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Liberdade Provisria OAB/FGV Como passar na 2

fase Penal 6 Parte Liberdade ...


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1.
2.

Introduo: apesar da evoluo da humanidade, o


encarceramento ainda o principal meio adotado para a
punio de criminosos. Mas, para que sejamos justos, s
devemos submeter algum priso, com o intuito de punir,
quando houver a certeza de que a pessoa apontada como
criminosa praticou, de fato, o delito e essa certeza se d
somente com o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Por esse motivo, enquanto no houver um
pronunciamento judicial definitivo, por mais grave que seja o
crime imputado ao ru (trfico de drogas, estupro etc.), a sua
inocncia certa, assim como o seu direito liberdade.
Estamos falando, claro, do princpio da presuno de no
culpabilidade ou de inocncia, previsto no art. 5, LVII, da CF.
Com base neste princpio constitucional, enquanto no houver
sentena transitada em julgado, o ru deve aguardar o seu
julgamento solto, em liberdade provisria, pois inocente at
que se prove o contrrio.
No entanto, em situaes excepcionais, a liberdade de uma
pessoa, embora inocente, coloca em risco interesses maiores.
Para tais casos, h trs prises de natureza cautelar: a priso
em flagrante, a priso preventiva e a priso temporria.
Cautela sinnimo de precauo, de cuidado, e exatamente a
isso que se destinam essas trs prises, e no punio.
Vejamos os seguintes exemplos:

I. Ao andar pela rua, voc presencia um homem tentando


atingir outro com uma barra de ferro, e, partindo do preceito
de que a ningum dado o direito de sacrificar a vida de
outrem, decide imobilizar o agressor e lev-lo delegacia mais
prxima. O seu ato se d por dois motivos: evitar a morte da
vtima (inegvel hiptese de legtima defesa) e a impunidade
do possvel criminoso. Questiono: a sua deciso de prend-lo
tem amparo legal? A resposta sim, com base no
art. 301 do CPP, que trata da priso em flagrante. Naquele
momento, no havia como esperar a polcia chegar, tampouco
aguardar um pronunciamento judicial autorizando a priso. Se
no houvesse a iniciativa de imobilizar o agressor, a vtima
morreria e o criminoso fugiria da futura punio. Por isso,
o CPP expresso em dizer que a priso em flagrante pode ser
realizada por qualquer do povo, e no somente por policiais. A
ideia assegurar que, na ausncia do Estado, qualquer cidado
possa evitar a consumao de um delito ou minorar as suas
consequncias, bem como impedir a impunidade pela fuga
daquele que praticou um delito. A liberdade dos inocentes
imperiosa, mas, para a cautela de bens jurdicos e para que se
faa justia, possvel a priso em flagrante sem que exista
sentena condenatria transitada em julgado. a primeira
hiptese em que algum inocente pode ser aprisionado.
II. Uma mulher est sendo acusada de homicdio. Embora
tenha emprego fixo e nenhum antecedente criminal, o juiz
descobre que, aproveitando-se de sua liberdade, ela tem
ameaado as testemunhas do processo que tramita em seu
desfavor. Portanto, por mais que no exista condenao contra
a r, a sua liberdade provisria pe em risco interesses maiores
(no exemplo, aplicao da lei penal), e, por isso, o magistrado
pode determinar que a acusada aguarde presa o seu
julgamento, em priso preventiva. Portanto, a priso
preventiva nada mais do manter algum ainda no
condenado preso, enquanto no houver condenao definitiva,
quando a liberdade dessa pessoa pe em risco interesses
sociais relevantes perceba o objetivo de cautela, de proteo,
e no de punio da preventiva. A decretao pode ocorrer
desde o recebimento do auto de priso em flagrante pelo juiz
(CP, art. 310, II) ou durante a investigao policial at o dia em
que houver o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Basta que exista um objetivo para a sua decretao,
inalcanvel caso o acusado permanea solto. Por isso, no h
prazo mximo para a sua fixao, podendo perdurar enquanto
houver interesse na manuteno da priso vedados, claro,
eventuais abusos por excesso de prazo. A priso preventiva
pode ser decretada (CPP, art. 312)como garantia da ordem
pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando
houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de
autoria. Estes so os interesses maiores que comentei
anteriormente: a) ordem pblica; b) ordem econmica; c)
convenincia da instruo criminal; d) aplicao da lei penal.
Imagine o ru que, se posto em liberdade provisria, voltar
indubitavelmente a delinquir. Neste caso, como garantia da
ordem pblica (a), deve o juiz decretar a priso preventiva,
embora, por ora, o acusado seja inocente da acusao que lhe
imputada. No entanto, ateno: como se trata da priso de
algum inocente, cada vez mais tem se buscado medidas
alternativas priso. Imagine o funcionrio pblico que, se
continuar no cargo, continuar a delinquir. Por que prend-lo
se afast-lo do cargo j seria suficiente para evitar a prtica de
novos crimes? Tendo isso em mente, em 2011, o legislador
introduziu no CPP um rol de medidas cautelares alternativas
priso, em seu artigo 319. Dentre elas, h a suspenso do
exerccio de funo pblica. Desde ento, diante de um
interesse a ser defendido, nos termos do art. 312 do CPP, o juiz
deve analisar se o que se busca no pode ser conseguido com
medida menos gravosa, devendo a priso preventiva ser a
ltima opo.
III. Um casal mata a prpria filha. Embora ambos sejam
primrios e tenham residncia fixa e trabalho, os seus atos tem
causado embarao investigao policial, inviabilizando-a (ex.:
os suspeitos tentaram destruir provas). Por mais que sejam
inocentes, afinal, no h sentena condenatria transitada em
julgado, a sua liberdade provisria tem impedido que a polcia
consiga investigar o delito. Para tais hipteses, a Lei 7.960/89
permite que o juiz decrete a priso temporria dos suspeitos,
quando imprescindvel para as investigaes do inqurito
policial (art. 1, I). Portanto, a priso temporria tem como
objetivo assegurar a investigao policial (veja tambm o inciso
II do art. 1). Diferentemente do que ocorre com a priso
preventiva, a priso temporria tem prazo certo: 5 dias,
prorrogveis por mais 5 (Lei 7.960/89, art. 2), exceto em
crimes hediondos, em que o prazo mximo de 30 dias,
prorrogvel por igual perodo (art. 2, 4, da Lei 8.072/90).
Ademais, uma outra distino importante: a priso temporria
s pode ser decretada se o crime investigado for um daqueles
do art. 1, III, da Lei 7.960/89.
Portanto, em regra, a liberdade provisria deve ser assegurada
a todos, exceto em situaes excepcionais, quando possvel a
decretao de priso de natureza cautelar. No Exame de
Ordem, possvel que a pea exigida seja a intitulada
liberdade provisria, cabvel somente na hiptese em que
algum preso em flagrante e esto ausentes os requisitos da
priso temporria e preventiva. Antes que um n seja dado em
sua cabea com o que acabei de dizer, entenda:

-> A liberdade provisria corresponde ao direito de


permanecer solto durante a persecuo penal, e pode ser
pedida a qualquer momento. Ex.: o juiz decreta a priso
preventiva por determinado motivo que, posteriormente, deixa
de existir. Em petio simples, intitulada revogao de priso
preventiva, pede-se a revogao da priso e a concesso de
liberdade provisria.

-> H uma petio intitulada liberdade provisria, e nela,


claro, s possvel pedir a concesso de liberdade provisria.
No entanto, ela s cabvel na hiptese de priso em flagrante.
a pea que estamos estudando neste texto.

Previso legal: art. 5, LXVI, da CF e art. 321 do CPP.


Ateno hiptese de liberdade provisria do
art. 310, pargrafo nico, do CPP.
Cabimento: contra a priso em flagrante legal, mas ausentes
os requisitos da priso preventiva. Se ilegal, a pea o
relaxamento da priso em flagrante.
Tese de defesa: a ausncia de motivos para a decretao de
priso cautelar.
Endereamento: ao juzo de primeira instncia.
Prazo: no h prazo.
Como identificar: o enunciado descrever uma priso em
flagrante ocorrida dentro da legalidade, mas deixar claro que
os requisitos da priso preventiva ou temporria esto
ausentes.

Pontos importantes:
a) fiana: a liberdade provisria deve ser pedida com ou sem
fiana. Sempre encontro examinandos nervosos com a seguinte
dvida: quando devo pedir com fiana? No tem segredo! Veja
se o caso descrito no enunciado se encaixa nas hipteses dos
arts. 323 e 324 do CPP. Se sim, inafianvel, e voc no
pedir fiana. Se no, cabe fiana, e o arbitramento dever ser
pedido.
b) liberdade provisria cumulada com relaxamento:
possvel! Basta que o problema descreva uma priso em
flagrante ilegal e, ao mesmo tempo, deixe claro que os
requisitos da priso preventiva no esto presentes. Em
primeiro plano, voc pedir o relaxamento, e,
subsidiariamente, a concesso de liberdade provisria, com ou
sem fiana. Foi exatamente o que ocorreu no VI Exame de
Ordem, mas acidentalmente. Explico: a FGV, por equvoco,
considerou que a pea era o relaxamento, mas deu espao para
a liberdade provisria. Inicialmente, quem cumulou as peas,
reprovou. Mas, depois, a FGV reconheceu o equvoco e passou
quem pediu relaxamento cumulado com liberdade provisria.
No acredito, sinceramente, que possa cair na segunda fase a
cumulao que, como j disse, quando ocorreu, foi por
equvoco. Entretanto, importante saber que possvel
afinal, em breve, voc estar com a sua carteirinha, e em casos
reais bem comum que isso ocorra.
c) vedao concesso de liberdade provisria: de
tempos em tempos, o legislador brasileiro decide proibir a
concesso de liberdade provisria quando o ru responde por
determinado delito. A ltima vez que isso ocorreu foi na Lei de
Drogas, em seu art. 44, e no demorou at que os tribunais
reconhecessem a inconstitucionalidade do dispositivo.
Portanto, a liberdade provisria possvel em qualquer crime,
ainda que hediondo ou equiparado.
d) liberdade provisria obrigatria e permitida: a)
obrigatria: o art. 313 do CPP traz as hipteses em que a priso
preventiva cabvel. Portanto, quando o caso no se encaixar
em nenhuma delas, a concesso de liberdade provisria ser
obrigatria, no existindo margem para a recusa do pedido
afinal, se a prpria lei no permite a decretao da priso, no
h como o juiz dar entendimento contrrio -; b) permitida:
embora seja possvel a decretao da priso preventiva (no h
vedao, como no item anterior), nos termos do
art. 313 do CPP, a liberdade provisria deve ser concedida em
razo da ausncia dos requisitos do art. 312 do CPP. Ex.: o
acusado praticou crime com pena superior a quatro anos de
recluso, mas no pe em risco a ordem pblica, a ordem
econmica ou a aplicao da lei penal, sendo imperiosa, dessa
forma, a sua liberdade enquanto aguarda julgamento.
Ademais, a liberdade provisria tambm dever ser concedida
quando houver medidas cautelares menos gravosas que
alcanam o objetivo buscado. Ex.: o acusado est respondendo
por crime funcional. Caso seja mantido no cargo, voltar a
praticar os delitos contra a administrao pblica (risco
ordem pblica). Neste caso, basta afast-lo de suas funes,
nos termos do art. 319, VI, do CPP, no havendo razo para a
decretao da preventiva.

Pea prtica:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal
da Comarca ___.

Outros endereamentos possveis:


Crimes de competncia do Tribunal do Jri:

Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Jri da


Comarca ___.

Obs.: em algumas comarcas, h varas especializadas, como


Vara de Drogas ou Vara de Violncia Domstica. Se o
problema fizer meno expressa existncia da vara, enderece
a ela. No entanto, se nada disser, enderece Vara Criminal
comum, genrica.

Crimes de competncia da Justia Federal:

Excelentssimo Senhor Juiz Federal da ___ Vara Criminal da


Justia Federal da Seo Judiciria de ___.
Observaes:
a) o uso do doutor: no faz a menor diferena. Sinceramente,
no gosto da expresso senhor doutor. Acho esquisita! Mas,
se voc gosta, use! No perca tempo memorizando essas
regrinhas, pois no pesam em nada na nota. questo de estilo
de redao, e cada um tem o seu. Ademais, no preciso grafar
em letra maiscula;

b) no invente informaes! Se o problema no fizer meno


comarca, no enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poder
considerar identificao da prova e anular a sua pea. Quando
no souber algo, faa um trao, como no exemplo acima, ou
use reticncias (o edital pede que use reticncias. Por isso,
pode ser a melhor escolha, embora acredite que no
influenciar na nota o uso de trao).

c) o endereamento autoridade competente pontuado.


Sobre o assunto, estude competncia em uma boa doutrina.
Por ora, marque em seu vade mecum os arts. 109 da CF, que
trata sobre a competncia da Justia Federal, e 69 do CPP, que
regula o tema;
d) o espao entre o endereamento e a qualificao:
antigamente, quando o processo no era digital, deixava-se
esse espao para que o juiz pudesse decidir nele. Com a
virtualizao, no h mais lgica em pular linhas. Por isso, no
haver prejuzo em sua nota se no o fizer e nem poderia,
afinal, no uma pea de verdade, e nenhum juiz despachar
nela. No entanto, inegvel que a esttica da pea fica melhor
ao se deixar o espao. Na segunda vez em que passei na OAB
refiz a prova h algum tempo, para sentir a prova da FGV -,
pulei cinco linhas porque gosto do efeito visual. Mas, como j
comentei, no influencia em nada em na nota. Caso voc
decida pelo espao, no salte mais do que cinco linhas, pois
poder faltar espao para a elaborao do restante da pea.

Jos, nacionalidade, estado civil, profisso, residente no


endereo , vem, por seu advogado (procurao anexada),
requerer a concesso de LIBERDADE PROVISRIA, com
fundamento nos artigos 5, LXVI, da Constituio
Federal e 321 do Cdigo de Processo Penal, pelas razes a
seguir expostas:
Observaes:
a) friso novamente: no invente dados. Se o problema no traz
informaes sobre o requerente, no as invente! H algumas
provas, soube de um examinando que inventou o CPF
123.456.789-10 e teve a prova anulada por identificao. Diga
apenas profisso ou profisso ___. Ademais, no se
preocupe em relao a quais informaes trazer se quiser
falar registrado sob o CPF/MF n. ___ ou portador da cdula
de identidade ___, no h problema. Em verdade, isso no
far a menor diferena em sua nota;

b) se quiser dizer vem, muito respeitosamente ou adicionar


outras informaes, fique vontade. Na prtica, no
influenciar em nada em sua nota;

c) o uso de letra maiscula: grafei o nome da pea em letra


maiscula por questo de estilo, mas fica a seu critrio. S no
esquea de dizer expressamente o nome da pea e a
fundamentao legal o esquecimento custar a sua pea, que
ser anulada integralmente;

d) se a tese de defesa for alguma excludente da ilicitude (CP,


art. 23), fundamente a pea com base no art. 5, LXVI,
da CF c/c o art. 310, pargrafo nico, do CPP. Se o crime for
afianvel, fundamente com base no art. 5, LXVI, da CF c/c
arts. 321 e 322, pargrafo nico, do CPP.
I. DOS FATOS
No dia 20 de fevereiro de 2014, o requerente foi preso em
flagrante pela prtica do delito previsto no
artigo 213 do Cdigo Penal, na forma tentada.
Conforme informaes demonstradas em documentos
anexados, trata-se de suspeito com residncia e empregos
fixos, primrio e sem maus antecedentes.
Observaes:
a) a lei no exige a diviso da pea em tpicos. No entanto,
acho interessante dividi-la e explico o porqu: a correo da
prova feita de forma bem objetiva. No espelho de correo, h
diversos quesitos, e o examinador s dar o ponto se encontr-
los de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o
quesito erro de tipo art. 20 do CP, por mais que voc
escreva uma pgina inteira sobre o assunto, o examinador s
pontuar se, em sua prova, estiver escrito expressamente erro
de tipo art. 20 do CP. Portanto, tudo o que estiver escrito e
no for quesito ser mera moldura para o que realmente
importa. Agora, imagine que a pessoa que corrigiu a sua prova
leu uma dezena de outras antes da sua. Como qualquer ser
humano, com o cansao, a ateno diminui. Por isso, torne
fcil o trabalho do examinador, e divida a sua pea em tpicos,
deixando bem claro que foi pedido o que est no espelho. Em
todas as provas, sem exceo, h relatos de erros de correo.
Tente evit-los!

b) no tpico dos fatos, faa um breve resumo do enunciado


da prova. Como no o local apropriado para a alegao de
teses, no h quesitos de pontuao para ele. Por isso, no
perca muito tempo ao elabor-lo, pois no influenciar em sua
nota.

II. DO DIREITO
Portanto, Excelncia, imperiosa a soltura do requerente,
haja vista no existir qualquer risco ordem pblica, ordem
econmica ou aplicao da lei penal, requisitos
autorizadores da priso preventiva, nos termos do
artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.
A nossa Constituio Federal consagra expressamente o
princpio da presuno de inocncia ou de no culpabilidade
(art. 5, LVII): ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Dessa forma, ainda que hediondo e inafianvel o delito
imputado ao requerente, no h razo para prend-lo com
base na gravidade em abstrato, devendo aguardar em
liberdade o trmite da ao penal, nos termos dos
arts. 321 do Cdigo de Processo Penal e 5, LXVI,
da Constituio Federal.
Observaes:
a) em liberdade provisria, a sua tese estar limitada ao no
cabimento de priso preventiva, seja por vedao legal ou
ausncia dos requisitos legais do art. 312 do CPP. No o
momento para pedir absolvio, pois no pea integrante da
futura ao penal;
b) no preciso transcrever os artigos, como fiz com o art. 5,
LVII. Entenda: quem vai corrigir a sua prova ter por base um
espelho de correo. Nele, constar somente a tese que se pede
e a fundamentao legal (ex.: erro de tipo art. 20 do CP).
Todo o restante ser simplesmente ignorado. No haver
interpretao do que voc disse. O examinador s estar
preocupado em encontrar as exatas palavras constantes no
espelho. Por isso, evite encher linguia. Preocupe-se em
mencionar o instituto jurdico objeto de avaliao e a sua
previso legal.

III. DO PEDIDO
Diante do exposto, aps ouvido o Ministrio Pblico, requer
seja concedida a liberdade provisria, com fundamento no
art. 5, LXVI, da Constituio Federal, e art. 321 do Cdigo de
Processo Penal. Pede, ademais, a expedio de alvar de
soltura.
Observaes:
a) em liberdade provisria, sempre pea a expedio de alvar
de soltura. Sem dvida alguma, ser objeto de quesito;

b) se quiser falar ex positis em vez de diante do exposto, ou


se quiser escrever JUSTIA, J-U-S-T-I--A ou algo do tipo
ao final, a escolha sua. No vale nada, mas, se algo que voc
gosta, coloque em sua pea. S no faa loucura! Em sala de
aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem
bblica na pea. No faa isso! A FGV entender como
identificao da pea.

Termos em que, pede deferimento.


Comarca, data.
Advogado ___.
OAB/___ n. ___.
Observaes:

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