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ISBN: 978-989-8424-69-3
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Sumrio
1. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL: ALGUMAS CONSIDERAES
2. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL PORTUGUS
3. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ESPANHOL
3.1. O SEGREDO DA INVESTIGAO PENAL: MBITO E INSTRUMENTOS DE PROTECO
3.1.1. Segredo externo e segredo interno
3.1.2. Instrumentos legais para a proteco do segredo da instruo
3.1.3. A interpretao jurisprudencial e a realidade quotidiana
3.2. A relao entre os meios de comunicao e o segredo da investigao
4. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL FRANCS
4.1. O carcter secreto da investigao para as partes
4.2. O carcter secreto da investigao em relao a terceiros
4.2.1. mbito objectivo e temporal
4.2.2. Sujeitos a quem afecta o segredo
4.2.3. Segredo da investigao e meios de comunicao
4.3. Consequncias da violao do segredo
4.3.1. Possveis consequncias no processo
4.3.2. Consequncias sobre os infractores
4.3.3. Consequncias para os prejudicados
5. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ITALIANO
5.1. mbito objectivo e temporal do segredo da investigao
5.1.1. Regra geral
5.1.2. Excepes: publicao permitida
5.1.3. Excepes: a declarao como secretos de actos que em princpio no o so
(segretazione)
5.2. Sujeitos obrigados pelo segredo da investigao
5.3. A proibio de publicar os actos secretos: a vinculao do segredo da investigao sobre os
meios de comunicao
5.4. Consequncias da violao do segredo da investigao
5.4.1. Violao do dever de segredo
5.4.2. Violao das proibies de publicao
5.4.3. Consequncias no processo?
6. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ALEMO
6.1. O carcter secreto da investigao
6.2. Os meios de comunicao e o segredo da investigao
6.3. Consequncias em caso de violao dos limites publicidade das actuaes processuais
7. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL INGLS
7.1. O respeito ao processo penal e a figura do contempt of court
7.2. O contempt of court by publication como instrumento para a preservao de um certo
carcter secreto na investigao penal
8. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL NORTE-AMERICANO
8.1. Perspectiva da questo no sistema de justia penal norte-americano: a influncia dos meios
de comunicao sobre o direito a um processo justo
8.2. Os instrumentos para preservar o direito do acusado a um julgamento justo face
actividade dos meios de comunicao: aspectos gerais
8.2.1. A rejeio ao contempt of court by publication
8.2.2. Instrumentos para combater a presso meditica no vinculados publicidade
das actuaes
8.3. Os instrumentos para evitar ou combater a presso meditica que afectam publicidade do
processo: as proibies de difundir (gag orders)
8.3.1. A proibio de informar dirigida aos participantes do processo
8.3.2. A proibio de informar dirigida aos meios de comunicao
8.3.3. A excluso da publicidade na fase preliminar do processo penal
9. ALGUMAS CONCLUSES
9.1. Problemas comuns
9.2. Algumas propostas
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1. O
SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL : ALGUM AS
CONSIDERAES PRELIMINARES
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significa, em princpio, que as pessoas alheias prossecuo penal no devem ter
conhecimento do contedo da investigao que se desenvolve ou, pelo menos, que
no devem ter uma informao muito completa e muito pormenorizada acerca
dela: produz-se, assim, uma excepo regra geral de publicidade dos actos
processuais, que constitui uma das garantias bsicas em matria de justia. Em
certas ocasies, o segredo da investigao ainda mais reforado, uma vez que
implica que nem o arguido conhea a investigao em si ou, pelo menos, que no
pode conhecer todo o seu contedo, apesar de ser parte no processo penal: nestes
casos, o relevante no j a excepo publicidade, mas sim a limitao do direito
de defesa do sujeito passivo do processo penal, j que a investigao se desenvolve
em relao a este, mas com o seu total desconhecimento.
Claro que o segredo no pode nunca recair sobre o facto delituoso que
objecto da investigao e, obviamente, difcil que recaia sobre a prpria
existncia da investigao penal: to-s o contedo dos actos realizados durante a
investigao e, no mximo, a existncia em si de certos actos de investigao
(v.g., uma escuta telefnica ou a preparao de uma busca domiciliria.
Actualmente, a necessidade de que exista e de que se regule o segredo da
investigao penal est directamente relacionada com a actividade dos meios de
comunicao social, o seu elevado nmero e a concorrncia resultante, os
diversos meios ou canais em que actuam (televiso, imprensa, rdio, internet) e,
claro, a uma realidade que nunca se alterar: o crime notcia e, em especial,
certos crimes so notcia da mxima relevncia.
De facto, evidente que a preservao do segredo da investigao penal
pode ter como objectivo garantir a eficcia da prpria investigao e, com ela, a
completa eficcia de toda a estrutura estatal de prossecuo penal: uma
investigao pblica em todos os seus aspectos pode facilitar a fuga do
responsvel ou a destruio das fontes de prova.
Tambm bvio que, em muitos casos, a publicidade da investigao no
compromete o bom fim das pesquisas; no obstante, apesar da inocuidade para a
investigao, uma sobreexposio meditica do seu contedo poder ser
prejudicial para o processo penal no seu conjunto e para a legitimidade da
prossecuo: pode-se ameaar a presuno de inocncia do arguido, ou a
segurana das vtimas ou das testemunhas; e pode-se comprometer a
imparcialidade dos julgadores que recebem por diferentes vias, a prova
praticada no julgamento oral informao sobre os factos que ho-de julgar.
Resumindo, a regulao e a prxis no que respeita ao segredo das
investigaes penais obriga procura de um equilbrio entre valores e bens
jurdicos diversos, por vezes contrapostos, mas da mesma ordem.
Insistindo em ideias que j se referiram e que se reiteraro ao longo das
pginas que se seguem, o segredo da investigao penal pode ver-se como
restritivo de trs direitos bsicos:
O direito a um processo pblico, que representa uma garantia bsica
contra a arbitrariedade.
O direito de defesa, quando o segredo afecta as partes do processo
impedindo-as de conhecer o contedo das investigaes que a seu respeito se
desenvolvem.
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O direito liberdade de imprensa e a receber informao veraz, o que
corresponde a uma das garantias bsicas para o bom funcionamento de uma
sociedade democrtica.
Por outro lado, a opo pelo segredo de todas ou parte das investigaes
est ao servio de direitos e valores igualmente fundamentais:
A eficcia da prossecuo penal que, por sua vez, se encontra ao servio
de um valor constitucional bsico como o o direito de todos os cidados
segurana e que se prejudica sempre que uma fuga de informao ou uma
informao indevida permitem a fuga do delinquente ou impede a sua punio.
Relacionado com o anterior, o direito singular segurana das vtimas e
testemunhas, cuja identidade e circunstncias podem torn-las merecedoras de
uma proteco especial, e cuja intimidade pode ver-se afectada pela difuso do
contedo da investigao.
A presuno de inocncia do sujeito passivo do processo penal, que se
v exposto com frequncia de forma precipitada a juzos paralelos nos meios de
comunicao que lesam os seus direitos fundamentais honra, intimidade e
prpria imagem, muitas vezes, de forma irreversvel.
O direito do arguido a um julgamento justo, livre de interferncias
desmedidas por parte dos meios de comunicao e, muito particularmente, o seu
direito a um juiz imparcial: a difuso de informao relativa investigao penal
pode distorcer o significado que devem ter os julgamentos orais, pois s as
provas produzidas nesse contexto deveriam utilizar-se para que o julgador
formasse o seu juzo sobre a culpabilidade ou inocncia do acusado. O problema
agrava-se exponencialmente quando um tribunal de jri que h-de julgar,
devido falta de ofcio e experincia prvia dos seus membros, que gera o
perigo de que se encontrem influenciados pelos pr-juzos derivados da
informao publicada antes do julgamento. Concluindo, a difuso indevida do
contedo das investigaes implica um retrocesso nos esforos por superar o
carcter inquisitivo dos processos penais e por garantir o direito do arguido a um
julgamento perante um tribunal desprovido de pr-juzos.
Na grande maioria dos pases ocidentais, a experincia quotidiana
demonstra que o segredo da investigao objecto de constantes violaes. O
caso levado ante os tribunais de Nova Iorque contra o director-geral do Fundo
Monetrio Internacional um bom exemplo de tudo o que se acaba de expor.
evidente que no presente o foco do problema se encontra na difcil relao entre
o labor dos meios de comunicao e o modo como se deve desenvolver a
investigao penal.
As pginas que se seguem tm como objectivo a anlise de como se
regula e, no seu caso, se protege o segredo da investigao penal em alguns
ordenamentos ocidentais. Como expoentes da cultura jurdica latina, expor-se- a
situao em Portugal, Espanha, Frana e Itlia. A anlise da cultura jurdica
germnica ser feita atravs da situao na Alemanha. E, por ltimo, fazer-se-
uma reviso sobre a cultura jurdica anglo-americana, com a exposio do que
acontece na Inglaterra e nos Estados Unidos.
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2. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL PORTUGUS
3
O Despacho n. 3/08, de 3.01.2008, da PGD de Lisboa, assinala que, em relao a certos
crimes, o procedente decretar por sistema o segredo da investigao desde que esta se inicie
(trata-se, v.g., do previsto no art. 1., alneas j) a m) do CPP).
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O art. 89.6 CPP prev a possibilidade de, nos casos de terrorismo ou de criminalidade violenta
ou altamente organizada, o juiz de instruo, a requerimento do MP, determinar que, findos os
prazos do inqurito, o acesso aos autos seja adiado por um perodo mximo de trs meses,
prorrogvel por uma s vez. Na jurisprudncia, o Ac. TRC de 10.02.2010 (CJ, 2010, T1, p. 54)
refere que essa prorrogao tem que ser requerida pelo Ministrio Pblico antes de decorridos
os prazos do inqurito estabelecidos no art. 276 CPP.
5
Na jurisprudncia, o Ac. TRC de 4.03.2009 (CJ, 2009, T2, p. 233) reconhece que, para
dissentir da deciso do Ministrio Pblico nestes casos, o tribunal ter de encontrar nos actos
algum elemento slido que desaconselhe o segredo. Em geral, para no ratificar a deciso do
Ministrio Pblico, o juiz deve verificar que, manifestamente, no existe perigo para a
investigao, nem risco para a presuno de inocncia nem para a segurana das testemunhas ou
outros participantes processuais.
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Para que seja possvel a ratificao, o Ac. TRC de 10.02.2010 (CJ, 2010, T1, p. 54) assinala
que o Ministrio Pblico tem a nus de explicar minimamente as razes que o levam afastar-se
da regra geral da publicidade. No mesmo sentido, cfr. o Ac. TRP de 7.05.2008, CJ, 2008, T3, p.
202. Por seu turno, o Ac. TRL de 11.01.2011 insiste em que a funo primordial do segredo de
justia a preservao da integridade da investigao e que, por isso, como regra, o juiz deve
confirmar a deciso do Ministrio Pblico, ainda que os indcios sejam pouco consistentes e as
investigaes se encontrem ainda numa fase incipiente.
7
O Ministrio Pblico, oficiosamente ou a pedido da parte, pode decretar o
levantamento do segredo em qualquer momento da investigao sempre que
no tenha sido o prprio Ministrio Pblico a decret-lo (art. 86., n. 4, CPP).
Se se requer ao Ministrio Pblico o levantamento do segredo e no o
determinar, ento pode-se remeter os autos ao juiz de instruo para deciso por
despacho irrecorrvel (art. 86., 5, CPP).
O controlo judicial no se verifica apenas nesta superviso das decises do
Ministrio Pblico, mas tambm na possibilidade de o juiz permitir que seja dado
conhecimento de actos secretos a certas pessoas se for considerado conveniente
para o esclarecimento da verdade ou indispensvel para o exerccio de direitos
pelos interessados (art. 86., 9 e 10, CPP).
c) Realiza-se uma definio ampla dos sujeitos aos que, quando se
decrete, h-de obrigar o segredo de justia: todos os sujeitos e participantes
processuais, bem como todas as pessoas que, por qualquer ttulo, tenham tomado
contacto com o processo ou tenham conhecido elementos pertencentes ao mesmo
(art. 86., 8 CPP). O segredo tem, portanto, uma dimenso tanto interna como
externa: no se decreta apenas em relao a terceiros (em especial, os meios de
comunicao), mas tambm em relao s prprias partes, o que reala o seu
carcter restritivo do direito defesa do arguido.
d) Existe uma definio legal das consequncias associadas publicidade
e ao segredo. Se a publicidade permite expressamente entre outras coisas a
narrao dos actos processuais ou a reproduo dos seus termos atravs dos
meios de comunicao social [art. 86., 6, b), CPP], o segredo abrange a
proibio de assistir ao acto processual, de tomar conhecimento do seu contedo,
de divulgar a sua celebrao ou os seus termos, independentemente da razo que
motivou a divulgao (art. 86., 8, CPP). No obstante, permite-se que a
autoridade judiciria realize esclarecimentos pblicos, se estes forem necessrios
para o restabelecimento da verdade e no prejudiquem a investigao, sempre
que o peam as pessoas sujeitas ao processo ou sempre que seja necessrio para
garantir a segurana das pessoas ou dos bens, ou para assegurar a tranquilidade
pblica (art. 86., 13, CPP).
Alm do mais, de forma particular, o art. 88. CPP precisa as
consequncias que tem a publicidade ou o segredo dos actos do processo penal
sobre a actividade dos meios de comunicao social. Em princpio, admite-se a
descrio minuciosa do contedo dos actos de um processo, sempre que no
estejam cobertos pelo segredo da investigao. No obstante, impem-se certas
restries ou precises adicionais, que impedem, noutros extremos, a reproduo
de actos do processo ou de documentos incorporados ao mesmo, at que se dite
sentena de 1. instncia, a publicao da identidade das vtimas de certos crimes,
ou a difuso de conversas ou comunicaes interceptadas, se no se conta com o
consentimento dos intervenientes7.
7
Como apontado por E. Gerso, esta proibio leva os jornalistas a fazer malabarismos de
linguagem (no colocar aspas, passar do discurso directo para o indirecto, substituir alguns
termos por sinnimos) e tem sido criticada (cfr. Vera Lcia Raposo, Segredo de justia:
8
e) A proteco que se oferece ao segredo de justia , sobretudo, de
carcter penal. O art. 371. do Cdigo Penal portugus8 pune a violao deste
segredo com pena de priso de at dois anos ou com multa de at 240 dias; est
sujeito a sano quem violar o contedo do segredo do processo penal
independentemente de quem tiver tido conhecimento ou no do processo; e a
aco tpica consiste em dar conhecimento ilegitimamente, de forma total ou
parcial, do teor do acto do processo penal que esteja protegido pelo segredo de
justia ou de um acto em cuja celebrao no estivesse permitida a assistncia de
pblico em geral.
No caso dos meios de comunicao, a ameaa de punio por
desobedincia simples (cfr. art. 88. CPP)9.
Como se pode observar, o legislador portugus move-se num difcil
equilbrio para tentar conjugar valores e interesses contrapostos: a garantia geral
da publicidade, por um lado, face eficcia da prossecuo penal e a tutela dos
direitos dos sujeitos envolvidos no processo, por outro; a todos eles se faz
meno como parmetros para tomar determinadas decises relativas ao carcter
pblico ou secreto dos actos. Esta vontade de dispor de uma regulao que tenha
em conta o peso especfico que, segundo cada situao, devem ter os
mencionados valores explica que o normativo portugus seja, possivelmente, o
mais completo e pormenorizado dos existentes na rea analisada neste estudo. O
ordenamento portugus constitui, sem dvida, um magnfico exemplo da vontade
do legislador de ajustar a legislao s necessidades da realidade e de ausncia de
9
conformismo ou resignao perante as constantes infraces que se
verificam na prtica; mas, ao mesmo tempo, tambm um exemplo claro da
impotncia que afecta as leis no momento de impedir eficazmente a actividade
dos meios de comunicao, mesmo nos casos em que esses impedimentos so
manifestamente justificados.
10
3. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ESPANHOL
10
No mbito da bibliografia geral sobre o processo penal, cfr., por todos, T. Armenta Deu,
Lecciones de Derecho Procesal Penal, 5. ed., Madrid-Barcelona, 2011, pp. 48-49; J. Montero
Aroca/J. L. Gmez Colomer/A. Montn Redondo/S. Barona Vilar, Derecho Jurisdiccional III.
Proceso penal, 18. ed., Valncia, 2010, p. 126; J. Banacloche Palao/J. Zarzalejos Nieto,
Aspectos Fundamentales de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2010, p. 128. De forma
monogrfica, cfr. A. Del Moral Garca/J. Santos Vijande, Publicidad y secreto en el proceso
penal, Granada, 1996; R. Rodrguez Bahamonde, El secreto del sumario y la libertad de
informacin en el proceso penal, Madrid, 1999; M. P. Otero Gonzlez, Proteccin penal del
secreto sumarial y juicios paralelos, Madrid, 1999; J. C. Orenes Ruiz, Libertad de informacin
y proceso penal. Los lmites, Navarra, 2008.
11
Las diligencias del sumario sern secretas hasta que se abra el
juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.
11
Por todos, cfr. Del Moral Garca/Santos Vijande, pp. 68 e ss.; Orenes Ruiz, pp. 230 e ss.;
Rodrguez Bahamonde, pp. 240 e ss.
12
3.1.2. Instrumentos legais para a proteco do segredo da instruo
Tal como se encontra plasmado no texto legal, poder-se-ia concluir que o
ordenamento espanhol apresenta um elevado nvel de segredo na investigao
penal. A realidade, contudo, desmente claramente essa impresso, por causa da
forma como se protege legalmente o segredo estabelecido.
a) A tutela do segredo externo
O segredo externo ou segredo genrico da investigao, estabelecido no
art. 301. I LECrim, protege-se atravs da previso de sanes disciplinares ou
penais para aqueles que faam revelaes indevidas.
Assim, segundo o prprio art. 301. LECrim, se quem viola o segredo
ordinrio da instruo o advogado ou procurador de alguma das partes, ser-lhe-
imposta uma multa de 250 a 2500 pesetas, isto , de 1,5 a 15 euros (!!!). A
mesma multa se impor a qualquer outra pessoa que no seja funcionrio pblico
e cometa a mesma falta. No tendo sido objecto de actualizao desde 1955, este
valor claramente ridculo no presente.
Em contrapartida, se quem viola o segredo da instruo um funcionrio
pblico, est prevista uma sano penal, estabelecida no art. 417., 1 do Cdigo
Penal (adiante, CP)12:
La autoridad o funcionario pblico que revelare secretos o
informaciones de los que tenga conocimiento por razn de su oficio o
cargo y que no deban ser divulgados, incurrir en la pena de multa de
doce a dieciocho meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de uno a tres aos.
Si de la revelacin a que se refiere el prrafo anterior resultara
grave dao para la causa pblica o para tercero, la pena ser de prisin
de uno a tres aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo
pblico por tiempo de tres a cinco aos.
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termos estabelecidos pelo art. 466. CP13, que distingue em funo de quem tenha
sido o autor da revelao:
Se for um advogado ou um procurador a revelar actos processuais
declarados secretos pela autoridade judicial, ser punido com as penas de multa
de 12 a 24 meses e inabilitao especial para o emprego, cargo pblico, profisso
ou ofcio de 1 a 4 anos.
Se a revelao dos actos declarados secretos for realizada pelo juiz ou
membro do Tribunal, representante do Ministrio Pblico, secretrio judicial ou
qualquer funcionrio ao servio da administrao da Justia, aplicar-se-lhe-iam
as penas previstas no artigo 417. na sua primeira parte.
Se a conduta descrita na primeira parte for realizada por qualquer outro
particular que intervenha no processo, a pena ser-lhe- imposta na sua segunda
parte.
A proteco do segredo interno, comparada com a que se dispensa ao
externo, mais forte. O segredo externo da instruo pode-se violar muito
facilmente e com um custo muito baixo para os advogados e para as partes, razo
pela qual sistematicamente se infringe quando os casos apresentam uma mnima
relevncia meditica. Resultado indirecto desta situao o facto de que os juzes
de instruo, para garantir o xito da sua investigao e evitar que sejam
difundidos para o pblico os contedos dos seus actos, serem obrigados a
decretar o segredo interno da instruo: a maneira de evitar que as partes e os
seus advogados, quase de forma impune, faam chegar aos meios de
comunicao o contedo dos expedientes das instrues. Em consequncia, o
segredo interno decretado com muito mais frequncia do que a necessria, em
detrimento do direito de defesa dos arguidos; e, claro, altera-se tambm, na
prtica, a diferena entre o segredo genrico e o segredo reforado da
investigao penal, pois s o segundo percebido realmente pela sociedade
como tal.
13
De novo, cfr. Otero Gonzlez, pp. 294 e ss.
14
consequncia, deve ser objecto de interpretao restritiva, em especial quando
entra em coliso com a liberdade de informao.
Em que se deve traduzir essa interpretao restritiva do segredo da
instruo algo que foi aclarado, dez anos mais tarde, pela Sala de lo Penal Del
Tribunal Supremo, na sua sentena n. 1020/1995, de 19 de Outubro, por ocasio
de um processo penal contra uma magistrada acusada de ter feito declaraes aos
meios de comunicao que teriam comportado uma violao do segredo da
instruo. margem das singularidades do caso concreto, o relevante que o
Supremo Tribunal esclareceu que no todos os actos que conformam o
expediente de uma investigao judicial esto cobertos pelo segredo genrico,
nem podem, to-pouco, ser alcanados pelo segredo reforado: se a finalidade do
segredo assegurar o xito da investigao, o que deve ser resguardado tudo
aquilo que possa prejudicar o xito da investigao ou afectar a intimidade ou a
segurana das pessoas imersas no seu processo penal. Pelo contrrio, existem
notcias que dificilmente podem ser subtradas da informao pblica, como as
relativas deteno e o pr disposio judicial de uma determinada pessoa.
No o mesmo publicar o dado relativo ao envolvimento de uma pessoa nos
factos que esto a ser investigados que dar pormenores precisos das suas
declaraes ou das provas existentes contra a mesma. Consequentemente, o
segredo da investigao penal circunscreve-se ao contedo das declaraes dos
arguidos e testemunhas, tal como tenham ficado documentadas, aos laudos
periciais e aos demais documentos que se junta causa. Em contrapartida, no se
pode estender a resolues que resolvam questes relativas situao pessoal dos
arguidos (a deciso de decretar a sua priso preventiva, por exemplo).
Esta linha de interpretao restritiva foi seguida posteriormente por outros
rgos judiciais. Salientam-se de forma particular:
O Auto de la Sala de lo Civil y Penal do Tribunal Superior de Justia
da Comunidade Valenciana n. 8/1999, de 10 de Fevereiro, ditado por ocasio da
exibio por parte de um membro do governo autnomo de um relatrio mdico
relativo a um contgio macio de hepatite que havia sido agregado instruo
penal: sintetiza-se o mbito do segredo da instruo declarando que abarca o
contedo do actos de investigao tendentes comprovao do crime (inspeco
ocular, recolha de amostras ou vestgios, autpsia), a averiguao e identificao
da pessoa qual se atribui o facto punvel e das suas circunstncias pessoais
(reconhecimentos de identidade, reconhecimentos mdicos) e a garantia dos
meios materiais que podem servir para a sua prova (recolha e conservao de
elementos probatrios), assim como ao contedo das declaraes documentadas
dos arguidos e das testemunhas, aos relatrios periciais e aos documentos que se
juntem causa, que podem contribuir para a comprovao do facto e a
descoberta do seu autor.
O Auto de la Sala de lo Civil y de lo Penal do Tribunal Superior de
Justia de Madrid de 14 de Outubro de 2005, ditado por ocasio de um processo
penal contra um procurador por difundir o contedo do auto judicial que
acordava a admisso de uma aco e ordenava uma srie de medidas de
investigao: na opinio do tribunal, no se tratava de uma divulgao capaz de
15
prejudicar o xito da instruo, razo pela qual considerou que o facto no era
punvel.
Concluindo, hoje em dia a situao totalmente insatisfatria, dado o
reduzido significado na prtica do segredo da instruo. Alm do mais, dois
exemplos recentes puseram em evidncia como tambm no simples encontrar
vias alternativas para a sano das infraces do segredo da investigao: ambos
se relacionam com uma causa penal por crimes de corrupo ligados ao governo
autnomo da Comunidade Valenciana (o chamado Caso Grtel).
a) O primeiro exemplo tem que ver com a dificuldade de perseguir pela
via disciplinar os juzes de instruo responsveis por fugas para os meios de
comunicao dos actos que investigam. Quanto relevncia meditica a que se
fez referncia, e que afectava o principal partido poltico da oposio, estavam-se
a produzir fugas para certos meios de comunicao de elementos cobertos pelo
segredo da investigao (incluindo gravaes de comunicaes telefnicas
interceptadas). O partido poltico afectado apresentou uma denncia ao Consejo
General del Poder Judicial (adiante, CGP) contra o instrutor da causa pessoa
muito conhecida em Espanha e fora de Espanha, e com grande projeco
meditica. O Servicio de Inspeccin do CGPJ abriu uma informao prvia, que
foi arquivada pela Comisin Disciplinaria do prprio CGPJ em consequncia da
abstraco da denncia. A deciso foi impugnada ante a Sala de lo Contencioso-
Administrativo do Supremo Tribunal, que, por sentena de 2 de Novembro de
2010, considera razovel a deciso do CGPJ de arquivamento da denncia, tendo
em conta que boa parte da informao difundida o tinha sido atravs do gabinete
de imprensa do tribunal ao qual estava adstrito o juiz e que se tinha seguido o
Protocolo de Comunicao de Justia ao qual se far referncia em breve.
b) O segundo exemplo tem que ver com dificuldade de perseguir como
autor de um crime de favorecimento da pessoa que no est directamente
vinculada pelo segredo da instruo, uma vez que no parte no processo penal.
Em concreto, o porta-voz do Partido Socialista nas Cortes Valencianas exibiu
perante o pleno da cmara um relatrio policial relativo mesma trama de
corrupo que afectava o governo autnomo e que estava coberto pelo segredo
da instruo. No sendo o porta-voz parte no processo penal em questo, no se
lhe podia aplicar o art. 466., 1, CP, mas foi acusado de um crime de
favorecimento pessoal por no revelar a identidade da pessoa que lho havia
facilitado e que seria presumivelmente autora do crime previsto no referido
preceito. A sentena n. 6/2011, de 12 de Abril de 2011, da Sala de lo Civil y
Penal do Tribunal Superior de Justia da Comunidade Valenciana absolveu-o por
falta de prova do elemento subjectivo doloso do tipo delituoso, isto , perante a
dificuldade de provar que o arguido tivesse querido impedir o descobrimento do
crime de revelao de segredos.
O panorama descrito pode-se sintetizar num claro divrcio entre a lei e a
realidade em matria de respeito pelo segredo da investigao penal, que em
boa medida escandaloso. O escndalo, contudo, no faz seno aumentar quando
se tem conhecimento do entorpecimento poltico na melhoria dos textos legais
neste ponto. De facto, o CGPJ vem adoptando, h algum tempo, acordos nos
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quais se exige um maior respeito pelo segredo das investigaes penais e uma
reforma penal que delimite melhor o mbito do que abrange ou no o dever de
sigilo. Em Maro de 2011, o Governo apresentou ao Parlamento um projecto de
lei de medidas de agilizao processual, que em princpio no teria nada que ver
com a matria de que nos ocupamos. Contudo, o CGPJ fez chegar aos grupos
parlamentares a necessidade de aproveitar a reforma para modificar o regime
legal do segredo da instruo e, de facto, a grande maioria dos grupos
introduziram emendas que comportavam modificaes dos arts. 301. e 302.
LECrim. Ainda que haja entre as emendas apresentadas leves divergncias, o
ncleo comum das reformas propostas o seguinte:
Sano disciplinar para os advogados e procuradores que violem o
segredo da instruo, em lugar da ridcula sano econmica prevista
actualmente;
Autorizao ao juiz de instruo para dar publicidade, atravs dos meios
que se estabelecem regulamentarmente, a determinadas decises da fase de
instruo (a admisso da denncia ou da queixa, a declarao do arguido, as
medidas cautelares adoptadas, a improcedncia da causa ou a abertura do
julgamento oral), sempre que considere que no prejudicar os fins da
investigao;
Os escritos de alegao e petio dos advogados e dos procuradores s
podem publicar-se com a autorizao do juiz de instruo, sempre que no
prejudique a investigao.
Como se pode ver, no se trata de uma reforma revolucionria, mas de
uma adaptao do texto legal jurisprudncia e de uma tentativa de reforar o
controlo do instrutor sobre a informao que se efectua relativamente ao
contedo dos actos do processo penal. Pareceria, pois, que seria de esperar uma
reforma da LECrim neste sentido. Lamentavelmente, a apresentao destas
emendas suscitou uma reaco virulenta por parte da Fiscala General del
Estado, habituada a fornecer informao directamente aos meios de comunicao
sobre os seus actos14 e que propugna uma alterao de modelo processual penal
em que a direco da fase de investigao seja atribuda aos procuradores: para a
Fiscala, a reforma proposta limitava as suas faculdades de difuso de
informao e outorgava demasiado controlo sobre a investigao ao juiz em
comparao com o procurador. A Fiscala encontrou para as suas crticas
reforma proposta o apoio de boa parte dos meios de comunicao, habituados a
uma comunicao fluida que facilita o acesso informao. O resultado foi a
retirada das emendas do projecto de lei por parte dos grupos parlamentares que
podiam, se fosse caso disso, conseguir a sua aprovao: manter-se-, pois, o statu
quo, por muito imperfeito que seja; e torna-se tambm evidente como o controlo
da informao em relao aos processos penais matria que vai mais alm do
que o puramente terico e centra o interesse da classe poltica.
14
Neste sentido, pode ver-se a Instruccin 3/2005, de la Fiscala General del Estado, sobre las
relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicacin, na qual se estabelecem
limites bastante flexveis no momento da transmisso de informao aos meios de comunicao.
17
Comprovado como, na prtica, a ameaa de sano penal ou disciplinar
no constitui e tambm no parece que v a constituir num futuro prximo
um genuno limite divulgao de informaes abrangidas pelo segredo da
instruo, no h outra consequncia que no seja a denncia civil por
intromisso ilegtima no direito honra, intimidade e prpria imagem das
pessoas eventualmente prejudicadas pela difuso de informaes preservadas
pelo referido segredo. E a verdade que, neste ponto, algumas resolues da
Sala de lo Civil do Supremo Tribunal parecem dar a entender que o dado de que
a informao publicada estivesse ou no compreendida no segredo da instruo
pode ter relevncia no momento de se considerar se a sua difuso, apesar da sua
veracidade, constitui uma intromisso ilegtima (cfr. Sentena n. 64/1998, de 5
de Fevereiro, e Sentena n. 247/2001, de 16 de Maro).
18
Como se pode verificar, no se trata de nada especialmente original no
panorama do Direito Comparado, nem em teoria nem na prtica. O Consejo
General del Poder Judicial tomou cada vez maior conscincia da necessidade de
articular relaes fluidas entre os rgos judiciais e os meios de comunicao. E
bvio que o processo penal muito especialmente a sua fase preliminar de
instruo um dos aspectos das actuaes judiciais que maior interesse suscita
nos meios de comunicao. Pois bem, para tornar fluidas as relaes com os
meios de comunicao, prepararam-se duas medidas diferentes:
Primeiro, foram criados uma srie de Gabinetes de Comunicacin de la
Justicia, que tm como mbito de actuao cada comunidade autnoma, e que
foram concebidos como meios para o contacto com os meios de comunicao
dos rgos judiciais que tenham a sua sede em cada comunidade. Alm disso,
tambm existiro Gabinetes de Comunicacin no Supremo Tribunal e na
Audiencia Nacional, que so os rgos de mbito nacional e com competncias
que atribuem aos seus actos, frequentemente, repercusses mediticas;
Em segundo lugar, foi elaborado o Protocolo de Comunicao da
Justia (aprovado pela Comisin de Comunicacin del Consejo General del
Poder Judicial a 30 de Junho de 2004 com o visto bom do Pleno do CGPJ do dia
7 de Julho do mesmo ano), com a finalidade de estabelecer os critrios que
devero reger o fornecimento da informao aos meios de comunicao. O
protocolo representa uma clara claudicao do CGPJ ante a fora dos meios de
comunicao e procura abertamente conseguir a cumplicidade dos meios para
melhorar a imagem da Justia perante a sociedade. De forma claramente
sintomtica, afirma-se no protocolo que os los Gabinetes de Comunicacin se
rigen por el principio de transparencia informativa y de una colaboracin
completa con los medios de comunicacin hasta la frontera que marcan las
leyes.
No que agora nos interessa, deve referir-se que o protocolo contm uma
epgrafe intitulada Qu informacin se facilita e que aborda especificamente o
tratamento que deve receber a fase de instruo do processo penal, nos termos
seguintes:
La fase de instruccin se rige por el secreto sumarial pero es
posible facilitar informacin a los periodistas que no afecte a la
investigacin. Podr ser considerada a ttulo de ejemplo, siempre que no
comprometa la investigacin y con autorizacin del juez de instruccin, la
siguiente:
el nmero y la identidad de los imputados y/o detenidos que han prestado
declaracin ante el juez y los motivos de la detencin, con una sucinta
descripcin de los hechos o de los indicios del delito
1. situacin procesal acordada: libertad provisional -con o sin fianza-,
prisin provisional, etc.
2. los presuntos delitos por los que se abre la causa.
3. el nmero de testigos que han declarado.
4. qu pruebas periciales se han realizado.
5. qu diligencias de investigacin se han practicado.
6. la evolucin en las distintas fases procesales.
19
Podrn hacerse pblicos igualmente autos dictados en la fase de
instruccin como los de admisin o inadmisin a trmite, prisin,
estimacin de pruebas, procesamiento, informes periciales forenses as
como resoluciones sobre recusaciones y recursos.
Acabada la fase de instruccin no existe ningn impedimento para facilitar
el auto de apertura del juicio oral.
Los Gabinetes de Comunicacin tambin podrn facilitar los escritos de
calificacin del Ministerio Fiscal.
La experiencia acuada por los Gabinetes de Comunicacin existentes
demuestra que esta informacin oficial, que no quebranta ningn secreto
sumarial, se agradece enormemente por parte de los periodistas y
contribuye a trasladar a la ciudadana la imagen de transparencia por la
que trabajamos.
20
4. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL
22
Toute personne qui concourt cette procdure est tenue au secret
professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et
226-14 du code pnal.
Toutefois, afin d'viter la propagation d'informations parcellaires
ou inexactes ou pour mettre fin un trouble l'ordre public, le procureur
de la Rpublique peut, d'office et la demande de la juridiction
dinstruction ou des parties, rendre publics des lments objectifs tirs de
la procdure ne comportant aucune apprciation sur le bien-fond des
charges retenues contre les personnes mises en cause.
17
Rassat, p. 590.
23
Ministrio Pblico, os secretrios judiciais e restantes membros das secretarias
judiciais, os polcias (Cour de cassation, Chambre Civile, 9 de Maro de 1999),
os auxiliares, os huissiers, os intrpretes e os peritos18.
Como excepo a esta regra, o art. 11., 1 CPP (criado pela Lei n. 2004-
204, de 9 de Maro) permite que, com autorizao do Ministrio Pblico ou do
juiz de instruo, se possam efectuar investigaes cientficas ou tcnicas,
especialmente se se destinam a prevenir a ocorrncia de acidentes, ou se se
pretende facilitar a indemnizao s vtimas ou a assuno da reparao dos seus
prejuzos. Os agentes dessas autoridades ou organismos estaro obrigados pelo
segredo profissional, nos mesmos termos indicados pelos arts. 226., 13, 2226.,
14 do Cdigo Penal.
Na mesma linha, o art. L. 82 C do Cdigo de Procedimento Tributrio
permite ao Ministrio Pblico dar a conhecer administrao tributria o
expediente de um processo penal.
b) Os sujeitos que no concorrem investigao
Por seu turno, a doutrina maioritria19, seguindo a jurisprudncia, conclui
que no esto obrigados pelo segredo da investigao o arguido (CA Paris, 11 de
Junho de 1986), a parte civil (Cour de cassation, Chambre Criminelle, 9 de
Outubro de 1978), as testemunhas e os advogados (Cour de cassation, Chambre
Criminelle. 18 de Outubro de 1977).
Para chegar a esta concluso, usam-se dois argumentos:
Por um lado, afirma-se que estes sujeitos no esto contemplados como
possveis sujeitos activos das condutas punidas pelos arts. 226., 13 e 226., 14
CP;
Por outro, recorda-se que o art. 11. CPP institui o segredo da
investigao sem prejuzo dos direitos de defesa 20: por isso, para os fins da sua
defesa, se h-de permitir pelo menos s partes e aos seus advogados utilizar a
informao obtida durante a instruo e p-la, se for o caso, ao conhecimento de
terceiros.
No obstante, existem tambm algumas crticas21 que consideram que
tambm os particulares concorrem instruo e que, portanto, esto obrigados
pelo segredo, apesar de no lhes serem aplicveis as normas penais que punem a
violao do segredo profissional.
E tambm no pode esquecer-se que, pelo que j se viu, as partes do
processo no so livres de difundir os documentos da instruo, pois o art. 114.,
1, CPP prev uma multa de 3750 euros.
Em relao aos advogados, contudo, entendeu-se mais recentemente que,
ainda que no concorrem com a instruo no sentido do art. 11. CPP, esto
18
Vergs, p. 147.
19
Cfr. por todos Vergs, pp. 147-148; Merle/Vitu, pp. 388-389.
20
Guinchard/Buisson, p. 1000.
21
Rassat, p. 589.
24
obrigados pelas normas que regulam o exerccio da profisso de advogado (Cour
de cassation, Chambre Criminelle, 18 Setembro 1991): at 2005, o dever de
segredo estava estabelecido no art. 160. do Decreto n. 91-1197 de 27 Novembro
de 1991 regulador da profisso de advogado: entende-se que um advogado viola
o sigilo profissional se revela conscientemente a um terceiro alheio ao processo
informao coberta pelo segredo da instruo (Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 18 Setembro de 2001; no assunto resolvido em Cour de cassation,
Chambre Criminelle, 28 de Outubro de 2004, em que se tratava de um advogado
que violou o segredo da instruo informando um terceiro para evitar que este
fosse detido). Desde 2005, o Decreto 2005-790 de 12 de Julho de 2005, relativo
s regras de deontologia da profisso de advogado, o que se ocupa da questo nos
seus arts. 4. e 5.
O artigo 4. estatui a regra geral de que os advogados no podem efectuar
divulgaes que contravenham o seu sigilo profissional, salvo quando seja
estritamente necessrio para a sua prpria defesa. E o art. 5. (alterado pelo
Decreto n. 2007-932 de 15 de Maio), de forma mais concreta, estabelece que o
advogado deve respeitar o segredo das investigaes penais, abstendo-se de
comunicar salvo se for necessrio para exercer o direito de defesa do seu
cliente informaes extradas do expediente, ou de publicar os documentos,
diligncias ou escritos relativos a uma investigao em curso. Apenas podero
transmitir cpias dos documentos e diligncias do expediente ao seu cliente nas
condies previstas pelo art. 114. CPP.
25
compatibilidade de tal condenao com o art. 10. da Conveno Europeia dos
Direitos Humanos, que proclama a liberdade de expresso)22. Em relao a este
tema, a jurisprudncia assinalou que as restries liberdade de informao
derivadas do segredo da investigao no so contrrias conveno e que
tambm no o a punio da sua infraco ou do seu favorecimento (Cour de
cassation, Chambre Criminelle, 12 de Junho de 2007). A nica excepo a esta
penalizao por favorecimento pessoal refere-se aos casos em que o jornalista foi
perseguido por difamao: nesse caso, se para acreditar a exceptio veritatis deve
aduzir documentos obtidos mediante a violao do segredo da investigao, no
ser perseguido pelo favorecimento pessoal (Cour de cassation, Chambre
Criminelle, 11 de Junho de 2002, Cour de cassation, Chambre Criminelle, 11 de
Fevereiro de 2003). Contudo, deve ter-se em conta que na prtica as
prossecues penais por revelao do segredo da investigao so muito escassas
ainda que no inexistentes , em comparao com o grau generalizado de
violao que se v na vida quotidiana23.
Alm disso, como contrapartida, doutrina e jurisprudncia reconhecem
que os jornalistas podem empreender investigaes paralelas e independentes,
cujos resultados podem publicar. Para tratar de paliar as consequncias de uma
m informao, o terceiro pargrafo do art. 11. CPP permite comunicados de
imprensa oficiais: devem ter a finalidade de evitar a propagao de informaes
parciais ou inexactas ou de pr fim a uma perturbao da ordem pblica; devem
publicar-se s elementos objectivos extrados do processo; e deve verificar-se a
condio adicional de que a informao no comporte valoraes ou apreciaes
acerca das acusaes que se sustentam contra os arguidos24.
Particularmente, devem ter-se em conta alguns limites adicionais, que
derivam da lei de liberdade de imprensa, de 29 de Julho de 1881:
O artigo 38 (modificado pela Lei n. 2010-830 de 22 de Julho de 2010)
probe publicar os autos de acusao e qualquer outro acto de um processo penal
antes de terem sido lidos em audincia pblica, sob pena de multa de 3750 euros;
O art. 39., b) (modificado pela Ordonnance n. 2000-916, de 19 de
Setembro de 2000), pune com pena de multa de 15 000 euros quem difundir
informaes relativas identidade ou que permitam a identificao, entre outros,
de um menor que seja vtima de um crime (salvo se a publicao se tiver feito a
pedido daqueles que tenham a tutela do menor ou de autoridades administrativas
ou judiciais);
O art. 39. e) (alterado pela mesma Ordonnance mencionada) pune com
multa de 15 000 euros a difuso de dados relativos identidade da vtima de uma
agresso ou de um ataque sexual, ou imagem da referida vtima se esta
permitisse a sua identificao (salvo acordo por escrito da vtima no sentido da
difuso);
22
Cfr. tambin Vergs, p. 148.
23
Guinchard/Buisson, p. 1001; M. Lemonde, Justice and the medias, em M. Delmas-Marty /J.
R. Spencer (eds.), European Criminal Procedures, Cambridge, 2005, pp. 700-703.
24
Vergs, pp. 151-152.
26
O art. 35. c) (modificado pela mesma Ordonnance mencionada) pune
com multa de 15 000 euros a difuso da imagem de uma pessoa identificada ou
identificvel, arguida num processo penal, permitindo ver que est algemada ou
tem grilhes, ou que est em situao de priso preventiva.
27
enqute ou dune instruction judiciaire, le juge peut, mme en rfr,
sans prjudice de la rparation du dommage subi, prescrire toutes
mesures, telles que linsertion d'une rectification ou la diffusion d'un
communiqu, aux fins de faire cesser latteinte la prsomption
dinnocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale,
responsable de cette atteinte.
26
Rassat, p. 595.
27
Guinchard/Buisson, p. 1001.
28
5. O SEGREDO DA INVESTIGAO NO PROCESSO PENAL ITALIANO
31
P. Tonini, Manuale di procedura penale, 6. ed., Milo, 2005, p. 389; Giarda/Spengher, art.
329, I.1.
32
Tonini, pp. 393-394; Giarda/Spengher, art. 329., I.1.
30
penais no secreta e no pode ser divulgada desde o incio do prprio processo
penal.
Por outro lado, este carcter secreto dos actos, dada a sua funo, est
limitado no tempo: s se manter at que, dependendo do tipo de acto de que se
trate, chegue o momento em que, segundo o prprio CPP, o arguido tenha direito
a conhec-lo33; e, em qualquer caso, prev-se o limite absoluto de que no se
manter o segredo das investigaes uma vez que se tenham encerrado as
indagini preliminari, isto , a fase de investigao do processo.
Esta regra geral de segredo interno apresenta uma srie de excepes,
tanto de carcter extensivo como de carcter restritivo.
33
Com pormenor acerca de quais so esses momentos, Conso/Grevi/Voena, p. 174.
34
Conso/Grevi/Scaparone, p. 518.
35
Cfr. Tonini, p. 395; Giarda/Spengher, art. 329, V.1; Molinari, pp. 198-201.
31
posio jurdica e que, habitualmente, incluem a possibilidade de tomar
declarao aos sujeitos que j tenham declarado perante o Ministrio Pblico sem
a presena do indagato. Pois bem, nesse contexto, o art. 391., 1, e), CPP atribui
ao Ministrio Pblico a faculdade de proibir s pessoas a quem ele prprio tomou
declarao que comuniquem defesa do arguido os factos ou circunstncias
objecto da investigao dos quais tenha conhecimento. Noutros termos, probe-se
que estes sujeitos contem a algum o que sabem e no s os termos em que
declaram ao Ministrio Pblico. Esta proibio est condicionada existncia de
exigncias especficas para o desenvolvimento da investigao e no pode ter
uma durao superior a dois meses. Alm disso, os sujeitos a quem se dirige esta
proibio ficam submetidos a responsabilidade penal em caso de indevida
revelao da informao.
39
Conso/Grevi/Voeno, p. 173; Giarda/Spengher, art. 114., III.2.
33
objectivo40. Fica assim explicada a regra estabelecida no art. 114., 3, CPP para a
fase do julgamento oral, que probe a publicao dos documentos que
conformam o fascicolo per il dibattimento at que se dite sentena em primeira
instncia e que tambm probe a publicao das actuaes reflectidas no
fascicolo del pubblico ministero at que se dite sentena em apelao.
Juntamente com as regras gerais anteriores, h duas regras especiais
adicionais, que dispersam os seus efeitos em qualquer etapa do processo:
Por um lado, probe-se a publicao do nome, da imagem ou de qualquer
dado que permita a identificao dos menores que sejam testemunhas ou
ofendidos pelo crime, enquanto no atinjam a maioridade (art. 114., 6, CPP):
persegue-se, como bvio, a proteco dos menores;
Por outro, probe-se a publicao da imagem das pessoas que estejam
privadas de liberdade quando apaream com algemas ou sujeitas a outro meio de
coaco fsica, salvo se se tiver obtido o seu consentimento (art. 114., 6, b),
CPP): neste ponto, alm de se preservar a dignidade do arguido e a sua presuno
de inocncia, procura-se impedir uma certa concepo como espectculo das
operaes policiais41.
Em qualquer caso, o que probe o CPP a publicao de actos da
investigao, isto , de actos levados a cabo pelas autoridades de prossecuo
penal no contexto de um processo. Assim, o que no est proibido que os
prprios meios de comunicao desenvolvam investigaes paralelas s oficiais e
que publiquem os seus resultados. Estes julgamentos paralelos beneficiam de
uma lacuna legal, que criticada pela doutrina42.
Por outro lado, deve ter-se em conta o disposto no Decreto Legislativo n.
106, de 20 de Fevereiro de 2006, que contm diversas normas relacionadas com a
organizao interna do Ministrio Pblico e cujo art. 5. se dedica s relaes
destas com os rgos de informao acerca da actividade realizada. Em concreto,
ser o responsvel de cada Ministrio Pblico (el procuratore della Repubblica)
quem centralizar as relaes do Ministrio Pblico com os meios de
comunicao, por si ou atravs de um magistrado do seu gabinete designado ad
hoc. Consequentemente, os demais magistrados do Ministrio Pblico estaro
proibidos de fazer declaraes ou fornecer informao acerca da actividade
judicial do Ministrio Pblico, e sero sancionados disciplinarmente no caso de
infringirem essa proibio.
40
Tonini, p. 397; Conso/Grevi/Voeno, p. 175; D. Siracusano/A. Galati/G. Tranchina/E. Zappal,
Diritto processuale penale, 9. ed., Milo, 2004, p. 245.
41
Siracusano/Galati/Tranchina/Zappal, p. 247.
42
Tonini, p. 398.
34
5.4.1. Violao do dever de segredo
Nos casos de violao do dever de segredo estabelecido no art. 329. ou no
391., e), CPP, as consequncias previstas so penais e bastante srias.
Em geral, o art. 379., a) CP, com a epgrafe Rivelazione di segreti inerenti a un
procedimento penale, introduzido no cdice penale pela Lei n. 397 de 2000,
pune com pena de priso de at um ano quem revele indevidamente informaes
secretas relativas a um processo penal, que as tenha conhecido por ter participado
ou assistido a um acto do mesmo processo. Na mesma pena incorre a pessoa a
quem, depois de declarar perante o Ministrio Pblico, imposta a proibio de
declarar estabelecida no art. 391. e) CPP e a incumpre.
De forma adicional, se o infractor no assistiu ou participou no acto, mas
veio a conhec-lo por motivo do seu cargo ou profisso, poder ser punido com
base no art. 326. CP (Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio) com
pena de priso de entre seis meses e trs anos. Na prtica, parece que esta foi a
via mais utilizada para perseguir as condutas contrrias ao segredo da
investigao. A sentena da Cassazione penale, Sez. VI, de 30 de Agosto de
2004, considera que incorre no crime, ainda que os factos ou os actos secretos
fossem j conhecidos por um grupo limitado de pessoas, quando a conduta do
autor tenha tido como efeito a divulgao a sectores mais amplos do pblico. E a
sentena da Cassazione penale, Sez. V, de 5 de Outubro de 2004, assinala que
para a aplicao do preceito no necessria a prova da existncia de um
prejuzo efectivo para as investigaes.
43
Tonini, p. 399; Conso/Grevi/Voena, p. 177; Molinari, pp. 225-226; Bonetti, p. 195, apontando
que no afecta quem tire proveito da difuso da informao proibida.
35
Ministrio Pblico, funcionrios judiciais e polcias, mas tambm os advogados,
os jornalistas profissionais e at os peritos44.
O art. 115., 2, CPP trata de reforar a ameaa de sano disciplinar
acrescentando o dever do Ministrio Pblico de informar da infraco ao rgo
que seja titular do poder disciplinar (o que, visto de fora, acaba por tornar
impunes as infraces cometidas pelo prprio Ministrio Pblico).
Na prtica, apesar de tudo, as disposies legais parecem ser letra morta e
a infraco das normas sobre o segredo da instruo comum em Itlia. De
facto, os processos penais por violao do segredo da instruo so praticamente
inexistentes e a jurisprudncia interpretou os tipos penais de forma muito
restritiva45: pode ver-se como exemplo a recente sentena da Corte di cassazione,
I Sezione penale, n. 346/2011, de 9 de Maro, anteriormente mencionada, em
relao com a publicao na Internet de uma lista de potenciais responsveis de
evaso fiscal remetida pela administrao tributria para o Ministrio Pblico de
Roma. No mbito disciplinar, o Consiglio Superiore della Magistratura que o
rgo de governo tanto de juzes como do Ministrio Pblico no impe
sanes disciplinares por violao do segredo da investigao. Pelo contrrio,
entende que o art. 21. da Constituio italiana, que estabelece a liberdade de
expresso e o direito de acesso informao, tambm se aplica a juzes e
Ministrio Pblico; ao mesmo tempo, confia no autocontrolo e no sentido de
disciplina de juzes e Ministrio Pblico46.
44
Conso/Grevi/Voena, pp. 177-178; Siracusano/Galato/Tranchina/Zappal, p. 247.
45
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 706.
46
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 706.
36
6. O segredo da investigao no processo penal alemo
A situao relacionada com o segredo da investigao penal na Alemanha
radicalmente distinta da descrita nos ordenamentos de recorte latino
examinados at agora. Se em Portugal, Espanha, Frana ou Itlia existe uma
regulao to extensa e pormenorizada como incumprida, na Alemanha produz-
se o fenmeno inverso: a regulao normativa praticamente nula, mas como
contrapartida a realidade demonstra um respeito algo mais generalizado para com
o segredo da investigao penal, que se manifesta no modo em como os meios de
comunicao informam em respeito a isso. De facto, o habitual um elevado
grau de autocontrolo por parte da imprensa, coerente com o modo de ser da
sociedade alem: um claro exemplo disso mesmo que, como regra, os meios de
comunicao omitem os nomes dos arguidos ao informar sobre actuaes penais,
a no ser que estes sejam pessoas que j tiveram previamente relevncia
pblica47. Nos ltimos tempos, contudo, parece que o caso est a variar e um
bom exemplo dessa mudana o Caso Kachelmann, no qual se imputou um
conhecido apresentador de televiso de um crime de agresso sexual: o caso deu-
se a conhecer no Vero de 2010 e enquanto durou a instruo as violaes do
segredo da investigao por parte de todos os protagonistas do processo foram
constantes; recentemente (Junho de 2011), o assunto concluiu-se com uma
sentena absolutria. Parece que, por ocasio deste caso, se voltou a suscitar um
certo interesse na opinio pblica sobre o tema, ainda que no com a envergadura
com que se tem equacionado noutros lugares48.
47
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 697.
48
Em geral, para uma reviso sobre os casos em que se pe em evidncia esta nova tendncia a
ultrapassar os limites tradicionais da discrio, cfr. G. Lehr, Grenzen fr die
ffentlichkeitsarbeit der Ermittlungsbehrden, Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 2009-8, pp. 409
e ss.
49
B. Huber, Germany, em R. Vogler/B. Huber (Eds.), Criminal Procedure in Europe, Berlim,
2008, p. 304; C. Roxin/B. Schnemann, Strafverfahrensrecht, 26. ed., Munique, 2009, p. 292;
G. Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. ed., Munique, 2003, Einleitung,
n.m. 35; H. H. Khne, Strafprozessrecht, 7. ed., Heidelberga, 2007, p. 209.
37
LECrim espanhol. O que se regula de forma explcita no StPO so os casos nos
quais o arguido tem direito a estar presente em determinadas actuaes da
investigao e da se deduz a sensu contrario que carece desse direito em relao
s demais. Por norma, neste ponto, o arguido apenas tem direito a estar presente
nas declaraes das testemunhas e peritos realizadas durante a fase de
investigao quando estas se prestam perante um juiz ( 168c e 168d StPO): a
razo estriba em que as referidas declaraes podem ter eficcia probatria
posterior50; pelo contrrio, quando se trata de diligncias praticadas em exclusivo
por e perante o Ministrio Pblico e isto o habitual , a presena do arguido
est excluda, razo pela qual tambm no se reconhece potencial eficcia
probatria ao resultado dessas actuaes.
Em quanto segredo interno da investigao, a sua durao no pode ser
indefinida, na medida em que repercute sobre o direito de defesa: evidente que
o arguido deve poder conhecer em algum momento os fundamentos da sua
imputao. A jurisprudncia constitucional tem considerado que, em todos os
casos, deve receber essa informao antes do seu interrogatrio, ao que deve
proceder-se em todo o caso antes do termo formal da investigao ( 163 I
StPO)51.
Em relao com o anterior, o que regula o StPO no seu 147 o possvel
acesso por parte do advogado do arguido aos documentos e provas que
conformam o expediente. importante realar que o advogado do arguido, e
no o arguido por si mesmo, quem acede a esta informao: o advogado poder,
posteriormente, transmitir-lhe a informao ou facilitar-lhe cpias dos
documentos52. Pois bem, enquanto os actos se encontrem em fase de
investigao, o Ministrio Pblico pode negar ao advogado do arguido o acesso
ao expediente, no caso de esse acesso poder comprometer o objectivo da
investigao53. Este reforo do segredo das actuaes pode manter-se at que o
Ministrio Pblico d por formalmente concluda a investigao; o StPO, em
todo o caso, contempla-o como uma faculdade excepcional, da qual se pode
recorrer perante um rgo judicial e que na prtica no parece utilizar-se muito54.
De forma singular, inclusivamente este segredo interno reforado v-se
excepcionado quando o arguido se encontre em situao de priso preventiva ou
de deteno: nesse caso, o advogado defensor tem direito a que lhe seja entregue
a informao necessria para poder formular pretenses em relao com a
procedncia da privao de liberdade do seu constituinte.
Se a legislao processual penal omissa acerca da extenso do dever de
sigilo, a legislao penal substantiva parece oferecer alguma orientao
adicional. De facto, o 353b del Strafgesetzbuch (adiante, StGB), sob a epgrafe
de violao do segredo oficial ou de um dever especial de silncio (Verletzung
des Dienstgeheimnisses und einer besonderen Geheimhaltungspflicht) pune com
50
Huber, p. 304; Roxin/Schnemann, p. 292.
51
Pfeiffer, Einleitung, n. m. 35; Khne, p. 163.
52
L. Meyer-Goner, Strafprozessordnung, 47. ed., Munich, 2004, 147, n.m. 20-21.
53
Laufhtte, KK-StPO (ed. Pfeiffer), 147, n.m. 12-13; Meyer-Goner, 147, n.m. 24-25.
54
Huber, p. 304.
38
pena de at cinco anos de priso para o funcionrio ou agente pblico que revele
informaes protegidas pelo segredo. E, de forma mais especfica, o 353d
StGB, que se centra nas informaes proibidas acerca de actuaes judiciais
(Verbotene Mitteilungen ber Gerichtsverhandlungen) prev uma pena de at um
ano de priso ou multa para quem:
Contra uma proibio legal, faculte informao pblica acerca de uma actuao
judicial para a qual se tenha excludo a publicidade ou acerca do contedo de um
documento oficial relativo mencionada questo;
Contra um dever de segredo imposto por um tribunal com apoio de uma norma
legal, publique factos que tenham chegado ao seu conhecimento atravs de um
acto judicial reservado ou atravs de um documento oficial relativo mencionada
questo;
Torne pblico, na totalidade ou em parte, o teor literal do auto de acusao
(Anklageschrift) ou de qualquer outro documento oficial de um processo penal
antes de se terem debatido em audincia pblica ou antes de, em cada caso
concreto, se ter concludo o processo penal.
Tem de ficar claro que o sujeito activo do crime, nestes casos, no h-de
ser necessariamente um agente ou funcionrio pblico, mas sim qualquer sujeito,
o que inclui as partes, os seus advogados ou as testemunhas e os peritos.
O mbito da tutela penal oferecida ao segredo das investigaes em
especial, no ltimo dos incisos expostos permite tambm determinar com algo
mais de preciso o alcance do dever de segredo que recai sobre a investigao
penal: em princpio, so secretos todos os actos da fase da investigao, na
medida em que no versem sobre questes que devam tratar-se em audincia
pblica durante a prpria instruo (em cujo caso, deixam de ser secretas a partir
desse momento). Assim, tem de ficar claro que fica impune a publicao que se
refira existncia ou, inclusivamente, ao contedo desses mesmos actos, na
medida em que no seja uma publicao literal das mesmas. Parece, ento, que
no que respeita a estes elementos no existe dever de segredo: o mbito da
proibio, portanto, aparentemente mais reduzido que em outros ordenamentos
jurdicos; a extenso de um eventual segredo externo , pois, muito limitada55.
Contudo, como j se mencionou, o nvel prtico de respeito pelo segredo das
investigaes muito elevado: isso talvez se deva ao modo como se organizam e
desenvolvem na prtica as relaes entre os meios de comunicao e as
autoridades de prossecuo penal.
55
Lemonde, em Delmas-Marty/Spencer, p. 698.
39
generalizado respeito pelo menos, habitualmente que mostram aqueles em
relao s investigaes penais.
Dois parecem ser, pelo menos, os pontos-chave que explicam esta
realidade.
a) Por um lado, existe uma srie de normas, estabelecidas nas Richtlinien
fr das Strafverfahren und das Bugeldverfahren (doravante, RiStBV):
trata-se de directrizes de categoria regulamentar estabelecidas para a
aplicao prtica do processo penal, cuja verso inicial de 1 de
Janeiro de 1977, por ocasio da entrada em vigor da grande reforma
processual penal alem, e que so objecto de reviso peridica.
Em relao matria que agora nos ocupa, bsica a directriz 23, que tem
como ttulo Cooperao com a imprensa e com a rdio e da qual se depreende
o seguinte:
As autoridades que participam na prossecuo penal devem colaborar com os
meios de comunicao tendo em conta as consequncias da informao
distribuda sobre a opinio pblica;
A informao que se faculte no deve em nenhum caso pr em perigo os fins da
investigao nem o correcto desenlace do julgamento oral;
No devem distribuir-se informaes que comprometam o direito do arguido a
um julgamento justo;
necessrio ponderar em cada caso o interesse pblico na obteno de
informao completa e os direitos de personalidade do sujeito passivo do
processo e de outros participantes, especialmente a vtima;
Deve evitar-se toda a exposio desnecessria destas pessoas; em concreto,
temos de entender que o interesse pblico na informao se satisfaz sem
necessidade de oferecer os nomes dos sujeitos envolvidos [Em relao a isto,
deve-se ter tambm em conta a directriz 4. RiStBV, em virtude da qual se impe
ao Ministrio Pblico evitar qualquer exposio do arguido que no sirva aos
propsitos da investigao, especialmente quando o Ministrio Pblico
comunique com outras autoridades ou pessoas. Nos casos em que no se possa
evitar a referncia a um concreto arguido ou ao crime que se lhe atribui, deve-se
precisar com clareza que perante esse sujeito apenas existe uma suspeita de
crime];
Como regra, s se deve dar publicidade interposio do auto de acusao e s
particularidades do mencionado auto uma vez que o mesmo tenha sido notificado
ao arguido.
Juntamente com estas directrizes, de mbito federal, existem em cada
Land federado directrizes mais concretas sobre a cooperao com os meios de
comunicao (Richtlinien fr Zusammenarbeit mit den Medien), que se fundam
40
nas competncias concorrentes destes entes em matria de justia e de
imprensa56.
De entre todas estas directrizes, evidente que a maior incidncia sobre o
assunto que nos ocupa a de que a informao que se fornece no ponha em
perigo os fins da investigao. E, de facto, as directrizes partem neste ponto da
premissa de que as autoridades de prossecuo penal so quem fornecem
informao aos meios de comunicao.
b) O segundo ponto-chave sobre o qual assentam as relaes entre os
meios de comunicao e a investigao penal a existncia de uma
estrutura orgnica de gabinetes de imprensa ligada ao Ministrio
Pblico e aos tribunais, nas quais desempenham o seu trabalho juzes
ou magistrados designados ad hoc, os Justizpressesprecher (se se
deseja, porta-vozes da imprensa da justia)57. Em geral, esta funo
recai no chefe do Ministrio Pblico ou no presidente do rgo
jurisdicional, excepto quando a deleguem noutra pessoa. No caso
concreto do Ministrio Pblico que so, em princpio, chamadas a
difundir informao em relao s investigaes penais , a sua
organizao hierrquica, e o temor a sanes disciplinares, impedem
que os concretos magistrados do Ministrio Pblico se ponham em
contacto directo com os meios de comunicao58
O fundamento normativo para a existncia destes gabinetes de imprensa
a competncia que tm os Lnder federados em matria de Justia e de imprensa.
Com respeito aos critrios fixados nas directrizes federais e de cada Land, estes
funcionrios so os encarregados de fornecer aos meios de comunicao a
informao acerca das actuaes processuais penais. E devem salientar-se duas
qualidades importantes: por um lado, o profissionalismo com que se desempenha
esta funo, guiada sempre como tantas coisas na Alemanha pelo princpio da
proporcionalidade; por outro, o facto de estes gabinetes de imprensa poderem
considerar-se fontes privilegiadas, no sentido de que a informao que fornecem
no necessita de ulteriores verificaes59.
Ambos os factores podem explicar o elevado grau de autocontrolo da
imprensa no momento de informar sobre os processos e as investigaes penais,
assim como o alto grau de respeito pelo segredo da instruo.
56
S. Pruggmayer/S. Mller, Befugnisse und Verpflichtungen von Justizpressesprechern,
Kommunikation und Recht, 2011-4, pp. 235-236.
57
Lemonde, p. 698; Pruggmayer/Mller, passim.
58
Lemonde, p. 699.
59
Pruggmayer/Mller, p. 237
41
Quando se excedem os limites do proporcionado e do razovel aquando da
difuso da informao em relao a uma investigao penal, posta de parte a
prossecuo penal graas delimitao do 353d StPO, a doutrina reconhece
que a alternativa mais plausvel a tutela civil por intromisso nos direitos de
personalidade do prejudicado60.
Neste ponto, tornou-se famosa a polmica suscitada no Caso
Mannesmann, no qual o sujeito arguido num processo penal por crimes
societrios reclamou e obteve uma indemnizao pelo prejuzo derivado da
sobreexposio meditica da fase de investigao do processo: de facto,
considerou-se que a origem do dano se encontrava no excesso de informao
facultada pelo Ministrio Pblico aos meios de comunicao. (Cfr. a sentena do
Oberlandesgericht Dsseldorf de 27 de Abril de 200561.)
Pois bem, juntamente com o antes exposto, algum sector da doutrina
tambm parece ter apontado para a possibilidade de que, pelo menos nos casos
mais extremos, se equacione o arquivamento do processo pelo prejuzo meditico
(medialer Vorverurteilung). Esta teoria foi lanada por Hillenkamp em 1989,
para quem em alguns casos o julgamento paralelo que se desenvolve durante a
fase de investigao pode gerar um bice processual, derivado directamente da
Constituio e do direito a um processo com todas as garantias, que impediria a
abertura do julgamento oral62; e parece ter tido algum eco at actualidade63.
De um ngulo radicalmente diferente, foi sugerido igualmente, como
estratgia de defesa nos casos de sobreexposio meditica, que os prprios
advogados do arguido se sirvam dos meios de comunicao para defender o seu
cliente perante a opinio pblica: consagrar-se-ia, com isso, o julgamento
paralelo ou, se se prefere, o direito defesa num julgamento paralelo64.
60
Khne, p. 395; Lehr, pp. 413-414.
61
A respeito, cfr. R.A. Lorz, Neue Vorgaben fr die ffentlichkeitsarbeit der Justiz?, Neue
Juristische Wochenschrift, 2005-37, pp. 2657 e ss.
62
T. Hillenkamp, Verfahrenshindernisse von Verfassungs wegen, Neue Juristische
Wochenschrift, 1989-45, pp. 2841 e ss.
63
Cfr. G. Trg, Medienarbeit der Strafjustiz Mglichkeiten und Grenzen, Neue Juristische
Wochenschrift, 2011-15, pp. 1040 e ss., p. 1045.
64
O. Hohmann, Verdachtsberichterstattung und Strafverteidigung Anwaltsstrategien im
Umgang mit den Medien, em Neue Juristische Wochenschrift, 2009-13, pp. 881 e ss.
42
7. O segredo da investigao no processo penal ingls
70
Cfr. N. L. Nathanson, The Sunday Times Case: Freedom of the Press and Contempt of Court
under English Law and the European Human Rights Convention, 68 Kentucky Law Journal
971 (1979-1980).
71
Cfr. A informao e as referncias bibliogrficas que se incorporaram nesta seco do
relatrio foram extradas de Miller, pp. 210 e ss., bem como os dados fornecidos em D.
Doherty, Contempt of court and court reporting (2003), disponvel em
http://www.lawdit.co.uk/reading_room/room/view_article.asp?name=../articles/Contempt of
Court.htm na Legal Guidance acerca do contempt of court que oferece na sua pgina web o
Crown Prosecution Service
(http://www.cps.gov.uk/legal/a_to_c/contempt_of_court/index.html); assim como na pgina
45
O strict liability contempt uma modalidade singular de contempt of
court, consistente na realizao de uma publicao que possa interferir na
correcta aplicao da justia num concreto processo judicial, com independncia
de que a publicao tenha ou no essa inteno [Seco 1 CCA]. Caracterizam
esta modalidade de contempt of court os seguintes elementos:
S se aplica no caso de publicaes, ainda que estas sejam entendidas em
sentido muito amplo (oral ou escrita, e por qualquer tipo de meio ou suporte)
[cfr. Seco 2 (1) CCA];
necessrio que a publicao gere um risco substancial de que o
desenvolvimento do processo possa ver-se seriamente impedido ou prejudicado
(publications which creates a substancial risk that the course of justice in the
proceedings in question Will be seriously impede dor prejudiced) [Seco 2 (2)
CCA]. Esta clusula, na prtica, interpretada de forma bastante extensiva, no
sentido de que se parte da premissa de que uma informao excessiva ou
demasiado pormenorizada pode como regra comportar um perigo srio para o
processo;
Para valorar a existncia de contempt, no necessrio atender inteno de
quem realiza a publicao, mas unicamente ao dado do risco gerado pela
publicao: a responsabilidade, portanto, objectiva;
necessrio que o processo judicial esteja aberto: pelo que agora nos interessa,
considera-se que um processo penal est aberto desde que se produz a deteno
de um sujeito, ou se emite por um tribunal a ordem para o deter, ou desde que
citado para comparecer perante um tribunal [Seco 2 (3) e Schedule 1 (4) CCA].
Ou seja, o strict liability contempt, em teoria, no abrange os momentos mais
iniciais de uma investigao criminal, aqueles que se desenvolvem enquanto no
se tenha concretizado ainda a imputao de uma pessoa determinada o que
ocorre, como se ver em seguida, que a informao acerca desta fase do
processo pode estar protegida pelas regras ordinrias do contempt of court
(common law contempt).
Em 1997, o jornal News of the World levou a cabo uma investigao
jornalstica que ps a descoberto uma trama delituosa. O jornal disponibilizou a
informao polcia, que acabou por deter os responsveis. No dia seguinte
deteno, o jornal publicou que a sua prpria investigao tinha motivado o
processo e acabou por ser condenado por contempt of court.
Como contrapartida, o prprio CCA delimita tambm que condutas esto
permitidas aos meios de comunicao, na medida em que no constituam strict
liability contempt; dessa forma, o texto normativo procura outorgar a margem de
segurana jurdica cuja ausncia havia sido reprovada pelo TEDH no caso
Sunday Times:
i) Em primeiro lugar, os meios de comunicao tm permitido
informar de boa-f e de forma neutra, e no momento em que
web http://www.yourrights.org.uk/yourrights/right-of-free-expression/contempt-of-court/about-
contempt-of-court.html.
46
tenham lugar, acerca das actuaes judiciais que se desenvolvem de
forma pblica (fair and accurate report of legal proceedings held
in public, published contemporaneously and in good faith) [Seco
4 (1) CCA], ainda que os tribunais tambm possam decretar a
proibio temporria de dar publicidade totalidade ou a parte das
actuaes quando seja necessrio para evitar um risco substancial
de prejuzo para a administrao da justia (blanket order) [seco
4 (2) CCA];
ii) Alm disso, tambm permitida a chamada discussion of public
affairs, ou seja, o tratamento informativo e a publicao de debates
ou opinies de boa-f que versem sobre assuntos de interesse geral
que se podem suscitar por ocasio de processos judiciais ,
sempre que o risco de impedir ou prejudicar o desenvolvimento de
um processo seja meramente incidental no debate ou na informao
[Seco 5 CCA].
Juntamente com o strict liability contempt, a Seco 6 CCA reconhece que
subsiste o common law contempt, isto , que no fica excluda neste mbito da
publicao de informaes sobre processos judiciais a aplicao das regras gerais
sobre contempt of court. As diferenas bsicas entre ambas as modalidades de
contempt so duas:
i) Em primeiro lugar, para a existncia de common law
contempt necessrio provar a inteno de interferir no
processo judicial enquanto o elemento intencional
irrelevante no strict liability contempt; em teoria, pois,
mais fcil a persecuo do strict liability contempt que a do
common law contempt;
ii) Pelo contrrio, o mbito protegido pelo common law
contempt mais amplo, pois abarca no s os processos j
abertos, mas tambm aqueles que se consideram iminentes:
consequentemente, como j se apontou antes, esta
modalidade ordinria de contempt of court oferece cobertura
completa a toda a investigao preliminar, pois entende-se
que se h notitia criminis e a polcia est a investigar, o
incio formal do processo penal iminente (produzir-se-
assim que se identifique e/ou se detenha o arguido);
iii) Alm do anterior, pela via do common law contempt tambm
se pune a divulgao de um documento declarado
confidencial por parte de um tribunal que proferiu uma
ordem (injunction) proibindo a sua difuso (foi o que
aconteceu no caso Spycatcher).
Definitivamente, seja pela via do strict liability contempt ou pela do
common law contempt, o certo que os meios de comunicao ingleses se vem
obrigados a abster-se de publicar informaes sobre uma investigao penal em
curso, na medida em que essa publicao possa interferir de forma negativa na
47
correcta prossecuo penal assim se deve entender nesta fase do processo a
expresso course of justice utilizada pelo CCA. Com frequncia, os meios
limitam-se a informar sobre quem so as partes, quem so os seus advogados e se
se concedeu liberdade provisria ou no, mas pouco mais enquanto no se tenha
concludo o julgamento.
Em relao s detenes, no proibido publicar que foram realizadas,
quem foi detido ou dados gerais sobre o crime; mas o que sim proibido
divulgar factos que relacionem o detido com o crime (e a BBC foi condenada
como responsvel de contempt por este motivo, apesar de se ter limitado a
transmitir a informao oferecida pela polcia numa conferncia de imprensa).
Os meios de comunicao tambm no podem publicar fotografias ou
descrever a aparncia do suspeito, quando a sua identidade est a ser
questionada: em 1994, o jornal The Sun publicou a fotografia de um homem a
quem se imputava um homicdio pouco antes de se realizar a prova de
reconhecimento de pessoa: foi condenado por contempt a uma multa de 100 000
libras.
De facto, no s a informao stricto sensu, mas tambm os comentrios
irreverentes sobre os arguidos foram considerados constitutivos de contempt: em
1996, condenaram-se por este motivo uns cmicos que, seis meses antes do
julgamento, fizeram umas piadas num programa de televiso dando como
provado que os arguidos (numa suposta fraude de penses) eram culpados de
condutas fraudulentas.
No caso de que uma pessoa fsica ou um meio de comunicao incorra em
alguma destas modalidades de contempt by publication, cabe-lhes esperar
consequncias muito severas, tanto pelo seu contedo como pela forma de imp-
las.
Quanto ao primeiro, as pessoas fsicas responsveis de contempt of court
basicamente, os jornalistas podem ser punidas com pena de priso, que pode
alcanar at os dois anos, em funo do tribunal afectado pela infraco, assim
como com multas; no caso das pessoas colectivas titulares dos meios de
comunicao a sano uma multa. Ainda que possa variar em funo do tipo
de tribunal afectado pelo contempt e aqui as regras so muito complexas e a sua
exposio pormenorizada carece de relevncia para os efeitos que nos interessam
, o suposto valor ou quantia da multa no est submetido a uma limitao legal
prvia, o que permite que aquela seja muito elevada.
Quanto ao procedimento para punir o contempt of court, em alguns casos
leves, o prprio tribunal que conhece do processo que se viu afectado pela
conduta de obstruo aquele que pode impor a sano. No obstante, nos casos
mais relevantes e, em geral, o strict liability contempt e o common law
contempt by publication incluem-se aqui , a persecuo da violao corresponde
ao gabinete do Attorney General, que pode actuar de ofcio ou a pedido de
qualquer sujeito: com isto, quer-se assegurar que se tenha em considerao o
interesse geral de proceder com a persecuo. Na prtica, o zelo do Attorney
General no momento de promover a persecuo do contempt of court bastante
48
atacado. Nestes casos, a competncia para impor a pena corresponde
Administrative (Divisional) Court da Queens Bench Division da High Court of
Justice, que um tribunal civil. De facto, ainda que se encontre previsto para a
imposio de sanes, trata-se de um processo civil, no qual no intervm o jri;
acresce que o processo para impor a sano um julgamento sumrio, e a
sumariedade deve entender-se como rapidez, mas tambm como carcter
expeditivo do processo afastado, portanto, de um processo penal com todas as
garantias.
margem das consequncias que possam incidir sobre os responsveis, a
publicao de informaes sobre o contedo de uma investigao, ou de um
processo penal em curso, em algumas ocasies uma excessiva presso meditica
acaba por ter repercusses sobre o prprio processo.
Assim, em 2001 o Sunday Mirror publicou um artigo durante o
julgamento contra dois futebolistas do Leeds como autores de uma agresso, no
qual se sugeria que o ataque tinha tido uma motivao racial (e isso apesar de a
acusao no o haver includo no seu auto de qualificao): o tribunal considerou
que o artigo poderia influir negativamente nos membros do jri e ordenou a
repetio do julgamento; em 2002, o Sunday Mirror foi condenado por strict
liability contempt.
Mais graves para o processo foram as consequncias no caso de Geoff
Knights, arguido por agresso: vrios jornais revelaram o seu passado violento de
tal modo que se chegou concluso de que no poderia receber um julgamento
justo e se desistiu da causa72.
No caso R. v. McCann, Cullen and Shanahan73, os arguidos a quem se
imputavam crimes de terrorismo refugiaram-se no seu direito ao silncio,
precisamente num momento em que se estava a preparar uma reforma legal para
restringir o alcance do mencionado direito. Um ministro do Governo afirmou
ento que s os culpados utilizam o direito ao silncio e tambm Lord Denning
(j aposentado como Master of the Rolls) fez afirmaes semelhantes. Os
arguidos foram condenados, mas a sentena foi revogada em consequncia da
indevida presso meditica exercida.
A forma de abordar o problema no ordenamento ingls, portanto, muito
mais pragmtica que nos ordenamentos continentais: no momento presente, na
parte em que a fase preliminar de investigao predominantemente
contraditria, o segredo da investigao no tem por objecto impedir que o
arguido conhea o contedo da instruo excepto em situaes excepcionais ,
mas evitar que este seja objecto de difuso pblica, na medida em que pode
comprometer a eficcia da prossecuo penal. Assim sendo, para o ordenamento
ingls no tem interesse estabelecer nem preservar um eventual carcter secreto
da investigao que, muito provavelmente, seria visto como contrrio ao direito
de defesa , antes conseguir que os meios de comunicao se abstenham de
publicar informaes sobre a investigao que possam comprometer os valores e
72
Lemonde, p. 695; Doherty, loc. supra cit.
73
(1991) 92 CrAppR 239.
49
interesses que subjazem. E, desde logo, o contempt of court na prtica um
instrumento muito til, graas concorrncia de dois factores: por um lado, a
seriedade e a segurana da pena, isto , a gravidade das consequncias e a alta
probabilidade de que esta ser pedida pelo Attorney General; por outro, a cultura
jurdica da sociedade inglesa, que mostra um elevado grau de respeito pelos
rgos judiciais e pela funo jurisdicional e que coadjuva a que socialmente se
aceite e se comparta a dureza das regras sobre contempt of court by publication.
Deve-se tambm advertir, no obstante, que desde a dcada dos 1990
parece descobrir-se na jurisprudncia inglesa uma certa tendncia a reconhecer
que convm investigao preliminar certas doses de confidencialidade, que
mereceria proteco por instrumentos distintos ao do contempt of court by
publication mas no excludentes, em todo o caso74.
No caso Bunn v. BBC75 sustentou-se que as declaraes prestadas pelos
suspeitos polcia eram confidenciais, de modo que estes podem pedir ao
tribunal que emita ordens dirigidas a impedir que a polcia as faculte aos meios
de comunicao.
No caso Taylor v. Serious Fraud Office76, a House of the Lords
estabeleceu que os documentos elaborados para serem carreados para um
processo penal, conhecidos pela defesa graas s regras sobre disclosure, no
podem ser usados para um fim diferente da preparao da defesa e, em todo o
caso, no podem servir de fundamentao a uma aco por difamao contra os
seus autores.
E no caso R. v. Marylebone Magistrates Court, ex p. Amdrell77 a
Divisional Court recriminou a polcia por ter comunicado sub-repticiamente
imprensa que estavam prestes a executar um mandado de busca, devido ao qual a
busca no domiclio do arguido recebeu uma publicidade ampla e prejudicial para
ele.
74
Lemonde, p. 696.
75
(1993) All ER 553.
76
(1999) 2 AC 177.
77
(1998) New Law Journal, 1230.
50
8. O segredo da investigao no processo penal norte-
americano
O sistema jurdico norte-americano em matria de processo penal mantm
ainda certos traos do sistema jurdico ingls, derivados da sua origem e da sua
pertena comum famlia da Common Law, que se traduzem, v.g., na existncia
tambm nos Estados Unidos da figura do contempt of court. No obstante, a
evoluo dos sistemas processuais penais num e noutro pas foi bem distinta e
conduziu a resultados tambm dspares. De facto, acaba-se de ver como, para a
mentalidade jurdica inglesa, o processo penal desenvolver-se livre das
interferncias da imprensa um valor que prevalece sobre outras consideraes e
esta ideia de base a que justifica a existncia do contempt by publication. Nos
Estados Unidos, em contrapartida, a liberdade de imprensa, consagrada na
Primeira Emenda da Constituio, possui uma fora enorme que, na prtica, lhe
permite prevalecer sobre consideraes fundadas no direito a um processo justo
recolhido na Sexta Emenda do texto constitucional.
79
Cfr., por todos, W. LaFave/J. Israel/N. King/O. Kerr, Criminal Procedure, 3. ed., Thomson-
West, 2007, Vol. 6, Captulo 23; J. Acker/D. Brody, Criminal Procedure. A contemporary
perspective, 2. ed., Sudbury, 2004, pp. 526 e ss.
80
LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 192-194.
52
Por muito elevado que seja o valor que se atribui Primeira Emenda e
liberdade de imprensa no sistema jurdico norte-americano, necessrio evitar ou
mitigar as consequncias negativas para o direito a um julgamento justo que
podem derivar da actividade dos meios de comunicao em relao a um
processo concreto. Em seguida sero expostos quais os instrumentos destinados a
evitar ou a corrigir essa situao, tendo em conta que alguns deles esto dirigidos
a cumprir uma funo semelhante que desempenha o segredo da investigao
nos ordenamentos europeus de inspirao latina.
81
Cfr. para esta evoluo, Bornkamm, Pressefreiheit und Farine des Strafverfahrens, pp. 101-
127.
82
247 U.S. 419 (1918).
83
313 U.S. 33 (1941).
84
314 U.S. 252 (1941).
85
328 U.S. 331 (1946).
86
338 U.S. 912 (1950).
87
370 U.S. 375 (1962).
53
8.2.2. Instrumentos para combater a presso meditica no
vinculada publicidade das actuaes
Posta de lado a sano aos meios de comunicao por interferir no
desenvolvimento do processo, a jurisprudncia norte-americana equacionou a
possibilidade de utilizar uma srie de medidas que parecem aptas para evitar este
resultado. E o que se verifica que, se bem que tendencialmente prevalece a
liberdade de imprensa, os tribunais norte-americanos tambm no se resignam a
admitir que se produza ou que fique sem efeito uma interferncia excessiva dos
meios sobre o processo. Entre os instrumentos que se propugnam para o
conseguir, encontram-se os seguintes88:
Que o julgamento se celebre num lugar distinto daquele em que se divulgou a
informao relativa ao caso (change of venue);
Que o julgamento se celebre no mesmo lugar, mas formando o jri com pessoas
procedentes de lugares distintos daquele em que se divulgou a informao
(change of venire);
Que se adie a celebrao do julgamento at um momento em que a influncia da
informao publicada seja menor (continuance);
Que a causa se divida em diversos processos (severance), no caso de a
publicidade ter incidido em apenas um ou em parte dos arguidos;
Que no processo de seleco dos membros do jri se controle a influncia que a
publicao da informao possa ter tido em cada candidato (voir dire);
Que os membros do jri fiquem isolados durante a realizao do julgamento
(sequestration of the jury).
Nos casos mais graves, contudo, as medidas anteriores no so suficientes, de
modo que a jurisprudncia viu-se forada a chegar a dois extremos:
Por um lado, a renunciar a priori ao exerccio da aco penal, quando se
comprova que o excesso de informao e de presso meditica impediro que o
arguido tenha um julgamento justo;
Mais frequentemente, j se anulou a sentena condenatria depois de se chegar
concluso de que o julgamento no foi justo em consequncia da interferncia
excessiva por parte dos meios de comunicao. O Supremo Tribunal abriu pela
primeira vez a porta a esta possibilidade em 1961, no caso Irvin v. Dowd89; e
confirmou-o pouco depois, em 1963, no caso Rideau v. Louisiana90. Mas, sem
dvida, o leading case neste ponto foi e continua a ser Sheppard v.
Maxwell91. Nesta resoluo, o Supremo Tribunal considerou que a nica soluo
possvel perante as graves interferncias da imprensa na investigao e posterior
julgamento era a anulao da sentena condenatria: o relevante da sentena,
alm do anterior, que o Supremo Tribunal sugere que possveis medidas
88
LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 262-292.
89
366 U.S. 717 (1961).
90
373 U.S. 723 (1963).
91
384 U.S. 333 (1966).
54
preventivas poderia ter adoptado o tribunal de instncia para evitar esse resultado
e, entre elas, confere o maior peso proibio de difundir o contedo das
actuaes judiciais, sob forma de ordens do tribunal dirigidas aos sujeitos que
intervm no processo e, inclusivamente, aos meios de comunicao.
92
LaFave/Israel/King/Kerr, p. 196.
55
Os potenciais destinatrios de uma ordem deste tipo so muitos:
obviamente, o arguido e o seu advogado; tambm os membros do Ministrio
Pblico; e, igualmente, as testemunhas e peritos que actuem. Foi apresentada a
dvida, em alguma ocasio, de se tambm se se podem dirigir estas ordens
polcia, pois segundo a estrutura do processo penal norte-americano no se pode
dizer que, stricto sensu, seja um participant no processo. A realidade, apesar de
tudo, parece demonstrar que os tribunais os incluem entre os destinatrios destas
ordens e que nunca so impugnadas93. Trata-se de algo de grande importncia se
se querem evitar interferncias da imprensa na fase preliminar de investigao.
Uma gag order deste tipo gera um resultado semelhante ao segredo
externo da instruo dos sistemas latinos: os participantes do processo no
podem informar ningum daquilo que conheceram por terem intervindo nesse
processo; e, por isso, fica excluda de forma especial a possibilidade de que a
informao chegue imprensa. A eficcia da ordem sustenta-se na ameaa de
sano por contempt of court em que incorre quem difunda a informao: a pena
pode variar dependendo dos Estados (privao de liberdade, multas, inabilitaes
profissionais temporais) e imposto, de forma sumria, pelo mesmo tribunal que
emitiu a ordem infringida. Contudo, no contempt by publication, mas sim
incumprimento de um mandado judicial directo.
A sano, certo, pode ser eludida se o jornalista que obteve e publicou a
informao se nega a revelar as suas fontes ao tribunal: ento, quando esta
situao ocorra, ser o jornalista quem ser punido por contempt of court, como
foi reconhecido pelos tribunais em algumas ocasies94.
Quanto forma de emitir este tipo de mandados, existem duas
possibilidades: que se trate de ordens singulares ou que faam parte das regras
gerais de funcionamento perante um tribunal (court rules).
a) Ordens singulares
Uma primeira modalidade de gag order a que se produz quando um juiz,
num caso concreto, define sobre que aspectos de um processo no se pode
dar informao a terceiros e quem so os concretos sujeitos que no o
podem fazer. A jurisprudncia insiste no carcter excepcional desta
medida e na necessidade de que se encontre justificada perante a
apreciao de riscos graves de que se produza um prejuzo para o direito a
um julgamento justo.
O problema destes mandados singulares, no que diz respeito fase de
investigao, que nos casos penais s chegam s mos do juiz quando se detm
o sujeito e se realiza a sua primeira comparncia, ou antes, em determinados
casos, quando se pede algum tipo de warrant: pode acontecer, por isso, que no
fiquem abrangidas as investigaes prvias, que a polcia ou o Ministrio Pblico
poderiam ter revelado sem infringir nenhuma proibio. O nico limite, portanto,
estar na prpria vontade de polcias e Ministrio Pblico de no prejudicarem o
93
LaFave/Israel/King/Kerr, p. 224.
94
Na Califrnia, cfr. Farr v. Superior Court [99 Cal. Rptr. 342 (1971)].
56
bom desenvolvimento da investigao oferecendo informaes que deveriam
manter-se reservadas.
b) Ordens gerais: cdigos de conduta e court rules
Nos Estados Unidos, habitual que os prprios tribunais determinem por
si mesmos, atravs de regulamentos e regulamentaes internas (court rules) o
modo como se desenvolvero certas actuaes processuais entre eles: como j se
mencionou anteriormente, a concepo norte-americana da diviso de poderes
confere ao princpio de legalidade processual um alcance distinto e mais limitado
que os sistemas judiciais da Europa continental. As court rules so uma
manifestao dos poderes de regulao dos tribunais norte-americanos; e, como
bvio, os seus destinatrios so todos os sujeitos que participam no processo.
No raro que os tribunais incorporem como court rules algumas normas que
limitam de forma geral a relao dos participantes processuais com os meios de
comunicao, impedindo os public statements ou a difuso de informao a
terceiros.
De facto, quando se trata dos advogados e dos agentes do Ministrio
Pblico, estas eventuais court rules costumam disfarar-se no seu contedo com
as prprias normas de deontologia profissional vigentes nos Estados. O
fenmeno de produo normativa bastante singular neste ponto: a American
Bar Association (ABA), que agrupa no s os advogados, mas tambm os
membros dos ministrios pblicos, elaborou e vai actualizando de forma
peridica e paulatina o American Bar Associations Model Code of Professional
Responsibility. As legislaes dos Estados, por sua vez, costumam adaptar a sua
legislao s diversas verses do Model Code da ABA. E os tribunais, por seu
turno, costumam usar umas e outras para elaborar as suas court rules.
Tanto o Model Code da ABA como as normas estatais e as court rules
incluem a proibio para todos os advogados ou Ministrio Pblico envolvidos
no processo de fazerem declaraes susceptveis de serem difundidas nos meios
de comunicao e que poderiam prejudicar de forma provvel o processo. Muitas
vezes, tambm se lhes probe que aconselhem a fazer esse tipo de declaraes
aos seus clientes ou s pessoas que trabalham para eles na conduo do caso.
Em algumas situaes, as normas limitam-se a formular declaraes
gerais. Assim acontece, a ttulo de exemplo, nas Florida Rules of Professional
Conduct95:
Rule 4-3.6 Trial Publicity
(a) Prejudicial Extrajudicial Statements Prohibited.
A lawyer shall not make an extrajudicial statement that a reasonable person
would expect to be disseminated by means of public communication if the lawyer knows
or reasonably should know that it will have a substantial likelihood of materially
prejudicing an adjudicative proceeding due to its creation of an imminent and
substantial detrimental effect on that proceeding.
95
s que se podem aceder atravs de
http://www.law.cornell.edu/ethics/fl/code/FL_CODE.HTM#Rule_4-3.6.
57
(b) Statements of Third Parties.
A lawyer shall not counsel or assist another person to make such a statement. Counsel
shall exercise reasonable care to prevent investigators, employees, or other persons
assisting in or associated with a case from making extrajudicial statements that are
prohibited under this rule.
Noutros casos, as normas so mais pormenorizadas e, juntamente com as
proibies gerais, incluem tambm listas de informaes que se podem
considerar permitidas ou que podem presumir-se prejudiciais. Um exemplo o
New York Lawyers Code of Professional Responsibility96:
96
Acessvel em http://www.law.cornell.edu/ethics/ny/code/. Em sentido semelhante, podem-se
ver tambm as California Rules of Professional Conduct (em especial, a Rule 5-120. Trial
Publicity), acessveis atravs de http://www.law.cornell.edu/ethics/ca/code/.
58
6. The fact that a defendant has been charged with a crime, unless there is
included therein a statement explaining that the charge is merely an accusation and that
the defendant is presumed innocent until and unless proven guilty.
C. Provided that the statement complies with DR 7-107 [1200.38] (A), a lawyer
involved with the investigation or litigation of a matter may state the following without
elaboration:
1. The general nature of the claim or defense.
2. The information contained in a public record.
3. That an investigation of the matter is in progress.
4. The scheduling or result of any step in litigation.
5. A request for assistance in obtaining evidence and information necessary
thereto.
6. A warning of danger concerning the behavior of a person involved, when
there is reason to believe that there exists the likelihood of substantial harm to an
individual or to the public interest.
7. In a criminal case:
a. The identity, age, residence, occupation and family status of the accused.
b. If the accused has not been apprehended, information necessary to aid in
apprehension of that person.
c. The fact, time and place of arrest, resistance, pursuit, use of weapons, and a
description of physical evidence seized, other than as contained only in a confession,
admission, or statement.
d. The identity of investigating and arresting officers or agencies and the length
of the investigation.
A infraco por parte de qualquer um dos sujeitos que participam num
processo penal do contedo de uma court rule que probe a difuso de
informao e da realizao de public statements ser sancionada por via do
contempt of court.
Alm disso, no caso em que o infractor seja um advogado ou agente do
Ministrio Pblico, poder-se- impor-lhe a sano disciplinar correspondente por
parte da ordem profissional.
Tm sido as reaces das pessoas sancionadas por contempt of court ou
disciplinarmente as que tm gerado um abundante corpo de jurisprudncia acerca
da compatibilidade com a liberdade de imprensa dos cdigos de conduta
profissional e as court rules em relao com a proibio de fazer public
statements. O leading case, neste ponto, forjou-se em 1991 com o caso Gentile v.
State Bar of Nevada97: de forma muito sinttica98 pode dizer-se que tanto as
regras de conduta profissional como as court rules neste mbito devem evitar a
ambiguidade e a impreciso, pois a no ser assim sero consideradas contrrias
Primeira Emenda.
97
501 U.S. 1030 (1991).
98
Para mais pormenores, cfr. LaFave/Israel/King/Kerr, pp 195-224.
59
8.3.2. A proibio de informar dirigida aos meios de
comunicao
99
427 U.S. 539 (1976).
100
Cfr. LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 226 e ss.
60
legislao o contempla como rgo que filtra as peties de abertura e
julgamento formuladas pelo Ministrio Pblico.
que os meios de comunicao no tivessem acesso a certos documentos ou
actos prprios do expediente (v.g., os warrants a permitirem uma busca
domiciliria, ou as transcries das gravaes de conversas telefnicas
interceptadas).
Pois bem, de forma semelhante ao que acontece com as proibies de
publicar dirigidas imprensa, tambm neste ponto a prxis jurisprudencial norte-
americana se tem mostrado vacilante. O Supremo Tribunal declarou em 1979, no
caso Gannett Co. v. De Pasquale101 que a referncia que faz a Sexta Emenda a
um julgamento pblico (public Trial) no abarca necessariamente a actividade
que se desenvolve antes que comece o julgamento em si, de modo que a excluso
da publicidade no seria contrria a essa garantia. No obstante, no ano seguinte,
em Richmond Newspapers v. Virginia102, o prprio Tribunal reconheceu que
poderia afectar a liberdade de imprensa consagrada na Primeira Emenda. Desde
ento, as controvrsias giram em torno da determinao de, em cada caso
concreto, ser ou no desproporcionada a restrio liberdade de imprensa em
contraste com o objectivo de proteco do direito a um julgamento justo103.
101
443 U.S. 368 (1979).
102
448 US 555 (1980).
103
Cfr. com pormenor, LaFave/Israel/King/Kerr, pp. 232-251.
61
9. Algumas concluses
9.1. Problemas comuns
Apesar de as culturas jurdicas dos ordenamentos analisados serem
diferentes, e apesar das diferenas que continuam a ter em alguns pontos as suas
culturas mediticas, o segredo da investigao penal apresenta os mesmos traos
problemticos em ambos os lados do Atlntico.
Os problemas mais srios, como se pode intuir, no consistem em que se
produzam avisos ou chamadas telefnicas por parte de polcias ou funcionrios
judiciais corruptos, que advirtam os delinquentes da iminncia da sua deteno
ou de uma busca no seu domiclio: estes casos patolgicos so, felizmente, raros
e a forma de preveni-los e corrigi-los no , hoje em dia, atravs do reforo do
segredo da investigao.
Pelo contrrio, como se pde comprovar nas pginas anteriores, o
verdadeiro problema que o segredo da investigao penal enfrenta o da sua
violao pelos meios de comunicao, com a consequente sobreexposio
meditica de assuntos que se encontram ainda na sua fase mais embrionria: a
tnica geral, na maioria dos pases analisados, que os meios de comunicao
oferecem informao muito pormenorizada sobre a existncia e contedo das
investigaes penais em curso, infringindo com isso o segredo da investigao e
os valores de primeira ordem que o referido segredo deveria salvaguardar.
Por esse motivo, intencionalmente ou no, quando regulam o segredo da
investigao, todos os ordenamentos se defrontam com a necessidade de
estabelecer limites actividade dos meios de comunicao, tratando de encontrar
o ponto adequado de equilbrio entre os diversos valores envolvidos.
Os modelos continentais apresentam traos comuns: contam com normas
legais bastante completas no papel, que tratam de definir o mbito do segredo nas
investigaes penais, mas que acabam por ser deficientes na sua aplicao
prtica, pois muito excepcional a sano perante a infraco do segredo da
investigao. A prxis jurisprudencial francesa, contudo, demonstra um nvel
algo superior de seriedade, pois, ainda que esporadicamente, produzem-se
condenaes, inclusivamente de jornalistas. A situao em Espanha, pelo
contrrio, demonstra uma clara rendio dos rgos de governo do Poder Judicial
ao poder dos meios de comunicao e uma intolervel passividade perante as
fugas de informao para os meios de comunicao.
Os modelos anglo-americanos, segundo se analisou, enfocam a soluo ao
problema de uma perspectiva diferente: no se trata de regular de forma abstracta
o que o segredo e no publicvel , mas sim de atribuir aos juzes os
instrumentos mais idneos para preservar o carcter justo do processo perante os
riscos de interferncias mediticas. A situao, apesar de tudo, diferente na
Inglaterra e nos Estados Unidos: nos Estados Unidos, pelo valor primordial que
se reconhece liberdade de imprensa; na Inglaterra, porque o costume e o
legislador tm insistido em dotar os tribunais de contempt of cours by publication
como elemento dissuasrio perante potenciais excessos dos meios de
comunicao.
62
9.2. Algumas propostas
63
ngulo contrrio, o da proibio de infraproteco ou proteco
deficiente: as sanes previstas na legislao espanhola ou italiana,
segundo o que se analisou, parecem mais uma piada ou uma incitao
infraco que um genuno instrumento dissuasrio;
b) importante que as consequncias sancionatrias se possam aplicar de
forma rpida: a chave do xito sempre relativo do modelo ingls
neste ponto encontra-se no zelo do gabinete do Attorney General
quando persegue o contempt by publication; e se nos Estados Unidos
se respeitam as gag orders , sobretudo, porque o prprio tribunal que
a emitiu pode punir a sua infraco graas figura do contempt of
court.
Nos sistemas continentais no possvel a imposio de uma pena sem
um processo penal que requer tempo e um cuidado que so incompatveis com a
configurao do contempt of court anglo-americano: por outras palavras, esta
figura no pode transplantar-se para o solo continental. Mas a tipificao de
crimes e a previso de penas por infraco do segredo de investigao, nos
sistemas continentais, acaba por conduzir a uma impunidade de facto que priva a
regulao de qualquer indcio de deterrent effect: a sano penal dilui-se com o
passar do tempo e, como se viu, com interpretaes jurisprudenciais muito
benevolentes.
Possivelmente seriam mais eficazes sanes que fossem disciplinares, no
penais, consistentes em multas ou ordens de no fazer, que pudesse impor o juiz
responsvel de dirigir ou de supervisionar a investigao penal: boa parte das
legislaes processuais j atribuem aos juzes certo poder correctivo ou
disciplinar; necessrio, por isso, desenvolver uma reflexo sobre os poderes
disciplinares que se devem reconhecer aos rgos judiciais nos sistemas
continentais, como instrumentos para lhes permitir conseguir um certo nvel
razovel de respeito pelo processo e s suas decises. E, no fim dessa anlise,
talvez se chegue concluso de que possvel prevenir e sancionar por esta via
algumas das condutas infractoras do segredo da investigao penal.
64