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Artculo 18 CC: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.
Los decretos con fuerza de ley, los decretos leyes y los decretos autnomos:
a) Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el presidente de la republica en virtud
de la autorizacin del congreso , y sobre materias propias de ley. El DFL versar generalmente
sobre aspectos tcnicos que requieren de rapidez y dinamismo, por lo dems debern ajustarse
a la ley delegatoria.
b) Los decretos leyes son normas dictadas por el ejecutivo sobre materias propias de ley , pero sin
la autorizacin del congreso. Constituyen una forma de legislacin irregular propia de los
periodos en que se ha producido una ruptura constitucional. Pese a su nulidad formal se le
reconoce validez por razones practicas.
c) Los decretos autnomos; en la CPE las materias propias de ley se encuentran taxativamente
previstas, de forma tal que todas aquellas materias que no son propias del dominio legal, de
acuerdo a la CPE, sern objeto de decretos autnomos.
b) Caso Suizo: Suiza es un estado federal atenuado compuesto por un estado federal y diversos
cantones o estados miembros, la CPE realiza una distribucin de competencias entre estos.
En material civil en una primera poca cada cantn Suizo se daba su propia regulacin, sin
embargo, en una segunda poca se termina esta covigencia de derechos territorialmente
separados entre cantones al dictarse el Cdigo Civil Suizo.
Caso real. Un ciudadano Suizo contrae matrimonio con una ciudadana Alemana en Alemania,
los que luego se trasladaron a Concepcin. Posteriormente muere en Chile la seora quedando
a su muerte hijos y bienes. Se presenta un juicio entre el padre y los hijos:
Los hijos postulaban que el rgimen matrimonial era el de separacin de bienes.
El Padre postulaba que el rgimen matrimonial era el sociedad conyugal y que le
corresponda la mitad de los gananciales.
La norma de solucin es la del Art. 135 antiguo del CC.
Habr que determinar: Que seala la ley del lugar en donde se casaron (Alemania), si existe
all rgimen de sociedad conyugal y si se casarn bajo este rgimen. Por ultimo determinar
si el rgimen de sociedad conyugal que rige en Alemania es similar o no al que contempla la
ley Chilena.
De acuerdo a la ley del lugar en donde se celebr el matrimonio, esto es Alemania, el
rgimen de bienes se rige por la ley de la nacionalidad del marido, es decir, Suiza. La Corte
Suprema decidi aplicar la ley del Canton Suizo de Berna, en virtud del cual todos los bienes
son del marido.
c) Caso sovitico: La CPE de la unin sovitica, en su calidad de estado federal, contemplaba un
rgimen de reparto de competencias entre los diversos estados federados. As exista un cdigo
de familia para la federacin Rusa y para cada uno de los estados que lo componan, los cuales
en trminos generales eran los mismos, con lo cual no se trataba ms que una apariencia de
autonoma legislativa. En conclusin no siempre la existencia de un estado federal significa una
covigencia efectiva de derechos.
d) Caso Alemn: Alemania desde sus orgenes, con los esfuerzos de Bismark, nace como un
estado federal. Entre los aos 1870 a 1900 existe en Alemania un estado federal con una
covigencia de derechos. As Baviera y Prusia tenan sus propios cdigos Civiles.
e) Caso yugoslavo: Republica federativa socialista Yugoslava. Nace luego de la I Guerra Mundial
en virtud del tratado de Versalles, este estado comprende a: Servia, Macedonia, Croacia y
Montenegro, todos stos con notables diferencias idiomticas y religiosas; as los Croatas son
catlicos, mientras que los servios son ortodoxos, sin perjuicio de la presencia de poblacin
musulmana. Evidentemente el derecho de estos diversos estados era distinto.
Este estado marcadamente heterogneo subsiste gracias al esfuerzo de sus lideres entre ellos
el Mariscal Tito.
En base a todos estos ejemplos podemos concluir que si el federalismo es puro existe una
covigencia de derechos, salvo reunificacin. Pero si el federalismo es de fachada no existe esta
covigencia de derechos.
a) Caso Espaol: Espaa en 1936 enfrenta una guerra civil en la que resulta vencedora el
nacionalismo de Franco, quien gobierna Espaa casi por 40 aos. La republica Espaola,
anterior a Franco, haba reconocido autonoma a las comunidades de Pas Vasco, excepto
Navarra, Catalua y Galicia; autonoma que fue abolida con el triunfo de Franco.
La CPE Espaola de 1978 consagra una organizacin de carcter monrquico, reconociendo
autonoma a las regiones histricas, sin perjuicio que dejara abierta la posibilidad, en su Art. 2, que
otras regiones solicitaran su autonoma y reconociendo adems otros idiomas oficiales distintos al
Castellano, tales como el Cataln, el Gallego, el Vasco.
La CPE de 1978 estableci todo un procedimiento para que otras regiones solicitaran su
autonoma en la que se destacan las siguientes etapas: La presentacin del proyecto de autonoma
al congreso de los diputados, el sometimiento del proyecto a referndum para su aprobacin,
b) Caso Italiano: Italia es una republica unitaria y parlamentaria, el presidente del gobierno es
elegido por el parlamento.
La CPE de Italia establece dos tipos de regiones:
a) Regiones ordinarias: Reguladas por la Constitucin la que precisa sus potestades
legislativas, administrativas y financieras.
b) Regiones especiales: Reguladas por estatutos especiales, lo que le permite tener ciertas
normas propias.
En Italia existe un CC que rige en toda la republica y que data de la segunda Guerra Mundial y
que pese a ser dictado durante el gobierno de Mussolini es de corte liberal. Este Cdigo ha
servido de modelo a numerosos pases como Siria o Irak.
Temas del derecho internacional privado que resultan del anlisis y combinacin de los
presupuestos previamente estudiados.
Del anlisis y combinacin de los presupuestos previamente estudiados resultan los siguientes
temas:
1- Nacionalidad.
2- Tratamiento de los extranjeros al interior de los estados Condicin jurdica de los extranjeros.
3- Regulacin del trfico jurdico internacional Solucin de los conflictos de leyes
4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular. solucin de los
conflictos de jurisdiccin
La Relacin compleja.
La relacin compleja es aquella en que existe presencia de uno o ms elementos extranjeros.
Atendiendo a estos uno o ms elementos extranjeros, la relacin compleja pueden ser objeto de la
siguiente clasificacin:
1) Relaciones complejas relativamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en que
existe presencia de un solo elemento extranjero. Ejemplo un contrato de compraventa con un
Argentino respecto de un automvil inscrito en Chile. En principio estarn en conflicto:
a) El derecho Chileno, derecho del juez, de una de las partes, donde se ubica el bien y de
donde se encuentra la cosa objeto del contrato.
b) El derecho Argentino, derecho de una de las partes.
2) Relaciones complejas absolutamente internacionales: Son aquellas relaciones complejas en que
existe presencia de ms de un elemento extranjero.
Ejemplo se celebra un contrato de compraventa en Budapest entre un Blgaro y un Esloveno, en
virtud del cual el Blgaro le vende al Esloveno una finca situada en Argelia, el precio se pagar
en Madrid. Se demanda el cumplimiento del contrato en Chile. En principio estarn en conflicto:
a) El derecho chileno, derecho del juez.
4- Dudas que origina la discusin acerca del derecho aplicable a un caso particular
Solucin de los conflictos de jurisdiccin
Cuando se suscita un problema derivado de la aplicacin de una norma compleja, en los trminos
antes sealados, ste ser puesto en conocimiento del juez y excepcionalmente de la autoridad
administrativa, notarios e incluso oficinas de abogados.
Cada vez que un juez debe solucionar un conflicto de leyes existe una serie de aspectos
procesales que deben ser resueltos a su vez. En tal sentido, para Len, quien resuelve un conflicto
de leyes, cronolgicamente lo primero que tiene ante s es un problema de naturaleza procesal, ello
atendido que los problemas conflictuales se ventilan ante los tribunales de justicia.
Primer Paso.
La cuestin que se trata de resolver es si su jurisdiccin alcanza un caso en particular o bien si
tiene o no competencia internacional. En concreto, el juez la primera pregunta que se har ser la
destinada a determinar si puede o no conocer de un determinado asunto en una relacin compleja.
De lo expuesto, podemos concluir que deberan existir entonces normas que resuelvan el referido
problema de la competencia internacional de los tribunales chilenos.
Esta cuestin podr ser resuelta de dos maneras distintas:
1) A travs del sistema interno de normas.
2) A travs de tratados internacionales.
Segundo Paso.
Una vez resuelto que el tribunal chileno es competente, corresponder aplicar las pertinentes
normas de competencia absoluta y relativa. No obstante determinarse la competencia de un
tribunal chileno, debe considerarse que en definitiva eventualmente no le corresponder ver el
asunto, en mrito de existir inmunidades soberanas involucradas (DL 2349) o bien que el asunto se
encuentre sometido a arbitraje internacional.-
Cuarto paso:
Sustanciado el proceso, se presenta la etapa correspondiente al cumplimiento de la sentencia en
Chile o en el Extranjero. Aqu debemos sealar que en nuestra legislacin existen normas
expresas, principalmente tratadas en el ttulo Del Cumplimiento Ejecutivo Incidental o bien del
Procedimiento Ejecutivo Comn en el CPC.
Las sentencias extranjeras tendrn o no valor segn el criterio que cada pas aplique, en el nuestro
se realiza por la Corte Suprema el llamado control de la Regularidad Internacional de las
Sentencias. As, en el CPC, se establecen normas acerca del cumplimiento de las Sentencias
Extranjeras en Chile.
En toda esta situacin, no hay un anlisis de fondo, slo se ver que se cumplan los requisitos, y si
ello es as entonces otorgar el exequatur o pase regio. (cmplase). De esta forma el exequatur
viene a aparecer como un smil de una preparacin de la va ejecutiva.
A continuacin de lo anterior, viene la determinacin de cual es el tribunal que debe hacer cumplir
la sentencia, concluyndose que ste es aquel a quien le hubiera tocado conocer en Chile el
asunto.
1- Posiciones amplias:
En donde encontramos la teora tripartita, las teoras Espaolas y la teora Francesa:
a) Teora Tripartita o Latina: Propia de los pases latinoamericanos de acuerdo a la cual DIPRI
abarca los siguientes temas:
1- Solucin de conflicto de Leyes.-
2- Nacionalidad.
3- Condicin jurdica de los extranjeros.
De esta manera el DIPRI se encontrara integrado por el derecho conflictual, derecho de
nacionalidad y derecho de extranjera.
b) Teoras Espaolas: Esta teora sostiene que los temas propios del DIPRI, son:
1- Solucin de los conflictos de Leyes.-
2- Solucin de los conflictos de jurisdiccin.
3- Nacionalidad.
4- Condicin jurdica de los extranjeros.-
5- Los conflictos de autoridades.-
c) Teora Francesa: Esta teora sostiene que los temas propios del DIPRI, son:
1- Solucin de los conflictos de Leyes.-
2- Solucin de los conflictos de jurisdiccin.
3- Nacionalidad.
3- Posiciones intermedias.
Principalmente la llamada teora BIPARTITA o Anglosajona. Para ella el contenido propio del
DIPRI, est constituido por:
1- Conflicto de Jurisdiccin.
2- Solucin de conflicto de leyes.
Se elabora en el mbito del COMMON LAW ( conformado por el Common Law (derecho judicial) y
el Statute Law (derecho legislado). Esta teora a intentado ser establecida en nuestro medio por el
profesor Avelino Len S a partir de un texto suyo titulado Nuevas orientaciones en el DIPRI
En esta teora, la pregunta que corresponde plantearse es cual es la ley que debe aplicarse a
una relacin compleja?
Como respuesta, debe aplicarse la Ley que corresponda a la sede de la relacin.- Siendo la sede
de la relacin aquella que corresponda a la naturaleza de la misma.-
Para materializar lo relativo a la sede, es necesario realizar una operacin de localizacin de la
relacin, guiando sta hasta el Estado con el cual se tenga una ms estrecha relacin.
La ley Austraca de 1978, seala en su artculo 1 que como regla general el derecho aplicable es
el del Estado con el que se encuentre ms vinculado.
En el fondo lo que se hace es establecer la hoy llamada Teora de la Proximidad. Esta seala que
el derecho aplicable ser el ms cercano a la relacin. Sin embargo este criterio de la proximidad
no es aplicable en todos los mbitos, aplicandose en algunos la frmula de las normas
conflictuales.
En esta teora y para facilitar la tarea del juez, se le entregan los llamados ndices de localizacin,
lo que no es ms que directrices para conducirlo idealmente a aplicar el derecho que resulte ms
justo a la relacin.
Este mecanismo resulta en todo caso peligroso, pues podra atentar contra el principio de certeza
jurdica, ya que al celebrar un determinado acto, al tener el juez la facultad referida, no sabr que
derecho en definitiva se aplicar. Por oposicin ello no ocurre cuando hay norma conflictual, ya que
en tal evento previamente se conoce el factor de conexin que la norma ocupa para determinar el
derecho aplicable.
Teora de la Proximidad.-
Se aplica el derecho del Estado que est ms intimamente ligado a la relacin.
Hasta ahora, esta teora ha tenido aplicacin en slo dos campos: Contratos y regmenes
matrimoniales.
Contratos : Los europeos son proclives a sealar que los contratos se rigen por la ley que las
partes determinan supremamente (optio juris). En el evento que las partes nada hayan dicho,
entonces sera perfectamente posible que el juez para determinar la ley aplicable lo haga
deduciendo la voluntad tcita (hipottica o presunta) que se supone que las partes manifestaran.
Luego para ese efecto se establecen una serie de ndices que debe utilizar el juez. La fijacin de
ndices en el hecho ha sido trabajo jurisprudencial.-
Regmenes Matrimoniales: Estos, pueden ser pactado o supletorios. (En chile podramos ver una
representacin de regmen pactado en las capitulaciones matrimoniales.)
En Europa, en cambio, si nada dicen las partes contrayentes respecto del regmen matrimonial,
hay que estarse a su conducta durante la vida matrimonial respecto de los bienes.
Savigny, no tena ningn problema para aplicar un sistema de derecho extranjero. Frente a sto
conviene preguntarse:
Cul es el fundamento de la aplicacin del derecho extranjero ?
1- Para algunos, su fundamento estaba en la prudencia pltica o bien en la cortesa internacional.
Concluyen que no haba ningn deber jurdico para aplicar derecho extranjero.
2- Para Savigny, no puede aceptarse el fundamento anterior, y seala que la razn es
eminentemente jurdica.
Al efecto, dice que existe una comunidad internacional formada por Estados civilizados y reglados
por el DIP, en donde uno de los principales conceptos reconocidos es el de la soberana de cada
Estado. Sera entonces el DIP quien le impondra a los Estados que apliquen como deber jurdico el
derecho extranjero (cuando corresponda). Este concepto lo recoge Mancini (recuerdese la
pretensin de ste que donde quiera que fuera un italiano se le aplicara derecho italiano).
No obstante que se lograre una suerte de unificacin, es probable que las soluciones en definitiva
sean distintas habida consideracin la interpretacin de las normas en cada Estado. Cuestin la
anterior a la cual se le dara solucin por el hecho de existir un rgano supranacional.
Unificacin en Amrica.
Esta se desarrolla a travs de 3 perodos, que son:
1.- Congresos Hispanoamericanos.
2.- Unin Panamericana.
3.- Desde la 6 Conferencia de la Habana hasta hoy.-
2.- Segundo periodo. Este comienza con la formacin de la Unin Panamericana en 1889/90 y que
nace en Whashington, y termina con la 6 conferencia de la Habana.-
El Cdigo de Bustamante tuvo su aprobacin el ao 1928, y es profundamente admirado por el
profesor Jurgen Saintleben (plank Institute), y quien es un gran estudioso del derecho conflictual
americano.-
Observaciones al Cdigo de Bustamante.
1.- La cantidad de pases es mucha.
2.- Contiene una excesiva cantidad de artculos. Contiene un Ttulo Preliminar con normas
generales; Libro de Derecho Civil Internacional; otro de Derecho Mercantil internacional; Derecho
Procesal Internacional y Derecho Penal Internacional.
El ao 1928, llegan 21 pases a la Asamblea. De ellos Estados Unidos deserta, no obstante haber
sido quien inicin esta gnesis, haciendo valer antecedentes de orden constitucional. Sobre dicha
desercin debe decirse que ya el ao 1826 haban visto con cierto recelo la mocin de Simn
Bolivar, sumado al hecho de tener relaciones "bruscas" con Amrica Latina. Argumentaron que el
poder Federal no tena facultades para aprobar tratados, adems de estar regidos por un derecho
completamente distinto como lo es el Anglosajn, todos hechos que ocurrieron en la poca histrica
que se ha dado en llamar del Big Stick (el gran garrote).
Argentina, Uruguay y Paraguay no aprueban el tratado y se quedan regidos por los tratados de
Montevideo. Chile aprob el tratado con una declaracin de la delegacin y luego con una reserva
hecha por el Congreso de Chile.-
Ambito de Aplicacin del Cdigo de Bustamante segn las normas de la Convencin del ao 1928.
(sin referencia a reserva alguna)
El mbito de aplicacin se encuentra establecido en el artculo 2 de la Convencin, el cual seala
que lo ser respecto de las Repblicas contratantes y entre los dems estados que se adhieran a l
en la forma que la misma convencin seala en su artculo 6.
Debe sealarse que el objeto de los tratados internacionales es pretender uniformar las normas de
derecho internacional privado respecto de los estados contratantes.
Saintleben, seala que para la aplicacin convencional del Cdigo de Bustamante hay que tener
presente, que este cuerpo normativo no constituye un derecho comun, que sustituya los sistemas
de cada uno de los estados miembros, sino que convive con l.
Lo expuesto tiene su fundamentacin en lo que se llama el efecto relativo de los tratados, derivado
de un principio muy antiguo segn el cual slo los estados contratantes pueden invocar en su favor
las normas contenidas en el tratado. lo recin expuesto fue apoyado por el propio de Bustamante.
Sin embargo, Saintleven no cree que este aspecto haya sido siquiera discutido, entendiendo que
lo que pretende crear el Cdigo es un derecho Americano diferente del DIPRI de los europeos.
Frente a esto, es til considerar cuales son los Requisitos para que funcione un sistema Regional
Pareciera de la redaccin del Art 2 de la Convencin que el Cdigo de Bustamante regula las
relaciones entre los Estados, lo cual es falso. Ello por cuanto el Cdigo de Bustamante, contiene
normas de carcter conflictual que determinan el derecho aplicable a relaciones complejas.
Como determinamos que se localiza en el Sistema? (a qu tipo de casos se refiere el Art. 2?.-
Teora de la Exigencia Mxima: La relacin pertenece a los pases del sistema cuando todos los
elementos se localizan en l.
Teora de la Exigencia Mnima: El Cdigo de Bustamante es aplicable cuando al menos uno de los
elementos extranjeros pertenezca a los pases del sistema.
Algunos distinguen en:
a.- Debe ser el elemento personal el que pertenezca a algn pas del sistema.
b.- Debe ser el elemento espacial.
Si no existiere elemento extranjero del sistema en la relacin compleja, entonces el juez aplica
derecho interno. El Cdigo de Bustamante, es una norma convencional internacional.
La reserva de Chile:
Cuando deba localizarse la norma conflictual competente a una situacin compleja, las
disposiciones de la legislacin actual o futura que exista en Chile, prevalecern sobre las del
Cdigo de Bustamante.
En caso de desacuerdo (cuando las soluciones sean distintas, como por ej: CB-nacionalidad; Ley
interna-domicilio) se aplica derecho interno. Ej: fallece un causante alemn domiciliado en Chile.
Tratndose de las leyes personales, deber verse en cada pas cual es el factor de conexin. En
Chile, podr considerarse alguna de estas teoras:
1.- T. de la Residencia.
2.- T. de la Residencia con Reenvo.
3.- T. de la Nacionalidad.
4.- T. del Derecho del Domicilio como Derecho Personal. (J. Navarrete).
Desarrollo de la conferencia.
Las conferencias empezaron en el ao 1893, por iniciativa de los pases bajos. Hasta el ao 1904
hubo 4 sesiones. El ao 1925 se desarroll la 5ta y el ao 28 la 6ta.
a) 1951 : Sptima Conferencia. En ella se establece la creacin de una institucin
intergubernamental asistida por un rgano permanente (bureau).-
b) 1955 : Entra oficialmente en vigencia el estatuto.
c) 1951-1980: En este perodo se desarrollaron 29 instrumentos internacionales propuestos para la
firma.
d) 1985 : Chile ingresa a la Conferencia, lo cual no deja de tener importancia considerando el
hecho de ser un pas lder en el Comercio internacional.
1.- Presupuesto.-
En el presupuesto se describen las situaciones o hiptesis que quedan comprendidas y reguladas
por la norma. Ser siempre una materia jurdica.
Ej: Matrimonio, contratos, capacidad, sucesin etc.-
Esta materia puede ser circunstanciada o no. De otra manera podr referirse " al matrimonio" o
bien " al matrimonio celebrado en ...".-
Mientras ms circunstanciada sea, ms incompleta ser la norma. El hecho de ser incompleta ya
vimos que genera una gran actividad judicial integradora, adems que ser motivo para que
eventualmente tenga aplicacin el CB. Por ej: art. 16 C.C.-
El legislador para establecer el presupuesto de la norma conflictual, puede usar principalmente dos
sistemas, a saber:
a) El Gran Corte: En este caso el presupuesto elaborado tiende a cubrir o comprender toda la
institucin. Ej: el matrimonio, los contratos, los ttulos de crdito etc.-
b) El Pequeo Corte : Por medio de este sistema, dentro de una institucin se van fijando las
distintas categoras dentro de ellas y para cada una se elabora una norma. Ej: la institucin es el
matrimonio; las categoras sern: los requisitos de validez; de existencia; efectos etc De este
modo si me refiero a la celebracin, estarn comprendidas las categoras de los requisitos.
La tendencia ms moderna se inclina hacia la tcnica del pequeo corte. En determinar su alcance
concreto tambin habr una participacin judicial, en este caso, por la va de la interpretacin.-
Al analizar la norma conflictual en s, veremos que ella tiene una conexin abstracta (salvo que sea
unilateral directa). Por ejemplo dir: " la capacidad se rige por la nacionalidad de determinada
parte".-
Para darle una aplicacin prctica y concreta, cobra importancia el dato pertinente que debemos
relacionar con la norma. Y este ser el conocer la nacionalidad de la persona, ya que nicamente
de esa manera podr determinar CUAL es el derecho que se aplica. El dato pertinente no es parte
de la norma sino que es un elemento de la relacin compleja.
Esta clasificacin rompe la anterior y obliga cada vez a realizar determinados anlisis. Por ejemplo
si una norma seala que : " la capacidad se rige por la nacionalidad de la persona", habr que
realizar una indagacin jurdica para determinar si la persona tiene o no cierta nacionalidad.
Por otro lado, existen ciertos factores que aparentemente pertenecen a una categora, pero luego
surgen problemas a ese respecto. En tales casos el factor se determina por el contenido que tenga
la primera indagacin que realice.-
Ejemplos:
1- Si se fija como factor de conexin " lugar de ubicacin de un bien", no necesariamente ser de hecho.
a) En efecto, si se trata de un bien inmueble por naturaleza, primero habr que hacer una
investigacin tcnico fctica para determinar el lugar en que se encuentra y luego una
indagacin jurdica para determinar cual es la soberana estatal que rige en ese terreno,
auxiliado por normas de DIP.
b) Si se trata de bienes corporales muebles, primeramente deber buscar entender donde lo voy
a considerar ubicado atendida su posibilidad de cambiar de lugar. Buscar si lo considero
ubicado en el lugar donde comenc la operacin o donde luego se movi. All ser el legislador
quien nos aclare el problema, por lo que ac el factor ser jurdico.
La jurisprudencia chilena ha aplicado el cdigo de Bustamante para determinar el lugar donde
se encuentra ubicado un crdito personal. ** Ver arts. 106 a 110 CB.- ***
El Cambio de Estatuto,
Consiste en que los cambios se realizan sin el objetivo de crear conexiones para encontrar un
derecho aplicable y que sea ms conveniente. A consecuencia de el cual pueden generarse
importantes efectos. Ejemplo Juan celebra un contrato, y luego se nacionaliza. Luego se pide la
nulidad del contrato, fundado en la incapacidad de Juan. Si la capacidad se rige por la nacionalidad
de la persona, deber verse el momento crtico de la conexin, cual es el momento de celebrarse el
contrato. Los actos anteriores al cambio se regirn por la ley que rega antes de la nacionalizacin.
El Fraude a la Ley,
Implica que se realizan cambios para eludir una determinada ley sustantiva imperativa que le
impide a la persona cumplir con ciertos fines o lograr determinados objetivos. De ese modo
aprovechndose de la existencia de un factor variable (sensible a la voluntad de las personas) el
sujeto realiza un cambio y prepara de ese modo una conexin que lo llevar eventualmente a la
aplicacin en su respecto de un derecho conveniente a sus intereses. Los Norteamericanos lo
llaman Evasin Statute; los alemanes Rodeo de la Ley.
La expresin "Fraude" deriva del latn "frangere", por lo que se trata de una figura de infraccin,
pero que no implica la violacin frontal de un precepto o una actuacin "contralegem", sino que
consiste precisamente en lo contrario, es decir, se trata de asilarse, arroparse en la norma, pero
violando su espritu, fin o sentido.-
Se trata en definitiva, lograr ciertos propsitos (nimos) que normalmente le estn vedados al
sujeto defraudador por normas materiales imperativas competentes. Para evadirlas, usa una norma
conflictual (como norma de cobertura), desvindola de su verdadero rol.
Ejemplo: Juan y Ana no pueden casarse en Chile porque tienen un impedimento dirimente
contemplado en la Ley de fondo chilena.
Saben de que en Argentina el impedimento no existe y conocen la norma conflictual Argentina que
seala que en materia de capacidad nupcial rige la ley del domicilio. Entonces van y se casan en
Argentina. Luego se vienen a Chile, donde la norma conflictual dice que la capacidad se rige por el
lugar de celebracin (slo para los efectos del ejemplo por cuanto en realidad ello no es as). ** Ver
Caso Condesa***.-
2.- Elemento Subjetivo. Consiste en el nimo de defraudar, es decir me acomodo a la norma que
conviene a la meta que se haya fijado, para defraudar de ese modo a la norma que no conviene.
Esta situacin es compleja, por cuanto se trata de determinar un elemento interno, que no se
exterioriza, de modo que deber probarse una intencin de la que no hay huellas externas, as
normalmente se har va presunciones.
As existen demostraciones externas que podran o no llevarnos a formarnos la conviccin de que
existe fraude a la ley. EJ: Voy a Australia donde vivo 20 aos. Luego me nacionalizo y
posteriormente me divorcio. Podra presumirse en este caso un fraude a la ley? Evidentemente la
respuesta es no atendido el hecho del tiempo que llevaba viviendo en Australia.-
Supuesto un fraude a la ley no se puede atacar el cambio en s mismo, sino que la mala intencin
que ha resultado gracias al cambio.-
3.- El estatuto eludido con la maniobra ha de ser una ley sustantiva del Estado del Juez.
Paul Logarde, no ve problema en que por ejemplo si el juez analizando el caso descubre que se
evadi una ley extranjera, sancione el fraude como representando un espritu de colaboracin
internacional.-
4.- El profesor seala que se debe tener un profundo conocimiento de la norma sustantiva y
conflictual pertinente.
El Fraude a la Ley, es una figura que normalmente aparece en el Derecho de Familia y
particularmente en el Matrimonial, y se ha puesto en evidencia a travs de la figura del divorcio
vincular, especialmente en Europa a fines del siglo 19 y principios del 20.
Casos en los cuales legtimamente puede dejarse de aplicar sobre nacionales la ley que debera
ser competente.
1.- Fraude de la ley o conexiones fraudulentas por nacionalidad.-
2.- Invocacin del Orden Pblico Internacional. En 1941 se dict en Alemania una ley por la que se
priv de nacionalidad alemana a todos los judos que tuvieran residencia habitual fuera de Suiza. El
sentido de judo era el de las leyes de Nuremberg y opuesto a ario. En ese escenario una suiza se
cas con un judo privado de nacionalidad suiza, por lo cual no adquiri otra.
La ley Suiza deca que la suiza que se case con un extranjero y adquiera la nacionalidad del
marido, pierde la suiza, pero si no adquiere la del marido conserva su nacionalidad suiza.
Nuestro cdigo.
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros."
De su sla lectura podemos darnos cuenta que no es igual al anterior, pues nuestro cdigo se
refiere a TODA la ley. Sin embargo el sistema no est completo si no consideramos el artculo 15.
De ah podemos concluir que la ley chilena tiene limitaciones para su aplicacin en el extranjero.
Bello lo que hizo fue combinar la solucin estatutaria con la solucin francesa.
Cuando los defensores de la teora mayoritaria seala que el artculo 14 hace aplicable "la ley
chilena", debe entenderse dicha expresin referida al Ordenamiento Jurdico Chileno, en donde por
supuesto deben entenderse incluidas las normas de derecho conflictual. De esa manera debe
revisarse todo el ordenamiento chileno para ver si en l existe un factor de conexin distinto al de la
residencia.
En su ejercicio, el profesor Navarrete, lo primero que encuentra es el artculo 57, el cual distingue
entre chilenos y extranjeros, y luego el artculo 58 seala que los extranjeros se dividen en
domiciliados y transentes. Luego revisa el artculo 60 en el cual se contempla el domicilio poltico,
que es el que corresponde al territorio de un Estado, asimismo se concluye que el que lo tiene es o
se hace miembro de la sociedad chilena.
De esa manera, cuando el Estado dicta leyes, lo hace para los miembros de su sociedad, es decir,
para los domiciliados en Chile y no para los residentes o nacionales.
Entonces, el principio consagrado en nuestra legislacin sera el domicilio, y slo existira como
exepcin a ello lo dispuesto en el artculo 15 que estara dado para los chilenos en el extranjero
dentro de los lmites que el seala.
Sin embargo su teora tiene una debilidad, que se manifiesta respecto de los extranjeros en el
extranjero a quienes hara aplicable su postura. Al hacerlo estara bilateralizando el principio de que
son miembros de una sociedad aquellos que se encuentren domiciliados. Ello es as por cuanto en
otro pas se podra perfectamente sostener que los miembros de la sociedad son slo los
nacionales.
3.- Lo conectado.-
" Parte del Derecho Sustantivo, nacional o extranjero, que por el juego del factor de conexin de la
norma indirecta y atributiva de DIPRI, y del dato pertinente (elemento extranjero cuando
corresponda) regula una determinada relacin compleja"
Observaciones.-
1.- Es comn que los autores se refieran a esta parte de la norma conflictual con expresiones
como Lex Locus Lex Actum (la ley del lugar); Lex Locus regit forman actus (la ley del lugar de la
forma); Lex Loci Actus (ley del lugar del acto); Lex comici delicti; Lex Rei Sitae (ley del lugar en que
est situado el bien).-
2.- A partir de la definicin podra concluirse que lo conectado se obtiene en una sla etapa, es
decir, que simplemente aplicamos la norma conflictual y tendramos de inmediato lo conectado.
Sin embargo ello no es as. Lo conectado puede producirse luego de varias etapas, y recin all
encontrar un derecho sustancial o material aplicable.
El problema del DIPRI conflictual en relacin a lo conectado, se produce cuando lo conectado es el
derecho extranjero.-
a.- Ambas normas son iguales. Ej: que diga que se aplica el ltimo domicilio del causante.
Entonces se aplicar el derecho sustantivo de B.-En este caso de habla de un reenvo neutro.
b.- Los factores son distintos, pero, B acepta la competencia, producindose el llamado Seudo
Reenvo Neutro.-
c.- Los factores de conexin son distintos
1- Por ejemplo el de A es el ltimo domicilio y el de B es la nacionalidad y la nacionalidad efectiva
del causante corresponde al Estado C. Aqu estamos en presencia del reenvo propiamente tal. B
est enviando a C. Se le llama tambin Reenvo de 2do. grado o Reenvo Abierto
2- El factor en A es el ltimo domicilio, en B es la nacionalidad, y la nacionalidad del causante es
la de A. Ac estamos en presencia del Reenvo Cerrado, Circular, Retroenvo o Retorno.
Todas las presentadas son las combinaciones bsicas, pero debe tenerse presente que en el hecho
ellas pueden ser mltiples.
Observaciones.
1. Para poder hablar de reenvo debe sin duda seguirse la teora de la referencia mxima.
2.- Cuando hablamos de referencia mxima no siempre existir reenvo, toda vez que podr darse
un reenvo neutro o un seudo reenvo neutro.
Matrimonio celebrado en Chile.- De acuerdo al artculo 14 del C.C y el art. 41 del C.B., la forma
se rige por la ley chilena sin importar la nacionalidad de los contrayentes.
En todo caso esta es una materia donde no obstante aceptarse de acuerdo a la norma de conflicto,
en definitiva pudiera no serlo arguyendo razones de O. P.I.
Tratndose del matrimonio consensual, uno de los problemas que surgen a partir de su naturaleza,
es aquel relacionado con la prueba del mismo. Dicha cuestin ha sido subsanada a veces
recurriendo al registro ya referido, o bien a una posicin notoria de estado civil.-
2.- Matrimonios Consulares o Diplomticos.- Este tipo de matrimonio es una institucin que
encontramos en el derecho comparado. Hay s Estados que no los reconocen.
En esta materia las normas aplicables son los arts.15 inc. 1 de la L.M.C.; Reglamento Consular; 42
del C.B.
3.- Matrimonios celebrados por diplomticos en Chile.- Segn el art. 14 del C.C., no pueden
celebrar matrimonios que sean vlidos, por lo tanto aunque dos personas se casen no ser vlido
para nosotros. En Chile el nico funcionario que puede casar el es Oficial de Registro Civil.-
CUESTIONES.
1.- Qu pasa si un impedimento dirimente de la ley chilena afecta al cnyuge extranjero?
Esta situacin se puede presentar si es divorciado.
Rige al efecto el art.15 inc.1 de la Ley. A pesar de esta claridad, por algunos autores se aleg que
el art. 15 inc. 2, si bien cambi la redaccin del art.119 del C.C., no quiso cambiar su sentido.
PROBLEMAS.
1.- Demanda de nulidad de matrimonio de un matrimonio celebrado en el extranjero.-
El Cdigo de Bustamante tiene el artculo 47 (leerlo).- La pregunta es se
aplica en Chile?. Segn algunos autores al existir el artculo 121 del C.C., el mencionado artculo
47 C.B. no se aplicara. Sin embargo, ello segn JJS, no es correcto, pues sera ir ms all del
texto, toda vez que el art. 121 hace referencia a las causales de disolucin que son la muerte y el
divorcio, y no hace referencia a causales especficas de nulidad. Por lo tanto el art. 47 se aplica sin
perjuicio de una posterior aplicacin del O.P.I.
2.- Valor de la sentencia extranjera que declara nulo un matrimonio y se hace valer en Chile.-
En este caso habra que determinar la procedencia o no del exequatur.
Adems debemos considerar los hechos que pudiera ser contraria al O.P.I, hubiese sido dictada
por tribunales incompetentes o bien existiesen problemas procesales.