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DE PLURALISMO JURDICO
MANUAL PARA OPERADORES DE JUSTICIA
Rosembert Ariza
Juan Carlos Martnez
Guillermo Padilla
Jos Regalado
Aresio Valiente
ELEMENTOS Y TCNICAS
DE PLURALISMO JURDICO
MANUAL PARA OPERADORES DE JUSTICIA
Coordinadores
Juan Carlos Martnez
Christian Steiner
Patricia Uribe
Konrad
Adenauer
PRUJULA Stiftung
Grupo por el Pluralismo Jurdico en Amrica Latina Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
2012 KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG e. V.
Klingelhferstr. 23
D-10785 Berln
Repblica Federal de Alemania
Tel.: (+49-30) 269 96 453
Fax: (+49-30) 269 96 555
www.kas.de
Editor Responsable
Christian Steiner
Coordinacin
Juan Carlos Martnez
Christian Steiner
Patricia Uribe
Asesores y revisores
Vctor Bazn
Marcelo Bonilla
Ccile Lachenal
Javier La Rosa Calle
Sarela Paz
Farit L. Rojas Tudela
Oswaldo Ruiz
Prefacio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Semblanza curricular de los colaboradores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Siglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Casos prcticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Caso de oposicin de principios constitucionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Caso de Mara. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
Sancha la traficante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
La Jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
I. La libre determinacin como precondicin de la jurisdiccin. . . . . . . . . . 25
II. La jurisdiccin indgena como acceso a la justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
III. Derecho a la jurisdiccin indgena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
IV. El respeto del derecho a la jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
V. Distribucin de competencias y la articulacin de los sistemas
indgena y estatal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
VI. El ejercicio de la jurisdiccin indgena desde la perspectiva
de los DDHH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
Derecho Aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
I. Derecho aplicable a partir de las normas internacionales. . . . . . . . . . . . . . 43
II. Derecho aplicable en las normas nacionales y lmites materiales. . . . . . . . 44
III. Reconocimiento material del derecho propio o sistemas normativos
indgenas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
IV. Elementos de ponderacin e interpretacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
V. Ejemplo de ponderacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
VI. Bibliografa consultada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
6 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Anexo. Cuadro de legislacin comparada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
ndice temtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
Prefacio
Estamos presenciando una fase de asidua actividad investigadora sobre los aspec-
tos ms diversos del pluralismo en Amrica Latina, desde la antropologa, filoso-
fa, sociologa, el derecho y las ciencias polticas. Paulatinamente estos trabajos
de la academia se estn traduciendo en polticas pblicas que responden a las rei-
vindicaciones de organizaciones civiles por reconocer la realidad socio-histrica
y cultural. Las reformas constitucionales y legislativas, que en la mayora de los
Estados latinoamericanos podemos observar desde el avance de la democracia y
de los derechos humanos a finales del siglo pasado, dan fe de la voluntad poltica
de adecuar el marco jurdico.
En la prctica, la implementacin de preceptos programticos y normativos
genera dificultades. La convivencia de cosmovisiones y valores diversos conlleva
conflictos sociales, polticos y econmicos, ms an cuando las relaciones entre los
descendientes de los pueblos originarios y de los colonizadores soportan una pro-
nunciada carga histrica. Los Estados plurinacionales se enfrentan a una compleja
tarea de redefinir sus democracias dentro del marco de los derechos humanos in-
ternacionalmente reconocidos. En este proceso, las concepciones del Estado cons-
truidas durante siglos (muchas veces sin la debida participacin de los pueblos
originarios) chocan con algunas demandas de la plurinacionalidad. Por ello, la
configuracin de soluciones innovadoras y funcionales, requiere una alta capaci-
dad de dilogo, respeto mutuo y creatividad de las sociedades del continente.
En el mbito jurdico y judicial, los retos para el operador, sea la autoridad
indgena, el juez, fiscal o funcionario pblico, no son menores. Con algunas excep-
ciones, las pautas an provienen mayoritariamente de las esferas internacionales o
constitucionales. Los primeros intentos de transposicin en legislacin ordinaria
son pioneros y tendrn que demostrar su funcionalidad en la prctica judicial.
Algunos altos tribunales del continente, especialmente la Corte Constitucional de
Colombia y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han marcado el rum-
bo en cuestiones delicadas de delimitacin de competencias y la universalidad de
los DDHH.
8 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Christian Steiner
Director
Programa Estado de Derecho para Latinoamrica
Fundacin Konrad Adenauer
Semblanza curricular de los colaboradores
Farit L. Rojas Tudela (Bolivia). Abogado y filsofo con maestra en epistemologa, ges-
tin gubernamental e investigacin social. Trabaj en la Representacin Presidencial a
semblanza curricular de los colaboradores 11
1 Entendemos que en los distintos pases de Amrica Latina los conceptos etnia, pueblo, Esta-
do, nacin, nacionalidad, multiculturalismo, interculturalidad, idioma, lengua y dialecto son usados
de manera distinta y cada uno tiene cargas semnticas e histricas que varan. En todos los casos, los
conceptos aqu usados no tienen ninguna carga peyorativa, ni discriminatoria, pero quiz en algu-
nos casos tampoco llevan la fuerza reivindicativa que les han dado algunos movimientos indgenas
nacionales.
INTRODUCCIN 17
con elementos de los que conocemos como debido proceso y algunos mtodos de
castigo que pueden entrar en conflicto con los DDHH.
Esta situacin es ventajosa tanto en direccin al fortalecimiento y la consolida-
cin del Estado de Derecho, como a la prctica de la justicia indgena, que facilita
a las autoridades y pueblos indgenas el acceso a estndares del derecho internacio-
nal y a las garantas que el derecho moderno ha generado y que son consideradas
como patrimonio de la humanidad, y que pueden aportar al mejoramiento de la
prctica de su propia justicia.
El Estado de Derecho deviene de aportes tericos de Kant y junto con el prin-
cipio de legalidad y el debido proceso, en la modernidad tienen su origen prctico
en la revolucin francesa. Estos principios surgen con el fin de garantizar y prote-
ger el fuero ciudadano a travs de un mnimo de garantas que facilite una recta
aplicacin de la justicia. Se aplica el principio de que todo ser humano frente a la
justicia, goza de un mnimo de garantas que le posibiliten el acceso a un proceso
previsible.
Lo que buscan estos principios, en sntesis, es limitar al Estado, que por su ta-
mao, complejidad y poder, se obliga a la existencia de normas y procedimientos
que impidan y limiten posibles excesos u omisiones, que daen al ciudadano con-
siderado tanto individual como colectivamente. Con estos principios se establece
la doble funcin de proteger los derechos, en forma individual o colectiva, tanto
por parte del Estado que se ha obligado a hacerlo, como por parte del ciudadano y
las comunidades a exigirlo y demandarlo, utilizando para ello las reglas del mismo
Estado. Esta dinmica define precisamente al Estado de Derecho y es esencial para
consolidar y mantener su legitimidad.
Lo descrito respecto al individuo frente al Estado, en un contexto ms pequeo,
el de las comunidades y los tribunales indgenas, da lugar a una prctica de rela-
ciones ms horizontales. La justicia comunitaria ha demostrado ser ms accesible
porque al ser pequeas y manejables, sus instituciones son cercanas a las personas
y es ms fcil el consenso sobre los procedimientos y los resultados esperados.
Pero sobretodo por que al hablar el Juez el mismo idioma y compartir valores y
cultura, el acceso a la justicia esta mejor garantizado.
Algo que corroboran prcticamente todos los estudios sobre el tema de las
prcticas propias de la justicia indgena, es que sta se da en contextos lingsticos
y culturales que permiten procesos ms abiertos, donde toda la comunidad tiene la
opcin de participar si lo desea. El hecho que estas formas de justicia tengan me-
nos formalismos y hagan innecesaria la existencia de abogados, genera una mayor
horizontalidad que facilita el equilibrio en la relacin entre el tribunal y los sujetos
indgenas.
Pero esto no siempre es as, y de hecho, en la prctica de la justicia indgena,
tambin se presentan omisiones, abusos y excesos que reclaman el establecimiento
18 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Este manual pretende contribuir al fortalecimiento del dilogo entre los diferentes
sistemas de justicia. Estamos convencidos que es en la prctica de la coordinacin,
como mejor se interiorizan las bondades del actual marco que norma el modelo del
Estado multitnico, pluricultural y multilinge. No es tanto la aprobacin de leyes
lo que cambia la sociedad y el Estado, como la apropiacin y el empoderamiento
de los derechos, que generan la emergencia de un nuevo tipo de subjetividad.
El manual plantea tres casos tipo, que se basan en realidades experimentadas
con frecuencia en nuestros pases y ponen en juego principios constitucionales
arraigados en el pensamiento del jurista, as como las nuevas normas principios
constitucionales tambin que reconocen derechos indgenas. Los casos intentan
desafiar los planteamientos del monismo jurdico, e invitan a jueces y litigantes a
mirar con ojos y normas nuevos temas, que a priori, estn resueltos en su con-
cepcin jurdica tradicional. A partir de estos casos intentamos hacer un anlisis
sistemtico de las posibilidades de interpretacin que un juez puede tener frente a
INTRODUCCIN 19
Preguntas:
Caso de Mara
Preguntas:
1. El Juez Penal que conoce la acusacin en contra de Pedro y lvaro debera decla-
rarse competente o incompetente para conocer el caso?
2. En caso de que el Juez Penal se declare competente, cmo debera resolver el
fondo de la cuestin?, qu criterios debera seguir para verificar si la pena im-
puesta a los acusados, con la que Mara est inconforme, es la adecuada o no?,
cul debera ser el procedimiento formal que el Juez debera seguir para resolver
la cuestin (a quines debera llamar a declarar, qu diligencias debera llevar a
cabo, etc.)?
casos prcticos 23
Sancha la traficante
La indgena Mara Sancha, autoridad de uno de los pueblos indgenas del pas, fue
detenida el 17 de marzo del 2010, fuera del territorio indgena, por la polica na-
cional en posesin de 2 kilogramos de pasta base y un arma de corto alcance, sin
el permiso formal estatal.
La polica la pone a disposicin del fiscal, y ste la remite a la autoridad judicial
competente.
Puesta a disposicin del juez competente, las autoridades del pueblo indgena
de Mara Sancha solicitan juzgarla conforme a su derecho propio, por considerar
que al ser autoridad, su conducta agravi al mismo pueblo.
Por entraar un conflicto de competencia, el tribunal de alzada determina que
el caso debe ser conocido por el juez penal del Estado y no es competencia de la
autoridad indgena.
Preguntas:
La Jurisdiccin
Juan Carlos Martnez
Cada uno de los casos expuestos implica un anlisis sobre la jurisdiccin, es decir
quin ejerce la potestad del Estado de aplicar la ley a un caso concreto? y qu
ley resulta aplicable en cada uno de estos casos? El tema de derecho aplicable ser
abordado en un captulo posterior, por lo que iniciaremos explorando los lmites y
alcances de la jurisdiccin indgena.
En uno de los casos presentados observamos hechos graves que son juzgados
dentro de la comunidad indgena, en el tercero son hechos cometidos por una
mujer indgena, fuera de su comunidad pero ostentando su papel de autoridad
comunal y el primero refiere a derechos fundamentales que son puestos en cues-
tin dentro del mbito de la comunidad indgena. Todos estos conflictos entraan
dilemas jurdicos que el pluralismo jurdico debe atender de manera distinta y
novedosa en contraste con el monismo.
Una de las primeras preguntas que debemos hacernos es si en verdad existe una
jurisdiccin indgena, o dicho en otras palabras, si sus autoridades tienen la potes-
tad de dirimir sus conflictos aplicando su propio orden pblico interno.
2 Cabe destacar que la reciente Ley de Deslinde aprobada en Bolivia no es coherente con los
avances logrados por su propia Constitucin, pues acota de manera sustantiva los derechos recono-
cidos a estos pueblos para administrar justicia propia.
3 Contrariamente, en Per el Poder Judicial ha iniciado un impresionante proceso de coordi-
nacin entre la justicia estatal e indgena, que indiscutiblemente lo ponen a la vanguardia en materia
de pluralismo jurdico, a pesar de que su legislacin no tiene alcances notables.
4 Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos coloniales, Resolucin
1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960.
5 Ver trabajos de Leopold Pospisil, Max Glukman, Laura Nader, Jane Collier, John y Jane Co-
maroff, Javier Alb, Maria Teresa Sierra, Deborah Pool, Victoria Chenaut, Jacinto Ticona, Juan Car-
los Martnez, Esther Snchez, Milka Castro, Raquel Yrigoyen, Fernando Garca, Edgar Esquit, Rachel
Sieder, Andr Hoekema, Guillermo Padilla, Carlos Durand y Carmen Cordero, entre otros.
bases para la resolucin de los casos 27
propios Estados, pero s significa que los Estados deben definir los mbitos de
competencia y los alcances del ejercicio de derechos colectivos que tiene los pue-
blos indgenas.
Diversas constituciones latinoamericanas, reformadas entre finales de la dca-
da de los ochenta hasta nuestros das, retoman la frmula del Convenio 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que seala que se debe entender
como pueblos indgenas a:
Por su parte, la DNUPI dispone que para el ejercicio del derecho de libre deter
minacin:
adems del:
En los tres casos se presentan conflictos que deben ser resueltos por una autoridad
imparcial y el Estado est obligado a garantizar la realizacin de un juicio justo, as
se plasma en todas las constituciones de la regin as como en los tratados inter-
nacionales de DDHH.
Como un derecho de seguridad jurdica, en los tres casos hay agraviados que
pueden excitar a los tribunales, en el primero seran los individuos que conforman
la minora religiosa, en el segundo sera la mujer que fue violada y cuyo marido fue
asesinado, adems de la sociedad, y en el tercero, de la mujer que cometi el delito
de portacin de armas y contra la salud, la agraviada sera la sociedad y
Ahora bien, ante qu tribunal se debe garantizar el derecho de acceso a la
justicia? De acuerdo con lo arriba sealado, los pueblos indgenas, en el ejercicio
de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a resolver sus conflictos
internos de acuerdo con las normas, los procedimientos y las instituciones que
ellos mismos se han dado, y que son reconocidos por los Estados nacionales que
podemos definir como pluralistas o multiculturales. Esto es jurisdiccin, es decir la
potestad que tiene la colectividad de dirimir controversias, y en el ltimo extremo,
usar la fuerza pblica legtima para hacer valer sus decisiones, de acuerdo con las
reglas propias de la colectividad. As pues, el requisito indispensable para que exis-
ta la jurisdiccin en un Estado democrtico, es que est reconocida por las normas
fundamentales de cada pas.
En la etapa actual de la evolucin de los derechos indgenas en nuestros pases
y en el derecho internacional dicha jurisdiccin, est reconocida en formas seme-
jantes a la siguiente:6
Como antes sealamos, este derecho se refiere a la facultad de los pueblos y comu-
nidades indgenas para aplicar sus propios sistemas normativos (que comprenden
bases para la resolucin de los casos 31
Artculo 34
Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarro-
llar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias cos-
tumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y,
cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad
con las normas internacionales de DDHH.
Artculo 35
Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar las res-
ponsabilidades de los individuos para con sus comunidades.
analizar esta resolucin debe ser aquel que en el pas tenga competencia para
revisar la constitucionalidad de los actos de otras autoridades la autoridad
indgena en este caso y no el tribunal que resolvera en primera instancia este
conflicto. Ahora bien, en los pases de control difuso de la constitucionalidad el
proceso lo pueden llevar otras instancias adems de las altas cortes.
En el segundo caso tambin hay una resolucin de la autoridad indgena. En los
pases de normatividad avanzada ste sera un caso de competencia de la autoridad
indgena y la apelacin tendra que ser revisada por un tribunal de constituciona-
lidad, mientras que en los pases de medio y bajo reconocimiento puede haber un
debate entre declarar nulo el juicio realizado por las autoridades indgenas o revi-
sar la sentencia en segunda instancia ante el tribunal de alzada correspondiente.
Ahora bien, el caso tiene un nivel de complejidad dado que uno de los sujetos
activos no es indgena. Aqu podemos ver un matiz en el reconocimiento entre los
pases de normatividad avanzada; Colombia ha desarrollado tesis jurisprudencia-
les (ver captulos sobre derecho aplicable y principio de legalidad y debido proceso
en esta misma obra) que apuntan a la validez personal de las normas indgenas,
posiblemente en este caso la autoridad indgena no tendra competencia para juz-
gar al no indgena, mientras que en Bolivia (artculo 2 constitucional), y Ecuador
(artculo 171 de la Constitucin), el nfasis de la jurisdiccin indgena est en la te-
rritorialidad, es decir los indgenas son competentes para resolver hechos cometi-
dos dentro de su jurisdiccin territorial, y con toda probabilidad en estos pases se
reconocer la competencia de la autoridad para conocer los hechos de la persona
no indgena que delinqui en su territorio.
Este razonamiento nos lleva a entender que en el tercer caso, dado que el de-
lito fue cometido fuera del territorio indgena, ste deber ser conocido por las
autoridades del Estado, pero el juicio como veremos, deber tomar en cuenta la
cultura y las normas de la comunidad indgena. Solamente en el caso colombiano
existir la posibilidad de remitir a la infractora indgena a sus autoridades propias.
y brbaros, pero lo cierto es que muy pocos juristas y jueces los conocen y los
comprenden en su justa dimensin y racionalidad. El reto hoy en da es que, como
antes sealamos, la ley los reconoce y esto hace que tales prcticas ya no sean
simplemente antijurdicas, sino que forman parte de nuestros sistemas jurdicos
y, por tanto, se requiere una ponderacin entre dichas costumbres por un lado y
principios y derechos inalienables reconocidos a nivel nacional como internacio-
nal por el otro.
En amplias regiones del continente, particularmente en regiones inaccesibles-
desrticas, selvticas o de alta montaa, los pueblos indgenas han desarrollado
estrategias de adaptacin y en ellas controlan la convivencia, proveen servicios y
sancionan conductas con una participacin marginal de los Estados y sus autori-
dades. Sin las instituciones de estos pueblos aquellas seran tierras de nadie. Lo que
ha garantizado la coexistencia y reproduccin social en estas regiones no son los
Estados, sino los propios pueblos. En la prctica, la resolucin de la mayora de
los conflictos, a veces pequeos a veces grandes, que surgen en estos territorios, es
competencia indgena y no de los juzgados ordinarios. Por sta razn, en los dos
primeros casos el anlisis jurdico debe tomar muy en serio el papel de la autori-
dad indgena y en todo caso revisar la constitucionalidad de sus determinaciones
y no desecharlas a priori.
Ahora bien, es frecuente que, como en todo juicio, alguna de las partes quede
inconforme y es entonces cuando se acude a la autoridad estatal. Esto es razona-
ble, el problema est en que el juez estatal, desconociendo, en contra del reco-
nocimiento constitucional o internacional pblico, los principios del pluralismo
jurdico, ignore las resoluciones tomadas por sus pares indgenas lo cul puede ser
visto como discriminacin. A veces el juez estatal incluso procesa o persigue a las
autoridades que legtimamente aplicaron sus propios sistemas normativos, menos-
cabando con ello la estructura del Estado plural.
Muchos actores del sistema de justicia estatal aseveran que no existe una juris-
diccin indgena, o que existen obstculos importantes para su ejercicio, mostran-
do un desconocimiento o limitada interpretacin de las leyes que al respecto se
han promulgado en sus pases. Tambin es comn que las autoridades jurisdic-
cionales reflejen esquemas de interpretacin rgido que debilitan una mejor com-
prensin y coordinacin de sistemas jurdicos.
Para la adecuada coordinacin de sistemas jurdicos, se requiere que los jue-
ces ordinarios comprendan que, de acuerdo con la normativa aplicable del Dere-
cho Internacional Pblico y su desarrollo en las constituciones y leyes internas,
la generacin de normas y el desarrollo de los juicios, no es un monopolio de las
instituciones del Estado monista, sino que pueden surgir tambin de los pueblos
indgenas como partes constitutivas de los Estados latinoamericanos. En esta pers-
pectiva, la jurisdiccin indgena conlleva no slo la aplicacin de una normativa
bases para la resolucin de los casos 35
simples, sin distinguir materia, a la jurisdiccin indgena, mientras que los asuntos
considerados graves son remitidos a la justicia estatal. Sin embargo, lo grave por
lo general no est catalogado en las normas, y su frontera puede ser difusa y cam-
biante de acuerdo a la cultura y al tiempo. La lnea entre lo grave y no grave
es relativa y no depende necesariamente de una apreciacin del cdigo penal. En
muchas comunidades indgenas latinoamericanas, las autoridades entrarn a re-
solver conflictos que se suscitan an cuando la ley los puede calificar como graves,
cuando se encuentra dentro de sus sistemas normativos, como es el caso de los dos
ejemplos a que nos hemos referido en el prembulo.
En este sentido, de acuerdo con diversos estudios se reporta que las comunida-
des indgenas latinoamericanas resuelven casos relacionados con daos, lesiones,
robos, de borrachitos, abandono de personas, difamacin, violencia familiar, he-
rencias, problemas respecto a lmites de tierras, rapto, portacin de armas blancas,
amenazas, cacera prohibida, abigeato (robo de ganado), asaltos, conflictos rela-
cionados con la tala de rboles o incendios que se dan por accidente y en algunas
comunidades hasta violaciones u homicidios. Esta asignacin de competencias es
ajena, por lo general, a las disposiciones de las leyes penales, sin embargo la acti-
vidad judicial de las comunidades permite desahogar una gran cantidad de con-
flictos sociales que rebasaran las posibilidades de los juzgados estatales. Vemos
en este fenmeno, interpretado a la luz de los nuevos desarrollos legales en materia
de reconocimiento de derechos indgenas, que las leyes reglamentarias que proh-
ben a las autoridades indgenas resolver sus conflictos internos de acuerdo a sus
propios sistemas normativos, requieren de un anlisis detallado de los juzgadores
en cuanto a su compatibilidad con la normativa constitucional e internacional.Son
frecuentes los casos en donde las instituciones formales como jueces, ministerios
pblicos u ombudsman interfieren en el ejercicio de las facultades de las autorida-
des indgenas sin reconocerlas en principio como autoridad y sin tomar en cuenta
las especificidades culturales del sistema jurdico indgena que se manifiesta a tra-
vs de las resoluciones comunitarias. Esta interferencia desinformada suele crear
inestabilidad interna y procesos de descomposicin del tejido social, mismas que
las nuevas normas constitucionales buscan promover y respetar.
Son frecuentes los casos en los que miembros de la comunidad utilizan la
justicia del Estado para eximirse de prestar servicios a la comunidad, para evitar
sanciones por conductas contrarias al pueblo, para dejar de participar en las festi-
vidades comunes, para sobreponer su voluntad individual sobre el espritu colec-
tivo que mantiene viva a la comunidad, entre otros. En todos estos casos la actua-
cin de las instancias estatales pierde de vista la especificidad e identidad cultural y
poltica de la comunidad, lo que les lleva a ignorar la resolucin tomada por la au-
toridad indgena, subvertirla; en el peor de los casos persiguen a estas autoridades
como delincuentes comunes. Todas estas conductas son inconstitucionales. Recae,
bases para la resolucin de los casos 37
por tanto, en el juzgador estatal la compleja tarea de ponderar los derechos indivi-
duales invocados, por un lado, y por el otro los derechos colectivos propios de las
comunidades originarias, partiendo de una lectura intercultural de los estndares
constitucionales e internacionales. Mientras el Estado no puede permitir una vio-
lacin del ncleo de los derechos fundamentales de los individuos que forman
parte de comunidades indgenas, derechos garantizados en la propia constitucin
y tratados internacionales, tampoco debe el juzgador contribuir a la desintegra-
cin de estas comunidades, a su vez protegida legalmente, permitiendo un forum
shopping por parte de sus miembros segn la conveniencia de cada caso.
Ahora bien, contrario sensu, es importante que la autoridad indgena entienda
la jurisdiccin del Estado y tenga disposicin de articular y coordinar sus fun-
ciones, sin embargo es importante que perciba la misma voluntad intercultural
de jueces y autoridades estatales, pues en caso contrario habr una tendencia a
esconder sus propias actuaciones y esto s generar un clima propicio para el abuso
y la injusticia de las propias autoridades indgenas. Por lo general las autoridades
indgenas son conscientes que algunos asuntos de sus demarcaciones merecen ser
llevados a la justicia estatal e histricamente lo han hecho. En algunos casos tam-
bin colaboran haciendo detenciones, llevando citatorios y notificaciones y decla-
rando testigos que no se pueden presentar hasta las cabeceras donde se asientan
los juzgados.
Por otra parte, la distincin material del derecho como mbito de competen-
cia por lo general no opera en las comunidades, donde la distincin entre materia
penal, civil, familiar, agraria, etc. no se da o por lo menos no se da con igual pre-
cisin que en los juzgados estatales. La lgica de la justicia comunitaria es atender
el conflicto como una unidad con todas sus vertientes, incluso en muchos casos se
mezcla una perspectiva trascendente, espiritual o religiosa sobre el orden material.
En estos sistemas de creencias, el conflicto rompe con la relacin entre el plano
material y el espiritual, por tanto la resolucin de los mismos implica el restable-
cimiento del orden trascendente. Desde esta perspectiva, la separacin material
del derecho entorpece y limita la atencin de un conflicto entendido de manera
integral.
Por lo que toca al mbito de validez espacial y personal, la regla es que las
autoridades indgenas son competentes para conocer asuntos de personas ind-
genas por conductas cometidas dentro de territorios indgenas. No obstante, es
importante sealar que en algunos territorios indgenas se asientan personas no
indgenas o bien viven ah de manera temporal, como se presenta en el caso 2
del homicidio, robo y violacin en el que participa un avecindado no indgena.
En estos casos, la justicia indgena puede, segn la normativa o jurisprudencia
vigente, llegar a personas externas por el hecho de estar establecidas en sus terri-
torios. Es previsible que con el desarrollo del derecho plural, el derecho tienda al
38 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Derecho Aplicable
I. Introduccin
Este aparte nos debe ayudar a resolver la pregunta: Qu normas resultan apli-
cables en cada uno de los tres casos objeto de estudio?
Un factor a tener en cuenta frente al derecho aplicable es la gran diferencia y
complejidad de los sistemas jurdicos existentes en los pases de Amrica latina y,
por ende, la gran diversidad de leyes y regulaciones de cada pas, as como la inter-
pretacin por parte de los tribunales en las controversias que se suscitan por motivo
del involucramiento de personas que tienen la condicin de indgenas. La preten-
sin entonces en este acpite no es otra que dar unas pautas generales que permitan
dilucidar el derecho aplicable en los tres casos que se ponen en conocimiento de las
y los jueces y magistrados en perspectiva intercultural.
Por esto es clave precisar de entrada lo que entendemos por multiculturalismo e
interculturalidad como mecanismos de dilogo entre sistemas jurdicos estatales y
sistemas jurdicos indgenas.
Se insiste en que lo multicultural es un hecho, el multiculturalismo una inten-
cin poltica y lo intercultural una relacin social. Intercultural es el trmino que
da cuenta del conjunto de relaciones sociales entre las culturas o de las derivadas de
un multiculturalismo. De lo intercultural se derivan acciones y valores que corres-
ponden a situaciones de contacto. Intercultural es el cmulo de relaciones sociales
que ponen en relacin a los hombres a partir del reconocimiento recproco de las
diferencias culturales.
El principio de reconocimiento es importante en trminos de interculturalidad,
porque el reconocer significa tener principios de accin comunes y principios de
identidad en el funcionamiento del sistema judicial. La justicia intercultural es un
acto performativo, crea realidad judicial, mantiene la identidad de todos los inter-
vinientes en un proceso, sus lugares en el proceso, y sus competencias.
El respeto no est fundado en la tolerancia, en el sentido de aguantar y respetar
lo absurdo, sino de ceirse a los principios de toda prctica judicial. Es cierto que
los sistemas jurdicos son unidades complejas, pero para que la maquinaria fun-
cione adecuadamente, no se necesita que la intervengamos con criterios distintos
a los que ella tiene para funcionar por s misma. El respeto es el que tiene un juez
por otro juez respecto de su independencia. Irrespetamos ese acuerdo fundamen-
tal con ciertas prcticas, cuando sin procedimiento judicial emitimos juicios de
44 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
valor, porque las prcticas judiciales indgenas nos resultaron equvocas a nuestros
criterios legales, sin haber coordinado y comprendido el otro sistema judicial.
Por esto compartimos lo planteado por la Corte Constitucional Colombiana
cuando exhorta a la sociedad mayoritaria al reconocimiento:
Internacional de los Derechos del Nio, entre otros. En el plano regional Ameri-
cano, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos, y el Protocolo de
San Salvador sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. En la prctica los
instrumentos que son indispensables para el ejercicio jurisdiccional son el Conve-
nio 169 de la OIT y la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de
pueblos indgenas.
Es necesario estudiar los respectivos instrumentos internacionales ratificados
por los respectivos pases, as como la jurisprudencia de los tribunales interna-
cionales e instancias del sistema internacional de justicia buscando la unificacin
o armona internacional de las decisiones. Para esto es necesario analizar los sis-
temas vigentes en dichas jurisdicciones, el reconocimiento y la ejecucin de sen-
tencias en materia de pueblos indgenas, para establecer qu elementos de dichos
instrumentos y sentencias se pueden incorporar en la decisin nacional y local.
Hay normas de la jurisdiccin internacional que determinan la autoridad na-
cional competente para conocer y decidir una causa donde los pueblos indgenas
estn involucrados. Algunos ordenamientos nacionales tienen plenamente defini-
do el reconocimiento del ejercicio jurisdiccional por parte de los pueblos indgenas
como la aplicacin de sus normas en sus territorios como vemos a continuacin:
En Colombia el Artculo 246 de la Constitucin Poltica de 1991 seala: Las
autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedi-
mientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica.
La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el
sistema judicial nacional.
En Per la Constitucin establece en el Artculo 149. Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de
conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos
fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha
jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder
Judicial.
La Constitucin Venezolana por su parte en el artculo 260 seala: Las autori-
dades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat instancias de
justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus integrantes,
segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esa
constitucin, a la Ley y al orden pblico. La Ley determinar la forma de coordi-
nacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
En la Constitucin Mexica conforme a la Reforma Constitucional (2001)
estableci:
46 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Prembulo:
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el
control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desa-
rrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, len-
guas, religiones, dentro del marco de los Estados en que viven.
Art. 8. 2:
Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus cos-
tumbres e instituciones propias siempre que stas no sean incom-
patibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema
jurdico nacional ni con los derechos humanos internacional-
mente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern estable-
cerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan
surgir en la aplicacin de este principio.
Art.9.1:
En la medida que ello sea compatible con el sistema jurdico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reco-
nocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos in-
teresados recurren
7 Ver entre otros a: BARRIOS DE ANGELIS, Dante, El proceso civil, comercial y penal
de Amrica Latina, ps. 241/2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989. KLETT, Selva, La jurisdiccin
bases para la resolucin de los casos 49
A mayor cohesin y autocontrol por parte del grupo y con el fin de asegurar
la conservacin de los usos y costumbres del grupo, se reconoce una mayor
autonoma.
Los derechos fundamentales constituyen los mnimos jurdicos para la con-
vivencia y bajo ningn supuesto podrn denegarse.
Las normas de orden pblico del derecho nacional priman sobre las normas
de las comunidades indgenas, siempre que protejan un valor constitucional
de mayor peso que el principio de la diversidad tnica y la integridad del
grupo indgena. No por la sola existencia de una ley contraria a las costum-
bres estas pueden ser desconocidas.
Los usos y costumbres indgenas priman sobre las normas dispositivas o
secundarias del derecho nacional.
internacional, en Curso de derecho procesal internacional y comunitario del Mercosur, dirig. Por
Angel Landoni Sosa, Montevideo, FCU, marzo de 1997, p. 110.
50 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Es menester que las y los jueces tengan en cuenta si en su respectivo pas opera
el fuero personal o el territorial a fin de aplicar dicho fuero. En el caso Colombia-
no la Corte Constitucional determin los elementos que constituyen la nocin de
fuero indgena; por una parte, el elemento personal, con el que se pretende sealar
que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de
su propia comunidad y, por otra, el elemento territorial, segn el cual las autori-
dades indgenas pueden juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su
territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sin embargo, cuando un indgena
realiza una accin reprochable afectando a quien no es miembro de su comuni-
dad por fuera del mbito geogrfico del resguardo, el juez penal puede enfrentar
mltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla gene-
ral de territorialidad; por tanto, ste deber tener en cuenta los siguientes criterios
de interpretacin:
8 Para Rodrguez (2005) las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las
normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios... (citando
a Zagrebelsky (1995:23) confirma)... Por ello, distinguir los principios de las reglas significa a grandes
rasgos, distinguir la Constitucin de la ley... (termina aclarando apoyado nuevamente en Zagrebels-
ky (1995:110) en la nota a pie de pgina)... Esta aparente simplificacin, se atena cuando supone que
las Constituciones a su vez contienen no slo principios sino tambin reglas (Rodrguez, 2005:10).
54 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Para el caso de los Pueblos Indgenas, podremos ver tres fuentes normativas
principales para interpretar lo que significa la Jurisdiccin Especial Indgena (dos
internacionales y una constitucional), segn el siguiente cuadro:
Bloque de constitucionalidad*
Normas internacionales Norma constitucional
Artculo 9
1. En la medida en que
ello sea compatible con el
sistema jurdico nacional y
con los derechos humanos
internacionalmente
reconocidos, debern
respetarse los mtodos a los
que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente
para la represin de los delitos
cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los
tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones
penales debern tener en
cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia.
* Las normas que se incluyen en el bloque de constitucionalidad no son todas las existentes en el caso de Colombia, solo
se incluyen estas pocas a manera de ejemplo.
56 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
de 19969 estableci los criterios que deber tener el intrprete para solucionar los
conflictos que puedan presentarse entre el principio de diversidad tnica y cultu-
ral y otros principios de igual jerarqua, y seal los lmites que, basados en un
verdadero consenso intercultural, debern respetar las autoridades indgenas en
el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio. Resulta evidente,
como lo seala la sentencia, que esa interpretacin no puede alejarse de las carac-
tersticas especficas de la cultura involucrada, pues existen diferencias en el grado
de aislamiento o integracin respecto de cada una, que lleva incluso a establecer
diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos.(el subrayado
es de la Corte)
El marco constitucional colombiano permite entender la importancia colectiva
e individual de la proteccin cultural, espiritual e identitaria de las personas y de
los pueblos indgenas. En cierta medida la Corte ha previsto la interculturalidad
como se menciona a continuacin:
9 Se entiende por Sentencias Hito aqullas en las que la Corte trata de definir con autori-
dad una sub regla de derecho constitucional. Estas sentencias, usualmente, originan cambios o giros
dentro de la lnea. Estas variaciones se logran mediante tcnicas legtimas en las que se subraya la
importancia de la sentencia: cambio jurisprudencial, unificacin jurisprudencial, distincin de casos,
distincin entre ratio y obiter, y otras tcnicas anlogas. Son, usualmente, sentencias ampliamente
debatidas al interior de la Corte y es ms probable que susciten salvamentos o aclaraciones de voto
por parte de magistrados disidentes. Las sentencias de unificacin (SU) usual, pero no necesariamen-
te, son sentencias hito. Es importante notar, igualmente, que las SU no son, a priori, estructuralmente
ms importantes que sentencias normales de revisin (T-) dentro de la lnea. El peso estructural de
la sentencia dentro de la lnea tiene que ser apreciado en concreto por el investigador.
Para ampliar la informacin sobre las distintas sentencias de la Corte Colombiana revi-
sar el texto del profesor Olano: http://www.javeriana.edu.co/Facultades/C_Juridicas/pub_rev/
documents/13Olanoult..pdf
58 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
vivencia entre las distintas culturas. Mnimo que debe ser tenido en cuenta en la
administracin de justicia.
Cabe recordar que al ser relacional, la interculturalidad no busca ni la secesin
judicial ni la subsuncin de la jurisdiccin indgena en cualquier otra ni viceversa;
por el contrario busca que se puedan conectar eso s preservando la iden-
tidad judicial y construyendo la cooperacin, para que los sistemas jurdicos se
desarrollen manteniendo celosamente sus respectivas independencias y armonas
internas.
1. Ejemplo de ponderacin
LOS EVANGLICOS
entre otros aspectos de la vida armnica, del lmite para evaluar el peso de las
acciones dainas sobre su universo natural, animal y personal.
Debe entonces el juez u operador judicial echar mano del peritaje en los tres
casos o solo es necesario cuando se presentan dudas razonable por parte del opera-
dor, esta consideracin implica que no siempre es obligatorio el peritaje, pero por
las caractersticas de los temas abordados en los tres casos de entrada podramos
reconocer la pertinencia del peritaje para todo caso como regla general. Enten-
diendo que las propias autoridades indgenas tambin pueden dar cuenta de su
propio ordenamiento jurdico y no siempre a travs de un profesional autorizado.
V. Literatura recomendada
I. La dimensin intercultural
Como fue anteriormente sealado, los pueblos indgenas cuentan con sus propios
sistemas polticos, jurdico y culturas, y poseen una cosmovisin que se diferencia
de otras culturas que existen en nuestros pases. El tema de acceso a la justicia de
los pueblos indgenas nos lleva a reflexionar sobre los valores, principios y normas
que deben ser tomados en cuenta por las instituciones estatales encargadas de ad-
ministrar justicia.
Los pueblos indgenas, al igual que el resto de la ciudadana, tienen dificultades
generales para acceder a la justicia, no obstante en su caso estas dificultades se
agravan por sus niveles de marginalidad y tambin por la falta de polticas inter-
culturales de justicia.
En las constituciones de nuestros pases y en los instrumentos internacionales
de DDHH, se han plasmado principios fundamentales de todos los seres huma-
nos; uno de ellos es el derecho de acceso a la justicia, que es la facultad que tiene
toda persona a acudir a los tribunales, para resolver sus conflictos y de esta manera
proteger sus derechos y libertades, a fin de garantizar el pleno ejercicio de los mis-
mos. Es la posibilidad de toda persona de acudir a los tribunales para la resolucin
de conflictos de acuerdo con el ordenamiento de cada pas, y de obtener pronta
atencin a sus necesidades de determinacin externa de situaciones jurdicas.11
Pero para los pueblos indgenas esta definicin queda corta, ya que las circuns-
tancias y los elementos culturales de ellos, los hacen diferenciarse del resto de las
culturas que existen en nuestros pases; por ende, no se puede plantear el acceso
a la justicia de stos grupos humanos sin tomar en cuenta la cosmovisin y los
valores culturales que ellos poseen.
Para los pueblos indgenas el Acceso a la Justicia tiene dos vertientes; la primera
consiste en acceder a su propia justicia tradicional o jurisdiccin indgena, y de
esta manera aplicar los modos naturales de resolver sus conflictos sociales en sus
territorios ancestrales, cumpliendo con el principio del debido proceso, derecho a
la defensa, entre otros, reconocidos en sus normas internas y en las leyes naciona-
les e instrumentos internacionales de DDHH.
La otra vertiente del acceso a la justicia tiene que ver con la posibilidad que
tienen las personas indgenas de acceder a la justicia estatal, lo que requiere del
ejercicio de una serie de derechos especficos reconocidos como el derecho a una
defensa adecuada y la inclusin de intrpretes, traductores, peritos, abogados es-
pecializados, entre otros.
Las instituciones jurisdiccionales estatales antes de emitir sus decisiones en los
casos indgenas, o cuando una de las partes es un indgena, deben contar con
suficientes elementos de juicio para tener claridad en el reconocimiento de las
diferencias culturas y as poder interpretar la cosmovisin indgena, la cual han
de incluir en sus valoraciones axiolgicas. Los Tribunales estatales deben tomar en
cuenta en sus fallos los elementos culturales, sociales, econmicos y espirituales de
los pueblos indgenas, incluyendo el hecho de pertenecer en muchos casosa
un grupo social extremadamente pobre, marginado y discriminado, y ms cuando
son privados de libertad en los centros penitenciarios, ya que no son atendidos y
tratados de igual forma que los latinos o no indgenas.
12 Declaracin Universal de DDHH: Artculo 8. Toda persona tiene derecho a un derecho efec-
tivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin por la ley. Artculo 10. Toda persona tiene derecho,
en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal indepen-
diente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cual-
quier acusacin contra ella en materia penal. Artculo 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley en
juicio pbico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
bases para la resolucin de los casos 65
14 La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNU-
DPI) obtuvo voto favorable de la mayora de los pases latinoamericanos durante la sesin del 13 de
septiembre de 2007 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
bases para la resolucin de los casos 67
15 MALLUCUNDO Cadena, Eugenio, Bolivia: Acceso a la Justicia de las personas y los pue-
blos indgena y la Defensora del Pueblo de Bolivia, en Ombusman y Acceso a la Justicia de los Pueblos
Indgena: estudios de caso en Bolivia, Colombia, Guatemala y Nicaragua, San Jos de Costa Rica,
Instituto Interamericano de DDHH-IIDH, 2006, p. 35.
16 FEIRING, Birgitte (editora), Los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales en La Prctica.
Una Gua sobre el Convenio No. 169 de la OIT, Ginebra, Organizacin Internacional del Trabajo,
2009, p. 84.
17 VALIENTE Lpez, Aresio, Los Modos de Resolver los Conflictos Sociales en el Mundo In-
dgena, en Derecho Indgena en Panam. Cuadernos de Ciencias Sociales No. 5, Panam, FLACSO-
PANAM, Arpa Impresores, 2011.
68 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Tambin la DNUDPI seala que las personas que administran justicia, ll-
mense fiscales o jueces, deben tomar en cuenta dicha declaracin cuando un
indgena es involucrado en un proceso judicial. As prescribe el Artculo 13 nu-
meral 2 de la DNUDPI que
[]
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse so-
bre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de
dichos pueblos en la materia.
18 Los pases que no han ratificado el Convenio 169 de la OIT de 1989 pueden seguir aplicando
el Convenio 107 de la OIT de 1957, s lo tienen ratificado, especficamente los siguientes artculos:
Artculo 8. En la medida compatible con los intereses de la colectividad nacional y con el orde-
namiento jurdico del pas:
a) los mtodos de control social propios de las poblaciones en cuestin debern ser utilizados,
en todo lo posible, para la represin de los delitos cometidos por miembros de dichas poblaciones;
b) cuando la utilizacin de tales mtodos de control no sea posible, las autoridades y los tribu-
nales llamados a pronunciarse debern tener en cuenta las costumbres de dichas poblaciones en
materia penal.
Artculo 9. Salvo en los casos previstos por ley respecto de todos los ciudadanos, se deber prohi-
bir, so pena de sanciones legales, la prestacin obligatoria de servicios personales de cualquier ndole,
remunerados o no, impuesta a los miembros de las poblaciones en cuestin.
Artculo 10. 1. Las personas pertenecientes a las poblaciones en cuestin debern ser objeto de
proteccin especial contra la aplicacin abusiva de la detencin preventiva y debern contar efectiva-
mente con recursos legales que las amparen contra todo acto que viole sus derechos fundamentales.
2. Al imponerse penas previstas por la legislacin general a miembros de las poblaciones en cues-
tin se deber tener en cuenta el grado de evolucin cultural de dichas poblaciones.
3. Debern emplearse mtodos de readaptacin de preferencia al encarcelamiento.
72 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
El peritaje cultural no slo puede ser realizado por parte de los acadmicos,
sino tambin el Tribunal, la fiscala o la defensa pueden presentar como prueba
pericial los testimonios de las autoridades tradicionales indgenas para que inter-
preten la cosmovisin. Dichos informes tendran el mismo valor probatorio que
los de un profesional o un perito prctico.
En el Caso de Sancha la traficante, la responsable, teniendo el cargo de au-
toridad indgena, fue apresada fuera de su comunidad por la polica nacional es-
tando en posesin de 2 kilogramos de pasta base (cocana), y un arma de corto
alcance sin permiso formal estatal. La comunidad de Sancha solicita al Juez que
lleva la causa penal, juzgarla conforme al derecho indgena, por considerar que ella
es una autoridad local.
Como determinamos ms arriba, estos casos suelen corresponder a la juris-
diccin del Estado por el ndole del delito, pero el tribunal estatal debe tomar en
cuenta las caractersticas culturales de la presunta responsable. En este sentido,
debe analizar si estos hechos tienen alguna causa de justificacin en el contexto
normativo del que proviene la acusada. En el caso que tratamos, el trfico de
estupefacientes no tiene ninguna justificacin para el sistema normativo in-
dgena, sin embargo el porte de arma s es una conducta esperada para dicho
sistema. Mientras no se puede suponer que la norma indgena rija fuera de su
contexto cultural-territorial, por lo que el delito debera ser perseguido por el
Estado, al hacer el anlisis dogmtico se pueden encontrar una o varia causas
de justificacin.
El juez debe analizar si existe un hecho tpico, antijurdico, culpable. Para saber
si existe particularmente la antijuridicidad y/o la culpabilidad debe recurrir al pe-
ritaje antropolgico que le dir cmo esa misma conducta es valorada dentro del
sistema normativo a la que la indiciada pertenece. En este caso es particularmente
importante saber si las conductas de posesin de pasta base y de portar arma se
consideran ilegtimas y reprochadas por la comunidad que cuenta con un sistema
normativo amparado por el bloque constitucional. Este conocimiento especiali-
zado sobre un sistema normativo no escrito, requiere del trabajo de un perito
capaz de entender la cultura y el derecho en una sociedad indgena.
De acuerdo a la cosmovisin indgena, la valoracin del supuesto delito de por-
tar arma sin permiso de parte de la autoridad tradicional, se puede realizar a travs
del peritaje cultural, y as determinar la responsabilidad penal del indgena, que
debe basarse en los elementos del delito: accin tpica, antijurdica y culpabilidad.
bases para la resolucin de los casos 73
En el caso al que nos referimos el peritaje debi arrojar que la posesin de dro-
gas no es una conducta legtima en la comunidad de origen, por que una buena
interpretacin de la pericial hubiera conducido a una sentencia condenatoria
por este ilcito, pero hubiera mostrado que en su calidad de autoridad, la pro-
cesada estaba no slo legitimada para portar arma, sino que era una exigencia
de su propio sistema normativo, lo que conducira una causa de justificacin
cumplimiento de un deber o bien a una causa de inculpabilidad la no
exigibilidad de otra conducta.
En el caso de contraposicin de los principios de libertad de culto y autono-
ma indgena, estn en juego dos principios constitucionales, uno es el respeto a
la identidad cultural y la autonoma de una comunidad indgena, y la otra es la
libertad de culto. El tribunal tambin se puede apoyar en profesionales de las cien-
cias sociales (antroplogo, socilogo, psiclogo, entre otros), e inclusive personas
que a pesar no contar ttulo de una entidad universitaria, tengan conocimiento y
experiencia sobre la temtica indgena, incluyendo a un sabio o una autoridad tra-
dicional indgena, para que realice un peritaje sobre la realidad cultural y espiritual
de la comunidad, y por ese medio valorar el impacto que tendra la restriccin de
uno y otro derecho, para ponderar en qu medida hacerlos compatibles y en qu
medida debe prevalecer uno u otro.
Las garantas judiciales aplican de igual manera no slo a los victimarios sino tam-
bin a la vctima del delito. Cuando el sujeto pasivo del delito es un indgena o
varios individuos miembros de una comunidad indgena, las autoridades jurisdic-
cionales deben garantizar su Derecho al Acceso a la Justicia.
En el Caso de Mara, la vctima superviviente de los delitos tiene derecho a
apelar la sancin impuesta por las autoridades tradicionales, ya que ella considera
que sta no repara o satisface sus expectativas, o la sancin no es proporcional con
el dao que le fue causado. Cualquier persona que es parte del proceso tiene
derecho a someter su caso ante la autoridad superior, es decir a una segunda
instancia, tal y como est reconocido en el literal h del numeral 2 del artculo 8 de
CADH.
Existen diferentes formas de tratar a las vctimas entre los sistemas norma-
tivos indgenas y ms an entre stos y el sistema penal estatal. En el Derecho
penal, la vctima del delito es considerado el individuo que result afectado por
otro individuo o varios de ellos. En muchos sistemas indgenas los delitos son
afectaciones que invaden esferas de parentesco, porque lo que stos afectan a
la colectividad, sea familia o la comunidad y a su vez estas conductas afectan la
74 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
La mujer indgena suele ser triplemente discriminada: por su pobreza, por mujer
y por ser indgena. Estos factores influyen en el tema de acceso a la justicia, ya que
tanto en la cultura occidental como en el seno de sus culturas las mujeres indgenas
son discriminadas. Las culturas indgenas tienden a ser patriarcales. Predomina
la decisin y la voluntad del hombre, cuyos intereses sociales, polticos y econ-
micos suelen ser ms valorados en el espacio pblico. Las mujeres se encuentran
bases para la resolucin de los casos 75
1. Coordinacin
2. Complementariedad
3. Interculturalidad
Los pases latinoamericanos tienen su base histrica en los pueblos indgenas. Por
lo tanto, est cimentada en diferentes culturas, lo que constituye estados multi-
culturales y multilinges. Cada cultura tiene diferentes maneras de resolver sus
conflictos sociales con base en su cosmovisin.
En la resolucin de los conflictos surgidos en territorios indgenas, tanto el
sistema estatal como el indgena, son co-responsables de la resolucin del con-
flicto, esto requiere un dilogo que ponga en juego no slo las palabras, sino las
concepciones y presupuestos que hay atrs de cada enunciacin. Aunque en esta
interaccin la premisa irrenunciable deben ser los DDHH reconocidos interna-
cionalmente, es indiscutible que la norma siempre se interpreta en funcin de los
contextos y los intereses que estn en juego, en tal sentido es importante que la
cultura indgena, con sus principios colectivos, su espiritualidad, su relacin con la
naturaleza, sea tambin un espacio de interpretacin de los DDHH.
El respeto sin relativismo, la voluntad de comprensin y la admisin de que
existen otras posibilidades y caminos, para alcanzar los diferentes objetivos de
vida buena que persigue una sociedad, son la clave para que la diversidad se
mantenga como una riqueza ordenada por un sistema jurdico pluralista y no una
fuente permanente de conflicto, discriminacin y exclusin caracterstica de las
sociedades latinoamericanas.
20 Las leyes comarcales son las leyes que legalizan los territorios indgenas y reconocen las
autonomas indgenas y la justicia indgena. Ver Valiente Lpez, Aresio, La jurisdiccin in-
dgena en la legislacin panamea, en Hacia sistemas jurdicos plurales. Reflexiones y experiencias
78 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Fallos
Accin de Hbeas Corpus a Favor de Charles Martnez Felix, Contra la Fiscala Primera
Especializada en Delitos Relacionados con Drogas. Ponente: Anbal Salas Cspedes.
Panam, 19 de Octubre de 2006. Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam. Sala:
Pleno. Ponente: Anbal Salas Cspedes. Fecha: 19 de Octubre de 2006. Materia: Hbeas
Corpus. Primera instancia. Expediente: 768-06. Corte Suprema de Justicia de Panam.
www.organojudicial.gob.pa
Accin de Habeas Corpus a Favor de Antonio Caraballo Ramrez contra el Fiscal Segundo
Especializado en Delitos Relacionados con Drogas. Ponente: Adn Arnulfo Arjona L.
Panam, 8 de Agosto de 2007. Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panam. Sala: Pleno.
Ponente: Adn Arnulfo Arjona L. Fecha: 08 de agosto de 2007. Materia: Hbeas Corpus.
Primera instancia. Expediente: 470-07. Corte Suprema de Justicia de Panam. www.
organojudicial.gob.pa
de coordinacin entre el derecho estatal y el derecho indgena, Fundacin Konrad Adenauer, Bogot,
2008.
bases para la resolucin de los casos 79
Siguiendo la lgica prctica del manual, este captulo inicia planteando un ejercicio
a partir de dos casos tomados de la vida real, con el fin de orientar la interpretacin
de los principios en curso. El primer caso es uno de los ya planteados como hilos
conductores a lo largo del manual y se refiere a la contradiccin entre los derechos
a la identidad cultural y la autonoma de un pueblo indgena, versus la libertad de
culto de sus miembros. El segundo caso corresponde a la experiencia guatemalteca
y plantea algunos dilemas de la aplicacin de la justicia indgena.
Al final de cada exposicin se esbozan unas preguntas con el objetivo de ge-
nerar una primera reflexin, que esperamos, sea pensada con los argumentos es-
grimidos a lo largo del captulo. En la segunda parte se hace una presentacin de
jurisprudencia y doctrina alrededor del tema en cuestin.
21 Desde 1996, ao de la firma de la paz entre el gobierno de Guatemala y la URNG (la organiza-
cin de las diferentes fuerzas guerrilleras que participaron en 36 aos de conflicto armado interno),
se produjo un fenmeno de linchamientos que afect principalmente reas indgenas, hasta el 2003
se haban dado 443 linchamientos registrados, que dejaron 857 vctimas de las cuales murieron 242.
Datos tomados de los informes de MINUGUA, Misin de Naciones Unidas para Guatemala sobre
Linchamientos y de la COPREDEH, Comisin Presidencial para los DDHH en Guatemala.
80 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
22 Para la poca el autor de estas notas ocupaba la funcin de asesor tcnico principal del PNUD
en la creacin del programa de Defensoras Indgenas en el IDPP.
bases para la resolucin de los casos 81
23 El artculo 25 del Cdigo Procesal Penal establece como criterio de oportunidad aquellos
delitos cuya pena no exceda de cinco aos, los que podrn ser objeto de arreglos, conciliaciones y
mediaciones, lo que se promueve en oficinas que existen en el pas, administradas por el Organismo
Judicial y programas de la cooperacin internacional.
24 Fraile Dominico que en 1.545 acompa en las Verapaces a quien fuera obispo de Chiapas,
Fray Bartolom de las Casas. Teologa Indorum, fue la denominacin que se dio a lo que l defina
como la instalacin del verbo divino en las culturas prehispnicas, segn esta versin fue el mismo
padre de Vico, quien produjo en los aos que siguieron al 1.545 tres tomos en kakchiquel de esta
Teologa Indorum, en las Verapaces que para ese entonces formaba parte de la dicesis de Chiapas,
escritos que fueron traducidos al kiche y al castellano y parte de cuyo trabajo integra el Ttulo de
Totonicapn y el Ttulo de Ilocab.
82 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Preguntas:
Normas internacionales con vigencia en todo el planeta, como son las conte-
nidas en la Declaracin Universal de DDHH (DUDH), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Estatuto de Roma o con vigencia regio-
nal como el Convenio Europeo, la Declaracin Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre (DADDH), la Convencin Americana sobre DDHH (CADH),
contemplan la obligacin de los Estados a establecer y validar un mnimo de ga-
rantas que constituyen lo que se conoce como principio de legalidad y debido
proceso, entre ellas el derecho de todo individuo a ser juzgado por un tribunal
legalmente constituido, a la presuncin de inocencia, el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas, el derecho a preparar una defensa, el derecho a defenderse
personalmente o con la asistencia de un abogado, el derecho a obtener la compa-
recencia de testigos y a interrogarlos y el derecho a ser protegido de la aplicacin
retroactiva de leyes penales.
El debido proceso es en consecuencia un derecho humano fundamental con
rango constitucional prevalente en el derecho internacional.
Uno de los temas que tratamos en este captulo esta orientado a responder a la
pregunta sobre cmo compatibilizar el universalismo de estos principios del
derecho, con el desarrollo igualmente universal al reconocimiento de la diver-
sidad tnica y cultural?
Por ser Colombia el Estado en Amrica Latina donde se han dado los ms so-
bresalientes desarrollos y repercusiones a varios niveles de la sociedad en torno
a definiciones y trascendencia de este nuevo enfoque, haremos alusin a varias
sentencias de la Corte Constitucional de este pas, identificando la ruta que la ju-
risprudencia colombiana ha tomado en la bsqueda de la compatibilidad del desa-
rrollo del pluralismo jurdico con principios y valores decantados en la legislacin
internacional.
La actual visin del Estado que emerge del nuevo contexto internacional y que
se ha venido consolidando a nivel constitucional en Amrica Latina, con desarro-
llos legislativos de distinta ndole, tiene en comn el reconocimiento del carcter
plural de la nacin y dentro de este reconocimiento, el derecho de los pueblos
indgenas a su propio derecho; tambin llamado costumbre jurdica, derecho
consuetudinario, o sistemas jurdicos propios de los pueblos indgenas.
Con el nuevo enfoque se reconoce que el Estado actual debe lidiar no con
sujetos abstractos sino con personas con identidad tnica y cultural diferente,
que los hace vivir y actuar de conformidad con ticas y valores que no son los de
la sociedad hegemnica.29 No es por lo tanto que el Estado se desentienda de la
29 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-523 de 1997, pr. II 2.1: ... El reconocimiento
constitucional a la diversidad tnica y cultural responde a una nueva visin del Estado, en la que
ya no se concibe a la persona humana como un individuo en abstracto, sino como un sujeto con
86 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
caractersticas particulares, que reivindica para s su propia conciencia tica. Valores como la tole-
rancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se for-
talece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto nico
y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida ....
30 Gaviria, Carlos, Sentencias: Herejas constitucionales, Bogota, Fondo de Cultura Econmi-
ca, 2003, pp. 335.
31 Corte Constitucional, Sentencia C-139 de 1996, pr. 6.2.2, Sin embargo no cualquier pre-
cepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad tnica y cultural, por cuanto sta tambin
tiene el carcter de principio constitucional: para que una limitacin a dicha diversidad est justifica-
bases para la resolucin de los casos 87
Esto ltimo, hay que aclarar, deber hacerse en consulta con los pueblos ind-
genas, como lo establece la legislacin internacional, en particular el Convenio 169
notables y que son las que proponen las formulas ms aterrizadas en el proceso,
proponen un acercamiento con los acusados, sus familias y sus autoridades tra-
dicionales. Quieren saber quines son esas personas que estuvieron a punto de
quemar, la mesa de notables los visita en la crcel donde estaban detenidos. De los
tres acusados ninguno era de Totonicapn, dos aunque kiches vivan en la vecina
ciudad de Quetzaltenango y el tercero, tambin kiche era de Momostenango, otro
pueblo vecino.
De estas visitas a los detenidos se programan reuniones con sus parientes y la
autoridad tradicional de Momostenango. De esta manera poco a poco la dimen-
sin humana detrs de los hechos delictivos comienza a aparecer de una forma
que es difcil que suceda en la justicia formal, donde esa aproximacin a valores
culturales, redes familiares y una situacin econmica y social extremadamente
precaria, esta siempre atravesada por formalismos burocrticos y problemas de
congestin judicial que terminan por invisibilizar. En este caso quienes juzgan son
madres de familia y agricultores pobres que ven el rostro humano de la necesidad
y carencias de otros, como en un espejo.
En el video (Seis Aos) que desde el Proyecto de las Defensoras Indgenas
del IDPP se hizo sobre este caso, se observa a Miguel, el ms joven de los tres
kiches procesados, que haba cumplido los 18 aos en la crcel y quien es her-
mano mayor de 6 hijos de padres indigentes y alcohlicos, quien relata el caso
desde su visin de capturado, prximo a ser linchado, luego de tres meses en la
crcel antes que se llevara a cabo la ceremonia de junio donde la comunidad los
juzg y quien ms tarde trabajando en la comunidad cuenta, como la ceremonia
le despej cualquier duda que el pudiera tener, confeso su culpa, pidi perdn y
dice ayer sembr los maicitos, sobre esos maicitos juramos y con esos maicitos
nos dieron la libertad.
Cuando correspondi el turno al Ajqij de hacer el Pixab (dar consejo), este
explic el significado del da 8 Aj, que es ptimo para la siembra, dijo que no era
casual que este da lloviera, pues era la respuesta de la naturaleza al trabajo huma-
no para ayudar a la agricultura, dijo que este da era propicio para hacer justicia
pues tambin los seres humanos podemos ser frtiles para los buenas siembras,
como plantar en nuestros corazones la semilla del trabajo, explic que el trabajo
es la mejor forma de comunicacin entre la naturaleza y la gente y que despus de
una dura jornada de trabajo se duerme en paz y el descanso es pleno. Dijo que el
robo que ellos trataron de hacer, daaba a personas pobres, como ellos, que con
el fruto del trabajo haban logrado conseguir lo poco que tenan. Que ellos deban
agradecer a su juventud y salud y ganarse con el trabajo lo que quisieron robar a
otros. Explic que con esa accin estaban daando gravemente a sus propios hijos
pues los estaban dejando sin el modelo del padre, el gua que orienta a quienes se
estn empezando a formar.
94 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
La pena es un fin
Absoluta
en s misma
Prevencin Fines
especial resocializadores
La pena es un
medio para Coaccin
Relativa
obtener otros Prevencin psicolgica
fines general
Intimidacin
Prevencin
La pena tiene general
Teora de la como funcin mediante el
prevencin ratificar la norma ejercicio de
Teoras positiva que ha sido reconocimiento
de la pena vulnerada de la norma
La pena en el
Acta como
momento de la
prevencin
amenaza
La prevencin
Concepcin La pena en el
est limitada por
dialctica de la momento de la
la gravedad de la
pena (Roxin) determinacin
culpabilidad
Tiene fines
La pena en el
resocializadores
momento de la
(prevencin
ejecucin
especial)
45 De Sousa Santos, Boaventura, Toward a new common sense. Law, science and politics in
the paradigmatic transition, Routledge, New York, 1995, p. 317.
bases para la resolucin de los casos 97
nidad a la que estuvo confinado y estar expuesto a la valoracin y la crtica. Esta ex-
posicin hace que pueda ser objeto del escrutinio por instancias del Estado sensi-
bilizadas para ello, por investigadores y por los propios indgenas, que poco a poco
irn superando lo que podran ser situaciones dbiles o poco claras en relacin con
derechos y garantas en su prctica de la justicia.
En procura de avanzar en la identificacin de imprescindibles del debido pro-
ceso, en un contexto de respeto a la diversidad cultural y en ejercicio de la intercul-
turalidad, sealo los siguientes elementos que podran tener validez y aplicabilidad
en contextos culturales diversos:
arbitrarios, por que el tamao, el espacio de esta forma de justicia, tiende a evitarlo.
La evidencia de lo que resulta de una participacin amplia y sin filtros es inocul-
table, de esta manera resulta muy difcil actuar con arbitrariedad sobre lo que
emerge, cuando ello est a la vista, siendo una justicia participativa y sin Estado
(como aparato separado de lo comunal/social) si alguien ve lo que otros no, el que
lo ve lo anuncia y esto es lo que marca y finalmente determina el camino hacia la
solucin.
Sin embargo esto no siempre funciona as, algunas veces se impone, por te-
mor reverencial, patriarcal o algo por el estilo, la voz de quien ostenta ms auto-
ridad y poder en detrimento de quien es percibido como dbil. Es frente a este
tipo de situaciones que la coordinacin con el Estado permite a los indgenas
que tambin son ciudadanos con derechos, beneficiarse de una relacin balancea-
da y mutuamente enriquecida entre la realidad local y las garantas del derecho
moderno.
bases para la resolucin de los casos 99
I. Introduccin
edidas de coercin para establecer sus decisiones frente a aquel que transgrede
m
las reglas de convivencia de la comunidad.
Ahora bien, para que se apliquen las penas y sanciones en estos sistemas de
justicia comunal, existen una serie de reglamentos, normas consuetudinarias que
rigen el ordenamiento social de la comunidad, tambin autoridades legtimamente
constituidas, procedimientos establecidos para resolver los distintos tipos de con-
flictos que se presentan, conforme a su derecho ancestral y finalmente la determi-
nacin de la aplicacin de las penas conforme al tipo de infracciones en las que se
ha incurrido.
En los casos Mara y el de Oposicin de Principios, estos rasgos sealados de
la administracin de justicia indgena se ven con claridad, se han producido los
hechos y son esclarecidos en la comunidad, existe un procedimiento para deter-
minar responsabilidades y las autoridades aplican una sancin en cada caso, en
algunas ocasiones como ocurre en los casos sealados, estas personas sancionadas
con determinados castigos no lo aceptan, y se recurre a otras instancias gene-
ralmente la jurisdiccin estatal esperando encontrar un fallo o sancin distinto.
Seala Antonio Pea Jumpa,52 analizando la jurisdiccin indgena, que las sancio-
nes pueden ser definidas como la fuerza coercitiva de la comunidad que surgen
ante el incumplimiento de sus reglas bsicas. En la medida que se ha transgredido
las normas de convivencia en la comunidad, las penas intentaran restaurar esa
convivencia alterada. Buscan prevenir o mantener la situacin de armona de la
comunidad. Dentro de esta perspectiva la sancin se puede componer de tres ele-
mentos bsicos:
1. Fundamento Estado reconoce Pluricul-turalidad Art. 7: El estado Art. 2: Toda perso- Articulo 1, 7, 32 Art. 1: Bolivia, Art. 1. El Ecuador
de la Nacin o se define como tal. reconoce y prote- na tiene derecho, y 171 libre, indepen- es un estado
Considerando... la evolucin ge la diversidad Inc. 19: A su diente, soberana, social de derecho,
del derecho internacional desde tnica y cultural identidad tnica y multitnica y soberano, unitario,
1957 y la situacin de los pueblos de la nacin cultural. El estado pluricultural, independiente,
bases para la resolucin de los casos
indgenas (...) hacen aconse- colombiana reconoce y pro- constituida en democrtico, plu-
jable adoptar nuevas normas Reconociendo tege la pluralidad Repblica unitaria, ricultural y multi-
internacionales en la materia, las aspiraciones tnica y cultural adopta para su tnico. Su gobierno
a fin de eliminar la orientacin de esos pueblos a de la nacin. gobierno la forma es republicano,
hacia la asimilacin de las normas asumir el control democrtica presidencial, elec-
anteriores; de sus propias representativa, tivo, representa-
instituciones y fundada en la so- tivo, responsable,
formas de vida y lidaridad de todos alternativo,
de su desarrollo los bolivianos. participativo y de
econmico y administracin
a mantener y descentralizada.
fortalecer sus (...)
identidades, len-
guas, religiones,
dentro del marco
de los Estados en
que viven.
2. Texto de reco Art. 8, 2: Dichos pueblos debern Art. 246: Las Art. 149: Las Art. 141: () Art. 149: () Artculo 260:
nocimiento del tener el derecho de conservar sus autoridades de los autoridades de Las autoridades Las autoridades Las autoridades
pluralismo legal costumbres e instituciones pro- pueblos indgenas las Comunidades naturales de las de los pueblos legtimas de los
a) El Derecho pias siempre que stas no sean podrn ejercer Campesinas y Na- comunidades ind- indgenas ejerce- pueblos indgenas
Indgena o Con- incompatibles con los derechos funciones jurisdic- tivas con el apoyo genas y campesi- rn funciones de podrn aplicar en
suetudinario, fundamentales definidos por el cionales de las Ron nas podrn justicia, aplicando su hbitat instan
103
(Contina)
(Continuacin)
104
b) la Jurisdiccin sistema jurdico nacional ni con dentro de su m- das Campesinas, ejercer funcin normas y procedi- cias de justicia con
Indgena y los derechos humanos internacio- bito territorial, de pueden ejercer las de administracin mientos propios base en sus tradi-
c) la institucio- nalmente reconocidos. Siempre conformidad con funciones jurisdic- y aplicacin de para la ciones ancestrales
nalidad indgena que sea necesario, deberan sus propias cionales normas propias solucin de y que slo afecten
(Autoridades establecerse procedimientos normas y dentro de su como solucin conflictos internos a sus integran-
e instituciones para soluciones los conflictos que procedimientos, mbito territorial alternativa de de conformidad tes, segn sus
propias). puedan surgir en la aplicacin de siempre que no de conformidad los conflictos, en con sus costum- propias normas y
este principio. sean contrarios a con el derecho conformidad a bres o derecho procedimientos,
Art. 9,1 En la medida que ellos sea la Constitucin y consuetudinario sus costumbres y consuetudinario, siempre que no
compatible con el sistema jur- leyes de la Rep- siempre que no procedimientos siempre que no sean contrarios a
dico nacional y con los derechos blica. La ley esta- violen los dere- siempre que no sean contrarios esta Constitucin,
humanos internacionalmente blecer las formas chos fundamenta- sean contrarios a a la Constitucin a la ley y al orden
reconocidos, debern respetar- de coordinacin les de la persona. esta Constitucin y las leyes. La ley pblico. La ley de-
se los mtodos a los quye los de esta jurisdic- La ley establece y las leyes. La ley har compatibles terminar la forma
pueblos interesados recurren tra- cin especial con las formas de compatibilizar aquellas funciones de coordinacin
dicionalmente para la represin el sistema jurdico coordinacin de estas funciones con las del sistema de esta jurisdic-
de los delitos cometidos por sus nacional. dicha jurisdiccin con las atribucio- judicial nacional. cin especial con
miembros. especial con los nes de los poderes el sistema judicial
Juzgados de Paz del estado. nacional.
y con las dems
instancias del
Poder Judicial.
3. Lmite 1. En general: que costumbres Que normas y pro- Que no violen: Que costumbres Que normas y Que normas y pro-
e instituciones propias no sean cedimientos no Los derechos y procedimientos procedimientos cedimientos no
incompatibles: sean contrarios a: fundamentales de no sean contra- del Derecho Con- sean contrarios a:
a) con los derechos fundamen- Constitucin, y la persona. rios a: suetudinario no 1. Constitucin,
tales reconocidos por el sistema Leyes de la Rep- Constitucin, y sean contrarios a: 2. la Ley, y
jurdico nacional, y blica Leyes de la Rep- Constitucin, y 3. el orden pblico
b) con los derechos humanos blica Leyes
internacionalmente reconocidos.
2. En materia penal, que mtodos
de control sean compatibles con:
a) el sistema jurdico
b) con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos.
elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
bases para la resolucin de los casos 105
las multas,
la devolucin de los objetos robados,
las indemnizaciones,
ejercicios fsicos,
multas econmicas,
el pago de los daos a travs del trabajo comunal,
el bao con agua fra,
el castigo con ortiga, el fuete o ltigo, los pencazos,
trabajos en las comunidades,
prdida de sus derechos comunales; excepcionalmente se aplica la expul-
sin de la Comunidad, considerado tambin como una de las sanciones ms
graves.
Este conjunto de sanciones podemos decir que son tangibles, es decir, tienen
una presentacin material... Agregndose que en los pueblos indgenas existen
otras...sanciones tangibles, no tienen representacin material ms s simblicas,
como la exposicin pblica y la imposicin pblica de las sanciones.54
Las multas, por ejemplo, son establecidas de acuerdo a la cuanta de la causa,
como tambin de acuerdo a la gravedad del caso, la posibilidad econmica de los
accionantes; en el caso de los quichuas de Ecuador por ejemplo: siendo las ms
sobresalientes y notorias las siguientes: 200.000 sucres por el robo de animales,
150.000 sucres por las peleas entre familiares o vecinos, 200.000 sucres por pro-
blemas de linderos, 50.000 sucres por chismes. El fruto de las multas es destinado
a los fondos de las comunidades y/o de la Organizacin. En otras comunidades se
prioriza el castigo corporal como los fuetazos, la penqueada o el trabajo comuni-
tario como la denominada cadena ronderil y los apremios fsicos que aplican las
rondas campesinas del Peru.
Pea Jumpa55 en sus trabajos de investigacin con comunidades campesinas del
sur, o las comunidades nativas aguarunas del norte amaznico del Per ha identifi-
Hemos sostenido que las penas buscan principalmente el resarcimiento del dao
y la restauracin de las relaciones daadas en la comunidad. Para ciertos sistemas
normativos indgenas, el agresor es una persona que ha sido influenciado por un
espritu o una energa negativa y por lo tanto representa el mal, en algn momento
se identifica el delito o el acto transgresor como el pecado o la esclavitud del peca-
do, y entonces cuando aplican las sanciones estn liberando a la comunidad de esa
energa negativa. Estn expiando al transgresor de sus culpas.
Las penas en la justicia comunitaria no se detienen principalmente en la cul-
pabilidad dolosa o subjetiva, los hechos son objetivos y las sanciones se aplican
sobre la base de la confesin y el arrepentimiento. Las penas no persiguen mirar
el pasado sino sobre todo restaurar el orden de las relaciones rotas en la comuni-
dad y miran hacia el futuro; persiguen reparar el dao cometido. El investigador
americano John Guillitz. Tiene una tesis interesante sobre este punto. El sostiene
por ejemplo, haciendo un estudio sobre las rondas campesinas en el Per, que en
la aplicacin de las penas hay un acto de purificacin, y que las sanciones ronderas
son parte de las costumbres de la zona, y producto de una fuerte influencia religio-
sa colonial. Las penas buscan expiar al transgresor con las normas comunales y la
obediencia a las normas morales existentes en la comunidad.
La justicia restaurativa est presente en la administracin de justicia comu-
nitaria desde siempre y ha sido de mucho xito ah donde se ha practicado. La
bases para la resolucin de los casos 107
58 La Corte Constitucional Colombiana en una sentencia que revisa las sanciones de la jurisdic-
cin indgena ha sealado como DDHH bsicos: El derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud,
la tortura y el debido proceso.
bases para la resolucin de los casos 109
Casi todas las constituciones nacionales reconocen los sistemas de justicia propia
de los pueblos indgenas, y por ende su derecho a sancionar como una facultad
de los sistemas normativos de justicia. El lmite que suelen indicar es el respeto a
los DDHH, la ley y el orden pblico. Ecuador, Bolivia, Per, Colombia, Venezuela
tienen estos criterios pero estos temas han sido resueltos por la va jurisprudencial,
como por ejemplo la Corte Constitucional colombiana. Esto podemos graficarlo
en este cuadro comparativo elaborado por Raquel Yrigoyen60 y que para efectos de
nuestro fundamento nos interesa resaltar algunos de sus hallazgos:
Para finalizar creo que debemos ceirnos a esta regla que la Corte Constitu-
cional colombiana ha sealado respecto a la autonoma de los pueblos indgenas
y sus sistemas de justicia: La regla de maximizacin de la autonoma de las co-
munidades indgenas y minimizacin de las restricciones, con la cual se busca
salvaguardar los intereses de mayor jerarqua. Esta regla en palabras de la propia
Corte Constitucional:
V. Lectura recomendada
1. Pea Jumpa, Vicente Cabedo, Francisco Lpez Brcenas, Constituciones, Derecho y
Justicia en los Pueblos indgenas de Amrica latina, Peru, PUCP, 2002.
2. Compilacin y seleccin de los Fallos y decisiones de la jurisdiccin especial indgena 1980-
2006. Colombia, Consejo Superior de la Judicatura-Legis, 2006.
3. Solano Gonzlez, Edgar, La Jurisdiccin Especial Indgena ante la Corte Constitucio-
nal Colombiana, Bogota, 2001.
4. Los Derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, OIT, 2009.
5. Aplicacin del Convenio 169 de la OIT por Tribunales Nacionales e Internacionales en
America Latina.
6. Jrgen Brandt, Hans, Roci Franco Valdivia. Justicia Comunitaria en los Andes: Per
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Anexo
Administracin de justicia por las autoridades
judiciales e indgenas de Latinoamrica
Convenio 169 de la OIT del 27 de junio de 1989 Declaracin de las Naciones Unidas
Convenio sobre pueblos indgenas y tribales sobre los derechos de los pueblos indgenas
en pases independientes del 13 de septiembre de 2007
Artculo 4 1. Debern adoptarse las medidas Artculo 20 1. Los pueblos indgenas tienen
especiales que se precisen para salva- derecho a mantener y desarrollar sus
guardar las personas, las institucio- sistemas o instituciones polticas,
nes, los bienes, el trabajo, las culturas econmicas y sociales, a que se les
y el medio ambiente de los pueblos asegure el disfrute de sus propios
interesados. medios de subsistencia y desarrollo
y a dedicarse libremente a todas sus
Artculo 5 Al aplicar las disposiciones del presen- actividades econmicas tradicionales
te Convenio: a) debern reconocerse y de otro tipo.
(Contina)
118 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Bolivia Artculo 1 Bolivia se constituye en un Ley N 1257 Por la cual se aprueba y rati-
Estado Unitario Social de Dere- del 11 de fica el Convenio 169 de la
cho Plurinacional Comunitario, Julio de Organizacin Internacional
libre, independiente, soberano, 1991 del Trabajo
democrtico, intercultural, des-
centralizado y con autonomas. Ley N 3897 Que eleva a rango de
Bolivia se funda en la plura- de 26 de Ley los 46 artculos de la
lidad y el pluralismo poltico, junio de Declaracin de las Naciones
econmico, jurdico, cultural y 2008 Unidas sobre los Derechos
lingstico, dentro del proceso de los Pueblos Indgenas
integrador del pas.
Ley 073 Artculo 1. (OBJETO): La
Artculo 2 Dada la existencia precolonial del 29 de presente Ley tiene por
de las naciones y pueblos in- diciembre objeto regular los mbitos
dgena originario campesinos de 2010 de vigencia, dispuestos en
y su dominio ancestral sobre la Constitucin Poltica del
sus territorios, se garantiza Estado, entre la jurisdic-
su libre determinacin en el cin indgena originaria
marco de la unidad del Estado, campesina y las otras
que consiste en su derecho a jurisdicciones reconocidas
la autonoma, al autogobierno, constitucionalmente; y
a su cultura, al reconocimien- determinar los mecanis-
to de sus instituciones y a la mos de coordinacin y
consolidacin de sus entidades cooperacin entre estas
territoriales, conforme a esta jurisdicciones, en el marco
Constitucin y la ley. del pluralismo jurdico.
(Contina)
120 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Colombia Artculo 1 Colombia es un Estado so- Ley 21 de Por medio de la cual se aprue-
cial de derecho organizado marzo 4 de ba el Convenio No.169 sobre
en forma de Repblica uni- 1991 pueblos indgenas y tribales
taria, descentralizada, con en pases independientes de
autonoma de sus entida- la OIT
des territoriales, democrti-
ca, participativa y pluralista, Ley 270 de Estatutaria de la Administra-
fundada en el respeto de marzo 7 de cin de Justicia. Artculo 11.
la dignidad humana, en el 1996 La Rama Judicial del Poder
trabajo y la solidaridad de Pblico est constituida por:
las personas que la integran 1. Los rganos que integran las
y en la prevalencia del distintas jurisdicciones
inters general.
a) De la Jurisdiccin Ordinaria:
1.Corte Suprema de Justicia;
Artculo 7 El Estado reconoce y
2.Tribunales Superiores de
protege la diversidad tnica
Distrito Judicial; 3.Juzgados
y cultural de la Nacin
civiles, laborales, penales, agra-
colombiana.
rios, de familia, de ejecucin de
penas y los dems especializa-
Artculo 246 Las autoridades de los
dos y promiscuos que se creen
pueblos indgenas podrn
conforme a la ley.
ejercer funciones juris-
diccionales dentro de su b) De la Jurisdiccin de lo
mbito territorial, de con- Contencioso Administrativo:
formidad con sus propias 1.Consejo de Estado; 2.Tribu-
normas y procedimientos, nales Administrativos; 3.Juz-
siempre que no sean gados Administrativos; a) De
contrarios a la Constitucin la Jurisdiccin Constitucional:
y leyes de la Repblica. La Corte Constitucional; b) De la
ley establecer las formas Jurisdiccin de Paz: Jueces de
de coordinacin de esta Paz; c) De la Jurisdiccin de
jurisdiccin especial con el las Comunidades Indgenas:
sistema judicial nacional. Autoridades de los territorios
indgenas.; 2. La Fiscala Gene-
Artculo 330 De conformidad con la ral de la Nacin; 3. El Consejo
Constitucin y las leyes, Superior de la Judicatura.
(Contina)
126 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
Artculo 4. Modifquese el
artculo 11 de la Ley 270 de
1996: Artculo 11. La Rama
Judicial del Poder Pblico
est constituida por: I. Los
rganos que integran las
distintas jurisdicciones: a)
De la Jurisdiccin Ordinaria:
1.Corte Suprema de Justicia.
2. Tribunales Superiores de
Distrito Judicial. 3. Juzgados
(Contina)
Anexo 127
Artculo 5. El artculo 12 de la
Ley 270 de 1996 quedar as:
Artculo 12. Del ejercicio de
la funcin jurisdiccional por
la rama judicial. La funcin
jurisdiccional se ejerce como
propia y habitual y de manera
permanente por las corpora-
ciones y personas dotadas de
investidura legal para hacerlo,
segn se precisa en la Consti-
tucin Poltica y en la presente
Ley Estatutaria. Dicha funcin
se ejerce por la jurisdiccin
constitucional, el Consejo
Superior de la Judicatura, la
jurisdiccin de lo contencioso
administrativo, las jurisdiccio-
nes especiales tales como: la
penal militar, la indgena y la
justicia de paz, y la jurisdiccin
ordinaria que conocer de
todos los asuntos que no estn
atribuidos por la Constitucin
o la ley a otra jurisdiccin.
Artculo 7. Es obligacin de
la primera autoridad poltica
de toda poblacin indgena,
tomar conocimiento de las
infracciones de la Ley que
ocurrieren dentro de su
jurisdiccin, informar de lo
sucedido al Intendente, y
poner a las rdenes de ste a
los transgresores.
(Contina)
Anexo 131
Panam Artculo 90 El Estado reconoce y respe- Decreto Por el cual se adopta la carta
ta la identidad tnica ejecutivo orgnica administrativa de la
de las comunidades ind- 84 de 9 de comarca Embera-Wounaan de
genas nacionales, realizar abril de Darin.
programas tendientes a 1999
desarrollar los valores
materiales, sociales y Decreto Por el cual se adopta la carta
espirituales propios de ejecutivo orgnica administrativa de la
cada una de sus culturas y 228 de 3 de comarca Kuna de Madungandi.
crear una institucin para diciembre
el estudio, conservacin, de 1998
divulgacin de las mismas
y de sus lenguas, as como Ley 10 de Por la cual se crea la comarca
la promocin del desarrollo 7 de marzo Ngbe-Bugle y se toman otras
integral de dichos grupos de 1997 medidas
humanos.
Decreto Por el cual se adopta la carta
ejecutivo orgnica administrativa de la
194 de 25 comarca Ngbe-Bugle
de agosto
de 1999
En consecuencia el Estado:
a) Garantiza la integridad del
derecho de propiedad del terri-
torio de las Comunidades Cam-
pesinas; b) Respeta y protege
el trabajo comunal como una
modalidad de participacin de
los comuneros, dirigida a esta-
blecer y preservar los bienes
y servicios de inters comunal,
regulado por un derecho
consuetudinario autctono;
(Contina)
134 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
c) Promueve la organizacin y
funcionamiento de las empre-
sas comunales, multinaciona-
les y otras formas asociativas
libremente constituidas por
la Comunidad; y, d) Respeta y
protege los usos, costumbres y
tradiciones de la Comunidad.
Propicia el desarrollo de su
identidad cultural.
A Competencia 24, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 37,
38, 47, 48, 54, 67, 74, 86
Acceso a la Justicia 17, 18, 29, 30, 45, 59, 60, 61, Complementariedad 71, 72
62, 63, 64, 65, 70, 71, 72, 74, 80, 87, 93 Comunidades
mbito territorial 46 Comunidades indgenas 25, 30, 32, 33, 35, 36,
Antijuridicidad 68 37, 41, 42, 44, 46, 49, 51, 52, 71, 79, 82,
Antropologa jurdica 35, 67, 84 83, 86, 88, 94, 106
Arrepentimiento 100 Conciliacin 35, 73, 85, 98
Asaltos 36 Confesin 100, 101
Asignacin de competencias 36 Consenso intercultural 56, 83, 84
Audiencia justa 89 Consentimiento libre, previo e informado 88
Autoincriminacin 92 Contexto cultural indgena 35, 65, 68, 70, 84
Autonoma indgena 19, 21, 25, 26, 27, 28, 38, Contextos lingsticos 17
39, 40, 46, 47, 49, 50, 51, 53, 54, 57, 64, Control de convencionalidad 49
69, 75, 83, 106 Convenio 169 de la Organizacin Internacional
Autoridades tradicionales 21, 22, 30, 32, 41, 57, del Trabajo (OIT) 16, 27, 31, 45, 61, 63,
67, 68, 69, 70, 77, 88, 89 65, 67, 68, 77, 85, 86, 95, 106, 108, 110
Autoridad nacional competente 45 Coordinacin
Avecindado 31, 37 De sistemas jurdicos 15, 18, 19, 20, 27, 32,
33, 34, 42, 43, 53, 54, 56, 57, 62, 74, 82,
B 102, 103
Bloque de constitucionalidad 19, 44, 68 Cosmovisin 57, 59, 60, 63, 64, 67, 68, 69, 70, 73
Bolivia 16, 18, 26, 30, 33, 38, 63, 87, 103, 107, Costumbres 28, 29, 31, 32, 34, 47, 48, 49, 50, 52,
108, 109 55, 62, 63, 67, 68, 100, 106
Criterio
C De oportunidad 77
De territorialidad 33, 38, 53
Carcter casustico 93 Culpabilidad (dolosa) 60, 68, 69, 100
Clave intercultural 19
Cdigo Penal 36 D
Coexistencia 34
Cohesin social 26, 57, 83 Debido proceso 17, 19, 33, 40, 50, 60, 61, 75,
Colectividad 29, 38, 39, 44, 52, 53, 63, 67, 70 77, 78, 79, 81, 83, 85, 86, 89, 91, 92, 95,
Comisin Interinstitucional de Acercamiento 102
de la Justicia Tradicional Indgena y la Declaracin Americana sobre Derechos de los
Justicia Ordinaria 74 Pueblos Indgenas (DADIN) 28
136 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO
90, 92, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, P
103, 106, 107, 108, 109, 110, 111
De paz 85 Participacin solidaria 35
Estatal 16, 26, 34, 36, 37, 39, 60, 64, 72, 73, 101 Penas 20, 22, 23, 35, 50, 54, 67, 77, 78, 81, 84,
Indgena 16, 17, 18, 19, 30, 37, 41, 45, 63, 72, 91, 94, 95, 96, 98, 100, 102, 103, 111
73, 74, 75, 83, 84, 87, 90, 92, 93, 94, 95, Baos de agua fra 35, 54
98, 100, 102, 103, 108 Cepos 35
Restaurativa 85, 100, 101 Ortiga 35, 99
Tradicional 60, 72 Pasta de aj 22
Transicional 85 Sanciones 33, 36, 67, 68, 79, 81, 84, 85, 94, 95,
98, 99, 100, 102, 103
L Sanciones corporales 33
Peritaje cultural, antropolgico 44, 67, 68, 69,
Lectura intercultural 37 70, 84
Legalidad 17, 32, 33, 40, 50, 75, 79, 81, 84, 88, Peritos 60
103 Personalidad jurdica 28
Penas 35, 50, 54, 67, 81, 84, 91, 94, 95, 96, 98, Perspectiva intercultural 35, 43, 71, 79
100, 102, 103, 111 Pluralismo jurdico
Lesiones 36 Modelo plural de justicia 15, 18, 19, 20, 25,
Ley de Deslinde 18 26, 27, 30, 34, 39, 40, 42, 43, 44, 71, 73,
Libertad 79, 82, 87, 103, 111
De culto 19, 21, 31, 32, 51, 52, 56, 57, 69, 75 Polticas interculturales de justicia 59
Libre desarrollo de la personalidad 51 Presuncin de inocencia 81, 89, 92, 93
Lmites de tierras 36 Principios
Linchamientos 41, 76, 87, 88, 90 De defensa 40, 47, 60, 64, 68, 76, 81, 91, 92
De diversidad tnica 56, 102, 106
M
De legalidad 17, 33, 40, 75, 79, 81
Mecanismos de coordinacin 18, 76, 77, 88 De reconocimiento 43
Mediacin 73, 85 Morales, de orden cultural 77
Minoras culturales, nacionales 50 Sagrados 35
Modelo plural de justicia 103 Privacin arbitraria de la libertad 41
Monismo Procedimientos consuetudinarios comarcales 47
Concepcin monista del derecho 34, 39 Prueba pericial, antropolgica 38, 68
N R
No-indgenas 38 Recursos naturales 47, 51, 61, 70
Normas consuetudinarias 95 Reparacin del dao 35, 62, 70, 80, 100
Normas de las comunidades indgenas 44, 49 Reproduccin social 34
Ncleo de las creencias 52 Resolucin indgena 32
Rondas campesinas 99, 100
O
Ombudsman 36 S
Operadores de justicia 15, 67, 73
Oposicin de principios constitucionales 83 Seguridad jurdica 19, 29, 54
Ordenamiento social de la comunidad 95 Sistemas
Orden comunitario 35 Acusatorio 85
Orden pblico 25, 46, 49, 103, 106 De justicia 18, 71, 94, 95, 98, 99, 103, 106
Orden pblico (interno) 25, 46, 49, 103, 106 Jurdico indgena 36, 49
138 elementos y tcnicas DE PLURALISMO JURDICO