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Instituto de Ciencia Procesal Penal
BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

PERUANO
Csar Landa Arroyo
Sumario:
I. Presentacin. II. Bases Constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. III.
Conclusin.
I. PRESENTACIN
Los intentos de reforma del proceso procesal penal en el Per, en los ltimos aos,
han fracasado por diversas razones. En primer lugar, por la falta de voluntad poltica para
llevar adelante las modificaciones legales en la materia; en segundo trmino, por la falta de
perspectiva en la implementacin de dichas reformas. Se suma a ello, el hecho de que la
mayora de los juicios todava no han logrado superar su visin positivista del Derecho en
general, 377 con los cual, todava rezan el credo de que el juez debe limitarse a la
aplicacin de la ley. 378
De ah que todava persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio

de fuerza normativa de la Constitucin, la renuencia de aceptar y aplicar los principios y
disposiciones constitucionales, los cuales no son aplicables slo a un determinado mbito
del ordenamiento jurdico, sino que son de alcance general.
Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrtico, la potestad

de administrar justicia debe estar enmarcada dentro de los cauces constitucionales; es
decir, en observancia de los principios, valores y derechos fundamentales que la
Constitucin consagra y reconoce. Esto as porque la Constitucin, a partir del derecho
de supremaca constitucional, sienta las bases constitucionales sobre las cuales se edifican
las diversas instituciones del Estado; a su vez, dicho principio exige que todas las
disposiciones que integran el ordenamiento jurdico deben ser acordes con lo que la
Constitucin seala.
Doctor en Derecho por la Universidad Alcal de Henares de Espaa, Catedrtico de Derecho Constitucional de en
la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Magistrado Tribunal
Constitucional. Ensayo con la colaboracin de Jorge Len.
377 LANDA Csar, Constitucionalismo y cultura judicial En A.A.VV. Visin iberoamericana del tema constitucional. Caracas.
Fundacin Manuel Garca Pelayo, 2003. pp. 303 y ss.
378 BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Madrid: Cuadernos Civitas, 1987. p.23
Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro

medio, siempre han sido analizados desde la perspectiva estrictamente procesal,
soslayando, de esta manera, sus bases constitucionales. En este sentido, es positivo que el
nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante CPP)379 , en su Ttulo Preliminar, no haya
hecho otra cosa que recoger los principios y derechos constitucionales que la
Constitucin prev y que son la aplicacin al proceso penal. Por ello, en este trabajo
corresponde analizar las bases constitucionales que el nuevo CCP ha incorporado en su
Ttulo Preliminar en concordancia con la Constitucin Poltica de 1993.
II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL

PENAL PERUANO
2.1 Tutela procesal efectiva
ARTCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el

pago de los costos procesales establecidos conforme a este Cdigo. Se
imparte con la imparcialidad por los rganos jurisdiccionales competentes
y en un proceso razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas del Cdigo.
3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de
ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este
Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal,
debiendo allanar los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto
por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son
susceptibles de recurso de apelacin.
5. El Estado garantiza la indemnizacin por errores judiciales.
La Constitucin de 1993, en su artculo 139, establece determinados principios y

derechos relacionados con la tutela procesal efectiva, que consiste en el derecho de toda
persona de acudir a los rganos jurisdiccionales con el objeto de que pueda obtener un
pronunciamiento(sentencia o auto) que resuelva una controversia de relevancia jurdica.
Se derivan en este derecho fundamental, las siguientes exigencias380: 1) acceso a rganos
propiamente judiciales; 2) prohibicin de exclusin del conocimiento de las pretensiones
en razn de su fundamento; 3) prohibicin de impedir su acceso (principio del favor actionis o
pro actione), el cual se manifiesta a travs del respeto al debido proceso, el acceso a la
justicia.
379 El nuevo Cdigo Procesal Penal, promulgado mediante el Derecho Legislativo N. 957, fue publicado en el Diario
Oficial El Peruano, el 29 de julio de 2004.
380 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 2001, pp. 61 y ss.
En concordancia con esta disposicin constitucional, en el artculo 1 del nuevo Cdigo

Procesal Penal se puede identificar determinados principios y derechos relativos a la tutela
jurisdiccional en al mbito del proceso penal. El inciso 1, por ejemplo, relaciona el
principio y derecho de la gratuidad de la administracin de justicia y el principio de
independencia de los rganos jurisdiccionales.
La tutela procesal efectiva, como hemos sealado, se manifiesta en el debido proceso y el

acceso a la justicia. El derecho fundamental al debido proceso est reconocido en el
artculo 139-3 de la Constitucin y su aplicacin no slo se circunscribe al mbito
judicial, sino que tambin alcanza a todo tipo de procesos y procedimientos de naturaleza
distinta a la judicial.381
En cuanto al contenido de este derecho fundamental cabe sealar que es amplio, porque
no slo se refiere a que, en el proceso penal, se respete el derecho al libre acceso al rgano
jurisdiccional y el derecho de defensa del justiciable, sino que tambin se refiere a la
igualdad procesal entre las partes, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por
la ley, a obtener una resolucin fundada en Derecho, a acceder a los medios
impugnatorios, etc.
Por otro lado, el nuevo Cdigo, en este artculo, tambin ha incorporado el principio de
igualdad procesal, el cual se deriva del derecho fundamental (artculo 2-2 de la
Constitucin), y consiste en que las partes en el proceso penal que es el caso que ahora
nos ocupa- se encuentren en condiciones paritarias y dispongan de los mismos
instrumentos para hacer vales sus pretensiones en el proceso (igualdad de armas). Es decir,
por este principio, las partes de un proceso deben tener los mismos derechos,
posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni a favor ni
en contra de alguna de ellas382
El Nuevo Cdigo ha reconocido, adems, el derecho a la instancia plural (denominado

tambin como derecho al recurso), que no es sino el derecho que tienen las partes del
proceso de recurrir ante el rgano jurisdiccional de instancia superior, con el objeto de
que revise una resolucin judicial. Este derecho (enunciado en el artculo 139-6 de la
Constitucin) implica, por lo dems, acceder a los recursos previstos por ley y la
prohibicin de exigir formalismos irrazonables en su concesin.
No obstante, es del caso aadir que el derecho a la instancia plural adquiere toda su fuerza
en el mbito penal, al proscribir la reforma peyorativa reformatio in peius-; vale decir, la
prohibicin que la situacin jurdica del recurrente se viese agravada como consecuencia
de su propio recurso.383
381 LANDA, Csar. Teora del Derecho procesal constitucional. Lima: Palestra Editores, 2004, p. 196.
382 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9. edicin, 2000. p.
322.
383 RAMOS MNDEZ, Francisco El proceso penal. Tercera lectura constitucional, Bosch editor S. A., Barcelona, 1993, pp.
407 y ss.
Finalmente, este artculo tambin hace referencia al derecho a la indemnizacin frente al

error judicial. No se trata de un mecanismo de subsanacin, sino de un autntico derecho
que se encuentra reconocido en el inciso 7 del artculo 139 de la constitucin y, en
particular, en el inciso 6 del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que reconocen el derecho que tiene toda persona que haya sido objeto de error
judicial en un proceso penal y tambin ante una detencin arbitraria-, para que sea
indemnizada en la forma que la ley lo disponga.384
2.2. Presuncin de inocencia
ARTCULO II.- Presuncin de inocencia.- 1. Toda persona imputada de

un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal,
mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su
responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para
estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo,
obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. En caso de duda
sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad
pblica puede presentar a una persona como culpable o brindar
informacin en tal sentido.
La presuncin de inocencia que la Constitucin consagra en el artculo 2 -24-e, en el

mbito constitucional, es un derecho fundamental, pero tambin un principio
constitucional. En efecto, la presuncin de inocencia, en el primer caso, es el derecho
fundamental que asiste a toda persona a que sea considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.
El fundamento de este principio es el in dubio pro homine, el mismo que est relacionado en
tanto se reconoce que la defensa de la persona humana y de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y el Estado, segn lo establece el artculo 1 de la Constitucin, y
que constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurdico385. En el segundo caso,
es decir, como principio, la presuncin de inocencia es el fundamento del proceso penal
del moderno Estado constitucional democrtico porque de l se derivan no slo los
lmites para el legislador, sino que tambin constituye un elemento importante de
interpretacin de las disposiciones386.
384 LANDA, Csar. Los derechos humanos como fundamento constitucional del derecho penal. En Actualidad Jurdica,
Tomo, 100, marzo, Gaceta Jurdica, Lima, 2002. p. 48.
385 LANDA, Csar. Divinidad de la persona humana. En cuestiones constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
N. 7, julio-diciembre, Mxico D. F., 2002, p. 110.
386 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II. Madrid: Tecnos, 1999, pp. 214-215.
Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presuncin de

inocencia tiene diferentes manifestaciones387, a saber: 1) la carga de la prueba es
responsabilidad de la parte acusadora, lo cual quiere decir, en otras palabras, que el
inculpado no tiene la obligacin de probar su inocencia; 2) la aplicacin del principio in
dubio pro reo recogido en el artculo 139 -11 de la Constitucin, segn el cual, el juez
est obligado a la absolucin del imputado debido a la ausencia de elementos probatorios
que puedan enervar la presuncin de inocencia: 3) en cuanto se presuma la inocencia del
imputado, su detencin ser una circunstancia excepcional. En forma concordante con
esta disposicin constitucional, el artculo II del Ttulo Preliminar del nuevo CPP.
Cabe decir, no obstante, que el principio a la presuncin de inocencia no es absoluto, sino

ms bien relativo, pues la quiebra de dicho principio se produce cuando se demuestra la
culpabilidad de la persona mediante una sentencia firme y debidamente motivada.
Por ltimo, debemos resaltar un aporte importante del nuevo CPP, en lo que se refiere a
la prohibicin de las autoridades o funcionarios pblicos de mostrar a una persona como
culpable de un delito o brindar informacin de la cual se pueda colegir en ese mismo
sentido.
Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o

funcionarios del Estado (congresistas, jueces, fiscales, policas) e incluso de los medios de
comunicacin de no respetar el principio-derecho a la presuncin de inocencia.
2.3. Prinicipio de ne bis im idem
ARTCULO III.- Interdiccin de la presuncin penal mltiple.- Nadie

podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo hecho,
siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige
para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepcin a esta norma
es la revisin por la Corte Suprema de la Sentencia Condenatoria
expedida en algunos de los casos en que la accin esta indicada
taxativamente como procedente en este Cdigo.
El Principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer

trmino, viene a configurarse como el derecho de la persona a no ser sancionada dos
veces por un mismo hecho-delito, falta o infraccin-, este es el ne bis in idem sustantivo. De
otro lado, se presenta como el derecho de la persona de no ser procesada, nuevamente,
por un hecho que ya fue objeto de prosecucin judicial, en este segundo supuesto estaos
frente al ne bis in indem procesal388.
387 Quispe Farfn, Fany. El derecho a la presuncin de inocencia. Lima: Palestra Editores, 2001, pp. 42 y ss.
388 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Lima: Grijley, 2001, pp.61 y ss.
No obstante, debemos sealar que el principio ne bis idem est relacionado, estrechamente,
con el principio de cosa juzgada, contenido en el artculo 139 -2 y 139 -13 de la
Constitucin. En efecto, el principio de cosa juzgada consiste en que el justiciable
(agraviado y acusado) obtenga una resolucin judicial firme, inmutable y; por lo tanto,
oponible a cualquier pretensin anloga ulterior, siempre que sta no haya vulnerado los
derechos fundamentales de terceros. Por ello, en ltima instancia, solo la cosa juzgada
material -no lo formales la que otorga seguridad jurdica a los fallos judiciales.
Este principio ha sido escogido por el legislador en el artculo III del Ttulo Preliminar del
nuevo CPP, que no es sino la prohibicin de la persecucin penal mltiple. En este
sentido se seala, en dicho artculo, que nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Sin
embargo, la relevancia de esta disposicin no est solamente en referencia a este principio
en el mbito penal, sino en la extensin de este principio al Derecho administrativo
sancionador, que por lo dems, tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo.
2.4. Rol del Ministerio Pblico
ARTCULO IV. Titular de la accin penal.- 1. El Ministerio Pblico es

titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el
deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin
desde su inicio.
2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando
los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la
responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y
controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica
Nacional.
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la
Polica Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera
indispensable una decisin de esta naturaleza la requerir al rgano
jurisdiccional, motivando su peticin.
El Ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia

constitucional, pero no tanto porque dicha institucin est prevista expresamente en la
Constitucin, sino por los roles constitucionales a los que est llamado a desempear. En
efecto, segn la Constitucin 1993 (artculo 159), el Ministerio Pblico cumple,
bsicamente, las siguientes funciones: 1) promover de oficio o peticin de parte, la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos que el derecho tutela; 2) velar
por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta administracin de
justicia; 3) representar en los procesos judiciales a la sociedad; 4) conducir desde su inicio
la investigacin del delito, para lo cual la Polica Nacional esta obligada a prestar
colaboracin de los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin; 5)
ejercitar la accin penal de oficio o peticin de parte; 6) emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos previstos por la ley; y 7) ejercer la iniciativa legislativa
en la formacin de leyes. Como puede apreciarse, las funciones del Ministerio Pblico no
solo se limitan al mbito procesal penal, sino que tambin cumple funciones
constitucionales.
No obstante, corresponde analizar el rol del Ministerio Pblico en la forma como ha sido
prevista en el artculo IV del Ttulo Preliminar del nuevo CPP. En concordancia con lo
que establece la Constitucin, el nuevo Cdigo atribuye, en exclusiva, al Ministerio
Pblico la titularidad de la accin penal, lo cual quiere decir que el Ministerio Pblico
acta de acuerdo al principio de legalidad, es decir, que no se rige por criterios de
oportunidad al momento de ejercitar la accin penal389
De ah que el Cdigo seale que el Ministerio Pblico debe actuar con objetividad, con
lo cual queda fuera de lugar la promocin de la accin penal por motivos subjetivos o de
conveniencia particular. Pero, adems, se le atribuye una funcin importante de control
frente a los actos de investigacin que realiza la Polica, con lo cual asume una
responsabilidad determinante de controlar los excesos, siempre latentes, de los actos que
la Polica lleva a cabo, que , por lo dems, como establece la Constitucin en su artculo
166, deben estar relacionados con la finalidad fundamental de garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, y con la prevencin y lucha contra la delincuencia.
Otro aspecto sobre el cual debemos llamar la atencin es en lo que se refiere a la posicin
del Ministerio Pblico frente a la Polica Nacional. En este sentido, es claro que la
Constitucin y el nuevo CPP han asignado al Ministerio el rol del conductor de la
investigacin preparatoria, para lo cual puede solicitar el apoyo de la Polica Nacional.
Esta posicin es sumamente importante, por cuanto permite delimitar claramente cul es
el papel de la Polica Nacional frente al Ministerio Pblico, lo cual puede contribuir
positivamente a desterrar la inconstitucionalidad prctica de los atestados policiales de
tipificar el delito, pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de una persona.
Por ello, debe quedar claro, que la relacin entre ambas instituciones es la de conductor
de la investigacin preparatoria y colaborador de ella, respectivamente, lo cual no excluye
que el actuar de ambas instituciones debe realizarse de acuerdo al principio de mutua
colaboracin390.
Finalmente, tambin es de relevancia que el artculo IV del Ttulo Preliminar, en su

prrafo final, haya definido la naturaleza de las funciones del Ministerio Pblico, al sealar
que los actos que realiza tanto l como la Polica Nacional no tienen carcter
jurisdiccional.
Es que, como se seala en la doctrina, el Ministerio Pblico es una institucin distinta del
Poder Judicial, puesto que no posee funciones jurisdiccionales, no es un Poder Judicial;
no ejerce jurisdiccin (no es un rgano revestido de la potestad de resolver disputas
389 MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Valencia: Triant Lo Blanch, 9. edicin, 2000. p. 63
390 AZABACHE, Csar. Introduccin al procedimiento penal. Lima: Palestra Editores, 2003, p. 153.
aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una

decisin tendencialmente irrevocable)391.
2.5. Rol del Poder Judicial
ARTCULO V. Competencia Judicial.- 1 Corresponde al rgano

jurisdiccional a la direccin de la etapa intermedia y, especialmente, del
juzgamiento, as como expedir las sentencias y dems resoluciones
previstas en la ley.
2. Nadie puede ser sometido a pena o medida de seguridad sino por
resolucin del rgano jurisdiccional determinado por la ley.
Desde que en los inicios de constitucionalismo se formul el principio de divisin de

poderes como mecanismos de garantizar la independencia de los tres poderes clsicos del
Estado, tal principio ha sufrido, en la actualidad, una trasformacin que ha llevado al
trnsito de su rigidez a uno de mayor flexibilidad. Prueba de ello es que en el actual
Estado constitucional democrtico, el Poder Ejecutivo desarrolla una funcin legiferante
bastante importante, con lo cual la funcin legislativa ha dejado de ser privativa del
Parlamento.
Del mismo modo, las funciones del Poder Ejecutivo se han ido trasladando a otras
entidades y organismos a travs de mecanismos de descentralizacin, que convierte al
Ejecutivo ya no en el Poder nico y exclusivo encargado de llevar a cabo las polticas de
gobierno en los distintos mbitos del Estado.
Lo mismo no ha sucedido, sin embargo, con el Poder Judicial, que desde sus orgenes y
hasta la actualidad ha conservado, para s, privativamente, la potestad de administrar
justicia. Esto es, el Estado reserva al Poder Judicial la potestad de decir, decidir y declarar el
derecho a aplicar en un conflicto entre particulares o entre ellos y el Estado. Esta potestad
exclusiva se manifiesta, an ms claramente, cuando se encarga al Poder Judicial de ejercer
el ius puniendi del Estado, es decir, la facultad de sancionar las infracciones y las
afectaciones de bienes jurdicamente protegidos.
De ah que nuestra Constitucin, en su artculo 139 -19 prohba el ejercicio de la funcin

jurisdiccional por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin y
las leyes.
En esa lnea de pensamiento, la Constitucin de 1993 (artculo 138) dispone que la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes []392. Sobre
esta disposicin constitucional se plantea dos problemas sobre los cuales debemos llamar
391 BALAGUER CALLEJN, Francisco (coordinador). Derecho constitucional. Vol. II, op, cit. P. 448; De Llera Surez-Brcena, Emilio.
El modelo constitucional de investigacin penal. Valencia: tirant lo blanch, 2001, p. 123.
392 LPEZ GUERRA, Luis. El Poder Judicial en el Estado constitucional. Lima: Palestra Editores, 2001. p. 22.
la atencin: la legitimidad del Poder Judicial y la exclusividad que la Constitucin

reconoce, al Poder Judicial, para el ejercicio de esa potestad.
Con respecto al primer punto cabe sealar, como regla, que en nuestro ordenamiento, la
legitimidad de los jueces, en general, no proviene de la eleccin por voluntad popular.
Pero entonces cabe indagar de dnde le viene esa legitimidad. El mismo artculo 88 nos
ofrece una primera aproximacin a su respuesta.
En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de

un sufragio universal o de una eleccin popular, s cabe afirmar que es una legitimidad
indirecta, es decir, en su vinculacin a la Constitucin, es una norma jurdico-poltica.
Por otro lado, la Constitucin (artculo 139-1) reconoce la unidad y exclusividad de la

funcin jurisdiccional, estableciendo, a su vez, la prohibicin de establecer jurisdicciones
independientes del Poder Judicial, a excepcin de la justicia militar y la arbitral.
En este mismo sentido, el artculo V del Ttulo Preliminar del CPP ha reservado para el
Poder Judicial dos fases, a nuestro entender determinantes, del proceso penal: 1) la
direccin de la etapa intermedia del proceso penal, es decir, de aquella en la que el
juzgador va a decidir si existe mrito suficiente para que se pase a la etapa del
juzgamiento; y 2) la etapa de juzgamiento propiamente.
Cabe sealar que ambas etapas del proceso penal, el juez debe actuar dentro del marco
que establecen no slo las disposiciones del nuevo CPP, sino tambin en observancia del
principio de independencia judicial (artculo 139-2 de la Constitucin) y de fuerza
normativa de la Constitucin, es decir, que las actuaciones de los jueces no slo tienen que ser
legales, sino que, especialmente en lo que se refiere a sus facultades (dictar sentencias,
medidas cautelares, etc.), constitucionales, esto es, observando los principios y valores
superiores que la Constitucin reconoce, as como el respeto de los derechos
fundamentales. Ello, por cuanto los jueces, como es obvio, tambin estn sometidos a la
Constitucin393.
2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos
ARTCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las

medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones
previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial,
en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn
mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada.
La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin,
en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho
fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de
proporcionalidad.
393 DE OTTO, Ignacio. Estudios sobre el Poder Judicial. Madrid: centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1989, p. 70.
Los derechos fundamentales son derechos subjetivos de las personas, pero tambin
instituciones objetivas valorativas que informan todo el ordenamiento jurdico394. En tal
sentido, no son derechos absolutos, sino ms bien relativos y, como tales, pueden ser
restringidos.
Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse

por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia, sino que se encargan a una
autoridad especfica y bajo supuestos claramente establecidos que deben ser previstos en
el ordenamiento jurdico.
Pero adems de ello, las limitaciones de los derechos fundamentales, especialmente dentro
de un proceso penal, dentro de la estricta observancia del procedimiento previsto para tal
efecto y con las garantas que se derivan tanto de la Constitucin como de las leyes
pertinentes. En nuestro ordenamiento, como regla general, se ha encargado a la autoridad
judicial la limitacin de derechos.
De otro lado, desde el punto de vista constitucional, el artculo VI del Titulo Preliminar
del nuevo CPP, ha recogido lo previsto por la Constitucin en su artculo 139-5, que
exige la motivacin escrita de las resoluciones judiciales, a excepcin de los decretos de
mero trmite, con mencin expresa de la ley que se est aplicando y los fundamentos de
hecho en que se fundan.
Con esto se busca proteger el derecho de todas personas a la certeza judicial, es decir, el
derecho a que las sentencias y autos estn debidamente fundamentados o motivados; de
modo tal, que el texto de la resolucin demuestre con claridad el razonamiento respecto al
hecho que se conoce como al derecho que se aplica. Se hallan exceptuadas del
cumplimiento de esta regla, como ya hemos sealado, las resoluciones de mero trmite,
es decir, los derechos.
Otro aspecto relacionado con este artculo del nuevo CPP es la incorporacin de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad como parmetros a considerar cuando se
trata de la limitacin de un derecho fundamental por una resolucin judicial. Esto es
especialmente importante por cuanto, mediante la observacin de este principio, se busca
evitar que el juez incurra en arbitrariedades cuando se trate de la limitacin de un derecho
fundamental, mediante una resolucin judicial, dentro del marco del proceso penal. De
esta manera, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por los cuales los medios
empleados deben ser legtimos y proporcionales al fin perseguido395, se convierte en un
parmetro importante a observar por los jueces; con lo cual se busca prevenir la
afectacin arbitraria e ilegal de los derechos fundamentales.
2.7. Ley Procesal Penal. Vigencia e interpretacin
394 HBERLE, Meter. La Libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: MDC-Fondo Editorial de la PUCP, 1997, pp. 163 y ss
395 Hberle, Meter. La libertad fundamental en el Estado constitucional, op.cit. p, 127.
ARTCULO VIII. Vigencia e interpretacin de la Ley procesal penal.- 1.

La Ley procesal es de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite,
y es al tiempo de la actuacin procesal. Sin embargo, continuarn
rigindose por la Ley anterior, los medios impugnatorios ya interpuestos,
los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran
empezado.
2. La Ley procesal referida a derechos individuales que sea ms favorable
al imputado, expedida con posterioridad a la actuacin procesal, se
aplicar retroactivamente, incluso para los actos ya concluidos, si fuera
posible.
3. La Ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos procesales
de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o
establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente. La
interpretacin extensiva y la analoga quedan prohibidas mientras no
favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
4. En caso de duda insalvable sobre la ley aplicable, debe ser lo ms
favorable al reo.
Segn lo establece el artculo 109 de la Constitucin, la ley es obligatoria desde el da

siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o parte. No obstante, el artculo VIII del Ttulo
Preliminar del nuevo CPP ha establecido que la ley procesal penal anterior para los
medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y
los plazos que ya hubieran empezado a correr.
De otro lado, este artculo del Ttulo Preliminar del CPP, siguiendo el artculo 103 de la
Constitucin, el cual seala que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo, ha extendido tambin el principio de
retroactividad de la ley procesal penal al imputado, incluso cuando los actos a los que se
pretende aplicar ya hayan concluido, siempre que ello sea posible.
Tambin se hace referencia al principio de interpretacin restrictiva de los siguientes supuestos:

1) Aquellas disposiciones que restrinjan el derecho fundamental a la libertad o el ejercicio
de los derechos procesales de las personas. 2) Las disposiciones que limiten una facultad
concedida a las partes; y 3) Las que establezcan sanciones procesales. Del mismo modo,
de conformidad con el principio constitucional de inaplicabilidad por analoga de la ley
penal y de las normas que restringen derechos (artculo 139 -9 de la Constitucin). No
obstante, las excepciones a esa regla vienen dadas por: 1) la permisin de la aplicacin de
una interpretacin extensiva y de la analoga incluso, cuando favorezcan la libertad del
imputado o el ejercicio de sus derechos; y 2)en caso de duda sobre la ley procesal
aplicable, se debe estar a la que ms le favorezca.
2.8. Legitimidad de las Pruebas

ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo modo de prueba

ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
La constitucin ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la

violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artculo 2-24-h. A partir de
ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el
marco de lo que establece la Constitucin, las leyes y el respeto a los derechos
fundamentales.
De ah que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo CPP haya establecido que el
juez debe valorar las pruebas slo en la medida en que hayan sido obtenidas e
incorporadas al proceso penal, a travs de los medios constitucionalmente legtimos. De
lo contrario, las pruebas que hayan sido obtenidas con la afectacin del contenido esencial
de los derechos fundamentales, carecen de valor legal y, por tanto, no producen efecto
jurdico alguno.
Sin embargo, se plantea el problema de las denominadas pruebas ilcitas. Es que, a tenor
de lo establecido por el artculo VIII, se proscribe absolutamente la posibilidad de que
una prueba obtenida ilcitamente, pueda surtir algn efecto legal en el proceso penal. Al
respecto, es del caso sealar que existen diferentes teoras al respecto.
As, un sector de la doctrina entiende que las pruebas ilcitas y las que se deriven de
aquellas, por ms que estas ltimas sean lcitas, no deben surtir ningn efecto jurdico, por
cuanto su obtencin ha sido de modo ilcito (teora del fruto del rbol envenenado). Otra
tesis contraria sostiene que la prueba ilcita debe ser vlida y eficaz, sin perjuicio de la
sancin que se debe imponer a los responsables de dicha obtencin, pues debe primar la
verdad.
El nuevo CPP parece haber acogido la teora del fruto del rbol envenenado (fruit of the
poisonous tree doctrine), segn la cual el restarle mrito a la prueba ilegalmente obtenida
afecta a aquellas otras pruebas que, si bien son en s mismas legales, estn basadas en
datos conseguidos por aquella prueba ilegal, llegndose a concluir que tampoco esas
pruebas legales pueden ser admitidas396.
No obstante, si bien se proscribe la valoracin de los medios de prueba obtenidos al

margen del procedimiento constitucionalmente legtimo, debemos sealar que los
derechos fundamentales no son derechos absolutos y, en esa medida, el juzgador debera
396 PARRA QUINO, Jairo. Pruebas ilcitas. En Ius et Veritas, N 14, Lima, 1997, p. 40.
valorar las pruebas ilcitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y

proporcionalidad397.
2.9. Derecho de defensa
ARTCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho

inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le
comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su
contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su eleccin o, en su
caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la
autoridad. Tambin tiene derecho a que se le conceda un tiempo
razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material;
en plena igualdad; en la actividad probatoria; y, en las condiciones
previstas por la ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El
ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del
procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley seala.
2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer
culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3. El proceso penal garantiza, tambin, el ejercicio de los derechos de
informacin y de participacin procesal a la persona agraviada o
perjudicada por el delito. La autoridad pblica esta obligada a velar por su
proteccin y a brindarle un trato acorde con su condicin.
El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artculo 139 de la

Constitucin.
Sin embargo, debemos sealar que la defensa no es slo un derecho, sino tambin un
principio, cuyo contenido es amplio.
As, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa

se manifiesta en que: 1) ninguna persona puede ser privada del derecho de defensa en
ningn estado del proceso; 2) toda persona debe ser informada inmediatamente y por
escrito de las causas o razones que justifiquen la detencin de la persona; 3) toda persona
tiene el derecho de comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser
asesorada por ste desde su citacin o detencin; y 4) toda persona deber ser informada,
inmediatamente y por escrito, de las causas y razones que motivan su detencin(artculo
139 -15 de la Constitucin).
En tal sentido, el derecho de defensa consiste en el derecho que tiene toda persona de
defenderse de manera eficaz y oportuna durante todo el estado del proceso penal, e
incluso en la investigacin fiscal prejurisdiccional, respecto a todo acto procesal ya sea
que ste provenga de la parte acusadora como del juez y que pueda, eventualmente,
ocasionar algn menoscabo en sus derechos, intereses o su situacin jurdica.
397 BUSTAMANTE ALARCN, Reyrnaldo. El problema de la prueba ilcita: un caso de conflicto de derechos. Una perspectiva constitucional procesal. En Themis, N 43, Segunda
poca, Lima, 2001, p. 157.
El derecho de defensa se traduce, tambin, en la prohibicin de generar en el acusado una

situacin de indefensin398. Este derecho comprende, a su vez, el derecho a ser odo, a la
asistencia de un letrado, ya sea ste elegido por el propio acusado o asignado
obligatoriamente por el Estado (defensor de oficio).
A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artculo IX del Ttulo

Preliminar del nuevo CPP, en concordancia con las garantas que sobre la materia ha
incorporado la Constitucin de 1993. Pero, adems de ello, debemos referirnos a un
derecho fundamental: A la no auto incriminacin que reconoce el prrafo final del
mencionado artculo.
Si bien como derecho fundamental no esta expresamente previsto en nuestro

ordenamiento constitucional, el derecho a la no auto incriminacin est previsto en la
Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8-2-g), el cual como sabemos
forma parte del ordenamiento jurdico399, segn lo establece el artculo 55 de la
Constitucin.
2.10. Naturaleza de las normas del Ttulo Preliminar
ARTCULO X.- Prevalencia de las normas de este Ttulo.- Las normas

que integran el presente Ttulo prevalecen sobre cualquier otra
disposicin de este Cdigo. Sern utilizadas como fundamento de
interpretacin.
En general, las disposiciones que estn contenidas en un ttulo preliminar gozan de cierta
prevalencia frente a las dems. Es decir, son disposiciones, pero tambin principios que
orientan las dems disposiciones de las cuales forman parte. De ah que podemos afirmar
que son normas rectoras no slo por que orientan, sino tambin porque sirven como
parmetros de interpretacin.
En ese sentido, el nuevo CPP tiene el acierto de haber precisado la prevalencia de las
disposiciones del Ttulo Preliminar, porque, como hemos visto, las disposiciones
constitucionales contenidas en el artculo preliminar, antes que normas de carcter
estrictamente procesal, son de naturaleza constitucional. Ello justifica, por tanto la
preeminencia de estas normas, con lo cual, en caso de contradiccin entre stas y de las
normas restantes, deben aplicarse aqullas.
III. A MODO DE CONCLUSIN
Luego de haber analizado, brevemente, las bases constitucionales del nuevo proceso
penal, cabe afirmar que los lineamientos esenciales para la reforma del proceso penal
GONZLEZ PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional, op. Cit. Pp. 196 y ss.
398
LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Lima: Palestra Editores, 2da edicin corregida y
399
aumentada, 2003. pp. 783 y ss.

peruano estn dados. No obstante, seria bastante iluso pensar que el nuevo CPP
solucionar automticamente los graves problemas que an hoy, en un Estado
democrtico, estn presentes en el mbito judicial.
Sin embargo, es ya un notable avance el hecho de que el nuevo Cdigo Procesal Penal
Peruano se haya previsto a partir de los principios constitucionales que sustentan el
Derecho el Procesal Penal, y no a partir de una perspectiva estrictamente procesal. De ah
que sea necesario que el proceso penal se realice siempre dentro del mbito del marco
establecido por la Constitucin, vale decir, dentro del respeto de los derechos
fundamentales, y no slo a travs de las disposiciones infraconstitucionales que regulan el
proceso penal.
En tal sentido, el xito o el fracaso de la implementacin de este nuevo orden procesal

penal depender, en gran medida, de la prudente y adecuada aplicacin judicial de los
principios y disposiciones constitucionales que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha
previsto.
INTRODUCCIN GENERAL AL ESTUDIO DEL NUEVO CDIGO

PROCESAL PENAL
(Apuntes Preliminares)
CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO
1. El nuevo Cdigo Procesal Penal NCPP-, promulgado mediante Decreto

Legislativo N 957, del 29 de julio del 2004, es la culminacin de un amplio movimiento
de reforma del proceso penal iniciado con singular fuerza desde la dcada del setenta del
siglo pasado, que representa, a su vez, la coronacin de una idea sustantiva; el problema
del proceso penal peruano no poda empezar a resolverse, manteniendo los principios y la
estructura del viejo Cdigo de 1940, sino configurando un nuevo modelo procesal penal.
Producto de esa idea fuerza fue, en su da, el Cdigo Procesal Penal de 1991, luego el
Proyecto de 1995 ambos intentos fallidos y, finalmente. El presente Cdigo del 2004.
2. El NCPP tambin constituye un reto para los poderes pblicos, particularmente

para los integrantes del sistema de justicia: Ministerio Pblico, Polica Nacional, en
funciones del Polica Judicial, Defensora Pblica y Poder Judicial. La implementacin
adecuada, debidamente modulada por el Decreto Legislativo N 958 (que ordena, entre
otras medidas que la Comisin creada en efecto, apruebe el Plan General de
Implementacin del Cdigo en los primeros meses del ao 2005), se erige en un factor
clave de la transicin y de ella depender sentar las bases necesarias para su correcta
aplicacin. A mediano plazo tambin ser un factor clave del nuevo sistema procesal
tanto su desarrollo reglamentario, a cargo fundamentalmente del Ministerio Pblico, del
Poder Judicial y del Ministerio del Interior, cuanto la configuracin progresiva de una
jurisprudencia del Supremo Tribunal, sin perjuicio de la que corresponde al Tribunal
constitucional, que asuma los valores, principios y directivas del NCPP.
3. Cabe acotar, sin embargo, a modo de prevencin, que, en primer lugar, la

reforma del proceso penal no slo significa modificar o transformar la ley, al punto que
como seala MAC LEAN, este mbito no representa propiamente ni el 10% de la
reforma; y, en segundo lugar, que ms que presupuesto siempre importante y necesario-,
se requiere principalmente de recursos humanos (jueces, fiscales y abogados) y de una
gestin o gerencia idnea al sistema de enjuiciamiento penal (es de recordar que todo
cdigo, y en especial el procesal, es antes que nada un Programa que exige que se
desarrolle con gerencia consistentemente en el tiempo).
4. Por otro lado, como demuestra la experiencia comparada, un sistema acusatorio

penal con todas las matizaciones y adaptaciones que es del caso tener presente-, en
comparacin con un sistema mixto tendencialmente inquisitivo y limitadamente
contradictorio- como el nuestro-, reduce los tiempos del proceso, aunque en este mbito
la prevencin que se ha de asumir est en la configuracin y funcionamiento de los
modelos organizacionales y prcticas institucionales que se pongan en ejecucin.
Sin embargo, en trminos de eficacia, el reto central estaba en elevar el nmero de casos
juzgados y en mejorar sensiblemente la calidad del juzgamiento. Esto ltimo tiene que ver,
como se sabe, en primer lugar, con la formacin universitaria del abogado y el sistema de
nombramientos judiciales; en segundo lugar, con la fortaleza y organizacin del Ministerio
Pblico Nacional este requisito, a final de cuentas, ser central en la lucha contra la
tranquilidad-; y, en tercer lugar, con la ordenacin, calidad y cantidad de los defensores de
oficio.
5. El NCPP, es del caso anotarlo, no slo representa una expresin del

movimiento reformista nacional, tambin es parte, aunque tarda, de la reforma procesal
penal en Amrica Latina, cuyo punto de partida ms consistente fue el Proyecto de
Cdigo Procesal Penal Tipo para Ibero Amrica de 1978, cuyas normas inspiraron en lo
sustancial, los Cdigos en Centroamrica, Chile y, recientemente, Colombia.
En esa perspectiva, s es del caso citar algunas fuentes del NCPP, podemos
mencionar, en el continente americano, al indicado Proyecto Tipo de 1978 y, con mayor
fuerza, al Cdigo Costarricense de 1996 y al Chileno del 2000, aunque sin desconocer
algunas normas de la legislacin procesal penal colombiana. En el continente europeo, tal
vez con ms nfasis que los anteriores, son de mencionar la OPP Alemana reformada de
1987 y, sobre todo, el cdigo de Procedimiento Penal de Italia de 1988.
II
1. El Cdigo Procesal Penal del 2004 pretende ser una norma integral, que abarca
el conjunto de instituciones procesales penales, lo que en todo caso es una reaccin de un
lado, a la parquedad y notoria insuficiencia del Cdigo de 1940; y, de otro, a la
proliferacin de normas complementarias que en busca cuenta restaban coherencia y
uniformidad al Ordenamiento Procesal Penal. As, consta de un Ttulo Preliminar, en el
que se ha seguido el esquema colombiano aunque ya es una constante en nuestra
reciente tradicin legislativa procesal, como es el caso del Cdigo Procesal Civil de 1992 y
del novsimo Cdigo Procesal Constitucional del 2004-, y se ha incorporado un conjunto
de principios esenciales del proceso penal. Luego, contienen seis libros, destinados a las
disposiciones generales, a la actividad procesal, al proceso comn, a la impugnacin, a los
procesos especiales, a la ejecucin y las costas, y a la cooperacin judicial internacional.
2. En cuanto al Ttulo Preliminar TP-, es de destacar, en primer lugar, el Artculo

X que estatuye que sus disposiciones prevalecen sobre las dems normas del Cdigo. Ello
significa que dichas disposiciones tienen un nivel de desarrollo constitucional y por ende
se integran al texto fundamental; e, igualmente, constituyen fundamentalmente para la
interpretacin de todas las normas del Cdigo, lo que importa privilegiar el criterio
finalista o teleolgico en la interpretacin de las normas procesales penales y,
bsicamente, que su resultado siempre se amolde a los principios, directiva y normas
constituciones, tal como ha venido insistiendo el Tribunal Constitucional en su reciente
jurisprudencia (vid.: por todas, STC N 1230-2002-HC/TC, del 20.6.2002, Asunto Tineo
Cabrera).
3. Las dems normas importan, como ya se ha dicho, desarrollos razonables de la

constitucin en materia de principios y garantas procesales. As tenemos:
1. Bajo una lgica marcadamente acusatoria se reconoce el papel investigador

y acusador del Ministerio Pblico, y su condicin de titular de la etapa de
investigacin preparatoria (vid.: art. IV del TP del NCPP). De ello se
desprende que es el Fiscal quien finalmente plantea los casos penales ante el
rgano jurisdiccional, es l quien organiza la persecucin penal, recolecta la
prueba y decide qu persona debe ser llevada ante los tribunales bajo la
atribucin de la comisin de un delito.
Gossel formula dos afirmaciones al respecto, que muy bien se extienden al

nuevo proceso penal nacional: (i) La facultad de decisin relativa a la
acusacin o al sobreseimiento (vid.: art. 344.1 del NCPP) que se confiere
al Ministerio Pblico, constituye una prerrogativa lgico-jurdica que lo
obliga a la averiguacin del hecho; y, (ii) Todo el procedimiento de
investigacin, desde que surge la primera sospecha hasta que se resuelve
sobre la interposicin de la acusacin o la propuesta de sobreseimiento, est
conferido al Ministerio Pblico, a quien se ha calificado como seor del
procedimiento preliminar de investigacin (vid.: art.61.2 y 65 del NCPP).
A partir de lo que estatuye el art. 159 .4 de la constitucin, recogido

plenamente por el NCPP, se entiende, como expuso Moreno Catena, que la
investigacin de los delitos no es funcin propia de lo jueces; no es una
actividad contenida en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, del juicio y
de la ejecucin; tampoco es posible sostener que se trate de una actividad
realizada en garanta e derecho alguno. Esta posicin activa, a su vez, como
es conocido por todos, permite al Juez concentrarse en lo que le
corresponde con exclusividad: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y por
tanto garantiza su imparcialidad (son particularmente significativos tres
fallos del TEDH: Piersack, del 26.10.1984; De Cuber, del 25.6.2002; y,
Perote Pelln, del 17.6.2003).
En cuanto a ese requisito es particularmente importante, como lo ha

consagrado el TEDH, apuntar lo siguiente: la imparcialidad se define
ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia
puede ser apreciada, (..), de diversas maneras. Se puede distinguir as entre
un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la conviccin personal de un
juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo que se refiere
a si ste ofrece las garantas suficientes para excluir cualquier duda
razonable al respecto (STEDH del 1.10.1979, Asunto Piersack vs. Blgica.
2. Se afirma radicalmente la intervencin del juez en todo supuesto que

implique dictar medidas limitativas de derechos: medidas instrumentales
restrictivas de derechos y medidas provisionales algo ms, por cierto, que
las medidas con funcin cautelar-, a cuyo efecto se opta por dos principios
esenciales: INTERVENCION INDICIARIA suficientes elementos de
conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho
fundamental objeto de limitacin;y, PROPORCIONALIDAD: principio

de rogacin, motivacin judicial, previsin legal, necesidad, adecuacin y
estricta proporcionalidad (vid.: art. VI del TP del NCPP):
El principio de proporcionalidad, por ejemplo, segn la doctrina

consolidada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expuesta por
GIMENO SENDRA, tiene cuatro notas esenciales. As: i) toda resolucin
que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental de estar
motivada; ii) las medidas limitadoras habrn de ser necesarias para
conseguir el fin perseguido por el acto de investigacin, el cual habr de
estar constitucionalmente protegido; iii) ha de existir una adecuacin o
congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuracin de dicho
bien constitucionalmente relevante; y, iv) la finalidad perseguida por el acto
instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de poder alcanzarse,
sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no
restrictivo del derecho fundamental o no debe poderse comprobar ex post
que el mismo objetivo hubiera podido alcanzarse con un medio menos
restrictivo.
3. Se desarrolla, a partir de la jurisprudencia del Supremo Tribunal ( Ej, Sup.

Del .2.8.1999, Exp. N227-99/Lima), el concepto de presuncin de
inocencia, reconociendo todos sus elementos constitutivos, en especial la
exigencia de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantas procesales, para la expedicin de una
condena (vid.: art. II TP NCPP). Tal como ha sido reconocido por el nievo
Cdigo , y conforme resume PEDRAZ PENALVA, la presuncin de
inocencia despliega sus efecto en un triple orden: a) al fijar el objeto sobre
el que habr de recaer la actividad probatoria para que pueda ser
considerada de cargo; b) en la determinacin de cules son las pruebas
vlidas para desvirtuar la: licitud y regularidad; y , c) y como regla de
juicio, gravando del acusado conforme a los postulados que de ella se
deriven.
Una regla especfica derivada de la presuncin de inocencia es que, la

prueba indiciaria no se opone a esta institucin, la misma que ha sido
cuidadosamente regulada en sus presupuestos en el art. 158.3 NCPP (por
lo dems, las STEDH recadas en los Asuntos Pham Hoang vs. Francia del
25.9.1992. 33; y Telfner vs. Austria, del 20.3.2001, 5, han declarado que esa
prueba no se opone al respeto a la presuncin de inocencia). Por lo dems,
el control de la presuncin de inocencia que corresponde realizar al
mximo Tribunal de Justicia en orden a la actuacin de los Tribunales de
Instancia primera y segunda- exige, en primer lugar, el juicio propiamente
sobre la existencia de la prueba; en primer lugar, el juicio propiamente
sobre la existencia de la prueba, en segundo lugar, el juicio sobre la
motivacin de la prueba.
Es de rigor puntualizar que, en este mbito, debe distinguirse

cuidadosamente- lo que es particularmente cierto en los delitos contra el
honor donde est en juego la libertad de expresin, especficamente la
libertad de opinin y el derecho de dar a conocer ideas- entre hechos y
juicios de valor, pues la realidad de los primeros puede probarse aqu
recae la fuerza de esta garanta-, los segundos no son susceptibles de
prueba, sino que estn sujetos a los principios de proporcionalidad,
pertinencia y suficiencia (Stedh 8.7.1986, Asunto Lingens vs. Austria, 40 y
46).
El tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Asunto Barber,

Messegu y Jabardo vs. Espaa 77, estipul que el principio de presuncin
de inocencia exige, entre otras cosas (vase su carcter abierto e inclusivo)
que los miembros del Tribunal, en el desempeo de sus funciones, no
partan de la idea preconcebida de que el acusado ha cometido el acto
imputado, adems, que la carga de la prueba recae sobre la acusacin y la
duda beneficia al acusado, que a la acusacin le incumbe informar al
interesado de los cargos que se le imputan, y presentar las pruebas
siguientes para fundamentar una declaracin de culpabilidad.
En esta misma lnea se prohbe que la autoridad pblica presente a una

persona como culpable o que brinde informacin en tal sentido. El Cdigo
tuvo en cuenta la emblemtica sentencia del TEDH del 10.2.1995, recada
en el Asunto Allenet de Ribemont vs. Francia, 41, que estableci que si
altos funcionarios policiales en este caso- designan directamente a una
persona como un participante en un delito constituye evidentemente
una declaracin de culpabilidad que, por una parte, incita al pblico a creer
en stas y, de otra, prejuzga la apreciacin de los hechos por los jueces
competentes.
4. Se asume el principio de interdiccin, de la persecucin penal mltiple o ne
bis in idem procesal- que no se persiga o juzgue dos veces por un mismo
delito (vid.: art. II TP NCPP), en cuya virtud una persona no puede ser
juzgada dos veces por un mismo o nico hecho: si las figuras penales o la
infraccin administrativa y el tipo penal no difieren en sus elementos
esenciales, como dice el TEDH en el asunto Oliveira vs. Suiza (vid.:
ASTEDH del 30.6.20052, asunto W.F.C. vs. Austria, 26). A este respecto
tiene dicho la CIDH, en el asunto Loayza Tamayo vs. Per, que si una
autoridad jurisdiccional militar u ordinaria- se pronuncia sobre los hechos
objeto de la acusacin, valorando los elementos probatorios de la
acusacin, valorando los elementos probatorios del comportamiento
atribuido, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra perspectiva
jurdica, sean de conocimiento por la autoridad jurisdiccional (vid.:
SCIHDH, del 17.9.1997).
5. Tambin se complementa adecuadamente el derecho de defensa

introduciendo, amn de derecho a la asistencia letrada, no slo el derecho
del imputado a guardar silencio (vid.: art. IX TP NCPP). Es claro, como
anotan MOOREILLON Y DE COURTEN, que el derecho de callarse que
tiene el imputado, no significa sin embargo que tiene el derecho a rechazar
el participar en algunas operaciones de la investigacin.
6. Asimismo, reconoce expresamente que el derecho al plazo razonable,

siendo a este respecto definitivas las sentencias del Tribunal constitucional,
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (vid.: SSCIDH del
29.1.1997, Asunto Genie Lacayo, 7; y, del 132.11.1997, Asunto Surez
Rosero, 72) y, en especial, del Tribunal Europeo de Derechos, cuyas
premisas acept ntegramente muestra Corte Regional (vid.: STEDH
7.7.1989, Asunto Unin Alimentaria Sanders. SA: complejidad de la causa,
comportamiento del agente en el curso del procedimiento y actitud del
rgano judicial)-Tambin reconoce el derecho a la igualdad de armas (vid.:
art. I TP NCPP)- que, como seala el TEDH en el Asunto F.R. vs. Suiza,
requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de
presentar su causa en condiciones que no le coloquen en una desventaja
importante respecto a su adversario.
El problema que resta por aclarar son las consecuencias de una dilacin
indebida en la situacin jurdica del acusado. Lo primero que ha de
mencionarse es que la alegacin acerca de la carga procesal y de la amplitud
de la competencia de los tribunales no son aceptables, en tanto el Estado,
por disposicin constitucional y convencional CADH- asumi la
obligacin de organizar su sistema judicial a fin de garantizar el respeto del
derecho a un proceso sin dilaciones indebida (As, por ejemplo tiene
declarado las SSTEDH de 24.4.1998, recada en el Asunto Mavronochis; y,
del 29.9.1999, recada en el Asunto Djaid. 31). Otro punto relevante que ha
de desarrollarse legal y jurisprudencialmente ser el efecto de una dilacin
indebida sobre el imputado; al respecto, el TEDH, aprobando al parecer
del Tribunal Supremo Alemn, ha considerado adecuada la compensacin
traducida en una atenuacin proporcionada de la pena (vid.: STEDH, del
15.7.1982, Asunto Eckler).
7. Finalmente, incorpora solemnemente la interdiccin de la prueba prohibida,

en cuya virtud las pruebas obtenidas, directa prueba originaria- o
indirectamente prueba derivada o fruto del rbol envenenado- con
violacin del contenido esencial de los fundamentales de la persona carecen
de efecto legal (vid.: art. VIII TP NCPP), esto es, se opta por la tesis de la
inutilizacin de pruebas inconstitucionales.
Cabe sealar que este tema de la prueba prohibida, que est teniendo un
desarrollo muy vertiginoso, no sin contradicciones, se ha vuelto a plantear
en el Per con el reciente anteproyecto de reforma parcial de la

Constitucin de octubre del 2004, al afiliarse a la tesis intermedia de la
ponderacin de intereses en conflicto de fuente anglosajona, cuyo texto
dice: 25. Un debido proceso. Como manifestaciones de ste,
enunciativamente tiene aqul obtenido violndose un derecho fundamental,
salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga tanto o ms
trascendencia que el derecho violado a: f) Que no sea admitido como
medio de prueba en su contra, aqul obtenido violndose un derecho
fundamental, salvo que, a criterio del juzgador, el derecho discutido tenga
tanto o ms trascendencia que el derecho violado.
III
1. Es, de particular inters, en este muy breve estudio introductorio del nuevo
Cdigo, concentrarse en los principios ms relevantes del proceso penal. Por tanto,
considero atinado analizar siguiendo a CORTES DOMINGUEZ, de un lado, los
principios relativos a la estructura del proceso penal consustanciales a la idea del
proceso?, que dimanan del derecho fundamental al debido proceso, como son los de
contradiccin y de igualdad de armas; y, de otro lado, el principio, tpicamente procesal
penal, referido al objeto procesal (precisa a qu sujetos les corresponde la pretensin
procesal y cul ser el grado de vinculacin respecto de ella que deba someterse el juez),
como es el acusatorio.
2. El principio de contradiccin, como ensea DE LA OLIVA, implica por esencia

la dualidad de sujetos procesales en posturas opuestas y la situacin primordialmente
expectante del Juez. Como tal, es mltiple y se expresa en tres niveles. En primer lugar,
est el derecho de acceso al proceso: las partes., incluso la vctima, tienen libre acceso al
proceso y, por tanto, la posibilidad de ejercitar sus derechos de accin y de defensa, as
como de acceder a todas las etapas del procedimiento (vid.: arts. I.3 TP y 95| NCPP). El
nuevo Cdigo no crea obstculos al desenvolvimiento de las partes.
En segundo lugar, est el derecho a la adquisicin del status de parte, la

legitimacin est en funcin a la imputacin, a la intimacin (precisin de cargos, pruebas
en su contra y ley penal aplicable), y a la debida notificacin o emplazamiento a todas las
partes, lo que permite el ejercicio de todos sus derechos (Es de destacar, al respecto, la
doctrina sentada por el TEDH sobre este principio. As, en la STEDH del 20.2.21996,
recada en el Asunto Lobo Machado vs. Portugal, estipul que el derecho a un proceso
contradictorio implica para las partes la facultad de tener conocimiento de toda pieza u
observacin presentada al Juez que tenga la posibilidad de influir en la decisin del
Tribunal de discutirla). La garanta de esta condicin de parte se extrema al mximo, para
lo cual, en sede de investigacin preparatoria, el afectado a quien se le reconoce el
derecho al silencio y a la no auto incriminacin- puede ejercer accin de tutela ante el juez
(muy vinculado a los plazos procesales y a la afectacin de los derechos de las partes: vid.:
arts. 71.4, 343 y 375 NCPP).
En tercer lugar, est el derecho a la ltima palabra, que en el NCPP se ha reforzado

al permitir la autodefensa y, esencialmente, al garantizar un tiempo de reflexin al tribunal
para valorarla (vid.: arts. 391 y 392 NCPP).
3. El principio de igualdad de armas es fundamental para la efectividad de la

contradiccin. Como tal requiere que se reconozca a las partes los mismos medios de
ataque y de defensa, esto es, idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e
impugnacin (La STEDH del 13.10.1996. recada en el Asunto Ankerl vs. Suiza, seal
que este principio requiere que a cada parte se le ofrezca una oportunidad razonable de
presentar su causa en condiciones que no lo coloquen en una desventaja importante con
respecto a su adversario; y, en la STEDH del 20.2.1996, recada en el Asunto Verneulen
vs. Blgica, precis que todas las partes tiene el derecho a conocer y pronunciarse sobre
todas las pruebas u observaciones presentadas). El nuevo Cdigo descarta todo tipo de
privilegios tanto en materia de ofrecimiento y actuacin de pruebas, como de
impugnacin: el interrogatorio cruzado es directo, el ofrecimiento probatorio es comn a
las partes acusadoras y a las partes acusadas. Ello, como se sabe, no se opone a las
restricciones del sumario en materia de reserva y secreto ( SSTEDH de 10.12.1986,
Asunto Axen, y del 22.2.1984, Asunto Sutter), a la posibilidad de dictar medidas
instrumentales restrictivas de derechos informada por dos principios constitucionales
esenciales: intervencin indiciaria y proporcionalidad: vid.: art.203 NCPP-, ya a la
imposicin de algunas restricciones en orden a la actuacin de los actos de investigacin,
cuya razonabilidad est dada por su muy relativo nivel de prueba. Un eje importantsimo
es la obligatoriedad de la asistencia letrada en todo acto que importe ejercicio del derecho
de defensa material y probables actos de disposicin por parte del imputado (vid.: art.
86.2 NCPP).
4. El principio acusatorio, concibe, al decir del Profesor DE LA OLIVA, como un

criterio configurador del proceso penal, segn el cual se necesita de una acusacin la
imputacin a una o varias personas concretas de unos determinados hechos- para el inicio
del juicio oral y para una sentencia de condena-. Siendo as, en rigor, informa el objeto del
proceso penal (desde luego, slo lo hace con el objeto penal, pues el objeto civil
reparacin civil- est informado por el principio dispositivo. Recurdese que en nuestro
proceso contina la tradicin de acumular obligatoriamente ambas pretensiones e incluso,
otorga al fiscal legitimacin sobre la misma, positivizada entraa del principio, al decir de
GIMENO SENDRA. son:
A. Desdoblamiento de la funcin instructora y decisoria, que es una garanta

de imparcialidad. El Fiscal instruye adems, funcionalmente, es el
director jurdico funcional de la Polica Nacional en funciones de Polica
Judicial (vid.: arts. 159.4 Const.) y el Juez decide, concentrado en el
propio, ente jurisdiccional. Aqu funciona la idea fuerza que el Juez que
controla la investigacin preparatoria (tres son los mbitos especficos del
control jurisdiccional, circunscritos entre otros-: a) al derecho de
defensa: vid.: art. 71.4 NCPP; b) a las solicitudes de diligencias de
investigacin desestimadas: vid.: art. 375.5 NCPP; y, c) al control del
plazo de la Investigacin Preparatoria: vid.: art. 343 NCPP) no interviene

en el enjuiciamiento, y que el Juez del Juicio no interviene en la
recopilacin de evidencias ni en su calificacin de suficiencia en la fase
intermedia (vid.: arts. 28y 29 NCPP). Se asumi, al respecto, la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH del 28.10.1998,
recada en el Asunto Algarus vs. Espaa, en cuya virtud Todo acto
que evidencia una conviccin anticipada sobre la participacin del
imputado en el hecho punible impide la intervencin del Juez.
B. Distribucin de las funciones de acusacin y de decisin. No existe

procesamiento sin imputacin fiscal (no hay procesamiento judicial de
oficio), no existe juicio sin acusacin fiscal. La introduccin de prueba de
oficio se admite limitadamente (slo es de aceptarse la denominada
prueba complementaria, destinada a contrastar o verificar otras pruebas
ya aportadas por raspares, distinguiendo entre la prueba de la existencia
de los hechos y la comprobacin de si la prueba sobre ellos es o no
fiable), al igual que se reconoce al Tribunal una disminuida intervencin
en el interrogatorio de ,los rganos de pruebas en el a acto oral (estrictos
fines de aclaracin de lo expuesto por aquellos, no de lograr nuevos
datos). Esto ltimo, en buena cuenta, est vinculado a otro principio,
reflejo de la naturaleza y caractersticas del Derecho Penal, y cuya
discusin se centra en el par dialctico: aportacin de parte vs.
Investigacin oficial; la bsqueda de la verdad como anota BUJOSA
VADELL justifica, en todo caso, la iniciativa probatoria de oficio, lo que
se expresa, por ejemplo, en los arts. 244.2 de la OPP Alemana, 81 del
CPP Francs y 340.1 del CPP Portugus. Al respecto, es claro que las
partes inician y delimitan el objeto del proceso en el juicio oral
preparatorio con la nula intervencin judicial-, y fundamentalmente
introducen los medios probatorios, pero esto ltimo se matiza con el
poder de prueba complementaria (vid.: Arts. 155.3, y 385, 1 y 2
NCPP), A tono con Barber, Messegue y Tabardo vs. Espaa), as como
con los poderes oficiales de ordenacin del material probatorio y de
revisin libre de la prueba instrumental.
Pese a ello, lo central del modelo estriba, en primer lugar, en que la

prueba es aportada esencialmente por las partes; en segundo lugar, que el
interrogatorio de los rganos de prueba es de responsabilidad de las
partes, de suerte que al juez slo se le cabe una intervencin residual:
aclaracin de dichos o conceptos y suplencia de omisiones o vacos; en
tercer lugar, que las partes controlan la introduccin de la prueba en el
juicio; y en cuarto lugar, se incorpora la conformidad con la acusacin,
idea que regula el juicio, al punto que si sta institucin se produce
concluye el debate.
C. Congruencia. Se reconoce una absoluta vinculacin fctica del fallo a la

pretensin penal en cuanto al hecho penal. En lo atinente a la calificacin
jurdica, es posible cierta desvinculacin, pero sujeta a la homogeneidad
del bien jurdico vulnerado entre delito acusado u delito condenado.
Con tal propsito, a fin de resolver las exigencias formuladas por el

Tribunal Constitucional (vid.: STC 1330-2002-HC/TC, del 9.7.2002
asunto Mori Dvila), siguiendo el modelo germano, con respecto a lo
contradictorio, se incorpora el planteamiento de la tesis para variar la
calificacin jurdica de los hechos que lgicamente incluye tipicidad y las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal- (vid.: arts.
374 y 409 NCPP). Esta regla de la congruencia tambin opera en la
impugnacin con la incorporacin de la institucin de la reformatio un
peius (vid.: art. 39 NCPP).
1. El Libro Primero est dedicado a la accin penal, a la accin civil, a la

jurisdiccin y competencia, y a las partes procesales. Tal vez, los cambios
ms resaltantes son los siguientes:
1. La ampliacin de las bases de los criterios de oportunidad regla,

incluyendo, bajo el principio del consenso, el acuerdo reparatorio.
Esta nueva institucin no toma en cuenta criterios de falta de
merecimiento o de falta de necesidad de pena- que por lo dems han
sido ampliados en los apartados anteriores siguiendo el modelo
germano-, slo exige la aceptacin de la vctima e imputado y la
fijacin de un monto por concepto de reparacin civil.
2. La autonominazacin relativa de la accin civil ex delito. La vctima

puede renunciar a la reparacin civil, as como transigir. Por otro
lado, la reparacin civil deber imponerse, an cuando medie
sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento, siempre que tengan
lugar los criterios de imputacin del Derecho civil. Se ha fijado un
procedimiento incidental para anular transferencias del imputado
que violen el artculo 97 CP, que como se sabe sanciona con la
nulidad todos aquellos actos practicados o las obligaciones
adquiridas con posterioridad al hecho punible, en cuanto disminuya
el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la
reparacin.
3. En materia de competencia es de resaltar, en primer lugar, la

creacin de la figura del Juez de la Investigacin Preparatoria,
destinado a controlar la legalidad de la investigacin preparatoria y a
dictar las medidas limitativas de derechos, as como dirigir la etapa
intermedia y la ejecucin de la sentencia. En segundo lugar, la
institucionalizacin del Juez Penal, unipersonal y colegiado, para el
conocimiento del juicio oral. En tercer lugar, la definicin de las

Salas Penales Superiores como Tribunales de Apelacin. Y, en
cuarto lugar, la configuracin de la Sala Penal de la Corte Suprema
como Tribunal de Casacin y rgano creador de la doctrina legal o
jurisprudencial.
2. El nuevo Cdigo asume con toda ortodoxia la funcin especifica de la

jurisdiccin penal, que como apunta GIMENO SENDRA est vinculada a
la actuacin del ius puniendi y a la proteccin del derecho a la libertad del
inocente que es parte integrante de la ms amplia funcin de control
normativo o de vigencia de la legalidad con respecto a las particulares-.
Esta funcin no slo se expresa en decir el derecho a travs de una
sentencia en el marco de un proceso, sino tambin en su intervencin en
garanta de los derechos fundamentales: la restriccin o la injerencia en los
derechos fundamentales a propsito de la posible aplicacin del derecho
penal y de la investigacin demanda, siempre, la intervencin judicial.
Desde esta perspectiva el juez interviene a travs de seis funciones:
(1) Funcin de garanta, en el mbito de la Investigacin Preparatoria,

que se
expresa en la funcin de tutela (lesiones al derecho de los sujetos
procesales), de incorporacin de las partes, y de imposicin de
medidas de
proteccin.
(2) Funcin de coercin, que se concreta en la imposicin de medidas
provisionales e instrumentales restrictivas de derechos.
(3) Funcin de instrumentacin o documentacin, que se manifiesta
esencialmente en la anticipacin probatoria.
(4) Funcin ordenatoria, que se traduce en la resolucin del conflicto.
(5) Funcin de decisin, que se traduce en la resolucin del conflicto.
(6) Funcin de ejecutoriedad, que importa la ejecucin de lo juzgado
3. En lo atinente a las partes procesales destaca, sin duda las personas

jurdicas como partes acusadas pasivas, en tanto pueden ser pasibles de las
medidas previstas en los artculos 104 y 105 del CP. Aqu radica una de
las novedades ms singulares del nuevo Cdigo, cuya incorporacin
cumplida la respuesta al reto que plante el Cdigo Penal al prever las
medidas contra las personas jurdicas, obviando el procedimiento que ha de
seguirse para imponerlas con pleno respeto del contradictorio y, en general,
del derecho de defensa.
V
1. El libro Segundo est dedicado a la actividad procesal, que aborda las

actuaciones procesales (plazos procesales, formacin del expediente,
disposiciones fiscales y resoluciones judiciales), las pruebas y las medidas
instrumentales restrictivas de derecho es bajo el ttulo de raz italiana-
Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos.
2. Merece resaltarse el hecho de que el Ministerio Pblico, en el mbito de

su intervencin en el proceso, ya no dictamina se acab la institucin de
origen francs de las denominadas vistas fiscales- ni dicta resoluciones, sino
formula requerimientos y expide disposiciones y providencias (vid.: art.
122 NCPP). Tambin cabe significar que el expediente adquiere una nueva
fisonoma, pues ya no ser un simple acopio de documentos por orden
cronolgico, y es del todo factible el ingreso de la tecnologa informtica
para darle un contenido singular y, en su da, instituir los expedientes
electrnicos.
3. En materia de prueba es de destacar, en primer lugar, que se regula el

conjunto de medios de prueba, con especial nfasis en la prueba
videogrfica; y, respecto a las medidas instrumentales restrictivas de
derechos, se desarrollan todas las posibles, incluso aquellas propiamente del
mbito de prevencin del delito, siguiendo el modelo germano y su
recepcin espaola, tales como el control de la identidad policial que ha
sido objeto de discusin pblica por los posibles excesos policiales que
dara lugar- y la videovigilancia. En segundo lugar, la introduccin de un
tema novedoso, que dar muchos comentarios en torno a la vigencia -
absoluta o matizada?- del principio de aportacin de parte en el proceso
penal o, en todo caso, a la necesaria presencia, aunque ahora muy
relativizada, del principio de investigacin o instruccin en este campo: las
denominadas convenciones probatorias (vid.: arts. 156.3 y 350.2
NCPP), en cuya virtud las partes pueden acordar que determinada
circunstancia no necesita ser probada (objeto de prueba), o podrn
proponer los hechos que aceptan y que el juez dar por acreditados
obviando su actuacin en el juicio, as como los medios de prueba que sern
necesarios para determinados hechos que se estimen probados; empero, el
factor de correccin que se reconoce al juez estriba en que ste podr
desvincular los mismos mediante resolucin fundada.
4. En lo concerniente a las medidas de coercin denominacin

igualmente germana, adoptada por el Proyecto Tipo para Iberoamrica-
destacan: a) la divisin de la privacin de libertad en detencin y prisin
preventiva, con su correlato de necesaria audiencia ante el Juez de la
Investigacin Preparatoria para decidir esta ltima como lo exigi, por
ejemplo, la STEDH del 25.10.1989, recada en el Asunto Kampanis vs.
Grecia-, siendo uno de los principios ms importantes de proporcionalidad
y temporalidad, de suerte que sta debe variar cuando ha desaparecido o
modificado los motivos que lo determinaron STEDH del 26.10.2000,

Asunto Kudla-; b) la incorporacin de la internacin preventiva para los
anormales psquicos, de origen germano; c) la estructuracin de la
detencin domiciliaria como medida sustitutiva, ya no alternativa como lo
es en la legislacin vigente del CPP de 1991; d) la suspensin privativa de
derechos para los imputados por delitos que merecen pena de inhabilitacin
en funcin a la reiteracin delictiva; y, e) las medidas preventivas contra las
personas jurdicas, a tono con su incorporacin como parte y la exigencia
del Cdigo Penal que, bajo determinados presupuestos, las hace pasibles de
medidas penales (vid.: art. 313 NCPP).
VI
1. La estructura del proceso penal est desarrollada en los Libros tres, cuatro y
cinco. El primero est dedicado al proceso comn, el segundo a la impugnacin, y el
tercero a los procesos especiales. En este mbito cabe destacar varias notas caractersticas
del nuevo Cdigo.
2. Tres datos iniciales es del caso resaltar:
1. La Constitucin, como se sabe, reconoce al Fiscal la titularidad de la

persecucin penal pblica, que no es otra cosa que la vigencia tanto del
principio de oficialidad como de legalidad u obligatoriedad, vinculados a la
esencia y caracteres del Derecho penal material (vid.: art. 1 del NCPP). El
Juez no puede iniciar actuaciones penales de oficio, tanto por la exigencia
constitucional de imparcialidad y objetividad, cuanto por presencia del
derecho a la tutela judicial que requiere que sea ajeno al pedido de tutela,
pues tiene el deber correlativo de tutelarlo y darle contenido. Ello, desde
luego, no tiene nada que ver con la disposicin del mismo por el Fiscal
dado los intereses pblicos del Derecho penal, ni est en contradiccin con
el principio de oportunidad reglada.
2. La Ley Fundamental impone el principio de necesariedad del proceso

penal: se sanciona penalmente a una persona por el Poder Judicial y a travs
del proceso (vid.: art. 139.10 Const.). Adems, prev los principios
esenciales de contradiccin, igualdad, acusatorio, publicidad, y algunas
garantas como las de pluralidad de la instancia, juez legal, presuncin de
inocencia, etc (vid.: arts. 2 y 139 Const.). Empero, no desarrolla, como es
obvio y natural, todo el proceso, pues ste es una institucin de
configuracin legal.
3. Lo acusatorio del nuevo proceso penal, a partir de las exigencias del

Derecho Penal, como postula Armenta Deu, entraa la asuncin de cuatro
principios esenciales, ya anotados: i) Necesidad: el Derecho penal slo se
realza a travs del proceso y por el rgano jurisdiccional; ii) Oficialidad: el
proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia estn en funcin a un
inters pblico y se hacen valer conforme a las situaciones por la ley,
aunque el Nuevo Cdigo lo ha matizado con la introduccin de los
principios del consenso y de conformidad; iii) Obligatoriedad: el Ministerio
Pblico es el que persigue los delitos, y slo por ley y en la forma prevista
por ella es posible abstenerse de promover la accin penal oportunidad-; y,
iv) el par dialctico de aportacin de parte y de investigacin, que rigen en
las etapas de enjuiciamiento y de investigacin preparatoria,
respectivamente, aunque tendencialmente prima el de aportacin de parte,
en cuya virtud las partes inician y delimitan el objeto del proceso, ellas
introducen los hechos, corren la carga de probarlos y pueden/deben
solicitar la prctica de los medios probatorios pertinentes.
3. Sobre la base de una estructura mnima que tiene todo proceso: actos de
alegacin y actos de aportacin de hechos, es posible que el juez sentencie. Pero no slo
se necesita, los efectos de la tutela, propiamente del enjuiciamiento, tambin se requiere
de una actividad complementaria: la ejecutiva, cuya efectividad se impone al juez, incluso
mediante actos forzosos (vid.: arts. 488 y 489 del NCPP). Pero el derecho al debido
proceso requiere que la dilucidacin del conflicto penal, en funcin a la estructura mnima
de actos de alegacin y actos de prueba, se lleve a cabo bajo la vigencia e imperio de los
principios como el de igualdad, contradiccin, publicidad, oralidad y dems principios
estructurales, puntualmente recogidos en el art. 1 del TP del NCPP
4. Lo anteriormente expuesto est en relacin a los procesos de corte

contradictorio. El proceso contradictorio incluye, con algunas matizaciones, una
modalidad clere de organizar una causa, que es el denominado proceso inmediato (vid.: art.
446 del NCPP), que procede cuando se est ante supuestos de flagrancia delictiva,
confesin del imputado y prueba evidente. Este proceso pone trmino o evita la
investigacin preparatoria, salta la fase intermedia y se traduce en un juicio rpido. Tiene
como meta, en buena cuenta, como explica GIMENO SENDRA, el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas, en clara respuesta a la lentitud de los procesos ordinarios -el
proceso comn segn el nuevo Cdigo-, sin merma alguna del principio acusatorio y del
derecho de defensa, as como apunta a dar respuesta a la inseguridad ciudadana en delitos de
masiva comisin como los patrimoniales, entre otros.
En esa lgica de aceleramiento de la justicia penal, el Cdigo ha incorporado con particular

insistencia el principio del consenso, que se traduce en frmulas para evitar el proceso y
para concluirlo anticipadamente. Se trata, en el primer caso, del ya mencionado acuerdo
preparatorio bajo aprobacin judicial, y en el segundo caso tanto de la conformidad -de ins-
piracin espaola- (vid.: art. 372 del NCPP), cuanto de la terminacin anticipada -de
inspiracin italiana- (vid.: art. 468 del NCPP).
Otra pauta, siguiendo ese principio aunque con lgicas propias, se encuentra en los procesos
por colaboracin eficaz -inspirado en el modelo colombianos- (vid.: art. 472 y ss. del
NCPP): su objetivo no es acelerar la justicia, sino buscar la eficacia en la lucha contra el
crimen organizado concediendo beneficios al colaborador o arrepentido. No obstante
ello, es del caso anotar, conjuntamente con SINTURA VARELA, que se trata de un ins-
trumento til, si y slo si, de l se hace un uso racional, ponderado, objetivo y bajo directrices
de poltica criminal y debidamente trazadas desde la alta direccin de la Fiscala.
5. En el propio proceso (la declaracin, se tiene lo siguiente, a partir de su obvia

divisin en tres etapas: (1) investigacin preparatoria, bajo el seoro del Fiscal, y de corte
escrito y no jurisdiccional (vid.: art. IV.3 TP del NCPP) aunque desformalizada; (2) etapa
intermedia, bajo dominio judicial -del Juez de la Investigacin Preparatoria: vid.: art. 29 del
NCPP- e introduccin del contradictorio, destinado a decidir el enjuiciamiento del
inculpado; y que permite tanto la correccin del pedido de sobreseimiento como la posible
desestimacin de una acusacin notoriamente infundada (vid.: arts. 246 y 352 del NCPP), a
la vez que ordena las pruebas - incluso puede haber acuerdo sobre la actividad probatoria
misma: vid.: art. 350.2 del NCPP- y dilucida todo aquello vinculado a los presupuestos
procesales y cuestiones de competencia, tras la institucin, en todos los casos, la Audiencia
Preliminar (vid.: arts. 345.3, 351 y 352 del NCPP); y, (3) la etapa del juicio oral, con toda
plenitud del contradictorio y de la igualdad de armas (vid.: art. 356.1 NCPP). El Juicio lo
realiza, segn el caso, un juez Colegiado o Unipersonal, en funcin a la pena conminada:
seis aos (la privacin de libertad en su extremo mnimo (vid.: art. 28. 1 y 2 del NCPP).
6. Tres ideas fuerza, como anota TALAVERA ELGUERA, preside la

investigacin en cuanta etapa del nuevo proceso penal: flexibilidad, eficacia y racionalizacin.
A. Flexibilidad. Si el Fiscal es el responsable (al incoar un caso, entonces, la

investigacin debe apuntar, antes de formalizarse, a realizar diligencias
preliminares, cuyas actuaciones no se repetirn en la Investigacin Preparatoria
propiamente dicha. la formalizacin slo opera si existe mrito para
procesar a una persona. Los actos de investigacin, en principio, no
constituyen actos de prueba y no pueden fundar una condena.
B. Eficacia. La reduccin de los espacios de impunidad, apuntan a erigir al Fiscal

como el director de la investigacin, quien disea estrategias de
investigacin adecuada a cada caso (vid.: art. 65.4 del NCPP). Con esa
finalidad el Cdigo reconoce al. Fiscal y a la Polica un conjunto de
atribuciones: control de identidad, video vigilancia, pesquisas.,
intervenciones corporales, control de comunicaciones, incautacin de
documentos privados, etc. Por otro lado, teje pautas especiales para
enfrentar la delincuencia organizada y violenta, tales como la circulacin y
entrega vigilada de bienes delictivos y el agente encubierto (vid.: arts. 340
y 341 del NCPP), institucin ltima, por lo dems, plenamente aceptada
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid.: STEDH del
15.6.1992, Asunto Luidi vs. Suiza, 44), aunque con un lmite: no puede
usarse esa prueba si hay provocacin por parte del agente infiltrado y el
delito es cometido en virtud a esa provocacin, y la versin del agente -en
aras del respeto al debido proceso y a la igualdad de armas- debe ser
posible de contradiccin por el imputado, sometindolo a interrogatorio
(vid.: SSTEDH del 9.6.1998, Asunto X vs. Portugal; y, del 20.11.1989,
Asunto Kostovsky vs. Holanda, 44). Por lo dems, para determinar su
validez se requiere: a) si las declaraciones han sido prestadas ante el Juez
de la causa, ste ha de conocer la identidad de los testigos y, como es
obvio, conceder a la defensa del acusado la posibilidad de que formule
preguntas y b) si se trata de actas que se incorporen al proceso -sin
interrogatorio personal del juez-, la defensa no ha de haber planteado la
posibilidad de interrogar al testigo, que esa declaracin no sea la nica
prueba de cargo y que se utilice esas declaraciones con 'precaucin y
circunspeccin' (STEDH del 14.2.2002, Asunto Visser).
C. Racionalizacin. La eficiencia de la investigacin preparatoria est en

funcin al control del flujo adecuado y priorizacin de los casos. A partir
de ese eje, el nuevo Cdigo permite al Fiscal no iniciar una
investigacin cuando no lo amerite (vid.: art. 334.1 del NCPP),
reservar provisionalmente las actuaciones preliminares (vid.: arts. 336.1
y 334.4 del NCPP), principio de oportunidad y acuerdo reparatorio
(vid.: art. 2 del NCPP), terminacin anticipada (vid.: art. 468 NCPP),
juicio inmediato (vid.: art. 446 del NCPP).
7. El tema ms polmico, que ha sido incluso llevado a los medios de

comunicacin social, es el de la investigacin, de los poderes institucionales a su
alrededor y de su eficacia, tal acopio ha sido diseada en el NCPP. Cul es el rol del
Ministerio Pblico y cul es su vinculacin con la Polica Nacional del Per? Esa es la
pregunta clave -de actualidad-, sin descuidar por cierto otras preguntas como el control
judicial de la misma y el papel de la defensa en su desarrollo, as como el diseo de
las medidas de coercin, personal y real, en orden a la participacin de las partes y,
esencialmente, del Juez.
La respuesta a la primera pregunta es compleja.
i) No slo debe decirse que, en la clasificacin interna, antes del procesa-

miento propiamente dicho, y luego de l (Diligencias preliminares: vid.: art.
330- del NCPP, e Investigacin Preparatoria, tras la formalizacin
comunicada al Juez: vid arts 336 y 3" NCPP), la lgica estructural de la
investigacin es nica. Las diligencias de averiguacin no se repiten, al
estar sometidas a una misma pauta jurdica (vid.: art. 337'2 NCPP).
ii) Las relaciones Ministerio Pblico / PNP, desde su lgica de atribuciones,

est definida centralmente en los arts. 65. 3 y 4 CPP, y 6 y 68 del
NCPP.
iii) La clave, ms all de la celeridad y del aseguramiento de las fuentes de
prueba que ello implica, se encuentra alrededor de su validez procesal
Qu funcin tienen esos retos en la conformacin de la prueba? Puede el
Juez sustentar en dichas diligencias un fallo condenatorio? La respuesta,
en este caso es ms clara: como regla, slo apuntan a decidir el
enjuiciamiento de una persona; slo sirven al Fiscal para acusar y a la,
defensa para disear su resistencia o defensa, as como para sustentar las
resoluciones judiciales de imputacin. Como excepcin al principio de
prueba plenaria -sin perjuicio de la prueba anticipada, que es aquella que
se practica antes del juicio oral, pero, ante otros jueces: Juez de la
Investigacin, Preparatoria (vid.: art. 242 NCPP)-, es posible considerar
los actos de prueba sumariales preconstituidos, que estn en funcin a
las diligencias objetivas e irreproducibles realizadas durante la Investigacin
Preparatoria, por el Polica en funciones de Polica Judicial o la propia
Fiscala -en este caso, claro est, que se requerir que el autor de la
diligencia vaya a juicio a someterse a contradiccin, salvo aceptacin de las
partes-, en los supuestos de definitiva irreproducibilidad. Esta doctrina,
sin duda, deber construirse jurisprudencialmente, en un mbito
normativo deliberadamente escaso.
8. La Constitucin garantiza el derecho a la pluralidad de la instancia (vid.: art.

139.6 de la Const.). El NCPP ha entendido, junto con un sector de la doctrina, con la
exigencia de, por lo menos, la generalizacin del. recurso de apelacin (que es el
recurso que mayores garantas ofrece a las partes), el cual es un medio de
impugnacin ordinario y devolutivo; y, como tal, no necesita fundarse en causa legal
preestablecida, y en l pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios,
materiales y formales, sufridos en la sentencia o en las actuaciones de la primera
instancia: vid.: arts. 416.1 y 419.1 del NCPP. La necesidad de este recurso, tal acopio se
concibe en el mundo eurocontinental, est avalada por la Sentencia de la Corte
Interamericana del 2.7.2004, recada en el Asunto Herrera Ulloa vs. Costa Rica, que ha
considerado insuficiente que slo se autorice contra la sentencia de instancia el recurso
de casacin. Este fallo asumi la doctrina del Comit de Derechos Humanos recadas en
los Dictmenes recados en los Asuntos Gmez Vsquez vs. Espaa del 20.7.2000, Semey
vs. Espaa del 19.9.2003, y Sineiro Fernndez contra Espaa del 19.9.2003.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en dicho fallo, asumi los siguientes

principios rectores, sobre la base del artculo 8.2.h) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos:
a) Que el derecho de recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe
respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una
sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior
jerarqua orgnica [el recurso-debe ser devolutivo]. '

b) Que este derecho debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiere calidad
de cosa juzgada [la presencia de un proceso de revisin penal no es suficiente].
c) Que el Tribunal Superior debe reunir las caractersticas jurisdiccionales que lo
legitiman para conocer del caso concreto. El proceso es uno solo a travs de sus
diversas etapas.
d) Que el recurso, debe ser eficaz, esto es, debe dar resultados o repuestas al fin
para el cual fueron concebidos. Adems, debe ser accesible, sin requerir mayores
complejidades que torne ilusorio este derecho.
e) Que el deber que tiene el Tribunal Superior es de proteger las garantas
judiciales y el debido proceso a todas las partes.
f) Que, independientemente de la denominacin que se le d al recurso, debe
garantizar un examen integral de la decisin recurrida. Es insuficiente que se limite a la
revisin de los aspectos formales y legales de la sentencia [por eso que la sola casacin,
sin recurso de apelacin previo, no cumple con las exigencias (la CIDFi].
9. El nuevo Cdigo, en la parte general del sistema de recursos, incorpora

siete reglas esenciales. Son las siguientes:
Primera regla. Recurribilidad expresa (art. 404 NCPP), que a su vez entraa una delimitacin
del objeto impugnable y la legitimacin de la parte que debe recurrir, que incluye
expresamente al defensor. Asimismo, regula la adhesin al recurso (art. 404.4 del NCPP),
siempre que se formule por quien tiene derecho a recurrir, se interponga antes de la elevacin
del recurso, y se cumplan las dems formalidades: agravio, motivacin,
escrituralidad, precisin de puntos impugnados y motivacin: art. 405.1 del NCPP.
Segunda regla. Principio dispositivo. Las partes son las que libremente deciden si recurren o
no, as corno sobre su extensin. No hay recursos ope legis. Como tal, son materia de
desistimiento (art. 406 NCPP), siempre que se formule antes que se absuelva el grado; y, si
bien el defensor puede desistirse, necesita la autorizacin de su patrocinado. El
desistimiento no perjudica a los dems recurrentes, ni tampoco a los adherentes.
Tercera regla. mbito del recurso. Cmo el Cdigo, siguiendo nuestra tradicin legislativa,
acumula obligatoriamente la accin civil a la penal, el Ministerio Pblico y el imputado
pueden recurrir indistintamente del objeto civil y del objeto penal de la resolucin. La
persona jurdica, el actor civil y el querellante particular y el responsable civil tienen su propio
mbito recursal, a mrito de los artculos 93.1, 104 y 109.1, y 113.l, respectivamente del
NCPP.
Cuarta regla. Poderes del Tribunal Revisor. Son cuatro los principios reconocidos al
amparo del art. 409 del NCPP:
a) Tantum devolutum quantum apellatum, que traduce un lmite a la competencia
del Tribunal de Alzada, circunscrito a la pretensin impugnativa, con la
consiguiente prohibicin de extenderse ms all de lo que pidan las partes (index ne
eat ultra petita partum), esto es, el juez slo resuelve los motivos del recurso y la
instancia no se abre de oficio.
b) Correccin hacia lo favorable cuando recurre el Ministerio Pblico, an cuando el

Fiscal recurra solicitando una pena ms grave que la impuesta en la sentencia y el
imputado se conform con la pena, el Tribunal puede incluso absolver.
c) Extensin de oficio de la competencia del Tribunal Revisor cuando se trata de
nulidades absolutas o sustanciales (vid.: ex art. 150 NCPP), que por lo dems,
como anota DANIEL PASTOR, es un tema que necesariamente debe vincularse
con el criterio rector de favorabilidad en relacin al imputado.
d) Interdiccin de la reforma peyorativa. Como dice CLAUS ROXIN, la
sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensin de
sus consecuencias jurdicas. Este principio, como ya reconocido en la STC del
28.1.2000, recada en el asunto Lucy Tirado Vsquez, no rige en los supuestos de
apelaciones mltiples o cruzadas.
Quinta Regla. Impugnacin diferida. El artculo 410 del NCPP, precisa que en las causas
complejas y si se dicta auto de sobreseimiento estando pendiente el enjuiciamiento de otros
imputados, la elevacin de la causa se difiere, <...salvo que ello ocasione grave perjuicio
a alguna de las partes>. El control de legalidad de la decisin del Tribunal de diferir la
alzada se hace va recurso de queja.
Sexta Regla. Efecto no suspensivo del recurso conforme al art. 412 del NCPP. Esta
norma comprende, en primer lugar, la ejecucin provisional de la resolucin
impugnada; y, en segundo lugar, en homenaje a la presuncin de inocencia o, mejor
dicho, al principio de proporcionalidad, la excarcelacin del absuelto o al imputado a
quien se impuso pena compurgada o una pena distinta de la privativa de libertad, pese
a la interposicin y concesin del recurso. Si opera el vencimiento de la pena dentro
del trmite recursal, igualmente, se excarcela al imputado.
Sptima Regla. Efecto extensivo del recurso penal; art. 498 del NCPP. Este efecto
que es propio de lo penal, pues en lo civil rige el principio de personalidad de los
recursos, consiste en que los efectos favorables de una decisin se extienden al no
recurrente, siempre en lo favorable, si est en la misma situacin jurdica del recurrente.
10. El nuevo Cdigo reconoce un modelo de apelacin tendencialmente

limitada (vid.: art. 422 del NCPP), a tono con la tendencia dominante en el derecho
comparado; y, respetuoso de los principios de inmediacin y oralidad, pues
circunscribe determinada valoracin de la prueba personal (vid.: art. 425.2 del
NCPP); y, cuando se trata de juicio de culpabilidad, instituye la nueva audiencia o juicio
de apelacin (vid.: art. 423 del NCPP), tal como lo exigi el TEDH en numerosos
fallos [SSTEDH del 26.5.1998, recada en el Asunto Ekbatani vs. Suecia; y, del
27.6.2000, recada en los Asuntos Tierce vs. San Marino, y Contantinescu vs. Ruma-
nia].
11. Por otro lado, cumpliendo la exigencia constitucional (vid.: art. 141 de la
Const.) instituye el recurso de casacin penal, sin reenvo (vid.: art. 433.1 del NCPP),
de competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema. Se trata, siguiendo a
GARBERI/GONZALEZ-CUELLAR, de una institucin de derecho orgnico procesal

y de derecho funcional procesal, configurada como un medio de impugnacin de
carcter extraordinario, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema, el
cual puede ser interpuesto nicamente contra las resoluciones expresamente previstas
por la ley y por los motivos establecidos en ella, cuya existencia tiene como fin esencial
proteger el derecho fundamental de los ciudadanos a la igualdad en la aplicacin de la
ley.
Como novedad, es de resaltar, la incorporacin de dos motivos interesantes de

casacin. En primer lugar, el control de logicidad de fallo de segundo grado, de
inspiracin italiana (vid.: art. 42.4 del NCPP'), que no es una casacin por error facti
sino iuri, vinculada, de un lado, al respecto de la legislacin sobre la prueba, y, de otro
lado, al respeto de los principios que informan la correccin del pensamiento humano.
Sealan, al respecto GONZALES NOVILLO/ FIGUEROA, que bajo este aspecto se
realiza un examen sobre la aplicacin del sistema probatorio establecido por la ley a fin
de custodiar la aplicacin de las reglas de la sana crtica en la fundamentacin de la
sentencia, verificando si se han observado las reglas fundamentales de la lgica, la
psicologa, y la experiencia, quedando, como es obvio, inclume la estimacin
valorativa de la prueba y las conclusiones fcticas de la sentencia que son privativas del
tribunal de mrito. En segundo lugar, la vulneracin de la doctrina jurisprudencia) del
Tribunal Constitucional como de la Sala Penal de la Corte Suprema (vid.: art. 429.5 del
NCPP), con lo que se da un peso especfico al derecho jurisprudencial.
12. Otra novedad, a tono con este segundo novedoso motivo de casacin, y
en relacin al rol del Supremo Tribunal, es la institucin del precedente judicial o
jurisprudencia obligatoria (vid.: art. 433.3 y 4 NCPP). A estos ltimos efectos sirve las
denominadas sentencias normativas y las sentencias plenarias. Con ello se busca
hacer realidad el principio de seguridad jurdica y el de igualdad en la aplicacin judicial
de la ley, a la vez que, como explica LOPEZ BARJA DE QUIROGA, evitar
pronunciamientos arbitrarios e inmotivados al adaptar la norma al supuesto concreto.
VII
1. Propiamente, sobre la estructura del proceso penal y los tipos de

procedimiento que configura el nuevo Cdigo, es de puntualizar que siguiendo a la OPP
Alemana y, al CPP Italiano se opta por una clasificacin en virtud de la cual el conjunto
de procedimientos penales se ubican en dos grandes rubros:
1. El procedimiento comn, que es el ordinario para delitos, y se ubica en un

mismo nivel con el procedimiento por faltas.
2. Los procedimientos especiales. Son seis:
i) el procedimiento inmediato, guiado por el principio de celeridad o
aceleramiento procesal;
ii) el procedimiento por razn de la funcin pblica, que incluye a los

funcionarios aforados y no aforados, que en puridad constituye un
procedimiento con especialidades procedimentales, pues su estructura es la del
procedimiento comn;
iii) el procedimiento de seguridad, para la imposicin de medidas de seguridad,
de directa influencia germana;
iv) el procedimiento por delitos privados;
v) el procedimiento de terminacin anticipada, que al igual que el primero,
inmediato, ha seguido el modelo italiano; y,
vi) el procedimiento por colaboracin eficaz, de evidente influencia colombiana y
portorriquea.
Los procedimientos ordinarios: comn y por faltas, se configuran a partir de la

naturaleza de la infraccin penal, y se siguen para todo tipo de hecho punible, de ah,
como anota MONTN REDONDO, su calificacin de ordinario. Los
procedimientos especiales, a su vez, estn previstos para delitos muy concretos o para
circunstancias especficas de especial relevancia procesal, que obliga a una configuracin
procedimental propia, alejada del procedimiento ordinario, y que de modo general
estn informados por los principios de celeridad, simplificacin y consenso, segn el
caso.
2. EI mbito de aplicacin del procedimiento comn, de hecho el ms

importante y emblemtico, se circunscribe a toda clase de delitos y agentes delictivos,
siempre que merezcan una pena, esto es que se trate de sujetos capaces de
culpabilidad, pues en este mbito opera una divisin esencial, compatible con la
posicin dualista del Cdigo Penal, en tanto que para el sujeto inimputable peligroso,
que necesita la imposicin de una medida de seguridad, corresponde el procedimiento
de seguridad.
Asimismo, como ya se anot, no existen diferencias de procedimiento por la pena

conminada por el delito perseguido. El criterio de simplificacin que asume el nuevo
Cdigo se concreta, de un lado, en circunstancias puntuales derivadas de la evidencia
probatoria, que genera el procedimiento inmediato, y, de otro lado, en el consentimiento
de las partes, que puede dar lugar a los procedimientos de terminacin anticipada y
colaboracin eficaz. La diferencia en orden a la gravedad del injusto slo se expresa
orgnicamente, y se reduce a la etapa o fase de enjuiciamiento, pues si el delito est
conminado en su extremo mnimo con una pena mayor de seis aos, el tribunal ser
colegiado (vid.: art. 28.1 del NCPP).
3. En orden al procedimiento de declaracin, segn ya se expuso, ste se divide

en las etapas o fases de investigacin, en la que se incluye el procedimiento de
iniciacin, intermedia y de enjuiciamiento.
El procedimiento de iniciacin tiene que ver con el rgimen jurdico de la denuncia y los
actos de incoacin de la investigacin (vid: arts. 326 a 332 del NCPP). El rgimen
jurdico de la denuncia no trae mayores novedades, pues ratifica el sistema de denuncia-

derecho, salvo las excepciones de denuncia-deber. Lo que s es claro es que el Fiscal es,
el sujeto pasivo de la denuncia, no el Juez, de suerte que es el Fiscal quien promueve la
accin penal y el ciudadano slo tiene un derecho de peticin que lo ejerce ante el
Ministerio Pblico.
Por otro lado, el nuevo Cdigo ratifica que el Fiscal cuando tenga ... conocimiento
de la sospecha de la comisin de un hecho que revista los caracteres del delito (vid.: art.
329 NCPP) est obligado a intervenir, con lo que asume los principios de
obligatoriedad y oficialidad. Es interesante resaltar que el Fiscal es quien promueve la
accin penal, y lo puede hacer de oficio o a solicitud de los denunciantes,
descartndose en este ltimo caso la equvoca expresin solicitud de parte.
4. La investigacin fiscal propiamente dicha consta de dos posibles momentos:

a) Diligencias Preliminares y b) Investigacin Preparatoria. El rgano encargado de
conducirla o dirigirla es el Fiscal Provincial (vid.: art. 322 del NCPP), con intervencin -
ciertamente puntual- y a solicitud de parte del Juez de la Investigacin Preparatoria
(acciones de tutela, medidas limitativas de derechos, prueba anticipada, control de los
plazos de culminacin de la investigacin, vid.: art. 323 del NCPP). El objeto de la
investigacin consiste en ... reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo,
que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin y, en su caso, al imputado
preparar su defensa; y, su finalidad, es ... determinar si la conducta incriminada es
delictuosa, las circunstancias o mviles de la perpetracin, la identidad del autor o
partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado (vid.: art. 321 del
NCPP):
Corresponde al Fiscal Provincial decidir discrecionalmente, sin posibilidad de

control, jerrquico o jurisdiccional, si ante la noticia criminal opta por disponer
Diligencias Preliminares o se decide por la inmediata formalizacin de la causa y da
lugar a la Investigacin Preparatoria. En todo caso, el nuevo Cdigo -a modo de
orientacin- precisa que la finalidad inmediata de la primera -en aras de determinar si
formaliza la Investigacin Preparatoria, vid.: art. 330.1 NCPP- es ... realizar los actos
urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de
conocimiento y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su
comisin, individualizar a las personas involucradas en su comisin y, dentro de los
lmites de la ley, asegurarlas debidamente (vid.: art. 330'.2 del NCPP) y el plazo de
duracin de las Diligencias Preliminares en supuestos simples es de 20 das, y en
supuestos distintos es ligado discrecionalmente; instada su finalizacin y si el plazo que
fija el Fiscal es irrazonable o no decide, corresponde resolver, a instancia del afectado, al
Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia con asistencia de las partes (vid.:
art. 334.2 del NCCP).
El Fiscal Provincial, frente a la denuncia o ante las actuaciones preliminares ya

culminadas o con el plazo vencido, est obligado a decidir si promueve la accin penal o
archiva las actuaciones. La Disposicin de Archivo es recurrible va control jerrquico,
mientras que la Disposicin de Formalizacin no es recurrible y slo comunicada al

Juez de la Investigacin Preparatoria. Si bien, para dictarla, rigen los criterios de tipicidad,
no presencia de causas de extincin de la accin pena, individualizacin del imputado y
cumplimiento de las condiciones de perseguibilidad (vid: art. 334 del NCPP), se exige
un presupuesto jurdico adicional: indicios reveladores de la existencia de un delito, lo que
dice de la nocin indeterminada de fuente germana de sospecha simple, que importa
una mera posibilidad delictiva.
Es importante resaltar que la Disposicin de Formalizacin genera dos efectos

importantes. El primero, que se concreta la intervencin judicial, al punto que el archivo
de la causa slo puede tener lugar por orden del Juez de la Investigacin Preparatoria; y,
el segundo, que se suspende la prescripcin (vid.: art. 339 del NCPP). Este ltimo
efecto es especialmente problemtico, en tanto se aparta definitivamente del sistema
instaurado tradicionalmente por el Cdigo Penal, que prev la interrupcin del plazo
prescriptorio por actuaciones de la instruccin o del proceso en general (vid.: art. 83 del
CP) y reconoce la suspensin del plazo de prescripcin de la accin penal frente a la
necesidad de resolver previamente cualquier cuestin que condiciona el inicio o la
continuacin de la causa penal (vid.: art. 84 CP), a la par que la suspensin slo importa
tener por no contabilizado el tiempo transcurrido durante ese perodo. Significa que
con la entrada en vigor del nuevo Cdigo y dictada una Disposicin de Formalizacin,
que automticamente importa la suspensin del plazo de prescripcin del delito,
prcticamente se acab con las prescripciones que pueden acaecer en el curso del
procedimiento penal, de modo que se abroga el artculo 83 del CP?
Los actos de investigacin, sea que se lleven a cabo durante las Diligencias
Preliminares o durante la Investigacin Preparatoria, estn sometidos a un mismo
rgimen jurdico, no pueden repetirse. Su ampliacin est condicionada a que se acredite
un grave defecto de actuacin o que se requiera su complementacin por haber surgido
nuevos elementos de conviccin que obliguen a su actuacin (vid.: art. 337.2 del NCPP).
Los actos de investigacin pueden actuarse contradictoriamente, el Fiscal para la
concurrencia de imputados, testigos y peritos tienen potestad de conduccin
compulsiva, y ante una solicitud de actos de investigacin est autorizado a rechazarla si
no las considera pertinentes, tiles y conducentes, en cuyo caso el afectado puede instar a
la intervencin judicial (vid.: art. 337. 4 y 5 NCPP).
El procedimiento de conclusin de la investigacin preparatoria est regulado en los

artculos 342 y 434 del Nuevo Cdigo. El plazo regular es de 120 das ms una
prrroga de 60 das, naturales en ambos supuestos. Si la investigacin es compleja, para
lo cual existen parmetros puntuales, el plazo ser de 8 meses prorrogables 8 meses
ms. La Investigacin Preparatoria concluye mediante una Disposicin Fiscal, salvo que
las partes insten la intervencin del juez de la Investigacin Preparatoria cuando venzan
los plazos y el Fiscal omite hacerlo.
5. La etapa intermedia es una etapa del proceso bajo direccin judicial, del juez
de la Investigacin Preparatoria. Est destinada a calificar la Investigacin Preparatoria y
decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral con la emisin del auto de
enjuiciamiento.
Las notas caractersticas son las siguientes:
1. Corresponde al Fiscal pronunciarse formulando un requerimiento de

sobreseimiento o profiriendo una acusacin escrita. Lo ltimo se plantear cuando ...
exista base suficiente para ello (vid.: art. 334.1 del NCPP). La decisin jurisdiccional
est precedida de un debate contradictorio.
2. La decisin judicial requiere de la celebracin de una audiencia de control del
sobreseimiento -si el Fiscal solicita esa decisin- o de una audiencia preliminar -si el
Fiscal formula acusacin-.
3. La audiencia de control del sobreseimiento se realiza imperativamente, an
cuando las partes no formulen oposicin al respectivo requerimiento fiscal o no
soliciten una investigacin suplementaria para efectuar los actos de investigacin
omitidos. La vista oral se lleva a cabo con los que asistan, para lo cual todos los sujetos
procesales deben ser citados. El debate est centrado en los alegatos que sobre el
particular formulen las partes, no se actan pruebas.
4. La decisin que, como consecuencia de la celebracin de la audiencia de control,
profiera el juez de la Investigacin Preparatoria puede ser el auto de sobreseimiento, el
auto de instauracin de una investigacin suplementaria y el auto de elevacin de lo
actuado al Fiscal Superior forzando la acusacin. En este ltimo caso, la decisin del
Fiscal Superior culmina el procedimiento.
5. Emitida la acusacin, la audiencia preliminar de control de la acusacin tiene
propsitos mltiples: a) control formal y control sustancial de la acusacin; b) deducir y
decidir la interposicin de medios de defensa; c) solicitar la imposicin, modificacin o
levantamiento de medidas de coercin: d) instar un criterio de oportunidad; e) ofrecer
pruebas, cuya admisin est sujeta a la pertinencia, utilidad y conducencia de la misma,
as acopio pedidos de prueba anticipada; f) cuestionar el monto de la reparacin civil
pedida por el Fiscal; y, g) proponer otra cuestin para una mejor preparacin del juicio.
Adems, lo que constituye una novedad singular en el nuevo proceso al amparo del
modelo Chileno, se puede proponer la aceptacin de hechos y la dispensa de pruebas,
as como acuerdos sobre medios de prueba para acreditar determinados hechos; se
trata de las denominadas convenciones probatorias, que son acuerdos relativamente
vinculantes, pues el juez slo si resultan irrazonables puede desestimarlos.
6. La audiencia preliminar no est destinada a actuar pruebas, salvo la prueba
anticipada. Para su instalacin se requiere la asistencia obligatoria del Fiscal y del
Abogado Defensor, no as del imputado. En dicha audiencia, adems, se puede aclarar,
modificar o integrar la acusacin, que se aceptar previo trmite de traslado. Realizada
la audiencia, sobre el mrito de la acusacin, el juez puede emitir auto de
enjuiciamiento o puede dictar auto de sobreseimiento, siempre que estime que el
hecho imputado no est acreditado y que no exista razonablemente la posibilidad de
incorporar en el juicio nuevos elementos de conviccin...
7. El auto de sobreseimiento es recurrible mediante recurso de apelacin. Las
decisiones que se dicten en el curso de la audiencia preliminar slo son recurribles
las que estimen excepciones o medios de defensa. No, es recurrible el auto de

enjuiciamiento. Esta resolucin, a su vez, dispone la remisin de los actuados al juez
Penal competente. Este ltimo es quien dicta el auto de citacin a juicio.
6. En lo atinente a la etapa de enjuiciamiento, el nuevo Cdigo la reconoce

explcitamente como la etapa principal del proceso, que se realiza sobre la base de la
acusacin y en forma continua (vid.: art. 356.1 y 2 del NCPP).
En relacin con el modelo vigente, el nuevo Cdigo trae las siguientes novedades:
1. Profundizacin del los principios de unidad y concentracin del debate. Entre
sesiones de una misma audiencia, no pueden intercalarse o realizarse otros juicios, salvo
que en ese lapso puede concluir, es decir, si la nueva causa lo permita (vid.: art. 360.5 del
NCPP).
2. El Juez no interviene en la actuacin probatoria, salvo contadas excepciones con
fines exclusivos de esclarecimiento (vid.: art. 375.4 del NCPP). El juez tiene poder para
dirigir la audiencia y controlar su adecuado desarrollo y finalidad. Las partes son las que
realizan el interrogatorio directo a los rganos de prueba (vid.: art. 375.3 del NCPP).
3. Incorporacin de un paso previo, antes de dar inicio a la actividad probatoria
propiamente dicha. Es el trmite de conformidad, con relativa influencia espaola. Lo
especfico es que la conclusin anticipada del juicio, en caso de varios acusados, permite
la ruptura de la unidad de la audiencia sin lmite alguno (vid.: art. 372 del NCPP).
4. El Tribunal est facultado para plantear la tesis, y el Fiscal a su vez puede introducir
cambio, que es lo que se denomina acusacin complementaria (vid.: art. 374.2 del
NCPP), sin perjuicio de reconocer que su acusacin escrita puede ser alternativa en
cuanto a los tipos penales invocados (vid.: art. 349.3 del NCPP).
5. El examen del acusado est condicionado a su previa aceptacin.
6. Para evitar juicios ledos y no orales, se limita las pruebas que pueden leerse en la
audiencia. Slo pueden leerse las pruebas estipuladas en el artculo 383 del NCPP:
diligencias objetivas e irreproducibles, prueba anticipada, prueba instrumental
propiamente dicha, dictamen pericial y testificales en va excepcional. En buena cuenta,
este es el artculo clave en materia de derecho probatorio respecto a la denominada
prueba preconstituida. Siguiendo a la OPP Alemana se puede evitar la lectura de
documentos muy numerosos.
7. La sentencia se lee ante quienes comparezcan a juicio en la sesin pertinente.
Los plazos para deliberar y leer la sentencia se amplan, a 8 das. Se eliminan las
cuestiones de hecho o veredicto.
8. En cuanto al rgimen jurdico de la sentencia se tiene que: i) slo pueden formar
parte de la misma la prueba legtimamente incorporada al juicio; ii)se profundiza el
principio acusatorio, en cuya virtud no se puede imponer pena ms grave que la pedida
por el Fiscal, salvo que el pedido fiscal importe un requerimiento de pena por debajo del
mnimo legal sin justificacin legal; iii) para los efectos de la pena privativa de libertad, se
descuenta el tiempo de prisin preventiva y de detencin domiciliaria; y, iv) si la pena
impuesta es privativa de libertad efectiva y el acusado est libre, el Tribunal podr
disponer la prisin preventiva si existe peligro de no sometimiento a la pena
impuesta, la medida no es automtica como lo es con la ley procesal vigente.
VIII
1. El Libro Sexto, especialmente en su Segunda Seccin, introduce la

institucin de las costas, antes slo reservadas al proceso civil. Las costas, de
slida raigambre en el Derecho procesal penal comparado, como dice VEGAS
TORRES, son las respuestas a los costos econmicos que implica el empleo de
numerosos recursos humanos y materiales que realiza el Estado, existiendo
consenso en que una parte de esos gastos debe ser sufragada por los litigantes. Tal
hecho, sin embargo, est debidamente matizado tomando en consideracin que los
litigantes deben pagar las costas -el perdedor- y quien, no obstante lo anterior, por
su precariedad econmica no puede hacerlo.
2. Finalmente, el Libro Sptimo est destinado a regular la Cooperacin

Judicial Internacional. Aqu se aborda, en primer lugar, todas las instituciones
vinculadas a la cooperacin judicial incluida la extradicin, fijando las pautas de
derecho interno para su debida aplicacin; y, en se gundo lugar, la cooperacin
con la Corte Penal Internacional, con lo que se cumple con las exigencias del
Tratado que la instituye.
BIBLIOGRAFA BSICA
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LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TTULO PRELIMINAR DEL

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Mario Pablo Rodrguez Hurtado

maparo@amauta.rcp.net.pe
Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad
Catlica del Per
NDICE
1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL
A) Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional

B) La Democracia Constitucional y el Proceso Penal
C) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho
Procesal Penal
D) Las Garantas Procesales Penales segn el esquema propuesto por Alberto
Binder
D.1. Preeminencia de la norma constitucional
D.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial
D.3. Irretroactividad de la ley
D.4. Debido proceso y tutela jurisdiccional
D.5. Juicio previo y presuncin de inocencia
D.6. Garantas destinadas a evitar la manipulacin del proceso
D.7. Garantas que limitan la potestad del Estado de buscar informacin
probatoria
D.8. Garantas que restringen el uso de la fuerza en el proceso penal
E) Preguntas gua
2. MODELOS PROCESALES PENALES
A) El inquisitivo
B) El mixto
C) El acusatorio
D) Preguntas gua
3. PRINCIPIOS DEL NCPP
A) La opcin acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa

B) El Ttulo Preliminar
C) Principios y problemas de implementacin
D) Preguntas gua
LOS PRINCIPIOS DE LA REFORMA Y EL TTULO PRELIMINAR DEL

NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
1. PROGRAMA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PROCESAL PENAL
A) Derecho Procesal Penal y Derecho Constitucional

B) La opcin democrtica de la Constitucin y el proceso penal
C) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y el Derecho Procesal
Penal
D) Las garantas procesales penales o escudos protectores del justiciable
D.1. Preeminencia indiscutible de la norma constitucional
D.2. Potestad jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial
D.3. Irretroactividad de la ley
D.4. Debido proceso y tutela jurisdiccional
D.5. Juicio previo y presuncin de inocencia
D.6. Garantas destinadas a evitar la manipulacin del proceso
D.7. Garantas que limitan la potestad estatal de buscar informacin probatoria
D.8. Garantas que limitan el uso de la fuerza en el proceso penal
E) Preguntas gua
-.-
En este acpite se deja establecido que el proceso penal no es un atado informe de
trmites o anrquico deambular de secuencias, sino un mecanismo de resolucin o
redefinicin de conflictos generados por los delitos, que se edifica para operar al servicio
de la colectividad, las vctimas y los procesados.
El mecanismo procesal adopta una orientacin, principios, modelo y vigas

maestras estructurales, desde una perspectiva constitucional; es ms, recoge stos de la
correspondiente Carta Poltica y de Derechos. Por esto es que el proceso penal de un
Estado democrtico no puede menos que adherir esa opcin, contemporneamente
robustecida por la globalizacin de los derechos humanos y la vigencia de los Tratados
Internacionales sobre la materia.
Reconocindose que la fortuna del proceso penal depende del equilibrio que
alcance entre los extremos en permanente tensin que atiende: a la seguridad y eficacia
ante el delito para reestablecer la paz y tranquilidad, por un lado, y las garantas o
derechos fundamentales del incriminado, por el otro; es vital y trascendente destacar cada
una de las garantas procesales penales o escudos protectores del justiciable que repudian
la arbitrariedad y evitan que el drama procesal pierda su perfil democrtico.
-.-
A) DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL
1. Frente a la pregunta qu es o cmo se define el proceso penal existen dos opciones

o criterios para responder. La primera, tradicional y propia del estamento
burocrtico, es la que indica que el proceso consiste en una sucesin de etapas o
actividades, esto es, trmites, cuyo conocimiento y manejo deriva de la prctica
cotidiana, encaminados a concretar las consecuencias de la norma penal sustantiva.
La otra posicin afirma, en cambio, que el proceso penal no se agota en la
manifestacin epidrmica de su secuencia y menos en un amasijo de trmites;
sostiene, ms bien, que es un mecanismo de resolucin o redefinicin de conflictos
surgidos dentro del colectivo social por el acaecimiento de un hecho delictuoso, en
tanto interesa a la vctima y a la sociedad se supere o por lo menos reduzca el nivel
de violencia u ofensa que subyace detrs de cualquier hecho punible, lesivo o
riesgoso para bienes jurdicos de primera importancia400.
2. Desde la ptica de esta segunda posicin, el proceso no puede organizarse de

cualquier manera, ya que reacciona contra el delito y asegura los intereses, la
tranquilidad y paz de los ciudadanos, siendo una obligacin estatal que debe
cumplirse eficazmente, no importa arrasar o desconocer los derechos
fundamentales de los imputados, quienes pese a estar procesados no dejan de ser
personas o carecen de dignidad.
3. Segn se aprecia, el proceso penal debe atender asuntos de trascendente

envergadura, recogidos no slo en leyes o normas ordinarias, sino pautados en la
Constitucin. As se tiene que el artculo 44 de la Carta Poltica estipula que es
deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos,
proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el
400 Binder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, pgina 29
bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo. Nadie negar que

el delito encuadra perfectamente en esas amenazas a la seguridad y que, por ello, el
Estado tiene que estructurar y poner en marcha un mecanismo que lo afronte, sin
que esa preocupacin por la seguridad autorice dejar de lado los derechos
fundamentales tambin del justiciable incriminado, segn las previsiones del
amplio artculo 2 de la suprema ley.
4. La organizacin del proceso penal, entonces, exige un cuidadoso equilibrio entre

dos extremos en permanente tensin: la obligacin y potestad del Estado de
perseguir el delito y sancionar a sus autores, por un lado, y el respeto de los
derechos y garantas de los justiciables, por el otro. Si se rompiese este equilibrio se
arruinaran los elevados objetivos del proceso penal. Preferir o sobredimensionar
la persecucin y la punicin, bajo argumentos de eficacia a ultranza, conducira a la
arbitrariedad; extremar las garantas, hasta desnaturalizarlas, dejara inane al
sistema.
5. Como en todo proceso penal se ventilan asuntos de mucha importancia: paz,

tranquilidad, seguridad y derechos fundamentales, esencialmente, libertad personal,
las normas jurdicas que lo regulan no pueden edificarse de espaldas a la
Constitucin, la misma que cuenta con un programa procesal penal, que establece
la orientacin o el espritu, modelo y las vigas maestras del mecanismo estatal de
resolucin de conflictos con relevancia jurdico penal.
6. Un atento recorrido de la Constitucin confirma suficientemente lo dicho acerca

de este programa procesal penal, que proyecta un cierto tipo de proceso y no
cualquier suma amorfa de etapas y trmites. Veamos: Como ya se adelant, al
Estado le compete perseguir y sancionar el delito, para lo cual se sirve del proceso
penal (artculo 44). Este mecanismo, al que son sometidos los imputados no
pueden dejar de reconocerles derechos y garantas como las que puntualmente se
recogen en los artculos 2 y 139 de la ley fundamental. Asimismo, para que el
proceso sea justo y transparente, para que las decisiones que emanan de l no
respondan a intereses subalternos o coyunturales, la Constitucin estipula que la
potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial
independiente (artculos 138 y 139.2); en tanto encarga la persecucin del delito, en
lo que hace a su investigacin, acusacin y prueba de la misma o acreditacin de la
pretensin punitiva estatal, a un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico
(artculo 159), apoyado por la Polica Nacional, como brazo operativo (artculo
166); sin olvidar el reconocimiento del derecho de defensa, habilitado para
descargar y desvirtuar las incriminaciones fiscales (139.14). Es ms, la
Constitucin, destacando la trascendencia que para el proceso penal tiene la
actividad probatoria, estatuye como requisito primordial su legitimidad, de modo
que para la Carta Poltica carecen de validez las pruebas que se obtengan con
violacin de derechos fundamentales, segn se colige del artculo 2.10, 24.h.
referidos a las ofensas contra el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados y a la tortura u otros tratos inhumanos o humillantes. En lo
que atae al empleo de la fuerza o coercin durante el proceso, la suprema ley

aporta los parmetros esenciales que regulan su aplicacin al instituir los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad previstos en el artculo 200. Segn se ve, los
insumos indispensables para la construccin de un apropiado proceso penal, en
cuanto toca a su modelo, principios, objetivos, funciones y sujetos procesales
bsicos y legitimidad de la actividad probatoria y cautelar ya vienen dados por la
Constitucin, correspondiendo a los textos rituarios ordinarios, como el NCPP, su
meticuloso y consecuente desarrollo.
7. Llevaba infinita razn, consiguientemente, el viejo jurista alemn Jrgen Baumann,

cuando confirmaba el aserto de su colega Henkel, en el sentido que el derecho
procesal penal es derecho constitucional aplicado401
8. Para no referirnos slo a la doctrina alemana, es del caso anotar que nuestro pas
ha tenido ocasin de confirmar dolorosamente el enorme perjuicio infligido al
servicio de justicia penal y, desde luego, a los imputados y vctimas, por el
alejamiento e infraccin de las clusulas constitucionales, perpetrado en la pasada
dcada, como bien hacen notar las sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas
a propsito de la acciones interpuestas por el Defensor del Pueblo contra el
paquete normativo de seguridad nacional (Expediente N 0005-2001-AI/TC, 15
de noviembre de 2001), uno de cuyos componentes fue el D. Leg. 897:
Procedimiento especial para delitos agravados; y por el ciudadano Marcelino
Tineo Sulca y otros, contra el DL. 25659: Traicin a la Patria en modalidad
terrorista (Expediente N 010-2002-AI/TC, 3 de enero de 2003)402
9. Esas infracciones constitucionales motivaron, en su momento, que centenares de

sentencias y procedimientos se anulen y se vuelva a procesar a los imputados,
extendiendo causas que an, pese al tiempo transcurrido y al esfuerzo de los jueces
ordinarios, no han concluido.
10. La relacin entre el derecho procesal penal y el derecho constitucional no es, pues,
una cuestin meramente acadmica, una entelequia dogmtica, sino un imperativo
para el servicio de justicia y sus operadores.
B) LA OPCIN DEMOCRTICA DE LA CONSTITUCIN Y EL

PROCESO PENAL
11. El hecho que el proceso penal reciba sus notas esenciales de la Constitucin no es
producto del azar o de una errtica decisin del legislador, sino consecuencia
401 Baumann, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introduccin
sobre la base de casos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1989, pgina 29
Estos pronunciamientos recibieron el positivo influjo de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

402
Humanos, entre las cuales destacan las emitidas, el 17 de setiembre de 1997, en los casos: Loayza Tamayo, 3 de
noviembre del mismo ao, Castillo Pez, y 30 de mayo de 1999, Castillo Petruzzi.
inevitable de la opcin del constituyente por un rgimen estatal republicano,

democrtico y de Derecho.
12. Por esto es que en tanto se repite que el tipo de proceso penal con el que cuenta
un pas refleja el grado de desarrollo o no de su democracia y de respeto o
violacin de las libertades civiles403
13. Un Estado que reconoce en su Constitucin, en virtud del principio republicano,

que los asuntos fundamentales que afectan el destino del pas son de inters de
todos los ciudadanos, que, en razn del principio democrtico, reclama la activa y
plural participacin de los mismos, y que tanto gobernantes como gobernados se
encuentran sometidos por igual ante la ley y el Derecho, en obsequio del principio
de igualdad (artculos 43, 2.2.17, 31, 45), no puede menos que adelantar una
poltica tambin con estas cualidades en el campo de la resolucin de los conflictos
suscitados por la ocurrencia de los delitos.
14. Ninguno de los principios reseados es de reciente factura, pues ya los

encontramos recogidos en la Constitucin de 1979 (artculos 79, 2.2.16, 64, 81) lo
que invita a preguntarse si en materia procesal penal se ha efectivizado la
adecuacin que reclaman estos imperativos. Uno de ellos, por ejemplo, el de la
separacin de poderes, la existencia de contrapesos y controles mutuos para evitar
la arbitrariedad y el abuso, se refleja en lo procesal penal en la determinacin
diferenciada de las funciones procesales bsicas: persecucin, defensa y
enjuiciamiento y fallo, y en la asignacin de cada una de ellas al correspondiente
sujeto procesal: Ministerio Pblico, imputado-defensor tcnico y Juez, como
estatuyen, respectivamente, los artculos IV y 60, IX, 71 y 80, y V y 16 del NCPP.
15. Ocurre, sin embargo, que esta adecuacin normativa tuvo que esperar 12 largos
aos, luego de 1979, apareciendo por primera vez de modo ntido en el CPP de
1991 (artculos V y 58 Ministerio Pblico-, VIII, 68 y 76 imputado, defensor
tcnico -, y I y 55 rgano jurisdiccional -), aunque sin traspasar la barrera de la
vacatio legis hacia la vigencia plena.
16. A contramano de lo esperado, an hoy la justicia penal peruana se sigue prestando

bajo el rigor de normas que no son compatibles con los requerimientos
constitucionales, al punto que la aplastante mayora de causas recorre la va
procesal sumaria (D. Leg. N 124 y leyes 26689 y 27507), enemiga del juicio
pblico y oral y apaadora de la fusin inaceptable, por afectar la imparcialidad
objetiva, de las funciones de persecucin, sobre todo la investigacin del delito,
con las de fallo, como si al Juez que le correspondi pesquisar pudiese encargrsele
la tarea de calificar, mediante sentencia, su propio trabajo y el del Ministerio
Pblico acusador, dejando al imputado y a la defensa en evidente desigualdad e
403 Goldschmidt, James. Principios generales del proceso, II. EJEA, Buenos Aires, 1961, pginas 109-110.
Pic i Junoy, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pgina 11
inferioridad de condiciones. As es como el proceso sumario niega los axiomas

democrticos que indican que quien investiga no puede ser el mismo que falle y
que todo acusado tiene derecho a que su situacin se resuelve mediante un juicio
previo, pblico y oral.
17. Este nexo raigal existente entre el Estado de derecho y la democracia con el
proceso penal no est siempre debidamente asegurado, ni debe ser
sobreentendido, reclama, en cambio celo, cuidado y operatividad constante, pues
bastara que una administracin gubernativa tenga el suficiente poder para alterar la
reglas de juego constitucional bsicas o poner en marcha la aplicacin de leyes
autoritarias para que la maquinaria procesal penal se ensombrezca. A guisa de
ejemplo negativo de la manera como hasta encumbrados juristas sucumbieron
frente a corrientes antidemocrticas, citamos las palabras del conocido profesor
alemn Edmundo Mezger, quien hacia 1933, no tuvo el menor empacho en
sostener que:
El nuevo Estado totalitario se eleva apoyndose en los principios bsicos

de pueblo y raza. Tambin el Derecho punitivo habr de ser afectado de
modo profundo por esta transformacin () Para el nuevo derecho penal
sern esenciales dos puntos de partida, pero no en el sentido de una
transaccin, como hasta ahora, sino como sntesis ms alta, a saber: el
pensamiento de la responsabilidad del individuo ante su pueblo y el de la
regeneracin racial del pueblo como un todo () El Estado totalitario
exige de sus sbditos una conducta de firmeza frente a las mltiples
tentaciones y estmulos exteriores de ndole criminal. Exige tal conducta,
ante todo, en circunstancias normales, pero tambin en situaciones
extraordinarias404
18. No existe gran misterio, ni complejidad, entonces, tras la afirmacin que concluye
que mientras un rgimen democrtico pauta un proceso penal de igual categora,
un rgimen autoritario, dictatorial se premune de un proceso penal abusivo,
generalmente sustentado en el encarcelamiento generalizado.
C) LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS

HUMANOS Y EL DERECHO PROCESAL PENAL
19. Ahora bien, interesa precisar que los aires renovadores trados al proceso penal por
la Constitucin de 1979 tuvieron su origen en importantes tratados
internacionales, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, de 10
de diciembre de 1948, aprobada por Resolucin Legislativa N 13282, de 9 de
diciembre de 1959, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de
diciembre de 1966, aprobado por Decreto Ley N 22128, de 28 de marzo de 1978,
y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de
1969, aprobada por Decreto Ley N 22231, de 11 de julio de 1978. Para que no
404 Mezger, Edmundo. Criminologa. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1942, pginas 3, 244 y 245
hubiera la menor duda sobre la adhesin a estos dos ltimos textos la Asamblea
Constituyente, en la decimosexta disposicin general y transitoria de la Carta
Poltica de 1979, estipul que aquellos se ratificaban constitucionalmente, as
como, tambin, el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y los artculos 45 y 62 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, referidos a la competencia de su Comisin
y Corte. Es ms, el artculo 105 de la ley fundamental norm que:
Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos,

tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin
20. La impronta de estos tratados es inocultable, reluce evidente, por lo menos en el

aspecto normativo, debido a que todos ellos contienen previsiones de naturaleza
procesal penal.
21. La Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce, entre stos, el derecho

de la persona a la libertad y a la seguridad, a un recurso efectivo ante los tribunales
que la ampare contra actos de violen sus derechos fundamentales, a ser oda
pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para el
examen de cualquier acusacin penal que se le ateste, a la presuncin de inocencia
mientras no se prueba su culpabilidad conforme a ley y en juicio pblico con todas
las garantas para su defensa, y a la favorabilidad punitiva o sancionadora;
asimismo, proscribe la desigualdad y discriminacin, las torturas, penas u otros
tratos crueles, inhumanos o degradantes y las detenciones arbitrarias, las condenas
por hechos no previstos en la ley como delitos y las injerencias arbitrarias en su
vida privada y familiar, su domicilio o correspondencia (Vanse los artculos 1, 2.2,
3, 5, 7, 8, 9, 10, 11 y 12)
22. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, recogiendo y desarrollando

la tradicin forjada por la Declaracin Universal, acua varias previsiones de
enorme inters como la interdiccin de la tortura y otros tratos semejantes
(Artculo 7), el derecho a la libertad y seguridad personales, antpoda de la
detencin arbitraria o privacin de libertad fuera de los casos previstos por la ley y
los procedimientos establecidos por sta, el derecho a conocer las razones de la
detencin y la acusacin formulada, a ser conducido ante un Juez y ser juzgado en
tiempo razonable o ser excarcelado, al recurso ante un Tribunal para que decida
sobre la legalidad de la prisin y ordene la libertad si aquella fuera ilegal; asimismo,
la consideracin que la prisin preventiva de los procesados no debe ser la regla
sino una excepcin, y el derecho a ser reparado en caso de haber sufrido detencin
ilegal (Artculo 9). Contempla, adems, el trato humano y digno a los privados de
libertad, la separacin entre procesados y condenados y la existencia de un rgimen
penitenciario orientado hacia la reforma y readaptacin social de los internos
(Artculo 10); tambin prev la igualdad procesal, el derecho a ser escuchado
pblicamente y con todas las garantas por un tribunal competente, independiente,
imparcial y predeterminado por la ley, en la substanciacin de cualquier acusacin

penal, a la presuncin de inocencia mientras no se prueba la culpabilidad del
imputado, a la informacin sobre la naturaleza y causas de la acusacin, a ser
juzgado sin dilaciones indebidas, a hallarse en el proceso y defenderse
materialmente y ser asistido por un defensor tcnico de su eleccin o de oficio,
gratuitamente, a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo y hacer
concurrir a los de descargo, a contar con un intrprete cuando fuera necesario, a
no ser obligado a declarar contra s mismo ni a confesarse culpable, a la
impugnacin de los fallos condenatorios, a la revisin de stos y a la
indemnizacin por los errores judiciales que los solventaron y a la cosa juzgada
(Artculo 14), a la vigencia del principio de legalidad de los delitos y penas
(Artculo 15), y a no ser objeto de ingerencias ilegales en la vida privada, familiar,
su domicilio o correspondencia (Artculo 17)
23. La Convencin Americana de Derechos Humanos, de un modo ms sistemtico,

insiste en que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, que nadie
debe ser objeto de tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que la
persona privada de libertad debe ser tratada con el respeto a la dignidad inherente
al ser humano, que los procesados deben estar separados de los condenados
(artculo 5: Derecho a la integridad personal), que a toda persona le asiste el
derecho a la libertad y seguridad, en consecuencia, nadie puede ser privado de su
libertad fsica sino en las condiciones fijadas por las Constituciones o las leyes que
de stas deriven, que estn proscritos los encarcelamientos arbitrarios, que los
detenidos deben ser informados de la razones de su detencin y notificados del
cargo que pesa en su contra, que deben ser llevados sin demora ante un juez y que
les alcanza el derecho de ser juzgados dentro de un plazo razonable o a ser puestos
en libertad, que, adems tienen derecho a recurrir ante un Juez para que decida
sobre la legalidad de la detencin y ordene su libertad si el arresto fuera ilegal
(Artculo 7: Derecho a la libertad personal), que la persona tiene derecho a ser
oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez
competente, independiente e imparcial, predeterminado por ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin contra ella, a la presuncin de inocencia
mientras no se determine su culpabilidad, a un proceso regido por la igualdad y
ciertas garantas mnimas como el derecho de ser asistido gratuitamente, cuando
corresponda, por traductor o intrprete, la comunicacin de la acusacin
planteada, de la concesin del tiempo y medios adecuados para la preparacin de
su defensa, el derecho de defensa material y tcnica de eleccin o en su defecto de
defensa de oficio, derecho a interrogar a los testigos presentes y de obtener la
comparecencia de los testigos y peritos que puedan elucidar los hechos, a no ser
obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, a que la confesin
slo sea vlida si es hecha sin coaccin, al recurso o impugnacin, al ne bis in idem
en caso de sentencia absolutoria, a la publicidad del proceso penal (Artculo 8:
Garantas judiciales), al principio de legalidad de los delitos y las penas, a la
retroactividad penal benigna (Artculo 9: Principio de legalidad y de retroactividad),
a la indemnizacin en caso de condena firme por error judicial (Artculo 10:
Derecho de indemnizacin), y a no ser objeto de ingerencias abusivas en su vida

privada o familiar, domicilio o correspondencia (Artculo 11: Proteccin de la
honra y la dignidad).
24. Efectuada esta puntual resea de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos y destacada su profunda huella en la elaboracin de la Constitucin de
1979, no extraa que se afirme que recin luego de esa Carta se abrieran las
posibilidades de construir un proceso penal autnticamente democrtico, ajeno a
las estipulaciones del caduco Cdigo de Procedimientos Penales (C. de PP),
promulgado en 1939, vigente hasta hoy, luego de mil remiendos, a partir de 1940
25. El C. de PP. no poda menos que traer un modelo mixto, con predominio de las
notas inquisitivas, como la sobredimensionada etapa de instruccin en perjuicio de
un debilitado juzgamiento. Este cdigo, incapaz de comprender que el proceso
penal no es una suma de procedimientos o secuencias, reprodujo las orientaciones
y estilos de trabajo propios de la escrituracin, haciendo del expediente su
paradigma, corrosivo de la publicidad y oralidad.
26. No debemos dejar de apuntar que los defectos del C. de PP. fueron propios de su
poca, que se elabor cuando en la escena mundial las polticas totalitarias de
Hitler, Mussolini e Hiroito tenan mucha aceptacin y partidarios, que la
humanidad tuvo que aprender trgicamente, durante la Segunda Guerra Mundial,
la importancia de preservar la democracia y el Estado de Derecho y que slo luego
de esa prueba de fuego fue posible emprender el camino de la globalizacin de los
derechos humanos y su correlato, la constitucionalizacin del proceso penal.
27. El fenmeno de la globalizacin de los derechos humanos, iniciado hace ms de

50 aos, ha conocido de avances y retrocesos pero en trminos generales puede
decirse que constituye, an hoy, la tendencia con la que simpatizan los miles de
millones de personas comunes y corrientes que buscan se respete su dignidad y
libertad. Una connotada muestra de esta tendencia es el establecimiento de la
Corte Penal Internacional, segn decisin aprobatoria de su estatuto, el 17 de julio
de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones
Unidades, en Roma, heredera de los tribunales de Nuremberg (1945), Tokio
(1946), Rwanda (1994) y ex Yugoslavia (1993).405 La trascendencia de un colegiado
universal para perseguir y castigar crmenes muy graves, entre ellos, los de lesa
humanidad, alcanza tal dimensin que el NCPP destinada toda la Seccin VII de
su Libro Sptimo (La Cooperacin Judicial Internacional), a la cooperacin con la
Corte Penal Internacional (artculos 554-566), vigente desde el 1 de febrero del
2006, en razn de la Primera Disposicin Final, numeral 4, modificada por las
Leyes 28460 (11 de enero de 2005) y 28671 (31 de enero de 2006).
Vase la Resolucin Legislativa N 27517, de 16 de setiembre de 2001, que aprueba el Estatuto de Roma de la
405
Corte Penal Internacional, y el DS. N 079-2001-RE, de 9 de octubre de 2001, que ratifica el mismo.
28. No obstante el preclaro fenmeno de mundializacin de los derechos humanos y

constitucionalizacin del proceso penal, en nuestro pas, debemos reconocer, que
la consecuencia de aplicacin prctica de sus derivaciones normativas es retrasada
y deficiente. Lo primero, porque transcurridos desde 1979 veintisiete aos, an
seguimos atenazados por el modelo mixto del 40 y su acompaante ms nocivo el
procedimiento sumario, sin que finalmente entre en pleno y total vigor el modelo
acusatorio; y lo segundo, porque vivimos un estado de incertidumbre o
promiscuidad normativa procesal penal, servida por la concurrencia de normas de
orientacin antagnica e incompatibles como son el C. de PP., las disposiciones
procesales especiales, por ejemplo las leyes 28122, que regula la conclusin
anticipada de la instruccin en procesos por ciertos hechos punibles, y 27934, que
pauta la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico durante la investigacin
preliminar del delito; 22 artculos vigentes del CPP de 1991 como el 2 (principio de
oportunidad y acuerdos reparatorios), 135 a 138 (mandato de detencin y dems
implicancias), 143 a 145 (comparecencia y otras derivaciones), 182 a 188 (libertad
provisional) y 239 a 245 (diligencias especiales); y, tambin, algunos dispositivos
del NCPP: artculos 39 a 41 sobre transferencia de competencia, 468 a 471 acerca
del proceso especial de terminacin anticipada y el Libro Sptimo que se ocupa de
la cooperacin judicial internacional y sus disposiciones modificatorias.
29. Las amenazas contra la tendencia pro derechos humanos y el proceso penal
democrtico tampoco estn ausentes y no son pocas y bien pueden detectarse en
lo que se ha dado en denominar derecho penal del enemigo que describe al
comentar crticamente las tesis de su propulsores, el profesor espaol Luis Gracia
Martn:
Diferentes de los ciudadanos que han cometido un hecho delictivo son los
enemigos. Estos son individuos que en su actitud vida econmica o
mediante su incorporacin a una organizacin, se han apartado del
Derecho de un modo duradero y que por ello, no garantizan la mnima
seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este
dficit por medio de su comportamiento () Las actividades de tales
individuos no tienen lugar en el mbito de relaciones sociales reconocidas
como legtimas, sino () expresin de la vinculacin de tales individuos a
una organizacin estructurada que opera al margen del Derecho ()
dedicada a actividades inequvocamente delictivas ()
Las actividades de tales individuos se concretan generalmente en la

comisin de hechos delictivos contra bienes jurdicos protegidos por el
Derecho penal pero no son estos hechos los que constituyen la base
del Derecho penal del enemigo, pues los mismos en nada difieren de los
realizados incidentalmente por los ciudadanos vinculados a y por el
Derecho. Los datos que sirven de base a las regulaciones especficas del
Derecho penal del enemigo son la habitualidad y la profesionalidad de sus
actividades () su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el

ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones ()
Los enemigos son individuos que se caracterizan porque rechazan por

principio la legitimidad del ordenamiento jurdico y persiguen la destruccin
de ese orden () a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el
orden jurdico (y porque) no ofrecen garantas de la mnima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal, su (conducta) ya no es calculable
conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad ()
Este llamado Derecho penal del enemigo sera uno que se apartara de los
fines ordinarios del Derecho penal () de la prevencin Se tratara ms
bien de una legislacin de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo nico
fin sera su exclusin e inocuizacin406
30. Esta larga cita ha sido necesaria para percatarnos que en la actualidad en el mbito
penal y procesal penal existen voces muy insistentes, que reivindican la urgencia de
efectivizar a cualquier precio la represin punitiva, aun cuando ello signifique
relajar y hasta desaparecer las garantas del debido proceso, como ocurre cuando se
encierra indefinidamente a centenares de personas por simples sospechas, o sin
cargos y sin derecho a que un Juez independiente e imparcial decida su situacin,
todo bajo el falso argumento que slo as es posible ganar la cruzada o guerra
contra la criminalidad organizada, promovida por enemigos que han perdido la
condicin de personas y ciudadanos.
31. Algo de esto, la reduccin, y no pocas veces la supresin, de los derechos

fundamentales del justiciable y la colocacin de obstculos para que acceda a la
proteccin de organismos supranacionales encargados de salvaguardar, entre otros,
el proceso justo y legal, pudo ser experimentado en el Per con ocasin de la
Resolucin Legislativa N 27152, de 8 de julio de 1999, que, por razones e
intereses coyunturales y subalternos, aprob el retiro de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; determinacin que
fuera respondida mediante comunicado de este organismo, el 27 de septiembre del
mismo ao, en el sentido que es inadmisible la pretensin del Estado peruano de
retirar con efectos inmediatos la (declaracin de reconocimiento de la)
competencia obligatoria de la Corte, como quedara establecido en sus sentencias
sobre competencia, emitidas en los casos Ivcher y Tribunal Constitucional, de
fecha 24 del mismo mes y ao.
32. Frente a un panorama como el descrito, lo correcto es resguardar la orientacin, el

modelo y las vigas maestras que en materia procesal penal contienen los Tratados
Internacionales y la Constitucin de 1979. Preferimos mencionar especficamente
esta Carta Poltica y no la hoy vigente, no obstante que su Cuarta Disposicin
Gracia Martn, Luis. Consideraciones sobre el actualmente denominado Derecho penal del enemigo. En:
406
Revista Peruana de Ciencias Penales, N 16, Idemsa, Lima, 2005, pginas 376 a 379
Final y Transitoria anota que las normas referidas a los derechos y libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per, en razn de las slidas objeciones que se
hacen a la nacida en 1993, luego del pronunciamiento cvico-castrense de 5 de abril
de 1992407, y por la actividad del llamado Congreso Constituyente Democrtico408,
sin dejar de advertir que en la materia que nos interesa las grandes pautas de 1979
se mantuvieron, aunque fuera slo en la letra, en 1993. Sobre la vigente ley
fundamental, su azarosa vida y vigencia son extremadamente instructivas las
sentencias del Tribunal Constitucional, emitidas en las acciones de
inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados del Cusco contra la
Ley 27600 (retiro de firma de ex presidente y reforma de la Constitucin) y el Dr.
Borea Odra y otros contra el documento promulgado el 29 de diciembre de 1993
con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de 1993, expedientes 0014-2002-
AI/TC y 0014-2003-AI/TC, respectivamente.
33. Sin que se pueda asegurar que en adelante no se presentarn ms situaciones

adversas al reconocimiento de los derechos fundamentales, incluidas las garantas
procesales penales, es bueno recordar con satisfaccin que la Resolucin
Legislativa N 27401, de 18 de enero de 2001, reestableci a plenitud para el
Estado peruano la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, y que la Ley 27775, de 5 de julio de 2002, estableci el
procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales
Supranacionales.
D) LAS GARANTAS PROCESALES PENALES, O ESCUDOS

PROTECTORES DEL JUSTICIABLE, SEGN EL ESQUEMA DE
ALBERTO BINDER
34. El proceso penal ideal es aquel que encuentra el punto de equilibrio entre la
eficacia al servicio de la seguridad y los reclamos de paz y tranquilidad de la
sociedad y de las vctimas frente al delito, y el respeto a los derechos
fundamentales del imputado.
35. Todo proceso, incluido el penal, alcanzar la condicin de mecanismo de

resolucin de conflictos con relevancia jurdica, slo en la medida que de modo
sistemtico proporcione el escenario para un adecuado debate entre los titulares de
407 DL. N 25418 Ley de bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, en especial los artculos
4.- Disulvase el Congreso de la Repblica hasta la aprobacin de una nueva estructura del Poder Legislativo ()
5.- El Presidente de la Repblica, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministerios () ejercer las funciones que
corresponden al Poder Legislativo (y) 8.- Djese en suspenso los artculos de la Constitucin Poltica y las normas
legales que se opongan al presente Decreto Ley
408DL. N 25557. Convoca elecciones para representantes al Congreso Constituyente Democrtico a realizarse el 22
de noviembre de 1992.
las pretensiones enfrentadas y para que el tercero imparcial, que valora la actividad
probatoria de aquellos, que emitan un fallo justo.
36. Desde esta perspectiva, la maquinaria procesal penal no puede construirse

omitiendo reconocer las potestades, los derechos y las obligaciones de los sujetos
procesales que participan en ella, porque tal actitud conspirara contra los mismos
fines del proceso, esto es, elucidar la verdad concreta y determinar y realizar o no
la pretensin punitiva estatal, mediante una condena o a travs de una absolucin
37. En materia procesal penal, debido a que en ella se airean cuestiones referidas a la
potestad de perseguir y sancionar delitos y a las consiguientes ingerencias y
restricciones del derecho fundamental a la libertad, es donde se impone no caer en
el respaldo unilateral slo a los aparatos de persecucin e investigacin del Estado,
como el Ministerio Pblico y la Polica Nacional, sino robustecer los escudos
protectores del justiciable contra la arbitrariedad y confirmar el imperativo de la
imparcialidad judicial; sta y no otra es la vital funcin que deben cumplir las
denominadas garantas procesales.
38. Aunque la academia clasifica de diversa manera las garantas procesales y sostiene,
por ejemplo, que son genricas si guan todo el desenvolvimiento de la actividad
procesal, o especficas si se refieren a aspectos concretos del procedimiento, a la
estructura o actuacin de los rganos penales409; o les asigna el nombre de
principios relacionados con la organizacin del sistema de enjuiciamiento o con la
iniciacin del procedimiento, la prueba y la forma de aqul410; o, por ltimo, las
entiende orgnicas cuando ataen a la formacin del juez y estrictamente
procesales si tienen que ver con la formacin del juicio411, lo cierto es que todas
bien pueden y deben ser reconducidas hacia el gran objetivo de proteger al
incriminado, quien slo podr ser vencido legtimamente si en el proceso no se ha
desconocido su dignidad y los derechos que de ella emanan. Ha de quedar
perfectamente claro que las garantas procesales no se estipulan para satisfacer los
requerimientos oficiales del Estado, de sus aparatos fiscales, policiales y judiciales,
sino para que los destinatarios del servicio de justicia penal, la comunidad, los
agraviados y procesados sean apropiadamente resguardados y satisfechos.
39. Todo proceso, tambin el penal, enfilado a resolver conflictos con relevancia
jurdica, incorpora inexcusables garantas que toma directamente de la ley suprema
como son la preeminencia indiscutible de las normas constitucionales, la potestad
jurisdiccional popular ejercida por el Poder Judicial, independiente e imparcial, la
409 San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Volumen I, Cuestiones generales del Derecho procesal
Penal. Jurisdiccin y competencia penal. Las partes procesales. Accin y objeto procesal. Estructura del proceso
penal, Segunda Edicin actualizada y aumentada, Grijley, Lima, 2003, pginas 81 y 82
410 Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson. Aranzadi, Navarra, 2004,
pginas 319-353
411 Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid, 1998, pgina 539
irretroactividad de la ley, el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artculos 51,

138 y 139 de la Constitucin).
40. Sin dejar de atender tan sealadas garantas, cuando enfocamos la mirada en el
proceso penal destacan dos ms, el juicio previo y la presuncin de inocencia,
seguidas de varias otras que, para tenerlas en cuenta permanentemente y no
condenarlas a la condicin de letra muerta, archivada en el desvn de los
operadores, se ha sugerido agruparlas en tres niveles por estricta razn prctica:
uno, que recoge todas las garantas destinadas a impedir la manipulacin del
proceso penal; dos, que integra las que limitan la potestad del Estado de buscar
informacin probatoria; y tres, que asocia las que buscan limitar el empleo de la
fuerza en el proceso412
D.1. PREEMINENCIA INDISCUTIBLE DE LA NORMA

CONSTITUCIONAL
41. Si la Constitucin es entendida como la suprema manifestacin normativa del

consenso y acuerdo fundacional y poltico de los ciudadanos asociados, entonces
deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias que regulan las
actividades de aquellos, incluida el rea de resolucin de conflictos jurdico-
penales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas
del ordenamiento jurdico a travs del control concentrado del Tribunal
Constitucional o difuso judicial (artculos 51, 138. 2do prrafo, 200.4, 201, 202.1 y
204).
42. Este reclamo de coherencia normativa no es un simple guio sistemtico sino la

forma ms explcita de sopesar e interpretar una ley o disposicin en conflicto con
los derechos fundamentales constitucionales, por ejemplo, el de defensa. Tal sera
el caso del artculo 73 del C. de PP. que al ocuparse de la reserva de la instruccin
o investigacin no hace clara diferencia entre precisamente reserva, esto es,
conocimiento habilitado slo para los que tienen la calidad de sujetos procesales, y
secreto del sumario o imposibilidad de conocimiento por las partes de ciertas
actuaciones, lo cual ha dado pbulo a que ganen carta de ciudadana ciertas
posiciones como aquellas que sostienen que el inculpado o su defensor no pueden
conocer el expediente sino hasta luego de la rendicin de instructiva, o que el
secreto se puede imponer a todo lo actuado, incluida la denuncia y hasta el auto de
apertura de instruccin, lo que es un despropsito aflictivo del derecho a conocer
la imputacin y sus fundamentos, imprescindibles para organizar la resistencia y
cuestionamiento de la persecucin penal.
D.2. POTESTAD JURISDICCIONAL POPULAR EJERCIDA POR EL

PODER JUDICIAL
412 Binder, Alberto. Ob.cit. pginas 115-205

43. Aunque resulte formalmente paradjico decirlo la justicia no le pertenece a los

jueces que la arbitran, sino al pueblo, autntica fuente originaria y colectivo social
interesado en que los conflictos generados por el delito no acarreen como
respuesta, ms violencia, propia de la accin directa o justicia por propia mano,
sino una solucin o redefinicin eficaz del conflicto que reestablezca la paz y
tranquilidad comunes y los derechos de la vctima.
44. Desde esta ptica los jueces y dems operadores de la justicia penal no son vlidos
del mandn o gobernante de turno, como se estilaba admitirlo durante la colonia y
los difciles primeros aos de nuestra convulsionada Repblica, sino autnticos
servidores del pueblo cuya fuerza viene de l para controlar los excesos de los
dems poderes pblicos y preferir las libertades del ciudadano (artculos 138.
Primer prrafo, 1 y 2 de la Constitucin). Los jueces tendran que constituirse el
ltimo valladar de defensa de la democracia frente a la arbitrariedad oficial y
tambin de los interesados juicios paralelos o mediticos que tienen en la prensa
un grupo de presin autoproclamado perseguidor, decisor y hasta verdugo.
45. Esta potestad popular en el proceso penal no pude dejar de manifestarse, pues la
justicia no slo interesa al pueblo sino que debe caer bajo su estricto control. A la
sociedad le es consustancial conocer qu hacen sus jueces y cmo actan, cun
eficaces y justos son. La mejor forma de conseguir que este mandato
constitucional se concrete es generalizando y preservando la publicidad de los
juicios penales, pues no existe nada ms antidemocrtico que sofocar las causas en
un ambiente de sombras favorecido por el secreto y la escritura, tan amigas del
modelo inquisitivo. Sin juicio pblico, sostenido por su fundamental herramienta,
la oralidad, no existe autntico proceso, sino un prescindible atado de trmites
burocrticos.
46. A propsito de lo dicho se ha lanzado en ciertas oportunidades la pregunta de si

ha llegado el momento de instituir el juicio por jurados populares, como tmida y
tericamente se intent con el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de
1920413. Al redactarse los CPP de 1991 y 2004 se ha guardado inexplicable silencio
al respecto, por lo que habr de admitirse que las condiciones no estn dadas para
la estipulacin de una institucin tan interesante y compleja como sta, de ah que
sea tan decisivo persistir en la publicidad procesal si no se quiere seguir ahondando
el distanciamiento de la justicia del pueblo y la deslegitimacin del servicio.
D.3. IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
413Calle, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal, promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de
enero de 1920, anotado y concordado. Librera e Imprenta Gil, Lima, 1920, pginas 18 y 91-92. Artculos 22 y 183:
Los crmenes, sean todas las infracciones penadas con la muerte penitenciara, el infanticidio y adems los
delitos contra la seguridad exterior del Estado y los delitos de rebelin, sedicin, motn y asonada, sern sometidos al
jurado ()
El juicio ser oral y pblico, lo mismo ante los tribunales correccionales que juzgarn los delitos, que ante el jurado
que juzgar los crmenes
47. Esta garanta es indispensable para confirmar la seguridad jurdica a la que todos
tienen derecho, pues si la regulacin de una determinada situacin pudiese ser
afectada en su mbito temporal por los cambios normativos ulteriores que se
dispongan sera imposible alcanzar estabilidad y reinara un incierto cuadro de
completa provisionalidad.
48. Esa inestabilidad, que ya es nociva para cualquier relacin jurdica, adquiere ms
gravedad cuando de asuntos penales se trata, en tanto las conductas criminalizadas
y sus penas abstractas no pueden ser reguladas sino mediante ley previa. A esto se
llama irretroactividad de la ley penal material, instituto compatible con la
retroactividad y ultractividad benignas de la norma punitiva (artculo 103 de la
Constitucin). Lo que interesa, sin embargo, es saber si tambin la irretroactividad
opera cuando se predica de normas procesales penales. En este asunto el principio
admitido es que todo acto procesal se rige por la ley procesal vigente al momento
de su realizacin, a diferencia del criterio que regula la vigencia temporal de la ley
penal material, que indica que la aplicable es la vigente al momento de la comisin
del delito. Ahora bien, se arguye que la diferencia radica en que el objeto tratado
por una y otra normas es tambin distinto, olvidndose aquellas situaciones en que
ciertos cambios procesales no se circunscriben a lo ritual o procedimental, sino
que afligen derechos fundamentales del justiciable como la libertad y su restriccin
coercitiva. En estos supuestos da lo mismo aplicar la nueva ley procesal ms
restrictiva de la libertad del procesado o seguir aplicando ultractivamente la
anterior, menos perjudicial?. El Tribunal Constitucional en este tema ha tomado,
en momentos diferentes, dos posiciones. La primera, entre otras causas, en el
Expediente N 2273-2002-HC/TC, Lima, sentencia de 9 de julio de 2002, caso
Meja, al indicar:
4. Este Tribunal Constitucional debe sealar que en el presente caso el

plazo mximo de detencin no es de dieciocho meses, conforme lo prev la
Ley N 27553, de fecha 13 de noviembre de 2001, pues de ser esto as,
supondra la aplicacin retroactiva de una norma ms gravosa y aflictiva al
derecho fundamental a la libertad personal, por cuanto incrementa los
plazos de duracin de la detencin, que estableciera el Decreto ley N
25824, esta ltima vigente cuando se le instaur proceso penal a la actora y
por ello aplicable en virtud del principio de ultractividad benigna en la
aplicacin temporal de la ley penal; lo cual es conforme con el artculo 103
de la Constitucin Poltica del Estado
La segunda posicin, entre varias sentencias, es la emitida el 27 de agosto de 2003,

en el Expediente N 1300-2002-HC/TC, caso Eyzaguirre, al sostener:
5. La Ley N 27553 entr en vigencia el 14 de noviembre de 2001, y

modific el artculo 137 del (CPP) respecto al plazo de detencin () el
cual ahora cambi a 18 meses.
6. Es necesario () determinar en qu casos opera el nuevo plazo de

detencin, y, en qu casos, el antiguo
7. En el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la norma
vigente al momento en que ste se realiza.
8. As, el artculo 103 de la Constitucin dispone que Ninguna ley tiene
fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al
reo. Esta excepcin es aplicable a las normas del derecho penal material
()
9. En el derecho procesal rige tambin la aplicacin inmediata de normas
en tanto el proceso se desarrolla de acuerdo a las normas vigentes durante el
mismo ()
10. El artculo 139, inciso 119 de la Constitucin establece que en caso de
duda o conflicto de leyes penales, se debe aplicar la norma ms favorable.
Esta regla slo es aplicable en el derecho penal sustantivo ()
11. La ley puede tambin establecer precisiones especficas acerca de la
aplicacin temporal de las normas, las que sern vlidas siempre y cuando
no contravengan la prohibicin constitucional de la retroactividad
normativa. Por ejemplo, el artculo IX del Ttulo Preliminar del (CPP),
establece que son aplicables las normas vigentes al inicio del proceso
inclusive para los que resta del proceso () siempre que se trate de
disposiciones ms favorables. No obstante, este artculo no ha entrado an
en vigencia, por lo que no resulta aplicable
()
14. La Ley N 27533, que modifica el artculo 137 del (CPP), tiene en su
disposicin transitoria una norma que regula su aplicacin en el tiempo, la
cual establece que ser aplicada a los procesos en trmite Ello significa
que podr regular casos en los que la detencin ha sido ordenada cuando la
antigua regulacin del (referido artculo) del (CPP) estaba vigente.
()
16. Asimismo en caso de que a la entrada en vigencia de la Ley N 27553
el plazo de detencin an no haya vencido, ser de aplicacin el nuevo
plazo de detencin
Sobre este mismo punto, el de la vigencia temporal de la ley procesal penal, la

Comisin Interamericana de Derechos Humanos emiti un dictamen adverso a los
efectos retroactivos de ella, con ocasin del Informe N 83/00, caso 11,688 Per
(Garca Prez), en el cual sostuvo, a propsito de la aplicacin de la Ley 26641 que
suspende la prescripcin de la accin penal por razn de contumacia:
46.- A su vez, el principio de retroactividad de la ley penal permisiva o

favorable en materia criminal, y () la garanta de la no retroactividad de la
ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones
de derecho sustantivo. Esta extensin de la denomina garanta contra leyes
ex post facto a materia procesal penal () ha sido producto de la evolucin

del derecho penal y procesal penal ()
47.- () Doctrinantes como Jimnez de Asa, sostienen que si las nuevas
formas de enjuiciamiento contienen disposiciones que influirn en la
penalidad en la defensa del imputado, no podr drseles efecto retroactivo,
porque no es posible someter al acusado a condiciones ms graves que las
previstas por la ley vigente en el momento en el que el delito se perpetr414
D.4. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURISDICCIONAL
49. El debido proceso o el derecho a un proceso justo y legal, esto es, transparente,
ajustado a ley y con garantas, es una suerte de escudo protector mayor que acoge y
confirma bajo su sombra los presupuestos esenciales de configuracin del
mecanismo procesal democrtico, de modo que a partir de l tambin quedan
incluidos derechos que aunque explcitamente no se resean en la Constitucin o
la ley procesal ordinaria adhieren, como los explcitos, al espritu civilizado del
proceso.
50. Aunque la trascendencia de esta garanta reside en los asertos de que no hay
responsabilidad o declaracin de culpabilidad sin juicio, acusacin y defensa415, lo
distintivo de ella, consideramos, reposa en que la actuacin jurisdiccional en su
mltiples manifestaciones no puede ni debe ser arbitraria o irrazonable, porque un
proceder con tales cualidades niega el estndar de justicia y priva de legitimidad a
las decisiones de los rganos judiciales.
51. Con razn se ha sostenido que el imperativo del debido proceso se despliega a
partir de la enmienda constitucional de los Estados Unidos de Amrica, de ah que
sea interesante reparar en que la frmula que ella contiene vincula las ms graves
ingerencias estatales sobre los derechos de las personas, como la vida, libertad o
propiedad, a la existencia y desarrollo de un debido proceso judicial, exento de
abuso o arbitrariedad.416; esto es, que las formalidades procesales no se entiendan
como ritos carentes de finalidad sino concrecin operativa de las garantas del
justiciable.
52. La vitalidad expansiva del debido proceso, bien puede ejemplificarse con el
acogimiento que hace del derecho, no explicitado en la Constitucin vigente, a ser
414 Valle Riestra, Javier. Irretroactividad nociva de normas procesales, penales y penitenciarias y la claudicacin del
Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica, Publicacin mensual de Gaceta Jurdica, 2004, Tomo 123, Febrero,
Lima, pgina 11.
415 Ferrajoli, Luigi. Ob.cit., pgina 538
416V Enmienda: Ninguna persona ser detenida para que responda por un delito capital, o infamante por algn
concepto, sin un auto de denuncia o acusacin formulado por un Gran Jurado () tampoco podr someterse a una
persona dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales; tampoco podr
obligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal, ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el
debido proceso judicial ()
juzgado sin dilaciones indebidas, entendido como el que asiste a todo procesado a
que su situacin jurdica se resuelva en tiempo apropiado, sin ser regular que la
causa se dilate indefinidamente por la lentitud y omisiones de los funcionarios a
cargo o se restrinja hasta imposibilitar el ejercicio de la defensa. Muy instructiva
resulta al respecto la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
de 29 de enero de 1997, expedida en el caso Genie Lacayo, que en sus prrafos 74
y 77, estipula:
74. El artculo 8 de la Convencin que se refiere a las garantas judiciales

consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal o derecho de
defensa procesal, que consisten en el derecho de toda persona a ser oda
con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter
civil, laboral, fiscal u otro cualquiera.
()
77. El artculo 8.1 de la Convencin tambin se refiere al plazo razonable.
Este no es un concepto de sencilla definicin. Se pueden invocar para
precisarlo los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos
Humanos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este
artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al
Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben
tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo
en el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la
actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades
judiciales (Ver entre otros, Eur. Court H.R., Motta judgment of 19 February
1991, Series A no. 195-A, prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain
judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, prr. 30).
53. A diferencia del aviso colocado en las puertas del infierno: Abandona toda
esperanza, en el prtico de las causas penales el principio del debido proceso
advierte a los jueces que deben actuar con justicia y sujetndose a la Constitucin,
a la ley y dems formalidades procesales garantizadoras; y al justiciable, que el
enjuiciamiento no se har al costo de suprimir su dignidad o las condiciones
indispensables para la concrecin de sus derechos fundamentales.
54. El derecho a la tutela judicial, en palabras del profesor Pic y Junoy, que para
efectos de definicin resume la posicin del Tribunal Constitucional espaol, tiene
un contenido complejo que incluye: El derecho de acceso a los rganos
jurisdiccionales o al proceso, a obtener de ellos una sentencia fundada en derecho
congruente, a la efectividad o ejecucin de las resoluciones judiciales; y, el derecho
al recurso legalmente previsto417.
417 Pic i Junoy, Joan. Ob.cit., pgina 40

55. El acceso a los rganos jurisdiccionales adquiere capital significado tanto desde la
perspectiva de la sociedad, a quien importa la resolucin de los conflictos
suscitados por el delito, y del agraviado y sus legtimos reclamos de resarcimiento e
indemnizacin, cuanto desde la ptica del incriminado, quien espera que las
imputaciones que se le hacen sean filtradas por todos los controles procesales para
evitar abusos o errores en la eventual determinacin de su responsabilidad y
sancin. El hecho que el titular del ejercicio pblico de la accin penal sea el
Ministerio Pblico no implica finalmente que los asuntos sometidos por ste a
conocimiento y decisin de los jueces salgan del mbito social o se desvinculen de
los intereses de las vctimas, menos que el imputado sea un sujeto procesal de
segundo orden.
56. Ahora bien, esta garanta no afirma que las partes tengan derecho a que el rgano
jurisdiccional les d la razn o confirme sus pretensiones, sino a que ste resuelva
o falle el fondo del asunto conforme a derecho, sobre la base de una motivacin
slida y congruente, y a que se ejecute lo decidido; lo que explica, por ejemplo,
cuan frustrante es que la mayora de reparaciones civiles establecidas por los jueces
penales no se efectivicen.
57. Queda expuesta as la raigal inteligencia que existe entre el debido y proceso y la
tutela judicial, de lo que normativamente da puntual cuenta el artculo 139.3 de la
Constitucin
D.5. JUICIO PREVIO Y PRESUNCIN DE INOCENCIA
58. Adems de las garantas examinadas, que el proceso penal comparte con los dems
mecanismos de resolucin de conflictos, interesa detenerse a analizar las que lo
definen y distinguen, siendo las ms notorios el juicio previo y la presuncin de
inocencia, cuyas proyecciones ilustran el significado del resto de escudos
protectores del justiciable.
59. El juicio previo que estipula el artculo 139.10 de la Constitucin, o principio de no

ser penado sin proceso judicial, impone la existencia de un escenario procesal al
que ingresa la pretensin punitiva del Fiscal y la libertaria del acusado, para que en
condiciones de publicidad, oralidad, igualdad de armas, contradiccin e
inmediacin se practique, esencialmente por estas partes, la prueba de cargo o
descargo, cuyo resultado ser valorado, segn las reglas de la lgica, la ciencia y la
experiencia, por el rgano judicial imparcial, quien emitir un fallo motivado de
absolucin o condena. Esta es la verdadera concepcin de juicio previo que no
admite confusin con simple secuencia procesal, de modo que al hablarse de
proceso penal comn tendr que distinguirse su etapa principal, decisiva, el
juzgamiento, de las preparatorias o de saneamiento (investigacin y etapa
intermedia), pensadas y articuladas en funcin del primero.
60. En cuanto a la presuncin de inocencia ha de indicarse que se trata de una garanta

que alcanza la condicin de derecho fundamental, conforme a las previsiones del
artculo 2.24.e de la ley suprema, y que se explica en la medida que un Estado
democrtico entiende su sociedad como un colectivo de hombres libres, una tierra
de libertad y no de sospecha en la que est prohibido generalizar las
incriminaciones o los operativos de persecucin del delito, en vez de
circunscribirlos cuando exista causa probable, como proscrito tambin declarar
responsabilidades delictuosas y sancionar cuando se carece de prueba de cargo
suficiente o media duda.
61. Por que nadie es culpable hasta que debida y legalmente es declarado tal, los
procesados mantienen su calidad de inocentes y gozan de los derechos que les
permitan resistir la persecucin y, cuando as lo decidan, desvirtuarla, contando
para el efecto de defensa material y tcnica, de eleccin u oficio.
62. Como bien lo hace notar Faustino Cordn Moreno, al resumir la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional espaol, la presuncin de inocencia niega que el
acusado llegue al juicio con una conducta incierta respecto de su culpabilidad que
el Juez haya de concretar en funcin de argumentos ms abundantes o
convincentes, aqul, dice, llega como inocente y slo puede salir culpable si su
condicin de inocente resulta plenamente desvirtuada por el Juez a partir de las
pruebas aportadas por la acusacin. La presuncin de inocencia, agrega, se
mantiene inclume si de lo actuado se nota un vaco o insuficiencia probatoria, en
razn de ausencia de pruebas o que las realizadas han sido obtenidas ilcitamente o
si el razonamiento del Juez es manifiestamente absurdo o arbitrario; habr de
decaer, en cambio, cuando existan pruebas de cargo, directas o indiciarias, con
suficiente peso inculpatorio.418
D.6. GARANTAS DESTINADAS A EVITAR LA MANIPULACIN DEL

PROCESO
63. Segn ya se dijo lneas arriba, la referencia a las garantas procesales penales
interesa en su dimensin prctica y operativa (Binder), tanto ms en pases como el
nuestro donde la democracia ha debido apurar momentos extremadamente
difciles, donde la Repblica ha experimentado largos perodos de caos y
desinstitucionalizacin, o donde los estados de excepcin han sido la regla.419
418 Cordn Moreno, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal, 2da Edicin, Aranzdi. A Thomson
Company, Navarra, 2002, pgina 174
419 Para sopesar el perodo republicano de anarqua y desconcierto y el imperio de los regmenes de excepcin, con
toda su carga de arbitrariedad penal, vase: Basadre, Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822 1933, Editorial
Universitaria, Lima, 1983. tomos I, pginas 249 y siguientes, y X, pginas 229 y siguientes; asimismo el contenido de
dispositivos como la Ley 24150, de 7 de junio de 1985, que crea los Comandos Poltico Militares, el D. Leg. 749, de
12 de noviembre de 1991, que refuerza el predominio de stos sobre las dems autoridades en zonas declaradas en
emergencia, ambos declarados en parte inconstitucionales mediante sentencia del Tribunal Constitucional,
pronunciada en el Expediente, promovido por la Defensora del Pueblo, N 017-2003-AI/TC, y publicada el 23 de
agosto de 2004. Esta sentencia ha dado lugar a correctivos como la Ley 28222, de 18 de mayo de 2004.
64. Son esas eventualidades las que casi siempre han motivado ingerencias contra el
Poder Judicial a travs del fcil expediente de los ceses masivos, recubiertos con el
ropaje de reformas, interesadas ms en someter las decisiones de los rganos
jurisdiccionales a intereses subalternos de gobierno, partido, clase o grupo, esto es,
coyunturales, siendo una de sus primeras vctimas el proceso penal transformado
as de mecanismo de resolucin de conflictos en arma arrojadiza de persecucin,
amenaza y hasta cortina de humo.
65. Ante este permanente riesgo de manipulacin del proceso penal se erigen las
garantas orientadas a conjurarlo, destacando, en la Constitucin, las siguientes:
a) La independencia, unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, as

como la licitud y legitimidad del nombramiento de los magistrados, lo que
repele los avocamientos e interferencias procedentes de otros organismos o
funcionarios en causas judiciales pendientes (artculo 139.2, 1, 19 y 17).
b) La jurisdiccin y el procedimiento predeterminados, negadores de los
rganos jurisdiccionales de excepcin o las comisiones especiales (artculo
139.3)
c) La existencia de un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico, no

castrense, ni policivo, encargado de la persecucin del delito y de la
direccin integral de la investigacin del mismo, con respaldo operativo
policial (artculos 158, 159 y 166)
d) El derecho de defensa material y tcnica, de eleccin o pblica, que

importa, adems, el de informacin inmediata y escrita de la causas o
razones de la detencin (artculo 139.14, 15 y 16 )
e) La publicidad en el proceso, amiga de la oralidad y de las tcnicas de la

litigacin, y contraria a la escrituracin y el secreto, especialmente cuando se
trata de asuntos referidos a la responsabilidad de funcionarios pblicos, y
delitos cometidos por medio de la prensa y contra los derechos
fundamentales (artculo 139.4)
f) La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o

conflicto entre leyes penales y la inaplicabilidad por analoga de la ley penal
y de las normas que restrinjan derechos (artculo 139.11 y 9)
g) La motivacin de la resoluciones judiciales, con expresa indicacin de los

fundamentos de hecho y de derecho invocados (artculo 139.5)
h) El ne bis in idem tanto material (cosa juzgada y sobreseimientos) como

procesal, o prohibicin de doble sancin o procesamiento contra la misma
persona y por el mismo delito (artculo 139.13)
i) La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar en los procesos judiciales la

colaboracin que le sea requerida
j) El derecho al recurso o impugnacin, denominado tambin garanta de la

instancia plural (artculo 139.6)
k) La improcedencia de las condenas en ausencia (artculo 139.12)
l) La indemnizacin por los errores judiciales y detenciones arbitrarias

(artculo 139.7), y
m) El anlisis y crtica de la resoluciones y sentencias judiciales (artculo

139.20)
D.7. GARANTAS QUE LIMITAN LA POTESTAD ESTATAL DE BUSCAR

INFORMACIN PROBATORIA
66. La coincidencia de la doctrina en el sentido que la vitalidad del proceso penal

depende de la fortaleza de la actividad probatoria que se desarrolla en su seno, no
confirma que los fines procesales validan el ejercicio de la prueba a cualquier costo,
en tanto ni siquiera los rganos oficiales de investigacin estn autorizados a
recolectar informacin probatoria de modo irrestricto, sin respetar las fronteras
constituidas por los derechos fundamentales de la persona.
67. La actuacin probatoria, que comprende la ubicacin, identificacin y obtencin

de fuentes de prueba y la incorporacin a proceso de los elementos acreditativos
de los hechos, a travs de los medios probatorios pertinentes, ser intil y perder
su poder de conviccin si carece de legitimidad, es decir, si se ha practicado con
infraccin de las reglas constitucionales de garanta.
68. Para impedir que en la bsqueda y recojo de informacin probatoria el Estado y

sus aparatos de persecucin del delito acten sin freno alguno, impulsados por el
afn de eficacia ilimitada y la tirnica justificacin que dice que los resultados
mandan y justifican todo, se oponen las siguientes garantas procesales:
a) El derecho a no declarar, a guardar silencio o a la no incriminacin420, el

mismo que genera para las autoridades que pretendan interrogar a cualquier
persona sobre una imputacin criminal, la obligacin de advertirle de la
existencia de aqul y que de su ejercicio no se derivar ninguna
consecuencia adversa (Artculos 8.2.g de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 14.3.g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos).
Aprciese lo mediatizados e imperfectos que resultan a la luz de esta garanta, los artculos 127 y 245 del C. de
420
PP.
b) El secreto bancario y la reserva tributaria que slo pueden ser levantados a

pedido del Juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora
del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado
(artculo 2.6 de la Constitucin)
c) La inviolabilidad domiciliaria y consiguiente prohibicin de ingreso,

investigaciones o registros en el domicilio de las personas sin contar con
autorizacin del que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante
delito421 o muy grave peligro de su ocurrencia.(artculo 2.9 de la
Constitucin)
d) El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,

incluidas las telecomunicaciones422 y sus instrumentos, los que pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado
del Juez y con las formalidades previstas en la ley (artculo 2.10 de la
Constitucin)
e) La prohibicin de sustraccin e incautacin de libros, comprobantes y

documentos contables y administrativos, salvo por orden judicial (artculo
2.10, prrafo final de la Constitucin), y
f) La terminante prohibicin de la violencia moral, psquica o fsica, de la

tortura y los tratos inhumanos o humillantes423 (artculo 2.24.h de la
Constitucin)
69. Estas garantas seran lricas, tinta sobre papel mojado, si su infraccin no fuera
seguida por la aplicacin de la regla de exclusin probatoria que fulmina las
consecuencias directas o reflejas de los actos de obtencin de pruebas o prctica
de medios probatorios que desconozcan o afrenten los derechos fundamentales.
Aunque explcitamente la Constitucin no menciona esta regla, su contenido
aparece considerado cuando indica: Los documentos privados obtenidos con
violacin de este precepto (secreto e inviolabilidad) no tienen efecto legal, y
carecen de valor las declaraciones obtenidas por violencia. Quien la emplea
421Vase el artculo 4 de la Ley 27934 (Intervencin del Ministerio Pblico y de la Polica durante la investigacin del
delito), de 12 de febrero de 2003, que acua el concepto de flagrancia reputando su existencia cuando la realizacin
del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es perseguido y detenido
inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acaba de ejecutarlo
422 Vase la Ley 27697 sobre intervencin y control de comunicaciones y documentos privados, N 27697, de 12 de
abril de 2002
24 Vase la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Adoptada y abierta a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984
incurre en responsabilidad (artculos 2.10, tercer prrafo y 2.24.h de la

Constitucin)
D.8. GARANTAS QUE LIMITAN EL USO DE LA FUERZA EN EL

PROCESO PENAL
70. En la marcha del proceso hacia sus objetivos, la elucidacin de la verdad material y
la determinacin y realizacin, en su caso, de las consecuencias sancionadoras de
las normas jurdicas materiales, sobre el agente declarado culpable, es bastante
comn encontrar situaciones que los obstaculizan; stas son las que integran el
peligro procesal de fuga o elusin de la justicia, y de entorpecimiento de la
actividad probatoria
71. El remedio procesal para estos riesgos se halla en el procedimiento y las medidas
cautelares o coercitivas, que representan ingerencias ms o menos intensas sobre
los derechos fundamentales de la persona, sin dejar de ser siempre instrumentales
y nunca prejuiciosas decisiones de condena anticipada.
72. Las medidas coercitivas o provisionales son, desde la perspectiva expuesta,

manifestacin del empleo de la fuerza dentro del proceso, la que podra
desbordarse si no es legitimada, y as morigerada, por requisitos o presupuestos sin
los cuales deviene arbitraria, tales son la razonabilidad y proporcionalidad,
aplicadas a la resolucin de las eventuales necesidades procesales.
73. Por lo dicho es que, cuando se trata de coercin procesal personal, la ley pone
especial cuidado en establecer exigentes requisitos y controles, de modo que si la
libertad del procesado, favorecido an por la presuncin de inocencia, deba ser
afligida con medidas como la prisin preventiva o la comparecencia simple o
restrictiva, ello responda estricta y cabalmente a una autntica necesidad procesal y
no configure adelantamiento de sancin o condena.
74. Bajo determinadas circunstancias, especficamente cuando se busca pruebas,

tambin es posible usar la fuerza o coercin para restringir derechos
fundamentales, como sucede con la videovigilancia, la intervencin corporal, la
exhibicin forzosa e incautacin de bienes, el control de comunicaciones y
documentos privados; nada de lo cual puede quedar fuera del prolijo cumplimiento
de los procedimientos garantizadores establecidos por la ley.
75. Otro tanto ocurre cuando se adoptan medidas, como el embargo, enfiladas a evitar
el desapoderamiento patrimonial del procesado, con evidente riesgo para el
derecho del agraviado de ser resarcido e indemnizado.
76. La contencin de la fuerza en el proceso penal o los impedimentos para evitar se

desborde, se ven servidos por las siguientes garantas
a) La aplicacin imperativa de los criterios de razonabilidad y

proporcionalidad cuando se van a limitar derechos fundamentales (artculo
200 de la Constitucin)
b) La prohibicin de restringir la libertad personal, salvo en los casos

legalmente previstos, lo que impone el ineludible requisito de legalidad de la
coercin y las medidas provisionales, pues su elenco slo puede ser
encontrado en la ley (artculo 2.24.b de la Constitucin)
c) La interdiccin de la prisin por deudas, lo que no abarca los

incumplimientos de deberes alimentarios (artculo 2.2.24.c de la
Constitucin)
d) El rgimen de la detencin que claramente delimita la detencin policial en

flagrante delito, ordinario o especial, y el mandamiento judicial, escrito y
motivado, de detencin (artculo 2.24.f de la Constitucin)
e) El libre trnsito por el territorio nacional y el derecho a salir y entrar en l,

salvo las limitaciones impuestas por mandato judicial (artculo 2.11 de la
Constitucin)
f) La prohibicin de la incomunicacin sino resulta indispensable para el

esclarecimiento de un delito y, en este caso, siempre que se respete la forma
y el tiempo previsto por la ley (artculo 2.24.g de la Constitucin), y
g) El derecho de los reclusos (procesados) de ocupar establecimientos

adecuados y el principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin social (artculo 139.21, 22 de
la Constitucin)
E) PREGUNTAS GUA
1. Por qu se afirma qu el derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado?

2. Cul es la impronta dejada por los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos y la Constitucin en la configuracin del proceso penal?
3. Cules son las garantas procesales penales ms relevantes?
4. Cmo se puede conseguir qu las garantas procesales penales adquieran operatividad
y dejen de ser lricas?
2. SUCESIN Y PUGNA DE MODELOS PROCESALES PENALES
A) El modelo inquisitivo
B) El modelo mixto
C) El modelo acusatorio
D) Preguntas gua
-.-
La manera cmo las sociedades han afrontado los problemas originados por el
delito ha sido diversa.
Cada Estado, segn la opcin poltica asumida, ha organizado el mecanismo

procesal encargado de indagar la ocurrencia de los hechos criminales y establecer las
responsabilidades por los mismos. Esta maquinaria, sin embargo, nunca se ha limitado a
lo estrictamente procesal, por el contrario, ha sido utilizada para promover y consolidar
objetivos polticos coyunturales o imponer una determinada forma de control social,
representativa del resguardo de intereses no siempre colectivos sino grupales
A lo largo de la historia de Occidente, incluyendo los mbitos territoriales

incorporados por la colonizacin, el proceso penal ha sido configurado segn distintos
modelos. En ciertos periodos la estructura acusatoria resultaba ser la ms funcional y en
otros la inquisitiva, esto ltimo, especialmente, cuando urga concentrar el poder del
Estado y evitar cualquier fisura que cuestionar el dominio de los grupos dirigentes.
Analizar la manera cmo cada modelo procesal identifica sus funciones bsicas y
las encarga a los correspondientes sujetos que intervienen en el mismo, es lo que a fin de
cuentas permite saber si nos hallamos ante un esquema acusatorio o inquisitivo; y,
tambin, lo que posibilita establecer el grado de democracia o arbitrariedad procesal
instituido. Una vez ms nos percatamos que no existe un proceso penal neutro, que
siendo muy importante la resolucin de los conflictos provocados por el delito sta labor
servir bien a los intereses de la mayora, o al encubrimiento, promocin y preservacin
de intereses de faccin, por lo que siempre ser correcto y legtimo respaldar los modelos
compatibles con la defensa de los derechos fundamentales de la persona
-.-
1. Para acertar en la calificacin de un sistema procesal como acusatorio (antiguo o

moderno), inquisitivo o mixto (inclinado hacia la primera o segunda opcin), hay
que seguir las instructivas palabras de Eugenio Florin, quien, en su obra Diritto
processuale penale, 1939, Utet, segn cita de Pietro Fredas, sostuvo:
La diversidad en la distribucin de las funciones procesales esenciales

suministra el criterio para distinguir las dos formas fundamentales del
proceso, formas histricas y clebres. Si cada una de estas tres funciones (de
acusacin, de defensa y de decisin) se confa respectivamente a un rgano
propio y separado, que la ejerce y hasta dira que la gestiona, y as se
instituyen tres rganos (acusador, defensor y juez), el proceso es acusatorio.

Si estas tres funciones se concentran en poder de una sola persona y se
atribuyen a un mismo rgano, que las acumula todas en sus manos, el
proceso es inquisitorio. Teniendo que concentrar de modo totalitario las tres
funciones en un solo rgano, este no poda ser sino el juez, y as lo fue
histricamente. Es decir, en el primer caso el proceso toma la forma
acusatoria, y en el segundo, la forma inquisitoria. La forma acusatoria da
lugar esencialmente a un proceso de partes y la inquisitoria, a un proceso
unilateral de jueces de actividad multiforme, que todo lo absorben y que a
todo deben proveer por s mismos () 424
2. Ms que perderse en detalles anecdticos, entonces, el criterio central para
identificar un modelo, distinguirlo de los otros y explicar la pugna entre ellos, es la
configuracin especfica que cada uno de stos asuma de las funciones procesales
indispensables, no en vano, por ejemplo, cuando se revisan los CPP de 1991 y
2004 encontramos una prolija determinacin de las tareas del rgano jurisdiccional
y dems sujetos procesales (Ministerio Pblico, imputado-defensor tcnico,
vctima), a diferencia de lo que ofrece el C. de PP., el cual sobredimensiona el
papel del Juez Instructor, hoy Juez Penal, y subestima las funciones de los otros
participantes en el proceso.
3. Siguiendo la pauta dada por Florin, enseguida se efectuar una sucinta referencia a
los modelos procesales histricamente configurados, siempre teniendo en cuenta la
forma cmo este fenmeno se ha manifestado en el mbito nacional, en razn que
el conocimiento de ello contribuir a explicar mejor por qu la reforma procesal ha
dejado de ser un simple cambio normativo para representar la transformacin
ineludible de todo el sistema o servicio de justicia penal.
A) EL MODELO INQUISITIVO
4. Las principales notas de este modelo, como sostiene Maier, a quien en adelante
seguimos425, son las siguientes: a) la potestad de administrar justicia no emana del
pueblo sino de los jerarcas, o tiranos que controlan el poder estatal, quienes
concretan su abusiva autoridad a travs de una estructura de funcionarios
etiquetada con el membrete de rganos judiciales; b) las funciones de
persecucin del delito y de juzgamiento y fallo se confunden, asignndoselas al
mismo sujeto procesal, surgiendo, entonces, la figura del investigador-juez decidor
o gran inquisidor; c) el acusado carece de la condicin de sujeto y ve reducida su
condicin a objeto, sus posibilidades de defensa son mnimas o inexistentes, en
cambio las cortapisas que se le oponen son muchas, todas enfiladas a debilitarlo y
alcanzar su confesin; d) la forma del procedimiento y el estilo de trabajo de los
424 Florian, Eugenio. De las pruebas penales Tomo I De la prueba en general. Editorial Temis, Bogot, 1990,
pgina 6
425 Maier, Julio. B. J. Derecho procesal penal Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires,
1996, 2da Edicin, pginas 259-264 y 442 460

operadores son los del secreto o la reserva irracional y de la escritura, manifiesta en

el expediente; e) la valoracin de la prueba se rige por el sistema legal que tarifa o
asigna valor antelado a cada medio probatorio, precedido por actuaciones,
abiertamente denigratorias y horrorosas como la tortura, justificadas con el
argumento de bsqueda de la verdad a cualquier precio, de ah lo emblemtico de
la confesin como la reina de las pruebas; y f) El fallo, en la aplastante mayora de
casos, no hace ms que confirmar los prejuicios del inquisidor y aplacar los
reclamos de la presuncin de culpabilidad.
5. Conforme los Estados occidentales autoritarios requirieron concentrar al mximo

el poder poltico, el procedimiento inquisitivo alcanz carta de ciudadana y
expansin, refinando sus prepotentes tcnicas, como se puede ver en el manual
procesal penal confeccionado para este propsito por los dominicos Sprenger y
Kramer, entre 1485 y 1486, llamado MALLEUS MALEFICARUM o El Martillo
de los Brujos426.
6. En el Per, una vez producida la conquista e instituida la colonia, el procedimiento

criminal que se impuso fue el inquisitivo, caracterstico de la Espaa colonialista427.
Durante el periodo prehispnico428 la justicia penal fue la correspondiente a un
sistema seorial, draconiano y hasta mgico, pronto sustituido429 por las normas y
usos judiciales de la metrpoli. As fue como se instal y oper por largo tiempo la
inquisicin, acerca de la cual da puntual cuenta don Ricardo Palma430:
El Tribunal de la Inquisicin de Lima (se sujetaba) a frmulas y prcticas

jurdicas. As, en los procesos se encuentran la sumaria, la compurgacin
cannica, la declaracin indagatoria, el plenario, las posiciones, la
publicacin de testigos, la tacha, el careo, la calificacin, censura o dictamen
que un telogo daba sobre los puntos de acusacin, y aun era permitido el
recurso de fuerza al rey. Pero, para hacer este sistema judicial brbaro y
defectuoso, bastaba con el secreto empleado en la sustanciacin de los
juicios, y con el tormento que se aplicaba cuando el reo permaneca
inconfeso () El tormento se aplicaba con la siguiente sentencia:
Christo nomine invocato. Fallamos, atentos los autos y mritos del

proceso y sospechas que de l resultan contra el reo, que le debemos
426 Kramer, Heinrich y otro. Malleus Maleficarum. El martillo de los brujos, Crculo Latino, S. L. Editorial,
Barcelona, 2005
427 Vid. Leyes de las Indias. Libros Primero-Nono. http://www.congreso.gob.pe
428 Vargas, Javier. El Derecho Penal en el Imperio de los Incas (Contribucin al estudio de la Historia del Derecho
peruano), Lima, 1981
429 Basadre, G. Jorge. Historia del Derecho Peruano, Edigraf S.A. Lima, 1986
430 Palma, Ricardo. Anales de la Inquisicin de Lima, Congreso de la Repblica del Per, Lima, 1997, pginas 58-59
condenar y condenado a que sea puesto en cuestin de tormento, en la cual

mandamos est y persevere tanto tiempo cuando Nos bien visto fuere, para
que en l diga la verdad d lo que est testificado y acusado; con
protestacin que le hacemos que si en dicho tormento muriese, o fuere
lisiado, o se siguiese mutilacin de miembro o efusin de sangre, sea su
culpa y cargo, y no la nuestra, y por no haber querido decir la verdad.
7. Cuando se esperaba que la emancipacin e independencia, al instaurar el sistema

republicano, inauguraran tambin un sistema de justicia penal democrtico, segn
los propsitos sanmartinianos (Las bases de la Constitucin)431, en el cual las
causas criminales se resolviesen mediante juzgamiento pblico y reconocimiento y
declaracin del hecho delictuoso por jurados y aplicacin de la ley por jueces
independientes e inamovibles; la situacin se mantuvo invariable, con fuerte
supervivencia del procedimiento inquisitivo, adversario de la democracia, como se
aprecia en el Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de 1863, aprobado en
1862432, sostenido por una estructura que privilegia el secreto, la escritura y
proscribe la oralidad en sus dos etapas, el sumario y el plenario.
B) EL MODELO MIXTO
8. Con la gran Revolucin Francesa de 1789 no slo cayo el antiguo rgimen feudal
autoritario sino tambin su funcional mecanismo procesal penal inquisitivo, el cual
fue reemplazado por el modelo mixto que mantuvo algunas notas del pretrito
esquema durante la fase de investigacin y abri sus puertas a la publicidad del
acusatorio en la decisiva etapa del juzgamiento
9. Esta opcin lleg tardamente a nuestras tierras, encontrando asiento tanto en el

Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal 1920433 como en el an vigente
Cdigo de Procedimientos Penales de 1939434, lamentablemente la inclinacin de
431 Basadre G., Jorge. Historia de la Repblica del Per 1822 1933, Stima edicin, corregida y aumentada, Tomo
I, Editorial Universitaria, Lima, 1983, pginas 12-13.
432 De Trazegnies Granda, Fernando. La idea de Derecho en el Per republicano del siglo XIX, Fondo Editorial
de la PUCP, Lima, 1980, pgina 162.
Ramos Nuez, Carlos. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX, Tomo IV. Legislacin, abogados y
exegetas, Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, 2003, pginas 28, 276-283
433Calle, Juan Jos. Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal. Promulgado por el Poder Ejecutivo el 2 de
enero de 1920.
Ley 4019, de 24 de diciembre de 1919
Cornejo, Mariano H. Novsimo Cdigo de Procedimiento en Materia Criminal, Imprenta Torres Aguirre, Lima,
1920, pginas III-XLVIII (Exposicin de motivos)
434Villavicencio, Vctor Modesto. Derecho Procesal Penal. De conformidad con el Cdigo de Procedimientos
Penales del Per, Lima, 1965
uno y otro no fue idntica, ya que el primero, pergeado por Angel G. Cornejo,
partidario de la instauracin de los jurados, oscil ms hacia el acusatorio, en tanto
que el segundo, obra de Zavala Loayza, no pudo escapar de la impronta inquisitiva
como es fcil concluir por la sobreestimacin que hace de la instruccin, en
detrimento del juzgamiento, y del Juez Instructor en perjuicio de los dems sujetos
procesales. Otro tanto puede decirse de las numerosas leyes procesales penales
especiales que han profundizado la distorsin inquisitoria, como lo hace el D. Leg
124 que ya ni siquiera guarda las formas mixtas y que al generalizarse ofende la
garanta de juicio previo, pblico y oral.
C) EL MODELO ACUSATORIO
10. Tanto el acusatorio antiguo como el moderno comparten, mutatis mutandi, las
siguientes cualidades o virtudes: a) la potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce a travs de un Poder Judicial independiente e imparcial; b) la
persecucin del delito, en cuanto a investigacin y acusacin se refiere est a cargo
de un rgano civil autnomo, el Ministerio Pblico; c) el procesado es un sujeto y
no objeto procesal que goza de la presuncin de inocencia y del derecho de
defensa; d) el procedimiento es sustancialmente pblico, oral y contradictorio,
rigiendo en l, adems, la igualdad de armas; e) la valoracin de la prueba no es
tasada sino libre y debe ir precedida por actuaciones legtimas que no violen
derechos fundamentales, repudindose el prejuicio y destacndose, en cambio, la
objetiva imparcialidad; y f) la declaracin de culpabilidad la emite el jurado o el
Juez, quien, en su caso, absuelve o condena, dosificando con justicia la sancin.
11. En nuestro pas, es gracias al movimiento de reforma que, luego de sentadas las
bases constitucionales (1979) de un programa penal democrtico, se plantea la
primera propuesta integral acusatoria con el CPP de 1991, ulteriormente mejorado
en sus versiones de 1995 y 1997. Las dificultades que este cdigo afront al
extremo de permanecer en vacatio legis hasta la fecha, salvo 22 artculos,
demuestra el enorme poder de las fuerzas retardatarias que han visto en l un
sistema transparente y justo, contrario a sus tradicionales intereses manipuladores
de la justicia penal, alejado del pueblo y sometida a sus ofensores.
12. Hoy, que ya se cuenta con la versin acusatoria renovada de 2004 (D. Leg. 954),
no resta ms que confirmar que la reforma se ha consolidado en lo normativo, an
cuando subsisten dudas sobre la posibilidad de su implementacin y cambio
radical de la cultura inquisidora que acompaa desde siglos a los operadores del
sistema y, como no, tambin a los voceros de la llamada opinin pblica, los
medios de comunicacin masiva.
13. Quienes piensen que la reforma y su Cdigo encontrarn un camino real, amplio y
descansado, deben desechar cuanto antes esa optimista pero infundada idea, la
historia mundial y peruana ha demostrado que eso no es posible, que siempre la
sucesin de un esquema procesal por otro tiene races sociales profundas que
expresan la solucin de determinada pugna de intereses entre los que se han valido
de los mecanismo de control social para perpetuar sus privilegios y los que han
entendido que el tratamiento procesal del delito y sus agentes slo adquieren
legitimidad cuando se hace en defensa de los derechos fundamentales de la
persona, bajo cnones republicanos, democrticos , propios de un Estado de
Derecho; no se tiene al frente, entonces, un horizonte pacfico sino de
confrontacin entre sistemas procesales, el que se resiste a morir y el que pugna
por asentarse; de tan importante pugna los operadores no podemos distanciarnos
con indiferencia, debemos asumir un compromiso y actuar en consecuencia.
D. PREGUNTAS GUA
1. Cmo se articulan los modelos procesales inquisitivo, mixto y acusatorio con

determinadas polticas estatales?
2. Por qu se sostiene que el modelo acusatorio es funcional a la organizacin
democrtica estatal?
3. Cul ha sido la razn para que en el Per el esquema inquisitivo rija durante toda
la poca colonial y gran parte de la republicana?
4. Cmo se ha manifestado en nuestro pas la pugna entre los modelos mixto y
acusatorio y de qu manera esta lucha ha sido recogida en el curso de la reforma?
3. MODELO Y PRINCIPIOS DEL NCPP
A) La opcin acusatoria, garantizadora y de tendencia adversativa

B) El Ttulo Preliminar
C) Principios y problemas de implementacin
D) Preguntas gua
-.-
El NCPP no es neutro, tampoco es creacin de un esfuerzo acadmico diletante, intenta,

en cambio, responder a la manifiesta necesidad de superar la crnica crisis del servicio de
justicia penal.
Esta propuesta normativa, ofrecida por el movimiento de reforma procesal penal, se

caracteriza por sus marcadas cualidades acusatorias, garantizadoras y de tendencia
adversativa, en tanto modelo que busca diferenciarse y superar las opciones inquisitivas y
mixtas, estancadas en la rutina burocrtica y el estilo de trabajo ineficiente basado en la
escritura y el culto al expediente.
La adhesin del NCPP al programa que para lo procesal estipula la Constitucin, aparece
de modo ntido en cada uno de los X artculos de su Ttulo Preliminar.
Sin desconocer el surgimiento de numerosos problemas que acarrear la implementacin

progresiva del NCPP, se confirma que la nica manera eficiente y eficaz de afrontarlos
ser asir firmemente los principios y garantas procesales penales que componen la opcin
republicana y democrtica
-.-
A) LA OPCIN ACUSATORIA, GARANTIZADORA Y DE TENDENCIA

ADVERSATIVA
1. Para caracterizar el modelo que trae el NCPP, como en su oportunidad se hizo con
el cdigo de 1991 y sus versiones mejoradas de 1995 y 1997, se recurre al
calificativo de acusatorio, debido a que al examinar el tratamiento dado a las
funciones procesales bsicas se aprecia que el nuevo texto rituario efecta una
determinacin perfectamente diferenciada, primero, de la persecucin,
comprensiva de la investigacin, acusacin y prueba de la misma, segundo, de la
defensa o resistencia ante la incriminacin; y, por ltimo, del juzgamiento y fallo;
es ms, junto a esta determinacin de funciones el cdigo procede a atribuirlas al
respectivo sujeto procesal, entindase el Ministerio Pblico, el imputado y su
defensor tcnico, y el rgano jurisdiccional, respectivamente (artculos 1, 60, 61,
referidos al Ministerio Pblico; 71, 80, 84, alusivos al imputado y su defensor
tcnico, y 16 relativo al rgano jurisdiccional); distinguindose, as, de las opciones
inquisitivas o mixtas que confunden o superponen las funciones precitadas y
sobredimensionan el rol de un sujeto procesal como el Juez, y postergan a los
otros.
2. En la determinacin de las cualidades del nuevo modelo tambin se hace

referencia al trmino garantizador o garantista, en razn a que el cdigo contiene
un tipo de proceso que integra de modo redoblado garantas procesales o escudos
protectores del justiciable, quien no por estar sujeto a imputacin y encartamiento
deja de ser persona o pierde su dignidad de tal (artculo 71); distancindose de este
modo de las posiciones inquisitivas o mixtas para las cuales de manera explcita o
sobre entendida el imputado es slo un objeto al servicio del proceso que, por
ejemplo, puede permanecer indefinidamente bajo prisin preventiva.
3. Adems de la nominacin de acusatorio y garantizador, se afirma que el NCPP es

de tendencia adversativa porque remarca la naturaleza principal del juicio pblico y
oral, la trascendencia del contradictorio y la responsabilidad que en materia de
actuacin probatoria le corresponde a las partes que sostienen pretensiones
contrarias, el Ministerio Pblico, como titular de la pretensin punitiva, y el
imputado y su defensor tcnico a cargo de la pretensin libertaria. Gracias a esta

nota adversativa se crean las condiciones para que el rgano jurisdiccional cumpla,
durante la investigacin, funcin de garante de los derechos fundamentales, y, en la
etapa intermedia, de saneamiento; en tanto que en el juicio habr de ocuparse ante
todo de evaluar imparcialmente el resultado de la actividad probatoria realizada por
las partes y emitir fallo de absolucin o condena (artculos 356.1, 385.2, 29.2, 4, 5;
71.4, 253.1, 323, 393, 394, 398 y 399). En clara divergencia con los modelos
inquisitivos o mixtos se aprecia que el NCPP no enturbia la imparcialidad del Juez
involucrndolo en actividades de investigacin o pesquisa o atribuyndole la tarea
de probar los hechos.
B) EL TTULO PRELIMINAR
4. Puede llamar la atencin que el Ttulo Preliminar del NCPP no tenga el nombre de
Principios Generales o Principios Fundamentales, como en el CP vigente y el
CPP de 1991, pero esto no autoriza a concluir que sus grandes pautas modlicas,
estructurales y de interpretacin no estn recogidas en tan importante apartado,
colocado precisamente en el frontis de todo este cuerpo normativo para confirmar
su adhesin al programa procesal penal de la Constitucin y la tarea concreta de
desarrollarlo.
5. Lo anterior explica por qu en el Ttulo Preliminar encontramos directas

referencias a las garantas procesales penales, propias de un mecanismo de
resolucin de conflictos democrtico, eficaz y garantizador.
6. El artculo I.1 del rubro bajo estudio, estipula de modo sinttico el principio de
jurisdiccionalidad, al indicar de manera categrica que la justicia penal es impartida
exclusivamente por los rganos judiciales y que tan delicada funcin destaca por su
consustancial caracterstica de imparcialidad, esto es, de sujecin a la Constitucin
y la ley, y de operatoria en un plazo razonable, contrario a cualquier dilacin
indebida.
7. Este mismo artculo I, en su inciso 2, confirma la trascendencia que el nuevo

modelo le da al juicio previo, el que no confunde con cualquier otra etapa procesal,
sino connota al destacar las peculiaridades del juzgamiento oral, pblico y
contradictorio. Puede decirse, entonces, que para el NCPP toda la actividad
procesal gira en torno a la preparacin y realizacin del juicio, por lo que las otras
etapas habrn de organizarse no porque importen o justifiquen por s, sino siempre
desde la perspectiva de la fase central o decisoria que es el juzgamiento (artculo
356.1)
8. En el inciso 3 de la norma I se reconoce a las partes el derecho a la igualdad, de

manera tal que stas puedan ejercer plenamente las facultades que la Constitucin
y el cdigo estipulan a su favor, constituyendo una novedad muy interesante que
este inciso instituya tambin el deber judicial de allanar cualquier obstculo,
inclusive originado por razones objetivas atribuibles a las diferencias econmicas o

sociales de las partes, que impidan o dificulten la vigencia de la igualdad procesal.
As se confirma la vieja exigencia de igualdad de armas entre los sujetos
procesales que contienden, litigan y sostienen pretensiones adversas, aun cuando
uno de ellos, como el Ministerio Pblico, sea oficial, y el otro, el imputado,
particular.
9. El numeral 4 del artculo I consagra el derecho al recurso o a la impugnacin,

frente a sentencias y autos de sobreseimiento, que pongan fin a la instancia. De
esta manera se asegura la existencia de un recurso ordinario, la apelacin penal
(artculos 404, 413) que permita el cuestionamiento de lo decidido en materia de
hechos y de derecho, esto es, integral, por un superior revisor.
10. En el inciso 5 del artculo I, desde la opcin procesal que asume un compromiso
cierto con el respeto de la dignidad humana, se establece la obligacin estatal de
garantizar la indemnizacin por los errores judiciales, sentndose las bases para
superar el actual estado de cosas en esta materia, regulada por la ley 24973, de 28
de diciembre de 1988, cuya ineficacia es palmaria cuando se aprecia la ejecutoria
del casi fantasmal Fondo Nacional Indemnizatorio de Errores Judiciales y
Detenciones Arbitrarias.
11. El inciso 1. del artculo I consigna el derecho que se plasma en la afirmacin que la
justicia penal es gratuita. Esta ubicacin no parece ser la ms sistemtica, pues lo
coloca delante del conjunto de los grandes principios procesales, cuando se trata,
ms bien, de un elemento promotor de la igualdad, que en tal contexto y no fuera
o por encima de l debe ser entendido. Este derecho, adems, sufre una
importante matizacin cuando se anota que no incluye el pago de costas procesales
(artculo 497), instituto sobre el cual no se tienen mayores referencias o
antecedentes nacionales, puesto que el C. de PP y el CPP del 91 carecen de
referencias al respecto. Ha de sealarse, sin embargo, que de la regla de pago de
costas estn eximidos el Ministerio Pblico, entre otros organismos, y sus
representantes (artculo 499.1), y que, en cuanto a los dems sujetos procesales
vencidos, el rgano jurisdiccional, atendiendo a la serias y fundadas razones que
los haya llevado a promover o intervenir en el proceso, puede eximirlos de
soportar dicha carga.
12. A la presuncin de inocencia el Ttulo Preliminar le asigna su artculo II. El inciso

1 de ste dispone que todo imputado sea considerado inocente y tratado como tal,
en tanto no se pruebe lo contrario y se declare su responsabilidad mediante
sentencia firme y motivada. Esa sentencia, agrega la norma, ha de edificarse sobre
suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantas procesales, destacndose que cuando media duda sobre la
responsabilidad penal ha de resolverse a favor del imputado. En suma, para
desvirtuar la presuncin de inocencia, a travs de una sentencia condenatoria, ser
inexcusable que: a) la carga material de la prueba, en relacin a los hechos
constitutivos de la pretensin penal, haya sido promovida y actuada por la parte

acusadora y no por la defensa, b) la prueba se practique en juicio oral y bajo
inmediacin del rgano jurisdiccional sentenciador, c) los actos de prueba no sean
confundidos con los atestados policiales u otros actos de investigacin, d) los
jueces no fundamenten su sentencia en prueba prohibida o ilcita, e) las sentencias
de condena no se soporten exclusivamente sobre la declaracin de coimputados, y
f) los jueces cumplan con la obligacin de razonar la prueba y la expliciten al
motivar su fallo435. Queda claro, entonces, que a nadie puede imponrsele condena
si durante el proceso, a travs de la actividad probatoria, legtima, idnea y
fehaciente, no se establece su responsabilidad ms all de cualquier duda
razonable.
13. El inciso 2 del artculo II, como derivacin muy importante de la presuncin de
inocencia, prohbe que algn funcionario o autoridad policial presente como
culpable a una persona, no condenada por sentencia firme, o brinde informacin
en tal sentido. Nadie que conozca el morboso espectculo meditico que se
regodea presentando a imputados o procesados como si se fuesen culpables o reos
rematados, negar la importancia que tiene acuar una garanta como la descrita y
promover su pleno respeto.
14. El artculo III estatuye la garanta ne bis in idem de forma completa, ya que
acoge su significado material referido a la proscripcin de doble sancin por un
mismo hecho punible, lo que la relaciona con la cosa juzgada, y tambin sus
implicancias procesales, prohibiendo la doble persecucin, sucesiva o simultnea,
por lo mismo, siempre, adems, que se trate de idntico sujeto e igual fundamento.
15. En el entendido que la potestad sancionadora del Estado es nica, aunque bien
pueda adquirir perfiles administrativos o penales, y que aqul tiene una sola
oportunidad para hacer valer su pretensin punitiva, el Ttulo Preliminar precisa
que la interdiccin de la persecucin mltiple rige tambin para las sanciones
penales y administrativas, en cuanto resulta inadmisible que por el mismo hecho
stas se acumulen; de ah que para evitar superposiciones perjudiciales al imputado
regle que el derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo; una
manifestacin de lo dicho se encuentra en el inciso 6 de la Segunda Disposicin
Modificatoria y Derogatoria del NCPP, que dispone que el artculo 8 del D. Leg.
813 (Ley Penal Tributaria, de 20 de abril de 1996), referido a la investigacin y
promocin de la accin penal en los delitos tributarios, quede redactado de modo
que la administracin deba comunicar al Fiscal los indicios de la comisin de delito
tributario descubiertos en el curso de sus actuaciones, que el Fiscal, en razn de
este aviso y en coordinacin con el rgano Administrador del Tributo, disponga
lo conveniente, que ordene a la administracin ejecutar ciertas diligencias o las
realice por s mismo, y que, en cualquier momento, disponga que dicho rgano le
435Gimeno Sendra, Vicente. La prueba prohibida. Separata. Conferencias Magistrales, Lima 6 y 7 de abril de 2006,
Instituto de Ciencia Procesal Penal, pginas 1 - 5
remita todo lo actuado en el estado que se encuentre, prosiguiendo la pesquisa en

Fiscala o por la polica.
16. Consecuente con la tradicin liberal, en este mismo artculo, el NCPP excepta de
los efectos del ne bis in idem los casos de revisin de la sentencia condenatoria,
que se canalizan a travs de la accin correspondiente cuando ulterior condena o
imposicin de medida de seguridad es dictada contra persona distinta del primer
sancionado y ambas sentencias colisionan por inconciliables, de lo que resulta la
prueba de inocencia del primigenio condenado. Otro tanto ocurre cuando la
sentencia se emite contra una precedente que es cosa juzgada; asimismo, si se
demuestra que un elemento de prueba decisivo en la sentencia, es falso, invlido,
adulterado o falsificado; o luego de la sentencia se descubren nuevos hechos o
medios de prueba, capaces de establecer la inocencia del condenado; tambin, si se
acredita que la sentencia fue producto de un delito cometido por el Juez o grave
amenaza contra l o sus familiares, siempre que en tales hechos no haya
intervenido el condenado, y cuando la norma que sustent la condena fuese
declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional o inaplicable en un caso
concreto por la Corte Suprema (artculo 439)
17. A diferencia de los modelos inquisitivo y mixto, el NCPP hace capitales

precisiones sobre la funcin asignada al Ministerio Pblico. El inciso 1 del Artculo
IV indica, para esto, que le corresponde la titularidad del ejercicio pblico de la
accin, esto es, que slo a l, en la medida que tiene la calidad de rgano civil
autnomo de persecucin del delito y sus agentes, le corresponde poner en marcha
la maquinaria judicial para la apropiada determinacin y realizacin de la
pretensin punitiva. Esta tarea persecutoria, en consecuencia, importa investigar,
acusar y probar la acusacin, en claro cumplimiento de la carga probatoria que la
distingue.
18. Sin embargo, ha de tenerse muy en cuenta que el Ministerio Pblico no es el

abogado de la vctima, sino de la sociedad y que por ello sus actividades las
somete al estricto principio de objetividad. No indaga, pues, para acusar de
cualquier manera y en todos los casos, sino para descubrir la verdad de los hechos,
de ah que la informacin probatoria que recoja no tenga que ver nicamente con
la responsabilidad del imputado sino tambin, en su caso, con la inocencia del
mismo. Siendo el Ministerio Pblico el nico ente autorizado para requerir la
actuacin judicial con respecto a los delitos de persecucin oficial y por lo tanto el
responsable de obtener del rgano jurisdiccional condenas que materialicen las
consecuencias punitivas de la norma penal, deviene obvio reconocerle papel
conductor y contralor jurdicos de los actos de investigacin que practica la polica,
quien cumple tarea operativa y funcin de polica judicial al servicio del Ministerio
Pblico (inciso 2 del artculo IV)
19. El inciso 3 del artculo IV es un canon explcito diferencial de los actos de

investigacin realizados por el Ministerio Pblico o la polica y los denominados
actos jurisdiccionales. No existe entre ellos sinonimia, puesto que emanan de

rganos diferentes, con atribuciones y funciones distintas, por lo que cuando sea
necesaria un decisin de naturaleza jurisdiccional el Ministerio Pblico la requerir,
expresando las razones de su pedido, del rgano judicial.
20. Para asegurar celosamente la estructura acusatoria del mecanismo procesal, el

artculo V, inciso 1, remarca las atribuciones y competencias funcionales de los
jueces, atribuyndoles, como luego se detalla al reglarse el proceso comn (Libro
tercero), la direccin de la fase intermedia y, sobre todo, del juzgamiento, as como
la compleja tarea de expedir resoluciones que resuelvan las incidencias de la causa y
sentencias que le pongan fin. Es garanta de cualquier persona, dice el inciso 2 del
numeral examinado, que la pena o medida de seguridad que se le imponga lo sea
por el rgano judicial determinado por ley, con lo que se confirma el aserto que el
derecho penal se aplica nica y exclusivamente por los juzgados y tribunales y slo
mediante el proceso, lo que deriva de un triple monopolio: uno, el de la
exclusividad estatal en la determinacin de las conductas que son delito y de las
penas que las conminan, con lo que se proscribe la autotutela y la justicia privada;
dos, el de la concrecin aplicativa del derecho penal slo por los rganos judiciales,
no legislativos, ni administrativos; y, tres, el de la exclusividad procesal, en cuanto
el proceso es el medio para asegurar la legalidad del resultado final de la causa y los
derechos del acusado436
21. De las medidas limitativas de derechos se ocupa el artculo VI. Lo hace

multilateralmente al referir sus notas esenciales y presupuestos. Segn este
dispositivo la coercin se atiene a las medidas previstas en la Ley Suprema y su
imposicin requiere modo y forma legales, adems de la concurrencia de garantas.
La limitacin de derechos no se impartir de oficio sino siempre a peticin de
parte legitimada, requiriendo intervencin judicial y dictado de resolucin
motivada, con suficiente base indiciaria o elementos de conviccin y autntica
necesidad procesal, esto es, respetando las exigencias de la razonabilidad. El grado
de ingerencia que implique una medida limitativa depender, asimismo, de la
ponderacin que, recurriendo al criterio de proporcionalidad, se realice segn la
naturaleza y propsito de la medida, y la envergadura del derecho fundamental
afectado.
22. Por lo dicho, para el NCPP la libertad del imputado es la regla y la prisin
preventiva una excepcin, que de ningn modo puede ser asumida fuera de sus
notas instrumentales y constituir adelantamiento de condena.
23. Ninguno de los motivos que fundamentan el empleo de la coercin durante el

proceso, como la bsqueda de pruebas, la conjura del peligro procesal de fuga o
entorpecimiento de la actividad probatoria y la garanta de la indemnizacin de la
vctima ante el riesgo de desapoderamiento patrimonial del imputado, contradicen
436 Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicacin basada en la razn. Tirant lo blanche,
Valencia, 1997
lo precedente, la naturaleza operacional, nunca de fondo, de las medidas limitativas

de derechos.
24. Superando el silencio que guarda al respecto el C. de PP., el artculo VII, incisos 1
y 2, del nuevo cuerpo rituario regula la vigencia temporal de la ley procesal penal,
en el sentido que sta es de aplicacin inmediata, inclusive cuando se trata de
procesos en trmite, lo que quiere decir que la norma procesal aplicable ser
siempre aquella que est vigente en el momento de realizacin del acto procesal, a
diferencia de lo que ocurre en el campo del derecho penal material, en el cual rige
la regla que indica que la norma aplicable es la que estuvo vigente cuando se
cometi el delito. El principio de aplicacin inmediata de la norma procesal se
atempera y admite, sin embargo, algn matiz de flexibilidad, como la referida a la
aplicacin ultractiva de la ley anterior cuando se trata de medios impugnatorios ya
interpuestos, actos procesales con principio de ejecucin y plazos ya iniciados. Es
ms, tambin se admite la retroactividad benigna de la ley procesal ms favorable a
los derechos individuales del imputado, dictada con posterioridad a la actuacin
procesal, as se trate de actos concluidos.
25. Por su lado, los incisos 3 y 4 de este artculo VII establecen pautas bsicas de
interpretacin de las normas adjetivas, sobre todo, de las que coactan la libertad o
restrinjan el ejercicio de derechos procesales, limiten un poder conferido a las
partes o estipulen sanciones rituarias, en el sentido que la interpretacin debe ser
restrictiva, quedando prohibidas la extensiva y la analoga, salvo que sean pro
imputado o pro ejercicio de sus derechos; y que cuando existe duda insalvable
sobre la ley aplicable debe optarse, tambin, por la ms favorable al procesado.
26. El artculo VIII, en sus tres incisos, resume lo que el NCPP entiende como
legitimidad de la prueba, la que se afinca sobre las consideraciones que los nicos
medios de prueba que pueden componer el acervo probatorio y, por ello, ser
valorados, son los obtenidos e incorporados a la causa por un procedimiento
constitucionalmente legtimo. El exigente filtro, previsto para asegurar el
cumplimiento de lo precitado, es la regla de exclusin probatoria que estipula que
no tienen efecto legal las pruebas obtenidas con violacin de los derechos
fundamentales de la persona (artculo 159). Conviene al respecto, detenerse a
observar que el artculo bajo comentario menciona que esa obtencin ilegtima de
pruebas puede ser directa o indirecta, lo que nos coloca ante la admisin de la
teora del fruto del rbol envenenado o de los efectos reflejos de la prueba ilcita.
Ha de notarse, tambin, que la norma dice violacin del contenido esencial de
los derechos fundamentales, lo que permite deducir que la regla de exclusin
probatoria admite ciertas excepciones como las sustentadas en la buen fe del
operador, la infraccin beneficiosa para el imputado, la eficacia de la prueba
ilcita con respecto a terceros o personas distintas al titular del derecho afectado,
la ponderacin de intereses, la destruccin de la mentira del imputado, y la del
actuar a propio riesgo, como ocurre cuando alguien hace revelaciones
voluntarias sobre un delito o acerca de actividades relacionadas con esta clase de

hechos, ante un interlocutor que lo graba sin su conocimiento437
27. Demostrando su decantada concepcin garantizadora, el NCPP, en su artculo IX,

incisos 1 a 3, se detiene en cada una de las manifestaciones del derecho de defensa,
estipulando que a todo imputado debe informrsele de sus derechos y, en forma
detallada y de inmediato, de la incriminacin que pesa contra l. Precisa, adems,
que el imputado tiene derecho inviolable e irrestricto a ser asistido por un abogado
defensor de su eleccin o de oficio, desde que es citado o detenido, a contar con
tiempo suficiente para preparar su defensa, ejercitar su defensa material, participar,
con igualdad de armas, en la actividad probatoria, y usar los medios probatorios
pertinentes.
28. En igual sentido, este numeral IX del Ttulo Preliminar, prohbe que el imputado
sea obligado o inducido a reconocer culpabilidad, es decir, a incriminarse o
incriminar a sus familiares. Semejantes estipulaciones encuentran pleno sustento en
las consideraciones ya expuesta al tratarse la presuncin de inocencia.
29. Conforme a las tendencias procesales ms avanzadas, el NCPP dedica especial

atencin a la vctima del delito, para evitar perjudicarla doblemente con los
avatares o secuelas de la causa, de modo que (inciso 3) le asegura los derechos de
informacin y participacin procesal y establece la obligacin oficial de protegerla
y darle un trato apropiado. Esto explica la nueva tesitura procesal asumida en lo
referente a la vctima por los artculos 94 y siguientes del cdigo, as, por ejemplo,
cuando se indica que tiene derecho, entre otros, a ser informada del resultado del
procedimiento aun cuando no haya intervenido en l, a ser escuchada antes de
cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, a recibir
un trato digno y ser protegida, y a impugnar el sobreseimiento y la sentencia
absolutoria (artculo 95.1). Algo semejante ocurre cuando se norma que en los
delitos que afectan intereses colectivos, es decir, que lesionan a un nmero
indeterminado de personas, o en crmenes internacionales, se consideran como
agraviados a las asociaciones vinculadas directamente con esos intereses, siempre
que estn reconocidas e inscritas antes de la comisin del delito (artculo 94.4).
30. El artculo X, que cierra el Ttulo Preliminar, afirma el valor expansivo de las
implicancias de las normas que lo integran, al estatuir que stas prevalecen sobre
cualquier otro canon del cdigo y que deben utilizarse como fundamento de
interpretacin. El siguiente ejemplo ayudar a comprender el sentido de la norma
comentada. El artculo 370, al ocuparse de la ubicacin de las partes en la
audiencia, precisa que el Juez Penal tiene al frente al acusado, a su derecha, al
Fiscal y abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del
acusado. Bien visto el asunto, se reproduce la distribucin actual, tan propia del
437 Vase el Acta de la sesin del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal: Problemtica en la
aplicacin de la norma penal, procesal y penitenciaria, Trujillo, 11 de diciembre de 2004. Acuerdos Plenarios.
Tema 3: La prueba ilcita y la prueba prohibida
modelo mixto, con hondo resabios del inquisitivo, que asla al acusado de su
defensor y lo coloca solitario en el centro, obstaculizando objetivamente su
participacin en la estrategia de defensa, conforme aprecie y comente la marcha
del proceso. Pues bien, en un autntico juicio pblico, oral y de tendencia
adversativa, como el que reclama el Ttulo Preliminar del NCPP, la distribucin de
las partes en la audiencia tiene que permitir la comunicacin plena y permanente
del acusado y su defensor tcnico (artculo 371.3), lo que importa que se
encuentren uno al lado del otro, juntos, no separados. Esto exige cambiar de raz la
distribucin actual, para colocar frente al Juez (centro y centro izquierda) al
imputado y su abogado defensor, y al lado derecho, tambin frente al Juez, al
Fiscal y la parte civil y su defensa. As es como debe interpretarse el artculo 370 si
se desea ser consecuente con los principios y el modelo innovador del CPP de
2004.
C) PRINCIPIOS Y PROBLEMAS DE IMPLEMENTACIN
31. Se equivocan quienes piensan que el NCPP es una creacin que se agota en la
bsqueda de modernidad o mejoramiento normativo, estimulado por la
preocupacin acadmica de algunos bien intencionados profesores; por el
contrario, este nuevo sistema procesal es la respuesta ms completa que se ha
dado al estado de crisis permanente del servicio, se trata, entonces, de una
propuesta para salir del estancamiento que deslegitima cada vez ms la
actuacin oficial de la justicia penal y sus operadores. La crisis a enfrentar es
muy compleja, como lo dejan ver sus sntomas ms evidentes; por un lado, se
tiene el descontento de la colectividad y los agraviados, su intranquilidad e
inseguridad ante el crecimiento del delito y sus prcticas violentas y el nulo
resarcimiento por los daos que stos ocasionan; por el otro, se expande el
fenmeno de los presos sin condena, sometidos a causas que no se resuelven
en un plazo razonable; internamente, las cosas no se ven mejores, porque los
despachos fiscales y judiciales padecen y se sofocan tras el peso enorme de la
sobre carga procesal.
32. En un estado de cosas como el descrito y dado el primer paso consistente en
establecer en el mbito normativo un nuevo modelo procesal penal, lo que
corresponde, enseguida, es asegurar su implementacin o puesta en marcha
eficaz y eficiente. Al respecto no debe cederse ante la posicin simplemente
operacional que imagina que los problemas se resolvern con ms presupuesto
o un mayor nmero de fiscales, jueces y abogados de oficio, porque tales
mejoras, siempre indispensables, se diluirn en la medida que no se les d un
slido cimiento y claro norte, aportados por los principios analizados.
33. Cuando los operadores del sistema asuman como propios los objetivos de la
reforma, conozcan y comprendan la lgica del modelo y la estructura que trae
el NCPP; cuando se percaten que es necesario, inclusive, cambiar la ideologa,
cultura y estilos de trabajo de la justicia penal tradicional, burocrtica y escrita,
entonces, recin ser posible abrigar la esperanza de consolidar la marcha de un
mecanismo procesal compatible con los requerimientos constitucionales y los

tratados sobre derechos humanos.
34. Siendo que la implementacin del NCPP es progresiva (D. Leg. 958), esto es,
su vigencia avanza de distrito judicial en distrito judicial, no simultneamente
en todo el pas, podra surgir un problema digno de ser debatido con todo
detenimiento. Nos referimos al reclamo que los procesados de los distritos
judiciales donde el cdigo an no opera, podran hacer sosteniendo que las
diferencias o ubicaciones geogrficas distintas, no tienen por qu afectarlos y
privarlos de los beneficios y bondades del nuevo mecanismo procesal penal
que ya disfrutan otros incriminados, esto en la medida que el NCPP rige
plenamente, desde el 1 de julio de 2006, en el distrito Judicial de Huaura, y
desde el 1 de abril de 2007, en el distrito Judicial de La Libertad
35. Este problema, que a primera vista parece ser irresoluble, podr ser atendido
debidamente si a tal reclamo se responde con la indicacin que si bien el
cdigo se va aplicando progresivamente, ello no significa que en el resto de
distritos judiciales el servicio se imparta de espaldas a la Constitucin. Se trata,
en consecuencia, de atender todos los casos penales, en uno u otro distrito
judicial, segn las pautas de la Ley Suprema, reinterpretando cualquier norma,
hasta la ms imperfecta, bajo la ptica y exigencias de los principios que
contiene el programa procesal penal de la Constitucin.
D) PREGUNTAS GUA
1. En qu consiste la opcin acusatoria del proceso penal?

2. Cmo el Ttulo Preliminar del NCPP incorpora el principio de
jurisdiccionalidad?
3. Qu relacin existe entre presuncin de inocencia y actividad probatoria
suficiente de cargo?
4. Cmo se vincula el estado de crisis crnica del servicio de justicia penal y la
reforma procesal penal, plasmada en el nuevo cuerpo de normas rituarias?

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Instituto de Ciencia Procesal Penal

BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Csar Landa Arroyo

De ah que todava persista, en nuestra cultura judicial, y en detrimento del principio

Se ha olvidado, por tanto, que en todo Estado constitucional democrtico, la potestad

Es que el proceso judicial, en general, y el proceso penal, en particular, en nuestro

II. BASES CONSTITUCIONALES DEL NUEVO CDIGO PROCESAL

2.1 Tutela procesal efectiva

ARTCULO I. Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el

La Constitucin de 1993, en su artculo 139, establece determinados principios y

En concordancia con esta disposicin constitucional, en el artculo 1 del nuevo Cdigo

La tutela procesal efectiva, como hemos sealado, se manifiesta en el debido proceso y el

El Nuevo Cdigo ha reconocido, adems, el derecho a la instancia plural (denominado

Finalmente, este artculo tambin hace referencia al derecho a la indemnizacin frente al

2.2. Presuncin de inocencia

ARTCULO II.- Presuncin de inocencia.- 1. Toda persona imputada de

La presuncin de inocencia que la Constitucin consagra en el artculo 2 -24-e, en el

Ahora, desde el punto de vista constitucional, el derecho fundamental a la presuncin de

Cabe decir, no obstante, que el principio a la presuncin de inocencia no es absoluto, sino

Esto es especialmente relevante frente a la arraigada costumbre de las autoridades o

2.3. Prinicipio de ne bis im idem

ARTCULO III.- Interdiccin de la presuncin penal mltiple.- Nadie

El Principio ne bis in idem es un principio de naturaleza sustantiva y procesal. En un primer

2.4. Rol del Ministerio Pblico

ARTCULO IV. Titular de la accin penal.- 1. El Ministerio Pblico es

El Ministerio Pblico, en nuestro ordenamiento, es un organismo de relevancia

Finalmente, tambin es de relevancia que el artculo IV del Ttulo Preliminar, en su

aplicando el Derecho en un procedimiento contradictorio entre partes, dictando una

2.5. Rol del Poder Judicial

ARTCULO V. Competencia Judicial.- 1 Corresponde al rgano

Desde que en los inicios de constitucionalismo se formul el principio de divisin de

De ah que nuestra Constitucin, en su artculo 139 -19 prohba el ejercicio de la funcin

la atencin: la legitimidad del Poder Judicial y la exclusividad que la Constitucin

En efecto, si bien la legitimidad de los jueces, en nuestro ordenamiento, no proviene de

Por otro lado, la Constitucin (artculo 139-1) reconoce la unidad y exclusividad de la

2.6. Principio de legalidad de las medidas limitativas de derechos

ARTCULO VI. Legalidad de las medidas limitativas de derechos.- Las

Pero las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales no pueden dictarse

2.7. Ley Procesal Penal. Vigencia e interpretacin

ARTCULO VIII. Vigencia e interpretacin de la Ley procesal penal.- 1.

Segn lo establece el artculo 109 de la Constitucin, la ley es obligatoria desde el da

Tambin se hace referencia al principio de interpretacin restrictiva de los siguientes supuestos:

2.8. Legitimidad de las Pruebas

ARTCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo modo de prueba

La constitucin ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la

No obstante, si bien se proscribe la valoracin de los medios de prueba obtenidos al

valorar las pruebas ilcitamente obtenidas considerando el principio de razonabilidad y

2.9. Derecho de defensa

ARTCULO IX. Derecho de Defensa.- 1. Toda persona tiene derecho

El derecho de defensa se halla contenido en el inciso 14 del artculo 139 de la

As, por ejemplo, desde el punto de vista constitucional, el derecho-principio a la defensa

El derecho de defensa se traduce, tambin, en la prohibicin de generar en el acusado una

A este principio-derecho es el que hace referencia, ampliamente, el artculo IX del Ttulo

Si bien como derecho fundamental no esta expresamente previsto en nuestro

2.10. Naturaleza de las normas del Ttulo Preliminar

ARTCULO X.- Prevalencia de las normas de este Ttulo.- Las normas

III. A MODO DE CONCLUSIN

aumentada, 2003. pp. 783 y ss.

En tal sentido, el xito o el fracaso de la implementacin de este nuevo orden procesal

INTRODUCCIN GENERAL AL ESTUDIO DEL NUEVO CDIGO

CESAR EUGENIO SAN MARTIN CASTRO

1. El nuevo Cdigo Procesal Penal NCPP-, promulgado mediante Decreto

2. El NCPP tambin constituye un reto para los poderes pblicos, particularmente