XU.- Condena a una autoridad subprefectural, en aplicacin de la ley de Hbeas

Corpus, a la pena de prdida del empleo, inhabilitacin por 4 aos para
obtener puesto pblico y arresto por un tiempo diez veces mayor que el
sufrido por el agraviado.- Ej. 4 junio 1910.- A.J. 1910, p. 141.- Caso
anlogo:- Ej. 19 de noviembre 1912.-A.J. 1912, p. 220.
XUI.- Procede el recurso de Hbeas Corpus si transcurre ms de 24 horas sin

que el detenido haya sido sometido a juicio.- Ej. 26 mayo 1915.-A.J.
1915, p. 71.
XUII.- El recurso de Hbeas Corpus se concede en proteccin de la libertad

personal garantizada en la Constitucin, contra toda autoridad y todo
juez, cualesquiera que sea su fuero. Se declar fundado el interpuesto
contra el juez militar que ejerciendo jurisdiccin indebida, orden la
detencin de una persona.- Ej. 11 junio 1915.- A.J. 1915, p. 74.
XLIV.- El recurso de Hbeas Corpus no requiere tramitacin previa alguna, desde

que su finalidad es cortar rpidamente los abusos contra las garantas
constitucionales y en especial, contra la libertad personal.- Oficio
acordado de la Corte Suprema, de 1 abril de 1918.-R.J. 1918, p. 261.
XLV.- La detencin en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por trmino

mayor que el que la ley seala, y la orden de abandonar el territorio
nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones
legales que hacen procedente el recurso de Hbeas Corpus.
Consumada la expatriacin, debe el Tribunal proceder conforme al art.
354 del C. de P en M.C.- Ej. 30 junio de 1923.-A.J. 1923, p. 59.
588
XLVI.- Si conforme al art. 360 del C. de P.P. no se aplicar n las disposiciones

del Hbeas Corpus respecto de las medidas dictadas por las
autoridades en ejercicio de las leyes Nos. 7479 y 8505, llamadas de
emergencia -que por su propia naturaleza han debido tener carcter
meramente transitorio- no es suficiente la afirmacin de la autoridad de
que el detenido est sujeto a dichas leyes. Es necesario recabar copia
certificada autntica de la sentencia contra el detenido, o de las piezas
principales del proceso, que acredite que fue abierto a raz de su
detencin y su estado actual, documentos que para que puedan
explicar y justificar la detencin deben ser presentados en el acto de la
diligencia. La simple afirmacin de la autoridad poltica o militar,
cualquiera que sea su jerarqua, no puede subsanar esa omisin. Ej. 30
junio de 1945.-A.J. 1945, p. 162.- R. de J.P. 1945, p. 430.
XLVII.- Si la detencin se ha producido a mrito de la extradicin solicitada con

arreglo al art. 366 del Cdigo de Bustamante, no procede el recurso de
Hbeas Corpus mientras no venza el plazo de dos meses durante el
cual se pueden presentar los documentos pertinentes.-Ej. 2 agosto
1956.- A.J. 1946, p. 225.
XLVIII.- Tratndose de detencin, es requisito indispensable para la procedencia

del recurso de Hbeas Corpus que el detenido no est sujeto a
autoridad alguna, ni que se halle enjuiciado.- Ej. 5 abril 1950.- R. de
J.P. 1950, p. 460.
XLIX.- Es fundado el recurso de Hbeas Corpus interpuesto por quien no fue

puesto en libertad al cumplimiento de su condena, por estar pendiente
de resolver el recurso de nulidad hecho valer contra la sentencia
respecto de los dems encausados. Es condicin para la procedencia
del Hbeas Corpus que el recurrente no est sujeto a juzgamiento.- Ej.
16 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1331.
L.- Si el Juez comisionado no ha practicado las investigaciones

necesarias ante las autoridades que contempla el art. 11 de la Ley N
11049 (Ley de Seguridad Interior de la Repblica), para precisar si el
recurrente, que viene sufriendo una detencin de ms de 17
!5 9
meses, se encuentra sometido a los Tribunales creados por dicha Ley,

procede ordenar se completen las investigaciones correspondientes.-
E. 8 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1332.
LL- Constituye violacin de la garanta constitucional de la libertad

individual, la colocacin de guardia en el domicilio del agraviado, sin
que se haya acreditado el motivo por el que se dict contra aqul orden
de comparecencia como consecuencia de la cual se colocaron dichos
guardias. Se declar fundado el recurso de Hbeas Corpus y se orden
proceder a juicio oral conforme el art. 358 del C. de P.P.- Ej. 8 junio
1957.- A.J. 1957, p. 167.
Lll.- El Hbeas Corpus constituye una medida de carcter urgente para

restablecer un derecho conculcado. Si el detenido ya ha sido puesto en
libertad y si su instructiva se posterg por un lapso mayor que el fijado
por la ley, debido a su propias articulaciones, dicho recurso es
improcedente.- Ej. 10 mayo 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1418.
Lili.- Declarado fundado un recurso de Hbeas Corpus por detencin indebida, la

situacin jurdica del encausado slo puede determinarse en la
audiencia, sin que se formule acusacin escrita por el Fiscal que debe
intervenir en ese acto.- Ej. 10 junio 1961.- R. del F. 1961, primer
semestre, p. 226.
LIV.- El recurso de Hbeas Corpus tiene como finalidad poner trmino al abuso
cometido por un funcionario pblico o autoridad, es decir, hacerlo cesar
con la consiguiente responsabilidad penal de su autor. Cuando el
agraviado ha recuperado su status legal o su libertad, el recurso
resulta inoperante, y slo queda el abuso cometido que, como delito
independiente, debe ser perseguido con las formalidades legales.- Ej. 4
enero 1963.- A.J. 1962, p. 177.
LV.- Es fundamento el recurso de Hbeas Corpus si de la investigacin

practicada aparece que a los detenidos no se les ha abierto instruccin
alguna y menos recibido sus instructivas por el delito de ataque a la
fuerza armada que se les atribuye. Para su
procedencia no es necesario detallar las afirmaciones que debe

contener la peticin jurada conforme al art. 351 del C. de P.P., si se
invoca estar comprendidos en dicha disposicin legal.- Ej. 13 octubre
1964.- R. Jur. del P. 1964, p. 268.- R. de J.P. 1964, p. 1484.
LVI.- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto a favor de quien

se encuentra procesado por delito de ataque a la fuerza armada y con
detencin definitiva.- Ej. 24 octubre 1967.- R. de J.P. 1967, p. 1205.- R.
del F. 1968, Na 1, p. XC.
LVII.- Es infundado el recurso de Hbeas Corpus contra la detencin a una casa

particular sin las precauciones necesarias para evitar la fuga,
constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 14 febrero 1968.-R. de J.P.
1968, p. 987.
LVIII.- Tomada la instructiva dentro de las 4 horas de la detencin, el recurso de

Hbeas Corpus resulta infundado.-Ej. 4 agosto 1972.-B.J. Ao, I, p.
170.
LIX.- La excarcelacin de un preso enfermo y su traslado a una casa particular

sin las precauciones necesarias para evitar la fuga, constituye delito de
abuso de autoridad.- Ej. 19 agosto 1913.- A.J. 1913, p. 133.
LX.- Los maltratos inferidos a un imputado durante la investigacin

policial, no puede considerarse actos cometidos en el servicio. El art.
186 del C.J.M. considera abuso de autoridad, sujeto al fuero privativo
excederse arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones en perjuicio
de un subalterno u otra persona, no pudiendo reputarse como
atribucin de un polica el maltrato a un detenido bajo su custodia. El
delito es de carcter comn y su autor debe ser juzgado por el fuero
ordinario.- Ej. 21 setiembre 1970.- B.C.A. Ao I, N 7, p. 147.
LXI.- A la Constitucin, ley suprema y fundamental, estn subordinadas todas las

dems, siempre secundarias. La Corte Suprema carece de la facultad
de observar las leyes anticonstitucionales, pero al ejercer jurisdiccin
en asuntos contenciosos no puede dejar de
591
apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance infractorio de

las declaraciones de la Carta que impusiera alguna ley comn o de
excepcin; y ante el conflicto antinmico de la legislacin debe dar
aplicacin preferente al mandato constitucional. Por ello, en la
administracin de justicia carecen de aplicacin las leyes
anticonstitucionales. Conforme a estos principios, se declar fundado el
recurso de Hbeas Corpus interpuesto a favor de una persona a la que
el Gobierno haba deportado al extranjero y se resolvi que aqulla
tena derecho a residir en el territorio nacional mientras no fuera privada
de ese derecho por ejecutora judicial que le imponga dicha pena.- Ej.
26 agosto 1920.- Seonane: Dictmene Fiscales, tomo II, p. 430.
LXIL- La detencin en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por trmino

mayor que el que la ley seala, y la orden de abandonar el territorio
nacional sin mandato de juez competente, constituyen infracciones
legales que hacen procedente el recurso de Hbeas Corpus,
consumada la expatriacin, debe el Tribunal proceder conforme al art.
354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio 1923.- A.J. 1923. p. 59.
LXIII.- El simple hecho de coincidir la autoridad poltica que un ciudadano esta

incurso en la Ley de Seguridad Interior de la Repblica no autoriza su
extraamiento del pas, como medida preventiva, desde que la
expatriacin constituye una pena conforme al art. 2 de dicha ley y no
puede llevarse adelante sin que exista sentencia condenatoria
ejecutoriada.- El art. 31 de la referida ley carece de eficacia jurdica por
estar en pugna con el art. 68 de la Constitucin que tiene prevalencia.-
Ej. del Tercer Tribunal Correccional de Lima, de 24 de diciembre de
1955.- R. de J.P. 1955, p. 744.
LXIV.- El art. 67 de la Constitucin coexiste con la Ley N" 11049. de Seguridad

Interior de la Repblica, porque sta define los llamados delitos poltico-
sociales, fija las penas y establece los Tribunales y personas a quienes
compete su aplicacin.- Dicha ley opera de pleno derecho, con eficacia
legal y est vigente, como lo reconocen distintos sectores polticos al
reclamar su derogatoria, y en ambas
592
Uchtus coium Li Administracin Pblica
ramas del parlamento al presentar iniciativas con el mismo fin, o el de

modificarla.- El art. XII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que
estatuye que cuando hay incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y un legal se prefiere la primera, no puede regir sino el
campo restringido de derecho civil.- Para que el Poder Judicial pudiera
declarar la inconstitucionalidad de una ley, sera necesario que esta
facultad emergiere en forma expresa e inequvoca de la propia
Constitucin.- En consecuencia, se declar improcedente el recurso de
Hbeas Corpus interpuesto contra negativa del Poder Ejecutivo a
autorizar el ingreso al pas de un ciudadano, no sometilo a proceso
alguno.- Ej. 7 enero 1956.- A.J. 1988-1956, P. 278.- R. de J.P. 1956, p.
97.
593
r
Qfl CONCUSIN
I.- No constituye delito de exaccin el mero hecho en que la compaa
Recaudadora de Impuestos haya pretendido cobrar recibos de
contribuciones fiscales que han prescrito, usando de los medios que
establece la ley de facultades coactivas, porque para que exista exaccin
es menester que el cobro se haya verificado.- Ej. 24 mayo 1926.- R. del F.
1926, p. 63.
II- El delito de concusin se configura con la percepcin ilegtima de dinero como

consecuencia de ejercicio de una funcin pblica. El abogado que es
regidor de un Municipio, cuyos personeros legales lo designaron para
patrocinar una accin civil recibiendo adelanto de honorarios, no abusa de
su cargo de concejal para hacer cobros ilegales, pues est celebrando un
contrato de locacin de servicios profesionales.- Ej. 22 marzo 1960.- R. de
J.P. 1962, p. 938.
III.- Estando los hechos investigados tipificados como delitos contra los deberes
de funcin y deberes profesionales, sancionados por el art. 343 del C.P.,
con pena de prisin, no cabe absolver al acusado sin declarar prescrita la
accin penal si hubiere transcurrido el plazo de ley.- Ej. 18 diciembre
1972.- R. de J.P. 1973, p. 102.
IV.- Configura el delito de concusin propia e implcita de funcionarios pblicos

encargados de cautelar el patrimonio de la Nacin, coludirse con una
entidad que defraudaba al Estado, condonndole cuantiosas deudas, con
abuso de la funcin que ejercan y violacin de expresas
595
normas de ley.- La antijuridicidad proviene de la falta de moralidad con que

los Ministros acusados, representantes del Gobierno, refrendaron el D.S.
080-68-FO aprobatorio del contrato de 12 de agosto de 1968, sobre la Brea
y Parias, habiendo tomado amplio conocimiento y conciencia plena del
acto jurdico aprobado, por lo que llenado ese requisito formal les alcanza
responsabilidad civil y penal, conforme los art. 166 y 179 de la
Constitucin.- El delito contra la fe pblica se evidencia por el ocultamiento
del inventario agregado a la escritura de 12 de agosto de 1968; por la
mutilacin de las columnas de soles y dlares en casi la totalidad de
formularios y que, sin embargo, aparecen en otros, haciendo de mayor
tamao la fotocopia de aqullos a fin de que no aparezcan dichas
columnas.- Por esos delitos se conden, en ausencia, a dos ex Ministros
de Estado a la pena de 6 aos de prisin, cada uno, accesorias, y el pago
de la suma de SA 10'000,000.00 como reparacin civil a favor del Estado.-
Ej. 15 abril 1975.- R. de J.P. 1975, p. 879.
59G
W!MPECULADO
I.- Los empleados de la Compaa Nacional de Recaudacin, estn asimilados a

los pblicos, para los efectos de la penalidad.- Ej. 19 marzo, 1915.- A.J.
1915, p. 5.
II.- Si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relacin directa con la

dependencia en que se cometi el delito de peculado, no podr
derivrsele responsabilidad penal por negligencia.- Ej. 29 octubre 1928.-R.
del F. 1929, p. 61.
III.- No est exento de responsabilidad el administrador de rentas pblicas, que

por negligencia hubiere dado ocasin a que se efecte por otra persona la
substraccin de caudales.- Ej. 16 octubre 1932.- R. del F.
1932, p. 336.-R. de los T. 1932, p. 375.
IV.- La revisin de las cuentas de los concejos Distritales por los concejos
Provinciales, constituye una cuestin prejudicial a la accin penal que
corresponde iniciar, contra los funcionarios responsables en el manejo de
los fondos de aquellas corporaciones.- Ej. 2 octubre 1933.- A.J.
1933, p. 238.- R de los T. 1933, p. 337.
V.- En atencin a la gravedad del delito de peculado, cometido en forma continua

y la concurrencia del de desacato, la represin debe ser severa, con
arreglo al criterio del art. 108 del C.P.- Ej. 2 marzo 1939.-R. de los T. 1939,
p.8.
597
VI.- Para abrir instruccin por delito de peculado, imputado a los encargados
de una institucin pblica, no es necesario que las cuentas sean,
previamente, examinadas por el Tribunal Mayor de Cuentas.-Ej. 29 mayo
1939.- R. del F. 1939, p. 584.- R. de los T. 1939, p. 122.
Vil.- No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero

contratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en su
ejecucin.- Las discrepancias existentes y los reclamos formulados al
respecto, deben ser esclarecidos, previamente, en la va administrativa.-
Ej. 15 abril 1941.- R. de los T. 1941, p. 134.
VIII.- Cuando se comete un delito de peculado en agravio de una Municipalidad,

debe comprenderse en la instruccin, al Alcalde y a los Sndicos, que
tienen responsabilidad en el manejo de los fondos comunales, la que debe
ser materia del juicio correspondiente.- No procede la paralizacin del
proceso fundndose en que el Concejo Provincial debe pronunciarse,
previamente, sobre las cuentas del Concejo Distrital.- Ej. 22 julio 1942.- R.
del F. 1942. p. 594.
IX.- Para abrir instruccin por delitos atribuidos a funcionarios municipales en

ejercicio de su cargo, debe anteceder la respectiva instancia
administrativa, conforme a lo prescrito en la Ley de Municipalidades.- Ej.
13 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 337.
X.- La aprobacin administrativa de unas cuentas, no impide la investigacin por

delito de peculado, cuando hay denuncia sobre la manera cmo se
cumpli el encargo.-Ej. 16 agosto 1944.- R. de los T. 1944, p. 439.
XI.- No est expedita la accin penal contra el director de una escuela Normal por
delito de peculado, mientras las autoridades de instruccin no se
pronuncien en la previa investigacin administrativa sobre los reparos
formulados al inculpado respecto a la aplicacin del dinero gastado y falta
de muebles y objetos de la escuela.- Ej. 11 abril 1945.-A.J. 1945, p. 271.
XII.- Abierto el juicio oral no cabe resolver en forma incidental la

irresponsabilidad del acusado fundada en Resolucin Suprema que lo
declara exento de responsabilidad.- Ej. 18 noviembre 1946.- A.J. 1946. p.
182.
598
XIII.- Los empleados de la Caja de Depsitos y Consignaciones que se apropian

de bienes de esa institucin, no cometen delito de peculado, sino de
apropiacin ilcita.- Ej. 20 octubre 1948.- r. del J.P. 1949, p. 577.
XIV.- Abierta instruccin contra un ex-Alcalde, por delito de peculado, es fundada

la cuestin pre-judicial deducida por el inculpado, dada la naturaleza de la
imputacin que requera la revisin previa de las cuentas por los
funcionarios competentes, y porque slo estaba expedita la accin penal
contra el ex-Alcalde despus de esclarecerse la responsabilidad de los
sndicos.- Ej. 4 de noviembre 1948.- R. de J.P. 1949, p. 398.
XV.- Tratndose del delito de peculado no procede la suspensin condicional de

la pena.- Ej. 22 noviembre 1949.- R, de J.P. 1950, p. 334.
XVI.- En una instruccin por delito de peculado, es infundada la cuestin pre-

judicial que se sustenta en que deben probarse, previamente, en la va
administrativa, los cargos formulados contra el alcalde y los sndicos de
una Junta Municipal.- Es en la investigacin judicial en la que deben los
inculpados acreditar su irresponsabilidad.- Ej. 12 diciembre 1949.- R de
J.P. 1950, p. 335.
XVII.- Comete delito de peculado, el Sub-Director del Tesoro que abusando de su

cargo, al recibir cheques en dlares girados a la orden del Tesoro Pblico
que deba endosar a la orden del Banco Central de Reserva, abona su
importe en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo de cambio
oficial, y endosa dichos cheques a un particular para ser negociado en el
mercado libre.- El canje de estos cheques, as endosados, efectuado por
un agente de cambio y bolsa y por el gerente de un Banco, no est
calificado como delito en la ley penal- Ej. 14 diciembre 1950.- R. de J.P.
1951, ps. 303 y 543.
XVIII.- La pena establecida por la primera parte del art. 346 del C.P. se impone al
agente intencional del delito que siendo funcionario o empleado pblico se
apropiare de caudales cuya custodia le estuviere confiada, en el caso de
autos, el Tesorero de un colegio Agropecuario, cuya
599
responsabilidad por los fondos es exclusiva.- El Director del plantel que sin
sustraer caudales del mismo, incumple las obligaciones de control y
vigilancia que le impone el reglamento respectivo, dando lugar con su
imprevisin a la comisin del delito, comete delito de peculado por
negligencia.- Ej. 30 abril 1951.- A.J. 1951, p. 188.- R. de J.P. 1951, p. 428.-
R. de L. y J. 1951, p. 504.- R. del F. 1951. p. 400.
XIX.- No comete delito de peculado, sino de apropiacin ilcita, el recaudador o

cobrador de rentas de un concejo Municipal que dispone indebidamente de
la cobranza que le encomienda el Tesoro Municipal.-Ej. 17 noviembre
1951.- R. de J.P. 1952, p. 1875.
XX.- Si por denuncia del Vocal Visitador se ha abierto instruccin por delito de
peculado contra un Registrador de los Registros Pblicos, son infundadas
las excepciones de incompetencia y naturaleza de juicio deducidas por el
inculpado.- Ej. 16 junio 1952, p. 2463.-A.J. 1952, p. 123.
XXI.- La investigacin administrativa previa no puede enervar ni destruir la prueba

acumulada en la instruccin por delito de peculado, la que debe continuar
hasta su culminacin. Slo como resultado de la investigacin judicial se
determinar la responsabilidad o irresponsabilidad del inculpado- Ej. 6
junio 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1113.
XXII.- Las denuncias por delito de peculado deben ser remitidas al Agente Fiscal
para que proceda de acuerdo con sus atribuciones legales.- Ej. 25
setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1381.
XXIII.- No comete delito de peculado por negligencia el empleado pblico que no

slo permiti que su jefe inmediato tomara frecuentemente para s
apreciables cantidades de dinero en efectivo y cobrara cheques girados a
la orden de la entidad oficial, sino que, ocultando esos hechos, reciba
cheques personales del citado jefe a sabiendas de que no podra hacerlos
efectivos, y por orden del mismo extenda en la contabilidad asientos
falsos, sin haberse apropiado nada de los fondos sustrados ni prestado
asistencia para la realizacin del delito, al
600
constituir los actos del otro empleado una accin manifiestamente

delictuosa, debi haberlos puesto en conocimiento de los funcionarios
superiores de la entidad y no habiendo cumplido con esa imperativa y
elemental obligacin, su conducta constituye delito contra la administracin
de justicia.- Ej.- 28 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1384.-A.J. 1953, p.
122.
XXIV.- Las cuestiones prejudiciales slo proceden respecto de la accin penal.

En una instruccin por delito de peculado es inadmisible la cuestin
prejudicial que se sustenta en una prueba mandada actuar por el Juez
Instructor.- Ej. 2 octubre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1380.-A.J. 1953, p.
133.
XXV.- Es infundada la cuestin prejudicial deducida por el Alcalde y los Sndicos

de un Concejo en la instruccin que se les sigue por apropiacin de
dinero de la comuna, llevando dos juegos de libros de contabilidad, y
realizando cobros que no se hicieron ingresar a la caja.- Ej. 30 diciembre
1954.- R. de J.P. 1995, p. 2125.
XXVI.- No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los ex-sindicos de un

Concejo Distrital por los delitos de peculado y apropiacin lcita, si las
diferencias de dinero que aparecan a favor del Concejo han sido
satisfactoriamente justificadas, y si el prstamo acordado por el Concejo
al ex-Alcalde fue pagado con sus respectivos intereses.- Ej. 18 abril
1956.- R. de J.P. 1956, p. 616.
XXVII.-Condena a la pena de tres aos de prisin al empleado pblico autor del

delito de peculado, teniendo en cuenta su falta de antecedentes, la
antigedad de 23 aos al servicio del Estado, que el delito data slo de
dos aos y meses, as como su comportamiento sincero ante la Justicia.-
Ej. 13 diciembre 1957, p. 592.
XXVIII.- Comete delito de peculado el cajero de la Caja de Depsitos y

Consignaciones que incurre en desfalco, llevando los libros de
contabilidad en forma irregular, con desorden en sus cuentas y
alteraciones en las fechas de los formularios de entrega de dinero en los
Bancos.- El empleado subalterno que obedeciendo rdenes de
601
su superior y obstante estar prohibido, le entrega cantidades de dinero en

efectivo, sin haber obtenido provecho econmico alguno, incurre en acto
culposo, sancionado con la pena de multa, la que se dio por compurgada
con la carcelera sufrida.- Ej. 13 julio 1957.- R. de J.P. 1957, p. 1371.
XXIX.- El empleado que se apropia de dinero de una entidad fiscalizada, como la

Compaa Administradora del Guano, comete delito de peculado. Si para
cubrir el desfalco gira un cheque en descubierto incurre en delito de
estafa. No procede la excepcin de naturaleza de juicio fundada en que el
Banco debe cobrarle en la va civil, desde que dicha institucin no est
obligada a pagar un cheque sin fondos y porque ello implica variar la
persona del agraviado.- Ej. 23 noviembre 1957.- R. de J.P. 1958, p. 447.
XXX.- El Secretario de una Junta de Progreso Urbano, que sin autorizacin de la

Junta vende terrenos a diversas personas sorprendiendo su buena fe y
apropindose de dinero recibido, incurre en los delitos de peculado en
agravio de la Junta y de estafa en agravio de los compradores.- Ej. 19
mayo 1959.- R. de J.P. 1959. p. 1391.
XXXI.- Es infundada la cuestin prejudicial deducida por el inculpado, auxiliar de

Caja de un Concejo Provincial, a quien se imputa haberse apropiado de
fondos de dicho Concejo. La comprobacin de las cuentas y la
responsabilidad consiguiente tienen que ser materia de la investigacin
penal.- Ej. 20 noviembre 1964.- R. de Jur. del P. 1965, p. 50.
XXXII.-Siendo la Junta de Control de Energa Atmica una reparticin estatal

dependiente del Poder Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con
dinero Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con dinero del Estado,
constituye delito de peculado la apropiacin de fondos hecha por el
Cajero que tiene la condicin de empleado pblico. La circunstancia de
no haber sido inscrito en el Registro General de Servidores Pblicos no le
da condicin de empleado particular para calificar su accin como estafa.-
Ej. 25 abril 1966.- R. de J.P. 1966, p. 577.- R. Jur. del P. 1966, p. 172.
602
XXXIII.- En materia penal la excepcin de naturaleza de juicio solo procede

cuando el hecho denunciado no est previsto como delito en nuestro
ordenamiento penal. Es infundada la excepcin deducida por el
inculpado de delito de peculado a quien se imputa que en su condicin
de Administrador de la Aduana Postal de Lima permiti que el Cajero de
la misma se apropiara de varios millones de soles, por cuya razn se le
considera coautor del expresado delito.- Ej. 30 octubre 1969.- R. de J.P.
1969, p. 1515.
XXXIV- Si de la prueba actuada no se desprende que los acusados hayan

tomado para s dineros del Concejo y en cambio aparece que se han
hecho diversas obras en beneficio de la comunidad y que los saldos
fueron depositados en el Banco de la Nacin, no existe delito de
peculado y no hay mrito para pasar a juicio oral.- Ej. 27 abril 1970.-R.
de J.P. 1970, p. 488.
XXXV.- No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de dinero

municipal sin desorden en las cuentas del Sndico de Rentas, adems
ciudadano es de escasa cultura e incompetente y de buena fe quiso
servir a su pueblo, no comete delito de peculado.- Ej. 15 abril 1970 R. de
J.P. 1970, p. 734.
XXXVI.- El delito de peculado reviste mayor gravedad si para su comisin se ha

falsificado la firma del Tesorero y se ha suplantado el sello del Concejo
Municipal.- Ej. 1 setiembre 1970 R. de J.P. 1970, p. 1114.
XXXVII.- La cuestin prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer

previamente y en va distinta a la penal los hechos denunciados como
delitos, pero no cuando tales hechos tiene contenido penal, como en el
caso de autos en que se imputa al inculpado el apoderamiento indebido
de dinero y haber hecho figurar en planillas a personas que no prestaron
servicios. El art. 93 del Estatuto del Escalafn Civil, que establece
proceso administrativo para el empleado pblico que comete una falta
que puede ser causal de cesanta o destitucin, no rige para el caso de
comisin de delito de acuerdo al art. 82.- R. de J.P. 1971, p. 778 y 930.-
B.C.A., ao II, n18, ps. 184 y 186.
603
XXXVIll.-Si bien el art. 2 del Decreto Ley 18931 dispone que se corten los juicios
de cuentas por remuneraciones otorgadas con anterioridad o
posterioridad al D.L. 17836, en el caso de autos no slo se imputa al
inculpado haber aumentado en forma arbitraria e ilegal los sueldos de
algunos catedrticos de una Universidad, sino tambin haber efectuado
gastos ilcitos en su provecho, haber fraguado recibos y hecho figurar
personas inexistentes, hechos que no requieren investigacin
administrativa previa. En estos aspectos la cuestin prejudicial es
improcedente.- Ej. 10 noviembre 1971.- R. de J.P. 1971, p. 1403.
XXXIX- Quien comete el delito de peculado a que se refiere el art. 347 del C.P.
est sujeto a lo que dispone el art. 346 del acotado, modificado por el
art. 8 del D.L. 17106, que lo sanciona con la pena de penitenciara.- Ej.
12 junio 1972.- R. de J.P. 1972, p. 877.
XL- Recibida una denuncia por delito de peculado, el Juez Instructor debe abrir
instruccin si los hechos constituyen delito y la accin penal no ha
prescrito, sin otra consideracin en contrario. Los Tribunales
Correccionales al resolver una cuestin prejudicial, deben tener presente
que el proceso de control administrativo no es necesariamente previo a
la accin penal, ni de especial pronunciamiento como obstculo
procesal, desde que el propio Contralor General pueda denunciar al
delito solo a base de indicios razonables.- Resolucin de la Corte
Suprema de 6 de Julio de 1972.-B.J. Ao, I, p. 69.- A.J. 1972, p. 211.
XLI.- Procede rebajar la pena al mnimun legal al acusado presente, teniendo en

cuenta la forma y circunstancia en que cometi el delito, en el que el
coacusado ausente fue quien lo determin a incurrir, aprovechando del
ascendiente personal que ejerca sobre aqul, por ser el alcalde y tener
mayor grado de instruccin.- Ej. 21 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p.
346.- A.J. 1973, p. 202.
XLIL- Tratndose de imputacin por delito de peculado y contra los deberes de

funcin y deberes profesionales en agravio del Estado y no de otra falta
leve o grave prevista y sancionado por el Decreto Ley 11377,
604
la investigacin judicial debe proseguir independientemente del proceso

administrativo.- Es infundada la cuestin prejudicial deducida por el
inculpado.- Ej. 6 marzo 1973.- B.J. Ao I, p. 371.
XUII.-" Si en los contratos celebrados no han mediado actos configurativo del

delito de defraudacin, ni ha habido dao econmico ni beneficio
pecuniario indebido de parte del acusado, procede su absolucin.-Ej. 6
junio 1973.- R. de J.P. 1973, p. 1011.
XLIV- El C.P. tipifica ccn la denominacin de peculado tanto la apropiacin o

utilizacin en provecho propio o para otros de dineros pblicos, como su
malversacin, no procediendo en consecuencia distinguir entre peculado
y malversacin.- Ej. 23 junio 1975.- El Peruano, 7 julio 1975.- R. del F.
1975, p. 230.
XLV.- Conforme al art. 346 del C.P. las penas que corresponden al delito de
peculado son la de penitenciara o multa, segn el caso, no pudiendo
imponerse la de prisin.- Ej. 13 junio 1975.- R. de J.P.
1975, p. 988.-A.J. 1975, p. 88.
XLVI.- La graduacin de la pena debe estar en relacin a las funciones que

desempe cada encausado.- Tratndose de un Director General de
Administracin y Presupuesto del Poder Judicial, quien ejerce el control
presupuestal de abastecimientos y contable, la medida punitiva no
puede ser igual a la de los que dependieron de l que son sus
encausados.- Se le conden a la pena de un ao y seis meses de
penitenciara y a los otros dos acusados a la de un ao de la misma
pena.- Ej. 23 febrero 1976.- R. de J.P. 1976, p. 329.- A.J.
1976, P. 423.
XLVIL- Es nula la sentencia absolutoria si el Tribunal Correccional no ha

apreciado debidamente la prueba de cargo actuada y no se ha realizado
pericia contable, la que debe ser ratificada en la audiencia y sometida a
debate contradictorio.- Ej. 26 junio 1975.- B.J. N 17, p. 83.
XLVIIL- Basta la imputacin concreta de malversacin de bienes cuya

administracin est sujeta a rendicin de cuentas ante el Tribunal
605
___________________Dt. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
Mayor, para que sin que haya de ser previo tal examen, proceda el
enjuiciamiento criminal del administrador.- Ej. 6 julio 1914.-A.J. 1914, p.
135.
XLIX.- - El delito de corrupcin de funcionarios por su naturaleza no es

susceptible de esclarecerse previamente, ni en otra va que no sea la
penal. Las alegaciones e irresponsabilidad no pueden resolverse
mediante la interposicin de una cuestin prejudicial.- Ej. 8 octubre
1953.- R. J. 1952, p. 2991.
L.- Quien al ser sorprendido por la polica ejerciendo legalmente la medicina le

ofrece dinero para no ser detenido perpetra, adems, el delito de
corrupcin de funcionarios.- Ej. 11 mayo 1956.- R. J.R 1956, p. 607.
606
m PREVARICATO
I.- No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera Instancia
cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados en juicio que
est en tramitacin.- Ej. 23 agosto 1915.- R. del F. 1916, p. 344.
II.- No procede la apertura de instruccin por delito de prevaricato contra un Juez

Instructor, cuando los hechos denunciados se refieren a diligencias
judiciales practicadas en instrucciones que estn en trmite y respecto de
los que se pueden hacer valer los recursos legales.- Ej. 20 abril 1950.- R.
de J.P. 1950, p. 619.
III.- No est expedita la accin penal por delito de prevaricato si el agraviado no

ha agotado los recursos legales respecto a la resolucin que cree ha sido
dictada al margen de la ley.- Ej. 17 mayo 1951.- R. de J.P. 1915, ps. 538 y
789.- Ej. 23 mayo 1962.-R. de J.P. 1962, p. 1403.
IV.- La denuncia que se basa en sospechas, no da lugar a la apertura de

instruccin contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de
autoridad, si se considera que el juez no acta con arreglo a ley, se debe
recurrir ante el Superior jerrquico agotando los recursos legales. La
denuncia por prevaricato slo procede si se funda en actos ilegales
practicados en juicio que ya termin, y no si est en tramitacin.- Ej. 15
noviembre 1958.- R. de J.P. 1959. p. 568.
607
V.- Constituye delito contra los deberes de funcin el hecho de que un Juez de
Primera Instancia, accediendo a la solicitud de una persona orden que se
le prestaran garantas y que se notificara a otra para retirar sus animales
de un fundo, bajo apercibimiento de depositar ios que no fueran retirados
en lugares de seguridad.- Ej. 4 agosto 1956.-R. D.P. 1956, N 4, p. 44.
VI.- No procede la apertura de instruccin por delito de prevaricato contra un Juez

de Primera Instancia a quien se imputa haber pronunciado resoluciones
indebidas, y si adems, los presuntos agraviados formularon los recursos
legales, como recusacin y queja, esta ltima declarada infundada.- Ej. 7
setiembre 1961.- R. Jur. del P. 1961, p. 281.
VIL- No procede la apertura de instruccin contra el Agente Fiscal y el Juez

Instructor de quienes la denunciante presume que han cometido delitos de
prevaricato y abuso de autoridad si considera que hay retardo de justicia
ha debido interponer los recursos legales y no denuncia sin base penal.-
Ej. 8 junio 1961.- A.J. 1961, p. 135.
VIII.- No procede la acusacin por detencin arbitraria contra un juez de paz, que
instruyendo las primeras diligencias del sumario, orden la captura de los
presuntos delincuentes, si cumpli con recibirles su instructiva y ponerlos a
disposicin del Superior dentro del trmino sealado por la ley.- Ej. 31
mayo 1920.- A.J. 1920, p. 60.
IX.- Los decretos preliminares que dicte el Juez en una investigacin, no

constituyen base para imputarle el delito de prevaricato.- Ej. 12 junio
1935.- R. de los T. 1935, p. 220.
X.- Incurre en los delitos de prevaricato y contra la fe pblica, quien habiendo

patrocinado en un juicio a una de las partes, al ser nombrado Juez tramit
el mismo juicio y dio posesin de los inmuebles litigados a la otra parte; y
que para proceder en esa forma de acuerdo con otro letrado y el escribano
de la causa, borr sus firmas en los escritos que haba autorizado.
Tipificados los delitos es infundada la excepcin de naturaleza de juicio
deducida.- Ej. 20 diciembre 1958.- R. del F. 1959, p. 218.
608
XI.- Infringe la ley penal el abogado que no obstante haber actuado como
defensor del acusado, interviene en el juicio oral como representante del
Ministerio Pblico. Esta irregularidad determina la nulidad de la sentencia,
debindose proceder a nuevo juicio oral, y abrirse instruccin contra el
letrado, por delito contra los deberes de funcin y los deberes
profesionales.- Ej. 12 diciembre 1978.- R. de J.P. 1979, p. 185.
XII.- No configura el delito de prevaricato la conducta del abogado que defendi a

una de las partes en un juicio de desahucio por ocupacin precaria y que
actuando posteriormente como Juez Suplente sentencia un juicio sobre
aviso de despedida del mismo inmueble seguido entre las mismas partes.
La causa en que intervino como abogado no es la misma en que acto
como Juez.- Ej. 17 mayo 1979.- R. de J.P. 1980, p. 1067.
XIII.- La instruccin contra un abogado por delito contra los deberes

profesionales debe continuar independientemente del resultado de los
juicios en que ha intervenido profesionalmente, ya que la resolucin que
pone trmino a un litigio no comprende el examen de la conducta del
profesional que interviene en el proceso.- Ej. 30 setiembre 1952.-R. de J.P.
1953, p.1112.
XIV.- Incurre en delito de prevaricato el abogado que en el mismo expediente

presta servicios profesionales a ambas partes. Habiendo transcurrido ms
de un ao y 10 meses desde que se perpetr el delito, se declar prescrita
la accin penal.- Ej. 6 agosto 1959.- R. del J.P. 1960, p. 92.
XV.- El bien jurdico tutelado en el delito de prevaricato, consiste en el austero

cumplimiento de los deberes de funcin y profesionales, y se perfecciona
por el solo incumplimiento del deber profesional. Procede abrir instruccin
contra el abogado a quien se imputa que siendo defensor de la parte
ejecutada asumi y dirigi la defensa de la tercerista.- Ej. 28 setiembre
1963.- S. Jud. Ao I, ps. 225 y 279.- A.J. 1963, p. 299.
XVI.- La simple afirmacin de que un abogado patrocina a dos entidades que

litigan en un juicio, no da mrito para abrir instruccin por delito de
prevaricato.- Ej. 22 julio 1964.- R. Jur. del P. 1964, p. 201.
609
XVII.- Para que exista el delito de prevaricato debe probarse que el abogado
estuvo coludido con la parte contraria o la hubiera aconsejado o prestado
asistencia en un juicio en el que slo intervino en ejecucin de sentencia
en el incidente sobre cobro de daos y perjuicios . Su intervencin
posterior, como abogado de la otra parte en el juicio de contradiccin
de sentencia, infringe las normas de tica profesional pero no configura
el delito de prevaricato- Ej. 8 julio 1971.- R. de J.P. 1971, p. 1482.
610
|^3 DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA
I.- No procede abrir instruccin por denegacin y retardo de justicia contra un

juez de paz al que se imputa que en un juicio de desahucio omiti notificar
legalmente la demanda al inquilino ausente del pas, y no concedi
personera a la esposa del demandado que le hizo presente esa
circunstancia; estando, adems, pendiente la accin de responsabilidad
civil.- Ej. 29 abril 1960.- R. Jur. del P. 1960, p. 43.
II.- Los actos cometidos por un escribano, que vician el procedimiento en que
acta, dan lugar a la correspondiente queja, conforme a la L.O. del P.J..
sin que pueda abrirse instruccin por delito contra los deberes de funcin,
si as no lo ha resuelto el Superior ante quien se ejercita la queja.- Ej. 15
junio 1936.- R. de los T. 1936, p. 166.
|||^| VIOLACIN DE SECRETOS DE EMPLEO Y DE PROFESIN
I.- La publicacin delictuosa de un documento reservado, constituye delito

comn.- Ej. 13 enero 1915.- A.J. 1914, p. 304.
II.- El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto; le

comprende la prohibicin aun cuando haya dejado de patrocinar al
cliente.- Ej. 24 agosto 1909.- A.J. 1909, P. 252.
611
r
jjj^J USURPACIN DE AUTORIDAD
Con la presentacin de una denuncia no se ejerci ilegtimamente una funcin

pblica.
BASE LEGAL: C.P. 29,361.

DICTAMEN N9 4625-94-FSP-MP.
Seor Presidente:
Viene este proceso a mrito del recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal
Superior por la resolucin fs. 171, que falla absolviendo de la acusacin Fiscal
por el delito de usurpacin de autoridad en agravio del Concejo Provincial de
Leoncio Prado a Vicente Velarde Alfaro, reservaron el juzgamiento del acusado
Julio Casado Prez por el delito de Tentativa de Peculado en agravio del Estado.
Aparece de autos el hecho de que con fecha 09 de Abril de 1992 el

encausado Velarde presenta una denuncia penal contra el Ex-Alcalde, del
Concejo Provincial de Leoncio Prado, Julio Casado Prez, suscribindola como
Regidor de dicho municipio, no obstante de que se haba declarado la vacancia
de su cargo por Resolucin Municipal de fecha 20 de diciembre de 1991 as
como la resolucin del Jurado de Elecciones de fecha 20 de diciembre de 1991,
publicado en el Diario Oficial El Peruano, usurpando de esta manera funciones
que ya no le competan. Iniciadas las investigaciones judiciales el referido
procesado niega tales incriminaciones sealando que
613
si bien es cierto que el Concejo Provincial aludido declar la vacancia de su cargo

esta fue materia de una accin de amparo interpuesta ante el rgano
jurisdiccional, la misma que mereci resoluciones favorables a su pedido tanto en
primera instancia as como por la Sala Superior Civil de Hunuco encontrndose
pendiente de ser resuelta por la Corte Suprema, por lo que consideraba que an
ostentaba el cargo de Regidor y si present la denuncia de fs. 01 esta fue debido
a que le asista los derechos por ser ciudadano y con el nico propsito que tena
de moralizacin.
Que merituando lo actuado se desprende que no se encuentra acreditada

la comisin del delito de usurpacin de autoridad ni la responsabilidad del
acusado Velarde Alfaro, pues ste con la presentacin de la denuncia que
suscribi como Regidor del Concejo de Leoncio Prado no ejerci ilegtimamente
una funcin pblica u otro acto inherente a su cargo, consecuentemente no se ha
configurado el tipo penal descrito por el numeral 361 de nuestro ordenamiento
sustantivo.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal concepta que debe

declararse NO HABER NULIDAD en la resolucin materia de alzada.
Lima, 06 de Setiembre de 1994.
Dr. Pedro Pablo Gutirrez Ferreyra,

Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 13 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal: declararon

NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento sesentiocho, su
fecha diez de agosto de mil novecientos noventitrs, que absuelve a Vicente
Velarde Alfaro de la acusacin Fiscal por el delito de usurpacin de autoridad en
agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado: y reserva de juzgamiento contra
Julio Casado Prez hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal
Superior reitere las rdenes de captura contra ste; con lo dems que contiene; y
los devolvieron.
S.S. LOZADA /QUIR/FALCON /URRUTIA.
614
23 BOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
No es procedente la excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho

denunciado no constituye delito o no es justiciable penalmente.
BASE LEGAL: C.P.P. arts. 5,298

DICTAMEN N9 3649-94-FSP-MP
Seor Presidente:
Viene este cuaderno de excepcin de naturaleza de accin, en mrito al

recurso de nulidad interpuesto por el encausado contra la Resolucin de fs. 318,
su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por el Dcimo Segunda Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando Infundada la excepcin
deducida por Carlos Sato Sato, derivado del proceso que se le sigue por el
delito de violencia y resistencia a la autoridad y otros en agravio del Estado y de
Hugo Rodrigo Saavedra Arias.
El Cdigo de Procedimientos Penales establece que es procedente la

excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente; en el presente caso se puede observar que
los fundamentos que expone el encausado Sato Sato no se ajustan a dicha
norma adjetiva es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen ms bien
argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del
615
rgano jurisdiccional ya que ser ste quien determine finalmente la existencia o

no de responsabilidad penal del encausado.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo penal, considera que la

Resolucin recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por lo tanto, propone se
declare NO HABER NULIDAD.
Lima, 06 de julio de 1994.
Lima, 20 de diciembre de 1994

NO HABER NULIDAD en el auto recurrido contenido en el acta de audiencia que
fotocopiada obra fojas trescientos dieciocho, su fecha dos de febrero de mil
novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepcin de naturaleza de
accin deducida per Carlos Sato Sato, por los delitos de violencia y resistencia a
la autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al trabajo; en agravio del
Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias, con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
SS.
LOZADA
JER
QUIROS
FALCON
URRUTIA.
616
ECTB ARGUMENTOS DE DEFENSA
Los fundamentos que expone el solicitante constituyen ms bien argumentos de

defensa.
BASE LEGAL: C.P.P. art. 5.

Seor Presidente:
Viene este cuaderno de excepcin de naturaleza de accin, en mrito al

recurso de nulidad interpuesto por el encausado, contra la Resolucin de fs. 406,
su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por la Dcima Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, declarando infundada la excepcin deducida
por Tito Celis Oliveira, derivado del proceso que se le sigue por delito de
violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo
Saavedra Arias.
El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que es

procedente la excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho denunciado no
constituye delito o no es justificable penalmente en el presente caso, se puede
observar que los fundamentos que expone el encausado Celis Oliveira no se
ajustan a dicha norma adjetiva, es decir no se refieren a la tipicidad sino
constituyen ms bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de
funciones del rgano jurisdiccional ya que ser ste quien determine finalmente
la existencia o no de la responsabilidad penal del encausado.
617
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal, considera que la

Resolucin recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por tanto, propone se
declare NO HABER NULIDAD.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal:

declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, contenido en el acta de
audiencia que fotocopiado de obra a fojas cuatrocientos seis, su fecha dos de
febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la excepcin de
naturaleza de accin deducida por Tito Armando Celis Oliveira, por los delitos de
violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autoridad y contra la libertad al
trabajo, en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias; con lo dems
que contiene; y los devolvieron.
' S.S.
Lozada
Jer
Quirs
Falcon
Urrutia.
618
Q| ABUSO DE AUTORIDAD
I "
Prescripcin.- Habiendo transcurrido a la fecha ms de tres aos la
accin penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales
previstas en los artculos 80 y 83 C.P.
BASE LEGAL: C.P. 80, 83, 376, 378.

C.P.P. art. 5.
Seor Presidente:
Viene este proceso en mrito al recurso de nulidad concedido en va queja

de derecho, contra la sentencia de fs. 165, su fecha 17 de julio de 1992,
expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, que confirma la
sentencia apelada de fs. 151, por la que el Juez absuelve de la acusacin fiscal a
Manuel Wong Huayanca, por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de
autoridad, en agravio del Estado y de Juan Jess Hercilla La Rosa y del Juez de
Tierras de lea doctor Flix Cceres Casanova.
De lo actuado en el curso del presente proceso sometido al trmite

sumario, aparece que los delitos de su materia no se han acreditado, menos la
responsabilidad penal del encausado Manuel Wong Huayanca. En efecto,
durante la secuela de la instruccin se han desvirtuado los cargos
originalmente sealados por el Fiscal Provincial de lea (fs. 45) al ejercer la
619
accin penal, conforme lo seala el Fiscal Superior en su Dictamen de fs. 158, la

falta de pruebas de cargo determinan la responsabilidad penal de Wong
Huayanca. De modo que la resolucin que es materia de grado traduce lo
actuado en la Instruccin.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal considera que la

recurrida se halla arreglada a ley; y, por tanto, propone que se declare NO
HABER NULIDAD.
Dr. Pablo Gutirrez Ferreyra,

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que

esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la
queja interpuesta por Juan Jess Hercilla La Rosa; que los hechos imputados al
encausado ocurrieron entre Diciembre de mil novecientos noventa y el ocho de
enero de mil novecientos noventa y uno; ilcitos que se encuentran previstos y
penados en los artculos trescientos sesentiocho y trescientos setentiseis del
Cdigo Penal vigente; por lo que habiendo transcurrido a la fecha ms de tres
aos la accin penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales
previstas en los artculos ochenta y ochentitrs, resultando procedente declararla
de oficio conforme la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento
sesenticinco, su fecha diecisiete de Julio de mil novecientos noventids que
confirmando la apelada de fojas ciento cincuentiuno, fechada el diez de junio de
mil novecientos noventids absuelve a Manuel Wong Huayanca de la acusacin
fiscal por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en agravio
del Estado, Juan Jess Hercilla La Rosa y Flix Cceres Casanova; con lo dems
que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA la excepcin de
prescripcin de la accin penal a favor de Manuel Wong Huayanca por los delitos
de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad
620
en agravio del Estado, Juan Jess Hercilla La Rosa y Flix Gceres Casanova;
DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley
veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el
proceso; y los devolvieron.
S.S.
Lozada
Jer
Quiros
Falcn
Urrutia.
621
r
|^ EXCEPCIN FUNDADA VA QUEJA
Habindose cumplido las exigencias temporales, la accin penal ha prescrito.
BASE LEGAL: C.P. 377

C.P.P. art. 5.
Seor Presidente:
Viene este proceso en mrito al recurso de nulidad concedido en va de

queja, contra la resolucin de fs. 203, su fecha 14 de julio de 1993, expedida por
la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque, que confirma la
sentencia apelada de fs. 185 de fecha 19 de marzo de 1993, en cuanto condena
al acusado Jos Bobadilla Huamn, por delito de abuso de autoridad en agravio
de Luis Vega Corrales, a la pena de privacin de la libertad de un ao
suspendida en su ejecucin por el plazo de un ao ms las accesorias de ley;
revoca en la propia sentencia en la parte que fija como reparacin civil la suma
de diez mil soles; reformndola en este extremo, fija el monto de la reparacin
civil en la suma de cinco mil nuevos soles que el sentenciado abonar en favor
del agraviado, confirmando en lo dems que contiene dicha sentencia.
623
Durante la secuela del presente proceso, ha llegado a acreditarse tanto la

existencia del delito de abuso de autoridad como la responsabilidad penal del
encausado Jos Bobadilla Huamn. En efecto, se desprende de lo actuado en la
presente instruccin, que el encausado resulta ser agente del delito de abuso de
autoridad en (a modalidad descrita por el Fiscal Provincial de Chiclayo al ejercer
la accin penal segn la denuncia corriente a fs. 27, modalidad que se tipifica en
el art. 337 del Cdigo Penal de 1924, vigente cuando se produce los hechos. De
modo que la sentencia de vista resulta ajustada a ley.
Sin embargo, resulta procedente hacer la observacin cuando la recurrida

se refiere a la condena del acusado en representacin de la Empresa
Electronorte S.A. si se tiene en cuenta que sta es persona jurdica y por tanto,
no pasible de responsabilidad penal en este caso, lo correcto corresponde a
establecer responsabilidad exclusivamente a Bobadilla Huamn si se tiene en
cuenta que la institucin de la responsabilidad penal corresponde a este delito es
personal.
En consecuencia, con la observacin anotada que en va de integracin

podr el Colegiado corregir esta parte de la resolucin en base al principio de
integracin de la sentencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone se
declare NO HABER NULIDAD en la recurrida fs. 203.
Lima, 05 de mayo de 1994.

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO: Que

esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la
queja interpuesta por Jos Bobadilla Huamn; se imputan al encausado el delito
de abuso de autoridad, previsto y penado tanto en el artculo trescientos
treintisiete del Cdigo Penal derogado, como en el artculo trescientos setentisis
del Cdigo vigente, sancionado en ambos casos con pena no mayor de dos aos;
y teniendo en cuenta que los hechos
624
materia de juzgamiento ocurrieron entre los meses de Abril y Diciembre de

mil novecientos ochentinueve a la fecha han transcurrido ms de tres aos;
por lo que habindose cumplido las exigencias temporales previstas en los
artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Penal, la accin penal ha prescrito,
conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas
doscientos tres, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitrs,
que confirmado en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento
ochenticinco, fechada el diecinueve de Marzo de mil novecientos noventitrs,
condena a Jos Bobadilla Huamn por el delito de abuso de autoridad en
agravio de Luis Vega Corrales a un ao de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente; por lo dems que contiene; en consecuencia declararon
de oficio FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal a favor
de Jos Bobadilla Huamn por el delito de abuso de autoridad en agravio de
Luis Vega Corrales; DIERON pof fenecido el proceso; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales, con arreglo a lo
dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON
archivar definitivamente el proceso; y los devolvieron.
S.S. LOZADA/JER/ QUIROS/FALCONI/URRUTIA.
625
r
WfM CONCUSIN
La referida denegatoria est arreglada a ley pues dicho recurso no est

comprendido dentro de los alcances del art. 292 C.P.P.
II S.P.- QUEJA 104-91-LORETO

BASE LEGAL: C.P.P. 292
DICTAMEN Ns 1018-91-FSP-MP.
Seor Presidente:
Se eleva este cuaderno de la queja de Derecho promovida por la Fiscala

Superior, por denegatoria de recursos de nulidad contra el auto del Tribunal
Correccional de 30 de Enero de 1990, que confirma la resolucin apelada del 19
de mayo de 1989, en el extremo que declara no haber lugar a la apertura de
instruccin contra el Capitn Polica Tcnica Ernesto Daz Dvila por el delito
contra los deberes de funcin en agravio del Estado.
Del anlisis de lo actuado segn las copias certificadas que conforman

este cuaderno, resulta que la referida denegatoria de recurso de nulidad est
arreglada a Ley pues dicho recurso no est comprendido en los alcances del Art.
292 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo
N9 126, concordante para el caso con el Art. 77 del Cdigo de Procedimientos
Penales modificado por la Ley Ns 24388.
627
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone se declare

INFUNDADA la expresada queja de Derecho.
Lima, 28 de agosto de 1991.
Dr. Alejandro Daniel Leiva A.,

Fiscal Supremo Adjunto.
Lima 30 de Enero de 1992.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal:

declararon INFUNDADA la queja interpuesta por el Fiscal Superior doctor
Carlos Pangalinan, en el incidente derivado de la denuncia seguida contra
Ernesto Daz Dvila por el delito contra los deberes de funcin en agravio del
Estado; MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior
de Justicia de su procedencia; archivndose.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
NGULO
GARRIDO.
628
BB RESERVA DE PROCESO
Se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurri

una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber
propio del cargo que desempeaba.
S.P.- EXP. 2630-B-LIMA

BASE LEGAL: C.P. 376,377
C.P.P. 298
DICTAMEN Ne 5319-94-FSP-MP.
Seor Presidente:
Viene va recurso de nulidad interpuesto por el encausado Astorga Anardo,

la sentencia de fs. 406, su fecha 05 de Agosto de 1993, expedida por la Dcima
Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que condena a Jos Vicente
Astorga Anardo como autor del delito contra los Deberes de Funcin y deberes
Profesionales-Peculado por negligencia- en agravio del Instituto de Investigacin
Tecnolgica Industrial y de Normas Tcnicas (ITINTEC), imponindose dos aos
de pena privativa de libertad.
Finalmente reservaron el juzgamiento del acusado ausente Jos Mara La

Torre Sobern.
629
Analizando los actuados, se advierte que en autos se encuentra acreditado

que el encausado incurri en una conducta omisiva, al no efectuar debida y
oportunamente un deber propio del cargo que desempeaba, permitiendo que
una tercera persona desconocida sustraiga el bien causando un grave perjuicio al
Estado.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal, es de opinin NO

HABER NULIDAD en la sentencia.
Lima, 11 de Octubre de 1994.


NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos seis, su
fecha cinco de agosto de mil novecientos noventitrs, que condena a Jos
Vicente Astorga Anardo, por el delito contra los Deberes de Funcin y deberes
Profesionales -Peculado por negligencia- en agravio del Instituto de Investigacin
Tecnolgica Industrial y de Normas Tcnicas (ITINTEC), a dos aos de pena
privativa de libertad suspendida condicionalmente; fija en cinco mil nuevos soles
la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del agraviado;
y reserva el juzgamiento contra Jos Mara La Torre Sobern hasta que sea
habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura
contra ste; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S.
Lozada / Jer / Quirs / Falcon / Urrutia.
630
KBi PRINCIPIO DE COMBINACIN DE LA LEY
Por la fecha en que se comete un delito son aplicables al caso las

disposiciones del Cdigo Penal anterior y tambin las disposiciones del actual
Cdigo penal, en virtud del principio de combinacin de leyes penales que
consagra el artculo sexto de ste ltimo. El articulo ochenta del Cdigo
Penal vigente establece que la accin penal prescribe en un tiempo igual al
mximo de la pena fijada por la ley penal para el delito, si es pena privativa de
libertad, ms la mitad de ese plazo cuando ha mediado interrupcin, segn lo
dispone el artculo ochentitrs del mismo.
Debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el
juzgamiento del acusado reo contumaz, no obstante que en la parte
considerativa se examine su situacin; que adems estando en suspenso la
competencia de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de
nulidad, no poda avocarse y llevar un nuevo juicio oral.
S.P. EXP: 520-93-B-LIMA

BASE LEGAL: C.P. 6, 349
C.P.P. 5, 298, 300
Seor Presidente:
La dcima Tercera Sala Penal Superior de Lima remite este proceso a

mrito del recurso de nulidad interpuesto por los procesados contra la
631
sentencia de fojas 1479, que declara infundada las excepciones de prescripcin

planteadas por Agustn Torres Prez y Gladys Hilda Salas Vega, CONDENA a
Joel Muoz Jess como autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- en agravio
del Banco Industrial del Per; a Javier Ernesto Guzmn Yangato como autor del
delito de Estelionato en agravio del Banco Industrial del Per, del delito de
Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compaa Industrias Metlicas
Tauro Sociedad Annima; a Gladys Hilda Sala Vega como autora del delito
contra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales - Corrupcin de
Funcionarios- en agravio del Estado, a dos aos de Pena Privativa de Libertad
para cada uno, suspendida con carcter de condicional, ms las accesorias de
ley; RESERVA el juzgamiento de Agustn Torres Prez, Manuel Peirano Loayza y
Lelis Enrique Gutirrez Velasco. Tambin viene con recurso de nulidad la
sentencia de fojas 1525, que CONDENA a Manuel Nicols Peirano Loayza como
autor del delito contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco Industrial del
Per, y por delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compaa
Industrias Metlica Tauro S.A., a dos aos de Pena Privativa de Libertad, con
carcter de condicional, ms las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de
Agustn Torres Prez y Lelis Enrique Gutirrez Velasco. Por ltimo viene en
consulta el auto de fojas 1203 en los extremos que declara no haber mrito para
pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutirrez Velasco por delito contra los
deberes de Funcin y los Deberes Profesionales -Peculado- en agravio del
Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; asimismo,
declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega
por delito contra los Deberes de Funcin y los Deberes Profesionales -Concusin-
en agravio del Estado y otros.
En autos ha quedado establecido que el ausente Agustn Torres Prez

utilizando una factura falsa y otros documentos tambin falsificados, logr que el
Banco Industrial del Per le otorgara un prstamo por doscientos cincuenta mil
intis, hecho ocurrido en el mes de agosto de 1986. Tambin obtuvo el concurso
del sentenciado Joel Muoz Jess, quien sin tener la condicin de Contador
Pblico firma los documentos contables de fojas 164 a 207, logrndose de este
modo cumplir con los requisitos para la concesin del prstamo bancario. En esta
parte es til precisarse que en la documentacin falseada se incluy una mquina
prensa plegadora hidrulica
632
marca Ajial Colly, que en realidad es de propiedad del agraviado Juan Castillo
Salcedo. Asimismo, los sentenciados Manuel Peirano Loayza, analista de
crditos del Banco Industrial, y Javier Ernesto Huamn Yungato, Jefe de la
seccin crditos del Banco Industrial Sucursal del Callao, avalaron toda la
documentacin presentada por Agustn Torres Prez, incluyendo la valorizacin
de la mquina de propiedad de Juan Castillo Salcedo.
Ahora bien, ante la falta de pago de las obligaciones contradas por Torres
Prez, el Banco autoriza al Asesor Legal, Leus Enrique Gutirrez Velasco, la
ejecucin de los bienes que garantizaban el referido prstamo, quien en
cumplimiento de esta decisin inicia el trmite judicial ante el Sptimo Juzgado
Civil de Lima, Secretaria Gladys Hilda Salas Vega, logrndose la diligencia de
embargo el 02 de mayo de 1988. En esta diligencia la agraviada Olga Garca
Muoz previas conversaciones con la Secretaria Salas Vega que se nombre
depositara y no se proceda a la extraccin de la mquina, pagando la cantidad
de veintids mil intis a la referida Secretaria, quien a ttulo personal hizo esta
propuesta. Es de significarse que en este hecho no tuvo ninguna participacin el
procesado Lelis Gutirrez Velasco, quin se limit a cautelar los legtimos
derechos del Banco Industrial, lo cual se halla respaldado por las propias
declaraciones de la agraviada Garca Muoz y de los testigos de cargo ofrecidas
por sta; resultando exagerado, por decir lo menos, el dicho de la agraviada en el
sentido de que el abogado del Banco se apoder de una mesita de madera, pues
este hecho no est acreditado en modo alguno, por lo que se trata de una
especie lanzada por la diligencia de embargo; debindose proceder a la
absolucin del mencionado proceso.
En cuanto a la consulta recada en el auto de fojas 1203, en los extremos

que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique
Gutirrez Velazco por delito de peculado en agravio del Estado y otros, se
establece que esta persona en su calidad de asesor legal del Banco Industrial no
tena ni tiene bajo su custodia o administracin, caudales o efectos
pertenecientes a esta entidad de los cuales se haya apropiado o utilizado para s
o para otro. Con respecto al otro extremo del consultado, es decir en la parte que
declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Gladys Hilda Salas Vega,
por delito de concusin en agravio del Estado y otros, se establece que la
encausada no ha percibido en funcin
633
_____________Dr, Manuel Frsancho Aparicio_______________________
de su cargo, contribuciones, tasas, indemnizaciones o emolumentos no debidos o

en cantidades que exceda la tarifa legal, pues su ilcito penal se subsane en el
tipo penal previsto para el delito de corrupcin de funcionarios; de igual manera,
debe aprobarse el consultado en cuanto declara que no hay mrito para pasar a
juicio oral contra esta misma sentenciada por delito de corrupcin de funcionarios
en agravio de Olga Garca Muoz, por cuanto en esta clase de delitos el
agraviado es el Estado y no los particulares.
En consecuencia, este Ministerio es de opinin que NO HAY NULIDAD en

las sentencias de fojas 1479 y fojas 1525, en cuanto condenan a Joel Muoz
Jess, Javier Ernesto Guzmn Yangato, Gladys Hilda Salas Vega y Manuel
Nicols Peirano Loayza; HAY NULIDAD en cuanto se manda reservar el
juzgamiento de Lelis Enrique Gutirrez Velazco por los delitos de corrupcin de
funcionarios en agravio del Estado y, abuso de autoridad en agravio de Juan
Castillo Salcedo y Olga Garca Muoz, REFORMNDOLAS en este extremo, se
le absuelva de la acusacin fiscal. NO HAY NULIDAD en lo dems que contienen.
Asimismo, NO HAY NULIDAD en el extremo consultado del auto de fojas 1203.
Lima, 16 de abril de 1993.
Dr. Csar Flix Glvez Soto, Fiscal

Supremo en lo Penal.
VISTOS; de conformidad en parte con lo determinado por el Seor Fiscal;

y, CONSIDERANDO: que el delito contra los deberes de funcin y deberes
profesionales -corrupcin de funcionarios- que se imputan a la acusada Gladys
Hilda Salas Vega, se perpetr el dos de mayo de mil novecientos ochentiocho,
fecha en la que se traba el embargo sobre la maquinaria de la que fue nombrada
depositara Olga Garca Muoz; que por la fecha en que se comete dicho delito
son aplicables al caso las disposiciones del Cdigo penal, en virtud del principio
de combinacin de leyes penales que consagra el artculo sexto de este ltimo;
que el delito de corrupcin de funcionarios que se imputan a la acusada Salas
Vega se
634
encuentra previsto en el artculo trescientos cuarentinueve del Cdigo Penal

derogado, el mismo que establece como pena punitiva de prisin no mayor de
dos aos, sustituida ahora por pena privativa de libertad; que el artculo ochenta
del Cdigo Penal vigente establece que la accin penal prescribe en un tiempo
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de
libertad, ms la mitad de este plazo cuando ha mediado interrupcin, como en el
presente caso, segn lo dispone el ltimo prrafo del artculo ochentitrs del
mismo, por lo que para los efectos de la prescripcin de este delito de corrupcin
de funcionarios sujetos a juzgamiento esta se produce a los tres aos, cuyo plazo
ha transcurrido en exceso; que de otro lado, debe integrarse la recurrida en
cuanto no se ha mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz
Lelis Enrique Gutirrez Velazco, no obstante que en la parte considerativa se
examina su situacin; que, adems estando en suspenso la competencia de la
Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad contra la
sentencia de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, de fecha veintitrs de
diciembre de mil novecientos noventids, no poda avocarse y llevar adelante un
nuevo juicio oral para el juzgamiento del acusado Manuel Peirano Loayza,
incurrindose as en la causal de nulidad prevista por el inciso primero del artculo
doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NO
HABER NULIDAD en el auto de fojas mil doscientos tres, su fecha ocho de
octubre de mil novecientos noventids, en la parte recurrida que declara no haber
el delito contra los deberes de funcin y deberes profesionales -peculado- en
agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y Seguros; y ni
contra Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de funcin y
deberes profesionales -concusin-en agravio del Estado, Poder Judicial y
Superintendencia de Banca y Seguros; con los dems que sobre el particular
contiene; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas un
mil cuatrocientos setentinueve, su fecha veintitrs de diciembre de mil
novecientos noventids, en cuanto declara infundada la excepcin de
prescripcin deducida por Agustn Torres Prez, en la instruccin que se le sigue
por los delitos contra el patrimonio -estafa- en agravio del Banco Industrial del
Per y por delito de estelionato en agravio de Juan Castillo Salgado y Compaa
Industrial Metlicas Tauro Sociedad Annima, a dos aos de pena privativa de
libertad suspendida condicionalmente, para cada uno; fija en trescientos nuevos
635
soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado
Muoz Jess a favor del Banco Industrial del Per, y en doscientos nuevos soles
la suma que por el mismo concepto deber abonar el sentenciado Guzmn
Yancato a favor de cada uno de los agraviados: Banco Industrial del Per, Juan
Castillo Salcedo y Compaa Industrial Metlicas Tauro Sociedad Annima; y
reserva el juzgamiento contra Agustn Torres Prez y Manuel Peirano Loayza,
hasta que sean habidos; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
rdenes de captura contra stos; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que declara infundada la excepcin de prescripcin
deducida por Gladys Hilda Salas Vega por el delito contra los deberes de funcin y
deberes profesionales -corrupcin de funcionarios- en agravio del Estado, la
condena por dicho lcito en perjuicio del mencionado agraviado, a dos aos de
pena privativa de libertad suspendida condicionalmente; con lo dems que sobre
el particular contiene; reformndola en estos extremos: declararon FUNDADA la
excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por Gladys Hilda Salas
Vega por el delito contra los deberes de funcin y deberes profesionales
-corrupcin de funcionarios- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el
proceso en cuanto a este delito; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve, MANDARON archivar definitivamente la causa en cuanto a este
extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; e INTEGRNDOLA reservaron el juzgamiento contra Lelis
Enrique Gutirrez Velasco hasta que sea habido; ORDENARON que la Sala Penal
Superior reitere las rdenes de captura contra ste; asimismo, declararon NULA la
sentencia de fojas un mil quinientos veinticinco, su fecha cuatro de febrero de mil
novecientos noventitrs; MANDARON se realice nuevo juicio oral con arreglo a
ley; en la instruccin seguida contra Manuel Nicols Peirano Loayza por el delito
contra el patrimonio -estafa- otro en agravio del-Banco Industrial del Per y otros;
y los devolvieron.
S.S.
LOZADA /JER /QUIRS /FALCON /URRUTIA.
636
2| PECULADO
Que no habiendo formulado acusacin por delito de defraudacin, a pesar de

haberlo ordenado el Superior.
II S.P.- CONSULTA 1600-91-SAN MARTN

BASE LEGAL: C.P.P. 298
Lima, 10 de enero de mil novecientos noventids.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de la fotocopia

certificada del dictamen Fiscal Supremo que obra a fojas ciento cuarentids, el
representante del Ministerio Pblico se pronunci porque se declare haber
nulidad en el auto recurrido de fojas ciento cuarentiuno, que declar no haber
mrito para pasar a juicio oral contra Serafn Casique Celis por los delitos de
peculado y defraudacin en agravio del Estado, y se devuelvan los autos al
Fiscal Superior para que formule el pronunciamiento que le respecta, habiendo
esta Sala Penal declarado nulo dicho auto y mandado que el Tribunal
Correccional remita los autos al Fiscal Superior a fin que proceda conforme a lo
ordenado por su Ministerio; que, como es de verse del dictamen de fojas ciento
cuarentisiete, slo se ha formulado acusacin fiscal por el delito de peculado, no
habindose hecho por el delito de defraudacin, no obstante lo ordenado por el
seor Fiscal Supremo; siendo a mrito de este dictamen que el Colegiado dicta
la resolucin de fojas
637
ciento cuarentinueve y que es materia del recurso de nulidad; que,

consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de
fojas ciento cuarentinueve y que es materia de recurso de nulidad; que,
consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto de
fojas ciento cuarentinueve en la parte recurrida, conforme a lo preceptuado en el
inciso primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el artculo primero del Decreto Legislativo nmero ciento
veintisis: declararon NULO el auto de fojas ciento cuarentinueve, su fecha siete
de agosto de mil novecientos noventiuno, en la parte recurrida que declara no
haber mrito para pasar a juicio oral contra Serafn Casique Celis por el delito de
defraudacin en agravio del Estado; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas
ciento cuarentisiete, en cuanto a este extremo se refiere; MANDARON que el
Tribunal Correccional devuelva los autos al Fiscal Superior a fin que cumpla con
lo dispuesto por su Ministerio a fojas ciento cuarentids; y los devolvieron.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
NGULO
SALAS.
638
|m SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
Que para efectos de la punicin, hay que tener en cuenta sus condiciones
personales, as como la forma y circunstancias en que se perpetr el ilcito
penal materia de juzgamiento; que, el artculo cincuentisiete del nuevo Cdigo
Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecucin
de la pena.
II S.R- EXR 892-91-LAMBAYEQUE

BASE LEGAL: C.P. 57.
C.P.P. art. 300
DICTAMEN Ns 1602-91 -FSP-MP.
Seor Presidente:
El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia de

Lambayeque, por sentencia de fs. 485, su fecha 20 de junio de 1991, falla:
Condenando a la acusada Dianira Violeta Daz Lozada, como autora del delito
de peculado en agravio del Estado; a la pena de dos aos de pena privativa de
libertad efectiva; Condenando asimismo al acusado Jorge Antonio Salazar
Chvez como autor del delito contra la fe pblica, en su figura de falsificacin de
documentos, en agravio de Edilberto Zamora Vsquez, Jorge Ramos Juln,
Margarita Flores Snchez. Betty Cardozo Vsquez, Jos
639
Flix Prez Salazar, Nicols Surez Silva y Daro Vasquez Fonseca, a la pena de
dos aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin, ms 30 das-
multa; fijando en la suma de cincuenta millones de intis de reparacin civil que la
sentenciada Daz Lozada deber abonar el sentenciado Salazar Chvez a favor
de los agraviados. Absolviendo a los acusados Delicia Snchez Camacho de los
Ros, Maximina Heredia Snchez de Fernndez y Roberto Fernndez Castillo de
la acusacin Fiscal por el delito de Peculado en agravio del Estado Absolviendo a
la sentenciada Dianira Violeta Lozada de la acusacin Fiscal por el delito de
apropiacin ilcita en agravio de Ediberto Zamora Vsquez, Jorge Ramos Juln,
Margarita Flores Snchez. Betty Cardozo Vsquez, Jos Flix Prez Salazar,
Nicols Surez Silva y Daro Vsquez Fonseca.
Contra la sentencia, han interpuesto recurso de nulidad la sentenciada

Dianira Violeta Daz Lozada en su calidad de Tesorero de la Unidad de
Administracin de la Zona de Educacin de Cutervo, haberse apropiado
sistemticamente del valor de los cheques A013877 por el valor de I/. 3,551.25
correspondiente al profesor Edilberto Zamora Vsquez, el N9 A013840, por la
suma de I/. 4,636.28, correspondiente al profesor Jorge Ramos Juln, el N9
A04887, por la suma de I/. 3,589.11 correspondiente a Margarita Flores Snchez,
el Ne A06131, por la suma de I/. 6,605.74, correspondiente a la profesora Betty
Cardozo Vsquez, el Ns A015797, por la suma de I/. 9,778.88, correspondiente al
profesor Jos Flix Prez Salazar, el Ns 016105 por la suma de I/. 9,778.88,
correspondiente al profesor Nicols Surez Silva y el Ns A015455, por la suma de
I/. 1,000.00, correspondiente al profesor Daro Vsquez Fonseca, incumpliendo
de esta manera su funcin de Administrador; celosamente los ingres proveniente
del Tesoro Pblico, as como la retencin, custodia y entrega de los cheques
pertenecientes a los profesores que laboran bajo la supervisin de la indicada
zona de Educacin durante los aos 1985, 1986 y 1987. Al acusado Jorge
Antonio Salazar Chvez, se le imputa haber prestado su decidida ayuda a la
acusada Daz Lozada, en su condicin de esposo no empleado ni funcionario del
Estado, al haber cobrado los cheques indicados, falsificando las firmas de sus
propietarios. Del anlisis generai del proceso, incluyendo el atestado policial, se
desprende que se ha acreditado la comisin del delito de peculado y la
responsabilidad de la encausada Dianira Violeta Daz Lozada; y la comisin
640
del delito contra la fe pblica y la responsabilidad del acusado Jorge Antonio

Salazar Chvez pues, estos procesados tienen la condicin de convictos y
confesos. Por otro lado no se ha acreditado la responsabilidad de las acusadas
Delicia Snchez Camacho de los Ros, Maximina Heredia Snchez de Fernndez
y Roberto Fernndez Castillo en la comisin del delito de peculado, pues tras los
cargos habidos en su contra, se han diluido en el curso del proceso. En igual
forma, no se ha acreditado la responsabilidad de la acusada Dianira Violeta Daz
Lozada en la comisin del delito de apropiacin ilcita en agravio de Ediberto
Zamora Vsquez y otros. En consecuencia esta Fiscala Suprema propone, que
se declare que NO HAY NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 20 de Setiembre de 1991.
Dr. Alejandro Daniel LeivaA.,

Fiscal Supremo Adjunto.
Lima, 21 de enero de 1992.
VISTOS; de conformidad en la parte con lo dictaminado por el seor

Fiscal; y CONSIDERANDO: que para los efectos de la punicin de la encausada
Dianira Violeta Daz Lozada, hay que tener en cuenta sus condiciones
personales, as como la forma y circunstancias en que perpetr el ilcito penal
materia de juzgamiento; que, el artculo cincuentisiete del nuevo Cdigo Penal
establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecucin de la
pena, los mismos que en el caso de autos se dan; y estando a la facultad
conferida por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales,
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos noventiuno, en cuanto absuelve a Delicia Snchez Camacho de
Ros, Maximina Heredia Snchez de Fernndez y Roberto Fernndez Castillo de
la acusacin fiscal por el delito de peculado en agravio del Estado; absuelve
asimismo a Dianira Violeta Daz Lozada de la acusacin fiscal por el delito de
apropiacin ilcita en
641
agravio de Edilberto Zamora Vsquez, Jorge Ramos Lujn, Margarita Flores

Snchez, Betty Cardozo Vsquez, Jos Flix Prez Salazar, Nicols Surez Silva
y Daro Vsquez Fonseca, a dos aos de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente, y al pago de treinta das-multa; asimismo condena a Dianira
Violeta Daz Lozada por el delito de peculado en agravio del Estado; fija en
cincuenta millones de intis la suma que por concepto de reparacin civil deber
abonar cada uno de los sentenciados a favor de cada uno de los agraviados;
declararon HABER NULIDAD en la propia resolucin en la parte que impone a
Daz Lozada dos aos de pena privativa de libertad efectiva; reformndola en
este extremo: le IMPUSIERON dos aos de pena privativa de libertad cuya
ejecucin se suspende; FIJARON en un ao el plazo de prueba a que se refiere
el artculo cincuentisiete del nuevo Cdigo Penal - del Cdigo acotado le
impusieron las siguientes reglas de conducta: a) no frecuentar lugares de dudosa
reputacin; b) No ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez; c)
comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado los treinta de cada mes para
informar y justificar sus actividades; d) reparar los daos ocasionados por el delito
y e) no tener en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro
delito; ORDENARON su inmediata libertad, la misma que se har efectiva
siempre y cuando no exista orden de detencin emanado de autoridad
competente; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los
devolvieron.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
NGULO
SALAS.
642
EXTRADICIN. PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE EXTRADICIN
ACTIVA. DELITOS DE PECULADO Y PECULADO DE USO.
Se imputa al extraditurus Augusto Alfredo Bresani Len, ser el nexo entre el

procesado Viadimiro Montesinos Torres y los propietarios de los diarios
denominados "chicha' a quienes entregaba ingentes sumas de dinero
provenientes de fondos pblicos para destinarlos a publicaciones deportadas a
fin de favorecer y resaltar la Imagen del ex Presidente Alberto Fujimori
Fujimori, obteniendo adems un provecho econmico ilcito, asimismo el usar .
un telfono y fax encriptado que perteneca al Ejrcito Peruano, el cual era
para mantener sus comunicaciones con la finalidad antes indicada; Que, los
delitos incriminados se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal
en los artculos 387 y 388 del Cdigo Penal, como Peculado y Peculado de
Uso, dictndose contra el referido extraditurus mandato de extradicin, Que,
revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple los requisitos
contenidos en el artculo 17 de la Ley 24710 el Artculo 6o del D.S. N 044-
93-JUS. adems los delitos que son materia de extradicin y las ampliaciones
que pudieran producirse vinculados a actos de corrupcin, se encuentran
comprendidos en el Tratado de Extradicin celebrado entre el Per y los
Estados Unidos de Amrica,
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE N 33-2002 EXTRADICIN N 33-2002
643
EJ EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN DECLARADA INFUNDADA.

DELITO DE PECULADO. COMPLICIDAD PRIMARIA DE SUJETO
EXTRANEUS A LA ADMINISTRACIN PBLICA. PRINCIPIO DE
ACCESORIEDAD
"Los argumentos referidos a la culpabilidad del recurrente, como la ausencia

de dolo y el desconocimiento de la procedencia u origen de los fondos
desviados, no resultan idneos para sustentar la excepcin de naturaleza
de accin, por cuanto constituyen los elementos que precisamente deben
investigar en el curso del proceso para establecer en su oportunidad la
existencia del delito y en su caso determinar tambin el grado de
participacin de los procesados en el hecho imputado"
"...en cuanto a la ausencia de tipo que alega el procesado respecto a su
personal, por no tener la calidad de funcionario pblico, es de aplicacin al
caso el artculo 25 del C que recoge el principio de accesohedad limitada, al
disponer que los cmplices que dolosamente presten auxilio para la realizacin
del hecho punible, en el cual no se hubiere perpetrado, sern reprimidos con
la pena prevista para el autor; que teniendo en cuenta que los delitos cometidos
por funcionarios pblicos pueden ser perpetrados con el auxilio de
particulares del tipo especial (peculado), dado que solamente son
incomunicables las cualidades personales o materiales referidas a la
culpabilidad y a la punibilidad, es decir a las caractersticas personales o
materiales al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad.
e imputndose al recurrente la calidad de cmplice primar/o, que ste niega
alegando que su participacin fue al momento de la consumacin del delito.
tal aseveracin deber ser dilucidada en el juzgamiento, en cuya etapa, con
toda prueba acumulada en el proceso en su caso, se determinar la comisin
del delito y el grado de participacin del encausado
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE N 293-2002
644
OH AMPLIACIN DE LA INSTRUCCIN. COHECHO PASIVO PROPIO Y

ENRIQUECIMIENTO ILCITO. INCORPORACIN DEL SOBORNADO
A UNA ORGANIZACIN DELICTIVA
"...de la prueba acumulada en autos, se advierte que el soborno que se

entreg al ex congresista Luis Alberto Kouri Bumachar, segn se desprende
del video cuya transcripcin corre a fojas mil setecientos veintids y de las
declaraciones de Osear Duffour Cattaneo y Vladimiro Montesinos Torres de
fojas setecientos cuarentids y mil ciento sesentiseis respectivamente, no
slo se habra dado para adulterar el resultado electoral, sino que como
sucede en el crimen organizado, implicaba una adhesin y/o incorporacin
del sobornado a la organizacin delectiva colaborando con ella en la finalidad
de mantener el manejo del poder poltico, por parte de Alberto Fujimori Fujimori
y Vladimiro Montesinos Torres.
Que, la incorporacin a una organizacin delictiva no se produce como en el
caso de las personas jurdicas lcitas, expresin del derecho de libre
asociacin, mediante actos jurdicos formales y hasta solemnes debidamente
registrados y en todo caso sustentados en prueba lcita, sino que en este
mbito de la ilegalidad y de lo antijurdico, se reduce a trminos y rituales muy
simples mantenidos en la ley del hampa mediante coaccin (chantaje,
extorsin, y hasta la muerte,); de all que no es viable en estos casos exigir
la existencia de la prueba documental o registral respecto de la afiliacin a la
organizacin delictiva"
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE 6-2001
645
DELITO DE COLUSIN Y APROPIACIN ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO
"Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del justiciable, pues de

los informes periciales efectuados por el juzgado y ratificados en el juicio
oral, asi como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehculos
adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios
reales causndole perjuicio econmico a la Municipalidad de San Cristbal
C'alacoa-, ms an que no ha demostrado en autos que se requera la
necesidad de adquirir estos vehculos, por lo que su actuar se adeca al tipo
delictivo descrito en el artculo 384 del C.P.".
"Al ser la apropiacin ilcita un delito en el que se realiza una transferencia
del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implica un
desmedro y un beneficio econmico respectivamente, donde el objeto
material del delito es aquel objeto que importa un valor econmico
cuantificable econmicamente, de lo que se deduce que la exigencia de la
devolucin de documentos en poder del procesado no se adeca a las
configuraciones de tipicidad objetiva del delito en referencia, por lo que la
absolucin en tal caso se encuentra ajustada a ley".

646
EJ CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS, CASO BERTINI VINCI:
CUESTIN PREVIA DECLARADA INFUNDADA. ACUMULACIN
DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD.
"La cuestin previa constituye un medio de defensa que se confiere al

imputado, para suspender la accin penal cuando faltare un requisito de
procedlbllidad sealado expresamente en la ley; que. en el caso de autos el
procesado promueve cuestin previa aduciendo que no se ha cumplido con
el requisito de procedibilidad establecido en la 4ta. Disposicin final y
complementaria de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros),
de solicitar, previamente a la denuncia, la autoridad que conozca de ella, en
este caso el Ministerio Pblico, un Informe Tcnico a la Superintendencia de
Banca y Seguros cuando la accin penal se dirige en contra de una empresa
del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, aplicable a este
caso, en razn a que el inculpado Eugenio Bertini Vlnci tiene la calidad de
Gerente General del Banco Wiese..."
"La exigencia legal que sustenta la Cuestin Previa ha sido cumplida en este
caso dentro de los alcances que determina la propia ley que se invoca, como
se prueba en el informe tcnico N 153-2001 -LEG de fecha 15-02-01 emitido
por la SBS, a solicitud de la Fiscala Provincial y cursado con oficio N 2425-
2001 -SBS, en el cual se lustra sobre la mecnica y operatividad bancaria en
relacin a las operaciones que habran sido el medio que fue determinante
para la comisin de los delitos materia de autos, sin referirse, como debe
ser, a calificar los hechos delictivos imputados a los funcionarios bancarios
647
o su participacin en ellos, lo cual corresponde exclusivamente a los

rganos jurisdiccionales
"Es necesario hacer acopio de prueba sobre la procedencia del dinero (del
Estado) que se transfiri al extranjero gracias a la intermediacin del Banco
Wiese Sudameris y de su Gerente General el procesado Eugenio Bertin
Vinci, para la cual existiendo conexidad probatoria con otros procesos en
los que si existe prueba de ello, deben incorporarse a esta instruccin tales
probanzas, debiendo en su caso, con arreglo a disposiciones de la Ley
10124, disponerse las acumulaciones pertinentes con el propsito de abarcar
el contexto delictivo en el cual la organizacin que conformaron Fujimori y
Montesinos actores relacinales con ella, con dinero del Estado efectuaron
adquisiciones, contrataciones y operaciones bancadas vinculadas al lavado
de dinero proveniente de la corrupcin..."
648
EXTRANJERA
ESPAA
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
En verdad, lo que cuestiona este motivo, ms que la presuncin de

inocencia, es la infraccin del art. 397 del Cdigo Penal en relacin con los
preceptos reglamentarios que cita, por entender que falta el elemento
subjetivo del injusto por ausencia de dolo en la actuacin del recurrente, al
faltar el conocimiento antijurdico de su conducta, una vez que no fue
advertido de la ilegalidad de su conducta por quien haca las veces de
Secretario-Interventor del Municipio. La sentencia recurrida para apoyar la
concurrencia de tal elemento subjetivo se apoya en dos argumentos:
Primero, en que habindose aprobado por el Pleno del Ayuntamiento el
expediente de modificacin de crditos, el mismo ya adverta al procesado
de la ilegalidad de lo que realizaba al no cumplirse las prescripciones
normativas sobre modificacin de crditos. Y, en segundo lugar, que el
procesado, por su profesin de abogado, no poda ignorar sus
obligaciones y la Ley que las prescriba.
Ahora bien, en materia de error de prohibicin, es sta, a veces, muy

difcil de captar, cuando se entrecruzan otras disposiciones extrapenales
cuyo conocimiento se presenta como problemtico.
La propia Ley de Rgimen Local, como dice el recurrente, se preocupa en

materia de obligaciones y pagos, de informar, en definitiva, asesorar a la
Corporacin y a quien la preside como ordenador de pagos, a travs de la
figura del Interventor, que en el caso de autos exista vinculado a la
Secretara del Ayuntamiento, compartida, segn parece, con otro
Municipio, dada la escasa poblacin de ambos.
651
Por otra parte, la propia sentencia alude a otras causas de exculpacin del
procesado, negndoles podero sobre su conducta, como sera que se
aplicara el importe, el prstamo y subvencin recibidos a otras atenciones
anteriores a cargo del Ayuntamiento para las que tambin haba
subvenciones que no haban recibido como tambin la carencia de fondos
por falta de cobro de impuestos municipales, como en fin, la inexistencia
del preceptivo informe el Secretario-Interventor, que el procesado poda
suplir por su profesin de abogado.
Examinado todo este conjunto de exculpaciones, hay que convenir que si

se incumpli la Ley por el Pleno del Ayuntamiento al acordar la
modificacin de crditos a fin de posibilitar su aplicacin a servicios para
los que no haban sido concedidos, tambin se incumpli el ordenamiento
jurdico administrativo que a travs de la intervencin alertase sobre tal
incumplimiento e impidiese el posterior pago por el Alcalde y que ste
obrase, por tanto, en la creencia de que las subvenciones y prstamos
concedidos para el servicio de abastecimientos de agua se aplicaran a
otras atenciones igualmente pblicas y a cargo del Ayuntamiento que
tenan prioridad temporal y para las que, concedida tambin subvencin,
sta no se haba recibido.
Por todo ello, es muy cuestionable que, pese a su profesin de abogado, el

recurrente acudiese con dolo a extinguir otras obligaciones jurdicas del
Ayuntamiento anteriormente contradas, aunque lo hiciera con
subvenciones acordadas para otro servicio pblico y en la esperanza de
que se se dotase por va ordinario.
DESOBEDIENCIA
La expresin negarse abiertamente no debe entenderse en sentido

puramente formal, sino comprensiva de todas las acciones u omisiones
demostrativas de la voluntad rebelde a los mandatos del superior. Lo
comete la secretaria de un Juzgado de Paz que observa un pertinaz
comportamiento negativo que no cabe atribuir a olvido, error o mala
inteligencia, sino a un manifiesto propsito de negarse a cumplimentar la
orden superior, no obstante la reiteracin de sta (S. 1313/95, de 29-12)
652
III.- El hecho de ser autoridad -alcalde- no le hace estar exento de

responsabilidad por desobediencia. Las autoridades, como los
funcionarios en general, pueden oponerse a los mandatos que supongan
infraccin de una disposicin general o reglamentaria, pero concurriendo
los requisitos que justifican la desobediencia (S. 25-9-85).
IV.- Se precisa una orden legtima emanada de autoridad competente

cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer
dentro de los deberes de su cargo. No lo comete el alcalde que incumple
lo instado por el Conseller de la Administracin Pblica de la Generalidad
de Valencia de que celebre las sesiones del Ayuntamiento, pues no es
facultad reconocida a ste (S. 373/94, de 25-2).
Casuismo
V.- El Alcalde que se abstuvo de dar cumplimiento a la resolucin judicial que

suspenda la ejecutividad de un acto administrativo, desoyendo los
reiterados requerimientos que se le hicieron con apercibimiento de
proceder en la va penal. No fue un simple retardo o negligente abandono,
sino el incumplimiento voluntario e intencional de una orden dirigida al
alcalde acusado, que por su contenido no se prestaba a confusin (S. 5-
12-90).
VI.- El Alcalde que no slo omite cumplir la sentencia del T.S., sino que
obstaculiza su ejecucin promoviendo recursos distintos ante rganos
judiciales inferiores y logrando acuerdos del Ayuntamiento para evitar su
cumplimiento (S. 578/93, de 16-3).
Vil.- El secretario de un Juzgado de Paz que se neg a practicar por delegacin

y orden expresa del Juzgado de Instruccin un levantamiento de cadver.
La orden dada estaba dentro de las competencias dei Juzgado de
Instruccin (S. 154/95, de 10-2).
VIII.- El Alcalde que incumple la resolucin de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo sobre operaciones de alistamiento a que vienen obligados
los Ayuntamientos conforme a la Ley de Servicio Militar y a la legislacin
de rgimen local (SS. 538/94, de 14-3 y 1255/94, de 18-6).
653
IX.- Por aplicacin de los arts. 137 y 141 CE. y del R.D. 3/81, de 16/1, el
Gobernador Civil careca de competencia para hacer el nombramiento de
Secretario en rgimen de acumulacin temporal y s el Ayuntamiento, con
lo que el delito de desobediencia se desvirta por no aparecer el mandato
dentro de la competencia o atribuciones legales (S. 25-9-85).
OMISIN DE ACTOS FUNCIONALES
X.- Se trata de una figura de omisin cuyo sujeto activo ha de ser un funcionario
pblico y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular del deber de
cooperacin, lo que no quiere decir que ostenta la condicin de
perjudicado. Sus elementos son: a) un requerimiento realizado para evitar
un mal; b) que el funcionario est obligado por razn de su cargo a prestar
el auxilio; c) su abstencin sin causa justificada (S. 2092/94, de 28-11).
XI.- Es un delito eminentemente intencional; la negativa no puede atribuirse a

mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en la
obligacin de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento. Se
absuelve del delito, casando la sentencia de instancia, al responsable de la
lucha antiterrorista que haba negado la identificacin de unos confidentes,
pues en el conflicto de deberes entre el de acatar el requerimiento judicial y
el de mantener el sigilo por ser miembro del grupo de informacin de la
lucha antiterrorista opt por este ltimo en la creencia errnea de que los
bienes jurdicos a cuya proteccin atenda eran superiores y le autorizaban
a obrar como lo hizo. Se estara ante una conducta culposa, cuya sancin
repele el tipo (S. 22-3-86).
XII.- No es preciso que el requerimiento proceda de un superior jerrquico del

requerido, ya que, de ser as, lo que la omisin generara sera un delito de
desobediencia. En el caso, un alcalde que desatendi los reiterados
requerimientos hechos por el Delegado Provincial de Estadstica (S. 24-
9-90).
XIII.- El bien jurdico protegido es el recto y normal funcionamiento de la

Administracin Pblica, con sujecin al sistema de valores instaurado
654
por la Constitucin, que aqu fue insistente y gravemente vulnerado al

desatender la Corporacin municipal los repetidos requerimientos de la
Comisin Territorial del Patrimonio Cultural de la Comunidad Autnoma
para que facilitase informacin sobre su propia gestin en orden a las
edificaciones que pudieran llevarse a cabo en el entorno de un edificio
religioso. La Comunidad Autnoma actu dentro de la esfera de sus
competencias: preservacin del patrimonio histrico-artstico (S. 94, de 18-
1).
Desobediencia
XIV.- El elemento que diferencia ambos tipos se encuentra en la relacin de

subordinacin que existe entre la autoridad de quien ha emanado la
sentencia, decisin u orden y el funcionario que se niega abiertamente a
cumplirla (desobediencia), mientras que la denegacin se refiere a
aqullos casos en que no existe tal relacin de superior a inferior, sino otra
de coordinacin entre diversos servicios pblicos en virtud del deber de
cooperacin, que es de menor entidad penal (S. 741/95, de 8-6).
Omisin de socorro
XV- El parentesco con el delito de omisin del deber de socorro resulta patente,
pues aun cuando el funcionario no est obligado a intervenir queda sujeto
a lo prescrito para todos con carcter general, con independencia de su
condicin de funcionario. La diferencia radica en que el mal no necesita
ser grave y, en todo caso, se trata de bienes jurdicos distintos: solidaridad
humana en el de omisin de socorro e infraccin del deber de cooperacin
en esta figura del art. 371.3 C.P. derogado (ahora 412). (S. 2092/94, de
28-11).
655
ATENTADO CONTRA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA
Doctrina general
XVI.- Para que exista la conducta tpica es necesario que el sujeto activo tenga
confiados los papeles o documentos por razn de su cargo, lo que limita el
espectro funcional reducindolo a los que de manera directa tienen el
manejo y disponibilidad de ellos (S. 754/95, de 12-6).
Comisin omisiva
XVII.- No slo adquieren carcter tpico los comportamientos activos de

destruccin, sustraccin u ocultacin, sino tambin los omisivos
consistentes en no impedir que los documentos sean destruidos,
sustrados u ocultados, pues resulta indiferente para el bien jurdico que su
vulneracin tenga lugar de una u otra manera (S. 24-10-90).
Objeto
XVIII.- Son documentos: paquetes postales (S. 1662/93, de 5-6), dcimos de

lotera (S. 1380/93, de 9-6), libranzas de giros postales (S. 2036/ 94, de
22-11)
Ocultacin
XIX.- Existe ocultacin de documentos por funcionario pblico cuando se produce

la paralizacin del trmite obligado a que responda un documento, y que
ocultar, a efectos de este delito es equivalente a guardar, no entregar, o
incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento
impidiendo que surta los fines a que corresponda su contenido y destino.
Las SS. 10-6-87 y 24-10-90 han definido lo que debe entenderse por
ocultacin afirmando que sta ser de apreciar cuando desaparecen los
documentos, y la situacin de los mismos sea desconocida por quienes
tengan legtimo acceso a los mismos y su descubrimiento requiere
operaciones de bsqueda que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que
conllevan implicaren por s mismo una perturbacin del servicio pblico (S.
9-10-91).
656
XX.- En algunos casos la ocultacin puede ser el paso previo para consumar
despus el apoderamiento o para llevar a cabo la destruccin de los
documentos, pero resulta indiferente cul fuera el propsito ltimo y
definitivo del autor, ya que, como hemos dicho, basta con tomar los
papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del tipo. En
definitiva, con cualquiera de las actuaciones tpicas se consigue apartar los
papeles y documentos de los canales normales de circulacin, impidiendo
que lleguen a su destino (S. 754/95, de 12-6).
Violacin de correspondencia
XXI.- Del art. 192 quedan excluidos los funcionarios a quienes est confiada la
correspondencia por razn de su eargo, en consideracin a que los
funcionarios del servicio de Correos, ms que atentar contra la
inviolabilidad de la garanta jurdica reconocida en la CE., infringen el deber
de custodia que en virtud de sus funciones les corresponde, debiendo ser
subsumidos los hechos, segn conocidas declaraciones jurisprudenciales,
en el art. 364 y sigs. (ahora 414 C.P. nuevo) por aplicacin de la norma que
rige el concurso de leyes, si bien no faltan opiniones doctrinales que,
valorando todos los aspectos penalmente significativos de la accin
realizada (inviolabilidad de la correspondencia como garanta jurdico-
poltica e infraccin del deber de fidelidad en la custodia de documentos),
se inclinan a la hiptesis del concurso ideal. La homogeneidad de ambos
delitos es patente, porque la accin es virtualmente la misma, y la
diferencia estriba en que la correspondencia privada est o no a
disposicin del sujeto por razn del cargo. La aplicacin que hace la
doctrina jurisprudencial del art. 68 C.P. para justificar la subsuncin en el
art. 364 y sigs. est revelando paladinamente el carcter homogneo del
supuesto de hecho, y ser el precepto citado el que aplica mayor sancin al
delito cometido (S. 25-1-91).
Casuismo
XXII- Lo comete el alcalde que, tras haber expuesto en el tabln de anuncios de

la alcalda los edictos remitidos por el Registrador de la Propiedad
relativos a la inmatriculacin de una finca mediante ttulo pblico de
657
adquisicin, se neg a devolverlos al Registrador, guardndolos

personalmente con la finalidad conseguida de que transcurrieran tres
meses y tuviera que cancelarse la inscripcin por la no presentacin de los
citados edictos, como as sucedi (S. 29-6-90).
XXIII.- Existe ocultacin maliciosa por parte de alcalde que, habiendo recibido las
denuncias que se presentaban ante la Polica Municipal para determinar su
destino, las guard en un armario hasta que fueron descubiertas meses
ms tarde, dando lugar a la prescripcin de ellas por tratarse de faltas (S.
18-12-91).
XXIV.- El Inspector de Polica que archiva la denuncia contra l presentada por la

no devolucin de un coche alquilado ni el pago de su precio y que sus
compaeros, el da anterior, haban dejado en la carpeta de asuntos
pendientes (S. 2100/93, de 22-9).
XXV.- El encargado del reparto que oculta la correspondencia, aunque por la

pronta intervencin de un ciudadano que observ la conducta del acusado,
la correspondencia ocultada pudiera en este caso llegar a sus destinatarios
con un pequeo retraso, lo que, sin embargo, no degrada el delito a la
frustracin, porque el delito estaba consumado desde que se ocult la
correspondencia (S. 1843/94, de 20-10).
COHECHO
Doctrina general
XXVI.- No se trata slo de asegurar la rectitud de la funcin pblica, sino tambin

de garantizar la incolumidad del prestigio de la funcin y de los
funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de cualquier
injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresin de sus deberes
(S. 2215/93, de 7-10) y asimismo la eficacia del servicio pblico
encomendada al funcionario (S. 593/95, de 29-4).
XXVII.-Es una infraccin bilateral que exige por lo comn el convenio o

cooperacin entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir en
l, porque ambas han de tener conocimiento del hecho punible. As pues,
no puede tener existencia real, en principio, si faltan o no
658
concurren estos actos conjuntos, voluntarios y maliciosos (S. 2797/ 93, de

3-12).
XXVIH.-La amenaza es un elemento ajeno a este delito (S. 8-10-91).
XXIX- Ms que sobre resultados, que, de alguna manera, a estos efectos son
complementarios o accesorios, se acta sobre actos de voluntad que
ponen en riesgo de grave alteracin un servicio pblico (S. 19-5-89).
Ejercicio del cargo
XXX- Los actos han de ser relativos al ejercicio del cargo que desempee
el funcionario. Relativo es lo que hace relacin o referencia a una
cosa, guarda conexin con ella, por lo que lo nico que exige el
texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relacin
o conexin con las actividades pblicas que desempea, de modo
que a l se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible
la realizacin del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo
con especial facilidad por la funcin que desempea, sin que haya
de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso
de sus funciones especficas competentes, sino slo con ellas
relacionado (S. 701/94, de 4-4-).
XXXL- Si no guarda relacin con el cargo, la conducta del funcionario sera ms

o menos censurable en el orden moral, o dara lugar a otra clase de
delito, pero no ser cohecho (S,. 709/94, de 28-3).
Cuanta
XXXII.- Cuando no consta cuanta en el reparto entre ambos de la cantidad

recibida, ha de entenderse por igual a efectos de imposicin de la multa
(S. 27-2-82).-
Consumacin
XXXIII.- Basta para su consumacin que la ddiva sea solicitada, abstraccin

hecha de la realidad y de la posibilidad de la misma, esto es, del
carcter serio y cierto o meramente putativo de la ilcita actuacin
ofrecida (S. 29-11-85).
659
XXXIV- Es delito que, por su estructura, no admite formas imperfectas de

ejecucin. La consumacin se ha de reputar producida en cuanto
se hace la peticin o se recibe la dvida como condicin para actuar
(S. 21/93, de 18-1).
COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
XXXV- Existe una absoluta homogeneidad entre el art. 385 y 386 (arts.
419 y 420), de modo que quien se defiende de no haber ejecutado
un acto delictivo se defiende tambin respecto de un acto injusto
(S. 462/93, de 24-2).
XXXVI.- Acto injusto es toda actuacin que sea contraria al ordenamiento

jur dico, incluyndose en esta denominacin los ilcitos
administrativos y civiles en su ms amplio concepto (S. 709/94, de 28-
3).
XXXVIL- Por acto injusto debe entenderse todo aqul que es contrario a lo
debido. Para los interventores de la suspensin, hacer una valoracin
no ajustada a la realidad del activo y del pasivo de forma que no diera
lugar a una situacin de quiebra (S. 512/94, de 9-3).
Casuismo
XXXVlll.- Lo comete funcionario de Jefatura de Trfico, que recibe 70.000

pesetas, por facilitar preguntas del examen (S. 8-2-82).
XXIX.- El funcionario subalterno encargado de identificar a los que concurran a

un examen para la obtencin del permiso de conducir que, previo pacto
remuneratorio, permita que suplantaran la personalidad de los
examinados, ya que dentro de sus funciones estaba la simple operacin
de llamar a comprobar la identidad en la puerta del local donde haban
de celebrarse las pruebas (S. 28-10-86).
XL.- El funcionario de la Jefatura de Trfico que se brind a la obtencin

i r r e g u l a r de un permiso de conducir, acto evidentemente
perteneciente a la competencia de esa oficina, recibiendo una ddiva
660
de 175.000 pts. para consegurselo al particular y, efectivamente, fue

conseguido, sin que obste que no fuera l quien realizara el documento
(S. 9-3-90).
XLI- Quien obtena en su propio provecho descuentos de las facturas de distintos

proveedores de una residencia para la tercera edad, los cuales reciban
un trato ms beneficioso, ya que se eliminaba el sistema de libre
concurrencia de ofertas para los suministros de primera necesidad a
dicho organismo de servicio social, con indudable trascendencia en los
precios o en la realidad, lo que determina el acto injusto que requiere el
tipo (S. 1-6-90).
XLII.- El oficial (en funciones de Secretario) que recibe como regalo una acuarela
para dilatar el lanzamiento en su desahucio, no dando cuenta al Juez
del estado de las actuaciones (S. 965/93, de 22-4).
XUIL- El funcionario que solicita dinero para dar mayor rapidez a determinado
expediente, eludiendo as el turno correspondiente (S. 2950/93, de 29-
12).
XUV- El Director de formacin del INEM que sugiri a J. que confeccionara y le

entregara un abrigo de visn para su mujer, sin ningn coste para l,
teniendo que aceptar el requerido por creer que de no hacerlo as no le
concederan en el futuro nuevos cursos de formacin de peletera
subvencionados por el INEM (S. 378/95, de 10-3).
COHECHO PROPIO
XLV- Lo comete el auxiliar de la Administracin de Justicia que no dio cuenta a

sus superiores, ocultando o abstenindose de practicar o de preparar
aquellas diligencias que le corresponda hacer de acuerdo con las
instrucciones recibidas, pretendiendo un retraso
en el servicio (S. 19-5-89).
XLVI.- No es tarea ardua establecer la relacin o conexin de estas

complacientes abstenciones, que permitieron a la empresa constructora
realizar las obras sin obstculo alguno, y con infraccin de las
condiciones establecidas, y la actitud obsequiosa de la
661
constructora que se concret en el regalo del vehculo con la finalidad

de premiar o recompensar la laxa conducta del ingeniero en sus
funciones de control y supervisin, de suerte que aparecen
perfectamente dibujados los elementos objetivos y subjetivos de este
tipo penal (S. 2188/94, de 16-12).
CORRUPCIN ACTIVA
Doctrina general
No solamente la entrega de presentes o ddivas, sino tambin su

ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (S. 883/94, de 11-5).
La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos

especficamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del otro por
el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde de su propio
delito -el cohecho activo o pasivo- sin que le sea aplicable las reglas de la
coparticipacin criminal, ya que para la consumacin de los respectivos tipos
basta tal unilateral iniciativa o proposicin-solicitud, sin que sea exigible un pacto
o convenio corruptor. En consecuencia, si se afirma que la recurrente entreg a
cada uno de los interventores judiciales 50.000 ptas. que stos guardaron y
aceptaron para dar cumplimiento a las intenciones de B, aparece descrita la
ejecucin personal y directa por esta ltima de la actividad tpica del art. 391, sin
perjuicio de la autora tambin propia de dichos interventores por ei cohecho del
art. 386 a ellos aplicado (S. 512/94, de 9-3).
Es atpica la accin de ofrecer regalo o ddiva, salvo que pretenda la

corrupcin del funcionario (S. 188/94, de 2-2).
Casuismo
El hecho de ofrecer determinadas compensaciones a los funcionarios para

que los expedientes en que se hallen interesados sean resueltos rpidamente,
sin observar el turno que les corresponda, es algo realmente injusto, que
comporta la corrupcin de la funcin pblica, es contrario al principio de
igualdad (arts. 1 y 14 CE.) y, por ende, es socialmente reprochable y penalmente
punible, a tenor del art. 391 C.P. (S. 24-5-89).
662
CORRUPCIN PASIVA
Este tipo, denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura

delictiva que, a diferencia de los restantes tipos de cohecho, no ostenta la
condicin de delito necesariamente bilateral (S. 2215/93, de 7-10).
A diferencia del cohecho pasivo propio, la entrega del regalo se realiza

para conseguir un acto, tanto si dicho acto lo ha de realizar el funcionario a quien
se hace la entrega como si ha de llevarlo a cabo otro. Al funcionario, pues, se le
entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto pretendido,
independientemente de a quien corresponda la ejecucin (S. 2215/93, de 7-10).
No es suficiente para la consumacin del tipo con la solicitud u

ofrecimiento de la ddiva, sino que es exigible su expresa aceptacin, sin
perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse formas
imperfectas (S. 30/94, de 21-1).
El trmino en consideracin a su funcin debe interpretarse en el

sentido de que por la posicin que el cargo pblico que desempeaba le
otorgaba le ha sido ofrecida la ddiva, de tal modo que si dicha funcin no fuese
desempeada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el ofrecimiento
(S. 188/94, de
TRFICO DE INFLUENCIAS
Su imposicin es prescripcin obligada que no admite gradacin alguna y

sobre la que no tiene necesidad de aguir el procesado; por eso, no origina
indefensin alguna que el Tribunal superior la imponga subsanando la omisin
padecida por el Tribunal a quo. toda vez que en el correspondiente proceso hubo
debate con plenitud de garantas sobre los hechos y la pena principal. As se ha
expresado el T.C. en la providencia de 27-4-89 que admiti por unanimidad el
R.A. 77/89.
MALVERSACIN
Doctrina general.- Caudales pblicos: concepto; lo son; no lo son.-
Funcionano Pblico.- Participaci n.- Disponibilidad.- Cuanta y
663
responsabilidad civil.- Prueba.- Reintegro.- Entorpecimiento pblico.-Casuismo: lo

comete; no lo comete.
Doctrina general
Son presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario pblico del

agente, concepto suministrado por el art. 119 C.P., bastando, a efectos penales,
con la participacin legtima en una funcin pblica; b) una facultad decisorio
jurdica o detencin material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de
hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicacin de sus facultades, tenga
el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los caudales han de gozar
de la consideracin de pblicos, carcter que les es reconocido por su
pertenencia a los bienes propios de la Administracin, adscripcin producida a
partir de la recepcin de aqullos por funcionario legitimado, sin que precise su
efectiva incorporacin al erario pblico; y d) sustrayendo o consintiendo que
otro sustraiga, sustraccin equivale a apropiacin sin nimo de reintegro,
apartando los bienes propios de su destino o desvindolos del mismo, no
exigindose -aunque normalmente lo acompae-un nimo de lucro (SS. 98/95, de
9-2 y 297/95, de 24-2).
En este delito se tutela no slo el patrimonio pblico, sino sobre todo el

correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza del
pblico en el manejo honesto de los caudales del Estado y la propia fidelidad al
servicio de las funciones que de ellos disponen (S. 1237/93, de 27-5).
El autor de la malversacin, por un lado, adems de apropiarse de bienes

ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado; por otro lado la
apropiacin por la que se consuma el delito de malversacin recae sobre bienes
pblicos a los que el legislador puede dispensar una mayor proteccin que a los
privados. De todo ello se deduce que el legislador no ha vulnerado el art. 14 CE.
al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiacin indebida y
malversacin de fondos (S.T.C. 65/86, de 22-5).
664
Caudales pblicos
Concepto
Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren la

condicin de pblicos, dos criterios: el de la incorporacin o el de destino. La
doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente en los
fondos pblicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar en tales
fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. As en la S. 29-2-88
se dice que para que los caudales adquieran el carcter de pblicos no es
necesario que hayan ingresado en las Arcas de la Administracin, sino que basta
que sta tenga un derecho expectante a que se les d tal destino (S. 4-12-92).
Esta Sala entre los dos criterios utilizables: el de la incorporacin o el de

destino, se ha inclinado por este ltimo en numerosas sentencias (SS. 29-2-88
y 10-10-89), de suerte que bast en este caso la entrega del importe de las
rentas al funcionario o encargado a cambio del recibo oficial para que se deban
tener por ingresadas en las arcas pblicas (S. 206/93, de 9-2).
Lo son
Lo son las de las llamadas sociedades de ente pblico, sociedades

privadas para la gestin de servicios o funciones pblicas cuyo capital es
aportado enteramente por la Corporacin (en este caso la Diputacin Provincial,
servicio de gestin ganadera), pues, al ser fondos pblicos y tratarse del ejercicio
de una funcin pblica, tienen la tutela que le otorga la figura de la malversacin
pblica (S. 5-2-93).
Los billetes de lotera y el dinero percibido por un Administrador de Loteras

por su venta tienen la consideracin de caudales pblicos (S. 4-12-92).
Han de entregarse todos los bienes muebles que se hallen integrados en

el patrimonio del Estado, sin exclusin de ninguna clase (S. 250/94, de 7-2).
Lo son las imposiciones en la Caja Postal que pasan al patrimonio del

EStado (que garantiza el resultado de las operaciones) y se constituyen en
depsito irregular, adquiriendo el depositario la propiedad de la cosa
665
depositada y convirtindose en deudor de gnero y no de cuerpo cierto (S.

1258/93, de 25-5).
El Consorcio de la Zona Franca de Barcelona no es Organismo pblico

estatal, pero son pblicos sus fondos, pues el Ayuntamiento de Barcelona es
quien afronta sus deudas y los fondos pblicos no son slo los del Estado, sino
tambin de las provincias y municipios (S. 14-3-84).
Lo son los interesados abonados por el banco en la cuenta paralela abierta

por el procesado a nombre del Juzgado, pero son su sola firma, pues los
intereses no adquieren su naturaleza por la que ostente la cuenta en que se
originan, sino por la que tienen los ingresos efectuados en ella, como
consecuencia del derecho de accesin proclamado en el art. 353 C.C. (S. 229/94,
de 18-3).
Todos aqullos que hayan llegado a poder del funcionario en razn de las
funciones que concreta y normalmente desempea, debiendo afirmarse por ello
la dependencia del dinero o los efectos de la Administracin a partir de su
recepcin por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva
incorporacin al Erario Pblico (SS. 1127/94, de 30-5 y 705/95, de 25.2).
No lo son
Las cmaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas

privadas y tienen, consecuentemente, carcter privado en la medida que no
forman parte de los organismos del Estado. El personal de estas corporaciones,
por tanto, es designado por las autoridades de las mismas y stas no revisten el
carcter de autoridades del Estado (S. 23-2-90).
La Tabacalera es una sociedad mercantil aunque sea concesionaria de un

monopolio del Estado (S. 13-3-92).
No lo son los intereses complementarios (extratipos) concertados con un

banco por el director de un hospital pblico. Se conden por apropiacin indebida
con la agravante del carcter pblico del agente (S. 21-3-92)-
Las Cajas de Ahorro, conforme al R.D.L. 3/91, de 3-5 y a la L. 25/91, de

21-11.son entidades de crdito con estatuto de banco (S. 203/95, de 18-2).
666
No lo es una piedra preciosa remitida como paquete postal ordinario y no

como parte con valor declarado, lo que impide considerar quedar incorporada al
servicio pblico de correos, con el consiguiente deber de fidelidad del Estado. Se
conden por hurto (SS. 367/95, de 14-3).
Funcionario pblico
Es concepto distinto en las esferas administrativas y penal. En esta ltima

lo que interesa es la participacin, en una u otra forma, en funciones
administrativas, con independencia de la forma que haya sido llamado a
desempearlas. No importa, pues, la naturaleza laboral de la designacin (SS.
98/95, de 1-2 y 777/95, de 13-6).
No es estrictamente necesario que el funcionario de que se trate tenga en

su poder los caudales pblicos por razn de la competencia especfica que las
disposiciones reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a que pertenezca
o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que basta con que los
caudales hayan llegado a su poder con ocasin de las funciones que concreta y
efectivamente realice el sujeto como elemento integrante del rgano pblico (SS.
675/93. de 27-3 y 705/95, de 25-5).
Cuando el Estado recurre a formas de gestin organizadas segn el

Derecho privado y a travs de sta contrata con particulares la ejecucin de
actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias, no es
posible afirmar que estos subcontratistas de la sociedad annima estn
vinculados al Estado por una relacin de confianza tan especial, que se
diferencien de los ciudadanos comunes (S. 15-12-92).
Lo es el recaudador de contribuciones designado previo concurso, que

adquiri tal condicin, cualquiera que fueran los trminos del contrato suscrito,
no slo porque fue nombrado por el alcalde, sino porque desempe una funcin
pblica (S. 27-9-91).
No slo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la

guarda de caudales, sino el superior jerrquico quien le encomienda la vigilancia
y control de los mismos. No es precisa una inmediata posesin o tenencia,
siendo suficiente la mediata (S. 873/94, de 22-4).
667
El agente ejecutivo auxiliar nombrado por el recaudador municipal para

estar al frente de la oficina recaudatoria (S. 206/93, de 9-2).
El auxiliar administrativo con contrato laboral, pues lo esencial es el

nombramiento por quien tiene competencia y el ejercicio directo de la funcin
pblica (S. 47/94, de 25-1).
Participacin
En cuanto a la intervencin de particular no funcionario, ante la alternativa

de considerarlo autor de este delito o bien de apropiacin indebida o de otra
infraccin diferente, esta Sala, actualmente, se inclina por la primera solucin, en
primer lugar porque entiende que la condicin de funcionario opera en estos
casos como elemento integrante del tipo y no como circunstancia modificativa; en
segundo lugar porque la solucin contraria infringe la teora de la unicidad, segn
la cual todos los partcipes intervienen en un solo y nico delito, sin que sea lcito
punir a unos subsumiendo su conducta en una figura delictiva y a otros
encuadrando su comportamiento en descripcin ilegal distinta; en tercer trmino,
porque con otra solucin se rompera la unidad indestructible e irrescindible del
tipo, siendo diferente el ttulo de imputacin para unos y otros partcipes en un
mismo hecho; y, finalmente, porque en definitiva -en el caso considerado- el
recurrente instig a la procesada absuelta no para que cometiera el delito de
apropiacin indebida u otro similar, sino para que perpetrara un delito de
malversacin de caudales pblicos (S. 4-7-86).
Disponibilidad
La jurisprudencia ha declarado que no es preciso que el funcionario tenga

en su poder los caudales por razn de su competencia oficial, basta con que
exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de hecho o
de derecho, con tal que en este ltimo supuesto pueda convertir la primitiva
potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad material (S. 705/95,
de 25-5).
Supone una realidad dispositiva, una facultad de decisin o una

detentacin material de los fondos, en base a lo cual se trasluce el poder del
funcionario sobre el destino de los mismos (S. 788/95, de 10-7).
668
Cuanta y responsabilidad civil
Segn el art. 49.3 L 7/85, de 5-4, de funcionamiento del Tribunal de

Cuentas Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo
establecido en el art. 8.2 L.O. 2/82, el Juez o Tribunal que entendiere de la causa
se abstendra de conocer de la responsabilidad contable nacida en ellas, dando
traslado al Tribunal de Cuentas de los antecedentes necesarios al efecto de que
por ste se concrete el importe de los daos y perjuicios causados en los
caudales o efectos pblicos.
La cuanta tiene que estar determinada para fijar el tipo. Si la sustraccin

es totalmente indeterminada deber aplicarse la sancin mnima (S. 1605/ 93, de
25-6).
El principio in dubio pro reo aconseja, caso de indeterminacin, inclinarse

por el ap. 19 a efectos de la fijacin de pena, sin perjuicio efe dejar para
ejecucin de sentencia la determinacin de la cifra a efectos de responsabilidad
civil (S. 1004/94, de 16-5).
Pueden producirse tambin perjuicios en la esfera patrimonial de los

particulares que, como ocurre en el supuesto aqu enjuiciado, depositaron unos
fondos en el Juzgado de Instruccin, para hacer frente al pago de costas e
indemnizaciones adeudadas a otras partes. Pero si bien el Estado por la propia
naturaleza del delito es el principal perjudicado, y como tal debe recibir la
indemnizacin a que resulte condenado el responsable civil directo, esa misma
configuracin, es la que hace nacer tambin en l, la condicin de responsable
civil subsidiario en los trminos del art. 22 C.P., por cuanto debe ser el Estado el
que indemnice a los particulares que tambin sufrieron perjuicios patrimoniales,
derivado del funcionamiento del servicio pblico, y la irregular e ilcita conducta
de la persona encargada por el propio Estado en el momento en que se produjo
el suceso delictivo. Tal es el criterio ya mantenido por esta Sala en S. 8-5-91 (S.
9-10-91).
Prueba
No puede obligarse a la Administracin a demostrar que os fondos no

ingresados hayan sido aplicados a usos propios, sera casi siempre una prueba
imposible. Basta con que el recaudador no aporte el dinero recibido o los
669
_______________Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustraccin, prdida o

destruccin (S. 1004/94, de 16-5).
Reintegro
La restitucin no es suficiente para aplicar el art. 396 (hoy 433) y no el 394

(hoy 432), pues lo definitivo es el nimo transitorio o definitivo de la sustraccin
(S. 2082/94, de 30-11).
El reintegro ntegro implica un actus contrarius al delito ya consumado que

no puede carecer de toda relevancia en la individualizacin de la pena. No se
trata de que el hecho resultara menos culpable, pues nadie duda de la
culpabilidad, se trata de que la culpabilidad, en tanto que deuda contrada por el
autor hacia la sociedad, puede ser compensada mediante actos de significado
constructivo. Este Tribunal la ha apreciado como atenuante anloga (S. 1259/93,
de 9-3), lo que se justifica porque el art. 9.9a C.P. no contiene ninguna excepcin
y porque el Derecho penal, fundado en la idea de culpabilidad, no puede
desconocer una compensacin de la misma, se encuentre donde se encuentre,
pues viene impuesto por el art. 1.1. CE., en la medida que la justicia es uno de
los valores superiores del ordenamiento jurdico (S. 1633/94, de 26-9).
La restitucin posterior de lo sustrado con intencin definitiva no hace

desaparecer el delito del art. 394 (ahora 432), as como el no reintegro o
reintegro tardo de lo distrado con fin de uso no altera la naturaleza de la
malversacin del art. 396 (ahora 433), aunque el legislador, por razones
pragmticas haya querido remitir su penalidad a la sealada en este artculo (S.
126/95, de 3-2).
Entorpecimiento pblico
Se da el dao o entorpecimiento del servicio pblico al afirmarse en la

relacin tctica que se produjo un considerable retraso en la percepcin de las
ayudas administrativas por los particulares, aparte del retraso en el pago de las
cuotas en la S.S. y a proveedores varios, al distraer el procesado fondos de los
que poda disponer en razn de su cargo administrativo de habilitado de la
Direccin Provincial de Agricultura (S. 20-183).
670
Ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas, en

especial cuando son funcionarios modestos, y la especialsima atencin que se
presta a la devolucin; de no hacerlo as, si la aplicacin de los caudales a usos
propios fuera ya determinante de un dao, no podra nunca aplicarse la figura
atenuada (S. 2730/93, de 24-11).
En el concepto de entorpecimiento pblico se debe incluir no slo su

funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino tambin su
desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos. Una demora de entre uno y dos
meses en el pago de los giros de reembolso, constituye un entorpecimiento (S.
2553/93, de 15-11).
Ha de derivarse directamente el hecho de la aplicacin a usos propios, sin

que pueda aceptarse una interpretacin ampliativa en combinacin de
consecuencias difusas con otras circunstancias ya no dependientes de la
voluntad del agente. Debe ser objeto de investigacin sumarial y de prueba (S.
375/95, de 10-3).
Casuismo
Lo comete:
El procesado que ejerca como ayudante de agente postal, actuando

como cartero y distribuyendo giros postales en razn a este cargo, ostentando
por ello la condicin de funcionario a efectos penales (S. 27-5-82).
El funcionario de Correos que se apodera del papel de las cantidades

depositadas en una cartilla de ahorros (S. 5-3-90)-
El funcionario de trfico que se apodera del papel de pagos de multas

existentes en los expedientes y procede a su venta (S. 9-3-90).
El oficial de la Administracin de justicia, al que compete

reglamentariamente la sustitucin del Secretario en la forma y casos previstos en
la legislacin vigente, que recibe cantidades, expende los correspondientes
recibos y no las aplica al procedimiento correspondiente (S. 10-4-90).
671
El funcionario municipal notificador de multas que recibi el importe de los

condenados al pago y se lo apropi (S. 31-5-90).
El guardia municipal que se apropia del dinero procedente del cobro de las
gras particulares, ya que su destino legal eran las arcas municipales, aunque
despus o simultneamente parte de ese dinero, no todo (aun en este caso),
hubiera de entregarse a aquellos particulares (S. 4-3-92).
No lo comete:
Quien recibe una suma como representante de una Cofrada

Gastronmica, aunque sea al tiempo funcionario de una Asamblea autonmica
(S. 8-10-90).
El Secretario-Interventor de un ayuntamiento que alter la cifra de un taln

bancario, extendido por l mismo segn la suma autorizada, firmado por el
alcalde y el depositario, ya que la cantidad que exceda de la suma legalmente
autorizada no la consigui sustrayendo caudales que tuviera a su cargo, sino que
se vali de la alteracin operada en el referido taln que fue atendido por el
banco (S. 28-10-90).
PECULADO
Doctrina general
La nota distintiva entre los arts. 394 (hoy 432) y 396 (hoy 433), cuyo
elemento objetivo es comn, se encuentra en el elemento subjetivo: as procede
el encuadramiento en el art. 394 (hoy 432) cuando sea de apreciar que ha
concurrido el animus rem sibi habendi, o sea, cuando el autor haya tenido la
intencin de apropiarse de los caudales con carcter definitivo, y proceder la
ncardinacin en el art. 396 (433) cuando tan slo sea de apreciar un animus
utendi, o sea, cuando los hubiese destinado a usos propios o ajenos con la
intencin de devolverlos (S. 13-7-90).
Caso de verificarse la restitucin dentro de los diez das siguientes a la

incoacin del sumario, se presume que no haba intenci n de apoderamiento
definitivo, siendo de aplicacin el art. 396 (art. 432 C.P. nuevo), si bien, como
dicha presuncin admite prueba en contrario, puede acreditarse
672
que el propsito, pese a la restitucin, era de adueamiento definitivo, en cuyo

supuesto ser aplicable el art. 394 (hoy 432) (S. 20-9-90).
Se opone a la transitoriedad de la apropiacin, la reiteracin, la

contumacia de situacin duradera a la apropiacin, la cuanta excesiva que
muestra la continuidad y pronostica la difcil restitucin, de donde se infiere el
animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro,
salvo que hubiera sido espontneo y no tardo, tras la comprobacin del
descubierto y definicin del responsable (S. 1237/93, de 27/5).
En rigor lo que hay en este artculo es un estmulo de poltica penal para

que el autor rectifique a tiempo, una excusa ya que no absolutoria s atenuatoria
con el fin de primar con una pena no privativa de libertad sino de derechos
concretos la restitucin, con el fin manjfiesto de evitar perjuicios definitivos a la
Hacienda Pblica (S. 10-4-92).
Se trata de estimular y primar a todo trance la restitucin de lo malversado

-suprema aspiracin de la Hacienda- suponiendo que el infractor no se propona
apoderarse definitivamente de los caudales (S. 13-4-81).
El nimo o designio que presidi la voluntad del agente es lo decisivo. Ello

resulta harto complejo por ser un acto interno tan difcilmente aprehensible y tan
solo por deducciones o inferencias lgicas es posible atisbar (S. 2164/ 93, de 4-
10).
No existe que se concrete el destino real o potencial que el funcionamiento

hubiera dado o pretendiera dar a los fondos (S. 151/95, de 9-2).
Reintegro
La reparacin espontnea no puede operar la aplicacin de la semi-

excusa absolutoria contemplada, pero s puede y debe actuar como atenuante
analgica muy cualificada con la intensidad prevista en la regla 5a. del art. 61
C.P. (S. 5-6-90).
El reintegro ha de ser total o completo, pues, de otro caso, se aplica el art.

394 (S. 2164/93, de 4-10).
673
Aunque el reintegro no fuera espontneo sino consecuencia del expediente
disciplinario, se hizo antes de presentada la querella que dio lugar a la instruccin
sumaria. Se da el elemento fsico del reintegro en importe casi total (se
devolvieron 93.200 ptas), restando slo 2.200 ptas., en que se fij la
responsabilidad civil; el cronolgico de la devolucin en tiempo; y en cuanto al
anmico, el propsito temporal de la apropiacin se deduce de lo anterior e in
dubio debe estarse a la inferencia pro reo (S. 2802/93, de 13-12).
El reintegro dentro de los diez das ha de entenderse como elemento

incorporado al tipo y no puede ser ignorado por el Tribunal cuando se produce,
pues se trata de una imposicin ope legis que debe ser aceptada sin discusin
en salvaguarda de los principios de legalidad y de segundad jurdica y aunque
pueda hacerse la crtica doctrinal de que esta norma, aplicada de manera
automtica, pueda contradecir en algunas ocasiones resultados contrarios a una
verdadera justicia material (S. 1361/93, de 12-6).
PECULADO
Doctrina general.- Aceptacin expresa.- Depsito judicial.- Embargo de

bienes fungibles.- Error de prohibicin.- Reintegro.- Concurso.- Casuismo: lo
comete; no lo comete.
Doctrina general
Son requisitos de la malversacin impropia los siguientes: a) un

embargo, secuestro o depsito de caudales o bienes, realizado por autoridad
pblica, aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada depositara
de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex lege, el ejerciciio
de funcin pblica, para cumplir su misin; c) la aceptacin del cargo por el
depositario, con obligacin de conservarlos a disposicin del Juez, luego que los
recibe para su custodia o depsito; d) un acto de disposicin de los caudales, sin
orden, conocimiento o consentimiento de la autoridad que acord el embargo,
pudiendo consistir la disposicin, bien en la sustraccin o consentimiento
para ello y cuantas formas ms especficas puedan imaginarse para sustraer
aquellos del destino que, por razn de la traba, estn reservados en el
procedimiento donde se acord el embargo,
674
secuestro o depsito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa

aceptacin por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada
de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae (S. 709/95, de
26-5).
Este delito no es una infraccin penal contra la propiedad o el patrimonio

de tercero, sino que el bien jurdico protegido, partiendo de la doble ficcin de
asimilar a la condicin de funcionario pblico a! particular a quien se designa
depositario, y de atribuir el carcter de caudales pblicos a bienes que
naturalmente no la tienen, en el buen funcionamiento de la Administracin de
Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sancin al incumplimiento de los
deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (S. 302/93, de 9-2).
Para esa doble ficcin ha de aplicarse casusticamente con una

interpretacin muy restrictiva (S. 5-6-90).
Es un delito de propia mano que slo puede ser cometido

materialmente por los depositarios (S. 1783/94, de 15-10).
Aceptacin expresa
Difcilmente puede hablarse de infraccin penal cuando se desconoce el

contenido del deber que hay que guardar. Se precisa, pues, la formal y expresa
aceptacin por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada
de las obligaciones que contrae. No puede la mera formalidad de un
nombramiento arrastrar tan graves consecuencias como las que prev este
artculo (S. 943/93, de 30-4).
Es preciso que el depositario conozca de manera cierta sus obligaciones,

no bastando una mera informacin rituaria (S. 1668/94, de 30-9).
Depsito judicial
La entrega no ha de c o n s i s t i r necesariamente en el acto de

transferencia material de la cosa, dado que si el depositario tena ya los bienes
embargados, puede perfectamente establecerse por la autoridad interviniente
que, en lo sucesivo, los conserve en calidad de depsito. Mas ha de reflejarse en
la diligencia oportuna una entrega que ponga realmente en poder del depositario
los bienes afectados (S. 2337/93, de 25-10).
675
Es preciso que se pruebe la existencia del depsito judicial. Ha de tratarse

de una diligencia judicial, documentada en acta bajo la fe del secretario. Ausente
tal acta en la causa, el depsito debe reputarse inexistente al no poderse suplir
por medios de prueba ajenos a la diligencia misma a ejecutar conforme al art.
1442 L.E.Cr. (S. 1056/93, de 14-5).
Embargo de bienes fungibles
Se requiere en todo caso la frustracin de la finalidad del embargo. En

caso de bienes fungibles, la tipicidad requiere la comprobacin de que el
depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie y
cantidad, fcilmente accesibles, para poner a disposicin del Juzgado de manera
inmediata el reemplazo de los embargados. En el caso se absuelve al no constar
esta comprobacin (S. 1211/94, de 13-6).
Error de prohibicin
No es suficiente para acordar relevancia al error de prohibicin que ste

haya existido. Es necesario, adems, que el error o la ignorancia, hayan sido
inevitables. En el presente caso, el error era evitable, dado que el autor tuvo
motivos para suponer la antijuridicidad de su accin y dispuso, adems, de la
posibilidad de obtener informacin suficiente para aclarar la cuestin. En este
sentido, se debe sealar que la advertencia de una responsabilidad penal, podr
ser insuficiente para probar que el autor conoci la antijuridicidad, pero es
suficiente para que el autor pueda suponer que, como depositario, tena
obligaciones respecto de la conservacin de los bienes cuyo incumplimiento
podra determinar su punibilidad (S. 28-2-92).
El ttulo de simple depositario ha de ser comprendido por cualquier

persona en el sentido de que sus derechos no pueden alcanzar nunca a la
disponibilidad en favor de terceros de los bienes depositados (27-6-92).
Si bren no est probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso de

sus deberes, no es menos cierto que tuvo posibilidad de informarse de ellos
antes de actuar. Nos encontramos ante un supuesto de error de prohibicin, si
bien, siendo vencible, se observar lo depuesto en el art. 66, lo que equivale a
que tenga una eficacia de eximente incompleta (S. 1138/ 94, de 26-5).
676
Reintegro
Si el art. 396 (art. 433 C.P.. nuevo) es de plena aplicacin a los que
ostentan la explcita calidad de funcionarios, con igual o mayor causa debe
repercutir sobre quienes la tienen con carcter accidental y meramente
asegurativo para la efmera operacin de depositario, ya que si viene vinculado
por obligaciones que voluntariamente asume, tambin ha de ser incluido en las
salvedades legales que le beneficien, evitndose el notorio agravio comparativo
respecto a los que por razn de ser funcionarios estn primordialmente obligados
(S. 16-4-86).
La restitucin posterior podra incidir en la concurrencia de alguna

circunstancia atenuatoria (S. 1115/94, de 30-5).
Concurso
El mismo hecho perpetrado por el procesado de enajenar los dos

camiones que tena embargados y de los que haba sido nombrado depositario
con todas las advertencias legales, constituye simultneamente el delito de
malversacin por quebrantamiento de depsitos y el de alzamiento de bienes por
haberlos enajenado en fraude de acreedores, en relacin de concurso ideal (S.
18-6-90).
Casuismo
Lo comete:
El director del Banco al que se hizo saber por medio de la correspondiente

notificacin judicial que las cuentas corrientes estaban embargadas y que, no
obstante, entreg el dinero a sus titulares, imposibilitando a los acreedores la
satisfaccin de sus crditos. Delito del que son responsables no slo el
depositario sino tambin los titulares de las cuentas en concepto de autores, por
tratarse de un delito especial impropio sujeto al normal criterio de accesoriedad
de la participacin (S. 8-3-90).
El depositario titular de un coche que, pese a comunicarse a Trfico el

precinto del coche, lo desprecint y circul con l unos cien mil kilmetros
durante unos cuatro aos, desvalorizndolo en una cantidad superior a las cien
mil pas. (S. 25-3-92).
677
No se trata, en el caso, de persona inexperta a quien su ignorancia le hace

realizar actos de gravsimas consecuencias, sino de un caso tpico de mala fe
patentizada por su conducta artera. La Sala de origen ha recogido su amplio
historial delictivo, extenssimo en delitos contra la propiedad: cheques sin fondos,
estafas, apropiaciones y alzamiento de bienes (S. 709/ 95, de 26-5).
No lo comete:
El hecho de la desaparicin de los objetos embargados, sin poderse

determinar la causa de la misma, no es supuesto fctico suficiente para poder
determinar la figura de la malversacin (S. 21-3-83).
Si la obligacin estaba extinguida en el Derecho civil por ministerio de la

ley, es indudable que la accin realizada por la procesada no puede ser
antijurdica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los elementos de la
apropiacin indebida o, como lo sostiene el recurrente, slo se limite al uso
indebido de los fondos (S. 20-3-92).
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
Doctrina general
La accin tpica consiste en el concierto, esto es, ponerse de acuerdo

con los interesados o especuladores, por lo que no basta la mera solicitud o
proposicin dirigida a obtener el acuerdo,, sino que es preciso que, efectivamente,
se haya logrado el mismo, momento en que se produce la consumacin delictiva.
Tambin es accin tpica el uso de cualquier otro artificio, esto es, de alguna
maquinacin. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una
intencin final, esto es defraudar al Estado, Provincia o Municipio, cuyo logro
no es preciso para la consumacin que basta, como acaba de decirse, el
concierto (S. 996/94, de 14-5).
Intervencin de extraos
El extraneus debe responder como partcipe del delito cometido por el

funcionario. Tal postura es la mantenida por la reciente S 18-1-94, y as el que
presta su indispensable colaboracin en la realizacin de un delito que
678
exige la condicin de funcionario pblico en el sujeto activo, como el fraude que

aqu se examina, comete, como autor el n s3 del art. 14, tal figura penal. El
desvalor de la accin, sin embargo, puede ser menor al no ser el partcipe
cualificado y no infringe deberes derivados de especiales relaciones personales
(S. 168/94, de 16-2).
Haberes pblicos
La liquidacin de impuestos encaja en el supuesto de liquidacin de

haberes pblicos. Por tales hay que entender no slo los sueldos de los
funcionarios, sino el conjunto de derechos de contenido patrimonial que
corresponden a una persona pblica. Y los impuestos que cobra esa persona
pblica forman parte de sus haberes. La liquidacin de un impuesto de plusvala
constituye una liquidacin concerniente a los haberes pblicos del municipio (S.
148/95, de 16-2).
COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
Exigir equivale a percibir o cobrar, pudindose agregar que, ms

propiamente, significa reclamar, pedir o demandar, perfeccionndose el
comportamiento delictivo con la sola exigencia o solicitud, aunque no se consiga
la entrega de las sumas reclamadas (S. 14-4-86).
Concurso
Por regla general, el cohecho observar por consuncin la exaccin ilegal.

Igual con la estafa, no slo por el art. 68 C.P., sino tambin por la remisin que
se contiene en el art. 403 (art. 438 C.P. nuevo); quedan exceptuadas las faltas
de estafa, donde ya no juega este art. 403 que se refiere slo a delitos (S. 27-6-
89).
Casuismo
No incurre en este delito, como errneamente conden la Audiencia, el

recaudador que cobra en concepto de tasas (gastos de franqueo) 150 pts.,
cuando su importe era de 8 ptas., segn fij la sentencia de instancia, sino en
una falta de estafa, ya que no se trata de una exaccin, sino del
679
reembolso de una cantidad adelantada por el recaudador que, por ser conocida
previamente, tena que ser incluida con exactitud en la liquidacin girada al
deudor. No es de aplicacin el art. 403 (hoy 438) que se refiere slo a los delitos.
Por su carcter continuado bien pudo constituir delito, pero al no conocerse la
cuanta total de lo defraudado, impide esta imputacin ms grave (S. 20-12-90).
COLUSIN
Doctrina general.- Dolo.- Inexistencia de error.- Inters: cuanta.-

Adjudicacin directa de contratas.- Casuismo.
Doctrina general
Pretende tutelar el bien jurdico de la Administracin pblica en el doble

aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenimiento de su prestigio de
neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que un funcionario
pblico aparezca en un contrato administrativo u operacin de igual ndole con un
doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligacin de
defender los intereses de la Administracin y, a la vez, interviniendo como
particular con intereses privados encontrados con los pblicos y que,
lgicamente, no pueden menos de pretender prevalezcan sobre estos ltimos (S.
166/95, de 9-2).
Esta Sala ha manifestado que lo esencial es que el funcionario tome

inters en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede ser
objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S. 28-9-51), lo que obliga a un
total apartamiento (S. 30-3-55), tratando de impedir el abuso o prevalimiento (S.
22-11-71), que la actividad del sujeto activo se desdobla actuando como
funcionario en el contrato u operacin y recibiendo como particular el beneficio
(S. 18-2-80), que la esencia est en evitar la contradiccin de intereses y de
lealtades (S. 6-3-90), y que se trata de preservar la integridad y rectitud del
funcionario (SS. 16 y 29-5-90). En definitiva, hay que entender que la nota
distintiva respecto de otros delitos con los cuales puede coexistir a travs de un
concurso, es que en esta infraccin penal el funcionario pretende obtener un
beneficio del negocio o actividad en cuyas actividades se introduce o participa, es
decir, participar en el negocio, inmiscuirse en l (S. 448/93, de 23.2).
680
El inters del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o

cualquier otra forma de compensacin privada, patentizndose as el abuso,
prevalimiento o aprovechamiento de la funcin pblica, puesta torticeramente al
servicio de un planeamiento egosta e interesado. No se exige que al proceder
del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo, al hallarnos
ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado, radicando el
dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervencin como gestor de
la Administracin Pblica y el rol de interesado privado en la operacin fraguada
con aqulla. De ah que la jurisprudencia sea constante en proclamar no ser
necesario que se obtenga el beneficio o lucro propuesto, ni que la Administracin
sufra un perjuicio, puesto que se trata de un tpico delito de tendencia. Pudiendo
suceder, incluso, que de hecho la Administracin obtenga un beneficio por
hallarnos ante la oferta ms ventajosa (SS. 6-3-90, 18-1 y 28-11-92 y 28-6-93) (S.
931/95, de 28-9).
Dolo. Inexistencia de error
Lo que aqu se alega, en la fundamentacin del recurso, es falta de

conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad, un error de prohibicin
invencible. El acusado tuvo conocimiento de que haba contravenido el
ordenamiento jurdico y no renunci a lucrarse, consumando, con inters, la
operacin mercantil. El error de prohibicin vencible -era sencillo salir de l,
bastaba con consultar al Secretario del Ayuntamiento y que pudo existir al
comienzo de la accin- desapareci antes de que el delito se consumara (S. 24-
9-91).
Inters: cuanta
Como no se exige la ganancia ni el perjuicio, no tiene por qu coincidir el

inters del funcionario con la cuanta de la operacin. En el caso presente, ante
un contrato de compraventa por el cual el alcalde vende al Ayuntamiento que
preside un inmueble de su propiedad, se estima que el precio del contrato es lo
que se ha de tener en cuenta para fijar el inters que el funcionario se ha tomado
en el negocio /S. 463/93. de 1-3).
Consiste tal inters en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas de

futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido
681
econmico que por constituir materia propia de su cargo no pueden ser objeto
codiciado para sus apetencias lucrativas (S. 166/95, de 9-2).
Es necesaria la cuantrficacin del inters obtenido, puesto que la pena a

imponer depende del mismo y si es desconocido, unos sectores doctrinales se
inclinan por la impunidad, y otros, con mayor acierto, por la imposicin de la multa
en el lmite inferior. En el caso, se conden al concejal que intervino, de un lado,
en calidad de delegado por el alcalde como fiscalizador y veedor de las obras y,
de otro, como contratista de las mismas, siendo el beneficio obtenido los
mrgenes comerciales por la realizacin de las obras (S. 16-5-90).
Supuesto frecuente de inters directo es el vnculo matrimonial entre el

funcionario y la persona suministradora. Lo que importa no es tanto el vnculo
matrimonial como la realidad de una convivencia que abarca, junto a otras
esferas de ndole personal, la relativa al patrimonio, y lo mismo puede ocurrir en
convivencia en pareja o de padres e hijos u otros familiares, siempre que exista
una comunidad de beneficios, en todo o en parte (S. 931/95, de 29-9).
Adjudicacin directa de contratas
Para hablar de fraude sera necesario que el quebrado para los intereses
econmicos de la Administracin fuese conocido y buscado por los acusadores, y
a ese resultado (logrado o no) se dirigiera finalsticamente su accin, la cual,
aunque no fuera respetuosa con la legalidad administrativa (revisable y revisada
en este campo jurisdiccional), estuvo inspirada por la primordial preocupacin de
conseguir unos resultados (obras) con la mayor prontitud y calidad; es posible
que ello no fuera, en algunos casos, sin sacrificio para el erario pblico, que
puede estar presente en el sistema de contratacin directa, pero este hecho
(hipottico), no puede dar tintes intencionales a la accin ni en el campo del dolo
directo ni en el del eventual (S. 18-6-92).
Casuismo
Si las obras no se ajustaban al proyecto autorizado por el Municipio.

excediendo de lo permitido en la licencia concedida a la esposa del Alcalde. si la
intervencin de ste consiste en conseguir obviar, a travs de una serie
de comportamientos, las dificultades existentes, aun sin tomar ningn acuerdo

que hubiera sido prevaricador, es indudable que el imputado incurri en el delito
por el que fue condenado, hasta el punto de que. en este orden de cosas, un
sector doctrinal estimase que hubiera debido utilizar la expresin negocio
jurdico para describir este comportamiento, aunque siempre con un trasfondo
econmico (S. 5-3-92).
El recurrente mientras desempeaba el cargo de alcalde de S., cedi el

uso de un local del que era titular, que explot R. como taller instalador de
servicios sanitarios y concretamente de fontanera y electricidad, ejecutando
obras y presentando facturas al Ayuntamiento (S. 2-10-92).
El proyecto urbanstico, cuya aprobacin era competencia del Pleno de

dicho Ayuntamiento, fue realizado por el propio procesado, a iniciativa del mismo
-en su condicin de arquitecto- y de uno de los socios de A., S.S.. Es patente,
por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobacin de dicho
proyecto. Pese a ello intervino en el Pleno del Ayuntamiento de A. -en su
condicin de Concejal- y vot a favor de su aprobacin, no obstante tener un
inters personal en el asunto (S. 13-3-92).
No lo comete el alcalde que se limit a ordenar el pago de diversas

cantidades por suministros prestados a dicha entidad local por la Cooperativa a
la que perteneca como socio fundador y ello en cumplimiento de la obligacin
que tena por el cargo o funcin que realizaba, sin que ia contratacin de los
referidos suministros la hubiera llevado a cabo por l, con lo que en modo alguno
se deduce que se inmiscuyera en el negocio (S. 2063/94, de 28-11).
El Ayuntamiento poda precisar el ordenador, el precio de adquisicin pudo

ser,, incluso, favorable. Pero lo cierto es que el acusado, hallndose
desempeando sus funciones de alcalde, se interes en la adquisicin de aqul,
consiguiendo que se aceptara la propuesta formulada por la empresa D,
ocultando que de la misma era soda su esposa, con la participacin que se fija.
Ello le report el c o n s i g u i e n t e b e n e f i c i o econmico, entremezclando en el
negocio su condicin de alcalde y el inters privado latente en su intervencin.
La perfeccin y consumacin del delito se produjo sin lugar a dudas. La
hipottica concurrencia de cualquier otro motivo en su actuacin no empece para
dicha conclusin (S. 931/95, de 28-9).
683
EXACCIONES ILEGALES
Elementos estructurales
a) El sujeto activo no es cualquier funcionario, sino tan slo aquel

que percibe todo o parte de sus emolumentos en forma de derechos
fijados en aranceles o de otro modo legalmente establecido como
puede ser su participacin en la recaudacin de tributos, tasas
parafiscales, etc. De nuevo viene aqu a jugar el exceso en la
percepcin pues si se exige a los contribuyentes impuestos no
autorizados se est en el supuesto de los artculos 202 a 204 del CP.
Es sintomtico respecto a lo que hemos dicho la remisin a la estafa
que hace, entre los mencionados, el artculo 203, para el caso de
que el impuesto indebido y cobrado por el funcionario no entre en las
Cajas del Tesoro Pblico. Se trata del mismo reenvo que el artculo
403, hace a los delitos de apropiacin indebida y estafa como
segunda forma de exaccin ilegal, desplazada en la tipicidad por
dichos delitos con la nica adicin de la pena de inhabilitacin
especial.
b) La accin ya hemos dicho que se condensa en el verbo exigir los

mayores derechos lo que puede hacerse directa o indirectamente,
esto es, por s o a travs de otra persona (empleado, subalterno,
etc.). En este segundo caso se siguen las reglas de las
participaciones de extraneus en los delicta propia. En cuanto al
concurso con el cohecho o la estafa, por regla general el cohecho
absorber por consuncin de la exaccin ilegal. Lo mismo suceder
en el caso de estafa, la que operar tambin por absorcin, ya no
slo por virtud del artculo 68 sino por el propio reenvo del artculo
403 al que, sin embargo, completa la penalidad. La excepcin se
dar cuando se trata de una o varias estafas constitutivas de faltas
en que ya no tiene virtualidad el artculo 403 que slo se refiere a
delitos. Finalmente, la consumacin, se logra con la exigencia de los
derechos indebidos aunque no lleguen a cobrarse.
684
Dctos contra la Administracin Pbli
c) En fin, la culpabilidad se entiende comnmente que slo es posible en

su forma dolosa, seguramente por la conjuncin que el legislador
hace de este delito y de los fraudes de los funcionarios en la
rbrica del captulo XI del Ttulo Vil del Libro II del CP. De hecho no
se da en el tipo que describe la exaccin ilegal (art. 402) ningn
elemento subjetivo del injusto, explcito o implcito, que, impida la
comisin culposa. Y no ha faltado alguna S de esta Sala que as lo
ha entendido (S 28 septiembre 1965).
La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho,

en la exigencia de mayores derechos, es decir que el
funcionamiento ha de estar facultado para percibir derechos en
forma de arancel, participacin, etc. (SS 12 marzo 1935, 5 mayo
1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio 1909 y 3 junio
1957) han extendido el tipo a la percepcin de emolumentos no
debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente
asentada por las recientes SS de 14 de abril y de 12 de diciembre de
1986, que en estos ltimos casos entiende que el comportamiento
del agente incide con ms propiedad en las figuras de estafa o
cohecho. Y por supuesto, los casos, contemplados por dichas
resoluciones se refieren a percepcin de cantidades superiores a las
que tena derecho o demandar el funcionario.
(STS 27 junio 1989).
2.- Evolucin legislativa
El delito de exacciones ilegales, de vieja raigambre que se remonta a la

concusin, con cuyo nombre an se le conoce en Derecho comparado,
ofreca un concepto amplio en el que se inclua cualquier cantidad exigida
por el funcionario al particular que ste no viniese obligado a pagar con
arreglo a las Leyes, concepto que se mantuvo en nuestros Cdigos hasta
el de 1870 y que ha llegado hasta nuestros das, con el breve parntesis
del Cdigo del 28 que, con su profuso casuismo, aadi dos supuestos
particulares referidos a concejales y recaudadores de contribuciones.
Finalmente, la reforma del 44, aludi
685
al reintegro por el funcionario del indebido cobro para dejar claro que tal
restitucin no afecta a la responsabilidad penal, prctica en contrario que
se haba sostenido con anterioridad. Tambin es de tener en cuenta que la
mentada reforma introdujo como uno de los verbos del tipo de cohecho
activo el solicitar, que la jurisprudencia ha venido a interpretar como
equivalente a exigir, accin tpica del delito que examinamos.
3.- Consumacin
Al margen del criterio doctrinal anteriormente expuesto, lo indudable es que

el delito de exacciones ilegales se consuma desde el momento mismo en
que se exigen y perciben las cantidades indebidas, por lo que es claro que
el que se imput al procesado se consum en el momento mismo en que
exigi y percibi las cantidades que se resean en el resultado de hechos
probados de la sentencia recurrida, sin que sirva para enervar lo que en el
resultado correspondiente de la sentencia recurrida se declara probado el
que en los recibos que el procesado extenda se dijese, a cuenta y como
provisin... sin perjuicio de liquidacin, pues aparte de que lo que tena
que cobrar era, en cada caso, una cantidad fija y determinada y en
absoluto no era menester hacer liquidacin posterior alguna, las
declaraciones de otros funcionarios judiciales no dejan lugar a dudas de
que la intencin del procesado era retener como suyas las cantidades
indebidamente cobradas, por lo que claro resulta que los mentados recibos
no era ms que una coartada para tratar, en su momento, de encubrir o
disfrazar el elemento intencional y, en definitiva, la comisin de los delitos.
(STS 12 febrero 1986)
4.- Exigencia de mayores derechos
La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en la

exigencia de mayores derechos, es decir, que el funcionario ha de estar
facultado para percibir derechos en forma de arancel,
participacin, etc. (SS 12 marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre 1960), si

bien algunas SS (24 junio, 9 y 3 junio 1957) ha extendido el tipo a la
percepcin de emolumentos no debidos en absoluto. La buena doctrina ha
sido definitivamente asentada por las recientes SS de 14 de abril y 12 de
diciembre de 1986, que en estos ltimos casos entiende que el
comportamiento del agente incide con ms propiedad en las figuras de
estado o cohecho. Y por supuesto, los casos contemplados por dichas
resoluciones se refieren a percepcin de cantidades superiores a las que
tena derecho a demandar el funcionario.
5.- Diferencia entre exacciones e impuestos ilegales
El delito tipificado en el artculo 402 del CP, cuya infraccin se denuncia en

el nico motivo articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, al amparo
del artculo 849.1 de la LECrim, lo comete el funcionario pblico que
exigiere, directa o indirectamente, mayores derechos de los que le
estuvieren sealados por razn de su cargo. Ello quiere decir que uno de
los presupuestos bsicos de esta conducta criminal es que el sujeto activo
sea un funcionario pblico que est facultado a percibir, como
contraprestacin de su actividad oficial, emolumentos o retribuciones
(aranceles, dietas, indemnizaciones, etc.) que constituyan sus derechos,
es decir, sus haberes profesionales, de suerte que si el funcionario en
cuestin no reclama para s retribucin de ninguna clase sino slo exige y
percibe (como inequvocamente se dice que hicieron los procesados en
esta causa en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida,
que ha de respetarse en su integridad) mayores tasas judiciales de las
legalmente autorizadas sin ingresar en su patrimonio parte alguna de lo
indebidamente percibido, se presenta prima facie, como problemtico que
la irregular exaccin puede y deba ser incardinada, a efectos punitivos, en
la figura legal descrita en el mencionado precepto del Texto Penal
fundamental.
687
______________Di. Manuel Frisanchu Aparicio_______________________
Para esclarecer esta cuestin es indispensable recurrir a la clave

interpretativa'que nos proporciona la colacin sistemtica del artculo 402
incluido en el Ttulo VIII del Libro II del CP, entre los delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y dentro de ellos, en el
captulo XI que lleva por epgrafe, de los fraudes y exacciones ilegales.
Esta ubicacin denota claramente que mediante la sancin penal de la
conducta a que nos referimos, el bien jur dico prioritariamente tutelado no
es otro que la correcta prestacin del servicio pblico y la defensa del
particular, en el uso y disfrute del mismo, frente al venal comportamiento
del funcionario que pretende convertir su cargo en corrompida fuente de
enriquecimiento personal, ora exigiendo mayores retribuciones de la que
puede legtimamente percibir, ora reclamando emolumentos sin estar
autorizados para ello, si bien en este ltimo caso [como puntualiza la S 14
abril 1986 (R. 1966)] el comportamiento del agente podr incidir, con ms
propiedad, en las figuras de estafa o cohecho. Que ello es as resalta con
mayor claridad aun si se recuerda que el delito de exacciones legales
estuvo agrupado durante algn tiempo, en nuestras leyes penales, con el
de impuestos ilegales, conceptuados todos, indistintamente, como delitos
cometidos por los funcionarios pblicos, con ocasin del ejercicio de sus
cargos, siendo el C de 1870 el que, en cumplimiento del mandato
contenido en el artculo 15 de la C de 1869 y de acuerdo con la filosofa
liberal que a la misma inspiraba, llev los delitos de contribuciones ilegales
(atentatorios al derecho de los ciudadanos a no pagar ms contribucin
que la legalmente establecida) al conjunto de los delitos contra la
Constitucin, dejando entre los fraudes y exacciones ilegales la percepcin
de derechos en cuanta superior a la debida, criterio que se ha mantenido
en los textos posteriores y subsistente en el vigente.
Esta distincin entre el delito de exacciones ilegales, que ante todo ataca y
lesiona el buen y honesto desempeo de la funcin pblica y el de
impuestos ilegales, que vulnera fundamentalmente el derecho ciudadano
que hoy garantiza el artculo 31.3 de la Constitucin vigente, aun estando
claramente trazada, como vemos, en la Ley penal y habiendo llevado a un
importante sector de la doctrina a sostener, con indudable correccin, que
el delito tipificado en el art. 402 del CP slo
688
puede cometerse por los funcionarios pblicos que obtienen su retribucin,

total o parcialmente, de los particulares a los que prestan el servicio que
les est encomendado, no encontr siempre, sin embargo, acogida en la
doctrina de esta Sala, siendo digna de recordar al respecto la sentencia 24
febrero 1968 (R. 1045) en que, el hilo de una identificacin histrico-
conceptual entre los derechos arancelarios que percibieron en pocas
pasadas determinados funcionarios de la Administracin de Justicia y las
tasas judiciales que (segn se deca) haba venido a sustituir a aqullos,
estableca una sinonimia entre tasas y derechos y reputaba correcta la
incardinacin en la figura penal cuestionada de la conducta de quienes
cobraron tasas judiciales con notorio exceso sobre lo que deban haber
cobrado, aunque importa sobremanera, para valorar con toda justeza tal
doctrina, tener en cuenta que dicha interpretacin se produca a propsito
de un caso en que los funcionarios perceptores hicieron suyo con nimo de
lucro la sobretasa arbitrariamente reclamada y recaudada.
No obstante y sea como sea, la progresiva desaparicin del arcaico

sistema retributivo arancelario y la correlativa exigencia legal de que toda
prestacin patrimonial de los ciudadanos a la cobertura de los gastos
pblicos sea liquidada e ingresada en las cajas del ente acreedor (Estado,
Comunidad Autnoma, Provincia o Municipio) va convirtiendo
inevitablemente en residual la figura delictiva descrita en el artculo 402 del
CP, en la medida en que la modernizacin del sistema tributario y la ms
acabada burocratizacin de la funcin pblica hacen ms difcil y anmala
la aparicin en la realidad social de su presupuesto tctico, por lo que no
parece lgico ni suficientemente respetuoso, por otra parte, con el principio
de legalidad, continuar subsumiendo en dicho tipo, por inercia histrica y al
amparo de una interpretacin excesivamente amplia de los trminos que lo
delimitan, conductas que tendran su ms adecuado encaje y correcta
respuesta penal en otros preceptos del Cdigo. Cuando un funcionario
pblico retribuido nicamente por sueldo exige a los contribuyentes, con
destino el ente pblico al que sirve, tributos no legalmente autorizados,
aunque asuman la forma de tasas porque la condicin de su exigencia sea
la realizacin de una actividad que afecte particularmente al sujeto pasivo,
es el
89
Dr. Manuel Frisancho Aparicio_______________________
artculo 202 y, en su caso, el 203 del CP el que debe proporcionar marco de

referencia para la definicin y sancin de tal conducta. Y como no fue esta
calificacin de los hechos la que hizo, en el caso que nos ocupa el
Ministerio Fiscal en la instancia, ni fue la misma sugerida o planteada por el
Tribunal a quo, ni obviamente esgrimida en esta sede por la Acusacin
pblica recurrente, es llano que no puede ser introducida ahora por
nosotros en el marco de este recurso, por lo que, siendo correcta la
apreciacin, por las razones que han quedado expuestas, de que los
hechos declarados probados y no impugnados ni integrados por va
procesal idnea (percepcin por los procesados, oficial y auxiliar de la
Administracin de Justicia respectivamente, de tasas superiores a las
legalmente establecidas, con el nico propsito de sufragar los gastos del
juzgado en que prestaban servicios y sin nimo de obtener beneficios
econmicos) no constituyen el delito configurado en el artculo 402 del CP,
se est en el caso de rechazar este nico motivo y desestimar el recurso.
(STS 12 diciembre 1986).
MALVERSACIN 1.- Bien
jurdico protegido
La malversacin de caudales pblicos supone una infraccin de evidente

trascendencia patrimonial que, sin embargo, en ms de una ocasin se ha
movido dentro de la mayor confusin cuando no del desconcierto que su
propia naturaleza jurdica comporta.
Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad

cualificado por el abuso de confianza estatal, finalmente se ha impuesto su
consideracin autnoma e independiente, desligado de otras infracciones
punibles.
Contemplndose el patrimonio a la luz de una funcin puramente

administrativa, tampoco cabe duda que el objetivo perseguido con su
sancin es la proteccin de bienes jurdicos diferentes. Son los
690
diversos intereses econmicos de las Administraciones Pblicas, o entes

pblicos, lo que prima cuando de estudiar la malversacin se trata.
(STS 27 septiembre 1991).
2.- Evolucin histrica, Malversacin en general
El delito de malversacin de caudales pblicos, ya fue conocido en

Derecho Romano, con la denominacin de peculatus, hallndose castigado
en la Ley 14 del Ttulo XIV de la Partida Vil del Cdigo de las Siete
Partidas, as como en la Ley 7, del Ttulo XXXV del Libro XII de la
Novsima Recopilacin. Dentro de la legislacin codificada, el Cdigo de
1822 le dedic sus artculos 464 y 465, mientras que los Cdigos de 1850,
1870, 28 y 32, lo regularon de modo semejante a como lo hace el actual, el
cual le dedica el captulo X del Ttulo Vil de su Libro II, pudindose
distinguir, en su articulado (arts. 394 a 399), ante todo, figuras de
malversacin propia, dolosa una de ellas (art. 394), y culposa la otra (art.
395), uno de aplicacin a usos propios o ajenos o de distraccin con fines
privados...
... El artculo 398, figuras de retencin indebida de caudales o cosas de

naturaleza pblica, y, el artculo 399, hiptesis de malversacin impropia,
habiendo sido calificado, este captulo, doctrinalmente, como de compleja
naturaleza y polimorfa tipificacin. El artculo 396 (aplicacin, de los
caudales, a fines privados o usos propios o ajenos), * supone una figura
anmala y artificiosa, de progenie decimonnica y que obedece al deseo de
los entes pblicos de obtener, a todo trance, >! la devolucin o restitucin de
lo malversado o sustrado, dndose la paradoja de que, establecida la
diferencia entre los artculos 394 y 396, caso de no operarse la restitucin
dentro de los diez das siguientes a la incoacin de la causa, la figura
artificiosa y obediente a razones de poltica criminal, decae y se aplica el
artculo 394, demostrndose, con ello, su naturaleza idntica y lo tenue de la
lnea de separacin entre ambas infracciones. La pgina 136 de la Memoria
de la Fiscala del Tribunal Supremo de 1899, destac la diferencia entre
ambos delitos, pues, en el artculo equivalente al actual 396, no se trata del
robo o hurto de caudales pblicos, sino del acto indelicado
691
e incorrecto del funcionario pblico, que distrae, momentneamente, dichos

caudales, puestos a su cargo para atender un compromiso propio o ajeno
surgido en un instante determinado, pero sin intento de apoderarse de
ellos, y contando con medios seguros o probables de pronta restitucin,
aadindose que, de no operarse la dicha restitucin dentro del plazo legal,
lo que era mera aplicacin a usos propios o ajenos, se convierte en
malversacin propia.
Modernamente, la distincin subsiste, habiendo declarado este Tribunal

que, caso de verificarse la restitucin dentro de los diez das siguientes al
de incoacin de apoderamiento definitivo, siendo aplicable el artculo 396,
si bien, como dicha presuncin, admite prueba en contrario, puede
acreditarse que el propsito del funcionario pblico, pese a la restitucin,
era de aduenamiento o incorporacin definitiva a su patrimonio, de los
caudales puestos a su cargo, en cuyo supuesto, y pese a la mentada
devolucin, ser aplicable el artculo 394.
(STS 20 septiembre 1990).
3.- Quebrantamiento de la lealtad del funcionario
Los diversos tipos legales de malversacin propia de caudales pblicos,

ofrecen como nota comn a todos ellos, la afeccin general a los intereses
patrimoniales del Estado, o de los dems entes pblicos al patrimonio
pblico, quebrantndose en aqullos, el deber de fidelidad o lealtad del
funcionario respecto a la Administracin de la que depende.
(STS 12 enero 1990).
4.- Diferencia entre el uso y la apropiacin definitiva
Dentro de la malversacin se incluyen aquellas conductas de apropiacin

definitiva cantidades pblicas y, separadamente, las que suponen un
apartamiento de la finalidad a que estaban asignadas, aplicndolas a usos
distintos, pero sin intencin de hacerlas suyas.
La diferencia entre el delito del artculo 396, que la recurrente pretende se

aplique, y el del 394 radica, bsicamente, en el elemento subjetivo. En
este ltimo el sujet o activo del delito quiere apropiarse
692
definitivamente de los caudales y su reintegro constituira, o podra

constituir, en su caso, una circunstancia de atenuacin, la 9- del artculo 9,
que actuar como simple o como cualificada segn la intensidad y la
extensin de la misma.
En cambio, en el supuesto del artculo 396 del CP, el funcionario distrae los
caudales, no con nimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante un
cierto tiempo. Cuando, en este ltimo supuesto, no se produce el reintegro,
el hecho no cambia de naturaleza. Se tratar de un hurto de uso que, por
razones de poltica de proteccin de la Hacienda Pblica, se punir con la
misma pena que si la sustraccin hubiera tenido una intencionalidad de
hacer definitivamente suyos los caudales. Pero el reenvo penolgico no
cambia en absoluto la significacin del hecho, en el mismo sentido que, por
va de ejemplo, sucedera si un supuesto de hurto mandara el legislador
que se castigue con la pena del robo.
(STS 23 noviembre 1993).
5.- Doctrina general
El delito de malversacin de caudales, recogido en el captulo X del

Ttulo Vil del Libro II del CP mediante el establecimiento o tipificacin de
varias y dispares figuras delictivas, como infraccin cualificada por el
abuso de confianza estatal, oficial o pblica y por la proteccin de los
diversos intereses econmicos de los tambin distintos entes pblicos,
centrando la atencin en su poliforma tipificacin, segn indica pacfica y
reiterada doctrina de la Sala y as, ad exemplum, la contenida en las SS de
2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de 1992 y 25 de enero y 6 de junio
de 1994 y Auto de 4 de mayo de 1994, requiere para su apreciacin y
nacimiento a la vida jurdica de los siguientes elementos: a) un funcionario
pblico como sujeto activo (con la excepcin del caso previsto en el art.
399 del CP), cualidad funcionara! suministrada por el artculo 119 del CP,
bastando a dichos efectos penales, con la participacin en una funcin
pblica, siendo indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la
temporalidad del cargo y la va o vehculo empleado para el nombramiento,
siempre que ste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la
Funcin
693
Pblica); b) unos caudales (o efectos) pblicos (susceptibles de

evaluacin econmica), como objeto material sobre el que se desarrolla
la accin descrita en cada figura; y c) la especial relacin del sujeto
con el objeto, en el sentido de que aqul ha de tener ste a su cargo o a
su disposicin por razn de sus funciones, con facultad decisoria jurdica
o de detentacin material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o
de hecho, con tal, en primer caso, que, en aplicacin de sus facultades,
tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; pudiendo consistir
el desvo de los caudales, bien en la sustraccin o consentimiento
para ello (art. 394 del CP), bien en un abandono o negligencia
inexcusable, que d ocasin a que se efecte la sustraccin por otra
persona (art. 395), una aplicacin a usos propios o ajenos (art. 396),
negativa a hacer entrega de la cosa a la autoridad que la embarg o
deposit (art. 398) y, por fin, disposicin de los caudales embargados por
el depositario, sin orden de la autoridad que acord la traba (art. 399).
(STS 1 febrero 1995).
6.- Presupuestos integrantes de la figura delictiva
Como presupuestos integrantes de la figura de malversacin propia

acogida en el artculo 394 del CP, han de precisarse: a) El elemento
subjetivo determinado por la cualidad de funcionario pblico del agente,
concepto suministrado por el artculo 119 del CP, proclive a un criterio de
amplitud, de perfiles ms amplios que el prevalente en el orden
estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la
participacin legtima del sujeto en el ejercicio de una funcin pblica, b)
Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los caudales o
efectos, facultad decisoria jurdica o detentacin material de los mismos, es
decir, poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya sea de
derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicacin de
sus facultades competenciales, pueda traducir la originaria potestad de
control o custodia en una efectiva disponibilidad material, c) Los caudales o
efectos han de gozar en la consideracin de pblicos, carcter que les es
reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin,
adscripcin producida a partir de
694
la recepcin de aquellos por funcionario legitimado, sin que se precise su

efectiva incorporacin al erario pblico, siempre subordinada a trmites
dilatorios, al actuar el Estado u organismo pblico a travs de la persona
encargada para ello que, como mandataria del ente jurdico "y mero
servidor de la posesin, es simplemente instrumento perceptor y
transmisor, suponindose integrados los bienes en el patrimonio pblico a
partir de que aqulla se hiciere cargo de los mismos; los caudales cobran
naturaleza pblica tanto cuando de un modo efectivo pasan a incorporarse
al patrimonio pblico, tras el cumplimiento de las formalidades prescritas,
como cuando, percibidos por el funcionario, surge en el ente el derecho
expectante a su entrega y real ingreso en las arcas pblicas, d) Dinmica
consistente en una actividad de apropiacin definitiva de los efectos o
dinero, sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga los mismos,
sustraccin equivalente a apropiacin sin nimo de reintegro, apartando los
bienes de su destino o desvindolos del servicio, hacindolos suyos y
permitiendo que otros lo hagan, no exigindose (aunque normalmente le
acompae un nimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la
propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal
elemento subjetivo); suponiendo la segunda modalidad un delito de
comisin por omisin en el que la imputacin radica en la infraccin del
deber de impedir que un extrao atente a los caudales custodiados,
apropindose de los mismos (cfr. SS 6 marzo 1981, 6 junio 1986 y 29
febrero 1988).
7.- Elementos del delito
Respecto al delito de malversacin de caudales pblicos, previsto y

penado en el artculo 394 del CP y se relacione, o no, con el artculo 399
de dicho cuerpo legal, este Tribunal, en la importante S de 29 de febrero
de 1988, tiene declarado que los presupuestos de la mencionada
infraccin, son los siguientes: a) la cualidad de funcionario pblico del
agente, concepto suministrado por el artculo 119 del CP bastando, a
efectos penales, con la participacin en una funcin pblica; b) una
facultad decisoria jurdica o de detencin material de
695
los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal en primer

caso, de que, en aplicacin de sus facultades, tenga el funcionario una
efectiva disponibilidad material; c) los caudales (dinero, valores o efectos)
han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que les es
reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin, o
para la adscripcin producida por la recepcin de aquellos por parte de
funcionario legitimado (rgano o representante de la mentada
Administracin), sin que se precise su efectiva incorporacin al erario
pblico; y d) sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga,
equivaliendo, sustraccin a apropiacin sin propsito de ulterior reintegro,
apartando los bienes de su destino, o desvindolos del mismo, no
exigindose (aunque normalmente le acompae), un nimo de lucro.
(STS31 enero 1991).
8.- Elementos del delito de malversacin
Exige esta figura delictiva de la malversacin de fondos pblicos los

siguientes elementos: 19 La condicin subjetiva de funcionario pblico en el
sujeto activo, requisito que s concurre en el recaudador de tributos
municipales, sin que sea obstculo su status de contratado, teniendo en
cuenta el concepto amplio del artculo 119.3 del CP. 2g La condicin
objetiva de tratarse de caudales pblicos los habidos a cargo, lo que
tambin concurre, pues son fondos presupuestarios de una entidad de la
Administracin Local; al proceder de recaudacin de recibos girados por
ingresos legales por arbitrios y tasas de imposicin municipal adquieren los
efectivos cobrados a los contribuyentes carcter innegable de fondos
pblicos tan pronto como el recaudador los percibe, pues ya comienza su
obligacin de ingreso en las arcas consistoriales; es ms, como el artculo
394 habla de caudales o efectos pblicos, estos ltimos cubren los recibos
devengados y formalizados que incorporan un derecho al cobro (y
documentos ejecutivos en su caso, agotado el perodo de pago voluntario),
por eso el recaudador solventa su responsabilidad econmica tanto
demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos
incobrados o justificando su desaparicin de su custodia. 39 Se requiere
696
asimismo una relacin entre el funcionario y los caudales o efectos

pblicos: el cual aqu el los tenga a su cargo o disposicin por razn de sus
funciones; no cabe duda que un recaudador encaja en esta situacin al
tratarse de recibos de cobranza contributiva con disponibilidad material y
formal. 49 En cuanto a la accin punible, consiste en sustraer o consentir
que otro sustraiga; ello equivale a desviar los bienes de su destino pblico,
ya se incorporen a su patrimonio o a otro, de aqu que el lucro personal
logrado no es imprescindible, bastando el nimo especificando de esta
detraccin del fin pblico al privado, el cual se infiere de la conducta de
sustraer los bienes a su destino. No precisa acreditar qu aplicacin les
hubiere dado. El artculo 396 disea una figura complementaria con pena
atenuada al funcionario que aplicare a usos propios o ajenos los caudales
o efectos a su cargo.
(STS 16 mayo 1994).
9.- Concepto jurisprudencial de caudales pblicos
Es constante la doctrina de esta Sala (entre otras anteriores, SS 29 febrero

1988, 26 junio y 10 octubre 1989) en orden a que la condicin pblica de
los caudales se deriva de igual modo tanto cuando de un modo efectivo
pasan a incorporarse al patrimonio pblico tras el cumplimiento de las
formalidades prescritas como cuando, percibidas las cantidades por el
funcionario, surge en el ente pblico el derecho expectante a su entrega y
real ingreso en las arcas pblicas.
(STS 11 mayo 1990).
10.- Concepto de caudales pblicos
El motivo plantea el importante tema de cuando un caudal, sea dinerario o

de objetos patrimoniales, adquiere la nota de pblico a efectos de poder
constituir el objeto tpico del delito de malversacin en el caso de que sea
apropiado o distrado. Cuestin que adquiere singular trascendencia en los
casos en que el funcionario pblico, al interponerse en la va normal del
ingreso en las arcas pblicas de una cantidad o cosa destinada a tal fin,
impide con su apropiacin que se produzca el
697
_______________ Dr. Manuel Frisancho Aparicio________________________
ingreso efectivo propuesto. Problema que debe ser resuelto con la

aplicacin de dos conceptos jurdicos: el del destino o afectacin de la cosa,
de modo que no se hace preciso el ingreso formal de la misma en el
inventario de bienes pblicos, siendo suficiente su destino en entrega para
tal fin pblico para estimar adquiere ya esa condicin; y el del carcter del
funcionario, como persona individual que acta en nombre y por cuenta de
la Administracin, que como ente o persona jurdica no puede obrar
materialmente ni poseer por s misma, sino que ha de hacerlo a travs de
las personas fsicas que tienen como funcin actuar en su nombre, de tal
manera que en el mismo momento en que un funcionario recibe una cosa
para ser ingresada en el Erario Pblico, esto es, destinada al ente en cuyo
nombre ejerce su funcin, no es l quien la posee, sino que es la
Administracin la que ya la recibe a travs de su funcionario, que acta
como mero servidor de la posesin y en nombre de aqulla. Esta es la
doctrina jurisprudencial, que ha venido definiendo los caudales pblicos
como todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razn de
las funciones que concreta y normalmente desempea, debiendo afirmarse
por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administracin a partir
de su recepcin por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una
efectiva incorporacin al Erario Pblico (SS 17 enero 1966, 23 febrero 1967,
20 octubre 1970, 29 febrero 1988, 22 mayo 1990, 4 y 6 mayo 1992, 10
octubre 1989 y 27 mayo 1993).
(STS 30 mayo 1994).
11.- Destino de caudales pblicos a usos ajenos
Analiza el aspecto importante de interpretacin del artculo 396. En efecto,

el recurrente alega, adems del elemento intencional, tambin el hecho del
reintegro como decisivo, no slo para probar que exista esa intencin sino
como determinante de la aplicacin obligatoria del citado artculo. Ya
hemos dicho que el reintegro en el momento y circunstancias en que tuvo
lugar no basta a destruir la inferencia que se desprenda del conjunto de la
conducta enjuiciada, veamos si, a su vez y con independencia de ello, lleva
a encajar el supuesto de autos en el repetido artculo por imperativo legal
como se dice en el recurso.
698
Delitos contra la Administracin Pblfca
El artculo 396 consta de dos prrafos; en el primero se define el tipo

(evidentemente variante peculiar del tipo general definido en el 394), y se
sealan las penas aplicables, que en este caso no son privativas de
libertad sino restrictivas de derechos. Del tipo se deduce una aplicacin de
los caudales pblicos a usos propios del funcionario agente (o ajenos de
otros particulares) y el lmite con el otro artculo ya hemos visto cul es: el
elemento subjetivo y para que sea evidente inferirlo resulta obvio que la
apropiacin ha de ser ocasional o al menos de duracin relativamente
breve, pues de prolongarse mucho lo que habr de inferir es lo contrario,
intencin definitiva.
El segundo prrafo da por supuesto el reintegro, ese reintegro espontneo

o no pero a corto plazo, por lo dicho. Y para evitar que ese acto de
reintegro postumo a la consumacin se convierta en un comodn que
produzca una atenuacin automtica de toda malversacin reintegrada por
efectos intimdatenos de un proceso penal en curso, fija un lmite temporal
mximo admisible. Como a la Hacienda le interesa ante todo estimular la
restitucin de los fondos malversados est dispuesta a la atenuacin del
castigo con tal de que se restituyan. Pero a esto se fija un lmite ya
bastante permisivo, diez das desde la incoacin del sumario; si se
reintegra despus ya no surte efectos de sustitucin de pena, se
impondrn las del artculo 394 (lo que demuestra que el 396 es slo una
variante de aqul).
El efecto propio de la reparacin econmica del delito se refleja en la

responsabilidad civil de l derivada y resultara desproporcionado
concederle influencia decisiva en la responsabilidad penal propiamente
dicha. Aqu lo que est en cuestin es si la significacin literal de ese
prrafo impone aplicar este artculo a todo autor de malversacin que
restituya antes del referido plazo. Si as fuera habra que aplicarlo ai
recurrente, pues consta que devolvi el descubierto el 2 de abril de 1985 y
el sumario se inco con tal carcter el 16 mayo; las diligencias judiciales
previas dieron comienzo el 30 de marzo por lo que el reintegro tiene lugar
antes del transcurso de diez das (por lo que aunque las entendiramos
como sinonimia procesal del trmino sumario, lo que por ser ampliacin
analgica peyorativa para el inculpado no es admisible en Derecho penal,
tampoco se alcanza el lmite del precepto
699
para la inclusin del acto reintegrador).
Una lectura literal del texto en cuestin no nos conduce, sin embargo, a su
interpretacin en aquel sentido. No dice tan siquiera que ese reintegro
define el tipo aunque s da por descontado que es conditio sine qua non, no
hay propsito reintegrador sin reintegro efectivo; lo que no es lo mismo
que: si hay reintegro se presume que en el hecho haba propsito
reintegrador. El artculo no impone la aplicacin a todo caso con reintegro,
impone que no se aplique a quienes reintegren demasiado tarde aunque
hayan concurrido los dems elementos tipificadores de la malversacin
transitoria. Y, desde luego, transitorio se opone semnticamente a
duradero. Las SS de esta Sala de 30 de diciembre de 1985 y 6 de junio de
1986 interpreta el prrafo examinado como una cautela del legislador que
as restringe el que se puede acoger al artculo quien reintegra despus de
los diez das sealados.
La S de 18 de mayo de 1987 declar acertada la de instancia que aplic el

394 y no el 396 a una malversacin atendiendo al elemento psquico
deducido el comportamiento externo y no al reintegro que no modifica el
tipo de este artculo sino simplemente de no darse o ser tardo lo que
produce es un reenvo a las penas del primero citado; cuando consta, dice,
el nimo de apropiacin definitiva existe la malversacin del 394. El delito
de ste no desaparece ni se atena por la devolucin influyendo sta slo
en la responsabilidad civil (S 6 junio 1986).
En resumen, el tipo del artculo 396 tiene como caracterstica propia la

transitoriedad y sta implica ocasionalidad aislada en la comisin y breve
duracin en el mantenimiento de todo lo que cabe inferir el animus de
aplicacin no definitiva; adems de esto, pero no slo, el reintegro. Se
oponen a esa transitoriedad la reiteracin, la contumacia de situacin
duradera de la apropiacin la cuanta excesiva que muestra la continuidad
y pronostica la difcil restitucin, de donde se infiere el animus de
apoderamiento definitivo. Inferencia no destruida por el reintegro, salvo que
hubiese sido espontneo.
700
La invocacin del artculo 396 como aplicable nos lleva, pues, a investigar
ahora el matiz diferencial entre este artculo y el 394 aplicado por el
Juzgado de instancia. Diferencia muy sutil realmente por que siendo
idnticos el sujeto y el objeto del delito (funcionario y caudales a su cargo,
respectivamente), slo les discrimina el propsito de la sustraccin.
Razona bien el recurso al calificar de transitoria la apropiacin, luego en
cuanto a la conducta material slo el reintegro espontneo (relativamente
espontneo en el supuesto lmite, que marca el 2a prrafo del art. 396)
aporta el elemento diferenciador reside en el propsito y ste, como que es
interno y slo conocido directamente por el sujeto activo, de cuya
manifestacin interesada no puede depender la punibilidad; por eso la
articulacin legal obliga al juzgador a deducirlo de los hechos externos y, a
tal efecto, nadie mejor que el Tribunal de Instancia para hacer y justificar la
inferencia, dadas su situacin de inmediatividad probatoria y su
competencia exclusiva (art. 741 de la Ley Procesal).
Atendiendo, pues, a esa conviccin plasmada en el primer resultado de la

sentencia y valorada razonadamente en el primer considerando, repetimos
la conclusin del anterior fundamento de Derecho. Ahora bien, como
quiera que los razonamientos del recurrente en su cuarto motivo giran
(adems de la impugnacin del juicio de valor sobre el factor intencional,
argumento ya refutado antes, y de dudosa procedencia al menos en
cuanto a esta cobertura casacional del nrnero 1S), sobre el factor del
reintegro, que relaciona con el 29 prrafo del precepto invocado como
aplicable, debemos entrar a considerar la relacin posible entre ese hecho,
tambin probado, y la inferencia anmica y, despus, en el valor que tal
acto, posterior siempre a la consumacin de la sustraccin, debe tener
para la eleccin de precepto a aplicar por el juzgador.
Difcil es, en efecto, la afirmacin tajante sobre si el reintegro revela por s

solo, cualquiera que sea su momento, un propsito de devolucin desde
antes de la consumacin del delito, o no.
701
La diferencia entre la malversacin de adueamiento definitivo del 394 y la

atenuada por su transitoriedad del 396 estriba en el elemento intencional, en
el propsito del agente, que si es de utilizacin ocasional de los fondos con
decisin de reintegro conlleva la pena (solamente inhabilitante) del ltimo
artculo (S de esta Sala 18 mayo 1987). Esta Sala tambin ha reconocido
que la distincin es ardua, pues la lnea que traza la aplicacin de uno y otro
tipo es borrosa, inaprehensible sensorialmente, de difcil separacin y por
eso el legislador ha tenido la cautela de limitar el tipo atenuado al tope
mximo temporal del reintegro que recoge el prrafo 2- del precepto (SS 30
diciembre 1985 y 6 junio 1986). El propsito de restitucin y de no
apoderamiento definitivo ha de ser evidente (S 13 abril 1981). La dificultad
aumenta porque ese elemento psquico intencional, incognoscible
directamente en su intimidad por los dems puede ser y seguramente es
oscilante, variable. En efecto, la experiencia de los casos reales revela que,
en estos delitos, frecuentemente continuados, paralelamente a la secuencia
comisiva se desarrolla una secuencia intencional evolutiva; evolucin que
presenta varias fases: en la inicial el fin del hecho es atender a una
situacin econmica creblemente transitoria, la intencin es de aplicacin
temporal y hay sincero propsito de restituir lo antes posible. Pero la mayor
parte de las veces esa situacin deficitaria se repite, se hace crnica e
irreversible y el sujeto se propone a acudir al equivocado remedio de
mantener y aumentar su descubierto con fines no slo de cobertura de
gastos sino tambin de ms o menos utpicas inversiones especulativas
con las que confa remontar su dficit y de las que espera sacar el monto
requerido para el reintegro; viene entonces una segunda fase en la que la
distraccin se hace rutinaria, y la sensacin de imposibilidad de restitucin
lleva a su posposicin definitiva, aceptando el hecho consumado de la
apropiacin patrimonial y su consecuencia irremediable; el propsito de
devolver, cada vez ms difuso y dbil, es sustituido por otra esperanza, la
de que el desfalco no sea descubierto. Una tercera fase se da cuando s
que lo es y comienzan actuaciones inspectoras y aun disciplinarias
administrativas revelando la imposibilidad de seguir la ocultacin del
alcance, entonces el sujeto recupera el deseo inicial de reintegrar y si puede
en su propio mbito patrimonial, o si no acudiendo a ayudas
702
potenciales ajenas intenta hacerlo; claro que si la cantidad es muy

considerable, se ha dispuesto irrevocablemente de ella y el tiempo apremia
resulta inviable y se produce una resignacin a lo hecho y hasta una
renuncia a la posible reparacin parcial si no va a evitar la consecuencia
sancionadora por el resto.
En resumen, podramos decir que en el campo psicolgico, el propsito

(firme y sincero), de restituir slo se da en la fase inicial como espontneo
y al final, ya forzado por la investigacin, si es viable. Cuando el hecho
apropiatorio se ha hecho permanente a lo largo de un lapso prolongado de
tiempo, fortalecido por la falsa confianza en la impunidad, la presuncin de
tal propsito reparador queda desvirtuada por la actitud contumaz y la
inferencia conductiva es la contraria, la de la intencin apropiatoria actual,
como la ha apreciado el Tribunal a quo en el caso que nos ocupa. El
reintegro tardo, tras la comprobacin del descubierto y definicin del
responsable y subsiguiente reconocimiento por ste en las actuaciones
administrativas (con independencia de verse apremiado a ello por la
inculpacin y posible expectativa de atenuacin de esa responsabilidad,
como dio a entender el sujeto agente en su declaracin judicial, lo que no
desvirta su ponderabilidad probatoria), no enerva la consumacin
delictiva, ni refleja indubitadamente un propsito decidido y mantenido de
reintegro concurrente en la sentencia comisiva del delito.
No se da, pues, el propsito evidente de restitucin que exige la

doctrina de esta Sala (S 13 abril 1981) y al contrario el desarrollo de los
hechos refleja la contumacia en su reiteracin y hasta en la innovacin de
la tcnica contable de detraccin de fondos que se aprecia en la forma de
obtencin de la segunda cantidad defraudada como recoge la sentencia:
ya no es la retencin privada de cantidades pblicas que no ingresa, sino
la salida de fondos figurando atenciones no reales ni justificadas, mediante
una supuesta desaparicin de los documentos justificantes. Todo lo cual
arguye en contra de la intencin restitutoria que ahora se alega.
(STS 9 febrero 1989).
703
r
LEGISLACIN
COMPLEMENTARIA
r
CONVENCIN INTERAMERICANA
CONTRA LA CORRUPCIN
PREMBULO
LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS

AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupcin socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y Injusticia,
as como al desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condicin

indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como ios actos de corrupcin especficamente vinculados
con tal ejercicio;
PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupcin fortalece las

instituciones democrticas, evita distorsiones de economa, vicios en la gestin
pblica y el deterioro de la moral social;
RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupcin es uno de los

instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de
materializar sus propsitos;
CONVENCIDOS de que la importancia de generar conciencia entre la

poblacin de los pases de la regin sobre la existencia y gravedad de este
problema, as como la necesidad de fortalecer la participacin de la sociedad
civil en la prevencin y lucha contra la corrupcin;
707
RECONOCIENDO que la corrupcin tiene, en algunos casos,

trascendencia internacional, lo cual exige una accin coordinada de los Estados
para combatirla eficazmente;
CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento

internacional que promueva y facilite la cooperacin internacional para combatir
la corrupcin y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las
personas que cometan actos de corrupcin en el ejercicio de las funciones
pblicas o especficamente vinculados con dicho ejercicio; as como respecto de
los bienes producto de estos actos;
PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vnculos cada vez ms

estrechos entre la corrupcin y los ingresos provenientes del trfico ilcito de
estupefacientes, que socavan y atenan contra las actividades comerciales y
financieras legtimas y la sociedad, en todos los niveles;
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupcin es

responsabilidad de los Estados la erradicacin de la impunidad y que la
cooperacin entre ellos es necesaria para que su accin en este campo sea
efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar

y erradicar la corrupcin en el ejercicio de las funciones pblicas y en los actos
de corrupcin especficamente vinculadas con tal ejercicio.
HAN CONVENIDO a suscribir la siguiente:
708
CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA

CORRUPCIN
Artculo I
Definiciones
Para los fines de la presente Convencin, se entiende por:
Funcin pblica, toda actividad temporal o permanente, remunerada

u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Funcionario pblico, Oficial gubernamental o Servidor pblico,

cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades incluidos los que
han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerrquicos.
Bienes, los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles tangibles o

intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten
probar o se refieren a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Artculo II
Propsitos
Los propsitos de la presente Convencin son:
1.- Promover y fortalecer el desarrollo, para cada uno de los Estados Partes, de
los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar
la corrupcin y;
2.- Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados Partes a fin de
asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar,
sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente vinculados
con tal ejercicio.
709
Artculo III Medidas
preventivas
A los fines en el Artculo II de esta Convencin, los Estados Partes

convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer:
1.- Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de

las funciones pblicas. Estas normas debern estar orientadas a prevenir
conflictos de intereses y asegurar la preservacin y el uso adecuado de los
recursos asignados a los funcionarios pblicos en el desempeo de sus
funciones. Establecern tambin las medidas y sistemas que exijan a los
funcionarios pblicos informar a las autoridades competentes sobre los
actos de corrupcin en la funcin pblica de los que tengan conocimiento.
Tales medidas ayudarn a preservar la confianza en la integridad de los
funcionarios pblicos y en la gestin pblica.
2.- Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas de
conducta.
3.- Instrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la
adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas que
rigen sus actividades.
4.- Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de
las personas que desempean funciones pblicas en los cargos que
establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones cuando
corresponda.
5.- Sistemas para la contratacin de funcionarios pblicos y para la adquisicin
de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad,
equidad y eficiencia de tales sistemas.
6.- Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del
Estado, que impidan la corrupcin.
7.- Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad
que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra la corrupcin
de los Estados Partes.
710
8.- Sistemas dar proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos

particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo
la proteccin de su identidad, de conformidad con su Constitucin y los
fundamentos de su ordenamiento jurdico interno.
9.- rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos
modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas
corruptas.
10.- Medidas que impidan el soborno de los funcionarios pblicos
nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que
las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan
registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin
y enajenacin de activos, y que establezcan suficientes controles
contables internos que permitan a su personal detectar actos de
corrupcin.
11.- Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de
las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados
a prevenir la corrupcin.
12.- El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la
relacin entre una remuneracin equitativa en el servicio pblico.
Artculo IV
mbito
La presente Convencin es aplicable siempre que el presente acto de

corrupcin se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
Artculo V
Jurisdiccin
1.- Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias
para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado
de conformidad con esta Convencin cuando el delito se comete en
su territorio.
711
__________________ Dr. Manuel Fris ancho Aparicio_______________________
2.- Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias para
ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de
conformidad con esta Convencin cuando el delito sea cometido por uno
de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su
territorio.
3.- Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su
jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con
esta Convencin cuando el presunto delincuente se encuentre en su
territorio y no lo extradite a otro pas por motivo de la nacionalidad del
presunto delincuente.
4.- La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra regla de
jurisdiccin Penal establecida por una parte en virtud de su legislacin
nacional.
Artculo VI Actos de
Corrupcin
1.- La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de corrupcin.

a.- El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un
funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio como ddivas,
favores, promesas o ventajas para s mismo o para persona o
entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones pblicas.
b.- El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, de ddivas
a un funcionario pblico o a una persona que ejerza funciones
pblicas, para que realice cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones pblicas.
c- La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que
ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio
de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para s
mismo o para un tercero.
712
d.- El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes

de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente
artculo, y
e.- La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice,
encubridor o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de
comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de
cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo.
2.- La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo
entre dos o ms Estados Partes, en la relacin con cualquier otro
acto de corrupcin no contemplado en ella.
Artculo Vil
Legislacin Interna
Los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas

legislativas o de carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en
su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo VI.1.
para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente
Convencin.
Artculo VIII Soborno

Transnacional
Con sujecin a su Constitucin y a ios principios fundamentales de su

ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia
habitual en su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto,
en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin
de naturaleza econmica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para los
propsitos de esta Convencin.
713
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional

brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin
con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo IX
Enriquecimiento Ilcito
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su

ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn
las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito, el incremento
del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus
ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no puede ser
razonablemente justificado por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de

enriquecimiento ilcito, ste ser considerado como un acto de corrupcin para
los propsitos de la presente Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito brindar

la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo X
Notificacin
Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los

prrafos 1 de los artculos VIII y IX, lo notificar a su vez a los dems Estados
Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito sern
considerados para ese Estado Parte actos de corrupcin para los propsitos de
esta Convencin, transcurridos treinta das contados a partir de la fecha de esa
notificacin.
Artculo XI Desarrollo
progresivo
1.- A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las legislaciones

nacionales y la consecucin de los objetivos de esta
714
Convencin, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a

considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes conductas:
a.- El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por

parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce funciones
pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o privilegiada
de la cual ha tenido conocimiento en razn de la funcin
desempeada.
b.- El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero,

por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce
funciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de
Empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los cuales ha
tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin desempeada.
c- Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por s
misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria,
procure la adopcin, por parte de la autoridad pblica, de una
decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente para s o para otra
persona, cualquier provecho, haya o no detrimento del patrimonio
del Estado.
d.- La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de
terceros hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o
inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un
organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran
percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o por
otra causa.
2.- Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado estos delitos, stos sern
considerados actos de corrupcin para los propsitos de la presente
Convencin.
3.- Aquellos Estados Partes que hayan tipificado los delitos descritos en este
artculo brindarn la asistencia y cooperacin prevista en esta Convencin
en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo permitan.
715
Artculo XII Efectos sobre el

patrimonio del Estado
Para la aplicacin de esta Convencin, p-> ser necesario que los actos de
corrupcin descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial del Estado.
Artculo XIII
Extradicin
1.- El presente artculo se aplicar a los delitos tipificados por los Estados Partes
de conformidad con esta Convencin.
2.- Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se considerar
incluido entre los delitos que den lugar a la extradicin vigente entre los
Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos
como casos de extradicin que concierten entre s.
3.- Si un Estado Parte que supedita la extradicin a la existencia de un tratado
recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte, con el que no lo
vincula ningn tratado de extradicin, podr considerar la presente
Convencin como la base jurdica de la extradicin respecto de los delitos
que se aplica el presente artculo.
4.- Los Estados Partes que no supediten la extradicin a la existencia de un
tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presente artculo
como casos de extradicin entre ellos.
5.- La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas por la legislacin del
Estado Parte requerido o por los tratados de extradicin aplicables,
incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradicin.
6.- Si la extradicin solicitada por un delito al que se aplica ei presente artculo se
deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la persona objeto de la
solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente,
ste presentar el caso ante sus autoridades competentes para su
enjuiciamiento, a menos que haya convenido otra cosa con el Estado Parte
requirente, e informar oportunamente a ste de su resultado final.
716
7.- A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de

extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado de
que las circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a solicitud
del Estado Parte requirente, proceder a la detencin de la persona cuya
Extradicin se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras
medidas adecuadas para asegurar su competencia en los trmites de
extradicin.
Artculo XIV Asistencia y

cooperacin
Los Estados Partes se prestarn la ms amplia asistencia recproca, de

conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes
emanadas de las autoridades que de acuerdo con su derecho interno, tengan
facultades para la investigacin o juzgamiento de los actos de corrupcin
descritos en la presente Convencin, a los fines de la obtencin de pruebas y la
realizacin de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones
referentes a la investigacin o juzgamiento de actos de corrupcin.
Asimismo, los Estados Partes se prestarn la ms amplia cooperacin
tcnica mutua sobre las formas y mtodos ms efectivos para prevenir, detectar,
investigar y sancionar los actos de corrupcin. Con tal propsito, propiciarn el
intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los
rganos e instituciones competentes y otorgarn especial atencin a las formas y
mtodos de participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin.
Artculo XV Medidas
sobre bienes
De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados

pertinentes y otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los
Estados Partes se prestarn mutuamente la ms amplia asistencia posible en la
identificacin, el rastreo, la inmovilizacin, la confiscacin y el decomiso de
bienes obtenidos o derivados de la comisin de delitos tipificados de
conformidad con la presente Convencin, de los bienes utilizados en dicha
comisin o del producto de dichos bienes.
717
El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de

otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el prrafo
anterior de este artculo, dispondr de tales bienes o productos de acuerdo con
su propia legislacin. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones
que considere apropiadas, ese Estado podr transferir total o parcialmente dichos
bienes o productos a otro Estado Parte que haya asistido en la investigacin o en
las actuaciones judiciales conexas.
Artculo XVI
Secreto bancario
El Estado Parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia

solicitada por el Estado Parte requirente amparndose en el secreto bancario.
Este artculo ser aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su
derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos
bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente.
El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones
protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del proceso
para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado Parte requerido.
Artculo XVII
Naturaleza del acto
A los fines previstos en los artculos XIII, XIV, XV, y XVI de la presente
Convencin, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de
corrupcin hubiesen sido destinados a fines polticos o el hecho de que se alegue
que un acto de corrupcin ha sido cometido por motivaciones o co?i finalidades
polticas, no bastarn por s solos para considerar dicho acto como un delito
poltico o como un delito comn conexo con un delito poltico.
Artculo XVIII
Autoridades centrales
Para los propsitos de la asistencia y cooperacin internacional previstas
en el marco de esta Convencin, cada Estado Parte podr designar
718
una autoridad central o podr utilizar las autoridades centrales contempladas en

los tratados pertinentes u otros acuerdos.
Las autoridades centrales se encargarn de formular y recibir las
solicitudes de asistencia y cooperacin a que se refiere la presente Convencin.
Las autoridades centrales se comunicarn en forma directa para los
efectos de la presente Convencin.
Artculo XIX Aplicacin en

el tiempo
Con sujecin a los principios constitucionales, el ordenamiento interno de

cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho de que
el presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad a la entrada
en vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin procesal penal
internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin en ningn caso
afectar al principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicacin
interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a los delitos anteriores
a la fecha de entrada en vigor de esta Convencin.
Artculo XX Otros acuerdos o

prcticas
Ninguna de las normas de la presente Convencin ser interpuesta en el

sentido de impedir que los Estados Partes se presten recprocamente
cooperacin al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales,
bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre ellos, o
de cualquier otro acuerdo o prctica aplicable.
Artculo XXI
Firma
La presente Convencin est abierta a la firma de los Estados miembros

de la Organizacin de los Estados Americanos.
719
Artculo XXII
Ratificacin
La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos de

ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos.
Artculo XXIII
Adhesin
La presente Convencin queda abierta a la adhesin de cualquier otro
Estado. Los Instrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara General
de la Organizacin de los Estados Americanos.
Artculo XXIV
Reservas
Los Estados Partes podrn formular reservas a la presente Convencin al

momento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella siempre que no sea
incompatible con el objeto y propsito de la Convencin y versen sobre una o
ms disposiciones especficas.
Artculo XXV
Entrada en vigor
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la

fecha en que depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada
Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin, la Convencin entrar en vigor
el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su
instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo XXVI
Denuncia
La presente Convencin regir indefinidamente, pero cualesquiera de los

Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser depositado
en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
720
Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito del

instrumento de denuncia, la Convencin cesar en sus efectos para el Estado
denunciante y permanecer en vigor para los dems Estados Partes.
Artculo XXVII Protocolos

Adicionales
Cualquier Estado Parte pone a la consideracin de los otros Estados

Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de los
Estados Americanos, proyecto de protocolos adicionales a esta Convencin con
el objeto de contribuir al logro de los propsitos enunciados en su artculo II.
Cada protocolo adicional fijar las modalidades de su entrada en vigor y se
aplicar slo entre los Estados en dicho protocolo.
Artculo XXVIII Depsito del

instrumento original
El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en

espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser depositado
en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos, la que
enviar copia certificada de su texto para su registro de publicacin a la
Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el artculo 102 de la
Carta de las Naciones Unidas, la Secretara General de la Organizacin de los
Estados Americanos notificar a los Estados miembros de dicha Organizacin y a
los Estados que hayan adherido a la Convencin, las firmas, los depsitos de
instrumentos de ratificacin y denuncia, as como las reservas que hubiere.
721
CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y ANTICORRUPCIN
LEY QUE ESTABLECE BENEFICIOS POR COLABORACIN EFICAZ EN EL

MBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
LEY N 27378
(21/12/2000)
CAPTULO I OBJETO
DE LA LEY
Artculo 1o.- Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboracin
eficaz ofrecida por las personas relacionadas con la comisin de los siguientes
delitos:
1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones
criminales, siempre que en su realizacin se hayan utilizado recursos
pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos o cualquier
persona con el consentimiento o aquiescencia de stos.
2) De Peligro Comn, previstos en los Artculos 279, 279-A y 279-B del
Cdigo Penal; contra la Administracin Pblica, previstos en el Capitulo II
del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal; delitos agravados,
previstos en el Decreto Legislativo N 896, siempre que dichos delitos se
cometan por una pluralidad de personas o que el agente integre una
organizacin criminal.
3) Contra la Humanidad, previstos en los Captulos II y III del Ttulo XV-A
del Libro Segundo del Cdigo Penal; y contra el Estado y la Defensa
Nacional, previstos en los Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo
del Cdigo Penal.
4) De terrorismo, previstos en el Decreto Ley N 25475 y sus modificatorias
y conexas, de apologa del delito en el caso de terrorismo previsto en el Art.
316 del Cdigo Penal y de lavado de activos en caso de terrorismo
previsto en la Ley N 27765. Tambin se comprende en el presente inciso a
quien haya participado en la comisin de otros delitos distintos de los antes
mencionados y se presente al Ministerio
722
Pblico y colabore activamente con la autoridad pblica y proporcione

informacin eficaz sobre delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los fiscales
y jueces que conocen de los delitos de terrorismo.0
5) Delitos Aduaneros, previstos y penados en la Ley Penal especial
respectiva.***'
El Fiscal de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 5
de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -Decreto Legislativo N 52-, dictar las
instrucciones necesarias que orienten a los Fiscales acerca de los delitos materia
de la presente Ley. Asimismo, designar al Fiscal Superior Coordinador,
reglamentando sus funciones, a fin de que oriente y concert estrategias y
formas de actuacin de los Fiscales en la aplicacin de la presente Ley y
comunique peridicamente a su Despecho todo lo referente a la participacin del
Ministerio Pblico en este mbito.
CAPTULO II DERECHO
PENAL PREfcHAL
Artculo 2.- Personas beneficiadas
Los beneficios por colaboracin con la justicia a que se refiere la presente

Ley alcanzan a las personas que se encuentren o no sometidas a investigacin
preliminar o un proceso penal, as como a los sentenciados, por los delitos
sealados en el artculo anterior.
(*) Inciso 4) agregado por el Articulo 2 : del Decreto Legislativo 925 (20 feb.. 2003), que
regula la Colaboracin Eficaz en Delitos de Terrorismo. El Artculo 5o del mencionado
Decreto Legislativo ha establecido que la Comisin Evaluadora de la Ley de
Arrepentimiento (CELA) creada por el Artculo 44 del Decreto Supremo N 015-93-
JUS es competente para los casos previstos en este numeral.
f" l Inciso 5) adicionado por la 2da. DF de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros (19
jun. 2003). La referida 2da DF seala tambin que no podrn acogerse a ninguno de
los beneficios por colaboracin eficaz los que incurran en el delito de financiamiento
de los delitos aduaneros.
723
Articulo 3o- mbito de ia colaboracin eficaz
La informacin que proporcione el colaborador debe permitir alternativa o

acumulativamente:
1. Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o disminuir

sustancialmente la magnitud o consecuencias de su ejecucin. As mismo,
impedir o neutralizar futuras acciones o daos que podran producirse
cuando se est ante una organizacin criminal.
2. Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito, o
las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
3. Identificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por
cometerse o a los integrantes de una organizacin criminal y su
funcionamiento, que permita desarticularla o menguarla o detener a uno o
varios de sus miembros.
4. Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y
ganancias del delito, as como indicar las fuentes de financiamiento de
organizaciones criminales.
5. Entregar a las autoridades los instrumentos, efectos, ganancias o bienes
delictivos.
Para los efectos del numeral 1) del presente artculo, se entiende que
disminuyen sustancialmente la magnitud o consecuencias de la ejecucin de un
delito cuando se indemniza a las victimas o cuando se logra disminuir el nmero
de perjudicados o la magnitud de los perjuicios que habran de ocasionar los
delitos programados o en curso, mediante el oportuno aviso a las autoridades, o
se impide por este medio la consumacin de los mismos.
Artculo 4.- Beneficios por colaboracin eficaz
Los beneficios que podrn concederse por colaboracin eficaz sern los
siguientes:
1. Exencin de la pena.
2. Disminucin de la pena hasta un medio por de bajo del mnimo legal.
724
Detitos contra la Administracin Pblica
3. Suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del tallo condenatorio,

conversin de la pena privativa de libertad de hasta cuatro aos, o libe
racin condicional, siempre que se cumplan ios requisitos estipulados en la
ley de la materia.
4. Remisin de la pena para quien est cumpliendo la pena impuesta.
El beneficio de la disminucin de la pena podr aplicarse de manera
acumulativa con la suspensin de la ejecucin de la pena, siempre que se
cumplan tos requisitos establecidos en el Articulo 570 del Cdigo Penal.
Los beneficios por colaboracin establecidos en el presente artculo son

incompatibles con los consagrados para los mismos delitos o circunstancias
referidas a la determinacin de la pena en otras disposiciones legales.
Para que se acuerden los beneficios por colaboracin eficaz, e tendr en

consideracin el grado de eficacia o importancia de la colaboracin en
concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho.
Cuando exista mandato cautelar de detencin, el Juez podr variarlo por

mandato de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones
previstas en el Articulo 143 del Cdigo Procesal Penal, o de detencin
domiciliaria, segn corresponda.
Articulo 5=.- Exencin y remisin de la pena. mbito limitado
La exencin y remisin de la pena se aplica al colaborador, siempre que

proporcione informacin especialmente eficaz que permita:
1.Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito o

neutralizar futuras acciones delictivas;
2.Posibilitar la desarticulacin e identificacin categrica de los miembros
de organizaciones criminales y su detencin; o
3.Identificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de las
fuentes de financiamiento de organizaciones criminales y obtener o, en su
caso, entregar la totalidad o cantidades sustantivamente importantes de
los instrumentos, efectos, ganancias o bienes delictivos.
725
Articulo 6.- Colaboracin de los internos condenados y los

disociados
Los actos de colaboracin de los internos que estn sufriendo pena

privativa de libertad podrn referirse tanto a hechos o personas vinculadas al
delito objeto de la pena que se les impuso, cuanto a hechos distintos, hayan o no
intervenido en ellos.
En ambos casos se adoptarn las medidas necesarias para garantizar la

integridad y seguridad del interno colaborador, segn lo dispuesto en el Captulo
IV de la presente Ley.
Los colaboradores que comprobadamente se disocien de organizaciones

criminales, por ese solo hecho, en casorio no se comprueben los supuestos
previstos en el Articulo 3, podrn obtener el beneficio de disminucin de la pena
hasta un tercio por debajo del mnimo legal.
Articulo 7.- Delitos y personas excluidas de los beneficios y

limitacin de beneficios
No podrn acogerse a ninguno de los beneficios establecidos en la

presente ley, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones
criminales, as como los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de
acusacin constitucional, sea cual fuere el delito cometido.
Los autores y partcipes de los delitos de genocidio, desaparicin forzada y

tortura, previstos en los artculos 319, 320, 321 y 322 del Cdigo Penal, de
homicidio y lesiones graves previstos en los artculos 106, 107, 108 y 121 del
Cdigo Penal, as como los funcionarios de la Alta Direccin de Organismos
Pblicos slo podrn acogerse al beneficio de la reduccin de la pena
imponindoseles hasta el mnimo legal.
En los casos contemplados en este artculo no corresponde la

suspensin de la ejecucin de la pena, ni la reserva de fallo condenatorio, ni la
conversin de la pena privativa de la libertad, nicamente procede la liberacin
condicional conforme al Cdigo de Ejecucin Penal.
726
En el supuesto del articulo 1o numeral 4) de la presente ley, no podrn

acogerse a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos de los
beneficios contemplados en el Decreto Ley N 25499, en las Leyes nms. 26220
y 26345 y cometan nuevamente delito de terrorismo. (')r)
Articulo 8.- Condiciones del beneficio otorgado

El beneficio otorgado de acuerdo a la presente Ley est condicionado a
que el colaborador no cometa nuevo delito doloso dentro de diez aos de
habrsele otorgado el beneficio.
El beneficio otorgado se revocar igualmente si el colaborador beneficiado,

dentro del mismo plazo y previo apercibimiento judicial, incumple reiterada e
injustificadamente las obligaciones impuestas de acuerdo a los Artculos 12 y
17 de la presente Ley. o incurre en falta grave prevista en el Artculo 25 del
Cdigo de Ejecucin Penal.
CAPTULO III PROCEDIMIENTO

PENAL ESPECIAL
Artculo 9.- Celebracin de acuerdo sobre los beneficios

Los Fiscales Provinciales o Superiores, en coordinacin con el Fiscal
Superior Coordinador, podrn celebrar acuerdos sobre beneficios con las
personas investigadas, procesadas o condenadas, en virtud de la colaboracin
eficaz que presten a la justicia penal. Con esta finalidad, el Fiscal competente, en
cualquiera de las etapas del procedimiento, podr celebrar reuniones con los
colaboradores, cuando no exista impedimento o mandato de detencin contra
ellos, o, en caso contrario, con sus abogados y con el Procurador Pblico
cuando el agraviado es el Estado, para acordar la procedencia de los beneficios.
(*) ltimo prrafo agregado por el Artculo 3o del Decreto Legislativo 925 (20 feb. 2003),
que regula la Colaboracin Eficaz en Delitos de Terrorismo.
(**) Texto conforme a la modificacin efectuada por el Artculo nico de la Ley 28088 (11
Oct. 2003).
727
El acuerdo est sujeto a la aprobacin judicial.
Articulo 10.- Acuerdo en caso de concurso de delitos
El concurso de delitos no ser obstculo para la celebracin del acuerdo.
Articulo 11.- Diligencias previas a la celebracin del acuerdo
El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas que lleve a cabo,

dispondr los actos de investigacin necesarios, pudiendo ordenar la
intervencin de la Polica para que, bajo su conduccin, realice las indagaciones
previas y eleve un Informe Policial.
El colaborador, mientras dure el procedimiento, ser sometido a las

medidas de aseguramiento personal que se consideren necesarias para
garantizar el xito de las investigaciones, la conclusin exitosa del procedimiento
especial y su seguridad personal. En caso necesario, el Fiscal solicitar al rgano
jurisdiccional dicte de urgencia las medidas cautelares que correspondan.
Artculo 12- Elaboracin y contenido del acta de colaboracin
El Fiscal, culminados los actos de investigacin correspondientes y en

caso de que considere procedente la concesin de los beneficios previstos en la
presente Ley, elaborar un acta con el colaborador en la que constar:
1. El beneficio acordado.
2. Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesin en los

casos en que sta se produjere.
3. Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Articulo 13.- Denegacin del acuerdo
Si el Fiscal estima que la informacin proporcionada no permite la

obtencin de beneficio alguno, por no haberse corroborado categricamente,
denegar la realizacin del acuerdo y dispondr que se proceda respecto
728
del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigacin que

orden realizar. Esta decisin no es impugnable.
Si la informacin proporcionada arroja indicios razonables de participacin

delictiva en las personas sindicadas por el colaborador o de otras personas,
sern materia -de ser el caso- de la correspondiente investigacin preliminar,
para la decisin de la promocin de la accin penal y el procesamiento penal
contra ellas.
En los casos en que se demuestra la inocencia del investigado, el Fiscal

est obligado a informarte la identidad de quien hizo la imputacin falsa, para los
fines legales correspondientes.
Articulo 14.- Procedimiento por colaboracin en la etapa de

instruccin
Si la colaboracin se realiza durante la etapa de instruccin, o inclusive en

sede de investigacin preliminar o antes que se inicien actos de investigacin
previa, el acta suscrita por los intervinientes se remitir al Juez Penal,
conjuntamente con los actuados formados al efecto, para el control de legalidad
respectivo. En caso existan otras personas investigadas o procesadas, este
procedimiento se desarrollar en cuaderno aparte.
El Juez Penal, en el plazo de cinco das, mediante resolucin

irtimpugnable, podr formular observaciones al contenido del acta y a la
concesin de los beneficios. En la misma resolucin ordenar devolver lo
actuado al Fiscal Provincial.
Recibida el acta original o la complementaria, segn el caso, con los

recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del dcimo da, celebrar una
audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo, en
donde cada uno por su orden expondr los motivos y fundamentos del mismo. El
Juez Penal, el Fiscal Provincial, la defensa y el Procurador Pblico, si se trata de
un delito en agravio del Estado, podrn interrogar al solicitante. De dicha
diligencia se levantar un acta donde constarn resumidamente sus incidencias.
729
Culminada la audiencia, el Juez dentro del tercer da dictar resolucin

motivada aprobando o desaprobando el acuerdo. Esta resolucin es susceptible
de recurso de apelacin.
Si el Juez Penal considera que el acuerdo no adolece de infracciones

legales lo aprobar e impondr las obligaciones indicadas en el Artculo 17 de la
presente Ley. Si el acuerdo objeto de aprobacin consiste en la exencin o
remisin de la pena, as lo declarar, ordenando -de ser el caso- su inmediata
libertad y la anulacin de los antecedentes del beneficiado. Si el acuerdo objeto
de aprobacin consiste en la disminucin de la pena, declarar la responsabilidad
penal del colaborador y le impondr la sancin que corresponda segn los
trminos del acuerdo aprobado, sin perjuicio de dar cumplimiento al Articulo de la
presente Ley.
Artculo 15.- Procedimiento por colaboracin eficaz en la etapa de

juzgamiento
Cuando la colaboracin se produce estando el proceso en la Sala Penal

Superior y antes del inicio del juicio oral, el Fiscal Superior -previo los trmites de
verificacin correspondiente- remitir el acta con sus recaudos a dicha Sala
Penal, que celebrar para dicho efecto una audiencia privada especial.
La Sala Penal proceder, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el

articulo anterior.
La resolucin que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de

los beneficios es susceptible de recurso de nulidad.
Artculo 16.- Procedimiento por colaboracin posterior a la sentencia
Si la colaboracin se realiza con posterioridad a la sentencia, el Juez Penal

a solicitud del Fiscal Provincial, previa celebracin de una audiencia privada en
los trminos del Articulo 14, podr conceder remisin de la pena, suspensin de
la ejecucin de la pena, liberacin condicional, conversin de pena privativa de
libertad por multa, prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das
libres, conforme a las equivalencias previstas en el
730
Articulo 52 del Cdigo Penal. Si el Juez desestima el acuerdo, en la resolucin

se indicarn las razones que motivaron su decisin. La resolucin que dicte el
Juez Penal es susceptible de recurso de apelacin.
Artculo 17.- Obligaciones imponibles al beneficiado
Cuando se concedan los beneficios previstos en la presente Ley se
impondr al beneficiado una o varias de las siguientes obligaciones:
1. Informar de todo cambio de residencia.
2. Ejercer oficio, profesin u ocupacin ilcitos.
1. Reparar los daos ocasionados por el delito de acuerdo a su capacidad
econmica.
2. Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse peridicamente
ante ellas.
3. Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo soliciten.
4. Observar buena conducta individual, familiar y social.
5. No cometer un nuevo delito doloso.
6. No salir del pas sin previa autorizacin judicial.
3. Cumplir con las obligaciones previstas en el Cdigo de Ejecucin Penal
y en la Ley de Ejecucin de Penas d prestacin de servicios a la
comunidad y limitacin de das libres y sus respectivos Reglamentos.
El rgano jurisdiccional, en la resolucin correspondiente, impondr las
obligaciones segn la naturaleza y modalidades del hecho punible, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi, la naturaleza del
beneficio y la magnitud de la colaboracin proporcionada, as como de acuerdo a
las condiciones personales del beneficiado.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin o fianza personal, si

las posibilidades econmicas del beneficiado lo permiten.
Artculo 18.- Revocacin de los beneficios
El Fiscal Provincial, con los recaudos indispensables acopiados en la

investigacin preliminar que inicie al respecto, podr solicitar al Juez Penal
competente la revocatoria de los beneficios otorgados al colaborador. El
731
Juez Penal correr traslado de la solicitud por el trmino de cinco das y en el

plazo de diez das actuar las pruebas pertinentes que ofrezcan las partes. La
resolucin se emitir en el plazo de cinco das de vencida la etapa probatoria.
Contra ella procede recurso de apelacin.
Artculo 19.- Procedimiento en los supuestos de revocacin del

beneficio de exencin de pena
Una vez que queda firme la resolucin que revoca la exencin de pena, se
remitirn los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusacin y pida la
pena que corresponda segn la forma y circunstancias de comisin del delito y el
grado de responsabilidad del imputado.
El Juez Penal inmediatamente celebrar una audiencia pblica, salvo los
casos en que por extrema necesidad para garantizar los Intereses de la justicia
resulte conveniente excluir al pblico, con asistencia del Fiscal Provincial, del
Abogado Defensor y del Procurador Pblico en caso de que el agraviado sea el
Estado, para lo cual dictar el auto de enjuiciamiento correspondiente y correr
traslado a las partes por el trmino de cinco das, para que formulen sus alegatos
escritos, introduzcan las pretensiones que correspondan y ofrezcan las pruebas
pertinentes para la determinacin de la sancin y de la repararon civil.
Resuelta la admisin de los medios de prueba, se emitir el auto de
citacin a juicio sealando da y hora para la celebracin de la audiencia. En ella
se examinar al imputado y, de ser el caso, se actuarn las pruebas ofrecidas y
admitidas para la determinacin de la pena y la reparacin civil. Previos alegatos
orales del Fiscal Provincial, del Procurador Pbhcr, y del Abogado Defensor, y
concesin del uso de la palabra al acusado, se emitir sentencia, contra la cual
procede recurso de apelacin.
La Sala Penal Superior, previo dictamen del Fiscal Superior, que ser de
conocimiento del abogado defensor del imputado y del Procurador Pblico para
que absuelvan el traslado respectivo en el trmino de cinco das, absolver el
grado con el slo mrito de los autos. Para este efecto sealar da y hora para
la vista de la causa, la que deber ser establecida dentro de los veinte das de
recibidos los autos. La Sala absolver el grado en el trmino de cinco das.
732
Artculo 20.- Revocacin de otros beneficios

La revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del
fallo condenatorio, conversin de la pena, liberacin condicional, libertad
provisional, detencin domiciliaria o comparecencia, se regir en lo pertinente en
las normas penales, procesales o de ejecucin penal.
CAPTULO IV DE LAS MEDIDAS DE

PROTECCIN
Ar t cu l o 21.- Personas destinatarias de las medidas de

proteccin
Las medidas de proteccin previstas en este captulo son aplicables a

quienes en calidad de colaboradores, testigos, peritos o vctimas intervengan en
los procesos penales materia de la presente Ley.
Para que sean de aplicacin las medidas de proteccin ser necesario que
el Fiscal y, en su caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien
pretenda ampararse en ellas, su cnyuge o su conviviente, o sus ascendientes,
descendientes o hermanos.
Artculo 22.- Medidas de proteccin
El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas en

el artculo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptar segn el grado
de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del
protegido, su domicilio, profesin y lugar de trabajo, sin perjuicio de la accin de
contradiccin que asista al imputado, pudiendo adoptar las siguientes medidas:
1. Proteccin policial, que puede incluir el cambio de residencia y

ocultacin de su paradero.
2. Reserva de su identidad y dems datos personales en las
diligencias que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servir para
su identificacin, pudindose utilizar para sta un nmero cualquiera u otra
clave.
733
3. Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin

visual normal en las diligencias que se practiquen.
4. Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones notificaciones, la sede
de la Fiscala competente a la cual se las har llegar reservadamente a
destinatario.
En el caso de Funcionarios o Servidores Pblicos y Magistrados del Poder
Judicial y del Ministerio Pblico que intervengan en calidad de testigos, peritos o
victimas, las medidas previstas en el presente artculo, comprendern adems
la proteccin de lo derechos laborales de conformidad con la legislacin vigente.
Articulo 23.- Medidas adicionales
La Fiscala y la Polica encargada cuidarn de evitar que a los

colaboradores, vctimas, testigos y peritos objeto de proteccin se les hagan
fotografas o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debindose
proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una vez
comprobada que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los
protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitar, asimismo,
traslados en vehculos oficiales para las diligencias y un ambiente reservado para
su exclusivo uso. convenientemente custodiado, cuando sea del caso
permanecer en las dependencias judiciales para su declaracin.
El Fiscal decidir si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime que
se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en el Articulo 21, la
continuacin de las medidas de proteccin. En casos excepcionales podr
ordenar la emisin de documentos de una nueva identificacin y de medios
econmicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.
Artculo 24.- Variabilidad de las medidas
El rgano judicial competente para el juicio se pronunciar

motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o
algunas de las medidas de proteccin de los colaboradores, vctimas, testigos y
peritos adoptadas por el Fiscal o el Juez Penal durante la etapa de instruccin,
as como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicitase
motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad
734
de los colaboradores, victimas, testigos o peritos protegidos, cuya declaracin o

informe sea estimada pertinente, el rgano jurisdiccional en el mismo auto que
declare la pertinencia de la prueba propuesta, deber facilitar el nombre y los
apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantas reconocidas a los
mismos en este Captulo.
Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los

colaboradores, victimas, testigos o peritos, las partes podrn proponer nuevas
pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el valor
probatorio de su testimonio.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Corresponde al Fiscal de la Nacin fijar los alcances de la

intervencin del Ministerio Pblico en este procedimiento especial. De igual
manera, coordinar el Ministerio del Interior la designacin de Unidades
Especiales de la Polica Nacional para la realizacin de las diligencias de
investigacin, comprobacin y proteccin de colaboradores, vctimas, testigos y
peritos.
Segunda.- El Poder Ejecutivo reglamentar, en el plazo mximo de 60

(sesenta) das, los alcances de la presente Ley, en particular aquellos referidos
al Programa de Proteccin de colaboradores, vctimas, testigos o peritos a que
se refiere la presente Ley.
Tercera.- La presente Ley ser aplicable a todas las investigaciones o

procesos en trmite.
Cuarta.- La presente Ley, con exclusin de la quinta disposicin final,

tendrn una duracin de dos aos computable a partir de su entrada en
vigencia.
Quinta.- Incorprase en el Artculo 283'- del Cdigo de Procedimientos

Penales el siguiente prrafo:
Tratndose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por

colaboracin eficaz, para que el Juez dicte sentencia condenatoria e,
735
inclusive, cualquier medida Cautelar, resulta indispensable que las informaciones

que proporcionen los colaboradores estn corroboradas con elementos de
prueba adicionales que acrediten fehacientemente las incriminaciones
formuladas'-.
Sexta.- Autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a realizar las

transferencias que sean necesarias para la total implementacion de los sistemas
de colaboracin eficaz y de proteccin de colaboradores, testigos, peritos y
victimas, as como de magistrados del Ministerio Pblico y del Poder Judicial.
Sptima.- Derganse las Leyes Nms. 25384 y 25582.
Octava.- A solicitud de las Comisiones Investigadoras del Congreso de la

Repblica, el Juez dictar las medidas de proteccin a que se refiere el Artculo
22'- de la presente Ley.
736
LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS

EXCEPCIONALES DE LIMITACIN DE DERECHOS EN
INVESTIGACIONES PRELIMINARES
LEY N 27379
(21/12/2000)
Artculo 1.- mbito de aplicacin
La presente Ley est circunscrita a las medidas que limitan derechos en el

curso de investigaciones preliminares, de carcter jurisdiccional.
Las medidas limitativas previstas en la presente Ley podrn dictarse en los

siguientes casos:
1. Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por

organizaciones criminales, siempre que en su realizacin se hayan
utilizado recursos pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores
pblicos o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de
stos.
2. Delitos de Peligro Comn, previstos en los artculos 279 279-A y 279-B
del Cdigo Penal; contra la Administracin Pblica, previstos en el Captulo
II del Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal agravados, previstos
en el Decreto Legislativo N= 896; delitos aduaneros, previstos en la Ley N
26461; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislativo N 813,
siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o
que el agente integre una organizacin criminal.
3. Delitos de Terrorismo, previstos en el Decreto Ley N 25475; de Trfico
ilcito de Drogas, previstos en los artculos 296-A, 296-B, 296-C, 296-D y
297 del Cdigo Penal; de Terrorismo Especial, previstos en el Decreto
Legislativo N 895, modificado por la Ley N 27235; delitos contra la
Humanidad, previstos en los Captulos I, II y III del Titulo XIV-A del Cdigo
Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los
Captulos I y II del Ttulo XV del Libro Segundo del Cdigo Penal.
737
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos
El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podr

solicitar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
1. Detencin preliminar, hasta por el plazo de 15 (quince) das. Esta medida se

acordar siempre que existan elementos de conviccin suficientes para
estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos
en el artculo 1 de la presente Ley, que la persona contra quien se dicta
ha intervenido en su comisin y que se dar a la fuga u obstaculizar la
actividad probatoria. Dictada la orden judicial, efectuada la detencin
preliminar, comunicada por escrito las causas o razones de la detencin y
recibida -de ser el caso- la declaracin del detenido en presencia de su
defensor y bajo la conduccin del Fiscal Provincial, inmediatamente, en un
plazo no mayor de veinticuatro horas desde que se produjo la privacin de
libertad, el detenido ser puesto a disposicin del Juez Penal, que en ese
acto realizar una audiencia privada con asistencia del Fiscal y de su
defensor a fin de que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de
sus derechos fundamentales.
Si se acreditan errores en la individualizacin de la persona detenida o

ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia de las
primeras diligencias realizadas bajo la conduccin del Fiscal Provincial, el
Juez Penal ordenar -sin ms trmite su inmediata libertad mediante
resolucin inimpugnable, quedando a salvo los recursos que la ley
establece para la proteccin de la honra y buena reputacin. El Juez Penal
tambin podr variar la medida de detencin por una de las restricciones
establecidas en el artculo 143, a excepcin del inciso 5) del Cdigo
Procesal Penal.
Si la medida de detencin debe mantenerse, el Juez Penal autorizar la
conduccin del detenido al Establecimiento Policial correspondiente, bajo
responsabilidad del Ministerio Pblico, e informar al detenido que tiene
derecho a solicitar nueva audiencia para reclamar la afectacin
indebida de su derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen
gravemente el xito de las investigaciones, as como para requerir la
variacin de la medida de detencin o su levantamiento.
738
El Juez Penal mediante resolucin inimpugnable, si advierte que se ha

afectado el derecho de defensa del imputado o producido irregularidades
durante la investigacin, ordenar se comunique al Superior del Fiscal las
irregularidades advertidas, declarar concluida las investigaciones
preliminares y dispondr que el Fiscal en el plazo de veinticuatro horas
decida la promocin de la accin penal o el archivo de las actuaciones. De
igual manera, si la medida de detencin no se justifica, dictar resolucin
ordenando la libertad del detenido o variando sta por una de
comparecencia con restricciones.
El Fiscal podr solicitar, alternativamente, cualquiera de las medidas
limitativas previstas en el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal o el
Juez, con arreglo al principio de proporcionalidad, podr optar por ellas
frente a un pedido de detencin preliminar. Esta medida no durar ms de
quince das, prorrogables por un plazo similar previo requerimiento del
Fiscal. Vencido el plazo se levantar de pleno derecho.
2. Impedimento de salida del pas o de la localidad en donde domicilia el
investigado o del lugar que se le fije. Esta medida se acordar, cuando
resulte indispensable para la indagacin de la verdad y no sea necesaria
ni proporcional una limitacin de la libertad ms intensa. Esta medida
puede acumularse a la de detencin, as como a la de comparecencia
con restricciones sealados en el artculo 143= del Cdigo Procesal
Penal. No durar ms de quince das y, excepcionalmente, podr
prorrogarse por un plazo igual previo requerimiento fundamentado del
Fiscal y resolucin motivada del Juez Penal.
Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la misma
que se levantar una vez que haya prestado declaracin.
3. Incautacin, Apertura e Interceptacin de documentos privados, libros
contables, bienes y correspondencia. Esta medida se acordar siempre
que existan motivos perentorios para ello y resulte indispensable para
asegurar las fuentes de prueba pertinentes al objeto de la investigacin.
Tratndose de incautacin de' documentos privados, libros contables
y bienes, se requiere adems, que exista peligro de que su libre
disponibilidad pueda afectar seriamente el xito de la investigacin y
que estn vinculados al delito objeto de investigacin. El Fiscal los
739
retendr hasta la culminacin de la investigacin preliminar o. en todo

caso, por un plazo que no exceder de quince das, prorrogables por un
plazo igual, previo requerimiento fundamentado del Fiscal Provincial y
resolucin motivada del Juez Penal.
Para la interceptacin e incautacin de correspondencia se exige,
especficamente, que la medida guarde relacin con el delito investigado y
que resulte til e inevitable para su comprobacin, Realizada esa
diligencia, corresponder exclusivamente al Fiscal Provincial llevar a cabo
la diligencia de apertura y examen de correspondencia, a cuyo efecto se
levantar el acta correspondiente. El Fiscal Provincial examinar y leer
para si el contenido de la correspondencia y si guarda relacin con la
investigacin la retendr e incorporar a las actuaciones. En caso
contrario, mantendr en reserva su contenido y dispondr la entrega al
destinatario.
El acta que se levante en cada intervencin del Fiscal se pondr
inmediatamente en conocimiento del Juez Penal. n
4. Embargo u orden de Inhibicin pata disponer o gravar bienes, que se
inscribirn en los Registros Pblicos cuando correspondan. Estas medidas
se acordarn siempre que exista fundado peligro de que los bienes del
investigado, contra quien existan elementos de conviccin de que est
vinculado como autor o participe en alguno de los delitos indicados en el
articulo 1o de la presente Ley, puedan ocultarse o desaparecer o sea
posible que se graven o vendan, frustrando de ese modo el pago de la
reparacin civil. No puede durar ms de quince das y, excepcionalmente,
podr prorrogarse quince das ms, previo requerimiento del Fiscal
Provincial y decisin motivada del Juez Penal.
5. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El Fiscal
Provincial, si decide solicitar estas medidas al Juez Penal, explicar las
razones que justifiquen la necesidad de su imposicin. El Juez Penal las
acordar si resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los
hechos objeto de investigacin.
(*) Inciso 3) derogado por la Disposicin Final nica de la Ley 27697 (12abr. 2002). Ley que
otorga facultad al Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y
documentos privados en caso excepcional en lo que corresponda a la materia de dicha
ley.
740
En el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden comprender

las cuentas vinculadas con el investigado, as no figuren o estn
registradas a su nombre. El Fiscal podr solicitar al Juez el bloqueo e
inmovilizacin de las cuentas. Esta ltima medida no puede durar ms de
quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse por quince das ms,
previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolucin motivada del Juez.
En el caso del levantamiento de la reserva tributaria, la orden podr
comprender las empresas o personas jurdicas que por cualquier razn
estn vinculadas al investigado y consistir en la remisin al Fiscal de
informacin, documentos o declaraciones de carcter tributario.
6. Exhibicin y remisin de informacin en poder de instituciones pblicas
o privadas, siempre que estn relacionadas con el objeto de la
investigacin y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos. En
caso de negativa injustificada, sin perjuicio de las acciones legales contra
quien desobedece la orden, se autorizar la incautacin de dicha
informacin, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisin motivada
del Juez Penal.
7. Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de
flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, siempre que
existan motivos razonables para ello. Esta medida est destinada a
registrar el inmueble y puede tener como finalidad la detencin de
personas o la realizacin de los secuestros o incautacin de bienes
vinculados al objeto de investigacin. La solicitud y la resolucin judicial
indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
8. Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales,
siempre que fuere indispensable para la investigacin del hecho delictivo a
fin de garantizar la obtencin de evidencias y retener, en su caso, las
evidencias que se encuentren en su interior, levantndose el acta
respectiva.
La inmovilizacin no podr durar ms de quince das y,
excepcionalmente, podr prorrogarse por igual plazo, previo requerimiento
del Fiscal Provincial y decisin motivada del Juez Penal. La clausura
temporal de locales se levantar una vez se realicen las
741
diligencias periciales y de inspeccin necesarias al efecto, y no pueden

durar ms de siete das.
Artculo 3.- Solicitud del Fiscal

La solicitud del Fiscal Provincial deber ser fundamentada y acompaar
copia de los elementos de conviccin que justifiquen las medidas que requiere
para el xito de la investigacin preliminar. El Fiscal deber indicar el tiempo de
duracin de las medidas solicitadas y las especificaciones necesarias para
concretarlas, en especial qu autoridad o funcionario, policial o de la propia
Fiscala, se encargar de la diligencia de interceptacin de correspondencia.
Articulo 4.- Procedencia de la medida

El Juez Penal inmediatamente y sin ningn trmite previo se pronunciar
mediante resolucin motivada acerca de la procedencia de la medida. La
resolucin denegatoria podr ser apelada en el plazo de veinticuatro horas, que
ser resuelta sin trmite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo. Ambos
trmites sern absolutamente reservados y su registro se producir luego de
culminado el incidente, sin que pueda identificarse a la persona afectada.
Si se dicta resolucin autoritativa, el Juez Penal fijar con toda precisin el

tiempo de duracin de las medidas, el mismo que no podr exceder de 90
(noventa) das, prorrogables por igual trmino. La resolucin se transcribir al
Fiscal y en el oficio respectivo, que ser reservado, se indicar el nombre de la
persona investigada y los dems datos necesarios para concretar la diligencia. El
Juez Penal, en cualquier momento, podr solicitar al Fiscal Provincial informe
acerca de la ejecucin de las medidas ordenadas.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y segn lo dispuesto en la
resolucin judicial, ejecutar las medidas ordenadas por el Juez Penal. Levantar
acta de las incidencias de la ejecucin y a su culminacin remitir copia de lo
actuado al Juez Penal.
Una vez ejecutadas las medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal
Provincial decida la promocin de la accin penal o el archivo de las
investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondr en conocimiento
742
del afectado, quien en el plazo de tres das podr interponer recurso de

apelacin cuestionando la legalidad de la resolucin autoritativa.
Artculo 5- Ejecucin de la medida
Ejecutada la medida por el Fiscal, sin perjuicio de que se haya promovido
la accin penal o dictado auto de apertura de instruccin, el Juez Penal
notificar formalmente al afectado la resolucin autoritativa y las diligencias
fiscales correspondientes, quien recin podr apelar, dentro del tercer da,
cuestionando la legalidad de la resolucin autoritativa o de la ejecucin
llevada a cabo por el Fiscal.
La diligencia de apertura y examen preliminar de correspondencia se

realizar bajo la conduccin del Fiscal. Culminada la investigacin preliminar
se pondr en conocimiento del afectado, quien podr exigir, sin perjuicio de
interponer recurso de apelacin, una audiencia judicial privada para examinar
sus resultados y hacer valer sus derechos y, en su caso, impugnar las
decisiones dictadas en ese acto. (,)
Artculo 6,- Subsistencia o revocacin de la medida limitativa

Promovida la accin penal, el Juez Penal al dictar auto de apertura de
instruccin, se pronunciar obligatoriamente acerca de la subsistencia o
revocacin de las medidas limitativas de derechos que el Fiscal solicit y
obtuvo de la autoridad judicial, dictando al efecto las disposiciones que
correspondan. Contra este extremo de la resolucin procede recurso de
apelacin.
Artculo 7.- Aplicacin de la medida limitativa

Las medidas establecidas en el artculo 2 de la presente Ley, con
excepcin de la indicada en el numeral 1), podrn realizarse en el curso del
proceso penal. En este caso sern ordenadas, dirigida y controladas por el
Juez Penal.
O Artculo derogado por la Disposicin Final nica de la Ley 27697, Ley que otorga
facultad al Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos
privados en caso excepcional (12 abr. 2002), en lo que corresponda a la materia de
dicha ley.
743
Artculo 8.- Indemnizacin

Los afectados, en caso se determine que las medidas urgentes
dictadas con motivo de la aplicacin de la presente Ley carecieron de
fundamento legal o se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos
legalmente establecidos, tendrn derecho a una indemnizacin, bajo los
alcances de la Ley N 24973, que ser reglamentada por el Poder Ejecutivo
en el plazo de 30 (treinta) das.
744
LEY QUE FACULTA AL FISCAL DE LA NACIN A DESIGNAR EQUIPO

DE FISCALES PARA CASOS COMPLEJOS Y FISCALES PARA
DETERMINADOS DELITOS
LEY N 27380
(21-12-2000)
Articulo nico.- Objeto de la Ley

Agrganse a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -Decreto Legislativo N
52- los siguientes artculos:
Artculo 80-A. - Designacin de Equipo de Fiscales para casos
complejos
El Fiscal de la Nacin, segn lo estime conveniente, podr designar,
cuando las circunstancias lo requieran y por la complejidad de los casos, un
equipo de Fiscales Provinciales Penales y Adjuntos para que bajo la coordinacin
de un Fiscal Superior se avoque a la investigacin preliminar y participe en el
proceso penal en la etapa correspondiente. En estos supuestos, podr
igualmente designar un Fiscal Superior para que intervenga en las etapas
procesales de su competencia.
Para que el Fiscal de la Nacin ejerza esta atribucin se requerir:
a) Que los hechos delictivos estn sancionados con pena privativa de
libertad no menor de cuatro aos;
b) Que haya conexin entre ellos;
c) Que se sigan contra ms de diez investigados, o en agravio de igual
nmero de personas; y,
d) Que por las caractersticas de los hechos se advierta una especial
dificultad en la bsqueda de pruebas.
Articulo 80-B.- Designacin de Fiscales Especializados para
determinados delitos
El Fiscal de la Nacin, previa aprobacin de la Junta de Fiscales
Supremos, podr designar Fiscales para que intervengan, segn su categora,
en la investigacin y juzgamiento da todos aquellos hechos delictivos
745
vinculados entre s o que presentan caractersticas similares y que requieran de

una intervencin especializada del Ministerio Pblico.
El Reglamento que dictar la Junta de Fiscales Supremos, en un plazo no
mayor de 15 (quince) das, y, a iniciativa del Fiscal de la Nacin, fijar la
competencia territorial, organizacin, funcionamiento y los mecanismos de
coordinacin y supervisin que correspondan a estos rganos Especializados.
746
LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENALES

Y PENITENCIARIOS A AQUELLOS QUE COMETEN DELITOS
GRAVES CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Artculo 1.- Objeto de la ley

La presente ley regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios en favor de aquellas personas que cometen delitos contra la
Administracin Pblica.
Artculo 2o.- mbito de aplicacin
La presente ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos:
a) Concusin en todas sus modalidades.
b) Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa.
o) Corrupcin de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las
cometidas por particulares.
d) Asociacin para delinquir, cuando los hechos materia de condena se
hallen relacionados con atentados contra la Administracin Pblica,
contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los Poderes del Estado
y el Orden Constitucional.
Artculo 3.- No recepcin de Beneficios Penales
Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artculo 2
de la presente Ley no podrn recibir los siguientes beneficios penales:
a)Conversin de la pena privativa de la libertad a que se refiere el

Artculo 52 del Cdigo Penal.
b)La reserva del fallo condenatorio a que se refiere el Artculo 62 del
Cdigo Penal.
Artculo 4o.- Recepcin de Beneficios Penitenciarios
Las personas condenadas por delitos a que se refiere eJ Artculo 2 de
la presente Ley podrn recibir a su favor los siguientes beneficios
penitenciarios.
747
^_________________Df. Manuel Frisancho Aparicio_________
a)Redencin de la pena por el trabajo y la educacin a que se

refieren los Artculos 44 al 47 del Cdigo de Ejecucin Penal, a
razn de un da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio
debidamente comprobada.
b)Semilibertad a que se refieren los artculos 48 a 52 del Cdigo de

Ejecucin Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de
la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia
como reparacin civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente,
la correspondiente fianza en la forma prevista en el artculo 183 del
Cdigo Picosesal Penal.
c) Liberacin condicional a que se refieren los Artculos 53 a 57 del

Cdigo de Ejecucin Penal cuando se hayan cumplido lastres cuartas
partes de la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en las
sentencias como reparacin civil y de la multa o en el caso del interno
insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Articulo
183 del Cdigo Procesal Penal.
Artculo 5.- Disposicin derogatoria

Adecase a la presente norma o derganse en su caso las
disposiciones legales que se opongan a la presente Ley.
748
LEY QUE REGULA LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES

PREVISTAS EN LA LEY N 27379 TRATNDOSE DE LOS
FUNCIONARIOS COMPRENDIDOS EN EL ARTCULO 99
DE LA CONSTITUCIN
LEY N 27399
Articulo 1.- Titular de le Investigacin preliminar

El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al
procedimiento de acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos de
funcin atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artculo 99 de la
Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta) das

naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la comisin
de los delitos a que se refiere el prrafo precedente, el Fiscal de la Nacin
formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia autenticada
de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2.- Medidas limitativas de derechos

Los funcionarios del Estado comprendidos en el Articulo 99 de la
Constitucin pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos previstas
en la Ley N 27379. Esta disposicin no es aplicable a los funcionarios
mencionados en el primer prrafo del Artculo 93 de la Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en el

Artculo 143 del Cdigo Procesal Penal, as como las establecidas en el Artculo
2o de la Ley N 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la localidad en
donde domicilia o del tugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas de

derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema, el
cual puede concederlas mediante resolucin motivada. Asimismo, puede pedir el
levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sin requerir autorizacin
judicial.
749
Las subcomisiones investigadoras designadas por la Comisin

Permanente, sta ltima o el Pleno del Congreso, segn corresponda, pueden
requerir al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema
la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas
en el presente artculo, desde el inicio del procedimiento de acusacin
constitucional y hasta que se comunique al Fiscal de la Nacin la Resolucin
del Congreso que pone fin al procedimiento de acusacin constitucional. En
caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso,
!a vigencia de dichas medidas se mantiene hasta 30 (treinta) das naturales
despus de publicada la resolucin acusatoria.
750
LEY QUE OTORGA FACULTAD AL FISCAL PARA LA INTERVENCIN

Y CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
EN CASO EXCEPCIONAL.
LEY N 27697
(Publicado el 12/4/2002)
(*) Artculo 1.- Marco y finalidad
La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la

facultad constitucional otorgada a los jueces para conocer y controlar las
comunicaciones de las personas que son materia de investigacin preliminar
o jurisdiccional.
Slo podr hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en

los delitos:
Secuestro
Trata de personas
Pornografa infantil
Robo agravado
Extorsin
Trfico ilcito de drogas
Trfico ilcito de migrantes
Asociacin ilcita para delinquir
Delitos contra la humanidad
Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria
Peculado
Corrupcin de funcionarios
Terrorismo
Delitos tributarios y aduaneros
Lavado de Activos
(*) Artculo moccado por el artculo nico del D. Leg. N 991 del 22/7/2007
751
Dr. Manuel Frisancho Aparicio___________________
Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de conviccin

que permitan prever que el agente forma parte de una organizacin
criminal.
Artculo 2.- Normas sobre recoleccin, control de

comunicaciones y sancin
1 .- Se entiende por 'Comunicacin' a cualquier forma de transmisin del

contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de ste, por
cualquier medio. Para efectos de esta Ley, no interesa que el proceso
de transmisin de la comunicacin se haya iniciado o no.
2.- Se entiende por "medio" al soporte material o energtico en el cual se

porta o se transmite la comunicacin. Para efectos de esta Ley tiene
el mismo rgimen que la comunicacin misma.
3.- La intervencin de comunicaciones en el marco del inciso 10 del Artculo

2o de la Constitucin y de la presente Ley, se desenvuelve en dos
fases:
a) La recoleccin.- Mediante la cual se recoge o se registra la
comunicacin y/o su medio.
La recoleccin puede hacerse sobre una comunicacin en

especfico, o sobre un conjunto de comunicaciones
indeterminadas, dentro de las que es probable -segn razones
que debern fundamentarse debidamente en la solicitud a que
se refiere esta Ley- que se halle alguna que tenga utilidad para
la investigacin.
b) El control.- Por medio del cual se toma un conocimiento oficial

de su contenido y se desechan las comunicaciones o las partes
de la comunicacin que no tienen inters para efectos de la
investigacin.
4.- El encargado de ambas fases es el Fiscal a cargo de la investigacin,

que para efectos de esta Ley se denominar "Fiscal Recolector".
752
(*) 5. El Fiscal recolector supervisa la intervencin y control de las

comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio
Pblico y/o de la Polica Nacional del Per, con el apoyo tcnico de
las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de
asegurar la intervencin o control de las mismas en tiempo real.
Asimismo, si las caractersticas de las comunicaciones lo requieren,
podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurdicas expertas en
la actividad de recoleccin.
Las empresas de comunicaciones, inmediatamente despus de

recepcionada la resolucin judicial de autorizacin, sin mediar trmite
previo y de manera ininterrumpida, facilitarn en tiempo real el control
o recoleccin de las comunicaciones que son materia de la presente
Ley, a travs de sus propios tcnicos o funcionarios, permitiendo, al
personal autorizado sealado en el prrafo precedente, la utilizacin
de sus equipos tecnolgicos, que constituyan el soporte material o
energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la
autoridad, en caso de incumplimiento.
Los encargados de realizar la intervencin estn obligados a guardar

reserva sobre la informacin que adquieran a propsito de la misma,
bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa.
6.- Estn facultados para solicitar al Juez que autorice la intervencin el

Fiscal de la Nacin, en los casos materia de su investigacin, los
Fiscales Penales y los Procuradores Pblicos. Esta facultad se entiende
concedida a tales funcionarios, en tanto que encargados de los procesos
por los delitos a que se refiere el Articulo 1 de esta Ley. De la denegatoria
de la autorizacin procede recurso de apelacin ante el superior
jerrquico, dentro del da siguiente de enterado o notificado.
7.- La solicitud que se presente estar debidamente sustentada y

contendr todos los datos necesarios. Tendr como anexo los
elementos ndiciarios que permitan al Juez emitir bajo su criterio la
respectiva autorizacin.
(*) Numeral modificado por el artculo nico del D. Leg. N 991 del 22/7/2007
753
El Juez, despus de verificar los requisitos establecidos en el primer

prrafo de este numeral, emitir resolucin hasta por un plazo de seis
meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requiriente.
8.- La solicitud y su concesin harn las especificaciones que sean

necesarias para distinguir las distintas clases de recoleccin y de
control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o
intervenibles exijan. Dentro de estas especificaciones se tomarn en
cuenta, entre otros factores:
a) Si la comunicacin es una determinada; si se va a dar

probablemente dentro de un conjunto indeterminado de
comunicaciones; o si es una comunicacin cierta que suceder
dentro de circunstancias determinadas.
b} Si la comunicacin se dar en el futuro o ya se dio en el pasado.
e) Si la comunicacin es accesible a toda persona que la perciba, a

ella o su medio, o si se encuentra cerrada o encriptada.
d} Si se han hecho uso de medios destinados a encubrir la identidad

del emisor o del receptor de la comunicacin, o de cualquier
otra persona, hecho o circunstancia que se mencionen en la
comunicacin; as como la puesta de cualquier dificultad
destinada a impedir el acceso o la identificacin de la
comunicacin, de sus partes, o de la informacin en ella
mencionada.
9.- Hecha la recoleccin, se proceder a efectuar el control por parte del

Fiscal Recolector. Sobre el control y sobre su resultado, la persona
interesada que se sienta afectada podr ejercer derecho de
contradiccin y defensa, segn estime conveniente.
10.- Con el solo hecho de mencionarlo en su solicitud, el Fiscal Recolector

estar facultado para ir haciendo controles de modo peridico, sobre
lo que se vaya recolectando parcialmente, si es que el modo de
recoleccin fuese compatible con esa metodologa.
754
11.- De descubrirse indicios ce otros hechos delictivos, se comunicar el

descubrimiento al Juez competente, para que ste disponga la
pertinencia o no de su utilizacin en la investigacin en curso (en va
de ampliacin) o para que el Ministerio Pblico evale si hay mrito
para iniciar investigacin penal sobre el tema descubierto.
(*)12. El Juez dar atencin preferente e inmediata a las solicitudes que se

fundamenten en una urgencia sustentada por el Fiscal Recolector,
emitiendo la resolucin correspondiente dentro de las veinticuatro (24)
horas de recepcionada. Dicha resolucin deber ser comunicada al
Fiscal recolector, en el mismo trmino, por facsmil, correo electrnico,
u otro medio de comunicacin vlido que garantice su veracidad, sin
perjuicio de su notificacin.
13.- El Juez que autoriza, su personal auxiliar, el Fiscal Recolector as

como el personal auxiliar del Ministerio Pblico, de la Polica Nacional
del Per, peritos, los Procuradores Pblicos y dems personas
naturales o jurdicas autorizadas en el proceso de investigacin debern
guardar reserva sobre toda la informacin que obtengan.
El incumplimiento de este deber se sanciona con inhabilitacin

conforme a ley para el ejercicio de la funcin pblica, sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles y administrativas que el
Ordenamiento Jurdico prev.
Artculo 3.- Participacin del Ministerio Pblico
Segn las atribuciones dadas en el inciso 4o del Articulo 15 de la

Constitucin Poltica, y en los Artculos 9o y 14 del Decreto Legislativo N
052, corresponde al Ministerio Pblico realizar la intervencin a que se refiere
la presente Ley, contando siempre para el efecto con la autorizacin del
Juez competente. Los resultados de la intervencin se incorporan a la
investigacin y son considerados por el Poder Judicial, en el momento y de
la forma establecidas en el ordenamiento jurdico.
(*) Numeral modificado por el artculo nico del D. Leg. N 991 del 22/7/2007
755
Si no hubiese abierta una instruccin al momento de solicitarse la

intervencin a que se refiere la presente Ley, el Fiscal Recolector acudir al
Juez competente, el cual est obligado a dar una respuesta a la solicitud
con resolucin debidamente motivada.
Artculo 4.- Extensin de la cobertura a otros documentos privados
Lo dispuesto en la presente Ley se aplica tambin para los libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos, as como a todo
otro documento privado que pueda ser til para la investigacin.
DISPOSICIN FINAL
NICA.- Dergase el inciso 3o del Artculo 2o de la Ley N 27379 y

djese sin efecto el Articulo 5o de la misma Ley, en lo que corresponda a la
materia de la presente Ley.
756
APRUEBAN CIRCULAR QUE ESTABLECE DISPOSICIONES

APLICABLES EN CASOS DE DENUNCIAS SOBRE SUPUESTO
MAL USO DE RECURSOS DEL ESTADO
RESOLUCIN DE LA FISCALA DE LA NACIN N 021-2004-MP-FN

(Publicada el 10/1/2004)
VISTO:
El Informe N 017-2004-MP-FN-OAJ de la Oficina de Asesora Jurdica:
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 159 de la Constitucin

Poltica constituye atribucin constitucional del Ministerio Pblico, la defensa
de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la
representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar
por la moral pblica, la persecucin del delito y la reparacin civil;
Que de acuerdo a lo establecido en el Artculo 6o de la Ley Orgnica

del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 052, cuando fuere necesario
para el eficaz ejercicio de las acciones que competen al Ministerio Pblico,
el Fiscal de la Nacin podr dirigirse solicitando por escrito entre otros a los
organismos pblicos autnomos, personas jurdicas de derecho pblico
interno, empresas pblicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las
informaciones y documentos que fueren menester;
Que, la Circular N 004-95-MP-FN, aprobada por Resolucin de la

Fiscala de la Nacin N 965-95-MP-FN de fecha 2 de octubre de 1995, fue
emitida en atencin al Oficio N 245-95-CG/CED del Contralor General de la
Repblica, de ese entonces y slo para el ejercicio de la accin penal contra
los alcaldes Provinciales o Distritales en los casos que como resultado de
la investigacin efectuada por los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos
evidencien la existencia de indicios razonables de comisin de delito;
757
denotndose que en tales casos no constituye requisito previo la

intervencin de la Contralora General de la Repblica para formalizar la
denuncia penal correspondiente;
Que, en general en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso

de los recursos del Estado es necesario precisar el apoyo de la Contralora
General de la Repblica en la investigacin de los Fiscales Provinciales
Penales y Mixtos;
Que, resulta necesario impartir las instrucciones pertinentes a fin de

a uniformizar criterios con respecto a estos casos;
Que, teniendo en cuenta la colaboracin interinstitucional para un mejor

tratamiento de la problemtica que asiste a nuestras instituciones en la
lucha contra los actos de corrupcin en la administracin pblica, el
Ministerio Pblico expidi a la Directiva N 011-2002-MP-FN, de fecha 18 de
julio de 2002, a fin de dar atencin prioritaria a las denuncias presentadas
por la Contralora General de la Repblica y el Sistema Nacional de Control;
Contando con el visto de la Oficina de Asesora Jurdica, y de

conformidad con las atribuciones establecidas en los Artculos 5o, 6o y 64
del Decreto Legislativo N 052- Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Aprobar la Circular N 001-2004-MP-FN que forma

parte integrante de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- Derogar la Resolucin de la Fiscala de la Nacin

N 965-95-MP-FN de fecha 2 de Octubre de 1995, que aprueba la circular N
004-95-MP-FN.
Artculo Cuarto.- Hgase de conocimiento al seor Contralor General

de la Repblica, para los fines pertinentes.
NELY CALDERN NAVARRO

Fiscal de la Nacin.
758
CIRCULAR N 001-2004-MP-FN
Base Constitucional
Constitucin Poltica del Per, Artculo 159 inciso 1.- Corresponde al
Ministerio Pblico promover de oficio, o a peticin de parte la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho.
Base Legal
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo N 052.
Artculo 5o.- Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio

de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la
forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un
cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que
pudieren impartirles sus superiores.
Artculo 6.- Cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las

acciones y recursos que competen al Ministerio Pblico, el Fiscal de la Nacin
podr dirigirse solicitando, por escrito, a los Presidentes de las Cmaras
Legislativas y de la Comisin Permanente del Congreso, de la Corte Suprema
y de las Cortes Superiores de Justicia, a los Ministros de Estado y, en general,
a los organismos pblicos autnomos, personas jurdicas de derecho pblico
interno, empresas pblicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las
informaciones y documentos que fueren menester (...).
1. El representante del Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin

de parte la accin judicial en defensa de la legalidad y los intereses
pblicos tutelados por el derecho, de conformidad con el Artculo 159
inciso 1 de la Constitucin Poltica del Per.
(*) 2. Los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos en los casos de denuncias

sobre supuesto mal uso de los recursos del Estado, podrn solicitar
el informe resultante de la accin de control iniciada o que se encuentre
(*) Literal modificado por la Resolucin de la Fiscala del a Nacin N 1455-2006-MP-FN,
publicada el 20/11/2006
759
en curso en la Contralora General de la Repblica o Sistema Nacional

de Control, a efecto de ser incluido en la investigacin de su
competencia.
3.- En los casos en que los fines fiscales Provinciales Penales o Mixtos
realicen una investigacin y la Contralora General de la Repblica no
haya iniciado una accin de control, canalizarn a travs del Despacho
del Fiscal de la Nacin su solicitud ante el Contralor General de la
Repblica a fin de que disponga el apoyo tcnico en relacin con el
asunto materia de investigacin.
4.- Los Fiscales Superiores Decanos son los responsables de dar

cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular.
NELLY CALDERN NAVARRO

Fiscal de la Nacin
760
LEY DEL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA

LEY N 27815
(Publicada el 13/8/2002)
CAPTULO I DE LA
FUNCIN PBLICA
Artculo 1o.- mbito de aplicacin

Los Principios, Deberes y Prohibiciones ticos que se establecen en
el presente Cdigo de tica de la Funcin Pblica rigen para los servidores
pblicos de las entidades de la Administracin Pblica, de acuerdo a lo
establecido en el Artculo 4o del presente Cdigo.
Para los fines de la presente Ley se entender por entidad o entidades

de la Administracin Pblica a las indicadas en el Artculo 1o de la Ley N
27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo a las
empresas pblicas.
Artculo 2o.- Funcin Pblica

A los efectos del presente Cdigo, se entiende por funcin pbiica
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin
Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Artculo 3o.- Fines de la Funcin Pblica

Los fines de la funcin pblica son el Servicio a la Nacin, de
conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica, y la obtencin de
mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre
una mejor atencin a la ciudadana, priorizando y optimizando el uso de los
recursos pblicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de
Modernizacin de la Gestin del Estado.
761
Artculo 4o.- Servidor Pblico
4.1 (*) Para los efectos del presente Cdigo se considera como
empleado pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de
la Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos
sea ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo
que desempee actividades o funciones en nombre del servicio del
Estado.
4.2 Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la

entidad en la que se preste servicios ni el rgimen laboral o de
contratacin al que est sujeto.
4.3 El ingreso a la funcin pblica implica tomar conocimiento

del presente Cdigo y asumir el compromiso de su debido
cumplimiento.
Artculo 5o. - Interpretacin y consultas
5.1 La Presidencia del Consejo de Ministros es la entidad encargada de
dictar las normas interpretativas y aclaratorias del presente Cdigo.
En caso de duda con relacin a una cuestin concreta de naturaleza

tica, la entidad correspondiente deber consultar a la Presidencia del
Consejo de Ministros.
CAPTULO II PRINCIPIOS Y
DEBERES TICOS DEL SERVIDOR PBLICO
Artculo 6.- Principios de la Funcin Pblica
El servidor pblico acta de acuerdo a los siguientes principios:
1. Respeto
Adeca su conducta hacia el respeto de la Constitucin y las Leyes,

garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o
en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los
derechos a la defensa y al debido procedimiento.
(*) Numeral modificado por el artculo nico de la Ley N 28496, publicada el 16/4/2005
762
2. Probidad
Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el

inters general y desechando todo provecho o ventaja personal,
obtenido por el o por interpsita persona.
3. Eficiencia
Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando

obtener una capacitacin slida y permanente.
4. Idoneidad
Entendida como aptitud tcnica, legal y moral, es condicin esencial

para el acceso y ejercicio de la funcin pblica. El servidor pblico debe
propender a una formacin slida acorde a la realidad, capacitndose
permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5. Veracidad
Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos

los miembros de su institucin y con la ciudadana, y contribuye al
esclarecimiento de los hechos.
6. Lealtad y Obediencia
Acta con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su

institucin, cumpliendo las rdenes que le imparta el superior jerrquico
competente, en la medida que renan las formalidades del caso y
tengan por objeto la realizacin de actos de servicio que se vinculen
con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas, las que deber poner en conocimiento del
supervisor jerrquico de su institucin.
7. Justicia y Equidad
Tiene permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones,

otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en
sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores,
con sus subordinados y con la ciudadana en general.
763
8. Lealtad al Estado de Derecho
El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin y al Estado

de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regmenes de facto, es
causal de cese automtico e inmediato de la funcin pblica.
Artculo 7.-Deberes de la Funcin Pblica
El servidor pblico tiene los siguientes deberes:
1. Neutralidad
Debe actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de

cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones demostrando
independencia a sus vinculaciones con personas, partidos polticos o
instituciones.
2. Transparencia
Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica
que dichos actos tienen en principio carcter pblico y son accesibles
al conocimiento de toda persona natural o jurdica.
El servidor pblico debe de brindar y facilitar informacin fidedigna,

completa y oportuna.
3. Discrecin
Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que
tenga conocimiento con motivo o en ocasin del ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le
correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la
transparencia de la informacin pblica.
4. Ejercicio Adecuado del Cargo

Con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones el servidor
pblico no debe adoptar represalia de ningn tipo o ejercer coaccin
alguna contra otros servidores pblicos u otras personas.
764
5. Uso Adecuado de los Bienes del Estado
Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que
le fueran asignados para el desempeo de sus funciones de manera
racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear
o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares
o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido
especficamente destinados.
6. Responsabilidad
Todo servidor pblico debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en

forma integral, asumiendo con pleno respeto su funcin pblica.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor pblico puede realizar

aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente
inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar,
neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
Todo servidor pblico debe respetar los derechos de los administrados

establecidos en el Artculo 55 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
CAPTULO III PROHIBICIONES
TICAS DEL SERVIDOR PBLICO
Artculo 8o.- Prohibiciones ticas de la Funcin Pblica
El servidor pblico est prohibido de:
1. Mantener Intereses de Conflicto
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus

intereses personales, laborales, econmicos o financieros pudieran estar
en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo.
765
2. Obtener Ventajas Indebidas
Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para otros,

mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de
influencia.
3. Realizar Actividades de Proselitismo Poltico
Realizar actividades de proselitismo poltico a travs de la utilizacin de

sus funciones o por medio de la utilizacin de infraestructura, bienes o
recursos pblicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones
polticas o candidatos.
4. Hacer Mal Uso de Informacin Privilegiada
Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando

informacin privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera
tener acceso a ella por su condicin o ejercicio del cargo que desempea,
ni debe permitir el uso impropio de dicha informacin para el beneficio de
algn inters.
5. Presionar, Amenazar y/o Acosar
Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores

pblicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o
inducir a la realizacin de acciones dolosas.
CAPTULO IV INCENTIVOS,
SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
Artculo 9o.- rgano de la Alta Direccin
9.1 El rgano de la Alta Direccin de cada entidad pblica ejecuta, en la

institucin de su competencia, las medidas para promover la cultura de
probidad, transparencia, justicia y servicio pblico establecida en el
presente Cdigo.
766
9.2 El rgano de la Alta Direccin establece los mecanismos e incentivos que

permitan una actuacin correcta, transparente y leal de los servidores
pblicos. En ese sentido, dicho rgano est encargado de:
a) Difundir el Cdigo de tica de la Funcin Pblica.

b) Disean,.-establecer, aplicar y difundir los incentivos y
est:mulos a los servidores pblicos que cumplan con los principios,
deberes y obligaciones del presente Cdigo y respeten sus
prohibiciones.
c) Desarrollar campaas educativas sobre las sanciones para los
servidores pblicos que tengan prcticas contrarias a los principios
establecidos en el presente Cdigo.
Artculo 10.- Sanciones
10.1 La transgresin de los principios y deberes establecidos en el

Captulo II y de las prohibiciones sealadas en el Captulo III, de la
presente Ley, se considera infraccin al presente Cdigo, generndose
responsabilidad pasible de sancin.
10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las
correspondientes sanciones. Para su graduacin, se tendr presente las
normas sobre carrera administrativa y el rgimen laboral aplicable en
virtud del cargo o funcin desempeada.
10.3 Las sanciones aplicables por la transgresin del presente
Cdigo no exime de las responsabilidades administrativas, civiles y
penales establecidas en la normatividad.
OArtculo 11.- Obligacin de comunicar trasgresin del Cdigo
Todo empleado pblico, bajo responsabilidad, tiene el deber de comunicar,

as como la persona natural o jurdica tiene el derecho de denunciar, los actos
contrarios a lo normado en el presente Cdigo, ante la Comisin Permanente de
Procesos Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al rgano que
haga sus veces.
(*) Artculo modificado por el artculo nico de la Ley N 28496, publicada el 16/4/200
767
Articulo 12.- Procedimiento
Las entidades pblicas aplicarn, contando con opinin jurdica previa, la

correspondiente sancin de acuerdo al reglamento de la presente Ley, al
Decreto Legislativo N 276 y su Reglamento, cuando corresponda y a sus
normas internas.
Artculo 13.- Registro de Sanciones
13.1 Amplese el contenido del Registro Nacional de Sanciones de

Destitucin y Despido, establecido en el Artculo 242 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, y antese en l las
sanciones producidas por la transgresin del presente Cdigo.
13.2 El Registro deber contener los datos personales del servidor,

la sancin impuesta, el tiempo de duracin y la causa de la misma.
13.3 La inscripcin en el Registro tiene una duracin de un ao

contado desde la culminacin de la sancin.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- Integracin de Procedimientos Especiales
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica es supletorio a las leyes,

reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuanto no lo
contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especales.
Segunda.- Reglamentacin
El Poder Ejecutivo, a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros,

reglamenta la presente Ley en un plazo mximo de 90 das a partir de su
vigencia.
768
_____________Delitos contra la Administracin Pblica_______________
REGLAMENTO DEL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA

DECRETO SUPREMO N 033-2005-PCM (Publicado
19/4/2005)
TTULO I DISPOSICIONES
GENERALES
Artculo 1o.- Objeto
El presente Reglamento desarrolla las disposiciones contenidas en la Ley

N 27815- Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, y la Ley N 28496 para
lograr que los empleados pblicos, conforme a la Ley, acten con probidad
durante el desempeo de su funcin.
Artculo 2.- mbito de aplicacin
El mbito de aplicacin del presente reglamento comprende a los

empleados pblicos que desempeen sus funciones en las Entidades de la
Administracin Pblica a los que se refiere los Artculos 1o y 4o de la Ley N
27815-Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
Artculo 3.- Definiciones
Para los efectos de la aplicacin de las disposiciones de la Ley N 27815-

Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y del presente reglamento, se
tomarn en cuenta las siguientes definiciones:
* Bienes del Estado.- Cualquier bien o recurso que forma parte del
patrimonio de las entidades de la Administracin Pblica o que se
encuentra bajo su administracin, destinado para el cumplimiento de
sus funciones.
Esta disposicin tambin deber observarse respecto de los bienes de

terceros que se encuentren bajo su uso o custodia.
* tica Pblica .- Desempeo de los empleados pblicos basado en la

observancia de valores, principios y deberes que garantizan el
profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la funcin pblica.
769
Informacin Privilegiada .-Informacin a la que los empleados pblicos

acceden en el ejercicio de sus funciones y que por tener carcter secreta,
reservada o confidencial conforme a Ley, o careciendo de dicho carcter,
resulte privilegiada por su contenido relevante, y que por tanto sea
susceptible de emplearse en beneficio propio o de terceros, directa o
indirectamente.
Intereses en Conflicto .-Situacin en la que los intereses personales del

empleado pblico colisionan con el inters pblico y el ejercicio de sus
funciones, entendindose que cualquier actuacin que realiza dicho
empleado pblico debe estar dirigida a asegurar el inters pblico y no a
favorecer intereses personales o de terceros.
Ley.- Es la referencia a la Ley N 27815, Ley del Cdigo de tica de la

Funcin Pblica.
Proselitismo Poltico.- Cualquier actividad realizada por los

empleados pblicos, en el ejercicio de su funcin, o por medio de la
utilizacin de los bienes de las entidades pblicas, destinada a favorecer o
perjudicar los intereses particulares de organizaciones polticas de
cualquier ndole o de sus representantes, se encuentren inscritas o no.
Reincidencia.-Circunstancia agravante de responsabilidad que consiste

en haber sido sancionado antes por una infraccin anloga a la que se le
imputa al empleado pblico.
Reiterancia.- Circunstancia agravante de responsabilidad derivada de

anteriores sanciones administrativas por infracciones de diversa ndole
cometidas por el empleado pblico.
Ventaja indebida .- Cualquier liberalidad o beneficio no reconocido por la

Ley, de cualquier naturaleza, que propicien para si o para terceros los
empleados pblicos, sea directa o indirectamente, por el cumplimiento,
incumplimiento u omisin de su funcin; as como hacer valer su influencia
o apariencia de sta, prometiendo una actuacin u omisin propia o ajena.
770
Artculo 4.- De la interpretacin y consultas
La Presidencia del Consejo de Ministros tiene la funcin de aprobar las

normas interpretativas y aclaratorias de la Ley respecto a la aplicacin o
interpretacin de los alcances de la Ley y del presente Reglamento, previo
informe tcnico favorable del Consejo Superior del Empleo Pblico (COSEP).
Las consultas sobre interpretacin y aclaracin de la norma deben ser

dirigidas por la entidad pblica sealando en forma precisa y clara el aspecto
normativo sujeto a interpretacin o aclaracin.
TTULO II
PRINCIPIOS, DEBERES Y PROHIBICIONES TICAS
DE LOS EMPLEADOS PBLICOS
Artculo 5.- De los principios, deberes y prohibiciones que rigen la

conducta tica de los empleados pblicos
Los principios, deberes y prohibiciones ticas establecidas en la Ley y en

el presente Reglamento, son el conjunto de preceptos que sirven para generar la
confianza y credibilidad de la comunidad en la funcin pblica y en quienes lo
ejercen.
Los empleados pblicos estn obligados a observar los principios,

deberes y prohibiciones que se sealan en el capitulo II de la Ley.
TTULO III INFRACCIONES TICAS DE

LOS EMPLEADOS PBLICOS
Artculo 6.- De las infracciones ticas en el ejercicio de la Funcin

Pblica
Se considera infraccin a la Ley y al presente Reglamento, la trasgresion

de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones establecidos en los
Artculos 6o, 7o y 8o de a Ley, generndose responsabilidad pasible de sancin
conforme lo dispone el inciso 1 del Artculo 10 de la misma.
771
Artculo 7.- De la calificacin de las infracciones
La calificacin de la gravedad de la infraccin es atribucin de la Comisin

de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la entidad de la
Administracin Pblica que corresponda.
TTULO IV SANCIONES Y
PROCEDIMIENTO
CAPTULO I DE LAS
SANCIONES
Artculo 8.- De la aplicacin de las Sanciones
Las sanciones se aplicarn segn las disposiciones del presente captulo.
Artculo 9.- De la clasificacin de las Sanciones
Las sanciones pueden ser:
a) Amonestacin
b) Suspensin
c) Multa de hasta 12 Unidades Impositivas Tributarias -UIT.
d) Resolucin contractual
e) Destitucin o despido.
Las sanciones antes mencionadas se aplicarn atendiendo a la gravedad
de las infracciones como sigue:
Infracciones leves: Amonestacin, suspensin y/o multa.
Infracciones Graves: Resolucin contractual, destitucin, despido y/o

multa.
Artculo 10.- De los criterios para la aplicacin de sanciones
La aplicacin de las sanciones se realizara teniendo en consideracin los

siguientes criterios:
772
10.1. El perjuicio ocasionado a los administrados o a la

10.2. Afectacin a los procedimientos.
10.3. Naturaleza de las funciones desempeadas as como el

cargo y jerarqua del infractor.
10.4. El beneficio obtenido por el infractor.
10.5. La reincidencia o reiterancia.
Artculo 11.-De las sanciones aplicables a los empleados

pblicos
La aplicacin de las sanciones se efectuarn de acuerdo al vnculo

contractual que los empleados pblicos mantengan con las entidades de la
Administracin Pblica, de conformidad con lo siguiente:
11.1. Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vnculo
laboral:
a) Amonestacin.
b) Suspensin temporal en el ejercicio de sus funciones, sin
goce de remuneraciones, hasta por un ao.
c) Destitucin o Despido.
11.2. Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempean Funcin
Pblica y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior:
a) Multa.
b) Resolucin contractual.
Artculo 12.- De las sanciones aplicables a personas que ya no
desempean Funcin Pblica
Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona

responsable de la comisin de la infraccin ya no estuviese desempeando
Funcin Pblica, la sancin consistir en una multa.
773
Artculo 13.- Del Registro de Sanciones
Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro Nacional de

Sanciones, Destitucin y Despido, referido en el artculo 13 de la Ley.
Artculo 14.- Del plazo para el registro de Sanciones
Las sanciones a las que se hace mencin en el articulo precedente

debern ser comunicadas al Registro en un plazo no mayor de quince (15)
das contados desde la fecha en que qued firme y consentida la resolucin
respectiva.
CAPITULO II DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO
Artculo 15.- De la formalidad de las denuncias
Los empleados pblicos debern denunciar cualquier infraccin que

se contempla en la Ley y en el presente Reglamento, ante la Comisin
Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios
de la Entidad.
Cualquier persona puede denunciar ante la misma Comisin las

infracciones que se cometan a la Ley y al presente Reglamento.
Artculo 16.- Del Procedimiento
El empleado pblico que incurra en infracciones establecidas en la

Ley y el presente Reglamento ser sometido al procedimiento administrativo
disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo N 276 - Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 005-90-PCM y sus
modificatorias.
Artculo 17.- Del plazo de Prescripcin
El plazo de prescripcin de la accin para el inicio del procedimiento

administrativo disciplinario es de tres (3) aos contados desde la fecha en
774
que la Comisin Permanente o Especial de Procesos Administrativos

Disciplinarios toma conocimiento de la comisin de la infraccin, salvo que
se trate de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripcin
se contabilizar a partir de la fecha en que se cometi la ltima infraccin,
sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.
Articulo 18.- De la persona que no se encuentra en ejercicio

de la funcin pblica
La persona que no se encuentre en ejercicio de funcin pblica podr

ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario indicado en el
presente Reglamento.
TTULO V DE LOS INCENTIVOS Y
ESTMULOS
Artculo 19.- rgano de la Alta Direccin para disear,

establecer, aplicar y difundir incentivos y estmulos
Corresponde a la Secretara General de cada Entidad, o quien haga

sus veces, disear, establecer, aplicar y difundir los incentivos y estmulos,
as como los mecanismos de proteccin, a favor de los Empleados pblicos
que denuncien el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y el presente
Reglamento.
Artculo 20.- Del establecimiento de los estmulos e incentivos
Los estmulos e incentivos a los que se refieren la Ley y el presente

Reglamento se establecern de acuerdo a los criterios que establezca el
Titular de la Entidad de la Administracin Pblica a propuesta de la Secretaria
General, o quien haga sus veces.
Artculo 21.- De la responsabilidad y plazo para disear y

establecer los mecanismos a que se refiere la Ley
Los mecanismos de proteccin, as como los incentivos y estmulos

a los que se refiere el Artculo 9o de la Ley sern establecidos por la Secretara
General, o quien haga sus veces, en un plazo de treinta (30) das contados
a partir de la vigencia del presente Reglamento, bajo responsabilidad.
775
Los mecanismos e incentivos se aprueban por Resolucin Ministerial

tratndose de Ministerios, Resolucin Regional para el caso de los Gobiernos
Regionales, Resolucin de Alcalda para el caso de los Gobiernos Locales
y por Resolucin del Titular del Pliego tratndose de las dems entidades
de la administracin pblica.
TTULO VI DIFUSIN DEL CDIGO DE
TICA Y CAMPAAS EDUCATIVAS
Artculo 22.- Difusin de la Ley y del Reglamento
El rgano de alta direccin que debe cumplir con las obligaciones

contenidas en el Articulo 9o de la Ley, ser la Secretaria General de la
entidad o aquel que haga sus veces, de conformidad con el Reglamento de
Organizacin y Funciones respectivo.
El Secretario General o quien haga sus veces acreditar ante el titular

de ia entidad, el cumplimiento de su deber de difusin de la Ley y del presente
Reglamento. La omisin en la difusin antes indicada, constituye infraccin
sancionable.
Artculo 23.- De las Campaas Educativas sobre sanciones
La Secretaria General ejecutar campaas educativas sobre las

sanciones a las que se refiere el literal c) del inciso 2) del Artculo 9o de la
Ley, en el marco de la disponibilidad presupuestal de cada entidad de la
administracin pblica y en el modo y forma que le permita su capacidad
operativa.
DISPOSICIN TRANSITORIA
Mientras no inicie sus funciones el Consejo Superior del Empleo Pblico
(COSEP), las atribuciones que se le asignan en el Artculo 4o del presente
Reglamento sern asumidas por la Secretara de Gestin Pblica de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
776
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
HABEAS CORPUS Y PROCESO DE AMPARO

RELACIONADOS A DELITOS CONTRA LA
777
%
JURISPRUDENCIA N 1
TRFICO DE INFLUENCIAS Y CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
" Que del anlisis de lo expuesto en la demanda as como de la

instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en
puridad cuestiona el accionante es la supuesta falta de
competencia por razn de la materia del fiscal emplazado don
Avelino Tritn Guillen Juregui para intervenir en el referido
proceso penal (Exp. N 10-2001-AV), pues aduce que siendo ste
Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil intervino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esto es, sin
tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo as su
propia Ley Orgnica, situacin que convierte al proceso en nulo
por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado
con la libertad individual.
Que al margen de que mediante la Resolucin de la Fiscala de
la Nacin N." 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se
dispuso que la Fiscala Suprema en lo Civil -de la cual formaba
parte el fiscal emplazado- acte en Segunda Instancia ante la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien el debido proceso previsto por el artculo 139", inciso 3, de
la Constitucin Poltica garantiza la observancia de las garantas
de orden procesal que asisten a las partes, no es posible, sin
embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de
dichas garantas, sino nicamente aquellas de rango
constitucional. Es en ese sentido que no resulta procedente
cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad
779
como el hbeas corpus cuando la competencia del rgano

jurisdiccional corresponda a aspectos de orden estrictamente legal.
Que en el caso constitucional de autos, dado que el recurrente
alega la contravencin a diversos dispositivos de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico (artculos 20, inciso a, 84" y 85"), a juicio
de este Alto Tribunal tal reclamacin no est referida al contenido
constitucional del derecho protegido por el proceso de hbeas
corpus, siendo de aplicacin el artculo 5o, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, por lo que la demanda debe ser declarada
improceden te ".
EXP. N. 01956-2008-PHC/TC LIMA

ALEJANDRO RODRGUEZ MEDRANO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de agosto de 2008
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro

Rodrguez Medrano contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 1078, su fecha 11 de marzo de 2008, que declar improcedente la
demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1. Que con fecha 21 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus y la dirige contra el Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscala
Suprema en lo Civil, don Avelino Trifn Guillen Juregui, alegando la
vulneracin de su derecho constitucional al debido proceso conexo con la
libertad individual.
Refiere que el fiscal emplazado fue designado como Fiscal Adjunto

Supremo en lo Civil en el ao 1998; no obstante ello, intervino en el
780
proceso penal que se le sigui por los delitos de trfico de influencias y

corrupcin de funcionarios (Exp. N. 10-2001-AV), convirtindolo en irregular
a dicho proceso; es decir, que pese a que en ese tiempo ostentaba la
condicin de Fiscal Supremo en lo Civil, sin respetar la especialidad en lo
penal intervino en el referido proceso penal formulando incluso la
requisitoria oral en su contra, por lo que, segn refiere, habra usurpado
funciones que no le correspondan. Agrega que conforme a lo dispuesto
por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculos 20, inciso a, 84 y
85), el fiscal emplazado solamente poda intervenir en asuntos de
naturaleza civil, mas no en procesos de naturaleza penal, por lo que al
haber intervenido en el mencionado proceso penal sin tener la especialidad
en lo penal habra contravenido su propia Ley Orgnica. Por ltimo seala
que, como consecuencia de lo anterior, los actos realizados por el citado
fiscal son nulos y tambin es nulo el proceso penal.
2. Que la Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo

200, inciso 1, que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad
individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o
derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal y merecer
tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos invocados.
3. Que del anlisis de lo expuesto en la demanda as como de la instrumental

que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad cuestiona el
accionante es la supuesta falta de competencia por razn de la materia del
fiscal emplazado don Avelino Tritn Guillen Juregui para intervenir en el
referido proceso penal (Exp. N 10-2001-AV), pues aduce que siendo ste
Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil intervino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esto es, sin tener y
respetar la especialidad penal, contraviniendo as su propia Ley Orgnica,
situacin que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho al
debido proceso, relacionado con la libertad individual.
4. Que al margen de que mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin

N. 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la
781
_________________Dr. Manuel Frisancho Aparicio
_________________
Fiscala Suprema en lo Civil -de la cual formaba parte el fiscal emplazado-

acte en Segunda Instancia ante la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica (fojas 151), cabe recordar que este
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si bien
el debido proceso previsto por el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin
Poltica garantiza la observancia de las garantas de orden procesal que
asisten a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en sede
constitucional todas y cada una de dichas garantas, sino nicamente
aquellas de rango constitucional. Es en ese sentido que no resulta
procedente cuestionar mediante los procesos constitucionales de la
libertad como el hbeas corpus cuando la competencia del rgano
jurisdiccional corresponda a aspectos de orden estrictamente legal.
5. Que en el caso constitucional de autos, dado que el recurrente alega la

contravencin a diversos dispositivos de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico (artculos 20, inciso a, 84 y 85), a juicio de este Alto Tribunal tal
reclamacin no est referida al contenido constitucional del derecho
protegido por el proceso de hbeas corpus, siendo de aplicacin el artculo
5o, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la demanda
debe ser declarada improcedente.
6. Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que

existen ms de quince casos anteriores en los que el accionante acudi a
la justicia constitucional alegando de modo similar una supuesta afectacin
a su derecho al juez natural o al juez predeterminado por la ley, entre otros
supuestos, pero que en puridad lo que cuestionaba era la contravencin a
diversos dispositivos legales. En todos estos casos, este Tribunal
Constitucional declar la improcedencia de la demanda de hbeas corpus
por cuanto estableci que tales aspectos no tienen incidencia sobre el
contenido constitucionalmente del derecho protegido por este proceso
constitucional. En efecto, estos procesos son:
1. Exp. N. 10122-2005-PHC-TC, contra Avelino Tifn Guillen Juregui;
2. Exp. N. 02344-2006-PHC-TC, contra Eduardo Alberto Palacios Villar;
3. Exp. N. 04949-2006-PHC-TC, contra Hugo Herculeano Prncipe Trujillo;
4. Exp. N. 05607-2006-PHC-TC, contra Jos Luis Lecaros Cornejo;
782
5. Exp. N. 05676-2006-PHC-TC, contra Jos Alberto Palomino Garca;

6. Exp. N. 09288-2006-PHC-TC, contra Daniel Adriano Peirano Snchez;
7. Exp. N. 00786-2007-PHC-TC, contra Jorge Bayardo Caldern Castillo;
8. Exp. N. 00789-2007-PHC-TC, contra Miguel ngel Saavedra Parra;
5. Exp. N. 01996-2007-PHC-TC, contra Juan Carlos Snchez
Balbuena (relator);
9. Exp. N. 02380-2007-PHC-TC, contra Pedro Guillermo Urbina Ganvini;
10. Exp. N. 02438-2007-PHC-TC, contra Roger Williams Ferreira Vildozola;
11. Exp. N. 02439-2007-PHC-TC, contra Hugo Sivina Hurtado;
12. Exp. N. 02920-2007-PHC-TC, contra Amrico Ruperto Lozano Ponciano;
13. Exp. N. 03218-2007-PHC-TC, contra Daniel Adriano Peirano Snchez;
14. Exp. N. 04857-2007-PHC-TC, contra Pablo Wilfredo Snchez Velarde;
6. Exp. N. 05776-2007-PHC-TC, contra la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
7. Que asimismo resulta oportuno recordar que este Tribunal Constitucional en el

proceso N. 10431-2006-PHC-TC incoado contra los Vocales integrantes
de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
de modo similar, el actor solicit la nulidad del proceso penal (Exp. N. 15-
2003-AV), alegando la afectacin de su derecho constitucional al debido
proceso relacionado con la libertad individual por cuanto segn sealaba,
de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquellos no podan
asumir las funciones de un Vocal Supremo. Pues bien, en este caso
tambin se declar la improcedencia de la demanda sobre la base de los
argumentos sealados supra; pero adems, dada la particularidad del
caso, as como advirtindose la conducta reiterada del accionante, este
Tribunal Constitucional dispuso se remitan copia de todo lo actuado a la
Comisin de tica del Colegio de Abogados al que pertenece el recurrente,
a fin de que adopten las medidas que correspondan.
8. Que sin embargo, una vez ms se hace evidente la conducta litigiosa

temeraria asumida por el accionante, quien en el presente caso ha venido
alegando de manera reiterada la afectacin de su derecho
783
constitucional al debido proceso supuestamente por carecer de

competencia el fiscal emplazado para conocer del proceso penal que se le
sigui, lejos de considerar que su pretensin en la forma y modo que ha
sido postulada escapa a la proteccin de este proceso constitucional de
hbeas corpus; y por el contrario, a travs de los medios impugnatorios que
le franquea la ley ha cuestionado las decisiones judiciales con argumentos
carentes de sustento tctico y jurdico.
De hecho sta actuacin no sera deleznable si fuera la primera vez en

que este Colegiado conoce de este tipo de alegaciones; sin embargo, ello
no es as, pues tal como se ha hecho referencia supra, existen ms de
quince casos en los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones desde
la perspectiva estrictamente constitucional. Y es que para este Tribunal
Constitucional estos hechos acreditan no slo la falta de argumentos y
fundamentos que sustentan sus afirmaciones en esta va, sino tambin la
temeridad con la que ha venido actuando el recurrente en el trmite del
presente proceso de hbeas corpus, obstaculizando as la labor de los
rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato
del artculo 138 de la Constitucin.
9. Que en efecto no cabe duda que conductas de ese tipo constituyen una
vulneracin del artculo 103 de la Constitucin, que proscribe el abuso del
derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en particular. Y es
que el abuso de los procesos constitucionales no slo constituye un grave
dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los
derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as, por cuanto
al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, de un lado, se
restringe prima facie la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver
las causas de quienes legtimamente acuden a este tipo de procesos a fin
de que se tutele prontamente sus derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin, y de otro lado, constituye un gasto innecesario para el
propio Estado que tiene que premunir de recursos humanos y logsticos
para resolver tales asuntos. En concreto, con este tipo de pretensiones, lo
nico que se consigue es dilatar la atencin oportuna de las autnticas
demandas de justicia constitucional y a la vez frustrar la administracin de
justicia en general.
784
10. Que sobre el particular ya en sentencia anterior (Exp. N 6712-2005-HC/

TC. FJ 65) se ha tenido la oportunidad de precisar que:
Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede

permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos
procesales que tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez,
acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y que,
por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta ms
lenta de la que podra haberse realizado si es que no estuviesen
permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes.
11. Que por otro lado se advierte tambin la conducta temeraria

asumida por la abogada Patricia Daz Gamonal, con Reg. CACNL. 161,
quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto
tena conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el
presente proceso constitucional, suscribi la presente demanda y autoriz
los sucesivos recursos, desnaturalizando as los fines de este proceso
constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: "Si
quienes estn formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas
capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en
resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por parte
del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para la
realizacin misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y
debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y,
en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores
observadores de su desenvolvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC. FJ 8).
12. Que ahora bien, el artculo 49 del Reglamento Normativo de

este Tribunal Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa
N. 095-2005-P/TC establece que: "El Tribunal puede imponer multas a
cualquier persona, investida o no de funcin pblica, que incumpla los
requerimientos de comportarse con sujecin a lo dispuesto en el artculo
109 del Cdigo Procesal Civil. Las multas pueden ser de 10 a 50 Unidades
de Referencia Procesal".
A su vez, el citado dispositivo del Cdigo adjetivo establece que: Son

deberes de las partes. Abogados v apoderados, entre otros: a) Proceder
785
Dr. Manuel Frisancho Aparicio___________________
con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e

intervenciones en el proceso; b) No actuar temerariamente en el ejercicio
de sus derechos procesales; c) Abstenerse de usar expresiones
descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; y, d) Guardar el
debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.
Que asimismo, de acuerdo al artculo 112 del mencionado Cdigo Adjetivo

se considera que ha existido temeridad o mala fe, entre otros, en los
siguientes casos: i) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento
jurdico de la demanda, contestacin o medio impugnatoro; ii) Cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, iii) Cuando se
utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos.
Que por todo lo dicho, se advierte que el accionante, as como la abogada

que suscribe la demanda y los dems recursos han incurrido en actuacin
o conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la falta
de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional
temerariamente interpusieron la presente demanda, faltando as a sus
deberes de lealtad, probidad y buena fe, as como dando lugar a la
desnaturalizacin de los fines de este proceso constitucional de hbeas
corpus, por lo que corresponde proceder conforme al diseo constitucional
y legal establecido.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad le

confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Imponer al accionante don Alejandro Rodrguez Medrano la MULTA de

veinte (20) URP, por su actuacin temeraria en el presente proceso
constitucional.
Remitir copia de todo lo actuado a la Comisin de tica del Colegio de

Abogados al que pertenece la letrada Patricia Diaz Gamonal (Reg. CACNL
161), para que adopten las medidas que correspondan, debindose
informar a este Colegiado sobre su resultado.
786
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARAGOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETOCRUZ LVAREZ
MIRANDA
88Z
JURISPRUDENCIA N 2
Corrupcin de Funcionarios
"Que del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda asi como

de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en
puridad denuncia el recurrente es la afectacin del derecho constitucional
al debido proceso conexo con la libertad individual, pues aduce que al
existir duplicidad en la investigacin se ha trasgredido el principio de
unidad de la investigacin fiscal, as como la prohibicin del avocamiento
indebido en causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de

la libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede
pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho al debido proceso
en el marco de la investigacin preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser
posible siempre que exista conexin entre ste y el derecho fundamental
a la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el caso
constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos
alegados por la accionante como lesivos de los derechos constitucionales
invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad personal del
beneficiario de este proceso, esto es, no determinan restriccin o
limitacin alguna de su derecho a la libertad individual, por lo que la
pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de
este proceso constitucional de la libertad.
Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto que

este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
789
precisado que la actividad del Ministerio Pblico en el marco de

la investigacin preliminar se encuentra vinculada al principio de
interdiccin de la arbitrariedad y al debido proceso (Cfr. Exp.
6167-2005-PHC/TC), tambin lo es que dicho rgano autnomo
no tiene facultades para coartar la libertad individual".
EXP. N. 04117-2007-PHC/TC
LORETO
DANIEL EDUARDO YABBUR
Lima, 4 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Daniel Eduardo

Yabbur contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Loreto, de fojas 736, su fecha 20 de junio de 2007, que
declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1. Que con fecha 30 de marzo de 2007 doa Claudia Stoka interpone demanda
de hbeas corpus a favor de don Daniel Eduardo Yabbur y la dirige contra
el fiscal de la Fiscala Provincial Especializada en Trfico Ilcito de Drogas,
Lavado de Activos y Corrupcin de Funcionarios, don Jorge Wayner
Chvez Cortina y otros, alegando la vulneracin de sus derechos
constitucionales de defensa de la persona y del respeto de su dignidad
como fin supremo de la sociedad y del Estado, a la integridad moral,
psquica y fsica a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al
descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y al
debido proceso en conexin con la libertad individual.
Sostiene que el beneficiario viene siendo investigado por la Tercera Fiscala

Penal Supra Provincial de Lima y la Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF-PERU) por el ilcito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado
790
de activos, esto es, se viene investigando la procedencia y legalidad de los

recursos econmicos y dems bienes del favorecido, as como de los
bienes que son propiedad de las empresas adscritas a l; agrega
asimismo que para llevar adelante la referida investigacin, adems de
recabar la manifestacin policial del beneficiario se ha dispuesto el
levantamiento del secreto bancario y que pese al tiempo transcurrido (2
aos) a la fecha an contina; no obstante ello, refiere que con fecha 23
de octubre de 2006 el favorecido ha sido notificado para que concurra a
rendir su manifestacin por el presunto lavado de activos provenientes del
trfico ilcito de drogas seguida contra Vladimiro Montesinos Torres,
iniciada por el fiscal emplazado, Jorge Wayner Chvez Cortina, lo que a su
criterio constituye una investigacin paralela. Seala que este hecho fue
puesto en conocimiento del fiscal emplazado, el cual lejos de ordenar el
archivo de dicha investigacin ha emitido la resolucin de fecha 26 de
octubre de 2006, que resuelve proseguir con la investigacin y con las
diligencias programadas bajo el sustento de que se trata de imputaciones
diferentes, decisin que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado,
Jorge Luis Corts Pineda, mediante resolucin de fecha 15 de noviembre
de 2006, desconociendo as el criterio de unidad de investigacin que
debe observar el Ministerio Pblico en toda investigacin. Por otro lado
seala que el coinvestigado Sergio Fontanellas Bobo puso en
conocimiento del fiscal emplazado de la interposicin de una querella ante
el Quinto Juzgado Penal de Maynas contra el procesado Jorge Chvez
Montoya quien atribuy una supuesta participacin del beneficiario en el
delito de lavado de activos a travs de su empresas adscritas, solicitando
al fiscal emplazado Jorge Wayner Chvez Cortina se abstenga de continuar
con la investigacin preliminar por cuanto estara interfiriendo en el referido
procesal penal especial; que sin embargo dicho pedido ha sido declarado
improcedente mediante resolucin de fecha 5 de marzo de 2007, decisin
que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Hanmery Carrasco
Vergara mediante resolucin de fecha 16 de marzo de 2007, lo que, a su
criterio, constituye una afectacin del principio de prohibicin de
avocamiento indebido en causas pendientes.
2. La Carta Poltica de 1993 (articulo 200, inciso 1), acogiendo una

concepcin amplia del proceso de hbeas Corpus ha previsto que este
791
proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisin, por

parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a
ella. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25, in fine,
establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando
se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
Que no obstante ello no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin

de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse
efectivamente como tal y admitirse en esta va, pues para su procedencia
se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado a
la libertad individual, de suerte que los actos que se aducen como
atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten tambin
lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para
que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos
constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas
corpus deben estos redundar en una amenaza o afectacin a la libertad
individual.
Que del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda as como de

la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad
denuncia el recurrente es la afectacin del derecho constitucional al
debido proceso conexo con la libertad individual, pues aduce que al existir
duplicidad en la investigacin se ha trasgredido el principio de unidad de la
investigacin fiscal, as como la prohibicin del avocamiento indebido en
causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de la

libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede
pronunciarse sobre la eventual vulneracin del derecho al debido proceso
en el marco de la investigacin preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser
posible siempre que exista conexin entre ste y el derecho fundamental a
la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el
792
caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los

hechos alegados por la accionante como lesivos de los derechos
constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad
personal del beneficiario de este proceso, esto es, no determinan
restriccin o limitacin alguna de su derecho a la libertad individual, por lo
que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza
de este proceso constitucional de la libertad.
5. Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto que

este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que la
actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar
se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al
debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHC/TC), tambin lo es que dicho
rgano autnomo no tiene facultades para coartar la libertad individual.
6. Que por consiguiente dado que la reclamacin del recurrente (hechos y

petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por el
hbeas Corpus, resulta de aplicacin el artculo 5o, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, por lo que debe desestimarse la demanda.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitucin Poltica del Per,
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

SS.
MESA RAMREZ
VERGARAGOTELLI
LVAREZ MIRANDA
793
*6
JURISPRUDENCIA N 3
Corrupcin de Funcionarios, debida motivacin y

mandato de detencin
" Se advierte que la Sala emplazada seal que dicha medida

coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) existen
suficientes medios probatorios que incriminan al demandante con
los hechos materia de investigacin; b) por la forma y
circunstancias en que sucedieron los hechos se infiere que los
mismos revisten gravedad, por lo que en caso de que el recurrente
sea hallado responsable la pena a imponer ser mayor a un ao;
y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha
puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo
que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la
accin de la justicia. Se aprecia entonces que el mandato de
detencin se encuentra debidamente motivado, de conformidad
con lo establecido por el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal,
por lo que no se ha acreditado la vulneracin de los derechos
alegados por el recurrente.
Cabe sealar por ltimo que en la presente demanda el recurrente
cuestiona el hecho de que sea el rgano jurisdiccional de segunda
instancia el que fundamente los requisitos exigidos para el
mandato de detencin, toda vez que -segn sostiene- slo se
debe restringir a analizar si en la resolucin impugnada han sido
de observancia tales requisitos (es decir, una funcin
estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 138, ltimo prrafo,
del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638), as como
por el artculo 267 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
795
Legislativo N." 957), la sala penal superior tiene competencia para

determinar si la detencin impuesta en primera instancia contra el
recurrente ha sido dictada conforme a ley, lo que comporta,
evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los presupuestos
legales para dictar el mandato detencin. A su vez tal aspecto implica un
anlisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala

emplazada que confirm el mandato de detencin no estaba facultada
para determinar si concurran los presupuestos legales para su dictado,
mxime si se advierte a partir de la mencionada resolucin confirmatoria
que uno de los fundamentos de la impugnacin del auto del mandato de
detencin era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguiente,
la demanda de autos debe ser desestimada".
EXP. N. 00889-2008-PHC/TC
PIURA
ROBERTO NEPTAL
SOLANO SANDOVAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de abril de 2008, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Neptal Solano

Sandoval contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Piura, de fojas 102, su fecha 30 de enero de 2008, que declara improcedente la
demanda de autos.
796
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de

hbeas Corpus contra el titular del Segundo Juzgado Penal de Talara, don Edhin
Campos Barranzuela, asi como contra los magistrados integrantes de la Sala
Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, don Telsforo Cotos
Chuyes, y doa Elvira Renteria Agurto y don Hernn Ruiz Arias, por haber
vulnerado el principio de pluralidad de instancias, as como sus derechos a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales y al debido proceso, adems de
configurarse una amenaza contra su derecho a la libertad individual.
Refiere que viene siendo procesado por ante el Segundo Juzgado Penal
de Talara por la presunta comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios y
otros (Exp. N. 252-2007); que el mandato de detencin dictado en el auto de
apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2007 no se encuentra
debidamente motivado, toda vez que carece de razonamiento lgico, limitndose
a resumir defectuosamente los requisitos previstos en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal, y que cuestion dicho mandato de detencin ante la sala
emplazada la cual, en vez de realizar una labor revisora respecto del
pronunciamiento de primera instancia, se encarg de fundamentar los referidos
requisitos exigidos para la detencin preventiva mediante resolucin de fecha 11
de octubre de 2007, lo que atenta contra sus derechos.
Realizada la investigacin sumaria el juez demandado mediante escrito de

fecha 14 de noviembre de 2007 refiere que el mandato de detencin cuestionado
se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que: a) existen suficientes
elementos probatorios que vinculan al recurrente con la comisin de los hechos
delictivos que se le imputan; b) las penas de los delitos instruidos superan el ao
de pena privativa de libertad; y c) el recurrente cuenta con antecedentes penales
y judiciales. Por su parte los miembros de la Sala emplazada, mediante informe
de fecha 13 de noviembre de 2007, manifiestan que la detencin dictada contra
el demandante se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo
establecido en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, sin que se le haya
vulnerado derecho constitucional alguno. Agregan que dicha medida tiene
carcter provisional, por lo que en cualquier momento puede ser objeto de
variacin.
797
El Tercer Juzgado Penal de Sullana, con fecha 21 de noviembre de 2007,

declara fundada la demanda por considerar que la Sala Penal de Sullana de la
Corte Superior de Justicia de Piura confirm el mandato de detencin impuesto
contra el recurrente sobre la base de argumentos que no se desprenden de lo
actuado en el referido proceso penal N. 252-2007 y que no pudieron ser
conocidos ni controvertidos, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la

demanda, por considerar que la resolucin que le impone detencin al recurrente
s se encuentra debidamente motivada, pues ha tomado en cuenta la gravedad
de los hechos denunciados, seala que el demandante cuenta con antecedentes
penales por la comisin de delito doloso, y que no se puso a derecho en el
mencionado proceso penal N. 252-2007, aspectos que determinan la existencia
del peligro procesal. Agrega que el recurrente pudo cuestionar el mandato de
detencin dictado en su contra ante la sala penal demandada, por lo que tampoco
se ha vulnerado su derecho a la pluralidad de instancia.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El demandante seala que el mandato de detencin dictado en su contra

en el auto de apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2007
(Exp. N. 252-2007) no se encuentra fundamentado, por cuanto seala
de manera defectuosa los requisitos exigidos por el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal. Asimismo refiere que la sala penal emplazada
ha subsanado de manera indebida la omisin en la motivacin del
mandato de detencin, toda vez que su funcin es nicamente revisora.
Aduce la vulneracin de sus derechos a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales y al debido proceso.
Debida motivacin y mandato de detencin
2. Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el

derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el
inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin. La necesidad de que las
798
resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el

ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho
constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza
que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa [Cfr. STC Exp. N. 4729-2007-HC/TC, fundamento 2].
3. Es preciso sealar que la detencin judicial preventiva, tal como lo ha

sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, constituye una medida
provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se,
inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la
presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado [Cfr. STC. Exp. N. 3011-2007-HC fundamento 3].
Anlisis del caso concreto
4. Del auto de apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2007

(a fojas 2) es posible advertir que el recurrente viene siendo investigado en
el proceso penal N. 252-2007 por la comisin de los delitos de corrupcin
de funcionarios en la modalidad de negocio incompatible o
aprovechamiento indebido del cargo (Art. 399 del C.P.), fraude procesal
(Art. 416 del C.P.) y falsificacin de documentos pblicos (Art. 427 del
C.P.). Dichos cargos han sido formulados porque en el marco del proceso
penal N. 294-2007 seguido ante el Primer Juzgado Penal de Talara, el
recurrente -en calidad de secretario judicial de dicho rgano jurisdiccional-
elabor la resolucin de fecha 21 de diciembre de 2006 as como el oficio
N. 4137-2005-1JPT, con la intencin de entregar el vehculo de placa N.
RID-460 (incautado en la escena del crimen) a don Manuel Gerardo Ruiz
Zelada, sin que el titular de dicho juzgado tuviera conocimiento del asunto.
5. Asimismo, a partir del anlisis de la resolucin de fecha 11 de octubre

de 2007 que confirma el mandato de detencin impuesto al recurrente (a
fojas 12), se advierte que la Sala emplazada seal que dicha medida
coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) existen suficientes
medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia
799
de investigacin; b) por la forma y circunstancias en que sucedieron los

hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por lo que en caso de
que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer ser mayor a
un ao; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha
puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo que existe
la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la accin de la justicia. Se
aprecia entonces que el mandato de detencin se encuentra debidamente
motivado, de conformidad con lo establecido por el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la vulneracin de
los derechos alegados por el recurrente.
Cabe sealar por ltimo que en la presente demanda el recurrente cuestiona

el hecho de que sea el rgano jurisdiccional de segunda instancia el que
fundamente los requisitos exigidos para el mandato de detencin, toda vez
que -segn sostiene- slo se debe restringir a analizar si en la resolucin
impugnada han sido de observancia tales requisitos (es decir, una funcin
estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 138, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal
Penal (Decreto Legislativo N. 638) , as como por el artculo 267 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 957), la sala penal superior
tiene competencia para determinar si la detencin impuesta en primera
instancia contra el recurrente ha sido^ dictada conforme a ley, lo que
comporta, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran los
presupuestos legales para dictar el mandato detencin. A su vez tal
aspecto implica un anlisis valorativo de los medios probatorios ofrecidos
para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala

emplazada que confirm el mandato de detencin no estaba facultada
para determinar si concurran los presupuestos legales para su dictado,
mxime si se advierte a partir de la mencionada resolucin confirmatoria
que uno de los fundamentos de la impugnacin del auto del mandato de
detencin era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguiente, la
demanda de autos debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

800
________Delitos contra f
la Administracin
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Pblica

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Declarando INFUNDADA
la demanda de autos.
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Z08
JURISPRUDENCIA N 4:

Prescripcin de la accin penal
"Conforme a lo sealado anteriormente por este Tribunal [Cfr. Exp.

N" 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemonte] la
prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin
jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica
penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal
fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos
o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el
tiempo transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo
apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma
Fundamental inspirada en el principio pro nomine, la ley penal
material otorga a la accin penal una funcin preventiva y
resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva;
orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado cierto
tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el
castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente,
consagrando de esta manera el principio de seguridad jurdica".
"Este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la

competencia de verificacin sobre si determinados supuestos
(condicin de funcionario pblico) se encuentran contenidos en un
tipo penal (artculo 400 del Cdigo Penal) o si se debe o no aplicar
una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la
jurisdiccin penal, no encontrndose la jurisdiccin constitucional
habilitada para ejercer tales competencias. Excepcionalmente, sta
ltima jurisdiccin puede ejercer control
803
sobre la interpretacin del juez penal cuando mediante suficientes

elementos probatorios se acredite plenamente que tal interpretacin es
arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de dudas, un derecho
fundamental.
De la revisin de autos, en especial de la resolucin cuestionada -cuyos

fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal
Constitucional estima que no se ha amenazado o vulnerado los derechos
fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el
recurrente cuestiona que no se debi aplicar en su caso la agravante del
mencionado artculo 46-A, este Colegiado no aprecia ningn grado de
arbitrariedad por parte de la Sala Penal Suprema emplazada, pues
conforme lo ha sostenido sta, en el favorecido se cumple la condicin
establecida en el artculo 46-A del Cdigo Penal, debido a que en el
momento de la comisin del delito era Vocal Superior de la Corte Superior
de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio
ms, no haba vencido el plazo de prescripcin. En consecuencia debe
desestimarse la demanda de autos".
EXP. N. 01065-2006-PHC/TC
LIMA
PABLO ABRAHAM
ROJASZULOETA
En Lima, a los 22 das del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional

reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Landa
Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Pablo Frailan Rojas Pascual,
contra la sentencia de la Primera Sala Especializada Penal para
804
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas

223, su fecha 9 de noviembre de 2005, que declar infundada la demanda de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2005 don Pablo Froiln Rojas Pascual

interpone demanda de hbeas corpus a favor de su padre Pablo Abraham Rojas
Zuloeta contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, doctores Villa Stein, Valdez Roca,
Prado Saldarriaga, Ponce De Mier y Quintanilla Chacn (sic), por amenazar la
libertad individual del beneficiario, as como sus derechos al debido proceso, el
principio de legalidad procesal y la predictibilidad de las decisiones judiciales.
Refiere que el 27 de noviembre de 1998, cuando el favorecido se desempeaba
como Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima, fue
intervenido por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA), permaneciendo
inicialmente detenido y puesto en libertad al da siguiente, bajo el compromiso de
presentarse ante el Vocal Instructor. Aduce que el representante del Ministerio
Pblico lo denunci por los delitos de extorsin, corrupcin de funcionarios y
trfico de influencias, pero finalmente, se le abri instruccin slo por el delito de
trfico de influencias, cuya pena mxima prevista era de 4 aos de privacin de
la libertad, no obstante lo cual se orden mandato de detencin.
Agrega que ante la natural desconfianza generada por la irregular y

arbitraria tramitacin de los procesos judiciales durante la dcada anterior, el
beneficiario abandon el pas, siendo declarado reo contumaz, pese a que su
condicin era la de reo ausente tpico. Asimismo, seala que al haber
transcurrido ms de 6 aos de producidos los hechos investigados, dedujo la
excepcin de prescripcin de la accin penal, la cual fue declarada fundada en
primera instancia pero luego, al ser recurrida por el Procurador Pblico, fue
elevada a la Segunda Sala Penal Transitoria a cargo de los vocales emplazados,
quienes mediante resolucin de fecha 26 de mayo de 2005, revocaron la
apelada, argumentando que la accin penal no haba prescrito dado que los
plazos de prescripcin se haban incrementado, en aplicacin de lo dispuesto en
el artculo 46.-A del Cdigo Penal.
805
Finalmente aduce que los emplazados al incrementar de manera abusiva

los plazos no tuvieron en cuenta que la condicin de funcionario pblico del
favorecido es situacin constitutiva del lcito por el que se le procesa, ya que el
tipo penal atribuido est subsumido en la posible autora como funcionario
pblico, dado que el Cdigo Penal prevea nicamente una modalidad bsica,
sancionada con una pena mxima de 4 aos.
Realizada la investigacin sumaria el accionante se ratifica en el contenido

de su demanda. Por su parte, los vocales emplazados refieren que conocieron
de la impugnacin interpuesta por el Procurador Pblico contra la resolucin que
declar fundada la excepcin de prescripcin deducida por el beneficiario,
procediendo a revocarla pues, a tenor del artculo 46-A del Cdigo Penal, la
accin penal se encontraba vigente.
El Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 27 de octubre de

2005, declar infundada la demanda por considerar que no se encuentra
acreditado en autos vulneracin de derecho constitucional alguno, dado que se
ha dado un trmite regular a la excepcin de prescripcin deducida por el
favorecido.
La recurrida confirm la apelada por similares fundamentos, agregando

que no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepcin
deducida.
FUNDAMENTOS
1. El demandante cuestiona la resolucin judicial de fecha 26 de mayo de 2005

(fojas 34), aduciendo que en su caso no resultaba de aplicacin la
agravante del artculo 46-A del Cdigo Penal pues su condicin de
funcionario pblico (Vocal Superior) ya se encontraba subsumida en el
artculo 400 del Cdigo Penal, sobre trfico de influencias;
consecuentemente, habiendo vencido el respectivo plazo de prescripcin
solicita debe dejarse sin efecto las ordenes de captura dictadas en contra
del favorecido, las mismas que amenazan su derecho a la libertad
individual.
Cabe precisar que en este caso se alega la amenaza a la libertad individual

pues, como lo reconoce el propio recurrente, debido a la orden de
806
detencin dictada en contra del favorecido al inicio del proceso penal y a

su desconfianza en el sistema judicial peruano, ste abandon el pas.
Prescripcin de la accin penal
2. En primer trmino, conforme a lo sealado anteriormente por este

Tribunal [Cfr. Exp. N 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda
Pedemonte] la prescripcin, desde un punto de vista general, es la
institucin jurdica mediante la cual, p r el transcurso del tiempo, la
persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la ptica
penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal fundada
en la accin del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la
renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo
transcurrido borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria
social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada
en el principio pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal
una funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su
potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado
cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el
castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando
de esta manera el principio de seguridad jurdica.
3. El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de

extincin de la accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se
limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con l, la responsabilidad del supuesto
autor o autores del delito.
Anlisis del caso
4. En el presente caso la resolucin cuestionada de fecha 26 de mayo de

2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, establece en uno de sus considerandos lo
siguiente:
"Tercero.- (.. J h) Que, por tanto, evaluando el caso sub judice se advierte
que la condicjn del artculo cuarentisis "A" se cumple en el procesado
Pablo Rojas Zuloeta conforme a lo dispuesto en el artculo cuatrocientos
807
veinticinco del Cdigo Penal, ya que al momento de la realizacin de los

hechos sub judice era Vocal Superior Titular de Lima; en consecuencia
para dicho encausado, el mximo de pena conminada en el artculo
cuatrocientos del referido Cdigo sustantivo se eleva por efecto del citado
articulo cuarenta y seis "A" a un tercio ms, lo que cuantitativamente implica
alrededor de cinco aos y cuatro meses. Que, siendo ello as, es dicho
mximo legal el que debe evaluarse con arreglo a los artculos ochenta y
ochentitrs para verificar la operatividad de la prescripcin extraordinaria,
que para el caso en examen ocurrira luego de ocho aos. Que este ltimo
plazo no ha vencido a la fecha si tenemos en cuenta que los hechos
imputados al procesado ocurrieron el veintisiete de noviembre de mil
novecientos noventa y ocho; por tanto, la excepcin deducida debe
declararse infundada (...)". (fojas 36)
Asimismo de autos se advierte que el favorecido es procesado por el

delito de trfico de influencias, ilcito penal tipificado en el artculo 400. del
Cdigo Penal, el que en el texto vigente al momento de la comisin del
delito y por tanto aplicable al caso de autos (pues el delito se cometi con
fecha 27 de noviembre de 1998), estableca lo siguiente:
El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o

prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra
ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial o
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
dos ni mayor de cuatro aos.
A su vez el artculo 46-A del Cdigo Penal, vigente al momento de la comisin

del delito y por tanto aplicable en el caso del favorecido, estableca que
Artculo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad

penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de (...) autoridad,
funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible (...).
En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por

encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo sta
exceder del mximo de pena privativa de libertad temporal establecida en
el Artculo 29 de este Cdigo.
No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando la

circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando
sta sea elemento constitutivo del hecho punible.
7. Sobre el particular este Colegiado estima que en general puede

afirmarse que la competencia de verificacin sobre si determinados
supuestos (condicin de funcionario pblico) se encuentran contenidos en
un tipo penal (artculo 400 del Cdigo Penal) o si se debe o no aplicar
una agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdiccin
penal, no encontrndose la jurisdiccin constitucional habilitada para
ejercer tales competencias. Excepcionalmente, sta ltima jurisdiccin
puede ejercer control sobre la interpretacin del juez penal cuando
mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que
tal interpretacin es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de
dudas, un derecho fundamental.
8. De la revisin de autos, en especial de la resolucin cuestionada -cuyos

fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal
Constitucional estima que no se ha amenazado o vulnerado los derechos
fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el
recurrente cuestiona que no se debi aplicar en su caso la agravante del
mencionado artculo 46-A, este Colegiado no aprecia ningn grado de
arbitrariedad por parte de la Sala Penal Suprema emplazada, pues
conforme lo ha sostenido sta, en el favorecido se cumple la condicin
establecida en el artculo 46-A del Cdigo Penal, debido a que en el
momento de la comisin del delito era Vocal Superior de la Corte Superior
de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio
ms, no haba vencido el plazo de prescripcin. En consecuencia debe
desestimarse la demanda de autos.

809
____________Dr.
Manuel Frisancho
Aparicio
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la
demanda.
Publquese y Notifquese
SS.
LAND
A
ARR
OYO
MES
A
RAM
REZ
VERG
ARA
GOTE
LLI
BEAU
MONT
CALLI
RGOS
ETO
CRUZ
LVA
REZ
MIRA
NDA
JURISPRUDENCIA N 5
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido del

principio ne bis in idem
"El contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in dem

debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones (formal y
material). En su formulacin material, el enunciado segn el cual
nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho, expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto
por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionados contrario a las garantas propias del
Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea
sancionada o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin
cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento," (EXP. N
8123-2005-HC. FJ. 25), entendindose por identidad de fundamento
aquella identidad en el contenido de injusto.
En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante

resolucin consentida de fecha 8 de mayo de 2006 (fojas 273), el
Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte declar la prescripcin de los
delitos de falsificacin de documentos en agravio de Franciscus
Gerhard Voss y Mara Roxana Hurtado Euribe (expediente N. 2000-
12126), mientras que en el proceso cuya nulidad se pretende mediante
la presente accin, se le instruye por los delitos de corrupcin activa de
funcionario y falsedad ideolgica en agravio de Roxana Mara Hurtado
Euribe.
En este contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional

invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron materia de
investigacin en cada uno de los procesos penales
811
mencionados configuraron distintas conductas penales; en un

caso, se falsific la firma de la agraviada para solicitar la entrega
de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia
de esta demanda, se le suplant en la suscripcin del acta de
embargo. Siendo asi, debe desestimarse la presente demanda".
EXP. N. 05543-2007-PHC/TC
LIMA NORTE RICARDO
ENRIQUE CAVALIER RUIZ

En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz; pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ricardo Enrique
Cavalier Ruiz contra la sentencia de la Segunda Sala Penal con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 314, su fecha 29 de
agosto de 2007, que declar improcedente la demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de agosto de 2007 el recurrente interpone demanda de hbeas
corpus contra los vocales de la Segunda Sala Especializada Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con el objeto que se declare la
nulidad de la resolucin que declara haber mrito para pasar a juicio con fecha 19
de junio de 2007 y con ello todas las actuaciones procesales; por vulnerar sus
derechos al debido proceso, el non bis in dem y la libertad individual. Sostiene
que, ante el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte, se declar de oficio la
prescripcin de los delitos materia del proceso penal: apropiacin ilcita, fraude
procesal, estafa y fe pblica (Expediente N. 2000-12126) y que a pesar de
constituirse en cosa jugada, se le abri paralelamente otro proceso penal ante el
Noveno Juzgado Penal de Lima Norte (Expediente N. 2784-2006) por los mismos
hechos, pero imputndosele los delitos de corrupcin activa de funcionarios y
falsedad ideolgica.
812
Realizada la investigacin sumaria, los emplazados rinden sus

declaraciones explicativas negando los cargos que les atribuye el demandante.
El Tercer Juzgado Penal de Independencia, con fecha 20 de agosto de

2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha
demostrado que la resolucin judicial que alega lesin a sus derechos tenga la
calidad de firme.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Resolucin de

fecha 19 de junio de 2007, dictada en el proceso penal N. 2784-2006 por
el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte, mediante la cual se declara pasar
a juicio oral al actor por la comisin de los delitos de corrupcin activa de
funcionarios y falsedad ideolgica, lo cual vulnerara el principio
constitucional ne bis in dem y su libertad individual, no obstante que por
estos mismos delitos el Cuarto Jugado Penal de Lima Norte declar la
prescripcin de la accin penal.
2. En relacin al principio ne bis in dem, este Tribunal ha declarado que si

bien este principio no se encuentra textualmente reconocido en la
Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al
desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artculo 139 de la
Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho implcito que forma
parte de un derecho expreso (sentencia recada en el Caso Santiago
Martn Rivas, expediente N. 4587-2004-HC/TC. FJ 46).
3. Este Tribunal ha sealado que el contenido esencial constitucionalmente

protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos
dimensiones (formal y material). En su formulacin material, el enunciado
segn el cual nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituira un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado
de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista
813
identidad de sujeto, hecho y fundamento," (EXP. N. 8123-2005-HC. FJ.

25), entendindose por identidad de fundamento aquella identidad en el
contenido de injusto.
4. En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante

resolucin consentida de fecha 8 de mayo de 2006 (fojas 273), el Cuarto
Juzgado Penal de Lima Norte declar la prescripcin de los delitos de
falsificacin de documentos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y
Mara Roxana Hurtado Euribe (expediente N. 2000-12126), mientras que
en el proceso cuya nulidad se pretende mediante la presente accin, se le
instruye por los delitos de corrupcin activa de funcionario y falsedad
ideolgica en agravio de Roxana Mara Hurtado Euribe.
5. En este contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional

invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron materia de
investigacin en cada uno de los procesos penales mencionados
configuraron distintas conductas penales; en un caso, se falsific la firma
de la agraviada para solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras
que en el proceso penal materia de esta demanda, se le suplant en la
suscripcin del acta de embargo. Siendo as, debe desestimarse la
presente demanda, en aplicacin del artculo 2o del Cdigo Procesal
Constitucional.

confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
814
JURISPRUDENCIA N 6

coercitivas en la acumulacin de procesos
"La demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecto a la

"preeminencia" de una resolucin frente a otra que decreta diferentes
medidas coercitivas de la libertad en su contra en el ahora proceso
acumulado...
Que, si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores

respecto a que en la acumulacin de procesos deben ser tomados en
cuenta los mandatos de restriccin a la libertad dictados en cada uno de
los procesos acumulados [Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete,
Expediente N. 2798-2004-HC/TC FJ 32], en el presente caso, de los
actuados y dems instrumentales que corren en autos, no se acredita que
la resolucin judicial que resuelve la controversia constitucional planteada
en los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble
instancia; es decir, que no habindose agotado los recursos que otorga la
ley para impugnar la resolucin judicial que agravara los derechos
reclamados, la misma carece del requisito de firmeza exigido en los
procesos de la libertad, en tanto el Superior jerrquico no emita
pronunciamiento al respecto. Por consiguiente, tal impugnacin en sede
constitucional resulta improcedente".
EXP. N. 04805-2007-PHC/TC
JUNN
CRISTINA SANTANA
SANTIAGO
815
Lima, 3 de octubre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Cristina Santana

Santiago contra la sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 96, su fecha 7 de agosto de 2007, que declara infundada la
demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1. Que, con fecha 17 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Provincia de
Huancayo, don Cristbal Rodrguez Huaman, solicitando se declare la
"preeminencia" del mandato de comparecencia restringida dictado en su
contra mediante Resolucin de fecha 2 marzo de 2007 sobre el de
detencin ordenado por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Junn mediante Resolucin de fecha 27 de marzo de 2007, el
mismo que fue reafirmado por el propio emplazado -ordenando su captura
e intemamiento penal- mediante Resolucin de fecha 3 de abril de 2007,
en la instruccin acumulada que se le sigue por los delitos de uso de
certificado falso, asociacin ilcita, corrupcin de funcionarios y falsificacin
y uso de documento falso (Expediente N. 2006-01109-0-1501-JR-PE-05).
Alega que, habindose dictado mandato de detencin en su contra en los
procesos tramitados ante el Primer Juzgado Penal de la Provincia de
Huancayo (Expediente N. 2006-01827) y el Quinto Juzgado Penal de la
Provincia de Huancayo (Expediente N. 2006-01109), dichos procesos se
acumularon en el expediente cuestionado, en el que se vari la medida de
detencin; sin embargo, en la tramitacin de un incidente promovido en el
Expediente N. 2006-01827, y despus de transcurridos 10 meses de su
origen, se revoc el mandato de comparecencia resuelta en la causa
acumulada, es decir existiendo dos pronunciamientos judiciales respecto a
la medida coercitiva de la libertad en su contra, uno de comparecencia y
otro de detencin, el juez demandado seala que su situacin est definida
con la medida coercitiva de detencin. Agrega que
816
mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2007 solicit al juzgado

emplazado la preeminencia del mandato de comparecencia sobre el de
detencin, lo que fue declarado improcedente, afectando todo ello sus
derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
2. Que la Constitucin establece expresamente en su artculo 200, inciso

1, que el hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales conexos a ste. De otro lado, el
Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4o que el proceso
constitucional de hbeas Corpus procede cuando una resolucin judicial
firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal
efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio
origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado los recursos
que otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola apelado, est
pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelacin.
3. Que, no obstante, la demandante pretende un pronunciamiento de

fondo respecto a la "preeminencia" de una resolucin frente a otra que
decreta diferentes medidas coercitivas de la libertad en su contra en el ahora
proceso acumulado, sealando que se advierte que la Resolucin de fecha
19 de junio de 2007 emitida por el juzgado emplazado agravara sus
derechos reclamados, en tanto que resuelve tal controversia en sede judicial
ordinaria.
4. Que, si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores

respecto a que en la acumulacin de procesos deben ser tomados en
cuenta los mandatos de restriccin a la libertad dictados en cada uno de los
procesos acumulados [Caso Gabriel Orlando Vera Navarrete, Expediente
N. 2798-2004-HC/TC FJ 32], en el presente caso, de los actuados y
dems instrumentales que corren en autos, no se acredita que la
resolucin judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en
los autos (fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia;
es decir, que no habindose agotado los recursos que otorga la ley para
impugnar la resolucin judicial que agravara los derechos reclamados, la
misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la
libertad, en tanto el Superior jerrquico no emita pronunciamiento al
respecto. Por consiguiente, tal impugnacin en sede constitucional resulta
improcedente.
817
_________________Dr. Manuel Frisancho T
Aparicio__________ CALLI
RGO
Por estas consideraciones, el Tribunal S
Constitucional, con la autoridad que le confiere la
ETO
Constitucin Poltica del Per
CRU
RESUELVE Z
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
hbeas corpus de autos.
SS.
L
A
N
D
A
A
R
R
O
Y
O
B
E
A
U
M
O
N

JURISPRUDENCIA N 7
Corrupcin de Funcionario y Cohecho Propio
"Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna

incidencias de naturaleza procesal que en modo alguno
comportan la amenaza o violacin de su derecho a la libertad
individual o derechos conexos, tanto ms cuando ha podido
formular sus pedidos ante la autoridad competente, ha tenido
acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho
de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a travs
de resoluciones que cumplen con el imperativo impuesto por el
artculo 139", inciso 5), de la Constitucin.
Que en conclusin se advierte que el recurrente pretende que el
Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia
jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un
proceso regular, revalorando esencialmente la prueba actuada,
pretensin que, a no dudarlo, es inaceptable".
EXP. N. 0085-2007-PHC/TC
LIMA
GERARDO AUGUSTO
CARRIN TORRES
819
Lima, 12 de noviembre de 2007
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Augusto

Carrin Torres contra la resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 418, su fecha 9
de noviembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1. Que el recurrente con fecha 29 de agosto de 2006 interpone demanda de

hbeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima,
seores Segundo Baltazar Morales Parraguez, Leonor Eugenia Ayala Florez
y Gavino Espinoza Ortiz, y contra los vocales supremos integrantes de la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica seores
Sivina Hurtado, San Martn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina
Ordez, solicitando la nulidad tanto de la sentencia emitida en el
Expediente N 974-2004 como de la ejecutoria recada en el recurso de
nulidad. Aduce que se le proces y se le conden por delito contra la
administracin pblica en la modalidad de corrupcin de funcionarios y
cohecho propio en agravio del Estado a 4 aos y 6 meses de pena
privativa de libertad; que no fue citado a las diligencias de las declaraciones
de testigos, las cuales se utilizaron al momento de condenarlo pese a
existir contradicciones entre los testigos, lo que desvirta su suficiencia
probatoria; y que por ello, no puede ejercer sus derechos de interponer
tacha o contradictorio. Por otro lado, alega vicios procesales, una errnea
interpretacin jurdica sustantiva, la falta de detalle sobre el cargo o deber
vulnerado y la aplicacin de la agravante como abogado egresado, y que
todos estos hechos vulneran sus derechos constitucionales al debido
proceso, a la defensa, al contradictorio, a la motivacin y el principio de
legalidad.
2. Que la Constitucin establece expresamente en el artculo 200, inciso

1, que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual
820
como los derechos conexos; sin embargo, debe tenerse presente que no
cualquier reclamo que alegue a prori afectacin del derecho a la libertad
individual o derechos conexos puede reputarse como tal y merecer tutela,
pues para ello debe analizarse previamente si los actos denunciados
vulneran el contenido constitucionaimente protegido de los derechos
invocados, conforme lo establece el artculo 5o, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
3. Que del estudio de la piezas instrumentales glosadas en autos se tiene

obrante a fojas 15 la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, su
fecha 12 de septiembre de 2005, que condena al recurrente a 4 aos y 6
meses de pena privativa de libertad, declarando infundada la excepcin de
naturaleza de accin e infundada las tachas a los testigos. Por otro lado,
obrante a fojas 37 obra la ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, su fecha 5 de diciembre de
2005, que resuelve el recurso de nulidad. De otra parte de la lectura de los
actuados se colige que el recurrente ha tenido oportunidad de ejercer
plenamente su derecho a defensa, interponiendo los medios
impgnatenos que la ley franquea y ha tenido acceso a la dualidad de
instancias.
4. Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna incidencias de

naturaleza procesal que en modo alguno comportan la amenaza o
violacin de su derecho a la libertad individual o derechos conexos, tanto
ms cuando ha podido formular sus pedidos ante la autoridad
competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha
respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido
resueltos a travs de resoluciones que cumplen con el imperativo
impuesto por el artculo 139, inciso 5), de la Constitucin.
5. Que en conclusin se advierte que el recurrente pretende que el Tribunal

Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese
a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando
esencialmente la prueba actuada, pretensin que, a no dudarlo, es
inaceptable.
821
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifiquese.
SS.
LANDAARROYO MESA
RAMREZ
VERGARAGOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ LVAREZ
MIRANDA
822
JURISPRUDENCIA N 8: Encubrimiento
personal, contenido del derecho de Defensa
"Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (...) "el

derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido
proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como
principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un
proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters"
(STC 05085-2006-PA/TC).
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos

principios relevantes del derecho penal: el principio de
contradiccin y el principio acusatorio; por el primero se exige que
exista una imputacin del delito precisa y clara, que debe ser
conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser odo en
juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del rgano
jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y acorde a las
normas que rigen el proceso penal peruano, as como el ejercicio de
la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del

derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un
proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos
concretos de los rganos judiciales, de ejercer los medios
necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e
intereses legtimos (STC 06648-2006-HC/TC)".
823
EXP. N. 04799-2007-PHC/TC
LIMA
MANUELJESS
YBAR MARCA
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callrgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Jess

ybar Marca, contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declar
infundada la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra los vocales supremos de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, doctores Pajares Paredes, San
Martn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordez; contra los
vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, doctores Villa Bonilla, Barandiarn Dempwolf y Tello de Neceo; contra las
juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa Crdova, del
32 Juzgado Penal de Lima, Bscones Gmez Velsquez, del Primer Juzgado
Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda Fiscala Suprema en lo Penal,
doctor Snchez Arteaga, alegando que han afectado su derecho a la defensa y el
derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido (...) las Resoluciones
Judiciales su fecha 12 de enero de 2001 emitida por el Trigsimo Segundo
Juzgado Penal de Lima y dems integrados, materia de la Denuncia Fiscal,
Instruccin, Acusacin Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del 15 de
Diciembre del 2003 emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria
Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto del 2004 emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema" (f. 4).
824
Afirma que en el Proceso Penal que se le sigui, le generaron indefensin

desde "(...) la denuncia fiscal, no seal cul de las modalidades que contempla
el art. 317 y el Art. 404 del Cdigo Penal Peruano eran materia de mi
procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Cdigo Penal, penalidades
distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artculos citados y no
ser informado de manera expresa, cierta e inequvoca de los cargos que se me
formularon, y que deba corresponder, precisamente a las modalidades que
distingue la ley, incidieron en la indefensin del accionante y se obvi mi derecho
a la tutela jurisdiccional" (f. 3).
Indica tambin que ello tuvo lugar al margen de lo estipulado por el artculo
46-A del Cdigo Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional o Funcionario Pblico, pero que no ser aplicable cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta
sea un elemento constitutivo del hecho punible.
Alega tambin que los vocales de "(...)la Sala Permanente de la Corte

Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron que
efectivamente se haba transgredido el principio acusatorio... por tanto, debi
declarar nulo el juicio y la instruccin; sin embargo, este colegiado, convalid
estas irregularidades... limitndose a la reduccin de la pena impuesta al
recurrente de 15 a 8 aos, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la
tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad individual del
favorecido(...)" (f. 3), y que entonces "(...)debe declarar nulas e insubsistentes
las resoluciones judiciales" (f. 4).
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial,

al absolver el traslado, argument que "(...)la decisin tomada por el Magistrado
accionado se dio por existir motivos fundados y cumpliendo con las facultades
que la ley le confiere, en pleno ejercicios de sus funciones y con la independencia
en su actuacin(...)prevista en el Art. 146 inc. 1) de la Constitucin(...), en
concordancia con el Art. 16 de la L.O.P.J. (...)" (f. 171); que existe abundante
jurisprudencia al respecto y que el demandante tiene (...) la intencin de provocar
la intromisin de un rgano jurisdiccional externo que revise resoluciones
emitidas por el juez penal ordinario apoyados en las leyes y no en la Constitucin,
825
alterando de esta forma el normal desarrollo del proceso penal regular que se
tramita" Es 173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de

mayo de 2007, declar infundada la demanda, por considerar que "(...)los
magistrados accionados llegaron a observar escrupulosamente las normas
sustantivas y adjetivas vigentes dado a que en ningn momento se vario los
hechos contenidos en la acusacin fiscal desde el inicio del proceso, as como el
auto apertura de instruccin, no aprecindose...que se le haya restringido al
accionante la posiblidad de declarar y defenderse(...)" (sic) (f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el recurrente

"(...)estuvo informado de los cargos imputados en su contra sin restringirse la
posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos y con ellos la
posibilidad de aportar pruebasf...) que la Corte Suprema al adecuar el tipo penal
al previsto en el primer prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo Penal,
ejerci sus facultades legales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual
incluso se le rebajo la pena impuesta (...)" (sic) (f.421), y concluye que el
demandante pretende "(..Je/ reexamen de la sentencia condenatoria y su
confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al
Hbeas Corpus ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos, y como la
determinacin de la responsabilidad criminal es de incumbencia exclusiva de la
justicia penalf...)". (f. 422).
FUNDAMENTOS
1. La presente demanda de hbeas corpus es presentada por el recurrente con

la finalidad de dejar sin efecto la resolucin expedida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que declar
haber nulidad en la resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena,
reducindola a 8 aos de pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la Sala Penal Especial, que lo
conden a 15 aos de pena privativa de la libertad, por los delitos contra la
Tranquilidad Publica-asociacin ilcita para delinquir; contra la
Administracin Publica-contra la funcin jurisdiccional-encubrimiento
personal; contra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003,
826
emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima y contra el auto apertorio de instruccin, de fecha 12 de enero de
2001, emitido por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, al no haber
precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que
finalmente fue condenado por la modalidad agravada del delito
establecido en el artculo 317 del cdigo penal, situacin legal que fue
confirmada por Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema vulnerando su derecho de defensa y la tutela jurisdiccional,
causndole indefensin ya que no pudo aportar medios probatorios
referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron tambin
el principio acusatorio.
2. Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en

abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho
a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso,
habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya
legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad
individual la que, en ltima instancia, debe determinarse, por lo que el
Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3. El Tribunal Constitucional constata que la alegacin formulada por el

recurrente en torno a la violacin del aerecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, reproduce el
mismo agravio que se expone en relacin al derecho al Debido Proceso, en
ese sentido, recuerda su doctrina, segn la cual, en nuestro ordenamiento
constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho "continente" que
engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el
derecho al debido proceso (Cf. STC 0015-2001-Al/ TC). Tal condicin del
derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado tambin en el artculo 4
del Cdigo Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela
procesal efectiva, ha establecido en su primer prrafo que ste
"(...)comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)".
4. De igual manera, el Tribunal ha establecido que "(...) el derecho al

debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de
orden
827
procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido

constitucionalmente protegido que le es propio(...) es necesario precisar
que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se
produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos
que lo comprenden(...)" (Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente caso
comprende al derecho de defensa.
5. Por tanto el Tribunal es de la opinin que, en la medida que el derecho

a la tutela jurisdiccional no tiene un mbito constitucionalmente
garantizado en forma autnoma, como tampoco la tiene el derecho al
Debido Proceso, sino que su lesin se produce como consecuencia de la
afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del
cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el
fondo en relacin a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno a los
derechos reconocidos en los incisos 5 y 14 del artculo 139 de la
Constitucin.
6. De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional

y el derecho al debido proceso resultaron lesionados(o no) en el presente
caso, habr de reservarse para el momento en que nos pronunciemos
sobre el derecho de defensa. De igual manera este colegiado precisar si
se vulner el derecho alegado en cada una de las resoluciones
cuestionadas.
A) Derecho de Defensa
7. La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14) reconoce

"El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado
del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito
de la causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad".
8.- De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (...)

"el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza
procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el
cual no podra reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en
828
tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin

para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de
los actos procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de
algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de
un tercero con inters" (STC 05085-2006-PA/TC).
9.- Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios
relevantes del derecho penal: el principio de contradiccin y el principio
acusatorio; por el primero se exige que exista una imputacin del delito
precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que, finalmente,
pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del
rgano jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y acorde a las
normas que rigen el proceso penal peruano, as como el ejercicio de la
acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
10.- De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del derecho de
defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los
rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos (STC 06648-2006-HC/
TC).
A.1 Resolucin del Trigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lima
8. El recurrente afirma que la resolucin del 12 de enero de 2001, por la que

se le apertura instruccin, vulnera su derecho de defensa, al no precisar
la modalidad del delito establecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le instruye proceso.
9. Esta alegacin carece de asidero, habida cuenta que la resolucin es

emitida conforme al artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales,
estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la
existencia de la comisin de delitos que vinculan al recurrente como
presunto autor de los delitos (...) contra la administracin publica-contra
la administracin de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real
y como presuntos autores del delito contra la tranquilidad pblica-
829
asociacin ilcita para delinquir (...) (f. 23); por consiguiente, la accin no
est prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos
denunciados.
10. De igual manera, la resolucin abre instruccin por los delitos

mencionados anteriormente en su modalidad bsica, entonces cabe
concluir que no se gener estado de indefensin en el recurrente,
considerando que el demandante ejerci el derecho de defensa.
A.2 Resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima
11. El demandante afirma que la resolucin del 11 de junio de

2003, por la que se dispone el ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de
defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artculos
317 y 404 del Cdigo Penal, por la que se le juzga.
12. Igualmente resulta gratuita esta alegacin, dado que la

Resolucin cuestionada s determina la modalidad del delito que ser
materia de juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo: "HABER
MRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra(...) MANUEL JESS AYBAR
MARCA (...) por el delito contra la Tranquilidad Publica-Delitos contra la Paz
Publica-Asociacin Ilcita para Delinquir(...), as como (...)por el delito
contra la Administracin Publica-contra la Administracin de Justicia-contra
la Funcin Jurisdiccional-Encubrimiento Personal(...)".(f. 69); en
consecuencia, la resolucin est debidamente motivada y se expide en
cumplimiento del artculo 138 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
A.3 Resolucin de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de

Justicia de Lima
13. El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo conden "(...)
por la modalidad agravada del artculo 317(2do prrafo) del Cdigo Penal,
mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera
Sala Penal Especial... (Exp. 08-2001) sin que el accionante tuviese la
ocasin de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho
que componen las modalidades delictivas previstas para los delitos de
los cuales fui instruido y juzgado(...) (f. 3), vulnerndose el principio
acusatorio y el derecho de defensa.
830
14. El Tribunal Constitucional estableci en la sentencia recada

en el STC 1231-2002-HC/TC, que, en materia penal, el tribunal de alzada
no puede pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin, sin afectar
con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que
garantizan que el acusado pueda conocer de la acusacin formulada en
su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la
posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan,
pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la acusacin
fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra
forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural del
debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del derecho
de defensa del acusado.
15. Efectivamente en la Resolucin de la Sala Penal Especial de

la Corte Superior de Justicia de Lima, se conden al recurrente por la
modalidad agravada del delito previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal:
"(...) en relacin a los antes nombrados, este Colegiado debe precisar que
concurren la agravante del delito de Asociacin Ilcita para delinquir,
debiendo destacarse la configuracin de un concurso real de delitos
regulado en el artculo cincuenta del Cdigo Penal, entre el aludido ilcito
penal con el delito de Encubrimiento Personal" (f. 114), fijando 15 aos de
pena privativa de la libertad y otras accesorias.
16. Sentencia que contraviene los lmites establecidos en la

acusacin fiscal emitida por la Fiscala Superior Penal Especializada, de
fecha 28 de octubre de 2002, y el dictamen N. 295-2003-2 FSP-FN, que
dispone se formule acusacin "(...) toda vez que las conductas
desplegadas por los procesados satisfacen los elementos constitutivos del
Tipo Penal Contra la Tranquilidad Publica-Asociacin Ilcita para
delinquir(...)(f. 64) por el delito en su modalidad simple. De igual manera
se formula acusacin penal "() como autor del Delito contra la
Administracin Publica-Encubrimiento Personal en agravio del Estado" (f.
55) en su modalidad bsica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral
del 11 de junio de 2003 declara haber mrito para pasar a juicio oral por
los delitos, antes mencionados en su modalidad bsica (f. 69).
831
17. Entonces se le conden por el delito de asociacin ilcita para delinquir,

en su modalidad agravada, hecho que no fue materia de acusacin,
vulnerndose el derecho de defensa y el principio acusatorio, ya que no
pudo aportar pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe
precisar que el recurrente, Manuel Jess ybar Marca, interpone recurso
de nulidad, conforme se aprecia a folios 123, denunciando las
irregularidades mencionadas.
A.4 Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia

de la Repblica
18. La Resolucin de la Sala Penal Permanente, de fecha 2 de

agosto de 2004, en el fundamento QUINTO, referido al delito de asociacin
ilcita para delinquir, resuelve "(...)un gravamen rectirsal puntual referido a
la posible vulneracin del principio acusatorio al haberse calificado el
hecho penal en el primer prrafo del articulo trescientos diecisiete del
Cdigo Penal y haberse condenado por el segundo prrafo del citado
numeral afectndose en va de consecuencia lgica la congruencia entre
acusacin fiscal y sentencia (...) (f. 128); finalmente concluye (...) que, en el
caso de autos, como se anot, el Fiscal no seal en la acusacin los
hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal ni invoc el segundo prrafo de
dicha figura penal, consecuentemente, no pudo someterse a contradiccin
tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los
hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el
fallo de instancia al limite incorporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que importa un fallo ultra petita" (ff. 248 y 249).
19. De esta manera la Corte Suprema enmienda la incongruencia

del fallo recurrido, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia que
condena al recurrente como coautor (...) del delito contra la tranquilidad
publica-asociacin ilcita para delinquir (entendindose el artculo
trescientos diecisiete, primer prrafo, del Cdigo Penal), (f. 143), es decir,
por el delito anteriormente citado en su modalidad bsica por el que s tuvo
la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusacin
Fiscal. De igual manera por el delito contra la Administracin Publica-contra
la Funcin Jurisdiccional-encubhmiento personal, en su modalidad bsica,
832
tipificado en el artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del Cdigo

Penal.
20. De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus

facultades establecidas por el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos
Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al recurrente a
15 aos de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho
aos de pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el
recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los
delitos previstos en los artculos 317 y 404, inciso "a", del Decreto Ley
25475, que expresamente se encuentra en la Acusacin Fiscal y por los
fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
21. Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin

del artculo 298, cuarto prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales,
que seala: "No procede declarar la nulidad tratndose de vicios
procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido
de la resolucin".
22. Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha

transgredido el Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasin de
defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que
componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se
le instruy. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo prev
penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo as, habindose
verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso,
concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa.
23. Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la

condena realizada al margen de lo estipulado por el artculo 46-A del Cdigo
Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se
aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica
Nacional o Funcionario Pblico, pero que no ser aplicable cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando
sta sea un elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse
porque fue sentenciado por el tipo bsico de los delitos citados, que no
incluyen agravante.
833
24. De lo cual se colige que el demandante tena pleno conocimiento que se le

imputaba el delito de asociacin ilcita para delinquir en su modalidad
bsica, artculo 317, primer prrafo, del Cdigo Penal toda vez que conoca
perfectamente la acusacin fiscal, que permiti a su vez juzgarlo por el
mismo, y que la incongruencia entre la acusacin fiscal y la sentencia
quedo zanjada con la Resolucin de la Sala Penal Nacional de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el derecho de
defensa por los cargos establecidos en la Acusacin Fiscal: Por
consiguiente, no se ha generado la indefensin aducida por el
demandante, ni se ha verificado la vulneracin del derecho al Debido
proceso. Por tal razn, la demanda debe ser desestimada en aplicacin
del artculo 2o, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
SS.
LANDA ARROYO MESA
RAMREZ
VERGARAGOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN ETOCRUZ
LVAREZ MIRANDA
834
JURISPRUDENCIA N 9:
PROCESO DE AMPARO RELACIONADO CON DELITO DE

PECULADO, COHECHO PASIVO PROPIO, NE BIS IN DEM
"En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento

patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la administracin
tributaria, sobre base presunta, legtimamente tena la facultad de
determinar de oficio el impuesto a la renta, de conformidad con el artculo
93 de la Ley del Impuesto a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es
constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administracin
tributaria no determina la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial
-tampoco los procedimientos tributarios estn dirigidos a tal fin-, sino que
se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento
no puede ser justificado por el contribuyente.
Es paradjico que, en el fondo, lo que hacen los demandantes es querer

justificar su incremento patrimonial en un momento dado con actividades
que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilcitas,
producto de la comisin de los delitos de peculado y del cohecho pasivo
propio; lo cual est expresamente prohibido, como se ha visto, por el
artculo 52" de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando seala que el
incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades
provenientes de actividades ilcitas.
Finalmente, los demandantes sostienen que la determinacin del

impuesto a la renta que realiz la administracin tributaria constituye una
doble sancin, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una
condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no
puede ser acogido por el Tribunal
835
Constitucional porque es obvio que la determinacin del impuesto

a la renta no constituye una sancin penal y porque la funcin
de la administracin tributaria no es imponer penas. Como
tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable
al procedimiento de determinacin tributaria. La obviedad de
la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado de
mayores consideraciones al respecto.
Por lo sealado puede concluirse que la administracin
tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria,
tampoco el derecho a no ser procesado y sancionado dos veces
por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser
declarada infundada en todos sus extremos".
EXP. N. 04985-2007-PA/TC
LIMA
NICOLS DE BAR
HERMOZA ROS Y OTRA
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesia Ramrez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara
Gotelli que se adjunta.
I. ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia

expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente la
demanda de autos; y
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
836
Con fecha 08 de agosto de 2006 los recurrentes interponen demanda de

amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a) Respecto del demandante Nicols de Bari Hermoza Ros
Se declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.

02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de
Determinacin N.os 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024-
03-0014719; y las Resoluciones de Multa N.s 024-02-0056854,
024-02-0056855 y 024-02-0056856, correspondientes al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y 1997.
Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N.
01692-4-2006 del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.os 024-03-0017898, 024-03-0017899 y
024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.os 024-02-
0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a
la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
Se determine la inexistencia de rentas por incremento
patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del
contribuyente Nicols de Bari Hermoza Ros durante los
perodos 1995 al 2000.
b) Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra

01725-6-2006 del 30 de marzo de 2006; de las Resoluciones de
Determinacin N.os 024-03-0017901, 024-03-0017902 y 024-03-
0017903; y de las Resoluciones de Multa N. os 024-02-0065409,
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000.
01777-4-2006, de 31 de marzo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.s 024-03-0014720, 024-03-0014721 y
024-03-0014722; y de las Resoluciones de Multa N. os 024-02-
0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859,
837
____________Dr. Manuel Frisancho Aparicio___________________
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995

a 1997.
Se declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva
N. 023-006-0349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente
al cobro de las Resoluciones de Determinacin N. 024-03-
0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722.
La determinacin de la inexistencia de rentas por incremento
patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de
la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los
periodos 1995 al 2000.
Por considerar que las mismas vulneran sus derechos
constitucionales a la legalidad tributaria y a no ser procesados ni
sancionados dos veces por los mismos hechos. Los recurrentes
sustentan su demanda sobre la base de los argumentos siguientes:
a) Respecto de la alegada vulneracin del derecho a la legalidad

tributaria:
El artculo 74. de la Constitucin garantiza que a la persona

solamente se le impongan las obligaciones tributarias y se le
someta a cobranza coactiva, por los hechos que estn
tipificados en la ley tributaria como generadores del impuesto
a la renta, no encontrndose entre ellas las rentas ilcitas.
Los demandantes, mediante sentencia de fecha 16 de mayo
de 2005, expedida por la Tercera Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que tiene la
calidad de firme, fueron condenados por los delitos de
peculado y cohecho pasivo propio, por la apropiacin de
fondos pblicos y el recibo de sobornos por un monto total de
US$ 20'550,000.00, depositados en el Banco Privado
Edmond de Roschild Sociedad Annima y el Banco UBS AG
Bank de Lugano, en Ginebra, Repblica de Suiza.
Sin perjuicio de ello, mediante auto dictado por el Segundo
Juzgado Penal Especial de Lima de fecha 21 de noviembre
de 2003, se dispuso la incautacin del total del dinero obtenido
838
como consecuencia de los delitos antes mencionados, as

como los intereses y ganancias que produjo su depsito en
los bancos tambin mencionados.
A pesar que en el proceso penal se determin que el dinero
depositado en las cuentas bancarias de Suiza era propiedad
del Estado, la SUNAT estableci que dicho dinero formaba
parte del patrimonio de los demandantes, ya que constituy
renta por incremento patrimonial no justificado y renta de
fuente extranjera no declarada por los contribuyentes durante
el periodo 1995 al 2000.
La presuncin a la que hace referencia el artculo 52 de la Ley
de Impuesto a la Renta (que, en consecuencia, no consagra
un tipo tributario) es relativa, por lo que solamente se utiliza
cuando la Administracin tributaria no ha podido determinar la
existencia o inexistencia del hecho imponible mediante prueba.
En ese sentido, sostienen que para que opere la presuncin
legal de incremento patrimonial no justificado exige imputar el
bien a una persona por ser su titular.
El empleo por parte de las demandadas del articulo 52. de la
Ley de Impuesto a la Renta para gravar el dinero depositado en
los Bancos suizos resulta equivocado por lo siguiente: a) La
presuncin legal es aplicable solamente cuando la
Administracin Tributaria detecta un incremento patrimonial,
sin embargo, el objeto de los delitos cometidos por los
demandantes no puede constituir incremento patrimonial del
contribuyente; b) la finalidad de la limitacin probatoria es
impedir que el contribuyente se beneficie empleando
utilidades ilcitas para dejar de pagar impuestos, sin embargo,
los demandantes han invocado el origen delictivo del dinero
no para beneficiarse, sino para hacer ver a la Administracin
Tributaria que ya haban sido sancionados penalmente por su
obtencin y restituido al Estado; y c) la prohibicin de emplear
una presuncin para establecer un hecho que ha sido
determinado ya en una resolucin judicial con calidad de cosa
juzgada.
839
Solo el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente

puede ser considerado como renta. As, los objetos, efectos y
las ganancias del delito no ingresan al patrimonio del
delincuente, por lo que no pueden ser considerados como
hechos imponibles generadores del impuesto a la renta.
b) Respecto a la alegada vulneracin del derecho a no ser procesados
ni sancionados por los mismos hechos:
Identidad de sujetos.- sustentan la satisfaccin de dicho

presupuesto en el hecho que mientras que en el proceso
penal ostentan la calidad de condenados, en los
procedimientos administrativos de fiscalizacin, contencioso-
tributario y de cobranza coactiva, ostentan la condicin de
deudores tributarios.
Identidad de hechos.- requisito que se cumplira toda vez que
en el proceso penal los demandantes fueron condenados por
la comisin de los delitos de peculado y cohecho pasivo
propio en agravio del Estado como consecuencia del dinero
depositado en las cuentas de los Bancos Edmond de Roschild
y UBS Bank de Lugano. Como consecuencia de la sentencia
condenatoria, el Estado recibi, va incautacin y decomiso: el
total de los fondos pblicos que constituyeron el objeto del
peculado depositados en las cuentas bancadas de Suiza; el
total de los sobornos que constituyeron los efectos del
cohecho pasivo propio, depositados tambin en las cuentas
bancarias de Suiza, y el total de los intereses, ganancias de
capital y los resultados de inversin que constituyeron las
ganancias derivadas del peculado y el cohecho pasivo propio.
Por su parte, el procedimiento administrativo de fiscalizacin
que los determina como deudores tributarios de impuesto a la
renta se sustenta precisamente en el monto depositado en los
bancos suizos antes mencionados, el cual considera la
Administracin Tributaria pertenece al patrimonio de los
demandantes. Por lo tanto, se advierte que tanto en el proceso
840
penal como en los procedimientos administrativos tributarios se

les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los
bancos suizos.
Identidad de fundamento.- porque en ambos procesos, el
procesamiento y la sancin se sustenta en el hecho que el
inters protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto,
los demandantes argumentan que en el proceso penal se
pretende sancionar al funcionario pblico que acte en
violacin de sus deberes de funcin; mientras que en el
procedimiento administrativo se busca sancionar a aquellos
que incumplan sus obligaciones tributarias.
2. Contestacin de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos que
sustenten su contradiccin a la demanda.
3. Resolucin de primer grado

Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragsimo Sptimo Juzgado Civil
de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la
pretensin no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales
genricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a
impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene que
para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la existencia de
una estacin probatoria que no es propia de los procesos constitucionales
de amparo, sino ms bien de los procesos contencioso administrativos.
Por ello considera de aplicacin conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2
del artculo 5o del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Resolucin de segundo grado

La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos
argumentos.
841
ili. FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda

1. Del anlisis del expediente de autos se aprecia que los demandantes
pretenden que el Tribunal Constitucional declare la nulidad, con respecto a
Nicols de Bari Hermoza Ros, de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.
02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de
Determinacin N.os 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024-03-0014719; y
de las Resoluciones de Multa N.os 024-02-0056854, 024-02-0056855 y 024-
02-0056856, correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995
y 1997. Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N.
Determinacin N.os 024-03-0017898, 024-03-0017899 y 024-03-0017900; y
de las Resoluciones de Multa N.os 024-02-0065407 y 024-02-0065408,
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000. Se
determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no
justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicols de
Bari Hermoza Ros durante los perodos 1995 al 2000.
2. Con respecto a Juana Luisa Quiroz Bocanegra solcita se declare la

nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 01725-6-2006 del 30 de
marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinacin N.s 024-03-
0017901, 024-03-0017902 y 024-03-0017903; y de las Resoluciones de
Multa N.os 024-02-0065409, 024-02-0065410 y 024-02-0065931,
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000. Se
declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 01777-4-2006,
de 31 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinacin N.os 024-03-
0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722; y de las Resoluciones de
Multa N.s 024-02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859,
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997. Se
declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva N. 023-006-
0349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las
Resoluciones de Determinacin N. 024-03-0014720, 024-03-0014721 y
024-03-0014722. La determinacin de la inexistencia de rentas por
incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de
la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos 1995
al 2000.
842
penal como en los procedimientos administrativos tributarios se

les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los
bancos suizos.
Identidad de fundamento.- porque en ambos procesos, el
procesamiento y la sancin se sustenta en el hecho que el
inters protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto,
los demandantes argumentan que en el proceso penal se
pretende sancionar al funcionario pblico que acte en
violacin de sus deberes de funcin; mientras que en el
procedimiento administrativo se busca sancionar a aquellos
que incumplan sus obligaciones tributarias.
2. Contestacin de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos que
sustenten su contradiccin a la demanda.
3. Resolucin de primer grado

Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragsimo Sptimo Juzgado Civil
de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la
pretensin no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales
genricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a
impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene que
para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la existencia de
una estacin probatoria que no es propia de los procesos constitucionales
de amparo, sino ms bien de los procesos contencioso administrativos.
Por ello considera de aplicacin conjunta lo dispuesto en los incisos 1 y 2
del artculo 5o del Cdigo Procesal Constitucional.
4. Resolucin de segundo grado

La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos
argumentos.
841
tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artculo

74 de la Constitucin no es funcin de la administracin tributaria, ni tiene
facultades para ello, determinar la procedencia lcita o ilcita de una renta
especfica; ms an sera absurdo y contraproducente pretender que se le
exija a la administracin tributaria, en casos como este, evaluar y
determinar el ttulo jurdico del incremento patrimonial.
8. Segundo, que la administracin tributaria tenga que verificar

previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas
lcitas o ilcitas es una exigencia irrazonable que tornara en inviable la
realizacin de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el
impuesto a la renta grava hechos o actividades econmicas, no las
conductas de las personas en funcin de si estas son lcitas o ilcitas; de
lo contrario, se establecera un antecedente negativo muy grave porque
para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastara
que sta alegue la licitud de sus utilidades; lo cual quebrara el principio
constitucional tributario de igualdad (artculo 74 de la Constitucin) frente
a aquellas personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones
tributarias.
9. En este punto, por ello, el Tribunal Constitucional coincide con la

interpretacin realizada por el Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
(...) resulta impertinente el argumento del recurrente segn el cual no

procede la aplicacin de la mencionada presuncin, en tanto la
Administracin tuvo conocimiento del origen ilcito del dinero (...); toda vez
que, como se ha indicado, no cabe la justificacin del incremento
patrimonial detectado a aqul con el resultado de actividades ilcitas como
pretende hacerlo el recurrente, careciendo de relevancia a avocarse a
discutir si el impuesto a la renta grava las rentas provenientes de
actividades ilegales, toda vez que operada la presuncin bajo anlisis, lo
cual ocurre ante la falta de justificacin del incremento patrimonial
establecido, se presume de pleno derecho que las rentas que habra
generado ste constituyen renta gravable (...). (Cfr. RTF 07300-2-2003,
RTF 07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006)
10. De acuerdo con el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, lo relevante

es que la administracin tributaria determine si el administrado ha tenido
844
un incremento patrimonial injustificado y, de ser as, que aqul no pretenda

justificar dicho incremento sobre la base de actividades econmicas
ilcitas. Por ejemplo, una persona no podra justificar su incremento
patrimonial con utilidades provenientes del trfico ilcito de drogas.
11. En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento

patrimonial que no pudieron justificar, por lo cual la administracin
tributaria, sobre base presunta, legtimamente tena la facultad de
determinar de oficio el impuesto a la renta, de conformidad con el artculo
93 de la Ley del Impuesto a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es
constitucional, en la medida que, como ya se dijo, la administracin
tributaria no determina la licitud o legalidad del incremento patrimonial
-tampoco los procedimientos tributarios estn dirigidos a tal fin-, sino que
se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no
puede ser justificado por el contribuyente.
12. Es paradjico que, en el fondo, lo que hacen los demandantes

es querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado con
actividades que en el proceso penal respectivo han sido consideradas
como ilcitas, producto de la comisin de los delitos de peculado y del
cohecho pasivo propio; lo cual est expresamente prohibido, como se ha
visto, por el artculo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando seala
que el incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades
provenientes de actividades ilcitas.
13. Finalmente, los demandantes sostienen que la determinacin

del impuesto a la renta que realiz la administracin tributaria constituye
una doble sancin, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una
condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede
ser acogido por el Tribunal Constitucional porque es obvio que la
determinacin del impuesto a la renta no constituye una sancin penal y
porque la funcin de la administracin tributaria no es imponer penas.
Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable al
procedimiento de determinacin tributaria. La obviedad de la sustancial
diferencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones
al respecto.
845
14. Por lo sealado puede concluirse que la administracin tributaria no ha

vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser
procesado y sancionado dos veces por el mismo hecho. En consecuencia
la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
SS.
LANDA ARROYO
MESA RAMREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLEHAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDAEXP. N. 04985-2007-PA/TC
LIMA
NICOLS DE BAR
HERMOZA ROS Y OTRO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
1. Con fecha 8 de octubre de 2006 los recurrentes interponen demanda de

amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a) Respecto a Nicols de Bar Hermoza Ros

02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, las Resoluciones de
Determinacin N.os 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024-
846
03-0014719; y las Resoluciones de Multa N. os 024-02-0056854,

impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y 1997.
Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N.
de Determinacin N.s 024-03-0017898, 024-03-0017899 y
024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N. os 024-02-
0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto a
la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
Se determine la inexistencia de rentas por incremento
patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del
contribuyente Nicols de Bari Hermoza Ros durante los
periodos 1995 al 2000.
b) Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
de Determinacin N.os 024-03-0017901, 024-03-0017902 y 024-
03-0017903; y las Resoluciones de Multa N.s 024-02-0065409,
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
Determinacin N.os 024-03-0014720, 024-03-0014721 y 024-03-
0014722; y de las Resoluciones de Multa N.s 024-02-0056857,
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 al 1997.
Se declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva
N. 023-006-0349309, de 8 de junio de 2006, correspondientes
al cobro de las Resoluciones de Determinacin N. 024-03-
0014720, 024-03-0014721 y 024-03-0014722.
La determinacin de la inexistencia de rentas por incremento
patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera de
la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los
periodos 1995-2000.
847
2. Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la

demanda considerando que existe una va igualmente satisfactoria para la
dilucidacin de la controversia.
3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar

de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo
que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado
(emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto
venido en grado para vincular a quien todava no es demandado porque no
ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde
entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento es
"el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente, mandato que tiene
el propsito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte de la
intervencin de este tribunal en relacin especifica al auto cuestionado.
Cabe mencionar que el articulo 47 del Cdigo Procesal Constitucional es
copia del articulo 427 del Cdigo Procesal Civil en su parte final que dice:
"Si la resolucin que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez
pondr en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La
resolucin superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce
efectos para ambas partes.", numeral que precisamente corresponde al
rechazo in limine de la demanda y las posibilidades que seala para el
superior (confirmar o revocar el auto apelado).
4. Es por ello que al concedrsele al actor el recurso extraordinario de

agravio constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la
actividad recursiva le impone en este caso al Tribunal Constitucional
(Tribunal de alzada) la limitacin de slo referirse al tema del
cuestionamiento a travs del recurso de agravio constitucional, y nada
mas. Por ello es que el recurso de apelacin concedido y notificado al que
debera ser considerado demandado, si la sala superior revoca el auto
cuestionado, produce efectos para ambas partes.
5. Por cierto es pues que si el Superior revoca el auto venido en grado, para
vincular a quien todava no es demandado, tiene que ponrsele en su
conocimiento "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente.
848
6. En atencin a lo sealado se concluye en que es materia de la alzada el

pronunciamiento por este tribunal del rechazo liminar, estando en facultad
slo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por su
revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que
excepcionalmente podra ingresar al fondo, para darle la razn al
demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia
de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se
evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
7. En el presente caso no se evidencia que este Tribunal tenga que

realizar un pronunciamiento de emergencia, puesto que no se verifica una
situacin de tutela urgente, por lo que slo se debe limitar a corroborar si
existen razones suficientes para revocar el auto de rechazo liminar o no.
8. Se tiene de autos que los demandantes utilizando el proceso

constitucional de amparo pretenden declarar la nulidad de una serie de
resoluciones administrativas acusando en un rgano administrativo del
Estado decisiones que consideran equivocadas, evacuadas dentro de un
proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley, no
pudindose desnaturalizar la finalidad que tienen los procesos
constitucionales con pretensiones interesadas. Pero en todo caso si los
demandantes consideran que dichas resoluciones son arbitrarias y
contravienen derechos constitucionales, tienen expedita la via contencioso
administrativa para cuestionarlas, siendo sta una va igualmente
satisfactoria, puesto que por la naturaleza de la pretensin se observa que
es necesario una va que cuente con etapa probatoria para que puedan
actuarse las pruebas aportadas por las partes, etapa de la que carecen los
procesos constitucionales.
9. Por tanto confirmando el auto de rechazo liminar la demanda debe ser

declarada improcedente en atencin al inciso 2) del artculo 5o del Cdigo
Procesal Constitucional.
En consecuencia mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo

liminar.
SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI
849
r
Corrupcin de Funcionarios, Cmputo del arresto domiciliario
"Teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos de pena

privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha
cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su pena por
trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal
llega a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su conjunto
(criterio utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su
Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barbera Messegu y
Jabardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la
resolucin de la controversia bajo anlisis) que se ha producido
efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como sostiene el
favorecido.
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar
en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir
atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numrico
a los das de arresto domiciliario, tambin es verdad que este Colegiado
no puede dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una
situacin irrazonable y desproporcionada como la que afecta al
beneficiario a consecuencia de la actuacin legalista del ente
administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitucin, en
consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza
normativa y carcter fundante y fundamentador del ordenamiento jurdico
y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que
de lo
851
contrario estaramos validando la arbitrariedad que supone no

reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo
arresto domiciliario".
EXP. N. 6201-2007-PHC/TC
LIMA
MOISS WOLFENSON
WOLOCH
En Lima, a los 10 dias del mes de marzo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de

diciembre de 2007), el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo; Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente; Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia
la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Calle
Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa Arroyo y
Beaumont Callirgos que se adjuntan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Jos Humberto Abanto

Verstegui, abogado de ngel Alvarado Rabanal, contra la sentencia de la Sala
Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su
fecha 19 de noviembre de 2007, que declara infundada la demanda de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 6 de agosto de 2007, ngel Alvarado Rabanal interpone

demanda de hbeas corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch, a fin de que
se ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro
aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
852
Sostiene el beneficiario que habra cumplido en exceso la pena impuesta

sobre la base del clculo siguiente: i) durante la sustentacin del proceso penal
estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo
de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 das; i) asimismo,'
estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex
San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo ao y el
25 de julio de 2005 reingres a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha
de interposicin de esta demanda se han acumulado 901 das; ii) de otro lado,
tambin el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de
labor efectiva por 1 de pena, en aplicacin de la Ley N. 27770, en consecuencia,
901 das de labor efectiva equivalen a la redencin de 180 das de pena. Por
tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia
explcita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, "que si los 4 aos de pena
privativa de libertad equivalen a 1460 das, de ellos debe sustraerse aquellos que
han sido objeto de redencin por el trabajo (180); por lo que corresponde una
privacin de libertad efectiva no mayor de 1280 das. A lo que debe restarse el
total de la carcelera efectivamente sufrida, que es de 901 das, quedando una
porcin de la pena ascendiente a 379 das de pena privativa de libertad que debe
ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido".
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe

una regla legal para su cmputo y abono a la pena privativa de la libertad. En
ese sentido, afirma que la STC 0019-2005-PI/TC no prohibe el establecimiento
de frmulas de abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena
impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y

constitucional que se computen dos das de arresto domiciliario por uno de pena
privativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos
no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los sufre y
tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni
conspira contra la rehabilitacin y resocializacin del penado, pues se habra
producido un efecto intimidatorio suficiente en ste. Inclusive sostiene que lo
expuesto en la STC 0019-2005PI/TC permitira convalidar la frmula del cmputo
planteada en la demanda para el arresto domiciliario.
853
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non tquet en la funcin

jurisdiccional, reconocido en el artculo139 inciso 8) de la Constitucin y que
seala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por
vacio o deficiencia de la ley.
Investigacin sumaria
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos

Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernndez Morales, seala
que la solicitud de excarcelacin de Moiss Wolfenson Woloch fue declarada
improcedente al considerar que el cmputo de la pena impuesta se cuenta a
partir del da en que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo resuelto
en la STC 0019-2005PI/TC.
Por su parte, la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto
no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que el
beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro aos de
pena privativa de la libertad deben computarse a partir del 26 de enero del 2005,
conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 02 de marzo del 2006.
Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de hbeas
corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos previstos en
el artculo 219 del Decreto Supremo N. 015-2003-JUS -Reglamento del Cdigo
de Ejecucin Penal; luego de un anlisis tcnico-jurdico. Manifiesta, adems, que
la pretensin de equiparar dos das que sufri privacin de su libertad en forma
de arresto domiciliaria por cada da de detencin, no toma en cuenta que la Ley
N. 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC 0019-2005-PI/TC.
Resolucin de primera instancia
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral

declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes
de reclusin efectiva deben ser abonados al periodo que padeci arresto
domiciliario. En dicha resolucin se seala que en la STC 0019-2005-PI/TC se
declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea
abonado para el cmpjto de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los
854
alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar

circunscritos a dicha consideracin, resultando viable que se utilicen otras
frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervencin el derecho a la

libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la
libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la
controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece
como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada
dos das, como pretende el demandante.
Resolucin de segunda instancia
Con fecha de 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la

Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al
considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea
homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez
constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado que
no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario para el
cmputo de la pena privativa de la libertad), resultara invalido y atentara contra
la seguridad jurdica.
FUNDAMENTOS
Petitorio
El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelacin

por haber cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de
libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Planteamiento del Problema: Los das de arresto domiciliario tienen

valor? deben ser abonados al cmputo de la pena?
El beneficiario considera que los das que sufri bajo detencin

domiciliaria tienen valor porque suponen una restriccin a la libertad individual
855
y que si stos son sumados conjuntamente con el total de das de prisin

efectiva ms los de redencin por trabajo, su condena ya se cumpli. Por tanto,
para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deber verificar
si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso como
alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es vlido en
trminos constitucionales abonar los das de arresto domiciliario al cmputo de la
pena, es decir, pasa por determinar si los das de arresto domiciliario tienen
algn valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artculo 143. del

Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 638), es una modalidad del
mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez
dicta cuando no corresponde la detencin preventiva.
Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto

o smil de la detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el
derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se
ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a
la reclusin, no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical, en
determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se
sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que
seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario,
y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel (Expediente N. 0019-2005-
PI/TC, caso ms del 25% del nmero legal de miembros del Congreso de la
Repblica).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido

como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad
individual, por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida
que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coercin
personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que
"(...) la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio,

es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado,
por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,
entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia
856
restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave" (Expediente

N. 1565-2002-HC/TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto

domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la
STC N. 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde
este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus y admiti su procedencia
cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el libre
ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas,
seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales
reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por tanto, si este
Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad
individual, cmo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una

medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b)
que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el
artculo 47. del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo del
quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o
limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido
que los das, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir
previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a
efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para
abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo de

la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede el
derecho de libertad individual a las personas, que los das de arresto domiciliario
carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo puro que no se
condice con la Constitucin, que es una norma fundamental insuflada de valores
y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su texto normativo y que
contempla la interposicin del hbeas corpus no slo frente actos sino tambin
ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o persona que violan la
libertad individual (en el caso de autos, omisin inadmisible del legislador).
857
Resuelta la problemtica descrita le queda al Tribunal verificar si

efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que
alega el beneficiario.
No obstante, antes de entrar al anlisis concreto del caso creemos que es

necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupcin
contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitucin y
que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razn suficiente para
que este Colegiado asuma una posicin renuente a otorgar tutela, ms an, si es
que podran existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia de un
ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente que
vulneran amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma
constitucional. Una situacin como la planteada en autos, donde podra estar en
juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su real
dimensin y eficacia al Estado Democrtico y Constitucional de Derecho
asentado sobre la base de la dignidad de la persona.
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la Repblica public la Ley N.

28568 modificando el artculo 47 del Cdigo Penal y permitiendo que el tiempo
de arresto domiciliario se abonara al cmputo de la pena privativa de libertad a
razn de un da de pena por cada da de arresto. Tambin es cierto que este
Colegiado declar la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones
constitucionales vertidas en su sentencia recada en el Expediente N. 0019-
2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsin de la ley del ordenamiento jurdico
que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la sealada y la
necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada da
sufrido bajo esa condicin a efectos de abonarlos al cmputo de la pena; cabe
reconocer que el legislador ha incurrido en la omisin de normar una realidad
como la descrita, pero no cabe admitir que esta situacin constituye justificacin
suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la proteccin y
defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar
justicia (artculo 139. inciso 8 de la Constitucin). Si la ley no ha previsto un
hecho violatorio de la libertad individual, la solucin est en la Constitucin que
es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los
derechos fundamentales.
858
En el caso de autos se evidencia del expediente:
Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (4
aos de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 das) y su
cumplimiento con carcelera efectiva: i) que a la fecha de interposicin de
la demanda el favorecido ha cumplido 901 das de prisin efectiva; ii) que
desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se est resolviendo esta
causa han transcurrido 217 das ms de prisin efectiva que el beneficiario
viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26 de junio de
2007 por el Instituto Nacional Penitenciario y que obra a f. 31, el favorecido
ha redimido su pena por trabajo a razn de 134 das de prisin efectiva
(aunque sobre este cmputo no existe resolucin judicial en el expediente
que lo convalide).
Respecto a las medidas preventivas tomadas por el rgano jurisdiccional

al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el
objeto de asegurar su curso y finalizacin normal: i) que el beneficiario fue
sometido a detencin domiciliaria, la misma que se cumpli en el periodo
comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el 26 de enero de 2005,
haciendo un total de 977 das.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4

aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha
cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su pena por trabajo
y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la
conclusin luego de un anlisis de los hechos en su conjunto (criterio utilizado
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6 de
diciembre de 1988 - caso Barbera Messegu y Jabardo contra Espaa y que este
Colegiado hace suyo para la resolucin de la controversia bajo anlisis) que se
ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como
sostiene el favorecido.
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar
en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir
atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numrico a los
dias de arresto domiciliario, tambin es verdad que este Colegiado no puede
859
dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una situacin

irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a
consecuencia de la actuacin legalista del ente administrativo penitenciario. Es el
contenido de la propia Constitucin, en consecuencia, la que da respuesta a este
problema dado su fuerza normativa y carcter fundante y fundamentador del
ordenamiento jurdico y la que respalda a este Colegiado para que estime la
demanda, ya que de lo contrario estaramos validando la arbitrariedad que
supone no reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo
arresto domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal C onstitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la presente demanda de hbeas corpus. En

consecuencia, el beneficiario deber ser puesto en libertad de manera
inmediata.
2. EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que en el menor tiempo

que suponga el proceso legislativo previsto por la Constitucin, expida una
ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la
detencin domiciliaria al cmputo de la pena y evite la violacin de los
derechos fundamentales de todas aquellas personas que podran verse
inmersas en una situacin como la planteada en este caso.
SS.
MESA RAMREZ
VERGARAGOTELLI
ETOCRUZ CALLE HAYEN
LVAREZ MIRANDA EXP. N.
6201-2007-PHC/TC LIMA
MOISS WOLFENSON
WOLOCH
860
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESA RAMREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayora, quiero

complementar las razones por las cuales estimo que es totalmente pertinente,
justo y conforme al principio favor libertatis, utilizar el criterio de la valoracin
conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso Barbera, Messegu y Jabardo contra
Espaa (fundamento jurdico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios

penales - cosa que no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH- con
la apreciacin de un conjunto de situaciones tcticas, a saber: 3 aos de prisin
efectiva, redencin de la pena por el trabajo, 2 aos de arresto domiciliario, que
valoradas globalmente en sede de hbeas corpus, llevan a la mayora a la
conviccin de que tales hechos concretos suponen una violacin del derecho a
la libertad individual del beneficiario.
Una valoracin conjunta no significa sustituirse al juez penal en el

cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de un conjunto
de hechos que llevan al juez de la Constitucin a la obligacin de tomar una
decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitucional
vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado una

equiparacin del arresto domiciliario y la prisin, es irrazonable y
desproporcionado porque subordina la Constitucin a la omisin del legislador, lo
que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de la
Ley Fundamental. En suma, se trata como dira Gustav Radbruch: que el
derecho injusto no es derecho.
Sr.
MESA RAMREZ
Exp. N. 6201-2007-PHC/TC
LIMA
MOISS WOLFENSON
WOLOCH
861
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuacin, suscribo el fallo de la

sentencia en mayora.
1. Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No

tienen un doble rostro. Ellos protegen un mbito de libertad sin hacer
reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en
ellos o, acaso, en la democracia, que es el habitat necesario en el que se
desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada

historia, no podr negar que se ha sido su sentir y su leit motiv. Terroristas,
narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos ms han
desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los bienes
jurdicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el seor Wolfenson fue
condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nacin y que, por
tanto, la decisin que hoy adopta este Tribunal va a repercutir
indefectiblemente en la opinin pblica y en la sensibilidad de la
ciudadana en general. Sin embargo, considero que los derechos
fundamentales estn ms all de las veleidades de la poltica y de lo
poltico, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido
de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante,
en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme conviccin de que una

democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las
personas es igual a una dictadura. De que la nica manera de defender
firmemente la forma democrtica de gobierno es el respeto a las normas
establecidas y a los derechos. Por ltimo, el ntimo convencimiento de que
una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las reglas
de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazn mismo de su
legitimidad.
2. Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayora, no creo que hayan

razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar
862
su jurisprudencia en torno a los beneficios penitenciarios. Considero que

su mencin es impertinente, pues el abono del tiempo de duracin del
arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta no constituye un
beneficio penitenciario, como pareci sugerirse por quienes han votado en
minora.
Los beneficios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo
del penado y responden a las exigencias de individualizacin de la pena,
por lo que para su concesin se toman en cuenta los factores positivos que
el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducacin
y reinsercin social, como expresa el artculo 161 del Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal y cuyo encaje constitucional se encuentra en el
artculo 139, inciso 22 de la Constitucin.
En cambio, el tema que aqu se ha planteado est relacionado con la

duracin de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto
domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica
que el tratamiento de temas anlogos (vg. sobre el cmputo de la prisin
preventiva) se efecte en el Cdigo Penal (artculo 47) y no en el Cdigo
de Ejecucin Penal, que es el mbito natural de los beneficios
penitenciarios.
En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se

alega violacin de la libertad personal como consecuencia de la expedicin
de la Resolucin Directoral N. 005-2007-INPE/16-235-D, de fecha 2 de
julio de 2007. Dicha agresin se habra generado tras haberse omitido
computar los das que el recurrente permaneci con detencin
domiciliaria, lo que motiv que se denegara su solicitud de excarcelacin.
3. Tal pretensin sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no est en

cuestin si los efectos de haberse dictado una medida cautelar, como el
arresto domiciliario, incide (o no) sobre la libertad personal. Sobre tal
asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos anteriores:
"() No cabe duda de que con la detencin domiciliaria sucede algo

semejante, aunque no con los alcances de la detencin judicial preventiva:
La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, e^
863
sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo

dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que
sta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar
la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la
ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal
medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su
conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N. 1565-2002-HC/TC y Exp. N.
0376-2003-HC/TC) (resaltado nuestro)
En la STC 0731-2004-PHC/TC, se volvi a enfatizar que:
(...) la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas

de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la

libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo, permanecer por disposicin judicial en el domicilio
que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando el "contagio
criminal" al que se expone con la entrada a un establecimiento
penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin
provisional y la detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir,
en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a
fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia. (Exp. N.
0731-2004-HC/TC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y la

prisin preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas
cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo que
a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal
respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario, el ius ambulandi
se ejerce con mayores alcances: no existe la afliccin psicolgica que
caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y
amical; en determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente
el empleo: se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor
importancia) que serian ilusorios bajo el rgimen de
864
disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque

el hogar no es la crcel. (Exp. N. 00019-2005-AI/TC FJ 23) (resaltado
nuestro)
4. El problema aqu es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duracin

de la detencin domiciliaria debera ser descontado de la pena privativa
de libertad prevista en la condena.
En su momento, el tema fue abordado por el artculo nico de la Ley

28568. All se dispuso que el tiempo que se prolongara la detencin
judicial preventiva y el arresto domiciliario se abonara para el cmputo de
la pena a razn de un da de pena.
Como se recordar, dicha disposicin legislativa fue declarada

inconstitucional mediante la STC 00019-2005-PI/TC. Sostuvo el Tribunal
que no poda atribuirse consecuencias jurdicas semejantes (abono a
razn de un da de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario y
detencin judicial preventiva) que obedecan a caracteres dismiles.
Lo declarado como Inconstitucional, insistimos, no recay sobre la

decisin del legislador de considerar que el tiempo de duracin del arresto
domiciliario se abonara en el computo de la pena, sino que se hiciera
equiparando los das de abono de una y otra medida cautelar, ignorando la
desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan.
5. El efecto inmediato de la publicacin de la STC 00019-2005-PI/TC, pues,

fue anular la frase "y domiciliaria" del primer prrafo del artculo 47 del
Cdigo Penal, modificado por el articulo nico de la Ley N. 28568, por lo
que de conformidad con el artculo 204 de la Ley Fundamental, desde el
da siguiente a la referida publicacin de la sentencia, no existe en nuestro
ordenamiento penal una disposicin legislativa que establezca a razn
de cuantos das de detencin domiciliaria debe considerarse un da de
pena.
Tal vacio, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo

problema: deba el legislador cubrir el vaco o este era un asunto que
poda decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa?
865
6. En cierta forma, este Tribunal absolvi tal cuestionamiento en la STC 00019-

2005-PI/TC. En aquella ocasin, si bien con relacin a la prisin
preventiva, se sostuvo que
"(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que el

tiempo de prisin preventiva sea computado (...) con la pena privativa de
libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha
destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en ningn
caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella
aplicada luego de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que
asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artculo 2o de la Constitucin)
en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma
Fundamental, principalmente en su artculo 139 (...). Empero, ms all de
los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto
es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son
sustancialmente anlogos. No slo resulta que ambas son cumplidas en
un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el
mismo grado de limitacin de la libertad personal, la misma sensacin de
encierro, la misma afliccin psicosomtica que conlleva la separacin del
ncleo familiar, la imposibilidad de desempear el empleo, y, en general, el
brusco quiebre que representa el trnsito de una vida desarrollada fuera de
las paredes de un penal, a una sometida al frreo rgimen disciplinario
propio de todo centro de reclusin. Tal como afirma Klaus Tiedemann,
siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemn, "(...) la prisin
preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a
travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la
culpabilidad, ni a su travs se ha de realizar retribucin alguna (BverfGE
19, 342); sin embargo, el efecto tctico de la pena se manifiesta en el
hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al cumplimiento
de la condena cuando sta ha tenido lugar (51 StGE)". {Constitucin y
Derecho Penal. Lima: Palestra, 2003, p. 32". 9. De ah que la antigua y
constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida a la
aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena
privativa de libertad (artculo 31 del Cdigo Penal de 1863, artculo 49
866
del Cdigo Penal de 1924 y artculo 47 del Cdigo vigente), no slo

resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad
humana (artculo 1 de la Constitucin) y con los fines de reeducacin,
rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario (inciso 22 del
artculo 139 de la Constitucin), sino que, strictu sensu, por exigencia
de tales principios, es una obligacin legislativa" (subrayado aadido).
7. En esencia, se consider que el abono a la pena del tiempo de duracin

de la prisin preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente
protegido de los principios de dignidad humana as como de aquellos
que informan al sistema penitenciario. Su contenido constitucionalmente
declarado, deca el Tribunal, involucraba una "obligacin legislativa" de
regulacin, en ausencia del cual se violaban (por omisin) dichos
principios constitucionales.
Tal aseveracin en torno a la prisin preventiva, plantea ahora si las

mismas consideraciones son mutatis mutandis aplicables al arresto
domiciliario: existe tambin en esta materia una "obligacin legislativa" o,
por el contrario, a diferencia de l, aqu el legislador cuenta con lo que se
ha llamado una "libre configuracin de la ley penal"?
8. La cuestin arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de

la siguiente forma:
"(...) el legislador simplemente no ha querido que los das de arresto se

abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisin del
legislador no contraviene la Constitucin del Estado en la medida que (...)
a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma forma como
b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad personal.
Igualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al legislador a
prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la
pena efectiva (...)".
No comparto las razones expuestas.
En primer trmino, no es que el legislador, "simplemente", no haya querido
867
que los das de arresto se abonen en el cmputo de la pena. Lo "quiso" e

intent, pero su opcin, contemplada en el artculo nico de la Ley 28568,
de equiparar el arresto domiciliario a la prisin preventiva, era incompatible
con la Constitucin. Y as fue declarada en la STC 00019-2005-PI/TC.
En segundo trmino, y como antes se ha expresado, el abono de los das

de arresto domiciliario en el cmputo de la pena no constituye la concesin
de un beneficio penitenciario (cf. supra, prrafo 2), de modo que las
consideraciones expresadas en el sentido de que no hay un derecho a los
beneficios penitenciarios, ni hay una violacin al derecho a la libertad
personal si es que se deniega una solicitud de esta naturaleza, tampoco
es aplicable al presente caso.
9. Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un

deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de
arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena. Ms an
cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha
sealado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisin preventiva
(Cf. por ejemplo, la STC 00731-2004-PHC/TC), es tambin grave la afliccin
que el arresto domiciliario genera en el mbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestin que, a nuestro juicio, si los das de arresto

domiciliario no fuesen considerados en el cmputo de la pena privativa de
libertad, quien sufriera de l y no tenga la posibilidad de poder deducirla,
virtualmente quedara reducido a un mero objeto del proceso penal y,
como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos
fundamentales.
Para empezar, se tratara de una violacin de la libertad personal, pues la

grave restriccin de la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto
domiciliario no tendra ningn "valor". Importara afirmar, implcitamente,
que la afliccin sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que
constituyndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal
pues, al fin y al cabo, el afectado termin siendo condenado.
Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario

es una medida cautelar y no una sancin punitiva. Obvia tambin que
mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que
868
se presuma su inocencia. Y constituye tambin una violacin del principio

de legalidad penal de las penas, pues, en los trminos que este Tribunal
se ha referido en torno a la prisin preventiva, cuyas consideraciones
mutatis mutandis son aqu pertinentes, la ausencia de reglamentacin
legislativa implicara "(...) que, en los hechos, una persona purgue prisin
por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisin
del delito. Ello no slo Implicara una desproporcionada afectacin del
derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneracin del principio
de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artculo 2o de la Constitucin)"
(STC 00019-2005-PI/TC).
10. Pero todava queda una cuestin pendiente por dilucidar. Realmente no
existe ninguna obligacin constitucional de legislar sobre el tema que aqu
estamos analizando? O en los trminos que se ha expresado en minora
es preciso que la Constitucin formule "expresamente" una obligacin de
legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese sentido?
Si as pensramos, adems de incurrir en lo que bien podramos

denominar, no sin cierta paradoja, "positivismo constitucional",
desconoceramos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos
venido sealando, no slo en relacin a la libertad personal. En concreto,
que del contenido constitucional de todos los derechos fundamentales se
derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obligacin rJe respetar los
derechos, lo que comporta "el deber de no afectar dichos derechos",
deber cuyo fundamento se encuentra "en el reconocimiento especfico de
cada uno de ellos"; pero por otro, la obligacin de garantizarlos, que
supone el deber
"(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las

estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de
esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si
es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los
daos producidos por la violacin de los derechos humanos. La obligacin
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
869
agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el

cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una
eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
(nfasis aadido)" (STC 0679-2005-PA/TC)
No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la

libertad personal, la ausencia de regulacin legislativa. Y no lo es, pues la
libertad personal no slo tiene una dimensin subjetiva, que garantiza la
prohibicin de injerencias arbitrarias en un mbito de libertad corporal y
locomotoria de todo procesado, sino tambin una dimensin objetiva, que
comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se
encuentra el de prever un orden normativo dirigido a hacer posible que la
dimensin subjetiva de la libertad personal no sea perturbada en su
disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinin que la ausencia de

reglamentacin legislativa constituye una violacin de la dimensin objetiva
del derecho a la libertad personal y, por tanto, que con independencia de
lo que vayamos a resolver en el presente caso, debera exhortarse al
legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales se
ponga fin a esta situacin de inconstitucionalidad.
11. Ciertamente, tal declaracin de condena no soluciona el caso del recurrente.

ste debera esperar que se dicte la ley que establezca los das de
arresto domiciliario abonados por cada da de pena? Si la respuesta es
negativa, tiene este Tribunal capacidad para tutelar el derecho
fundamental lesionado?
No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la

primera interrogante. Hacerlo significara renunciar al valor y al significado
alcanzado por los derechos fundamentales en estos ltimos 60 aos, pues
importara volver a la poca en la que los derechos valan slo en el mbito
de las leyes, y no al revs, que es la propia del "Estado de los derechos
fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes slo
valen en el mbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensin
al justiciable, es posible que este Tribunal pueda disponer cuntos das
de arresto domiciliario equivalen a un da de pena?
870
12. Yo tambin estoy convencido que esta ltima cuestin es un tema de

competencia del Parlamento. Desde el mismo momento que este rgano
constitucional pueda considerar indistintamente que 2, 3, 4 o 5 das (por
poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse
por un da de pena, la eleccin de una de estas alternativas, a mi juicio
todas constitucionalmente conformes, est reservado al Poder Legislativo.
Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre
diversas opciones constitucionalmente admisibles, cul de ellas es mejor,
sino slo para controlar que la elegida por el legislador no constituya una
lesin de la Ley Fundamental.
Pero es tambin verdad que, en relacin al caso, el Tribunal no puede

permanecer indiferente. Ello supondra renunciar al rol que
constitucionalmente se nos ha asignado en relacin a la tutela de los
derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque
implementar las tcnicas ms eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales,

derivadas de una omisin inconstitucional, como la que se presenta en
este caso, normalmente es remediada con la expedicin de una sentencia
aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del
proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que tambin se
aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales,
como lo refleja diversas experiencias comparadas.
Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relacin a una
materia determinada, una norma especfica que la discipline (omisin), en
cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la
"laguna tcnica", no en base a una libre creacin jurisprudencial, sino
tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurdico al
cual pertenece la materia en cuestin.
13. En ese sentido, considero que el artculo 47 del Cdigo Penal ofrece un
buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte ste contempla
que por cada da de prisin preventiva corresponde descontar un da de
pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artculo 47 del Cdigo
Penal se ha establecido que 2 das de pena de multa o limitativa de
derechos, debe descontarse por cada da de detencin sufrida.
871
El legislador penal, en ambos casos, slo ha considerado como posible de

ser descontado de una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos o
de multa) el sufrimiento de la prisin preventiva. No lo ha hecho en
relacin al arresto domiciliario o, mejor an, la nica oportunidad en que
ste pretendi regularlo, con la Ley 28568, ste fue declarado
inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisin preventiva.
Por ello, tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC

00019-2005-PI/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto domiciliario
no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad
que la que ocasiona la prisin preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco
significa que no la tenga, considero que la frmula intermedia ms prxima
-incluso a la originalmente planteada por el legisladores aquella que
considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de
arresto domiciliario, si es que ste no se encuentra en ninguno de los
supuestos que a continuacin se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria

afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados,
habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal existen
distintos grados de afectacin de la libertad personal. As, por ejemplo, no
se puede equiparar una detencin domiciliaria en la que se autoriza acudir
al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria en la
que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar la
detencin domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detencin
domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para
supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podra establecer que se
descuente un da de pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las

circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE deben abonar
2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
S.S.
ETOCRUZ
872
Expediente N 06201 -2007-PHC/TC

HUAURA
MOISS WOLFENSON
WOLOCH
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO

FERNANDO CALLE HAYEN
Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los
fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayora, sin embargo
considero oportuno, en los siguientes fundamentos de voto, efectuar un anlisis
respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena,
problema medular que nos trae el presente caso:
1-) En nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, no se consagr la

institucin procesal de la comparecencia restrictiva, regulando solamente
en sus artculos 79 y 80, la aplicacin de las ordenes de detencin y
comparencia, como las nicas medidas coercitivas personales.
Con la promulgacin del Decreto Legislativo N 638, entra en vigencia,

entre otros, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal; el cual en su inciso
primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva o Arresto Domiciliario.
Es as, que sta institucin ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo

N 957
Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 290 se refiere al arresto

domiciliario de manera mas detallada.
2-) La Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 2, inciso 24

establece los derechos a la libertad y seguridad personales,
proscribindose la detencin arbitraria, vale decir aquella que no emana
de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisin de
flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro

ordenamiento procesal penal vigente son:
873
Detencin Policial
Detencin Judicial.
Comparecencia Simple
Comparencia con Restricciones.
Impedimento de Salida del Pas
Incomunicacin.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con
Restricciones, dentro de la que se encuentra el Arresto Domiciliario.
3-) El artculo 143 del Decreto Legislativo N638, seala: " Articulo 143
Mandato de Comparecencia.
"Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida

de detencin. Tambin podr imponerse comparencia con la restriccin
prevista en el inciso primero, tratndose de imputados mayores de 65
aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad f sica.
siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad
probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podr imponer
algunas de las alternativas siguientes:
inciso 1.- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o

en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las ordenes necesarias
Inciso 2- La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona

o institucin determinada quien informara peridicamente en los plazos
designados.
Inciso 3.- La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de

no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en
los das que se le fijen.
Inciso 4.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas,

siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
Inciso 5.- La presentacin de una caucin econmica, si las posibilidades

del imputado lo permiten.
874
El Juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de

ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta
penado con una sancin leve o las pruebas aportadas no la justifiquen,
podr prescindir de tales alternativas".
La normatividad procesal seala que se dictar mandato de detencin

preventiva cuando se den los supuestos sealados en el artculo 135 del
cdigo acotado: " Articulo 135 del Cdigo Procesal Penal.
"...Inciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin

de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo (...)
Inciso 2- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de

pena privativa de la libertad; y
Inciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la acci n de justicia o perturbar la actividad
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la
intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el
delito que se le imputa..."
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente

se dan estos requisitos, dictar mandato de comparencia.
4-) Mediante a detencin domiciliaria, el Juez o la Sala Penal, limita la libertad

del procesado imponindole el deber de encontrarse en su propio domicilio
bajo vigilancia o sin ella , restringindose su libertad ambulatoria, motivo por
el cual considero que debe tomarse en cuenta para ser descontada de la
pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC N 1565-2002-HC/TC Hctor

Chumpitaz Gonzles seal " (...) La obligacin de permanecer, en forma
vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria de
la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente
justificarse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas
con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro
875
ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal

Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad
locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de
subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad". Resulta
por lo dems, razonable, que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado
en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena.
5-) Slo para efectos pedaggicos, es bueno mencionar que el arresto

domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el primero
de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del inculpado la
que se encuentra limitada; mientras que en la segunda, se establecen
reglas de conductas, que debern cumplirse obligatoriamente, pero en
libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de incumplimiento de
algunas de ellas
6-) De otro lado, muchas, de las legislaciones procsales penales

latinoamericanas, establecen la institucin del arresto domiciliario en sus
ordenamientos jurdicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:
1.- CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley

del 25 de marzo de 1999
LIBRO QUINTO
MEDIDAS CAUTELARES
TTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
CAPTULO I
CLASES
Medidas sustitutivas a la detencin preventiva.
Artculo 240.- "Cuando sea improcedente la detencin preventiva y exista

peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal,
mediante resolucin Fundamentada, podr disponer la aplicacin de una o
ms de las siguientes medidas sustitutivas:
876
1. La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra

persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga. Si
el imputado no puede proveer a sus necesidades econmicas o
a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia, el
juez podr autorizar que se ausente durante la jornada laboral
()"
2.- CDIGO PROCESAL PENAL ARGENTINO (Ley N 23.984)
04 de septiembre de 1991
CAPITULO VI: Prisin preventiva
Prisin domiciliaria
Art. 314. - "El juez ordenar la detencin domiciliaria de las
personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo
Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio."
3.- CDIGO ORGNICO PROCESAL PENAL DE VENEZUELA
23 de enero 1998
TTULO VIII
DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
Captulo IV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas
Modalidades
Artculo 265."Siempre que los supuestos que motivan la privacin

judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos,
razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa
para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del
interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin
motivada, alguna de las medidas siguientes:
1o. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra

persona, sin vigilancia alguna o< con la que el tribunal ordene;(...)
t
S77
4.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600)
24 de julio de 2000
TITULO II
INSTRUCCIN
CAPITULO V Detencin
preventiva
Artculo 362. Suspensin. La privacin de la libertad se suspender
en los siguientes casos:
1. Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta y cinco (65)

aos, siempre que su personalidad y la naturaleza o la
modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la
medida.
2. Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses
para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses
desde la fecha en que dio a luz.
3. Cuando el sindicado estuviere en estado grave por
enfermedad, previo dictamen de los mdicos oficiales.
En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado
debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El
beneficiado suscribir un acta en la cual se compromete a
permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar sin
previa autorizacin de domicilio y a presentarse ante el
mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin.
Su incumplimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la

prdida de la caucin (...)".
5.- CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ECUADOR. (Ley No.OOO. RO/

Sup. 360) 13 de Enero del 2000.
878
LIBRO TERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPITULO IV
LA PRISIN PREVENTIVA
Sustitucin
Art. 171.- "Siempre que se trate de un delito sancionado con pena .

que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido
condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar
una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisin
preventiva:
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o

tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser
sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en
que el imputado o acusado sea una persona mayor de
sesenta y cinco aos de edad o que se trate de una mujer
embarazada y hasta noventa das despus del parto. En
estos casos tambin procede la caducidad prevista en el
artculo 169 de este Cdigo."
6.- CDIGO PROCESAL PENAL PARAGUAY (Ley N 1.286)

08 de Julio 1998
LIBRO CUARTO
MEDIDAS CAUTELARES
TTULO II
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIN
PREVENTIVA.
Artculo 245. "Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin

pueda ser evitado por la aplicacin de otra medida menos gravosa
para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle
879
en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas

siguientes:
1) el arresto domiciliarlo, en su propio domicilio o en el de otra

persona, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad.
Cuando el imputado no las pueda cumplir por una
imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de
persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de
litigar sin gastos, no se le podr imponer caucin econmica.
En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado
preste juramento de someterse al procedimiento, se
decretar la caucin juratoria, antes que cualquiera de las
dems medidas (...)"
7.- NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696) 12

de octubre de 2000 Ttulo V
Medidas cautelares personales Prrafo
6o Otras medidas cautelares personales
Artculo 155.- "Enumeracin y aplicacin de otras medidas

cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias de
investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la
sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a
peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer ai
imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el

propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la
ciudad asiento del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada,

las que informarn peridicamente al juez; (...)
880
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn

resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)"
7-) No est dems recordar, que el nuevo Cdigo Procesal Penal,

Decreto Legislativo N 957 , aun no vigente en la totalidad de nuestro
pas, seala en su artculo 290 lo siguiente:
Art.290.- Detencin Domiciliaria.
"1.- Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a

corresponder prisin preventiva, el imputado:
a. Es mayor de 65 aos de edad;

b. Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c. Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d. Es una madre gestante.
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de fuga
o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3.- La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del

imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin
-pblica o privada - o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrn lmites o prohibiciones a la

facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellos que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas

corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr
acumular a la detencin domiciliaria una caucin.".
881
8-) En todo Estado Constitucional de Derecho, los procesos

constitucionales tienen por finalidad no slo garantizar la primaca
de la Constitucin sino la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la
libertad y por cierto la tutela procesal efectiva .
9-) En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado

hbeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artculo 25
del Cdigo Procesal Constitucional que establece: "Procede el
hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere los
siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad
individual: 14) El derecho a la excarcelacin de un procesado o
condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez".
10-) El Tribunal Constitucional en la STC N 2663-2003-HC/TC Eleobina

Aponte Chuquihuanca ha dejado en claro que el hbeas corpus
traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el reo haya cumplido
su condena pero todava se encuentra recluido en un
establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al caso
de autos
11-) Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el

cmputo de la pena, debo recordar que por STC N 0019-2005-PI/
TC, este Tribunal consider inconstitucional la Ley N 28568, de
fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artculo 47 del Cdigo
Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario al
cmputo de la pena, a razn de un da de prisin efectiva por cada
da de arresto domiciliario.
12-) Asimismo, no est dems sealar que, el artculo 44 del Cdigo de

Ejecucin Penal establece: "El interno redime la pena mediante el
trabajo, a razn de un da de pena por dos das de labor efectiva,
bajo la direccin y control de la Administracin Penitenciaria..." De
otro lado, el artculo 47 del Cdigo Penal ha recogido como
supuesto del cmputo de la pena: la detencin preventiva y la pena
de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto
domiciliario.
882
13-) En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule el

tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detencin, no
implica que los magistrados constitucionales estn en la
imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede
permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser
humano y por que se debe tener en cuenta el principio pro homine y
pro librtate por lo que debe efectuarse una labor integradora del
derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales conforme a lo sealado por el artculo II
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
14-) En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte una
norma contemplando el arresto domiciliario para el cmputo de la
pena efectiva, cabe precisar que no sera inconstitucional que el
legislador le otorgue un valor jurdico al mismo, siempre que se
cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, vale
decir que cualquier plazo superior al sealado en la STC N 0019-
2005-PI/TC, sera constitucional.
SS
CALLEHAYEN
883
EXP N. 6201-2007-PHC/TC
LIMA
MOISS WOLFENSON
WOLOCH
VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS

LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados

expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1. Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 ngel Alvarado Rabanal interpone

demanda de hbeas Corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch a fin de que
se ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro
aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Manifiesta que el favorecido habra cumplido en exceso la pena impuesta sobre
la base del clculo siguiente:
El beneficiado con la demanda de hbeas corpus se encontr bajo arresto

domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el
26 de enero de 2005; sumando un total de 977 das.
El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios

de Lima (ex San Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de
2005; y entre el 25 de julio de 2005 y la fecha de interposicin de la
demanda; habiendo acumulado 901 das.
A partir del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido

ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de labor efectiva por 1
de pena, en aplicacin de la Ley N. 27770. Asi las cosas, habra
acumulado 901 das de labor efectiva, lo que equivale a la redencin de
180 das de pena.
884
Atendiendo a lo anterior, a los 1460 das deben restarse 180 das de

redencin de la pena. Seguidamente, de los 1280 das resultantes, debe
restarse 901 de prisin efectiva, obteniendo como resultado 379 das de
pena privativa de la libertad, los mismos que deberan ser computados
con los das de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente

sostiene que no existe una regla legal para el cmputo del periodo de arresto
domiciliario a la pena privativa de la libertad y correspondiente interposicin de
solicitud de excarcelacin por cumplimiento de la pena. En ese sentido afirma
que la STC 0019-2005-PI/TC no prohibe el establecimiento de frmulas de
abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta, siempre que
las mismas sean razonables y proporcionales.
Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se

computen dos das de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad,
puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos
aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines
preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco
contra la rehabilitacin y resocializacin del penado, pues se habra producido
un efecto ntimidatorio suficiente en ste. Inclusive sostiene que lo expuesto en
la STC 0019-2005-PI/TC permitira convalidar la frmula del cmputo planteada
en la demanda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin

jurisdiccional, reconocido en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin y que
seala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley.
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos

Primarios de Lima (Ex San Jorge), John Alejandro Fernndez Morales, seala
que la solicitud de excarcelacin de Moiss Wolfenson Woloch fue declarada
improcedente porque el cmputo de la pena impuesta se inicia a partir del da en
que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo sealado en la STC 0019-
2005-PI/TC.
885
Por su parte, la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del

Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en tanto
no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que el
beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro aos de
pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del 2005,
conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de marzo de 2006.
Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de

hbeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos
previstos en el artculo 219 del Decreto Supremo N. 015-2003-JUS
-Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal; luego de un anlisis tcnico-jurdico.
Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos dias de privacin

de la libertad en forma de arresto domiciliaria por cada da de detencin, no toma
en cuenta que la Ley N. 28568 fue declarada inconstitucional mediante STC
0019-2005-PI/TC.
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral

declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes
de reclusin efectiva deben ser abonados al periodo que padeci arresto
domiciliario. En dicha resolucin se seala que en la STC 0019-2005-PI/TC se
declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea
abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los
alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar
circunscritos a dicha consideracin, resultando viable que se utilicen otras
frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervencin el derecho a la

libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la
libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la
controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece
como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada
dos das, como pretende el demandante.
886
Con fecha 19 de noviembre de 2007, la Sala Penal Permanente de la

Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al
considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea
homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el
juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado
que no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario para el
cmputo de la pena privativa de la libertad), resultara invlido y atentara contra la
seguridad jurdica.
2. Argumentos de fondo
Precisin del petitorio de la demanda
1. El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su

excarcelacin por haber cumplido, a su parecer, en exceso su
condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente
a 1460 das, segn afirma) impuesta por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Manifiesta que el favorecido habra cumplido en exceso la pena
impuesta.
Naturaleza de los beneficios penitenciarios
2. Conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional en su

jurisprudencia (STC 010-2002-Alfi"C), la previsin de los beneficios
penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena
(artculo 139, inciso 22 de la Constitucin). Sin embargo, no se
deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador
para que los prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios
penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta per
se una violacin constitucional.
3. Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales,

sino garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin
es concretizar el principio constitucional de resocializacin y
reeducacin del interno (STC 00965-2007-PHC/TC, FJ 4); de
acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 1593-
2003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no
887
constituye necesariamente una afectacin a la libertad personal.

Ms an, los derechos fundamentales no son absolutos sino
relativos, por cuanto su goce y ejercicio estn limitados por otros
derechos y bienes constitucionales (STC 003-2005-AI/TC, FJ 42,
STC 2440-2007-PHC/TC, FJ 5, entre otras).
Excarcelacin por beneficios penitenciarios y resocializacin
4. El Cdigo de Ejecucin Penal (artculos 50 y 55) establece respecto a

los beneficios de liberacin condicional y semilibertad, que el solo
cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos no obliga al
rgano jurisdiccional a proceder a su concesin, sino que es preciso
que el juez evale el grado de resocializacin alcanzado por el
interno111. Es por ello que el Tribunal Constitucional ha sealado que la
excarcelacin por beneficios penitenciarios slo puede darse en caso
de que el juez compruebe que, en efecto, se han cumplido en el
interno los fines resocializadores de la pena:
14. La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un

determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si aqul cumpli o no con los supuestos formales
que la normatividad contempla (plazo de nternamiento efectivo,
trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de
su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme,
la concesin de beneficios est subordinada a la evaluacin del
juez, quien estimar si los fines del rgimen enitenciario [inciso 22)
del artculo 139 de la Constitucin] se han cumplido, de manera que
corresponda reincorporar al penado a la p sociedad an antes de
que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si
es que ste ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC 1593-
2003-HC/TC).
[1] Artculo 50, in fine: "El beneficio (de semilibertad) ser concedido en los casos que
la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro
del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delito. Contra la
resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres das."
Artculo 55 "(...) El beneflcio (de liberacin condicional) ser concedido en los casos
que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta
dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delitof...)".
5. Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios

penitenciarios corresponde reincorporar al penado a la sociedad
(antes de que se haya cumplido con la totalidad de la condena
impuesta) slo en el caso de que aqul est reeducado y
rehabilitado. El Tribunal Constitucional ha determinado que la
denegatoria de excarcelacin por beneficios penitenciarios est
sujeta a una debida motivacin, en la que el rgano jurisdiccional
valore el grado de resocializacin alcanzado por el sentenciado
(STC 1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliara a la pena privativa de la

libertad. Detencin y arresto domiciliario
Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto

domiciliario supone una intromisin a la libertad personal menos gravosa
que la detencin. Los efectos personales del dictado de una medida de
detencin llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente
anlogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad
(produciendo el mismo grado de afectacin a la libertad personal, la
misma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica). Por
tanto, lo establecido en el articulo 47 del Cdigo Penal en el sentido de
compurgar el plazo transcurrido a ttulo de detencin preventiva a la pena
privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principio-
derecho de dignidad de la persona humana (STC 0019-2005-PI/TC).
No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos

evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detencin y de
arresto domiciliario no pueden equipararse (STC 1565-2002-HC/TC, STC
0209-2002-HC, STC 0376-2003-HC). Es en atencin a dicho criterio que
cuando el Tribunal tuvo la ocasin de enjuiciar la constitucionalidad de la
Ley N. 28568, que modificando el Cdigo Penal equiparaba el plazo de
detencin con el del arresto domiciliario a razn de un da de arresto
domiciliario por un da de pena privativa de libertad, estableci que ello
resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, as como de los
fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados (STC 0019-
2005-PI/TC).
889
8. Sin embargo, aunque no son equiparables la detencin y el arresto

domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones
de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de
un plazo mximo de arresto domiciliario puede resultar lesivo del derecho
al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHC/TC). Tal vulneracin
se verificara, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el
arresto domiciliario se prolongue ms all de la prognosis de la pena, o
peor an, sine die. No obstante, la vulneracin del plazo razonable del
arresto domiciliario habr cesado al dictarse una sentencia de primer
grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliario-
queda sin efecto. Ello no implica, adems, que el plazo de arresto
domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena
privativa de la libertad; ms an si el legislador no lo ha previsto asi. En
este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia
respetuosa de la legislacin penal democrtica sustantiva y adjetiva, ms
an si se trata de delitos especiales (terrorismo, trfico ilcito de drogas y
corrupcin).
La STC 0019-2005-PI/TC y el arresto domiciliario
9. Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la

demandada sustentan sus posiciones en lo sealado en la STC 0019-
2005-PI/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia
proscribe exclusivamente el cmputo de un da de arresto domiciliario
como un da de pena privativa de la libertad, por lo que resultara factible y
constitucional el establecimiento de frmulas distintas como el "2 por 1"; la
parte demandada considera que dicha sentencia excluira toda posibilidad
de que el periodo de arresto domiciliario sea computado como parte del
cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10. Atendiendo a ello estimamos conveniente reafirmar la

jurisprudencia expuesta en la STC 00019-2005-PI/TC. En efecto, el
Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una restriccin del
derecho a la libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de
ninguna manera puede equipararse a una detencin preventiva o al
cumplimiento de una pena privativa de la libertad al interior de un
establecimiento
890
penitenciario. Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni

deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa
de la libertad impuesta, pero esa es una cuestin que est en la
competencia legislativa del Congreso de la Repblica y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
11. Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar

que ya se determin la inconstitucionalidad del sistema de un da de
arresto domiciliario por un da de prisin efectiva (STC 019-2005-PI/TC);
por el contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser
proporcional y considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que
persiguen tanto la pena como la ejecucin de la misma; b) el grado de
intensidad del dao que produce el delito cometido (lo que supondr, a su
vez, evaluar el nmero de bienes jurdicos afectados por una conducta
delictiva, as como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la
frecuencia e incidencia de la comisin de determinados tipos penales
especiales en el pas.
12. Ello resulta particularmente atendible en los casos de la

comisin de delitos de corrupcin porque
"48. Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad

preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba
el arresto domiciliario como una limitacin de la libertad personal idntica
a la pena privativa de libertad, debilita e incluso descarta toda posibilidad
de que internalice la gravedad de su conducta. Esto resultar
particularmente evidente en el caso de delitos de corrupci n, en los que
los beneficios generados por la comisin del delito aparecern como
significativamente superiores a la gravedad de \a- pena impuesta como
consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteraci n de esta
conducta es. pues, un peligro inminente para la sociedad"'2' (nfasis
agregado).
[2] STC0019-2005-PI/TC(FJ48).
891
Esta posicin no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por
dos razones principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios no
son derechos fundamentales y, en todo caso, los derechos fundamentales
no son absolutos. En segundo lugar, porque de la Constitucin no se
deriva que exista un mandato constitucional que obligue al legislador a
prever beneficios penitenciarios; y en tercer lugar, porque no se presenta
una violacin de los derechos fundamentales cuando se persigue y castiga
un delito, dentro del marco constitucional y legal establecido. De modo tal
que la ausencia de estos o la imposibilidad de acceder a los ya previstos
en la ley no comporta per se una inconstitucionalidad; ms an si se trata
de delitos especiales como la corrupcin que puso en estado de crisis al
propio Estado democrtico constitucional, si bien de manera diferente que
el terrorismo y el narcotrfico.
En ese sentido, no compartimos lo sealado en el fundamento 9 de la

sentencia, por cuanto la Constitucin no consagra nicamente derechos
fundamentales (que por cierto no son absolutos); sino que tambin protege
otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por ejemplo,
del artculo 2-24-f de la Constitucin jurdico se deriva que hay bienes
constitucionales como la lucha contra el narcotrfico y el terrorismo; contra
la corrupcin (artculos 39-42, 45 y 139-4) que deben ser protegidos
por el Tribunal Constitucional; al igual que el principio de persecucin y
sancin del delito y el principio de no impunidad. De ah que no sea
consistente argumentativamente desconocer la dimensin axiolgica de
nuestra Ley Fundamental al resolver este caso nicamente desde el prisma
de los derechos fundamentales -no siendo los beneficios penitenciarios
derechos fundamentales-, desvinculndolo del cuadro de valores de la
Constitucin; ms an sin realizar ponderacin alguna con los principios
constitucionales de persecucin y sancin del delito y con el principio de
no impunidad.
Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligacin en el

presente caso de formular, a fin de no afectar el derecho fundamental a la
libertad personal del beneficiado, una regla jurisprudencial en relacin
892
con el cmputo de los das de arresto domiciliario como parte de la pena

privativa de la libertad. A criterio del demandante "[l]a expulsin del
ordenamiento de la Ley N. 28568 origin una laguna normativa por la
cual una grave intervencin estatal dentro del contenido protegido del
derecho a la libertad personal (la aplicacin del arresto domiciliario a un
procesado), dictada preventivamente, qued sin consecuencia jurdica
respecto de la decisin definitiva (el abono del tiempo de arresto
domiciliario al cmputo de la pena impuesta)"'31. Adems de ello
argumenta que este Colegiado en aplicacin del principio de no dejar de
administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artculo 139 inciso 8
de la Constitucin.
16. Este argumento, as planteado del demandante, exige dar

respuesta a la siguiente cuestin: existe realmente en el presente caso
un vacio legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una
regla jurisprudencial al respecto? La respuesta es negativa. Una laguna
jurdica se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una
situacin jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla
expresamente regulada en sus consecuencias jurdicas. En el caso del
arresto domiciliario se ha demostrado que ste no puede ser asimilado ni
a la detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una
sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
17. El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias, existentes

entre dicha figura y cualquier forma de detencin al interior de un
establecimiento penitenciario:
"As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto

domiciliario y la prisin preventiva, y an cuando comparten la condicin
de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente
distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la
libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario,
el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances: no existe la afliccin
psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el
ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo
[3] Folio 340 del expediente.
893
total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios

(de mayor o menos importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de
disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, porque el
hogar no es la crcel." (STC 0019-2005-P/TC, FJ 23) (subrayado
agregado).
18. En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo

exista para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se
aprecia que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley
penal, el legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los
das de arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la
libertad. Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del
Estado en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato
constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos
los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el
derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto
domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva. Lo que no
obsta que, una vez agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales,
de conformidad con el artculo 205 de la Constitucin.
19. Ahora bien, es necesario precisar que el principio de no dejar

de administrar justicia previsto en el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin
exige que los rganos jurisdiccionales no abdiquen de su deber de
administrarla, aun cuando exista un vaco o deficiencia de la ley, en cuyo
caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho
consuetudinario. Como es evidente ste no es el supuesto que se
configura en el presente caso, por cuanto no existe tal vacio legislativo.
Debe quedar claro que el artculo 139 inciso 8 de la Constitucin lo que
garantiza es que los rganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver
una controversia jurdica amparndose en un vaco o deficiencia de la ley;
lo cual no sucede, como se ha visto, en el presente caso.
20. Ms an, si este Colegiado habra entendido que la declaracin

de inconstitucionalidad de la Ley N. 28568 daba lugar a un vaco
legislativo y, adems, que de dicho vaco se derivaba una afectacin a la
libertad
894
personal, hubiera tenido la obligacin de recurrir a las tcnicas jurdco-

constitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque,
como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue
al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al
cmputo de la pena efectiva. Sin embargo, no sera inconstitucional si el
legislador decide otorgarle un valor jurdico a los das del arresto
domiciliario a efectos del cmputo de la pena efectiva, siempre que ello
sea razonable y proporcional y se respete lo sealado al respecto en la
STC 019-2005-PI/TC y en el fundamento 11 del presente voto.
21. De otro lado, el demandante tambin afirma que el Tribunal

Constitucional, aplicando el principio pro homine se debe pronunciar a
favor de la excarcelacin del favorecido. En el fundamento 8 de la presente
sentencia se ha reconocido que la inexistencia de un plazo mximo de
arresto domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo
razonable (STC 731-2004-PHC/TC). La vulneracin se verificara, por
ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario
se prolongue sine die. Sin embargo, tal vulneracin no se configura si se ha
dictado una sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar
personal -el arresto domiciliario- queda sin efecto. Ello no implica, por lo
dems, que el plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que
abonarse al plazo de la pena privativa de la libertad; salvo que el
legislador lo prevea as.
22. En el presente caso el favorecido estuvo, como l mismo lo

afirma, bajo arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de
enero de 2005l4!. Sin embargo, fue sentenciado por la comisin del delito de
peculado a cuatro aos de pena privativa de la libertad y al pago de tres
millones de nuevos soles como reparacin civil. De acuerdo con lo que
obra en el expediente (folio 31) el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad se inici el 26 de enero de 2005 y finalizar el 25 de enero de 2009.
Al existir una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal
en el cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha
cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir
que la restriccin del derecho fundamental a la libertad personal sea
Inconstitucional en el presente caso.
[4] Folio 2 del expediente.

895
23. Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayora

(fundamento jurdico 14) realiza, en primer lugar, un anlisis que slo le
corresponde al juez penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms
an si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que
se considere si ste ha cumplido o no con pagar la reparacin civil
correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barbera, Messegu
y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo", segn se dice,
el criterio "anlisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente
porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal
Internacional sobre el anlisis de los hechos en su conjunto estn
referidas a la apreciacin conjunta de los medios probatorios penales:
siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional
pues ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos
valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico.
Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es
ajena a la funcin constitucional de este Tribunal.
Sobre la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal
24. Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha

sido interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha
sido procesado, sentenciado y cumple su condena en el distrito judicial de
Lima. Si bien el artculo 399 del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N. 957), vigente slo en los distritos judiciales de Huaura,
Callao y La Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cmputo, se descontar el plazo de
detencin preventiva sufrida:" (...) [s]i se impone pena privativa de libertad
efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso, el
tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria que
hubiera cumplido (...)".
25. Sin embargo, tambin es necesario sealar que, a diferencia de

la regulacin establecida en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto
Legislativo N 638) vigente en Lima, el arresto domiciliario nicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de libertad
que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 290
896
inciso 1 del citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr detencin

domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o
incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre
gestante".
26. Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en

el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente es
concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las
caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto
Legislativo N. 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una
forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos
casos en los que quepa una forma de restriccin de la libertad individual
menos gravosa que la detencin:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida

de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin
prevista en el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos que
adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que
el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda
evitarse razonablemente.
El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes :
1. La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en

custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias(...).
27. De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera
sido dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N. 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,
correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el
de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo establece la
obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva,
pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se configuren
los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso del
897
demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el hecho de que

no se ha previsto la proporcin de dicho abono.
28. Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo Cdigo

Procesal Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el
demandante haya interpuesto su demanda en la ciudad de Huaral no se
sigue que el nuevo Cdigo Procesal Penal le sea aplicable. Ello por cuanto
lo determinante es el distrito judicial donde se llev a cabo el proceso
penal y donde se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona
procesada o sentenciada a nivel nacional podra pretender que se revise
las resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa
juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley
aplicable por razn de territorio, conforme a la Primera Disposicin Final
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, su entrada en vigencia en el territorio
nacional ser progresiva, estando actualmente vigente en el distrito judicial
ante el cual se interpuso la demanda de hbeas corpus conforme al
Calendario Oficial de Aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal
(Decreto Supremo N. 007-2006-JUS), no estando en vigor an en el
distrito judicial de Lima.
29. Cabe sealar que tal distincin en cuanto a las normas de

proceso penal aplicables en los distintos distritos judiciales no resulta lesiv
al principio-derecho de igualdad, concretamente de igualdad ante la ley,
toda vez que su contenido admite el trato diferenciado siempre que se funde
en causas objetivas y razonables (STC 0048-2006-AI/TC, FJ 62). En el
presente caso se estima que la vigencia progresiva del nuevo Cdigo es un
criterio de diferenciacin objetiva y obedece a la necesidad de que su
implementacin se realice paulatinamente y sin que se altere de manera
arbitraria la aplicacin progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal.
Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al proceso
seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de Lima son
las del Cdigo Procesal de 1991 (Decreto Legislativo N. 638), por lo que
resultara evidentemente inconstitucional la aplicacin del nuevo Cdigo al
presente caso.
898
Delitos contra la
Administracin Pblica
3. Conclusin
Por lo expuesto precedentemente,

consideramos que la presente demanda de
hbeas corpus debe declararse INFUNDADA.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONTCALLIRGOS

r
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w
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
NDICE GENERAL
Dedicatoria
Prlogo
Presentacin
CAPTULO I
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL
Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
I.- El concepto de administracin pblica de acuerdo al

derecho penal...............................................................................................23
II.- El concepto de funcionario y servidor pblico en el derecho penal..............35
III.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio
de igualdad ante la ley..................................................................................49
IV.-El ilcito penal y el ilcito administrativo..........................................................61
CAPTULO II LOS DELITOS CONTRA LA

I.- Generalidades...............................................................................................79
II.- El bien jurdico tutelado en los delitos contra la
administracin pblica..................................................................................81
TTULO XVIII (C.P.) Delitos contra la administracin publica SECCIN
I
Usurpacin de funcin pblica.....................................................................85
Ostentacin indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo..........................117
Ejercicio ilegal de profesin.......................................................................127
Participacin en ejercicio ilegal..................................................................153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
el libre ejercicio funcional...........................................................................155
Violencia y resistencia a funcionario pblico o persona que le
presta asistencia.........................................................................................167
Circunstancias agravantes especficas......................................................183
Desobediencia o resistencia a la autoridad..............................................207
Violencia contra autoridades elegidas........................................................217
Atentado contra la conservacin o identidad de objeto..............................221
Inconcurrencia de testigo, perito, traductor e intrprete.............................225
Sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de pruebas.................231
Sustraccin de objetos requisados.............................................................237
Perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
su funcin...................................................................................................239
Abuso de autoridad por acto arbitrario.......................................................243
Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribucin
de bienes o la prestacin de servicios........................................................265
Omisin o retardo de acto debido..............................................................275
Omisin injustificada de auxilio policial ...................................................279
Oposicin a ejecucin de rdenes generales ..........................................283
Abandono de cargo....................................................................................287
Nombramiento legal..................................................................................295
SECCIN II
Concusin................................................................................................. 301
Exaccin ilegal...........................................................................................307
Colusin................................................................................................... 313
Patrocinio ilegal..........................................................................................319
Responsabilidad de peritos, arbitros y contadores particulares.................323
SECCIN III
Peculado.................................................................................................. 325
Peculado por uso.......................................................................................339
Malversacin de fondos.............................................................................343
Retardo injustificado de pago.....................................................................351
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en custodia ................................................................................................355
Extensin de los tipos contenidos en los artculos 387 a 389.................359
CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS
Corrupcin versus libre competencia y democracia................................370-1

Globalizacn de la corrupcin................................................................370-2
Factores que hacen manifiesta la corrupcin.........................................370-3
Economa de mercado y corrupcin.......................................................370-5
Democracia y corrupcin........................................................................370-6
La Globalizacn y los factores que facilitan y dificultan el
auge de la corrupcin.............................................................................370-6
La corrupcin desde el punto de vista del anlisis econmico
del Derecho.............................................................................................370-7
Alternativas en la lucha contra la corrupcin desde la
perspectiva del anlisis econmico del derecho.....................................370-9
Consecuencias de la corrupcin en la economa de mercado..............370-15
Propuestas de solucin al fenmeno de la corrupcin desde
la perspectiva del anlisis econmico del derecho...............................370-18
La Corrupcin como Cuestin Poltica .................................................370-22
JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Modus operandi del enriquecimiento ilcito.................................................373
El bien jurdico penalmente tutelado en el delito de
enriquecimiento ilcito. Carcter doloso del delito......................................383
Consumacin del cohecho pasivo propio...................................................421
Complicidad en el delito de peculado.........................................................435
Momento de la intervencin del partcipe y momento de
consumacin del delito de enriquecimiento ilcito.......................................457
Asociacin ilcita para delinquir: Configuracin tpica.................................479
El tipo objetivo en el delito de asociacin ilcita para delinquir...................483
Encubrimiento personal, interpretacin del elemento del
tipo "persecucin penal".............................................................................497
Abuso de autoridad.....................................................................................519
Delito de usurpacin de autoridad..............................................................521
13. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva..................523
14. Excepcin de naturaleza de accin: Hecho no
justiciable penalmente................................................................................525
22. Delitos contra la administracin publica.....................................................527
23. Plazo ampliatorio........................................................................................529
24. Naturaleza del hecho.................................................................................531
25. Usurpacin de autoridad hechos con contenido penal...............................533
26. Parte civil....................................................................................................535
27. Proceso sumario.........................................................................................536
28. Proceso sumario.........................................................................................537
29. Excepcin deducida en juicio oral..............................................................539
30. Abuso de autoridad - evaluacin de la prueba...........................................541
22 Prescripcin................................................................................................543
45. Retroactividad benigna de la ley................................................................545
46. Concusin - plazo de prueba.....................................................................547
47. Peculado - concesin de plazo..................................................................549
48. Cuestin previa..........................................................................................551
49. Reserva de proceso...................................................................................552
50. Fin de instruccin.......................................................................................553
51. Corrupcin de funcionarios........................................................................555
52. Audiencia continua.....................................................................................557
53. Delitos contra la administracin de justicia................................................559
54. Declaracin de oficio de excepcin............................................................561
55. Juicio oral...................................................................................................563
56. Delito contra la administracin de justicia..................................................565
59. Desacato....................................................................................................569
60. Delitos contra la administracin de justicia.................................................575
61. Abuso de autoridad................................................................................... 581
62. Concusin................................................................................................. 595
63. Peculado................................................................................................... 597
64. Prevaricato................................................................................................ 607
65. Denegacin y retardo de justicia................................................................611
66. Violacin de secretos de empleo y de profesin.........................................611
53. Argumentos de defensa.............................................................................617
54. Abuso de autoridad....................................................................................619
55. Excepcin fundada va queja.....................................................................623
56. Concusin................................................................................................. 627
51 Reserva de proceso...................................................................................629
55. Principio de combinacin de la ley.............................................................631
56. Peculado................................................................................................... 637
57. Suspensin de la ejecucin de la pena......................................................639
54................................................................................................................Extr
adicin. Procedencia de la solicitud de extradicin activa. Delitos de
peculado y peculado de uso.......................................................................643
55. Excepcin de naturaleza de accin declarada infundada. delito de
peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus
a la administracin pblica. Principio de accesoriedad..............................644
59...............................................................................................................Am
pliacin de la instruccin. Cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito.
Incorporacin del sobornado a una organizacin delictiva........................645
58. Delito de colusin y apropiacin. Elementos objetivos del tipo..................646
60. Corrupcin de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestin previa
declarada infundada. Acumulacin de procesos, Cumplimiento
del requisito de procedibilidad....................................................................647
EXTRANJERA
Malversacin de caudales pblicos...........................................................651

Desobediencia..........................................................................................652
Omisin de actos funcionales....................................................................654
Atentado contra documentos que sirven de prueba...................................656
Cohecho....................................................................................................658
Cohecho propio..........................................................................................661
Corrupcin activa.......................................................................................662
Corrupcin pasiva......................................................................................663
Trfico de influencias..................................................................................663
Malversacin............................................................................................ 663
- Peculado....................................................................................................672
Aprovechamiento indebido de cargo..........................................................678
Colusin.................................................................................................... 680
Exacciones ilegales....................................................................................684
Malversacin..............................................................................................690
LEGISLACIN
COMPLEMENTARIA
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin ....................................707

Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitacin de derechos en investigaciones preliminares
Ley N 27379 .............................................................................................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipo de
fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N 27380..............................................................................................745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
administracin pblica
Ley N 27770.............................................................................................747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas
en la ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos
en el artculo 99 de la Constitucin
Ley N 27399.............................................................................................749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control
de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N 27697 ............................................................................................751
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en
casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del
estado
Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 021-2004-MP-FN.....................757
Circular N 001-2004-MP-FN.....................................................................759
Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Ley N 27815 .........................................................................................761
Reglamento del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Decreto Supremo N 033-2005-PCM ......................................................769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Hbeas
Corpus y Proceso de Amparo Relacionados a Delitos contra
la Administracin Pblica
JURISPRUDENCIA N 1
Trfico de Influencias y Corrupcin de Funcionarios..................................779
JURISPRUDENCIA N 2
Corrupcin de Funcionarios ......................................................................789
JURISPRUDENCIA N 3
Corrupcin de Funcionarios, debida motivacin y mandato
de detencin..............................................................................................795
JURISPRUDENCIA N 4:
Prescripcin de la accin penal ................................................................803
JURISPRUDENCIA N 5
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in idem ............................................................................................811
JURISPRUDENCIA N 6
coercitivas en la acumulacin de procesos................................................815
JURISPRUDENCIA N 7
Corrupcin de Funcionario y Cohecho Propio...........................................819
JURISPRUDENCIA N 8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa.....................823
JURISPRUDENCIA N 9:
Proceso de amparo relacionado con delito de peculado,
cohecho pasivo propio, ne bis in idem .....................................................835
Corrupcin de funcionarios, cmputo del arresto domiciliario....................851
Bibliografa
r
Este libro se termin de imprimir
en Editora "FECAT" E.I.R.L
en el mes de Enero de 2011
Jr. ILO 283 Lima 1
Telfono 4339870
editorafecat@gmail.com
LIMA 1 PER

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Dr.

MANUEL FRISANCHO APARICIO

Prlogo Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides

Tercera Edicin, 2010

Segunda edicin, 2009

Primera edicin, 2002.

(c) Manuel Frisancho Aparicio

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacional del Per

Est prohibida la reproduccin total o parcial de este libro, su

Distribucin a Nivel Nacional:

Jr. ILO 283 - Lima 1

En homenaje al profesor Florencio Mixn Mass,

I.- El concepto de administracin pblica de acuerdo al

LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

Corrupcin versus libre competencia y democracia................................370-1

JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL DELITOS

Malversacin de caudales pblicos...........................................................651

Convencin Interamericana Contra la Corrupcin ....................................707

Una de las categoras dogmticas que ha sufrido mayores

Los fenmenos colectivos criminales han existido desde los

el crimen organizado sean difciles de rastrear y decomisar. De esta

delitos vinculados con el trfico de drogas) y, posteriormente, la

1) Es un grupo de tres o ms personas;

c) Lavado de dinero de cualquier fuente

n) Aceptar la extradicin, de acuerdo con el artculo 16;

b)La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Corrupted

dejar de lado las polticas econmicas controlistas del Estado

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

INTRODUCCIN A LA PRIMERA REIMPRESIN DE LA

Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Tefilo Ojeda

Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino y

Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras

En cambio, la categora de los delitos de infraccin de deber

Un ejemplo paradigmtico del incumplimiento de deberes positivos

El autor responde penalmente por la infraccin de deber cuando, sin

La funcin de la institucin en donde se desempea el rol 5 de

Por otro lado, tratndose de la concurrencia de extraneus en el

Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus utilice,

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Santiago de Surco, enero de 2009

El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la

Lneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia entre

Administracin Pblica no sufre menoscabo cuando los particulares

Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides

Quienes hemos dedicado aos de estudio al fenmeno de la

de la infraccin penal y los objetos o instrumentos

subdesarrollados no podra ser dinmica- es ahora el objeto

4. El hecho de que se requiera la realizacin de un "proceso" previo no implica

dinero proveniente del Trfico de drogas - poniendo en riesgo

5. En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedi la extradicin de

Es decir, la teora de los "delitos de infraccin del deber",

Nacional). Sin embargo, si se castgase penalmente al

descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desarrollado en el

7. Recurso de Nulidad N 1813-2003, 14/11/2003.

existencia de coautora en delitos que atenan contra deberes

irreparable de la seguridad jurdica y puesta en duda del correcto

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Plaza Mayor de Lima, Olde Marzo del 2008

RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y

SUMARIO: I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al

I.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al

La divisin de funciones dentro del poder estatal surgi como

Partiendo de abundantes antecedentes histricos, la doctrina

Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones