CAPTULO QUINTO

TEORA DE LA CULPABILIDAD

SECCIN PRIMERA:

CONSIDERACIONES GENERALES

I. Concepto

La culpabilidad es un juicio de reproche, eminentemente personal,

que la sociedad formula al autor de una conducta tpica y c5
'^
antijurdica, porque en la situacin concreta en que se encontraba
poda haber evitado su perpetracin, y de esta forma haber actuado
conforme a Derecho.

La idea esencial de la culpabilidad es la "reprochabilidad" que se hace

al actor por el hecho delictivo que ha cometido cuando poda haberse abs-
tenido de realizarlo. La culpabilidad entendida como reprochabilidad se
basa en una concepcin del hombre como persona digna, libre y racio-
nal, la que, viviendo en una sociedad regida por el Derecho, tiene per-
fecta conciencia de la existencia de normas jurdicas que establecen
mandatos o prohibiciones que debe respetar. La culpabilidad implica el
quebrantamiento de una norma de deber, exigible personalmente al prota-
gonista del hecho delictivo.

//. Culpabilidad y ley penal: el principio de culpabilidad.

Hoy en da, en la doctrina y en el Derecho Penal Comparado, la impor-

tancia indiscutida de la culpabilidad como elemento esencial integrante de
un hecho delictivo para que surga responsabilidad criminal para su autor,
ha llevado a consagrarla como principio bsico o fundamental de la
justicia penal. La evolucin doctrinaria gestada alrededor del principio de
culpabilidad, ha desarrollado las siguientes proyecciones o alcances de
dicho principio:

a) Principio de personalidad de la sancin penal: la responsabilidad

penal es algo eminentemente personal; en consecuencia, no existe
responsabilidad por hechos delictivos ajenos;

b) Principio de responsabilidad por el hecho: la responsabilidad penal

slo puede provenir de la perpetracin de una conducta (accin u omisin)
y no de que el sujeto responsable presente determinado estado, personali-
dad o condicin de vida;

c) Principio de dolo o imprudencia: la responsabilidad penal no surge,

nica y exclusivamente, porque un sujeto haya causado materialmente un
hecho delictivo; es indispensable que respecto de este ltimo haya obrado
con dolo o imprudencia, con lo cual, se excluye toda eventual responsabi-
lidad de carcter puramente objetiva;

d) Principio de imputacin personal: la responsabilidad penal supone

en todo sujeto responsable un cierto grado de desarrollo biopsico-social
normal.

Para un sector de la doctrina, la esencia del mencionado principio de

culpabilidad puede expresarse en dos proposiciones: "no hay pena sin
culpabilidad" y "la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabi-
lidad"; dicho en forma sumaria, la culpabilidad es "fundamento y medida
de la pena".

En la Constitucin Poltica en el Art. 19 N 3, inc. 6 se establece que: "la

ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal". De dicha
disposicin, con rango constitucional, se desprende que para que alguien
se vea expuesto a sufrir una sancin penal, es indispensable que a su
respecto se hayan acreditado o establecido los presupuestos que confor-
man la estructura de un hecho delictivo: la conducta, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad; entonces y slo entonces puede surgir la
responsabilidad penal, y por ello sufrir la imposicin de una sancin
penal. Para la doctrina y jurisprudencia nacional los contenidos o
condiciones de la responsabilidad y los de la culpabilidad no son los
mismos, aqulla es ms amplia e incluye a sta. Por ello, podemos afirmar
que la disposicin constitucional contempla, de manera indirecta y parcial,
el principio de culpabilidad. De manera indirecta, porque no se refiere a l
de manera expresa, sino que lo presupone como un elemento previo a la
responsabilidad penal; y de manera parcial, porque deja abierta la
posibilidad que el legislador pueda establecer presunciones simplemente
legales de culpabilidad. Por otro lado, un cuerpo legal de carcter
internacional, como es la Declaracin de los Derechos Humanos, consagra
en su Art. 11 N 1 como dogma esencial para los pases civilizados que:
"Toda persona acusada de dent tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

Frente a estas dos disposiciones cabe preguntarse, cul es la

situacin en Chile en esta materia? Somos de opinin que una revisin de
nuestra ley penal substantiva y adjetiva nos lleva a la conclusin que, de
"lege lata", el principio o dogma contemplado en la declaracin
internacional antes referida tiene acogida en nuestro sistema penal, y ello
sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. El C.P.P. contiene, entre otras, algunas disposiciones claves sobre el

particular:

Art. 42: "A nadie se considerar culpable de delito ni se le aplicar

pena alguna sino en virtud de sentencia dictada por el tribunal
establecido por la ley, fundada en un proceso previo legalmente
tramitado..."

Art. 109: "El juez debe investigar, con igual celo, no slo los hechos y
circunstancias que establecen y agravan la responsabilidad de los
inculpados, sino tambin los que les eximan de ella o la extingan o
atenen".

Art. 456 bis: "Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el
tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba
legal, la conviccin de que realmente se ha cometido un hecho
punible y que en l ha correspondido al procesado una participacin
culpable y penada por la ley".

Las disposiciones antes indicadas son, a nuestro juicio, un reflejo del

derecho que tiene toda persona para que se presuma su inocencia
respecto de un hecho delictivo determinado, mientras no se pruebe lo
contrario. Ahora bien, todo juicio criminal que se inicia y dirige en contra
de una persona es porque existen antecedentes que permiten suponer que
podra, eventualmente, tener responsabilidad penal por un hecho que
presenta carcter de delito y, sobre dicha base, se inicia una dinmica
procesal en la que intervienen el juez, las partes involucradas y el
ministerio pblico, si existe.

Mientras se desarrolla dicha dinmica no es posible pensar que exista una

presuncin absoluta de una culpabilidad plena en contra de la persona
inculpada o sometida a proceso; ms bien, lo que hay es una discusin o
debate acerca del fundamento de la presuncin de inocencia, toda vez que
existen antecedentes que la cuestionan o ponen en tela de juicio.

Ser en la sentencia en donde, de conformidad a la ley, se va a estable-

cer en definitiva la inocencia o la culpabilidad en concreto del procesado
respecto de un hecho dado, y esto est plenamente acorde a lo establecido
por la declaracin internacional y nuestro C.P.P.

2. La Constitucin Poltica slo se ha limitado a establecer una pro-

hibicin, cual es que la ley no podr presumir de derecho la responsa-
bilidad penal. No obstante, no se pronuncia acerca de si en un proceso
penal el "onus probandi" (del hecho delictivo y la culpabilidad en concreto
de su autor) debe ser totalmente de cargo de la Justicia, o bien si el
Estado puede partir de la base que la persona inculpada o procesada,
tiene una base material que permite presumir de manera "simplemen-
te legal" una culpabilidad en sentido amplio, lo cual, podr desvirtuarse
por los medios de prueba legal en el proceso.

A esta altura, es posible que se objete sosteniendo que lo anterior es, sin
lugar a dudas, una presuncin de culpabilidad que pugna con la
presuncin de inocencia, y por ello es inadmisible. No obstante, si bien a
primera vista podra aparecer as, un examen ms detenido y completo de
lo que es la culpabilidad nos llevar a desvirtuar aquella apariencia
engaosa. En efecto, la culpabilidad supone al igual que la antijuridicidad,
la concurrencia de dos aspectos: uno de carcter positivo que est
presumido en forma simplemente legal y que es la culpabilidad en
sentido amplio y que comprende: la imputabilidad, la conciencia virtual
de lo injusto y el contexto situacional normal; y uno de carcter
negativo, que es preciso investigar y acreditar, en cada caso, y que viene
dado por la ausencia de circunstancias (excepcionales, y por ello no se
presumen) que excluyen la culpabilidad, tales como la inimputabilidad,
el error de prohibicin inevitable o la no-exigibilidad de la conducta
ajustada a Derecho (causales de exculpacin).

Es preciso distinguir entre la culpabilidad en sentido amplio o genrico,

que el legislador penal presume de manera simplemente legal, y la
culpabilidad en sentido concreto, referida y establecida sobre un deter-
minado hecho delictivo, la que no se presume por infringir la Constitucin
Poltica, y que debe ser investigada y acreditada por ia justicia en cada
caso. La culpabilidad en sentido amplio es de carcter abstracto, ya que
slo supone una cierta capacidad del autor para a) discriminar lo jurdico
de lo antijurdico de un hecho y b) para, sobre la base de aquella capaci-
dad intelectual-valorativa, autodeterminarse conforme a Derecho. Ahora
bien, el juicio de culpabilidad, aquella a que se refiere la Declaracin de
los Derechos Humanos, de la que emerge la responsabilidad penal, es la
culpabilidad en sentido concreto.

En todo proceso penal el juicio de culpabilidad no se encuentra total o

plenamente establecido por la existencia, respecto de ella, de una presun-
cin simplemente legal; es indispensable que el tribunal en cumplimiento
de lo establecido por el C.P.P., en los Arts. 42, 109 456 bis investigue
acerca de la existencia de causales de exculpacin que puedan desvirtuar
aquella presuncin. En otras palabras, y al igual que lo que ocurre con
una conducta tpica, sta es tan slo indiciara de su antijuridicidad,
indicio o presuncin (simplemente legal) que el tribunal debe indagar para
establecer, en definitiva, si aqulla en el caso concreto sometido a su
juzgamiento es o no real, es decir, si es o no antijurdica.

3. El legislador slo debe, si no quiere ir contra la lgica, el sentido

comn o la justicia, presumir hechos con fundamento real o emprico.

En el caso del legislador penal chileno, ste ha presumido en forma sim-

plemente legal que las personas adultas son psquicamente sanas (no ena-
jenadas) y por ello imputables penalmente; que fruto de un proceso de
socializacin general y especial en el campo de actividades en el que habi-
tualmente trabajan, conocen, o estn en condiciones de conocer, lo que es
antijurdico (no incapaces de conocer aquello que es contrario al orden
jurdico), y que el contexto situacional en el que ordinariamente se desen-
vuelven es normal (no excepcional que coarte su capacidad de autodeter-
minacin). Por otro lado, si observamos las causales de exencin de res-
ponsabilidad criminal referidas a los distintos elementos que estructuran
la culpabilidad (v.gr. la locura o demencia, el trastorno mental transitorio,
el miedo insuperable, la fuerza moral irresistible o el error de prohibicin
inevitable), advertimos que son situaciones o condiciones excepcionales
que, de existir, deben ser investigadas y probadas; de lo contrario, se
considerarn inexistentes y se mantendr la visin (presumida por la ley)
que tanto el autor como el hecho por ste ejecutado no presentan un
carcter de anormalidad o excepcionalidad, razn por la que se
mantendra la base (presumida) para un juicio de reproche jurdico-penal.
Ms an, a nuestro juicio, esta presuncin "simplemente legal" de la
culpabilidad en sentido amplio podra encontrar apoyo, adems, en la
presuncin de "voluntariedad" contemplada en el Art. 1 inc. 2 del C.P.,
si a dicha expresin se la entiende como referida a la culpabilidad en el
sentido antes mencionado y comprensiva, segn la teora normativa, de la
imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y el contexto situacional
normal.

De esta forma, lo dispuesto en el Art. 1 sera un reconocimiento indi-

recto a la culpabilidad abstracta (o en sentido lato), y por otro, un
reconocimiento a la necesidad que tiene la autoridad judicial para
establecer, por los medios de prueba legal, la existencia de la culpabilidad
en relacin a un hecho especfico o determinado (culpabilidad concreta).

Es preciso dejar en claro que la afirmacin que conforma el principio "no

hay pena sin culpabilidad" debe ser interpretada en forma estricta y literal;
es decir, dicho principio dice relacin, nica y exclusivamente, con la pena
y no con la medida de seguridad, que es una forma de reaccin penal que
se puede aplicar a personas inculpables que han actuado antijur-
dicamente (v.gr. enajenados o menores de edad).

Las ideas antes sealadas tienen que ver con el principio de culpabili-
dad en cuanto es fundamento de la pena; no obstante, el principio de
culpabilidad tambin afirma que la pena no puede sobrepasar la medida
de la culpabilidad. En efecto, la determinacin de la pena depende de
diversos factores a considerar tales como, la mayor o menor gravedad del
injusto cometido (v.gr. el grado de desarrollo del delito -consumado,
frustrado o tentado- o bien, si la conducta fue dolosa o imprudente), el
mayor o menor grado de culpabilidad del actor y las consideraciones que
sobre prevencin general o especial sean pertinentes; en todo caso, la pena
no podr exceder la medida de culpabilidad del autor.

III. La negacin del principio de culpabilidad.

El principio de culpabilidad puede ser negado de diversas maneras,

dentro de las cuales, se pueden mencionar las siguientes:

1. Los delitos calificados por el resultado (v.gr. Arts. 313 c; 317o 372
bis del C.P.) En un Derecho penal de culpabilidad la simple produccin de
un resultado antijurdico no implica la responsabilidad criminal por el
mismo; sta slo puede surgir si aquello se hubiere podido y debido evitar.
Este tipo de delitos, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 19 N o 3 inc.
6 de la Constitucin Poltica, son inconstitucionales, toda vez que en ellos
el legislador penal ha prescindido en su estructura jurdica de una
vinculacin subjetiva real (dolo o culpa consciente) o virtual (culpa
inconsciente) que permitan la formulacin de un autntico juicio de
reproche (CURY).

2. La institucin del "versari in re illicita", que postula que quien rea-

liza un acto antijurdico responde, a ttulo de dolo, de todas las consecuen-
cias que se produzcan sean previsibles o imprevisibles. Afortunadamente,
ajuicio de la doctrina nacional, dicha institucin no se encuentra contem-
plada en nuestro sistema penal (CURY; ETCHEBERRY; GARRIDO).

3. Delitos o agravantes por el estado o condicin de la persona (v.gr.

Arts. 305 y sgtes.. C.P., el delito de vagancia o mendicidad; Art. 12 N o 14,
15 y 16 del C.P, la circunstancia de ser reincidente como agravante). Si la
imposicin de una pena va unida no ya a la culpabilidad del autor por un
hecho concreto que ha ejecutado, sino a su especial tipo de carcter o a su
eventual peligrosidad, la sancin penal se establece y determina no por lo
que ha hecho el sujeto, sino por lo que ste es y cmo es.

4. Presunciones de culpabilidad (v.gr. Art. 1 inc. 2 del C.P). Mientras

algunos autores consideran que si son presunciones simplemente legales
y, por lo tanto, admiten prueba en contrario, el principio de culpabilidad
estara a salvo (VON LISZT), otro sector, en cambio, cree que de todas
formas ellas constituiran un atentado al principio "in dubio pro reo"
(MEZGER; CLJRY). Somos de opinin que es preciso discriminar si las
presunciones simplemente legales tienen o no un fundamento emprico
razonable para presumir algo. De esta forma, creemos que la
interpretacin que hacemos del sentido y alcance de la presuncin
contemplada en el Art. 1 inc. 2 del C'.l'. tiene fundamento emprico y el
hecho presumido es aceptado como cierto por el sentir social. Nadie podra
discutir que el legislador penal puede presumir que el hombre medio ideal
es una persona no enajenada, une puede discriminar lo delictivo de lo que
no lo es y que su vida cotidiana o habitual transcurre sobre contextos
situacionales normales o comunes \ corrientes (no excepcionales). En
cambio, si una presuncin simplemente legal entra a presumir sin
fundamento emprico razonable un hecho, en ese caso puede ser
considerada como improcedente por atentar contra el principio in duhio
pro reo.

IV. Culpabilidad por el hecho y culpabilidad de autor.

La culpabilidad por el hecho es una reprochabilidad jurdico-penal

que se formula al autor de una conducta delictiva determinada, por no
haberla evitado, cuando poda hacerlo. Si bien la personalidad del sujeto
se considera para determinar si es susceptible de reproche, y en qu
medida, la persona en s misma, su carcter, temperamento, afectos, moti-
vaciones, hbitos o inclinaciones no son parte del objeto del reproche, el
cual slo comienza y termina en el acto concreto realizado por aqul. En
este contexto, el Derecho penal se limita a desvalorar conductas concretas
y a reprochrselas a quien las ha realizado. Este es el tipo de culpabilidad
que se contempla expresamente en nuestra ley penal: Art. 19 N a 3 inc.
final de la Constitucin Poltica, y Arts. 1" y 10 del C.P.

La culpabilidad de autor, en cambio, es una reprochabilidad jurdico-

penal que, con motivo de una conducta delictiva determinada, se diri-
ge a la persona de su autor por ser quien es (por su forma de vida o
personalidad). Mientras la culpabilidad por el hecho reprocha al autor el
haber ejecutado determinada conducta delictiva, la culpabilidad de autor,
en cambio, le reprocha su forma de ser, su persona, lo que l es, y la con-
ducta delictiva realizada no es sino la razn o motivo que permitir aquel
reproche. Dentro de la llamada culpabilidad de autor, es posible distinguir
dos variedades, a saber:

1. Culpabilidad por el carcter.

El hecho delictivo no es sino un signo o sntoma que nos permite cono-

cer el "carcter asocial del autor" (VON LISZT), y la culpabilidad implica
una especie de "defecto psquico" (TESAR) o "condicin antisocial de la
voluntad" (KOLLMANN) (v.gr. el proxeneta o jugador de azar). Para esta
concepcin, el nico objeto de reproche es una especial disposicin
personal, "sin tomar en cuenta de qu causas proviene y sin pre-
ocuparse por si puede formulrsele al autor el menor reproche por su
propio carcter" (STRATENWERTH).

2. Culpabilidad por la conduccin de la vida.

Para MEZGER, el hecho delictivo es la razn o motivo que le permite a la

sociedad reprochar a su autor el haberse conducido en la vida de forma tal
que ha llegado a ser lo que es, por el modo de ser y gnero de vida que ha
seguido (STRATENWERTH; ANTOLISE1; BETTIOL; MANTOVA-N1). Esta
doctrina no es equivalente con aquella que crea tipos normativos de autor,
en la que la consideracin de la accin es absorbida por la del agente; para
la doctrina de la culpabilidad por la conduccin de la vida, en cambio, se
llega al autor sobre la base de una pluralidad de acciones (BETTIOL) (v.gr.
el reincidente de un delito).

V. Culpabilidad formal y culpabilidad material.

La culpabilidad formal dice relacin con los elementos o factores que es

necesario establecer, en un sistema jurdico-penal determinado, para
poder formular el juicio de reproche a un autor por su hecho delictivo; en
otras palabras, los elementos que configuran la estructura de la
culpabilidad (no los que conforman el hecho injusto).

La culpabilidad material, por su parte, se refiere al fundamento o razn

de ser de la culpabilidad formal. Mientras la culpabilidad formal
responde a la interrogante cules son los elementos que integran la
culpabilidad penal?, la culpabilidad material, por su parte, debe ser capaz
de contestar por qu se exigen los elementos que integran la culpabilidad
formal? El fundamento material de la culpabilidad es una cuestin de De-
recho Pblico y de Poltica Criminal, y si bien la doctrina dominante lo ha
encontrado en la "libertad de voluntad o poder actuar de otra manera"
(WELZEL; MAURACH-ZIPF; CEREZO), algunos autores creen que l puede
sustentarse sobre "bases ticas" (A. KAUFMANN): en "una actitud
interna jurdicamente desaprobada" (GALLAS); en la "responsabilidad
por el propio carcter" (HEINITZ; DOHNA; EIGUEREIDO OAS); en la
"asignacin de necesidades preventivo generales" (JAKOBS); sobre "la
abordabilidad normativa" (ROX1N); o en la "normalidad de la
motivacin" (MIR PUIG).

VI. Objeto del juicio de culpabilidad.

 En la actualidad, nadie discute que el objeto del juicio de culpabilidad
es un hecho tpico y antijurdico en relacin con su autor. En lo que
existe diversidad de opiniones, lo que en modo alguno compromete lo
esencial del juicio de culpabilidad, es en relacin a aquello que es objeto
de crtica en la persona del autor. Para unos, es la "actitud interna
jurdicamente desaprobada que se expresa en el hecho antijurdico"
(JESCHECK); "en no haberse motivado conforme a Derecho"
(ENGISCH); "en el poder de formacin de la voluntad" (WELZEL), o "en
la expresin jurdicamente desaprobada de la personalidad del autor"
(BLEI).

V II. Criterio para determinar el juicio de culpabilidad.

La doctrina dominante acostumbra afirmar que "el examen de la culpa-

bilidad entraa la pregunta de si un hecho puede ser reprochado perso-
nalmente al autor". "Culpabilidad significar, entonces, que el hecho anti-
jurdico se achaca al autor porque la formacin de su voluntad se debi a
una defectuosa actitud interna frente al Derecho" (JESCHECK).

Normalmente la doctrina dominante, siendo consecuente con el concepto

de culpabilidad: juicio de reproche personal al autor del delito, postula que
aquella debe fundarse en el "poder de evitacin individual del sujeto"
(WELZEL; MAURACH-ZIPF). No obstante, parte importante de la doctrina,
a pesar de afirmar el mismo concepto de culpabilidad, postula que un
barcino individual es filosfica y materialmente imposible de aplicar. "No
cabe dar a esta cuestin una respuesta racional, pues supondra que
puede demostrarse la existencia de libertad de voluntad para un
individuo determinado y en un hecho concreto". "Para que tenga
sentido la pregunta slo puede plantearse en el sentido de si "otro" en la
situacin del autor hubiera podido, segn nuestra experiencia, resistir a la
tentacin de cometer el hecho" (JESCHECK).

A nuestro entender, no nos resulta algo "razonable", empricamente

fundado, ni justo sostener que para determinar la culpabilidad de Juan,
no se indague, estudie ni pondere su persona, sino que se acuda a "otro"
y se lo imagine en la situacin de Juan. Es factible y tiene sentido
establecer, como criterio objetivo-general, el perfil de un "hombre medio-
ideal" en el mbito de la tipicidad o antijuricidad; sin embargo, nos resulta
discutible aceptar, como forma de concrecin de un juicio de reproche
"personal", un criterio eminentemente "impersonal". En cambio, nos
parece posible averiguar, en la persona del enjuiciado, los hechos que nos
permitan responder las interrogantes que sean necesarias para, con
debido conocimiento de causa, formular un fundado y autntico juicio de
reproche eminentemente personal.

Para JESCHECK el baremo del juicio de culpabilidad debe ser tanto

individual como comparativo-social. Lo individual, segn este autor, im-
plica que al supuesto hombre-medio se le imagine de "la edad, sexo, pro-
fesin, caractersticas corporales, capacidad intelectual y experiencia
de vida que posea el autor". Los defectos corporales, los defectos
mentales y la falta de experiencia de la vida no son imputables al
autor, porque no puede hacer nada para evitarlos; de ah que al
hombre-medio deba imaginrsele igual en estos aspectos. "Es el no
dar la medida de actitud jurdica y fuerza de voluntad que se espera
de un ciudadano medio lo que se censura al autor y constituye su
culpabilidad". "El hecho que se deduzcan de las cualidades morales de
"otro" las posibilidades de que dispona el autor en el momento del
hecho no puede reputarse injusto, puesto que la responsabilidad del
hombre adulto y psquicamente sano constituye un presupuesto
imprescindible de todo orden social basado en la libertad"
(JESCHECK).

El razonamiento de este autor no alcanzamos a entenderlo, y ello por las

siguientes razones: a) si el baremo a regir, en definitiva, es de carcter
objetivo-general: el del hombre-medio ideal que puede ejercer un poder
medio-ideal; qu sentido tiene investir a ese hombre-medio ideal con
algunas caractersticas propias del autor enjuiciado y que no, necesa-
riamente, tienen que serlo de aquel hombre-medio ideal? ; b) si se exa-
mina la ley penal alemana, al igual que la chilena, en aquellos casos
expresamente legislados como causales de inimputabilidad por razn de
falta de salud mental, no basta que se pruebe que el inculpado tenga o
padezca de cierta alteracin psquica permanente o transitoria al momento
del hecho delictivo, sino que es necesario probar, adems, que como
consecuencia de aquello el autor (no "otro") fue incapaz de comprender
lo ilcito del hecho o de obrar conforme a este entendimiento.
Adems, en la legislacin penal chilena se considera el "miedo
insuperable" como causal de exculpacin, y, respecto de ella, es imposible
negar su carcter eminentemente individual o personal toda vez que
su configuracin es subjetiva y no objetiva; igual cosa sucede con el
trastorno mental transitorio, en donde se atiende al compromiso
psicolgico del sujeto y no de un supuesto hombre-medio ideal: "el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razn" (C.P. Art. 10 N" 1, segunda parte).

A nuestro juicio, si se quiere ser consecuente con la idea que la

culpabilidad supone un juicio de reproche personal al autor por la
conducta tpica prohibida ejecutada, el baremo no puede ser sino uno de
carcter "personal-objetivo". Personal, porque es necesario conformar un
perfil de las capacidades y limitaciones de un sujeto determinado y no de
un supuesto "hombre-medio-ideal". Objetivo, porque para decidir si el
sujeto es culpable, es preciso determinar la capacidad o potencialidad
media (no extrema) que el sujeto, en el caso concreto en que se
encontraba, poda haber ejercido. Finalmente, a nuestro entender, el
criterio personal-objetivo es el nico vlido para discriminar los problemas
que se susciten en los diversos elementos que integran la estructura de la
culpabilidad.
VIII. Evolucin histrica del concepto y estructura de la
culpabilidad.

1. La concepcin psicolgica de la culpabilidad.

En el esquema causal-naturalista del delito postulado por VON LISZT y

BELING, la culpabilidad fue concebida como una relacin psicolgica
entre el autor y su hecho. Esta concepcin tiene su origen en el positivis-
mo y lo que pretende es formular un concepto de culpabilidad exento de
referencias normativas o valorativas. De esta forma, mientras la antijuridi-
cidad no era ms que la simple descripcin de lo objetivo o externo del
delito, la culpabilidad debera limitarse a ser la simple descripcin de su
faz interna o subjetiva. En este esquema, el delito estara formado por una
parte objetiva, que era objeto de la antijuridicidad y que implicaba la cau-
sacin de un hecho daino ("causalidad material"), y una parte subjetiva,
que supona una especie de vnculo psicolgico ("causalidad psquica")
entre el actor y su hecho, el cual poda asumir dos modalidades o clases
de culpabilidad: el dolo y la culpa. En todo caso, la culpabilidad es el lugar
en donde se puede apreciar que el hecho producido por el actor ha sido
causado y producido por su mente.

Con el tiempo, la concepcin psicolgica de la culpabilidad fue siendo

abandonada por la doctrina, ya que no poda dar respuesta satisfactoria a
interrogantes tales como:

A. No poda explicar ni fundamentar la responsabilidad penal de la

culpa inconsciente, ya que en dicho caso no existe una conexin psicol-
gica entre el autor y el hecho resultante, pues el sujeto no se represent la
posibilidad del peligro, aunque ello era previsible. Si bien la previsibilidad
implica posibilidad de que algo pueda ser representado en la subjetividad
del actor, en ningn caso dicha posibilidad supone un vnculo psicolgico
real o actual. Adems, lo esencial en el delito imprudente no es la simple
previsibilidad del hecho disvalioso, sino la infraccin al deber legal de cui-
dado, el cual slo obliga a prever y evitar aquellas conductas que normal
mente aparecen portadoras de un riesgo con el que habitualmente se
cuenta. Por todo ello, la naturaleza de la culpa no es algo psicolgico, sino
normativo.

B. No poda contestar por qu quien ha obrado en un estado de

necesidad exculpante, de miedo insuperable o en situacin de
inimputabilidad, careca de responsabilidad penal, no obstante haber
actuado dolosamente.

C. Aunque el objetivo que esta concepcin pretenda era obtener un

concepto de culpabilidad avalrica, toda vez que dicha doctrina presu-
pona la imputabilidad, el contenido o referencia valorativa no poda
estar ausente. En efecto, la imputabilidad conlleva una comprensin del
valor.

2. La concepcin normativa-compleja de la culpabilidad.

Esta nueva doctrina surge en la medida en que se abandona la concep-

cin del naturalismo positivista, se adopta el pensamiento neokantiano y
la culpabilidad pasa a ser objeto de estudio en un marco valorativo y se la
empieza a concebir como un juicio de valor.

Sobre la base de los trabajos de FRANK, GOLDSCHMIDT y FREU-

DENTHAL, la culpabilidad pasa a ser formulada como un juicio de re-
proche que la sociedad dirige al autor de una conducta tpica y antiju-
rdica cuando, en la situacin en que se encontraba, le era exigible
obrar conforme a Derecho.

En una primera poca, la revisin formulada por esta nueva perspectiva

valorativa no signific la exclusin del dolo o la culpa como elementos
integrantes de la culpabilidad, sino la inclusin en sta de nuevos elemen-
tos integrantes. As, en este nuevo esquema, los elementos o factores que
configuraban la culpabilidad fueron: 1) la imputabilidad (capacidad de cul-
pabilidad); 2) el dolo o la culpa (como formas de voluntad defectuosa re-
queran no slo el conocimiento real en el dolo o su posibilidad en la
culpa, sino adems, la significacin antijurdica del hecho tpico); 3)
ausencia de causas de exculpacin (lo que determina la exigibilidad de
una actuacin conforme a Derecho). Acorde a esta nueva concepcin de la
estructura de la culpabilidad, lo esencial de ella no era ya la existencia de
un determinado vnculo psicolgico entre el autor y su hecho (concepcin
psicolgica), sino la reprochabilidad del hecho. De esta forma, una
conducta realizada con culpa inconsciente puede ser reprochada a su
autor por haber infringido el deber legal de cuidado, aunque en ese caso
en particular no exista una relacin psicolgica entre ellos. Tal como se
puede apreciar, la estructura de la culpabilidad, as planteada,
corresponde al concepto neoclsico del delito afirmado por el causalismo.

La estructura de la culpabilidad antes sealada encerraba un grave de-

fecto, toda vez que en ella se albergaban, por un lado, los criterios confor-
me a los cuales se poda formular el juicio de reproche (imputabilidad o
conciencia sobre lo injusto), y por otro, parte del objeto del reproche (dolo
o culpa), con lo que se mezclaban indebidamente el objeto de valoracin
(conducta tpica dolosa o imprudente) y el juicio de reproche (culpabilidad)
que se formula al autor por el hecho tpico realizado. GOLDSCHMIDT se
percat que no era posible mantener en un mismo plano analtico al
objeto desvalorado y el juicio de desvaloracin. Sin embargo, este
autor, habiendo detectado certeramente lo anterior, manifestaba que para
evitar aquello era necesario liberar a la culpabilidad de elementos
"psicolgicos", lo cual no era correcto: "lo que sobra en las teoras
complejas no son elementos psicolgicos, sino "elementos" que son objeto
del reproche y que hay que distinguir cuidadosamente de los que son
criterios conforme a los que se reprocha" (ZAFFARONI).

3. La concepcin normativa del fnalismo.

Para el finalismo de WELZEL, la conducta est integrada,
inescindiblemente, por una dimensin subjetiva (finalidad) y una objetiva
(movimientos que desencadenan y dirigen un proceso causal externo), lo
que se proyecta al tipo penal de injusto, y ello determina que tanto el dolo
como la culpa salgan de la culpabilidad y vayan a integrar, como les
corresponde acorde a su naturaleza, parte esencial del hecho injusto por el
que, posteriormente, se va a reprochar a su autor. Fruto de la purificacin
a la que fue sometida la culpabilidad por la doctrina final, esta categora
qued conformada por los siguientes elementos: 1) imputabilidad
(capacidad del sujeto para actuar de otro modo sobre la base de reconocer
a la persona su capacidad para autodeterminarse libremente); 2)
posibilidad de conocimiento de la significacin antijurdica del hecho
tpico; 3) exigibilidad (ausencia de causales de exculpacin). Para WELZEL,
la culpabilidad quedaba ya establecida por la concurrencia de la
imputabilidad y la posibilidad de conciencia de lo injusto; el tercer factor,
en cambio, no lo estimaba "una causa excluyente de la culpabilidad como
la inimputabilidad o el error inevitable de prohibicin, sino tan slo una
causa tctica de exculpacin, en el sentido de que el ordenamiento jurdico
pese a la existencia de culpabilidad otorga indulgencia al autor".

Para algunos autores, es discutible sostener que la concepcin final ha-

bra logrado un concepto de culpabilidad exclusivo o puramente normativo
o valorativo, sino que contendra elementos de contenido material de ca-
rcter subjetivo y objetivo (v.gr. la conciencia de lo injusto o determinadas
situaciones de estado de necesidad exculpantes). Segn ROXIN, es preciso
distinguir entre el objeto de la valoracin (el "tipo de la culpabilidad"), la
valoracin misma ("reprochabilidad") y la unin del objeto y de su
predicado de valor (la "culpabilidad" o el "hecho culpable"). De esta forma,
en sentido amplio, objeto de la reprochabilidad sera la totalidad del
hecho, es decir, el injusto ms los elementos especficos de la culpabilidad;
en sentido estricto, en cambio, se podra limitar el tipo de la culpabilidad a
las circunstancias que, sin pertenecer al injusto, son decisivas para la
reprochabilidad (ARTHUR KAUFMANN; LENCKNER).

IX. Fundamento material de la culpabilidad.

1. La persona como ser libre: libertad de voluntad.

La doctrina dominante, tradicionalmente, ha postulado como fundamento

material de la culpabilidad a la persona como ser libre.

Esta concepcin antropolgica del hombre como ser libre y, por ello,
responsable, es una idea-valor que impera desde siempre en la sociedad y
cultura occidental y, adems, est directa o indirectamente consagrada,
reconocida y proclamada en los principales textos del Derecho Inter-
nacional Pblico y en la totalidad de las Constituciones de los
diversos pases en donde se sientan las bases de los poderes pblicos,
el Estado de Derecho y las garantas ciudadanas.

"La aceptacin de la autodeterminacin de la voluntad humana es, pues,

presupuesto necesario del principio de culpabilidad. Cuando se desconoce
este fundamento, no slo no se puede construir la culpabilidad, sino que
tampoco es posible un orden que regule la conducta de entes
responsables, o sea, de personas, lo que equivale a decir que es
inconcebible el Derecho mismo y, por consiguiente, el Derecho Penal. Una
concepcin del hombre sin capacidad de decisin elimina la
responsabilidad y, con ella, el carcter de persona del hombre. Este queda
codificado, mediatizado. En sntesis: responsabilidad y autodeterminacin
son conceptos inseparables" (ZAFFA-RONI).

En el ltimo tiempo, sin embargo, y bajo el encandilamiento de una

visin positivista, se ha criticado el fundamento antropolgico antes indi-
cado en los siguientes trminos:

A. "Por una parte, resulta imposible demostrar cientficamente la

existencia de la pretendida desvinculacin de la voluntad humana de
la ley de causalidad, segn la cual todo efecto obedece a una causa.

Aun admitiendo que la decisin humana no se explica como mero

producto mecanicista, es razonable pensar que s se halla determinada, en
cambio, por la concurrencia de los distintos factores, en parte normativos,
que concurren en el proceso de motivacin racional con arreglo a sentido:
la disposicin hereditaria y el medio dan origen, al confluir, a una
personalidad determinada que reacciona de una determinada forma ante
cada situacin motivacional, y en definitiva no puede dejar de decidirse
por el motivo que segn su modo de ser -del que no es libre- en el
momento concreto e irrepetible le parece preferible por la razn que sea y
en el sentido (incluso irracional) que sea. Una tal decisin ser propia del
sujeto, pero lo lgico es pensar que en el instante en que se tom no pudo
ser otra ante los concretos (e irrepetibles) factores concurrentes -incluso el
punto de vista del sujeto en ese preciso momento-, por mucho que en un
momento anterior o posterior o introduciendo alguna variante hubiera
podido ser distinta. Si esto es as, o por lo menos no hay posibilidad de
probar cientficamente que no sea as. no cabe fundar la culpabilidad en el
poder actuar de otro modo" (MIR PUIG).

B. "Si un psicoanalista, contando con el constante esfuerzo del paciente

por colaborar y superar sus inhibiciones y despus de largos aos de
tratamiento psicoteraputico, slo aproximada e inseguramente puede
llegar a constatar, sobre la base de hipotticas explicaciones que nunca
encuentran confirmacin absoluta, qu peso tienen y cules son los
factores que determinan el comportamiento analizado, cmo va a poderlo
conseguir el no especialista (el juez) en el tiempo muchsimo ms limitado
de que dispone?" (GIMBERNAT).

Las crticas formuladas por los autores antes citados, aunque fundadas,
no ponen en jaque, en forma definitiva, a la concepcin del hombre libre
como fundamento material de la culpabilidad) y ello por las siguientes con-
sideraciones:

a) De "lege lata", la comunidad jurdica internacional y las constitu-

ciones polticas de los Estados pertenecientes al sistema jurdico europeo-
continental o anglo-americano han asumido y consagrado como
"presupuesto normativo internacional o constitucional", la
concepcin antropolgica del hombre como ser libre y digno y,
consecuente con ello, le reconocen su capacidad para
autodeterminarse en su vida de relacin conforme o contra el
Derecho. Por lo tanto, sostener que el fundamento material de la
culpabilidad es la "libertad de voluntad" no es una opcin puramente
doctrinaria sino una concepcin antropolgica del hombre hecha suya por
el constituyente y el legislador y, por ello, exigencia legal positiva a la que
no puede sustraerse el legislador, ni la doctrina o la jurisprudencia.

b) Aceptando el supuesto discutible que la "libertad de voluntad" es algo

imposible de demostrar; sin embargo, la "limitacin" que adolecera dicho
supuesto, no es algo necesario en el mbito del Derecho Penal. De lo que
se trata, es que el juez, al condenar a un individuo por encontrarle
culpable, lo trata "como si fuera un ser racional y libre", como si tuviera
una conciencia a la que dirigir un reproche moral contenido ya en la nor-
ma. El libre albedro acta as no como un dato emprico que el juez
debiera comprobar, sino como un "presupuesto valorativo general" del
sistema que convierte a la reaccin penal en un reproche con contenido
moral. Planteadas as las cosas, lo que debe demostrarse, en casos excep-
cionales, es la negacin del libre albedro en aquellas situaciones en las
cuales la ley presume que aquella facultad est ausente (v.gr. enajenacin
o menor edad). En este mismo sentido: "quienes niegan la existencia del li-
bre albedro y, en cambio, afirman la dignidad o la igualdad ante la ley
deberan, en todo caso, exigir que en cada caso concreto el juez comproba-
ra empricamente que el inculpado posee ambas condiciones, lo que evi-
dentemente es imposible" (HIERRO). La libertad de la que se habla hay
que entenderla no en trminos absolutos: el hombre es un ser siempre
libre y completamente indeterminado; sino en trminos relativos: el
hombre puede ser libre si quiere, es decir, la libertad es preciso
conquistarla da a da, minuto a minuto. La libertad como tal es una
simple abstraccin y, en este sentido, nadie puede decir: soy libre. Lo que
s es factible establecer son actos concretos libres. "La libertad no es un
estado, sino un acto: el acto de liberacin de la coaccin causal de los
impulsos para la autodeterminacin conforme a sentido. En la falta de este
acto se fundamenta el fenmeno de la culpabilidad: la culpabilidad es la
falta de autodeterminacin conforme a sentido en un sujeto que era capaz
de ello. No es la decisin conforme a sentido en favor de lo malo, sino el
quedar sujeto y dependiente, el dejarse arrastrar por los impulsos
contrarios al valor" (WELZEL).

c) Es discutible afirmar la imposibilidad absoluta de determinar la exis-

tencia o ausencia de libertad en un acto humano. En efecto, planteada la
interrogante en el campo del Derecho, ser el derecho probatorio el que
fijar los medios de prueba, directos o indirectos, que se pueden usar. No
siempre es posible ni necesario, para determinar la existencia de un
hecho, acudir a pruebas directas y, no por ello, se puede dudar de su
verdadera "cientificidad" o "validez". As por ejemplo, no toda la
informacin cientfica existente hoy en da sobre el genoma humano, o
bien, sobre el cosmos se ha basado en una evidencia directa e inmediata;
muy por el contrario, la aproximacin a dicha realidad ha sido por va
indirecta o mediata y, no por ello es menos "cientfica" o "vlida".
Extrapolando esta reflexin, es perfectamente "razonable" y "legalmente
vlido" establecer la "libertad de voluntad" de un sujeto, o su ausencia, y
en relacin a un hecho concreto por va indirecta (v.gr. presunciones).

Una investigacin cientfica con apoyo en la Psicologa, Psiquiatra,

Medicina o Sociologa puede, sin duda alguna, entregar respuestas funda-
das acerca del perfil personal (capacidades y limitaciones) de un sujeto
determinado en relacin a un hecho concreto por l protagonizado
(HENKEL; WELZEL; CEREZO). De esta forma, pueden despejarse in-
cgnitas tales como: grado educacional, nivel intelectual, CI., factores que
estn directamente vinculados con la capacidad personal para conocer y
manejar las leyes generales de la naturaleza y de la vida y, sobre dicha
base, su aptitud para prever las consecuencias normales de peligro o dao
que se pueden derivar de una conducta concreta. Por otro lado, la
naturaleza y nivel de su desarrollo de socializacin nos permitir saber el
grado de informacin o conocimiento que sobre las normas morales,
sociales y legales posee y, de esta manera, establecer si el error que sobre
la prohibicin cometi puede ser para l calificable de vencible o
invencible. Finalmente, un examen de su estructura y caractersticas de
personalidad, temperamento y carcter, nos brindar informacin vlida
acerca de si estamos ante una persona "imputable" o
psico(pato)lgicamente alterada e inimputable, o bien, cuyo estrato afectivo
o manejo de impulsos podran explicar en ella conductas impulsivas o de
arrebato.

En este contexto de ideas, no nos parece que la dificultad cientfica

denunciada y sobre cuya base se critica "al poder actuar de otro modo"
como fundamento material (y razonable) de la culpabilidad, sea algo que le
aniquila totalmente. A nuestro juicio, dicha crtica lo nico que hace es
explicitar una limitacin, segn la cual, hay veces en que no es posible
establecer la verdad o falsedad de un hecho de forma directa o inme-
diata lo que, en ningn caso, implica que no pueda hacerse de manera
indirecta o mediata y, en todo caso, legalmente vlida.

Es posible que los crticos del "poder actuar de otro modo" como fun-
damento material de la culpabilidad, hagan presente que la imposibilidad
denunciada dice relacin con un hecho que no fue y perteneciente al
pasado. En cambio, las presunciones judiciales se refieren a hechos
positivos acaecidos efectivamente y, respecto de los cuales, es factible
buscar indicios, antecedentes o circunstancias, todo lo cual puede ser
indagado porque, al haber existido, han podido dejar huellas o rastros, lo
que es imposible de algo que nunca existi. Esta observacin es cierta, sin
embargo, no afecta nuestra posicin. Ello, porque si se piensa en el delito
imprudente o en el delito omisivo se puede concluir que ambas formas de
conducta delictiva implican un actuar que no tuvo lugar (y que bien pudo
haber existido), razn por la cual, no dej huella o rastro; no obstante,
ajuicio social, es perfectamente factible establecer por va indirecta,
antecedentes que hagan razonable un juicio de culpabilidad. As, si un
salvavidas o un mdico en un servicio de urgencia, dejan morir a un
baista o paciente simplemente porque no se les dio la gana de ayudarles,
nadie dudar que, en ambos casos, atendida la persona del actor y de la
situacin vivida, podran haber actuado de acuerdo a derecho. Si no existe
una posibilidad razonable para constatar que alguien pudo actuar de
forma distinta a como lo hizo, el legislador cuando sanciona el delito
imprudente u omisivo estara, (de aceptarse la crtica a la capacidad de
actuar de otro modo), formulando una especie de responsabilidad penal de
carcter objetivo. En efecto, tanto el delito imprudente (conducta que, para
ser tpica, exige como elemento necesario la infraccin de la norma de
cuidado) como el delito por omisin (conducta que, para ser tpica, exige
como elemento esencial la no verificacin de una determinada conducta)
suponen establecer o acreditar que el actor "poda haber actuado de otro
modo": no imprudente, en el primer caso y, con capacidad para haber
realizado la accin legal debida, en el segundo. En ambas hiptesis, la
capacidad del actor para actuar en forma atpica plantea el mismo
problema y la misma dificultad probatoria denunciada, aunque en esta
oportunidad dicha capacidad no es postulada como fundamento material
de la culpabilidad, sino su papel est en el mbito de la tipicidad, no
obstante lo cual, nadie discute su procedencia como exigencia tpica que
se debe (y se puede) establecer en el juicio penal.
 d) No es posible dudar que la culpabilidad penal implica una especie de
censura moral, y ello, no podra extraarnos toda vez que el Derecho Pe-
nal, como el Derecho en general, directa o indirectamente, contribuyen a
la tarea de educar moralmente a los ciudadanos: "slo la capacidad de
actuar, espontneamente, de elegir entre alternativas; de tomar y
mantener decisiones, de revisar las decisiones y cambiar
razonablemente de opinin, de sentirse culpable y de sentirse
orgulloso por xitos es lo que hace posible la moralidad" (MAC
CORM1CK).

En definitiva, nos parece legtimo acudir al criterio del hombre-

medio ideal en el campo de la tipicidad o antijuricidad porque dicho
criterio postula y garantiza una solucin objetiva-general vlida para
cualquier persona, lo cual se corresponde con la naturaleza y
caracterstica del hecho tpico e injusto: prohibicin general de carcter
objetivo. En sede de culpabilidad, en cambio, y tratndose de un juicio
de reproche "personal" al autor de un hecho delictivo, el criterio no
puede ser general-objetivo, sino uno "personal-objetivo", nica forma de
considerar, autnticamente, la persona o individualidad del autor.

2. Fundamento compuesto: la doctrina de la atribuibilidad.

Para MAURACH, las distintas causales de exclusin de la culpabilidad

no tendran un fundamento nico o comn, razn por la cual, sugiere
refor-mular la estructura de la culpabilidad en los siguientes trminos: la
"responsabilidad por el hecho" y la "culpabilidad" y, dichos componentes,
quedaran englobados por la expresin "atribuibilidad".

Para este autor, la culpabilidad (propiamente tal) estara conformada

por la "imputabilidad" y la "conciencia virtual de lo injusto" y, en estos
factores, el fundamento sera la libertad de voluntad y, para su
determinacin, habra que realizar un proceso de "individualizacin
extrema". Por otro lado, las dems causales de exclusin de lo injusto
(contexto situacional anormal o inexigibilidad) seran el contenido de la
llamada por l "responsabilidad por el hecho", la cual configurara un
especial grado del delito, anterior a la culpabilidad, en el cual no se
otorgara relevancia a las capacidades individuales del autor y el criterio
para su establecimiento sera el poder que el Derecho presume del trmino
medio de sus destinatarios.

3. De la necesidad de la pena: de la culpabilidad a la responsabilidad.

Sobre la base de los fines de prevencin general y especial, se ha postu-

lado que el fundamento material de la culpabilidad debe ser la necesidad
de la pena respecto de sujetos "normales" quienes suelen reaccionar
positivamente, evitando la comisin de delitos, ante la amenaza e im-
posicin de la pena (ROXIN). En cambio, a juicio social, lo anterior no
aparece como algo necesario frente a sujetos "no-normales", ya que estos,
ex-ante, no perciben a la pena como un serio factor de inhibicin, y, ex-
post, tiene ms sentido y utilidad aplicarles una medida o tratamiento
rehabilitador que una sancin penal (GIMBERNAT; D. M. LUZN). "Lo
decisivo no es el poder actuar de otro modo, sino que "el legislador, desde
puntos de vista jurdico-penales, quiera hacer responsable al autor por su
actuacin" (ROXIN). La consideracin de los principios poltico-criminales
de la teora del fin de la pena al momento de decidir sobre la "necesidad"
de la pena para un autor concreto respecto de un hecho tpico y
antijurdico determinado, lleva a ROXIN a postular la conveniencia de
reemplazar la expresin "culpabilidad" por la de "responsabilidad".

La no necesidad de pena respecto de personas "no-normales" (v.gr. un

menor o enajenado), tambin puede explicar la no punibilidad de personas
normales que han cometido un delito, pero han incurrido en un error
invencible de prohibicin. En este caso, la pena como factor inhibidor de
conductas delictivas fracas ya que el sujeto, al desconocer la existencia
de una pena, no saba que su conducta podra significarle la imposicin de
un castigo. Desde la perspectiva de la prevencin general, no tiene sentido
imponerle una pena al sujeto, pues quienes tienen conocimiento de la pro-
hibicin legal no van a quebrantarla porque se absuelva a quienes la igno-
ran, porque saben que en ellos no se da la circunstancia que motiva en
aqul la absolucin (error invencible). En el plano de la prevencin espe-
cial, aplicar una pena tampoco tiene sentido, ya que la violacin de la pro-
hibicin se debi, nica y exclusivamente a su involuntario
desconocimiento: "ni ha despreciado el efecto inhibitorio de la prohibicin
(que no conoca), ni necesita que vigoricen una voluntad (la de actuar
conforme a Derecho), que es precisamente la que tena al realizar los
hechos que l estim perfectamente jurdicos" (OCTAVIO DE TOLEDO). En
cambio, la situacin es muy distinta si el sujeto ha protagonizado un error
vencible. En este caso, debe sancionarse, aunque sea en forma atenuada,
como una forma de reafirmar su obligacin de informarse acerca del
carcter prohibido del hecho que espera realizar.

Esta doctrina, sin embargo, ha sido objeto de ciertas crticas, tales

como:

a) No existe evidencia emprica, cientficamente evaluada, acerca de

cundo la pena, es o no necesaria en atencin a los fines de preven-
cin general y/o especial; razn por la que adolece de la misma falencia
que le ha sido criticada (sin razn, como lo hemos ya hecho presente) a la
concepcin antropolgica del hombre como ser libre en cuanto fundamen-
to de la culpabilidad (CRDOBA),

b) No ofrece un criterio o patrn conforme al cual el legislador pue-

da establecer una escala de gravedad de la pena en proporcin a la
gravedad del delito, para as determinar un marc penal razonable y
justo. En efecto, la funcin motivadora que se le asigna a la pena tambin
puede ser lograda con una sancin desproporcionada (BAJO; OCTAVIO
DE TOLEDO).
 c) Si se parte del supuesto que los inimputables son personas que no
pueden acceder a una "motivacin normativa", se corre el riesgo de no
poder diferenciar entre antijuridicidad y culpabilidad (BAJO; MIR
PUIG).

d) No es absolutamente cierto que todos los inimputables sean in-

motivables y, por ello, que la pena sea innecesaria (MIR PUIG; OCTAVIO
DE TOLEDO).

e) El criterio de la necesidad de la pena no podra dar un contenido

discriminativo a conceptos claves de la culpabilidad y que no han sido
objeto de discusin: imputabilidad-inimputabilidad; error de prohibicin
vencible-error de prohibicin invencible (CEREZO; CRDOBA).

4. La normalidad de la motivacin.

Para MIR PUIG, "el fundamento de la culpabilidad no puede derivarse

sin ms de la "naturaleza de las cosas", como cree la concepcin tradicio-
nal -no cabe castigar al inculpable porque "no puede" actuar de otro
modo-, y como corre peligro de dar a entender la teora de la no
motivabilidad normativa -no cabe castigar al inculpable porque no puede
ser motivado en absoluto por la norma-"; "...si se admite que la falta de
culpabilidad no supone necesariamente la imposibilidad absoluta de
motivabilidad normativa, el fundamento de dicha exclusin de la
culpabilidad no puede verse en la imposibilidad total de prevenir los
delitos mediante la motivacin, sino en un planteamiento "valorativo" que
conduce a imponer un "lmite" a la posibilidad de castigar al que acta sin
culpabilidad. Segn esto, la culpabilidad no faltara por no ser necesaria la
pena, sino viceversa, que "la posibilidad de pena encontrara un lmite
(normativo) en la falta de culpabilidad".

Frente a la pregunta de por qu no se castiga al inculpable?, la

respuesta es que la resolucin delictiva, no ha sido el producto de un
proceso, de "motivacin normal". "En el inculpable concurren
condiciones personales o situaciones que disminuyen por debajo del lmite
de lo normal, las posibilidades de que dispone el sujeto "a priori" para ser
influenciado por la llamada normativa"... "Todo ello redunda en una
inferior capacidad del inculpable para cumplir el mandato normativo en
comparacin con las posibilidades de que dispone el hombre que acta
normalmente"... "El lmite mximo de lo punible en un Derecho
democrtico, que intenta responder a las expectativas del hombre normal,
esto es, de la colectividad a la que se dirige, es lo exigible a dicho hombre
normal"... "Admitido el baremo democrtico de la capacidad del hombre
normal en las causas de inexigibilidad, vulnerara el principio de igualdad
real ante la ley el tratar a los inimputables desconociendo que carecen de
dicha capacidad normal" (MIR PUIG).

Este autor deja en claro que su doctrina de ningn modo se opone al

postulado determinista segn el cual nadie, ni el culpable ni el
inculpable, pudo actuar de otro modo a como lo hizo. "Supone slo que
a priori el sujeto que acta normalmente cuenta con unas condiciones
motivacionales mucho ms favorables que el inculpable para resistir el
delito y atender a la llamada de la norma, lo que permite a la sociedad
imponer unas expectativas muy distintas en ambos casos". Adems, deja
en claro que para l "el culpable lo es no porque tuviera "capacidad normal
de motivacin", en el sentido de que "pudiera haberse motivado a s
mismo" en una medida normal a actuar de otro modo -lo que ciertamente
supondra la libertad de voluntad-, sino porque "pudo ser" (en pasiva) y fue
motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no
lograra imponerse frente a otros motivos" ..."no entiendo la motivacin
como objeto de una capacidad activa del sujeto, sino como el efecto que
ejercen sobre l los motivos... "... "ser motivado normalmente no significa
necesariamente, para m, ser "motivado" con xito a actuar con arreglo a
Derecho,..." "Entendido as el proceso de motivacin, como un conjunto de
fuerzas causales motivadoras percibidas por el sujeto, no veo que
presuponga la libertad de voluntad".

La doctrina de la normalidad motivacional, como fundamento de la cul-

pabilidad, nos lleva a formularnos las siguientes reflexiones:

1) Para MIR, la existencia de un contexto de anormalidad motivacional

determina una exculpacin porque, sobre la base de factores personales
y/ o situacionales, "la norma no puede desplegar la intensidad motivadora
que normalmente posee y, de esta forma, el sujeto no cuenta con unas
condiciones motivacionales mucho ms favorables para resistir al delito
y atender a la llamada de la norma". En consecuencia, un contexto moti-
vacional normal ser aqul en que la norma puede desplegar normalmente
su fuerza motivacional y, el sujeto est en condiciones de resistir al delito
y atender al llamado de la norma. De las palabras de este autor, se
desprende, inequvocamente, que en un contexto motivacional normal el
sujeto "puede" resistir al delito y atender al llamado de la norma y, cuando
pudiendo hacerlo, no lo hace, es factible una imputacin personal y, con
ella, la correspondiente responsabilidad.

En otras palabras, a nuestro entender, en el contexto motivacional

normal, a diferencia del anormal, el sujeto puede actuar de otro modo.

2) Concebir la motivacin como una capacidad "pasiva": "el sujeto pudo

ser y fue motivado normalmente"; y no como capacidad "activa": "facultad
de motivarse a s mismo a actuar de otro modo", nos deja la impresin que
el sujeto es "manejado" por la fuerza libre de los motivos que le circundan
y, de esta forma, es llevado, arrastrado o empujado "causalmente", como
un verdadero objeto, a obrar sin que su persona contribuya o aporte algo a
la decisin en dicha dinmica. Ese rol pasivo de la motivacin, discutible
en el plano psicolgico, nos parece que transforma al autor de un he-
cho, de protagonista a mera condicin o causa material del mismo.
 3) Si el contexto motivacional normal "permite" (no obliga o deter-
mina) al sujeto resistir al delito y atender al llamado de la norma; ello
implicara un cierto grado de opcin, seleccin y, por qu no decirlo,
un cierto grado de libertad de voluntad, el cual, ser ejercido y resuelto
por el actor conforme a su personalidad, es decir, conforme a sus
creencias, convicciones, principios, valores, intereses, expectativas,
sentimientos o emociones. De no aceptarse esto ltimo, no tendra razn
de ser la distincin entre contexto motivacional normal y anormal.

4) Pareciera ms apropiado hablar de "poder actuar de otro modo" que

de "normalidad motivacional". En efecto, la primera de las expresiones
hace referencia a la decisin delictiva expresada en una conducta,
categora bsica de la estructura jurdico-penal del delito y sobre la cual se
erige el principio de reserva y el principio de culpabilidad por el hecho. En
cambio, la normalidad de la motivacin es un estado o condicin psquica
previa a la decisin y, que, por s misma, es irrelevante. Despus de
concurrir una conducta (tpica y antijurdica), y solo respecto de ella, cabe
plantearse el problema de la culpabilidad. En general, a la sociedad no le
basta que un sujeto siga tal o cual motivo, lo que le importa es que acte
conforme a Derecho. Es en el terreno de los hechos o del comportamiento
(y no de la simple motivacin) donde el Derecho debe actuar, y tratndose
del Derecho Penal, ste requiere necesariamente como objeto previo la
presencia de una conducta delictiva y no de una simple motivacin
normal o anormal.

5) Nos parece razonable, en cambio, sostener que la amenaza penal se

dirige a todo aquel de quien, a priori, cabe esperar que pueda ser
motivado normalmente por la pena, lo cual implica reconocer
tcitamente en el actor al menos dos posibilidades o alternativas de
comportamiento: a) Normalidad motivacional: la norma penal ejerce su
fuerza motivadora en forma normal sobre el sujeto y ste decide actuar
conforme a Derecho, o bien b) Normalidad motivacional: la norma penal
ejerce su fuerza motivadora en forma normal sobre el sujeto y ste decide
actuar contra Derecho.

Planteadas as las cosas, la dificultad filosfica y de comprobacin em-

prica implcita a la idea de "poder actuar de otro modo", no nos parece
que se evite si se postula, en su reemplazo, la idea de una capacidad
(pasiva) de "motivacin normal", ello porque esta idea conduce al mismo
problema y a la misma dificultad insalvable de la que se pretende huir. En
efecto, qu diferencia esencial existe entre inquirir acerca de si el actor
poda haber actuado de otro modo, o preguntar si el sujeto poda haberse
motivado normalmente? Si el agente podra haber sido motivado
normalmente, no obstante lo cual adopt una decisin delictiva, no
se est afirmando a la postre que podra haber actuado de otro modo?

X. La Culpabilidad en el Delito Imprudente.

El delito imprudente, al igual que el delito doloso, deber ser culpable, es

decir, deben existir las condiciones para que la sociedad pueda formularle
al actor un juicio de reproche eminentemente personal. Si bien lo anterior
es algo que no se discute por la doctrina, en la prctica, sta no suele
hacerse cargo de las particularidades que plantea la culpabilidad en esta
clase de delito y, su constatacin, a menudo es algo descuidado en el pro-
ceso penal (BAUMANN; STRATENWERTH; JESCHECK).

La imputabilidad penal. Si quien acta imprudentemente es

inimputable, no puede ser objeto de un juicio de culpabilidad; no obstante
lo cual, pueden serle aplicables las medidas de seguridad que la ley penal
contempla para este tipo de personas, segn el caso.

La conciencia virtual de lo injusto. Es necesario que el sujeto impru-

dente haya tenido la posibilidad de tomar conciencia o conocimiento que,
en el caso concreto en que se encontraba, tena el "deber jurdico" de abs-
tenerse de crear, o incrementar ms all de lo permitido socialmente, una
situacin de peligro para un bien jurdico determinado. Tal como es facti-
ble advertir, y al igual que en el delito doloso, para el reproche de culpabi -
lidad basta con una conciencia virtual o potencial de lo injusto. Ahora
bien, la falta de previsin acerca del deber jurdico deriva en un error de
prohibicin que, segn el caso de que se trate, puede ser calificado de
evitable o inevitable de acuerdo al criterio y consecuencias formulados al
tratar de la conducta dolosa.

Importa destacar que la capacidad de advertir y cumplir con el deber legal

de cuidado debe establecerse de conformidad a un criterio personal-
objetivo (baremo subjetivo) y no a uno general-objetivo (hombre medio
razonable y prudente perteneciente al mbito del actor). Al igual que en el
delito doloso, de lo que se trata es de averiguar si la persona del actor,
considerando sus propias capacidades y limitaciones individuales, en la
situacin concreta en que se encontraba, podra haber tenido conciencia
del deber legal de cuidado que sobre l pesaba. No pueden reprocharse al
sujeto aquellas limitaciones individuales provenientes de defectos fsicos u
orgnicos, deficiencia intelectual, por razn de enfermedad, a no ser que,
en torno a ellas, pudiera configurarse la denominada "culpa por asuncin"
(existe si el sujeto teniendo la posibilidad de advertir su falta de capacidad
para desarrollar una actividad peligrosa, no obstante ello la emprende).

La doctrina final dominante exige, adems, que el autor del hecho

imprudente haya tenido la posibilidad de prever la produccin del
resultado y del curso causal en sus elementos fundamentales, exigencia
que debe acreditarse segn un criterio personal-objetivo (baremo
subjetivo), es decir, el mismo patrn que se debe utilizar para establecer la
posibilidad de advertir y cumplir con el deber legal de cuidado.

Contexto situacional normal. El reproche de culpabilidad tambin puede

estar ausente si el actuar imprudente se debi a que la situacin en que se
encontraba el actor era anormal o excepcional. Si el legislador penal ha
estimado razonable y de justicia no reprochar a quien ha actuado dolosa-
mente por haber sido presionado por la anormalidad de una situacin ex-
terna, con mayor razn debe exculpar a un sujeto cuyo comportamiento
no estaba finalmente dirigido a afectar a un bien jurdico, sino tan slo a
ponerlo en peligro, lo que sin duda implica un desvalor menor.

SECCIN SEGUNDA:

DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

O IMPUTABILIDAD

/. Concepto.

Capacidad general que permite a una persona "comprender" el

injusto-base de su actuar dentro de un mbito jurdico-penal
determinado, y sobre la base de dicha comprensin,
autodeterminarse conforme a Derecho.

En lo que dice relacin a la naturaleza de la imputabilidad, pensamos

que ella es un concepto jurdico-penal de carcter normativo, con fun-
damento ntico de naturaleza bio-psico-social y cuya existencia exige la
concurrencia copulativa de dos elementos: La facultad intelectual-
valorativa de la comprensin y la facultad volitiva de la
autodeterminacin conforme a Derecho. En consecuencia, las causales
de inimputabilidad no tienen por qu ser obligatoriamente de
naturaleza biopsico-patol-gicas, pudiendo serlo perfectamente de
tipo socio-cultural. En efecto, creemos que al Derecho Penal no le
interesa saber acerca de la naturaleza de la causa que niega o impide,
conforme al criterio jurdico-penal, la capacidad de culpabilidad. Lo
relevante es el efecto de una situacin o estado de tipo permanente o
transitorio, la consecuencia de dejar al actor incapacitado de comprender
lo injusto de su obrar, o bien, de autodeterminarse conforme a Derecho.

II. Elementos.

1. Elemento intelectual-valorativo de la imputabilidad: la capacidad

que tiene el sujeto para comprender (o tener conciencia sobre) el
injusto base de su actuar perteneciente a un mbito jurdico-penal
determinado.
 A. La imputabilidad es "conciencia" o "comprensin". La imputabi-
lidad penal no es "consciencia" de la realidad de un hecho o acto, sino
"conciencia" de su valorizacin jurdico-penal (MEZGER; WELZEL; AN-
TOLISEI; QUINTANO RIPOLLS; NAVARRETE URIETA; FRAS CA-
BALLERO). La imputabilidad supone una "consciencia" de la realidad
(dimensin eminentemente tctica o emprica), pero lo que es propio y
caracterstico de ella es ser "conciencia" de su valoracin jurdico penal
(dimensin normativa y axiolgica). A esta altura, es preciso sealar el
sentido y alcance de la expresin "consciencia". Para estos efectos, la en-
tendemos como aquella capacidad intelectual o psicolgica del hombre
por medio de la cual ste puede conocer (darse cuenta) de aquellos
hechos, fenmenos o procesos biofsicos o psquicos que tienen lugar
en su persona (v.gr. constatar funciones vitales, de angustia,
pensamientos o deseos), o bien en la dimensin espacio-temporal, en la
que est inserto (v.gr. advertir la presencia de personas, objetos o el
desarrollo de procesos naturales, tales como de un temblor de la corteza
terrestre, de un alud o de una puesta de sol). Con el trmino "conciencia",
por otro lado, nos estamos refiriendo a aquella capacidad que tiene el
ser humano para, captar o "comprender", en un plano axiolgico, la
valoracin de una situacin real. Gracias a esta facultad, el sujeto puede
contrastar un hecho o conducta con un marco o esquema normativo o
axiolgico determinado y calificarlo de bueno o malo, lcito o ilcito, valioso
o disvalioso. En consecuencia, mientras, la primera es fuente de
informacin o conocimiento de lo real o tctico, la segunda es fuente
de informacin o conocimiento de lo normativo o valorativo.

B. Imputabilidad es "comprensin" virtual. La exigencia de este ele-

mento se satisface con la existencia de una posibilidad cierta y
razonable (no puramente matemtica) de que el actor hubiere podido
comprender, en trminos generales, el carcter injusto de su obrar
(conciencia virtual o potencial). No es necesario acreditar que el sujeto
tuvo, en cada caso concreto, real y efectivamente la comprensin de lo
ilcito (conciencia actual) (FRAS CABALLERO).

La imputabilidad, al igual que cualquier capacidad (v.gr. para hablar un

idioma extranjero, jugar ajedrez, formular un juicio tico, social o jurdico,
o bien para ejercer una profesin), es de carcter virtual o potencial. Toda
capacidad supone una facultad o aptitud "latente" que, sobre la base de
un proceso de informacin y de formacin, permite a un sujeto su
desarrollo o ejercicio. Por ello establecer la imputabilidad o
inimputabilidad de un sujeto, en un caso objeto de discusin, significa
determinar si ste, habida consideracin de su realidad bio-psico-
social, "poda" (potencialidad) conocer, en trminos generales, el
injusto base de su actuar; o bien, respecto del elemento volitivo, si el
sujeto "poda" (potencialidad) autodeterminarse conforme a Derecho.
En otras palabras, imputabilidad, en cuanto capacidad, es aquello de que
es "capaz de llegar a saber o hacer" un sujeto. Extrapolando el problema
de la imputabilidad a otro mbito, y con el fin de aclararlo, podemos decir
que son idneos ("imputables") para ejercer la Medicina slo aquellos que
han recibido el ttulo de mdico-cirujano.

Ahora bien, el ejercicio de esta capacidad de culpabilidad supone el

examen de su dimensin cognoscitiva-valorativa en relacin a un he-
cho prohibido concreto, lo cual es objeto de estudio de otro elemento de
la culpabilidad: la conciencia virtual de lo injusto. Por otro lado, el ejer-
cicio de la imputabilidad supone, adems, el examen de su dimensin
volitiva en relacin a un hecho especfico, y esto es objeto de estudio de
un elemento distinto de la culpabilidad: el contexto situacional normal.

Normalmente, el orden jurdico-penal no exige y define positivamente los

elementos de la culpabilidad (imputabilidad, conciencia de lo injusto o
exigibilidad), sino que su referencia es, indirecta y en forma negativa,
toda vez que se limita a legislar aquellas situaciones en las que est
ausente (v.gr. causales de inimputabilidad o no exigibilidad). En el caso de
la imputabilidad, la ley se limita a presumirla en los miembros de la
comunidad y a establecer, por va excepcional, hiptesis en las que estima
puede estar ausente (v.gr. enajenacin mental o trastorno mental
transitorio). El que se presuma la capacidad de culpabilidad o
imputabilidad, de conformidad a su naturaleza, slo permite sostener
que la capacidad de comprensin de lo injusto es de tipo general y
virtual y que no implica un conocimiento axiolgico, real y efectivo
de un hecho concreto. En efecto, la referencia axiolgica o normativa a
un hecho concreto o especfico es una exigencia que es preciso considerar
en otro elemento de la culpabilidad: la conciencia virtual de lo injusto.
Adems, bien puede ocurrir que una persona, en un caso concreto, haya
incurrido en un error sobre la prohibicin, y en dicha hiptesis ser
necesario considerar el carcter vencible o evitable (o invencible o
inevitable) de dicho error para saber si es posible fundar el juicio de
culpabilidad (aunque en forma atenuada) o bien excluirlo del todo.

Nos parece adecuado, al conceptualizar el elemento intelectual-valo-

rativo, emplear la expresin "comprender" en vez de "conocer". En efecto,
la primera tiene el mrito de expresar de mejor manera y con mayor clari-
dad la operacin intelectual que debe ser capaz de realizar el actor. No es
un simple o mero conocer, sino que debe ser capaz de formular una
estimacin axiolgica o valoracin. Si bien sta presupone un objeto o
hecho conocido, dicho conocimiento no implica una valoracin, la cual
debe recaer sobre aquel y emanar desde una determinada perspectiva
axiolgica, la que en el presente caso es la dimensin jurdico-penal. En
consecuencia, la "comprensin" slo supone la valorizacin de la realidad
desde (o en) una determinada dimensin axiolgica (moral, religiosa o
jurdica). Nos parece discutible, en cambio, sostener como lo hace
ZAFFARON1, que comprender implica, conocer y tambin
internalizar..." ..."Habremos conocido las normas, pero no las habremos
"internalizado" o "introyecta-do", es decir, no las habremos hecho parte de
nuestro propio equipo psicolgico". Comprender implica, pues, conocer y
tambin internalizar, porque la internalizacin requiere el conocimiento
previo. En este sentido de "comprender" como "internalizar", se hace
evidente que la mayora de los autores de injustos no han comprendido la
antijuridicidad. Quien asalta un banco a mano armada parece demostrar
con ello que no ha comprendido bien la prohibicin de robar, o quien mata
a otro tampoco parece haber comprendido suficientemente la de matar,
porque de haber internalizado esas prohibiciones, se hubiesen abstenido
de robar o matar. Mal puede la ley exigir una comprensin efectiva de la
antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. En su lugar lo que la ley
requiere, y est dado en la mayora de las veces, es la posibilidad de
comprender la antijuricidad" (ZAFFARON1).

Somos de opinin que la comprensin slo exige una posibilidad cierta y

razonable de que el actor haya podido valorar como injusta o ilcita la
conducta por l protagonizada, pero en ningn caso nos parece que la
comprensin exija de parte del actor una internalizacin o introyec-
cin. Es ms, el propio ZAFFARON1 reconoce que la ley mal puede exigir
una comprensin efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se
da. Ahora bien, una "comprensin" sin internalizacin o introyeccin, (si
esto ltimo es de la esencia de la comprensin), debe, necesariamente, ser
algo actual (conocimiento e internalizacin) y, por lo tanto, no es posible
concebirla como algo potencial (conocimiento sin introyeccin). En otras
palabras, una comprensin sin internalizacin de la norma es
simplemente puro o mero conocimiento, pero no "comprensin", tal como
se la ha definido por el autor citado: conocimiento ms introyeccin. En
cambio, en lo que s estamos de acuerdo con ZAFFARON1 es que al
legislador, y a la sociedad a la que representa, le basta con la capacidad
virtual que haya tenido el actor para valorar como injusto o ilcito su
actuar. Lo anterior es con absoluta prescindencia de si el sujeto ha hecho
suya la norma, si se ha o no identificado con ella. Al orden social vigente
le basta partir del supuesto que los miembros integrantes de la
comunidad, sobre la base de un desarrollo bio-psico-social normal,
han gestado una capacidad intelectual-valorativa que les permite
estimar conforme a un marco jurdico-social imperante, una conducta
como valiosa o lcita, o bien como disvaliosa o ilcita. Dicha valoracin
o estimacin axiolgica es perfectamente factible de ser realizada sin
necesidad que el sujeto que la formula se sienta identificado con ella
(internalizacin o introyeccin).

C. Objeto y contenido de la "comprensin". Los autores en esta ma-

teria estn de acuerdo en que: "Para el momento intelectual es decisiva la
capacidad de comprensin del injusto material"; ..."el autor tiene que po-
der reconocer que su hecho es una trasgresin de aquellas normas
sociales que son indispensables para la vida comn" (WELZEL); "la
capacidad del entendimiento debe referirse al concreto hecho: ..."y en
especial referencia al tipo penal correspondiente" (JESCHECK);...
"comprender que el hecho no est autorizado y determinarse por esta
comprensin;... "la comprensin para la que el autor debe estar capacitado
se refiere al contenido de ilicitud del hecho concreto," (STRATENWERTH);
"... no se trata de cualquier comprensin, sino slo la del injusto, y
tampoco de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa
comprensin..." "...el juicio de imputabilidad no es de carcter abstracto o
general, sino siempre individual y concretado a una situacin
determinada, a un hecho determinado" (BUSTOS).

Por otro lado, estos mismos autores al tratar de la conciencia virtual de lo

injusto como elemento independiente de la culpabilidad, dicen de ella:

"Pero la reprochabilidad presupone adems que el autor capaz de culpabi-

lidad respecto del hecho concreto habra podido estructurar en lugar de la
voluntad antijurdica de accin una conforme a derecho; se es el caso
cuando ha reconocido lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo".
(WELZEL). "Basta, por el contrario, que el autor sepa que su comporta-
miento contradice las exigencias del orden comunitario y que, por consi-
guiente, se halla prohibido jurdicamente. En otras palabras, es suficiente
el conocimiento de la antijuridicidad material, como "conocimiento al
modo del profano".

"La conciencia de lo injusto debe aprehender el especfico contenido de

injusto de la correspondiente clase de delito" (JESCHECK); "Aun cuando el
autor, por su constitucin psquica, disponga de la capacidad de com-
prender lo ilcito del hecho, la falta de esta comprensin puede ser conse-
cuencia de otras razones, que pueden estar tanto en su biografa (como el
hecho de provenir de un pas extrao con otro orden constituido) cuanto
en circunstancias externas (como una falsa informacin sobre el derecho)".
"Por lo dems, la conciencia de la ilicitud requiere del conocimiento de la
contradiccin, precisamente, referido a aquella norma cuya lesin se re-
procha al autor". "La conciencia de la ilicitud se refiere al supuesto de
hecho tpico y es, por lo tanto, "divisible", debe "extenderse siempre al
respectivo supuesto de hecho tpico que es consecuencia de la prohibicin"
(STRATENWERTH); "la conciencia del injusto es la exigencia de la
posibilidad de representacin del injusto realizado. Es decir, hay que partir
de la situacin concreta producida (el injusto realizado) y sobre la base ya
de la imputabilidad del sujeto, el derecho le puede exigir al sujeto una
determinada representacin del injusto". (BUSTOS).

De las citas antes indicadas se desprende que, para la doctrina dominan-

te, el objeto y contenido de la conciencia de lo injusto, bien sea como
parte integrante de la imputabilidad, o como elemento autnomo de la cul-
pabilidad, es el mismo: est referido al hecho concreto realizado.

La conclusin anterior nos parece discutible e implica, a nuestro juicio,

algo tautolgico y confuso. En efecto, si se quiere ser consecuente con la
idea que el elemento intelectual-valorativo de la imputabilidad, al igual que
la conciencia virtual de lo injusto, est referido al hecho delictivo concreto
perpetrado por el autor, de existir un error de prohibicin inevitable, por
qu la doctrina dominante sostiene que lo que queda excluido de la
culpabilidad es la conciencia virtual de lo injusto y no la imputabilidad?
Quizs, y como una forma de desvanecer esta apariencia repetitiva de la
exigencia antes sealada, la doctrina podra sostener que la diferencia en-
tre la ausencia del conocimiento virtual de lo injusto en uno u otro caso
radica en la causa que impide la concurrencia de dicho elemento. De este
modo, se podra pensar que en la inimputabilidad la causa sera la de un
estado ms o menos permanente que impedira al sujeto tener conciencia
de lo injusto de su actuar; en cambio, la ausencia de ella como elemento
extrao a la imputabilidad e independiente en la culpabilidad, tendra por
causa una situacin transitoria (v.gr sociocultural en el caso de un
extranjero, o bien, de una informacin legal errada en el de un nacional).
Este criterio diferenciador nos parece inadecuado en aquellos pases, como
el nuestro, cuya legislacin sobre inimputabilidad reconoce, junto a una
hiptesis de enajenacin de tipo permanente, otra de tipo transitorio,
respecto de la cual el criterio antes formulado fracasa en su objetivo de
establecer una adecuada discriminacin.

Por otro lado, se podra pensar quizs que la causa que hace desapare-
cer la conciencia de lo injusto, y con ella la imputabilidad, posee una
naturaleza o carcter psicopatolgico; en cambio, su ausencia como
elemento ajeno a ella, aunque formando parte de la culpabilidad, supone
la existencia de un hombre normal o imputable que no ha sido afectado
por una perturbacin psicopatolgica, como sera el caso de un extranjero
que procede de una realidad sociocultural diversa, o la de un nacional que
ha actuado sobre la base de una informacin equivocada. Somos de
opinin que toda posicin que pretenda discriminar sobre la base de un
distinto tipo de causa que excluya la conciencia de lo injusto, de ser
aceptada, slo responde de manera parcial al problema planteado, ya que
slo trata de explicar la ausencia de dicha conciencia. En efecto, dicha
postura nada dice sobre la diferencia existente cuando la conciencia de lo
injusto existe, caso en el cual, (y postulndose que siempre est referida a
un actuar concreto y especfico), habra que concluir que para los
sostenedores de ella el elemento culpabilidad slo estara integrado por la
imputabilidad y la exigibilidad. Nos parece que en esta lnea de
pensamiento exigir, adems, una conciencia de lo injusto como algo
distinto y separado de la imputabilidad sera una exigencia intil,
repetitiva y sin sentido. En efecto, segn la concepcin que comentamos,
declarada la imputabilidad de una persona y respecto de la cual no se
configura un error de prohibicin inevitable, la afirmacin de la conciencia
de lo injusto en la imputabilidad quedara completa (por estar referida a
un hecho concreto) sin que sea necesario agregar a ella nada ms; sin
embargo, de establecerse la existencia de un error de prohibicin
inevitable, lo que desaparece no es la imputabilidad, sino un elemento
distinto de la culpabilidad: la conciencia virtual de lo injusto (?). Cabe
preguntarse, si un error de prohibicin inevitable elimina la conciencia
virtual de lo injusto (referida a un hecho concreto), cul sera el contenido
del factor intelectual-valorativo (referido tambin a un hecho concreto) que
subsistira en la imputabilidad?

Posicin personal. Somos de opinin que, de acuerdo a la experiencia

general, el legislador puede suponer con fundamento en la realidad que el
hombre medio es una persona psquicamente sana (no enajenada), que ac-
ta en una situacin de motivacin normal (no excepcional) y quien, fruto
de un proceso socializador comn y corriente, posee una capacidad ms o
menos permanente y general para reconocer lo que, ajuicio social, es lcito
o ilcito en un mbito determinado .

Si la capacidad de culpabilidad o imputabilidad es un presupuesto de

condicin general y responde a la imagen o idea rectora del hombre
normal o comn y corriente, nos parece ms acorde a dicha idea
sostener que un sujeto es imputable si, v. gr., comprende que est
prohibida la apropiacin de cosas ajenas sin la voluntad de su dueo,
a pesar de que no conozca el desvalor o injusto que encierra el hecho
tpico propio del delito de apropiacin indebida, o del hurto calificado
tal o cual. Por otro lado, y por regla general, los sujetos que la ley
declara inimputables (v.gr. los enajenados y los menores de edad) son
personas que por su estado se presume que, en forma general, de
manera ms o menos permanente, carecen de capacidad para
discriminar entre lo lcito o ilcito, o bien para determinarse
conforme a sentido e inspirado en aquello. Por ello, nos resulta extrao
e incompatible con lo anterior, fundar la inimputabilidad de alguien por el
solo y nico hecho de no haber sido capaz de saber (o de haber podido
saber) en forma pormenorizada si una conducta especfica en una
situacin determinada era injusta o no. Concebir la imputabilidad como
una capacidad ms o menos permanente y especial para reconocer
especficamente aquel determinado tipo de ilicitud del que es portador el
delito por el que se procesa sera, a nuestro juicio. negar su carcter
general, motivo por el cual dicha capacidad sera variable de un delito a
otro. En efecto, podra darse el caso que un sujeto, dentro del mbito de
los delitos contra la propiedad, fuere imputable, v.gr. respecto del hurto y
no lo fuere en relacin a la apropiacin indebida. Por otro lado, de
entenderse referida la imputabilidad al hecho concreto, cul sera el
objeto y contenido intelectual-valorativo propio de la conciencia virtual de
lo injusto, como elemento integrante en su carcter independiente de la
culpabilidad? En sntesis, lo que razonablemente se puede presumir
como contenido de la imputabilidad es que toda persona posee
siempre un conocimiento general de lo bsico y esencial que tienen
de comn ilicitudes pertenecientes a un determinado mbito y de
ningn modo uno especial de lo extenso y detallado de una ilicitud
concreta y especfica.

En consecuencia, la imputabilidad, como capacidad general, permite al

actor comprender la norma que inspira el injusto-base o rector
(antijuridicidad material), soporte comn de todos los delitos de un
mbito jurdico-penal determinado. As, por ejemplo, tratndose de los
delitos contra la vida y la salud, basta que el agente del delito sea capaz de
comprender que poner en peligro o destruir una vida, o bien atentar
contra la integridad corporal o salud, es ilcito. En los delitos contra la
propiedad debe ser capaz de comprender que la apropiacin de una cosa
ajena sin la voluntad de su dueo es constitutiva de prohibicin. Y en los
delitos contra la libertad sexual, que la satisfaccin del impulso sexual sin
la voluntad de la persona con que se busca o desea hacerlo es contrario al
orden jurdico imperante, porque en todos estos casos la conducta
realizada pone en peligro o daa ciertos bienes jurdicos, bienes
reconocidos y protegidos por el Derecho por ser estimados necesarios para
una adecuada y pacfica convivencia en sociedad.

El elemento intelectual-valorativo que integra la imputabilidad slo su-

pone que el actor, sobre la base de su desarrollo bio-psico-social, est ca-
pacitado para orientarse axiolgicamente en la sociedad de la que forma
parte. Basta que el sujeto conozca o pueda conocer razonablemente la pro-
hibicin de la accin. Situado este elemento en la Teora de la Norma, es
preciso recordar que "la prohibicin de una accin no dice todava nada
sobre qu acciones son objeto de un mandato. Y el prohibir un "resultado"
- si su ejecucin careciera de sentido - no permite todava concluir que
todas las acciones que tiendan a evitar dicho resultado son mandadas"
(ARMIN KAUFMANN).

El contenido de esta conciencia de ilicitud que integra la imputabilidad

es, a nuestro juicio, de tipo general y abstracto, ya que la norma no
formula un "deber concreto", el cual supone determinacin de un sujeto y
una situacin fctica especifica, todo lo que es ignorado al momento de su
sancin. Adems, los destinatarios de la norma lo son todos y no alguien
en especial.

2. El elemento volitivo de la imputabilidad: capacidad para

autodeterminarse conforme a Derecho.

Mientras el factor anterior posee una naturaleza intelectual valorativa, ste

es una expresin de la facultad volitiva, en virtud de la cual el sujeto con
el debido conocimiento-axiolgico de una situacin actual o repre-
sentada, puede seleccionar y decidir llevar a cabo una determinada
conducta como una forma de respuesta adaptativa. Esta es la conse-
cuencia natural de reconocer que el ser humano para vivir requiere no slo
pensar, sentir o vivenciar, sino adems actuar, y es en esta dimensin
donde el Derecho Penal puede legtimamente existir.

La capacidad de autodeterminacin conforme a Derecho supone,

como es lgico, el conocimiento de aquello quejurdico-penalmente es
injusto. En efecto, slo quien conoce o est en condiciones de conocer un
determinado sentido y valor puede orientar su actuar conforme a l. Ello
no puede ser de otra forma, ya que la facultad requerida para fundar un
juicio de reproche personal no es una de autodeterminacin situada en el
vaco y sin punto alguno de referencia, sino una vinculada a un marco
normativo, ms precisamente, a un marco jurdico-penal. En
consecuencia, si un sujeto por falta o anormal desarrollo psicolgico-
social, o de pertenencia a una cultura diferente, no posee o no est en
condiciones de poseer la informacin jurdico-social necesaria para, sobre
su base, guiar o adecuar su comportamiento y, por ello, no lo hace, su
inimputabilidad tiene por fundamento la carencia del elemento intelectual-
valorativo de la capacidad de la culpabilidad y no de la ausencia del
elemento volitivo o conativo de esta ltima. Por ello, la inimputabilidad por
ausencia del factor volitivo o capacidad de autodeterminacin conforme a
Derecho supone siempre la existencia o concurrencia del factor
cognoscitivo de la imputabilidad.

A nuestro entender, las vas o causas que pueden excluir el

elemento cognoscitivo de la imputabilidad tambin pueden, por su
naturaleza o carcter, impedir la concurrencia del elemento volitivo
de aquella. De esta forma, la incapacidad para adecuar el actuar conforme
a Derecho puede provenir de la falta de desarrollo psicolgico (v.gr. pre-
adolescencia o adolescencia), de presentar el sujeto una perturbacin
psicolgica grave (v.gr. debilidad mental o personalidad socioptica), o
bien, por pertenecer a una comunidad cultural diferente (v.gr. un
individuo formado en una sociedad occidental concurre a una tribu
indgena donde se acostumbra sacrificar seres humanos para aplacar la
ira de sus dioses. El visitante familiarizado con las normas, costumbres y
valores de esa sociedad, las conoce, las entiende, se las explica o
comprende y, aunque no las comparte e incluso las rechaza, es invitado a
participar activamente en el sacrificio de unas personas, a lo cual ste se
niega rotundamente. Dicha negativa, a la luz de nuestro tema, bien podra
ser base de inimputabilidad por ausencia de autodeterminacin conforme
a los valores imperantes en esa sociedad indgena donde se lleva a cabo el
acto de sacrificio).

III. Sistemas legales sobre inimputabilidad:

Tradicionalmente los diversos sistemas legislativos suelen estructurar la

inimputabilidad de conformidad a uno de los siguientes mtodos o fr-
mulas:

1. Sistema biolgico o psiquitrico, segn el cual se establece una pre-

suncin de Derecho de inimputabilidad para aquella persona que, al
cometer el delito, se encontraba en un estado anormal permanente o
transitorio, expresamente establecido por la ley penal, al cual se hace
referencia con expresiones tcnicas sin entrar a describirlo ni delimi-
tarlo (v.gr. el C.P. de Paraguay o el de Bolivia, que exima al sordomudo y
al ciego de nacimiento sin instruccin, o el C.P. de Honduras, que declara
inimputable al imbcil). En cambio, si el legislador acude a expresiones
tales como perturbacin anmica, anormalidad psquica, transtorno
psicopatolgico o enfermedad mental, en ningn caso es posible pen-
sar que su solo empleo es prueba que se ha adoptado un criterio biol-
gico o psiquitrico, ya que ninguna de las mencionadas expresiones
posee un correlato en el campo de la Psiquiatra. En consecuencia, el
legislador simplemente se ha limitado a sealar que la situacin de
inimputabilidad establecida posee una causa, origen o fuente de tipo
psicopatolgico, la cual deber ser configurada necesariamente segn el
concepto que de inimputabilidad haya adoptado.

El criterio biolgico puro est impedido de considerar los diversos as-

pectos que encierra el relativismo del transtorno psicopatolgico, con lo
cual se puede caer en el error de otorgar la exculpacin en casos en que no
hay una base real como para postular aqulla.

En este mtodo o frmula, acreditado el presupuesto legal psicopatol-

gico opera de inmediato la causal de inimputabilidad, sin necesidad de
probar adems que, como consecuencia de dicho presupuesto, se ha
producido determinado efecto o resultado psicopatolgico.
2. Sistema psicolgico, el cual, sin aludir a un transtorno psicopatolgico,
establece una presuncin de inimputabilidad respecto de quien, al cometer
el delito, se hallaba bajo cierto efecto psico(pato)lgico (v.gr. C.P. de Costa
Rica, Venezuela o Panam, que giran en torno la ausencia de una
capacidad psquica de entender o querer, o bien de una libertad de los
actos).

La conveniencia de este tipo de frmula radica en su amplitud, ya que la

ley no limita la exencin a determinados transtornos y slo exige el efecto
psicolgico de la inimputabilidad, razn de ser de la exculpacin.

3. Sistema bio-psicolgico, psicolgico-jurdico o mixto, en cuya virtud

se crea una presuncin de inimputabilidad sobre la base de un presu-
puesto psicopatolgico determinado de tipo permanente o transitorio,
que a su vez ha ocasionado un efecto psicolgico determinado (v.gr.
C.P. de Suiza o Alemania, el que dispone que es incapaz de culpabilidad el
que, en la comisin del hecho, no puede comprender lo ilcito del mismo u
obrar de acuerdo con esta comprensin a causa de un transtorno psquico
patolgico o de una perturbacin profunda de la conciencia, oligofrenia o
por otra anomala psquica grave).

La ventaja de este ltimo mtodo radica en que logra conciliar, por un

lado, los avances de la ciencia psicopatolgica, y por otro, la seguridad
jurdica, al exigir siempre, frente a un caso concreto de perturbacin ps-
quica, que sta sea de tal gravedad que permita presumir fundadamente
que se encontraba ausente la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

4. Sistema legal chileno. La doctrina nacional estima que la ley penal

chilena ha adoptado la frmula biolgica o psiquitrica al reglamentar la
inimputabilidad (NOVOA; ETCHEBERRY; LABATUT). No obstante, al
desarrollar las ideas envueltas en la locura, demencia o privacin total de
razn, no vacila en afirmar que para que se configure una hiptesis de
inimputabilidad, es preciso que cualquiera de ellas, conlleve un
compromiso psquico de tal envergadura que pueda sostenerse que el
sujeto "no podra dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias
ordinarias del derecho" (ETCHEBERRY), o bien "se encontraba en la
imposibilidad de comprender su deber jurdico o de ajusfar su conducta a
la comprensin del mismo (NOVOA). No cabe duda que lo anterior implica
exigir la concurrencia de un determinado efecto psicolgico, con lo cual se
abandona al criterio biolgico postulado y se gira en torno a una frmula
mixta. Esta conclusin aparece corroborada, toda vez que dicha doctrina,
de manera casi unnime, al referirse al problema de los llamados
"intervalos lcidos" - que segn nuestra ley son situaciones en las que el
loco o demente es imputable-estima que el criterio para resolverlos "no
puede ser otro que el que descanse en la teora en que el legislador asienta
la idea de imputabilidad..." (NOVOA), o bien, aunque pone en duda la
existencia de los mismos, es de opinin que es "demasiado forzado
considerar exento de responsabilidad penal al epilptico que, lejos de una
crisis, gira un cheque sin fondos, o al ciclotmico que, entre sus perodos
de alteracin, comete un acto de contrabando" (ETCHEBERRY). Pues bien,
en el primer caso, se est recurriendo como factor discriminador a la
presencia o ausencia de la capacidad psquica denominada imputabilidad
y no a la existencia o inexistencia de una determinada entidad nosolgica
de carcter psicopatolgico, nica idea rectora del criterio biolgico o
psiquitrico. En el segundo caso, frente a una determinada enfermedad o
sndrome, se advierte la necesidad de discriminar segn el tipo o clase de
delito que se trate, lo cual, obligadamente, exige recurrir a un criterio
diferenciador, y qu mejor criterio puede ofrecerse que la presencia o
ausencia de los elementos que configuran la imputabilidad.

Una interpretacin estrictamente biolgica de las causales de inim-

putabilidad implica entender que la calidad de loco, demente, o
privado de razn es algo que est totalmente entregado en su
determinacin al juicio exclusivo del perito forense, quien sobre la
base del conocimiento psicopatolgico actual, se debe limitar a
diagnosticar una enfermedad o perturbacin.
 El mtodo biolgico implica una especie de presuncin general con fun-
damento terico en la psicopatologa. En efecto, el legislador que as lo
hace, declara inimputables aquellos sujetos afectos a ciertas enfermedades
o transtornos que, en general y ajuicio de esta ciencia, se puede presumir
que los incapacita para conocer lo injusto del actuar y/o para
autodetermi-narse conforme a sentido. Ahora bien, este criterio slo puede
operar si el legislador, como lo ha hecho el Cdigo Alemn actual en el Art.
20, al declarar inimputable al oligofrnico hace uso de una expresin
tcnica, la cual hoy en da posee un correlato y un marco delimitado
dentro de la psicopatologa, debiendo el perito forense limitarse a
establecer si la persona objeto de examen puede o no ser calificada de
oligofrnica conforme a los patrones vigentes en el terreno de dicha
ciencia. Igual cosa sucede si se declara inimputable al paranoico,
esquizofrnico o al socipata, situaciones todas en las cuales el
examinador slo debe constatar si el autor del delito padece alguna de las
perturbaciones indicadas, y de ser efectivo, operar de pleno derecho la
irresponsabilidad penal. Es preciso hacer presente que el legislador penal
alemn si bien presume la inimputabilidad del oligofrnico, la condiciona a
que dicho estado impida a la persona la comprensin del carcter ilcito
del hecho o bien su autodeterminacin conforme a dicha comprensin.

En cambio, es diferente si el perito debe evaluar, en el caso concreto y

particular, si la enfermedad o trastorno es de tal gravedad que permita
presumir fundadamente que, por el compromiso psquico que involucra, la
persona puede ser calificada de loca o demente, es decir, inimputable.
Esto supone no slo diagnosticar un determinado tipo de transtorno (v. gr.
psicosis, estado demencial u oligofrenia), sino adems, que en el caso
particular materia de examen, la naturaleza, caractersticas y estado de
evolucin de la perturbacin sean de tal entidad, peso o gravedad, que
permitan presumir que el sujeto es un alienado. Esto implica afirmar que
la calificacin de grave de la perturbacin depender de algn criterio; en
este caso, por qu no el de si se encuentra ausente la capacidad
intelectual-valorativa y/o volitiva propia de la imputabilidad? De aceptarse
esto, se est acudiendo a un criterio psicopatolgico-normativo. En este
contexto, el perito debe examinar, en cada caso, si existen elementos que
permitan postular que el sujeto al momento de cometer el delito careca de
la capacidad que define a la imputabilidad. Supone entrar a determinar si,
en el caso particular, la enfermedad o perturbacin trajo consigo como
efecto o resultado la ausencia de una determinada capacidad intelectual-
valorativa y/o volitiva sobre la cual se funda y estructura la imputabilidad.
Conforme a esta lnea de pensamiento, podemos decir que estamos frente
a una especie de presuncin legal condicionada a un fundamento
emprico en el sujeto.

Somos de opinin que nuestro Cdigo Penal cuando emplea las expre-
siones loco o demente, o bien cuando habla de privacin total de razn, las
ha recogido no de la Psiquiatra -y por ello, no designan ningn tipo de
entidad nosolgica en particular- sino del lenguaje comn u ordinario del
que han formado parte con igual sentido desde antiguo, segn nos da
cuenta el diccionario de la Real Academia Espaola, obra en la cual dichos
trminos conservan su primitivo significado. A nuestro juicio, las expre-
siones legales de "loco o demente" son dos trminos que el legislador
ha usado como sinnimos para denominar una misma idea, cual es la
de una persona que, ajuicio social, su desajuste o desadaptacin es de
tal ndole que carece de la capacidad psquica intelectual-valorativa
y/ o volitiva que es presupuesto de una responsabilidad penal.

Hoy en da resulta claro afirmar que la voz "loco" o "locura" no es

empleada en ninguna clasificacin nosolgica, y por ende, carece de con-
tenido segn la Psiquiatra; por lo tanto, exige de una interpretacin.
Ahora bien, quin debe indicar el o los criterios conforme al cual o a los
cuales es preciso llevar a cabo dicha interpretacin? la Psicopatologa? Y,
de ser ella, conforme a qu concepcin, pauta, fin o valor?

En la actualidad, uno de los problemas bsicos y discutidos de la Psico-

patologa es el de establecer los criterios para determinar la normalidad
psicolgica y, por ello, lo anormal, lo psicopatolgico o lo desadaptado. La
respuesta depende, entre otros factores, de la concepcin psicopatolgica
que sustente la escuela o corriente del pensamiento que se siga, y adems,
el que se acuda a un criterio estadstico, ideal, funcional, o bien, a una
mezcla de ellos. En todo caso, la Psicopatologa nos ofrece varias
alternativas, y desde el punto de vista general podemos constatar que
existe unanimidad para sealar que se est frente a una persona anormal,
alterada o perturbada si sta padece de una psicosis (en que lo esencial es
la prdida de contacto con la realidad), una neurosis (donde no hay
prdida de contacto con la realidad, y en que lo fundamental es la
presencia de angustia que lleva al sujeto a asumir actitudes y/o conductas
desproporcionadas o inadecuadas), o bien, estamos ante una personalidad
psicoptica (cuyo rasgo base es ser una modalidad o variedad de la norma
o promedio, por lo cual, sufre ella misma por su anormalidad psquica o
entra en conflicto con la sociedad).

Si bien todas aquellas perturbaciones traen como consecuencia que

quien las padece sea calificado como desajustado o desadaptado, dicha
calificacin difiere en el o los criterios considerados para tal efecto, as
como tambin difiere en el mayor o menor grado de dificultad para convivir
en sociedad. La diferencia de criterios para clasificar las entidades
nosolgicas es algo perfectamente lcito y til en el terreno de la
Psiquiatra; en cambio, lo que no es razonable es pretender que otra
ciencia (v. gr. el Derecho penal) imponga a aqulla un criterio conforme al
cual deba decidir en su propio quehacer cientfico las materias de su
exclusivo inters, o bien creer que la Psiquiatra posee el derecho para
extrapolar sus criterios diagnsticos y resolver con su auxilio problemas
jurdico-penales. De no aceptarse esto, equivaldra a pretender estudiar la
clula con un telescopio, o bien, el cosmos con un microscopio, intento
absurdo que, en ningn caso, negar lo til y valioso de los instrumentos,
que usados racionalmente pueden servir para el avance de una u otra
ciencia.

Por otro lado, la ley penal se refiere a una persona desadaptada que
denomina "loco" o "demente", no psictico, neurtico o psicpata, por lo
cual ser preciso saber a quin se califica de "loco o demente" por el
Derecho (y no por la Psicopatologa). En consecuencia, ser aqul el que
debe fijar el criterio conforme al cual es preciso formular el juicio de
calificacin, criterio que slo puede emerger desde un marco de referencia
de ndole normativo o jurdico-penal. Planteadas as las cosas, no cabe
duda ninguna que el criterio jurdico-penal a seguir en orden a dar
contenido y sentido a la voz "loco o demente" es la idea que encierra la
imputabilidad.

IV. Causales de inimputabilidad 1. Locura o

demencia. A. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "Estn exentos de responsabilidad criminal: N 1, la parte:

El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido..."

B. Concepto.

"Loco" o "demente" son trminos jurdicos sinnimos que engloban

todo trastorno, perturbacin o enfermedad psquica grave que des-
truya, anule o desordene psicopatolgicamente, en forma ms o
menos permanente, las facultades o funciones psquicas superiores
(inteligencia, voluntad, conciencia) en grado tal, que elimine en la
persona su imputabilidad.

C. Elementos.

a) Presupuesto psicopatolgico: perturbacin psquica grave que

determine un estado ms o menos permanente de enajenacin.

La doctrina est de acuerdo en que las expresiones "loco" o "demente"

designan a una persona cuyo estado psicolgico de vida cotidiano,
ms o menos permanente, es la enfermedad, es decir, se trata de una
persona que "es" enferma, perturbada o trastornada.

A nuestro juicio, este es uno de los elementos diferenciadores de la

eximente en examen con aquellas hiptesis que pueden configurar la exi-
mente denominada por cierto sector de la doctrina como "trastorno mental
transitorio" y a la que se refiere en el Art. 10 N a 1 en su segunda parte
cuando seala que est exento de responsabilidad... "el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razn". En efecto, quien se halla privado de razn por
causa independiente de su voluntad es una persona cuyo estado
psicolgico de vida ordinario aparente es la salud (por ello, imputable),
pero que al momento de cometer el delito "estaba" enferma,
perturbada o trastornada.

En general, las enfermedades o transtornos psquicos que pueden ser

considerados como posibles presupuestos de locura o demencia, son los
estados demenciales, los estados de retardo mental grave, o bien una
psicosis declarada e instalada de manera permanente en el enfermo y que,
por su gravedad, ha comprometido seriamente su imputabilidad (en su
dimensin intelectual-valorativa o de autodeterminacin) . Un sector de la
doctrina y de la jurisprudencia suele afirmar que, de establecerse la
existencia de una epilepsia, paranoia o sociopata de carcter grave,
podran configurar, por la importancia del compromiso en el terreno de la
capacidad de culpabilidad, una forma de locura o demencia. Aceptando
que dichas alteraciones psquicas pueden perfectamente excluir la
imputabilidad en la persona que la padece, somos de opinin que lo
correcto es configurar, en torno a ellas, un trastorno mental transitorio
como causal de inimputabilidad. En efecto, el paciente de una epilepsia,
de un delirio sistemtico de celotipia en la paranoia, o de la falta de un
adecuado grado de control de impulsos en una sociopata grave, es una
persona que, en su vida habitual, tiene y hace una vida "normal" o comn
y corriente y, de esta forma, puede desempearse como abogado, mdico,
gerente o ministro de Estado y, al mismo tiempo, desarrollar una vida
familiar y social sin mayores dificultades. Dicha "normalidad familiar,
laboral y social" slo se altera cuando sobreviene v.gr. el ataque epilptico
o un perodo de ausencia, cuando el socipata vive una situacin de
frustracin que no est dispuesto a soportar y pierde el control y ataca, o
cuando surge en el horizonte existencial del paranoico ui... situacin que,
desde su perspectiva enferma, viene a confirmarle su delirio, razn por la
cual, reacciona "alocadamente". Por lo tanto, este tipo de enfermos
poseen "habitual o cotidianamente" una vida de relacin "normal", lo
cual evidencia indirectamente la presencia de una capacidad de
culpabilidad, la que slo queda excluida en determinados momentos,
y de all que creemos que tal tipo de transtornos, por lo general, slo
constituyen un presupuesto para un transtorno mental transitorio.

b) Efecto psicolgico-jurdico: compromiso grave de la capacidad

intelectual-valorativa y/o volitiva de autodeterminacin.

La forma como el legislador ha redactado lo referente a la inimputabili-

dad ha dado pie para pensar que slo se tuvo en vista la anulacin o
menoscabo de lo intelectual, y as lo ha entendido cierto sector de la
jurisprudencia. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia con el
transcurso del tiempo y mediante una adecuada interpretacin teleolgica-
progresiva ha extendido la aplicacin de la eximente a aquellas hiptesis
donde se produce una perturbacin psicopatolgica de las facultades
volitivas (v.gr. un a sociopata grave), toda vez que los principios poltico-
criminales que fundamentan la eximente son los mismos en uno u otro
caso.

Por otro lado, no basta slo con diagnosticar que una persona pade-
ce tal o cual tipo de enfermedad o trastorno mental; es preciso,
adems, que la gravedad del compromiso psquico sea de tal
naturaleza que la persona haya perdido su imputabilidad (efecto
psicolgico-jurdico), es decir, la capacidad intelectual-valorativa y/o
volitiva de autodeterminacin que involucra la capacidad
jurdicopenal. La imputabilidad supone la concurrencia copulativa de
lo intelectual-valorativo y de la capacidad de autodeterminacin
conforme a sentido y valor; en consecuencia, la inimputabilidad surge
con la ausencia de cualquiera de ellas, no siendo necesario la prdida
de ambas.

Generalmente, la doctrina y la jurisprudencia al precisar el grado de

compromiso que debe afectar a las facultades psicolgicas (efecto
psicolgico-jurdico) para configurar la eximente, suelen recurrir al tenor
literal establecido por el Art. 10 No 1, 2a, parte (privacin total de razn).
Empero, dicha disposicin no debe ser interpretada literalmente, lo cual
llevara a exigir, equivocadamente, que la capacidad intelectual-valorativa
y/o volitiva de autodeterminacin debe estar absoluta, ntegra o completa-
mente abolida, extinguida o anulada.

La eximente en estudio se fundamenta en el hecho que, ajuicio social y

con respaldo de la ciencia psicolgica, las personas calificables de enaje-
nadas (loco o demente) carecen de imputabilidad. Lo anterior supone re-
conocer que dichas personas poseen capacidad intelectual y/o volitiva
para conocer y querer realizar o asumir una conducta determinada;
por ello, no se pone en duda que un enajenado al cometer un delito de
homicidio, lesiones, hurto o robo, conozca y quiera matar o herir a
una persona, o bien, conozca y quiera apropiarse furtiva o
violentamente de una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo.
El solo hecho de plantear la eximente de inimputabilidad presupone la
existencia de una conducta (accin u omisin) tpica y antijurdica.
Cuando la ley penal expresa... "se halla privado totalmente de razn",
quiere decir que el sujeto tiene su razn perturbada, trastornada o
enferma de forma tal que no le es posible valorar debidamente una
situacin o bien est incapacitado para determinarse conforme a
Derecho. En consecuencia, si real y efectivamente el sujeto estaba
inconsciente, su irresponsabilidad criminal se derivar no de la eximente
de inimputabilidad, sino del hecho que no realiz una conducta, que no
fue actor o protagonista de una accin u omisin.

D. El problema de los intervalos lcidos.

La ley penal chilena establece una excepcin a la irresponsabilidad

penal del loco o demente, la que opera cuando el enajenado ha
cometido el delito en un intervalo lcido. En esta materia, un sector de
la jurisprudencia y doctrina nacional ha sostenido que, no obstante el
texto expreso de la ley, la referencia a un intervalo lcido es algo que
carece de sentido, toda vez que no posee un correlato en la Psicopatologa
(CURY; GARRIDO). En la Psiquiatra, as como en la Medicina, existen
enfermos, no enfermedades. Esta afirmacin se puede extrapolar al
Derecho Penal, en el sentido que ste debe resolver en justicia y dentro del
marco legal vigente, los casos concretos que se dan en la vida real. De esta
forma, es perfectamente factible sostener que dos personas que padecen
de una misma enfermedad mental (v.gr. psicosis) no sean iguales o
equivalentes para el Derecho Penal. En efecto, sin considerar las
diferencias individuales, que, de por s, son importantes, bien puede
ocurrir que en una de ellas la perturbacin se est recin comenzando a
instalar, en cambio en la otra est ya instalada; que una de ellas est
respondiendo bien a un tratamiento, en cambio la otra no lo est o carezca
de l, todo lo cual permite explicar por qu son dos enfermos distintos,
aunque con igual diagnstico. Sostener que en toda enfermedad psquica
diagnosticada la desaparicin de la sintomatologa externa nos debe llevar
a creer que, no obstante ello, la persona contina siendo "interiormente"
enferma y, por lo tanto, inimputable es una afirmacin que, en algunos
casos, puede ser completamente infundada. El que en un caso la ausencia
de sintomatologa externa no sea prueba inequvoca de imputabilidad, no
significa que en otro no pueda serlo. En consecuencia, es indispensable
investigar caso a caso la veracidad o falsedad de aquella idea,
investigacin exigida por el legislador al contemplar expresamente la
responsabilidad penal del enfermo en un perodo de lucidez, es decir, de
imputabilidad. Que esta indagacin sea ms o menos dificultosa no debe
extraarnos, ya que es la propia de establecer la imputabilidad-
inimputabilidad del actor de un delito que alega a su favor locura o
demencia.

Por otro lado, la doctrina nacional que ha sustentado una interpretacin

biolgica del Art. 10 No 1 ha sido de opinin que dicha excepcin debe
relacionarse con cierto tipo de perturbaciones psicopatolgicas, tales como
la psicosis manaco-depresiva, o bien, la epilepsia, trastornos en los que
existiran momentos o perodos en los que el sujeto "puede aparecer ente-
ramente normal, tanto en su razonamiento como en su conducta"
(ETCHE-BERRY), o bien, "recobra, real o aparentemente la normalidad
psquica" (LABATUT).

Hablar de "normalidad" puede llevar a una interpretacin errada, ya que

se estara postulando que la imputabilidad implica normalidad psquica, lo
que de suyo es algo relativo, discutible y sin base legal. En ningn caso, la
ley penal ha expresado que ella sea el criterio conforme al cual se deba
determinar la existencia de la capacidad penal o imputabilidad. Cosa
distinta es decir que la ley "presume normales", y por ello imputables, a
todas aquellas personas que no son calificables de "loco o demente", lo
cual obliga a precisar el sentido de la expresin aludida. Cuando la ley
expresa que el loco o demente responde criminalmente de su conducta si
se encontraba al realizarla en un intervalo lcido, lcido de qu y para
quin ? Un puro .criterio psicopatolgico basado en el mayor o menor gra-
do de claridad o enturbiamiento del sensorio, de la toma de impresiones
exteriores o de los procesos interiores, si bien puede ser vlido en un diag-
nstico clnico sobre trastornos de la conciencia, por s solo no puede dar
una respuesta vlida al Derecho Penal. En efecto, y tal como se ha
expresado a lo largo de este trabajo, una persona se califica de
inimputable porque se encuentra en una situacin, permanente o
transitoria, en la cual carece de la capacidad para conocer lo injusto de su
actuar, o bien para autodeterminarse conforme a Derecho. En
consecuencia, ste y no una pretendida normalidad puede ser el factor
decisivo para sostener que una persona, a pesar de ser calificada de loco o
demente, obr en un momento en que por los antecedentes
psicopatolgicos reunidos, se puede suponer fundadamente que posea la
capacidad penal antes sealada. Por lo dems, los autores nacionales, y a
pesar de postular una interpretacin biolgica del Art. 10 N 1, sostienen
que el problema de los intervalos lcidos deber ser resuelto conforme a la
doctrina que sobre imputabilidad profesa la ley chilena, cual es,
precisamente, la ya indicada. De esta manera, dichos autores estn in-
troduciendo un componente psicolgico como complemento al criterio bio-
lgico, factor psicolgico que tambin debe estar presente para evaluar si
determinada perturbacin es constitutiva de locura o demencia; de lo con-
trario, no se vera claro conforme a qu idea se va a perfilar la enajenacin
a que la ley hace referencia. Si se adoptara un patrn diferente, no
existira una pauta rectora nica para sostener cundo una persona se
califica de loco o demente y cundo deja de serlo, lo que llevara a un
resultado absurdo o ilgico que no es posible atribuir al legislador.

E. Situacin procesal penal y medidas aplicables al enajenado men-

tal.

Esta materia se encuentra regulada por el Cdigo de Procedimiento Pe-

nal en su Libro IV, Ttulo III, Arts. 682 y siguientes.

Sobre el particular, es factible distinguir tres situaciones:

a) El enajenado mental que perpetr un delito y que es absuelto o

sobresedo definitivamente por ser inimputable.

Esta situacin puede dar origen a tres casos diversos:

a.l) El enajenado mental peligroso: la internacin.

Art. 682, inc. 1: "Cuando el acusado absuelto o sobresedo

definitivamente por estar exento de responsabilidad criminal en virtud de la
causal del nmero 1 del artculo 10 del Cdigo Penal, sea un enajenado
mental cuya libertad constituya un peligro, en los trminos sealados en el
artculo 688, el tribunal dispondr en la sentencia que se le aplique, como
medida de seguridad y proteccin, la de internacin en un establecimiento
destinado a enfermos mentales".

Art. 688: "Para los fines previstos en este Ttulo, se entender por
enajenado mental cuya libertad constituye peligro, aquel que como
consecuencia de su enfermedad pueda atentar contra s mismo o contra
otras personas, segn prognosis mdico legal".

Art. 689: "Todo informe psiquitrico decretado en la causa, adems de

contener las conclusiones referentes a la salud mental del reo, deber
indicar concretamente si ste debe o no ser considerado un enajenado
mental, si la enfermedad es o no curable, si su libertad representa un
peligro segn lo dicho en el artculo precedente y, en general, las modalida-
des del tratamiento a que deba ser sometido".

Art. 691: "La medida de seguridad y proteccin de internacin de un

enajenado mental deber cumplirse en un establecimiento destinado a
enfermos mentales, y se llevar a efecto en la forma y condiciones que
establezca el juez".

Art. 693: "La internacin como medida de seguridad slo podr durar
mientras subsistan las condiciones que la hicieron necesaria, y no podr
extenderse ms all de la sancin restrictiva o privativa de libertad
prescrita en la sentencia, o del tiempo que corresponda a la pena mnima
probable, el que ser sealado por el juez en el fallo.

Se entiende por pena mnima probable, para estos efectos, el tiempo mnimo
de privacin o restriccin de libertad que la ley prescriba para el delito o
delitos por los cuales se ha procesado o acusado al procesado.

Sin embargo, cumplido el plazo de internacin, el procesado pasar a

disposicin de la autoridad sanitaria, si su libertad constituye riesgo".

El Art. 693 es una disposicin comn, razn por la cual, cuando habla
de la sancin "prescrita en la sentencia", hay que entenderla referida al
caso en que el procesado cae en enajenacin con posterioridad a la perpe-
tracin del delito, y de ningn modo en relacin al caso en que el enajena-
do fuere absuelto o sobresedo definitivamente, por ser totalmente impro-
cedente.
 a.2) El enajenado mental no-peligroso: la custodia y tratamiento.

Art. 682, inc. 2": "En caso contrario, ordenar que sea entregado bajo
fianza de custodia y tratamiento en la forma sealada en el artculo 692".

Art. 692: "Cuando se decrete como medida de seguridad y proteccin la

custodia y tratamiento de un enfermo mental, se dispondr su entrega a su
familia, a su guardador, o a alguna institucin pblica o particular de
beneficencia, socorro o caridad. El juez fijar las condiciones de la custodia
y controlar que se realice el tratamiento mdico a que deba ser sometido,
pudiendo exigir informaciones peridicas. Podr tambin exigir fianza de
que sern cumplidas las condiciones impuestas".

a.3) El procesado cuya enfermedad mental ha desaparecido o no re-

quiere tratamiento especial.

Art. 682, inc. 3: "Y si la enfermedad ha desaparecido o no requiere

tratamiento especial, ser puesto en libertad sin condiciones".

b) El enajenado mental que perpetr un delito y que es absuelto o

sobresedo por un motivo diverso a su inimputabilidad.

Art. 683: "No obstante, si la absolucin o el sobreseimiento favorecen a

un procesado que al tiempo de cometer el delito era enajenado mental,
pero se funda en un motivo diverso de la exencin de responsabilidad
criminal establecida en el nmero I del artculo 10 del Cdigo Penal, se le
pondr a disposicin de la autoridad sanitaria si su libertad constituye
riesgo, y si no lo constituye se le dejar libre".

El "riesgo" a que hace referencia el Art. 683 debe entenderse como

sinnimo del "peligro" a que se hace alusin en el Art. 688.

Art. 694: "La entrega del enfermo mental a disposicin definitiva de la

autoridad sanitaria, termina con todo control o responsabilidad de las
autoridades judiciales o penitenciarias sobre su persona.

La autoridad sanitaria ser el Servicio de Salud correspondiente o la que

determinen las leyes sobre la materia.

Dicha autoridad no podr negarse a recibir al procesado respecto de quien

se haya declarado que su libertad constituye riesgo, para el efecto de
disponer de l como fuere procedente segn sus facultades legales y
reglamentarias. A partir de ese momento, no podr quedar el procesado en
ningn establecimiento carcelario o penitenciario, a menos que cuente con
dependencias que le permitan mantenerlo transitoriamente bajo el
rgimen dispuesto por la autoridad sanitaria".

c) El procesado al que, con posterioridad a la perpetracin del delito, le

sobreviene una enajenacin mental.

En esta situacin, es preciso distinguir dos momentos procesales en los que

puede tener lugar la aparicin de la enfermedad mental:

c.l) La enajenacin mental sobreviene antes de dictarse sentencia de

trmino.

En esta hiptesis, la regla general es que el tribunal debe continuar la

tramitacin de la causa hasta su terminacin (Art. 684). No obstante lo
anterior, es preciso diferenciar dos casos:

c.1.1) El proceso est en etapa de sumario. El juez debe continuar su

instruccin hasta su terminacin. Si no corresponde sobreseer segn las
causales generales contempladas en el Art. 409, debe decidir si sobresee o
no por la causal establecida en el No 3 de dicho artculo ("cuando el proce-
sado caiga en demencia o locura, y mientras sta dure"), para lo cual debe
tener en consideracin "la naturaleza del delito y la de la enfermedad" (Art.
684) y, si estima del caso, podr pedir informe mdico-legal.

c.l.2) El proceso est en etapa de plenario o luego de terminado ste y

antes de dictarse sentencia de trmino. En este caso, el juez puede decidir:

c. 1. 2.1) No continuar con el procedimiento.

Art. 686 inc. 1: "Si se resuelve que no se contine el procedimiento

contra un enfermo mental incurable, se dictar en su favor sobreseimiento
definitivo, ponindolo a disposicin de la autoridad sanitaria si su libertad
constituye un peligro, y en caso contrario se ordenar su libertad.

Se dictar sobreseimiento temporal, si la enfermedad es curable, para

continuar el proceso una vez que el procesado recupere la ratn. Al
procesado cuya libertad constituya un peligro y a aqul a quien podra
corresponder una pena probable mnima no inferior a cinco aos y un da
de privacin o restriccin de libertad, se les recluir entre tanto en un
establecimiento para enfermos mentales; en los dems casos se entregar
el procesado bajo fianza de custodia y tratamiento". c. 1.2.2) Continuar con
el procedimiento.

Art. 685: "Cuando, en los casos del artculo anterior, se ordenare la

continuacin del procedimiento, se estar a lo previsto en los artculos 682
y 683 si resultare absuelto, o a lo establecido en el artculo 687 si fuere
condenado a penas privativas o restrictivas de libertad". En consideracin
a lo anterior, es preciso distinguir tres hiptesis:

c.1.2.2.1) Si el enajenado mental resultare absuelto. Si se trata de un

enajenado mental que ha sido absuelto porque en definitiva se logr esta-
blecer que al tiempo de cometer el delito era inimputable (no obstante la
enajenacin constatada con posterioridad a dicho hecho), se estar a lo
dispuesto en el Art. 682, es decir, el tribunal tiene tres posibles alternativas:

a) si su libertad constituye peligro en los trminos del Art. 688, dispondr

COBBO medida de seguridad y proteccin la internacin en un estableci-
miento destinado a enfermos mentales; b) en caso contrario, ordenar que
sea entregado para la custodia y tratamiento segn lo dispuesto por el Art.
692; y c) si la enfermedad ha desaparecido o no requiere tratamiento espe-
cial, ser puesto en libertad sin condiciones. En cambio, si resultare
absuelto por un motivo diverso a una inimputabilidad, se le pondr a
disposicin de la autoridad sanitaria si su libertad constituye riesgo
(peligro), y si no lo constituye se le dejar libre.
c.1.2.2.2) Si el enajenado mental fuere incurable y resultare conde-
nado.

Art. 687 inc. lo: "S despus de la sentencia condenatoria cayere el

condenado en enajenacin mental, dictar el juez una resolucin fundada
declarando que no se deber cumplir la sancin restrictiva o privativa de
libertad. El condenado cuya libertad constituya peligro ser puesto a
disposicin de la autoridad sanitaria. Aqul cuya libertad no constituya
riesgo ser entregado bajo fianza de custodia y tratamiento, siempre que la
pena o penas aplicadas constituyan en conjunto una privacin o restriccin
de libertad por ms de cinco aos; si es inferior la condena, se le pondr en
libertad".

c.1.2.2.3) Si el enajenado mental fuere curable y resultare condenado.

Art. 687 incisos 2 y 3: "Siendo curable la enfermedad, se suspender el

cumplimiento de la sentencia en una resolucin fundada, hasta que el
enajenado recupere la razn. El condenado cuya libertad constituya riesgo,
y el que, sin estar en tal caso, haya sido condenado a penas superiores a
cinco aos de restriccin o privacin de libertad, ser internado en un
establecimiento para enfermos mentales; en las dems situaciones ser
entregado bajo fianza de custodia o tratamiento de acuerdo a lo dispuesto
en el artculo 692.

En cualquier tiempo que el enfermo mental recupere la razn se

har efectiva la sentencia si no hubiere prescrito la pena. Si ella le
impusiere privacin o restriccin de libertad, se imputar a su
cumplimiento el tiempo que haya durado la enajenacin mental".

c.2) La enajenacin mental sobreviene con posterioridad a la

dictacin de la sentencia condenatoria de trmino.

En este supuesto, procede aplicar lo dispuesto por el Art. 687 segn si la

enajenacin mental es calificable de incurable (Art. 687 inc. 1) o curable
(Art. 687 incisos 2 y 3).
2. Privacin total y transitoria de razn.

A. Fuente legal.

Art. 10 del C.P.: "... Estn exentos de responsabilidad criminal:

No 1, 2a parte: "... y el que, por cualquier causa independiente de su

voluntad, se halla privado totalmente de razn".

B. Concepto.

Se encuentra privada totalmente de razn la persona imputable

que, al cometer el hecho delictivo y por causa de una enfermedad,
perturbacin o trastorno psicopatolgico normal o anormal, de
carcter transitorio, estaba incapacitada para comprender lo
antijurdico de su actuar y/o autodeterminarse conforme a Derecho.

C. Elementos.

a) Presupuesto psicopatolgico: trastorno mental transitorio por

causa independiente a la voluntad del actor.

Este presupuesto puede ser descompuesto y analizado en los siguientes

factores copulativos:

a.l) Condicin previa del actor: persona imputable que, al tiempo de

cometer el delito, se encontraba privada de razn. La condicin de
imputable del sujeto es uno de los elementos que diferencia esta eximente
de las hiptesis de locura o demencia; imputabilidad que bien puede sus-
tentarse en que el sujeto sea psicolgicamente normal, o bien, ser portador
de una alteracin psquica que por su naturaleza o caractersticas no logre
excluirla. Hay que hacer presente que los supuestos de estado de enajena-
cin, en la locura o demencia, y el estado de normalidad (al menos aparen-
te), en la privacin total de razn, no slo se apoyan en el pasado del actor,
sino que adems deben ser considerados desde el momento en que se co-
mete el hecho antijurdico y proyectarlos hacia el futuro (prognosis) a fin
de adoptar las medidas asegurativas legales establecidas en el Cdigo de
Procedimiento Penal. Adems, los mencionados presupuestos no son inter-
cambiables, porque si lo fueran, no se advertira el criterio de diferencia-
cin entre las dos eximentes, y en ese caso, qu razn tuvo el legislador
para establecer dos situaciones iguales en una misma eximente?

a.2) Privacin total de razn sobreviviente de carcter transitorio.

Normalmente, la doctrina nacional suele designar a la privacin de razn

que consagra nuestro Cdigo Penal con la expresin "trastorno mental
transitorio", denominacin empleada por el Cdigo Penal espaol, anterior
a 1995, para una eximente semejante (Art. 8 No 1).

A una persona que ha sido imputable hasta la poca de cometer el

hecho punible, le puede sobrevenir una privacin de razn transitoria (v.
gr. un brote psictico que remite sin secuela, un estado crepuscular
epilptico, o bien, un acto en cortocircuito protagonizado por una
personalidad psicoptica explosiva) o permanente (si se empieza a
establecer una esquizofrenia o un estado demencial). Para el caso en que
irrumpa una enfermedad mental de tipo crnico, dicha hiptesis debe
encuadrarse en la locura o demencia. Ello, porque la naturaleza, forma y
caractersticas del trastorno permiten un diagnstico de carcter
permanente de la perturbacin. Es decir, hay un grado de seguridad
razonable que lo que aparece como permanente o crnico (elemento actual
en la locura o demencia) va a conservar dicho carcter lo suficiente como
para sostener que el sujeto, que hasta ese momento era imputable, est
ingresando a un estado ms o menos permanente de enajenacin y, por
ello, de inimputabilidad.

Hay autores que sostienen que la enfermedad mental no podra ser con-
siderada como posible causa de la privacin total de razn, y que de
existir, debe ser encuadrada necesariamente en alguna hiptesis de locura
o demencia (NOVOA, LABATUT). Apoyan dicha conclusin en el hecho de
que si el legislador ha considerado separadamente la enajenacin mental,
ello es seal que en el Art. 10 No 1, 2a, parte, se ha querido ocupar de una
idea distinta. Esta posicin supone, a nuestro juicio, sostener: 1) que la
diferenciacin entre la locura o demencia y la privacin total de razn no
radica en el carcter permanente de aquellas y transitorio de sta, o bien,
2) que no existen enfermedades o trastornos psicopatolgicos de carcter
temporal, o bien, 3) que las perturbaciones pasajeras deben ser
encuadradas en otro tipo de eximente o atenuante.

Somos de opinin que si una persona cuyo estado de vida normal es

ser imputable y se ha visto alterado por la aparicin de un brote psictico,
un episodio catatnico, un estado crepuscular epilptico y no se trata de
una locura o demencia en el sentido antes indicado, pero s protagonista
de una autntica enajenacin, su situacin debe ser considerada a la luz
de esta eximente. En consecuencia, esta causal de inimputabilidad exige
la presencia de un presupuesto psicopatolgico, el cual puede ser de
distinta naturaleza. Se puede tratar: 1) de una psicosis (v.gr. epilepsia),
neurosis (v.gr. histeria) o de un transtorno de la personalidad (v.gr.
personalidad sociop-tica) preexistente en el sujeto, que ha hecho crisis
durante el tiempo del hecho prohibido; o 2) de una reaccin
psicopatolgica de un sujeto imputable ante una situacin existencial
traumtica (v.gr. paroxismo emocional).

a.3) Privacin total de razn por causa independiente de la voluntad

del autor. La frase "el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad..." ha sido interpretada por el sector dominante de la doctrina
como una forma de consagrar la teora de las "actio liberae in causa",
aunque hay quienes creen que lo anterior no es as, y que la frase objeto
de estudio slo ha consagrado un "rgimen de calificacin por el resultado"
(CURY).

Puede ocurrir que una persona imputable protagonice un transtorno

mental transitorio como consecuencia de haber ingerido alcohol o droga,
razn por la cual la doctrina acostumbra, sobre esta base, diferenciar las
siguientes situaciones:
 a.3.1) Intoxicacin preordenada: persona imputable que ingiere, do-
losa o imprudentemente, alcohol o droga con la finalidad de caer en una
enajenacin mental transitoria, y en ese estado perpetrar un hecho
delictivo ("actio liberae in causa"). En este tipo de supuestos, la presencia
de un trastorno mental transitorio al tiempo de perpetrar el hecho delictivo
ser irrelevante jurdico-penalmente y el sujeto, criminalmente
responsable del hecho tpico prohibido, toda vez que la enajenacin
transitoria fue un estado "causado y dependiente de su voluntad delictiva".

a.3.2) Intoxicacin dolosa: persona imputable que lo nico que busca,

en forma dolosa, es caer en un estado de embriaguez o intoxicacin (cons-
titutiva de inimputabilidad, para que sea relevante), aunque no pretende
perpetrar en esa condicin delito alguno; no obstante lo cual, ejecuta un
hecho delictivo.

a.3.3) Intoxicacin imprudente: persona imputable que de manera im-

prudente ingiere alcohol o drogas y, atendidas las circunstancias, puede
prever que dicho consumo le puede llevar a un estado de embriaguez o
intoxicacin tal que perder su imputabilidad y, que en dicha condicin,
puede llegar a ejecutar un hecho delictivo.

La doctrina dominante es de opinin que tanto en la intoxicacin dolosa

como la imprudente (y que no ha sido preordenada), de conformidad a la
ley vigente, el sujeto responder a ttulo de dolo por el hecho delictivo
llevado a cabo, "porque la causa de la privacin de razn no es indepen-
diente de su voluntad" (CURY).

a.3.4) Intoxicacin fortuita: persona imputable que de manera acci-

dental y por desconocimiento de sus caractersticas personales o de las
propiedades intoxicantes de lo que ingiere, no poda prever que caera en
un estado transitorio de inimputabilidad, y, bajo dicha condicin, realiza
un hecho delictivo.

Para esta situacin, la doctrina de manera unnime considera que, al

igual que la persona que es forzada materialmente a ingerir alcohol o una
droga, la inimputabilidad es independiente de la voluntad del sujeto y, por
ello, est exento de responsabilidad criminal.

a.3.5) Intoxicacin patolgica: persona imputable que, por su especial

constitucin fisiolgica y/o perfil psicolgico, pequeas cantidades de al-
cohol o droga le ocasionan un trastorno mental transitorio, lo cual, respec-
to del comn de los hombres, constituye una autntica reaccin
patolgica. Si durante el perodo de enajenacin mental el sujeto
desarrolla un hecho delictivo, la solucin depender de si la ingestin del
lquido o substancia txica puede ser calificada de fortuita, dolosa,
imprudente o preordenada.

Finalmente, es preciso advertir que, en la actualidad, tanto la doctrina

como la jurisprudencia, no obstante un precedente histrico en sentido
contrario, reconocen que en el caso de un enfermo alcohlico crnico o un
adicto y dependiente de una droga, no cabe duda alguna de que estamos
frente a sujetos inimputables, que por su enfermedad o adiccin carecen
de la capacidad o libertad para abstenerse de ingerir alcohol o droga. Por
tratarse de personas enfermas, su estado o condicin habitual de vida es
la enfermedad, razn por la cual, su inimputabilidad debe ser encuadrada
como una forma de locura o demencia (Art. 10 N 1, primera parte, C.R).
De esta forma, si el enfermo comete un hecho delictivo en un estado de
"delirium tremens", "mana alcohlica", "delirio celotpico alcohlico",
"confusin mental" o "delirio onrico", habr que configurar en torno a ello
una causal de inimputabilidad de carcter permanente: locura o
demencia.

Posicin personal. Para conocer realmente la voluntad de la ley penal

positiva, no basta con conocer su texto literal, es necesario e indispensable
determinar el "telos" de la norma que la inspira; es preciso e ineludible
interpretarla. A nuestro juicio, no es suficiente establecer que la voluntad
del actor "caus" un transtorno mental transitorio para, sobre la base de
un simple nexo de causalidad, sostener que dicho estado de enajenacin
fue dependiente de su voluntad, razn por la que se mantiene plenamente
la imputabilidad de aqul. Creemos que nuestra inquietud es posible de
sustentar, en atencin a las siguientes consideraciones:

1) Cuando el legislador en el Art. 10 N o 1 del C.P. nos dice que el loco o

demente est exento de responsabilidad criminal, lo que nos est sealan-
do es que un enajenado mental no tiene responsabilidad respecto de
una conducta tpica y antijurdica de la que l haya sido su
protagonista. En otras palabras, la exencin de responsabilidad
criminal lo es no respecto de un hecho cualquiera, sino de uno tpico
y prohibido. La reflexin anterior es plenamente aplicable al transtorno
mental transitorio; por lo tanto, la enajenacin psquica temporal tambin
exime de responsabilidad penal respecto de un hecho tpico y prohibido.
Por lo tanto, es necesario haber establecido la existencia de un hecho
tpico prohibido antes de pretender formular en relacin a l la
imputacin normativa que encierra la imputabilidad. Lo anterior obliga a
determinar la existencia de un hecho doloso o imprudente; de lo
contrario, el hecho no sera tpico y, la presencia de un resultado
indeseable atpico, lamentablemente, constituira un accidente o caso
fortuito, sobre cuya base no es posible erigir la responsabilidad criminal.
De no ser as, se estara negando la verdad y el valor que encierra el ya
consagrado principio de culpabilidad, y a sus espaldas estableciendo una
especie de responsabilidad objetiva.

2) Lo que es dependiente o independiente de la voluntad no es algo

que deba resolverse en un plano simplemente natural y, de esta
forma, asumir para ello un criterio psicolgico o causal explicativo. Se
trata de un problema jurdico-penal, en consecuencia, la investigacin
interpretativa debe desarrollarse en un mbito normativo. En este
contexto, dos son las ideas claves que toda la doctrina reconoce como
plenamente vlidas. La primera es que un hecho (delictivo) slo es
dependiente de la voluntad en la medida que sea algo
"razonablemente dominable" por la persona; la ausencia'de un cierto
grado de "control" por parte del actor sobre el hecho que protagoniza
excluye toda posible imputacin al poder confi-gurador de su voluntad. La
segunda idea, fundamento lgico y de justicia de la idea anterior, es que
en el Derecho (Penal) impera un principio indis-cutido, a saber: nadie est
obligado a lo imposible.

Hoy en da la doctrina, y sobre la base del principio de culpabilidad,

sostiene que slo es factible una imputacin jurdico-penalmente rele-
vante entre una persona y un hecho determinado en la medida que se
pueda establecer un vnculo doloso o imprudente, ya que en ambos ca-
sos existira un cierto "grado razonable de determinacin o de dominio" del
autor sobre el hecho (y de esta manera pasa a ser "su" hecho). De no ser
as, estaramos frente a un hecho independiente o ajeno a la voluntad y,
en consecuencia, constitutivo de un accidente o caso fortuito, respecto del
cual no es factible derivar responsabilidad criminal, la cual exige la
presencia de un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.

En conclusin, somos de opinin que cuando el legislador penal establece

que el trastorno mental transitorio exime de responsabilidad criminal si
fue "por causa independiente de la voluntad" del actor, ello debe ser
interpretado en el sentido que est exento de responsabilidad si la
enajenacin transitoria no ha sido originada dolosa o imprudentemente
para perpetrar, en dicho estado o condicin, un hecho tpico prohibido. En
otras palabras, existe imputabilidad penal, no obstante la presencia de
un trastorno mental transitorio al tiempo de ejecutarse un hecho
delictivo, si dicho estado ha sido preordenado en forma dolosa o
culposa (GARRIDO). Esta interpretacin nos resulta ms razonable, justa
y respetuosa del principio de culpabilidad.

b) Efecto psicolgico-jurdico: compromiso grave de la capacidad

intelectual-valorativa y/o volitiva de autodeterminacin.

Al igual que en la locura o demencia, es preciso que el presupuesto

psicopatolgico de esta eximente haya ocasionado como efecto o
consecuencia la privacin total de razn, es decir, la inimputabilidad
del actor en los mismo trminos ya sealados al tratar de la
enajenacin.

D. De la supuesta base patolgica en la privacin total de razn.

Algunos peritos forense han concluido de su experiencia que una gran

mayora de los sujetos examinados en relacin al trastorno mental
transitorio, han evidenciado poseer una base de carcter patolgico, razn
por la cual postulan la presencia necesaria de dicho factor para configurar
la eximente en estudio (GISBERT CALABUIG; ALBERGA LLRENTE;
LPEZ SAIZY CODN).

En apoyo a la posicin recin indicada, se ha dicho que si un gran nmero

de personas pueden afrontar cotidianamente estmulos violentos tales
como emocin sbita, situaciones limites de peligro o angustia sin incurrir
en una privacin total de razn, ello sera prueba que si en algunos casos
un hombre se quiebra, es por ser portador de una base anormal. No
obstante, creemos que este razonamiento tiene el defecto de apoyarse
exclusivamente en el esquema estadstico del hombre medio, que se agota
en una abstraccin sin correlato real individual. Se olvida absolutamente
que la estructuracin de la personalidad de un sujeto, sus actitudes y
conductas son el resultado de algo eminentemente personal, fruto de la
interaccin individuo y medio, lo cual, es imposible de diluir o reducir en
aquello que representa grfica o matemticamente a un hombre que care-
ce de realidad objetiva por ser slo un ente de razn. En consecuencia, los
lmites de tolerancia o resistencia ante situaciones traumticas o
conflictivas de los seres humanos no se pueden estandarizar, y el hecho
que un sujeto se quiebre antes que otro, o que el quiebre presente formas
y caractersticas diversas, no da pie para afirmar que estamos ante alguien
poseedor de un fondo patolgico. Adems, en el plano de la lgica y del
sentido comn, todo parece indicar que ante estmulos anormales graves,
"lo normal", por la naturaleza limite de la situacin, es que el sujeto adopte
una reaccin anormal.
 Lamentablemente, son poco claras las afirmaciones formuladas sobre el
tpico por LPEZ IBOR: "Que la presencia de una reaccin psquica
anmala demuestra, hasta cierto punto, la presencia de una personalidad
tambin anmala". Y aade poco ms adelante : "Puede existir un estado
emocional tan intenso que aun en un individuo no predispuesto a reac-
ciones vivenciales anormales llegue a producir un autntico trastorno
mental transitorio. El hecho es posible, si bien debe reconocerse que re-
sulta excepcional. Y, an as, se necesita que en la persona se d una
cierta base caracterolgica anmala que le predisponga a reacciones en
cortocircuito".

Por otro lado, desde un punto de vista dogmtico y de poltica criminal,

pensamos que llevar un porcentaje (probable y no fatal) de frecuencia cl-
nica de un factor patgeno (mbito emprico o del ser) a requisito legal
(mbito normativo o del deber ser) no es posible, toda vez que ello implica
distorsionar la ley penal y limitar la aplicacin de la eximente a slo aque-
llos que poseen un fondo, raz o base patolgica, con lo cual se excluye a
las personas normales, a pesar que el legislador no ha formulado ningn
tipo de discriminacin al respecto (CUELLO CALN; PREZ VITORIA;
ANTN ONEGA; DEL ROSAL; CRDOBA RODA). Adems ningn perito
forense se atreve (incluidos los que sostienen la posicin anterior) a
descartar la posibilidad que una persona normal tambin pueda
protagonizar, frente a una situacin vital traumtica o de un conflicto
grave, un trastorno de su conciencia que le ocasione la prdida
momentnea de su imputabilidad.

E. Relatividad del trastorno psicopatolgico.

De conformidad al sistema chileno imperante sobre inimputabilidad y

considerando las diversas formas, caractersticas y evolucin que puede
asumir la enfermedad o perturbacin psicopatolgica, es preciso reconocer
que si se adopta una interpretacin psicolgica pura o en combinacin con
un criterio biolgico al establecer la inimputabilidad, el fenmeno del
transtorno psquico adquiere un carcter relativo que es preciso demarcar
y evaluar en cada caso particular. Dentro de este contexto, podemos
advertir que la relatividad sealada se expresara en los siguientes
aspectos:

a) En relacin a la idea que encierra la expresin "loco o demente",

empleada por la ley penal, slo en general y en principio es posible si-
tuar a las oligofrenias y los estados demenciales como presupuestos
psicopatolgicos exclusivos de ella, por implicar verdaderos estados
de alienacin de carcter permanente. Fuera de ellas, no existe ningn
otro presupuesto psicopatolgico, y que al mismo tiempo no pueda
configurar una enajenacin temporal, ya que la psicosis -trmino con el
que hoy se asocia a la locura- bien puede dar origen a episodios breves o
prolongados, o bien, llegar a constituir un estado ms o menos
permanente de alienacin.

Ser preciso examinar en cada caso la forma, caractersticas y tiempo

de desarrollo de la enfermedad o trastorno, en orden a determinar si se
est frente a una enajenacin permanente (locura o demencia) o
transitoria (privacin total de razn). Bien puede suceder, v.gr., que una
psicosis manaco-depresiva detectada a tiempo y bajo tratamiento se
controle de forma tal que, desde el punto de vista temporal, los perodos de
intervalo sean ms prolongados que las fases de mana y/o depresin, es
decir, que el sujeto en estado habitual sea imputable y para el caso en que
cometa el delito en una fase manaca o depresiva que le lleve a perder su
imputabilidad, su irresponsabilidad penal no deba ser encuadrada como
una hiptesis de locura o demencia, sino como una privacin total de
razn de tipo temporal. En cambio, si el enfermo nunca ha sido
diagnosticado y tratado y su mal ha evolucionado solo, no sera de
extraar que el paciente terminara en la demencia o con profundas
alteraciones en su personalidad, en otras palabras, en un estado
permanente de enajenacin con presencia (o ausencia) de perodos de
intervalo breves de lucidez, en cuyo caso estaramos frente a una autntica
locura o demencia. Igual criterio debe tenerse en relacin con la epilepsia,
la cual si es tratada en tiempo y forma permitira afirmar que slo es
factible sostener la inimputabilidad del paciente durante una fase
prodrmica, crtica o crepuscular, hiptesis que configura una autntica
privacin total de razn y no un caso de locura o demencia, como lo ha
resuelto cierta jurisprudencia. En cambio, si dicha enfermedad no es
tratada en debida forma puede evolucionar por si sola hasta un grado tal
que puede dejar a su protagonista en un estado de enajenacin (locura o
demencia) .

b) Frente a un trastorno psicopatolgico, ser preciso determinar si

por la intensidad, gravedad o profundidad del compromiso psquico,
se puede postular que posee una entidad lo suficiente como para
eximir, atenuar, o bien que es irrelevante respecto de la responsabilidad
criminal.

c) Es necesario examinar la relacin temporal entre el hecho puni-

ble y el cuadro psicopatolgico. En efecto, debe establecerse el momento
en que una psicosis, por ejemplo, empieza a surgir o a desaparecer, y ello
porque no es posible sostener que una enfermedad o perturbacin tenga
ante el Derecho Penal la misma valoracin a lo largo de todo su curso.
Sobre este tpico ya la literatura especializada desde hace aos ha recogi-
do el testimonio de una discrepancia. As, BLEULER en un trabajo titulado
"Alteraciones psquicas sin consecuencias forenses", afirma que las es-
quizofrenias leves (muchas veces inseparables de cuadros psicticos de la
adolescencia) no deberan exculpar; en cambio, ASCHAFFENBURG opina
en sentido contrario, porque a su juicio no es posible medir con precisin
la alteracin de la voluntad.

Es conveniente recordar la dificultad que suele plantear la delimitacin

de los cuadros prepsicticos (que no son todava psicosis) y los pos-
tpsicticos (que no son ya psicosis), de una psicosis activa, y que en ge-
neral se suelen considerar como atenuantes, toda vez que siguiendo a
HOFFMAN, KAHN o KRAFT las caractersticas de un esquizoide, as como
su delictividad, son especiales y distintas de las de un esquizofrnico. En
relacin a esto ltimo, existe una especial dificultad al formular un
diagnstico retrospectivo del trnsito de un cuadro prepsictico de tipo
psicoptico a la enfermedad. Puede agregarse como factor extra a la
dificultad sealada, la intromisin de una situacin especial, v.gr. una
situacin carcelaria, la cual puede ser fuente de un cuadro reactivo (psi-
cosis carcelaria).

Por otro lado, muchas veces es posible advertir que los perodos de
entrada o inicio y los de salida o trmino de un trastorno son ms peligro -
sos que el estado o perodo de acm. Excepcin a esto lo constituyen los
paranoicos, ya que el delirio de la etapa de acm se fortalece y se conser-
van vivas su psicomotilidad e inteligencia. Adems, el estadio final de una
perturbacin -en menor medida la paranoia- presenta un menor grado de
relevancia delictiva, ya que en ella hay un claro predominio de una pasivi-
dad, la cual puede dar origen a delitos por omisin.

d) Es preciso estudiar la relacin de adecuacin entre el trastorno

psicopatolgico y la clase de delito cometido. Hoy en da podemos afir-
mar que, en trminos generales, una enfermedad o perturbacin puede ex-
presarse en la perpetracin de un delito, pero no viceversa. BIRNBAUM
seala que no se da un patomorfismo del delito en general y menos an
un patomorfismo especfico, por el que cada delito se corresponda estricta-
mente con una enfermedad determinada. De esta forma, un mismo delito
bien puede ser el resultado de diferentes perturbaciones. Por ejemplo, deli-
tos contra la propiedad pueden cometer los psicpatas, los encefaliticos,
los esquizofrnicos o los histricos; delitos contra la vida e integridad cor-
poral suelen cometer los epilpticos, alcohlicos, paranoicos, paralticos,
esquizofrnicos o psicpatas. En cambio, una misma enfermedad puede
ser fuente de diversos delitos, v.gr. la esquizofrenia puede dar lugar a la
cleptomana, prostitucin, vagabundeo, suicidios y homicidios; la histeria,
por su parte, puede ocasionar celos y venganzas, fraudes, falsas inculpa-
ciones, espectaculares tentativas de suicidio, robos o prostitucin.

De lo anterior, se puede concluir que si bien no existe una relacin

especifica e inexorable entre enfermedad y delito, es posible advertir una
cierta relacin tpica entre ellos en ciertos casos. En efecto, aunque
diversos enfermos pueden cometer homicidio, la pluralidad numrica de
vctimas es propia de paranoicos; el suicidio familiar debe hacer pensar en
un depresivo; el incendio por descuido se adeca a un senil, al paraltico o
a un esquizofrnico demenciado; la prostitucin de gente joven es propia
de la hebe-frenia; los hurtos a la vista del pblico son caractersticos de
los encefaliticos; las estafas, de los pseudlogos; los delitos contra la
autoridad son tpicos de la paranoia; la brutalidad, de los epilpticos; por
ltimo, el demente suele cometer delitos simples y raros o incomprensibles
desde el punto de vista de su personalidad normal anterior, pero
adecuados a su personalidad alterada, razn por la cual se lo suele aislar
pronto.

e) Finalmente, hay que tener presente que no siempre los trastornos o

enfermedades psquicas se dan en forma pura, sino que muchas veces
convergen dos o ms simultnea o sucesivamente, con lo cual el menosca-
bo psquico puede potenciarse o expandirse por el efecto sumatorio de las
perturbaciones.

De las anteriores consideraciones, fiel reflejo que en el mundo del ser

existen los enfermos y no las enfermedades, se desprende la necesidad de
que el perito forense informe al tribunal que debe determinar sobre la
imputabilidad acerca de:

1) Diagnstico psicopatolgico: tipo de enfermedad o trastorno, natura-

leza, forma y caractersticas que presenta en el sujeto examinado.

2) Pronstico psicopatolgico: carcter permanente o transitorio que, al

parecer, presenta la perturbacin psicopatolgica.

3) Relacin temporal entre la perturbacin y el hecho delictivo, y

4) Relacin de adecuacin entre el trastorno y el hecho delictivo. F.

Trastornos psicopatolgicos problemticos. a) La debilidad mental.
La doctrina y jurisprudencia nacional han estimado que la oligofrenia, en
su modalidad de debilidad mental, no configura por s sola la eximente de
locura o demencia y, a lo ms, sobre su base es posible configurar una
eximente incompleta: imputabilidad disminuida (Art. 11 N 1 C.P.). A
nuestro juicio, lo anterior es discutible si se consideran los siguientes
aspectos:

a.l) La ley penal presume de derecho (no admite prueba en contrario)

que los menores de 16 aos son absolutamente inimputables; presuncin
que se torna en simplemente legal (admite prueba en contrario) tratndose
de mayores de 16 aos y menores de 18 aos (si consta que han obrado
con discernimiento), y presume la existencia de imputabilidad a partir de
los 18 aos de edad. Es decir, por razn cronolgica de edad la ley penal
supone que una persona con un desarrollo psicolgico normal ha estruc-
turado a los 18 aos una capacidad intelectual-axiolgica y volitiva que le
permite conocer lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a
Derecho. El que la ley haya fijado como marco de referencia la edad
cronolgica, por la facilidad para acreditarla, no cabe duda alguna que
adems su adopcin la hizo sobre la base que normalmente dicha edad
refleja o conlleva un desarrollo psicolgico determinado y suficiente para
efectos penales.

a.2) Si por razn de edad se es imputable a determinada edad, se puede

perder dicha calidad si se padece de alguna forma de perturbacin
psicopa-tolgica susceptible de encuadrarse dentro de lo que la propia ley
penal califica de locura, demencia o privacin total de razn. Por otra
parte, la debilidad mental es un estado de retraso mental que se suele
caracterizar fundamentalmente por constituir un desarrollo psicolgico
retardado o insuficiente, lo cual se proyecta en:

a.2.1) La edad mental suele ser la de un menor de 7 a 10 aos, segn la

escala de BINET y cuyo C.I. se sita entre 50 a 70 (TERMAN-MERILL).

a.2.2) Incapacidad para seguir la escolaridad de nios de su edad.

a.2.3) Incapacidad de mantenerse en la existencia en forma independiente,
lo cual ser ms o menos grave segn la complejidad y/o tolerencia de la
sociedad donde vive.

a.2.4) Retraso o inmadurez afectiva.

a.2.5) Incapacidad para resolver "razonablemente" sus conflictos, re-

curriendo generalmente a actitudes de inhibicin, oposicin, terquedad,
desafo, desinters, mitomana o incurrir en delitos contra la vida,
integridad corporal, propiedad o sexuales.

a.2.6) Personalidad dbil que le impide construirla integrando su sistema

de valores propios en una buena estructuracin lgica de sus conoci-
mientos. No logra adquirir un adecuado conocimiento de s y de la situa-
cin que vive ni de las personas que le rodean.

a.2.7) El desarrollo de su conciencia moral suele quedar fijado en un

estado premoral. Las reglas morales y/o sociales o bien son rechazadas en
bloque o son integradas bajo una forma primitiva de una sumisin ciega o
timorata.

a.2.8) Inadapatacin social. a.2.9) Predisposicin a trastornos psicticos.

a.2.10) Predisposicin a conductas antisociales, consecuencia de rasgos

de carcter propios de su personalidad (sugestibilidad, impulsividad, falta
de juicio) o de su inadaptacin social. El desarrollo psicolgico de este tipo
de oligofrenia se puede asemejar (y no corresponde) al que presenta un
nio de 7 a 10 aos, aunque generalmente en la persona alterada se
puede advertir un sello de dificultad, torpeza, lentitud, artifcialidad, es
decir, aparece como algo primitivo, pobre o rstico.

a.3) Dentro de este contexto y segn el criterio de interpretacin

teleolgico que lleva a considerar el fin de la norma, es preciso considerar
la idea de justicia que la inspira y los fines poltico-criminales que el
legislador tuvo en vista al establecer la inimputabilidad. Resulta injusto e
ilgico (contrario a una interpretacin sistemtica) sostener que mientras
la ley ha establecido como regla que slo a partir de los 18 aos de edad
una persona (con un desarrollo psicolgico normal) es imputable, se
atribuya igual calidad (y, por lo tanto, igual responsabilidad) a quien
cronolgicamente adulto posee un desarrollo psicolgico retardado, (y
nunca igual o semejante) al de un menor normal de 7 o 10 aos.

En sntesis, tratndose de una persona psicolgicamente no perturbada,

por razn de edad, es plenamente imputable a partir de los 18 aos; en
caso contrario, el marco cronolgico de la edad, por el desarrollo
psicolgico normal que implica, debe ser considerado como un criterio
orientador lmite para resolver sobre la imputabilidad o inimputabilidad en
que puede estar involucrado un dbil mental, prestando especial atencin
a la limitacin psquica del actor y a la naturaleza y caractersticas del
mbito penal al que pertenece el hecho delictivo por l perpetrado. De no
aceptarse lo anterior, podra resultar que un adolescente normal (no
perturbado) de 17 aos fuera declarado inimputable y no, en cambio, una
persona cronolgicamente adulta, aunque psicolgicamente menor de 12
aos de edad.

b) La personalidad socioptca (psicoptica).

Segn ZALBA MODET, la palabra psicopata encierra una paradoja, ya

que filolgicamente significa enfermedad psquica y psicopatolgica-mente
se refiere a una anormalidad del carcter (personalidad anormal), que no
configura una verdadera enfermedad mental .

Diversas han sido las denominaciones propuestas para este tipo de anor-
malidad. As, PINEL, "mana sin delirio"; PRITCHARD, "insania moral";
GOUSTER, "demencia moral"; KOCH, "inferioridad psicoptica"; CLEC-
KLY, "demencia semntica"; RUSH, "locura moral"; KRAEPELIN y SCH-
NEIDER, "personalidad psicoptica".

En general, segn IAN GREGORY, HANS WEIBRECHT y MC CORD y MC

CORD, las caractersticas que una personalidad psicoptica puede
presentar son:
 b.l) Falta de equilibrio, concordancia o adecuacin en las actitudes y/o
conductas a la realidad. Aparece reaccionando exagerada o apticamente,
lo que da lugar a que estmulos insignificantes la encolericen, o bien, otros
realmente intensos, provoquen en ella una incomprensible apata.
Presenta una labilidad afectiva y volitiva constante, con bruscos e
inesperados cambios del sentimiento y de la voluntad, lo que ocasiona una
permanente in-adaptabilidad frente a la vida, proyectando su propia
intolerancia al medio ambiente, al que considera hostil y del que se
defiende mediante la enfermedad (neurosis), la propensin a las
toxicomanas, el suicidio o a la violacin de las normas sociales.

b.2) Puede padecer un dficit intelectual (oligofrenia), una psicosis (en-

dgena o exgena), o bien, una neurosis.

b.3) Antisocialidad, su conducta zigzagueante, errtica e improvisada

que no responde a un plan o proyecto de vida lgico, coherente y final, le
lleva muchas veces a conflictos con las normas y autoridades de la socie-
dad.

b.4) Dominacin por deseos primarios incontrolables, vehemente de

pronta satisfaccin. Gran parte de la asocialidad del psicpata puede
detectarse en esta lucha por el placer inmediato.

b.5) Impulsividad exagerada, para quien cada momento es un segmento

del tiempo separado de todos los dems, los que son llenados sin sujecin
a un plan existencial premeditado.

b.6) Agresividad, y a diferencia del neurtico, que se agrede as mismo, o

del psictico, que se retira del mundo, el psicpata, en su insaciable bs-
queda de lo nuevo "aqu y ahora", choca con las normas y los valores so-
ciales.

b.7) Capacidad afectiva alterada, ya que si tiene relaciones afectivas son

pobres, efmeras y destinadas a la sola satisfaccin de sus propios deseos.

b.8) Escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno. Puede cometer los

actos ms atroces y contemplarlos sin ningn tipo de remordimiento.

Dentro de las llamadas personalidades psicopticas, conviene

destacar aquellas socialmente ms peligrosas, me refiero a las
personalidades antisociales, que segn se definen en el "Diagnostic
and Statistical Manual of Mental Disorders", de la American
Psychiatric Association's, como individuos que estn bsicamente
insocializados y cuya pauta de conducta los conduce repetidamente a
conflictos con la sociedad. Son incapaces de ser fieles de manera
significativa a individuos, grupos o valores sociales. Son muy
egostas, insensibles, irresponsables, impulsivos e incapaces de sentir
culpa o de aprender de la experiencia y del castigo. La tolerancia a la
frustracin es baja. Tienden a culpar a los dems o a ofrecer
racionalizaciones plausibles para su conducta.

El psicpata presenta como rasgo base una perturbacin en la esfera de

los impulsos y los afectos, sin un compromiso en las funciones superiores
o elevadas de la persona (inteligencia, voluntad y claridad de conciencia).
Ha sido este ltimo hecho lo que ha llevado en un primer momento a la
gran mayora de los estudiosos del Derecho Penal y la jurisprudencia a
negar la posibilidad de que una personalidad psicoptica de tipo grave
(v.gr. psicpata epilptico o paranoide), por s sola, pueda configurar una
enajenacin permanente o transitoria. Hoy en da, sin embargo, no se
puede pasar por alto el hecho de que si bien las funciones superiores del
psicpata estn al parecer intactas o indemnes, no es menos cierto que las
funciones profundas estn comprometidas o alteradas, en virtud de lo cual
se produce un cambio de funcin de las fuerzas elevadas. De esta manera,
la voluntad y la conciencia dejan de buscar un equilibrio o armona para
que el sujeto pueda, dentro de las normas sociales, desarrollar
razonablemente su plan de vida en el medio social donde vive, sino que se
ponen subversivamente al servicio de las funciones alteradas; echan lea
al fuego en vez de apagarlo. "Y en vez de producir una resta que aminore el
riesgo, los dos factores se multiplican binmicamente y lo agravan"
(ROMN ALBERCA).

En la actualidad, parte de la doctrina y jurisprudencia nacional o extran-

jera admiten la posibilidad de que una sociopata grave pueda configurar
una enajenacin que excluya la imputabilidad. No obstante, esta misma
mayora, al tratar el tema, expresa o tcitamente sealan que la enajena-
cin sera calificable de locura, es decir, de una enajenacin de carcter
permanente (CURY). Somos de opinin que por las caractersticas antes
anotadas sobre el perfil del socipata, en especial la conservacin de sus
funciones superiores, no se puede pensar que la sola presencia de una
psicopata pueda ser suficiente como para afirmar que, desde la
perspectiva de la imputabilidad penal, estamos ante una persona cuyo
estado de vida ordinario o habitual sea la enajenacin. Ms bien creemos
que normalmente estamos frente a una persona imputable, la cual, por su
personalidad anormal, puede protagonizar una enajenacin temporal;
prueba de ello es el hecho de que un porcentaje importante de los
psicpatas, a pesar de su alteracin de personalidad, lleva una vida
familiar, laboral y social ms o menos como el comn de la gente, y en
ningn caso, ajuicio social, calificable de bizarra, extraa, "loca o
demente".

c) La paranoia.

Este transtorno ha sido y es una interrogante en el campo de la

Psicopatologa. Se trata de una psicosis delirante, la cual suele acompaar
o ir precedida de una psicosis orgnica o endgena (presenil, senil,
epilepsia o manaco-depresiva), o bien, aunque en forma quizs
excepcional, puede encontrarse en forma aislada o limpia.

KRAEPELIN define la paranoia como: "desarrollo insidioso de un sistema

delirante permanente o inconmovible surgido por causas internas... que
cursa con absoluta conservacin de la claridad y orden del pensamiento,
de la voluntad y de la conducta". La poco frecuencia en su forma pura,
como la concibiera en sus principios dicho autor, ha llevado a ms de un
estudioso a estimarla como una forma incompleta de diversas psicosis. En
efecto, la experiencia clnica ha demostrado que muchos enfermos consi-
derados como paranoicos puros se deterioraban en su personalidad, en el
orden del pensamiento, y aparecan alucinaciones en diversas esferas sen-
soriales; otros, en cambio, evolucionaban hacia la esquizofrenia. Fruto de
esta experiencia fue la creacin de la entidad "parafrenia", que, incluida
dentro de la esquizofrenia, puede asumir cuatro formas: sistemtica, fan-
tstica, alucinatoria y expansiva.

La paranoia en su forma aislada o limpia normalmente, a juicio de H.

WEITBRECHT; J. BETTA; L. VALENCIANO, implica:

C.l) Conservacin adecuada de la marcha general del pensamiento y de

la capacidad de reflexin en otras esferas.

C.2) Conciencia despejada o clara. C.3) Psicomotilidad normal.

C.4) Capacidad para distinguir el bien del mal y para dirigir o controlar
su voluntad.

C.5) Personalidad en general nada extraa o llamativa.

C.6) La irracionalidad de la idea lleva a desarrollar, en lo afectivo, una

sobrevaloracin de la persona, a ser orgullosa, vanidosa, narcisista y a
adoptar una actitud despectiva de todo lo que le rodea.

C.7) El delirio condiciona en parte una actividad infatigable.

C.8) Gran firmeza de voluntad y empuje en orden a conservar y realizar

los ideales o metas.

C.9) Evidencia una adaptacin ms bien pobre tanto en su vida

familiar, laboral o social.

C.10) Asume actitudes autoritarias y dominadoras.

C.ll) Puede ir asociada con una personalidad emotiva, histrica, per-

versa, esquizoide o mitmana.
 C.12) Irrefutabilidad de la idea delirante, es decir, la idea es imposible
tratar de modificarla o de demostrar su falsedad.

C.13) Gran susceptibilidad, la cual lleva al sujeto a referir todo cuanto

ocurre a su alrededor con su persona.

C.14) Tendenciosidad, la cual lleva al sujeto a referir todo cuanto ocurre

con su delirio.

C.15) Su anormalidad radica en que en el sujeto se empieza a

desarrollar en forma insidiosa y en torno a un tema, un delirio que lo lleva
a interpretar todo lo que ocurre a su alrededor (hechos, situaciones,
palabras, actitudes o gestos) como pruebas tendientes a confirmarle lo
justificado de su punto de vista.

El delirio supone una distorsin a priori del juicio, el que realiza un

trabajo incompleto. En efecto, el sujeto es incapaz de apreciar o
examinar los hechos en forma objetiva y con sentido crtico. Como
resultado de lo anterior, surgen ideas delirantes que terminan en un
pensamiento delirante. Esta actitud interpretadora insaciable lo lleva a
descubrir pruebas de su idea fija en cualquier cosa y le conduce a
reexaminar su vida pasada, donde logra descubrir diversos hechos que
antes se le haban pasado por alto, pero que hoy, y gracias a la claridad de
sus ideas (delirio), logran brindarle un sentido confirmatorio e inequvoco a
su delirio. Adems, todos aquellos hechos pasados o presentes que
aparecen como contradictorios a su idea rectora o gua de su verdad
absoluta son excluidos, con lo cual dicha idea se torna en permanente,
inmodifcable y resistente a toda prueba.

El tema central o fbula del delirio puede ser diverso, aunque dos son las
dimensiones fundamentales: la del perjuicio y la expansiva. En la primera,
el sujeto se siente perseguido, agredido, hostilizado, postergado o
engaado (delirio de persecucin, delirio de celos y delirio pleitista). En la
segunda, el sujeto se siente sobrevalorado, ensalzado, colocado en un pe-
destal de admiracin, atraccin o envidia por la posicin privilegiada que
ocupa en razn de su inteligencia (delirio de inventor), de provenir de una
familia real o de clase socialmente destacada (delirio filial o genealgico), o
de representar un verdadero "playboy", estrella o don Juan (delirio amo-
roso). No obstante, en muchas oportunidades se pueden apreciar mezclas
de los delirios de perjuicio o de tipo expansivo.

En general, el hombre de Derecho ajeno a la Psicopatologa, una vez

familiarizado con las caractersticas que presenta el sndrome, suele incli-
narse a pensar que no se est frente a un caso de locura o demencia, ya
que el sujeto no padece de una enfermedad orgnica que haya
desencadenado un compromiso psquico que se traduzca en una
destruccin o deterioro seno de lo intelectual, lo que trae a su vez como
consecuencia el que el sujeto no tenga capacidad intelectual-valorativa y/o
volitiva sobre la que se estructura la imputabilidad. Adems, dicha
inclinacin encuentra al parecer una prueba clara y directa, toda vez que
entre las caractersticas de la perturbacin objeto de estudio se seala que
el paranoico posee capacidad para distinguir el bien del mal y para
autogobernarse. No obstante, dicha apreciacin se deja engaar por la
aparente normalidad de la capacidad para discriminar lo injusto y para
autodeterminarse conforme a sentido y valor. En efecto, el paranoico fuera
de su delirio no difiere de un sujeto normal para emitir juicios valorativos
sobre lo lcito o ilcito. En cambio, situado en su delirio, ste constituye un
supuesto falso, permanente e incorregible que tie o contamina a priori
cualquier persona, situacin o cosa, calificndola de mala, negativa,
perjudicial, vale decir, en prueba inequvoca de ste y en consecuencia, la
discriminacin ser siempre prejuiciada y la auto direccin perturbada o
morbosa.

Sobre las consideraciones antes expuestas, somos de opinin que, en

principio, la situacin de la paranoia pura ante la ley penal puede configu-
rar un presupuesto psicopatolgico de locura o demencia, siempre y cuan-
do el delito perpetrado sea de aquellos que se encuentren relacionados di-
rectamente con el delirio que padece el sujeto y, en consecuencia, sea ste
la fuente de origen que ha gatillado su realizacin. De esta forma, si se
trata de un delirio de celos, ste podr exculpar un delito contra la vida o
integridad corporal, pero en ningn caso lo har irresponsable de un giro
fraudulento de cheque, una evasin tributaria o de un delito de cohecho.
De lo anterior se desprende que, a nuestro juicio, la paranoia pura ha
sumergido al enfermo en un estado o situacin ms o menos permanente
de inimputabilidad (locura o demencia) respecto de todo delito vinculado
directamente al delirio que padece; en cambio, postulamos su
imputabilidad para toda conducta antijurdica desconectada de su delirio
y respecto de la cual bien podra protagonizar, si se dan las condiciones
legales, una privacin total de razn o transtorno mental transitorio.

3. La minora de edad penal. A. Criterios legislativos.

En esta materia, la legislacin comparada ha usado dos criterios ten-

dientes a fijar el momento en que surge la responsabilidad penal del
menor, a saber:

a) El criterio biolgico o cronolgico, donde la ley seala una cierta

edad fija, a partir de la cual los mayores de esa edad son considerados
imputables y, por lo tanto, responsables criminalmente.

No obstante la comodidad de dicho procedimiento, no es posible negar que

l implica una decisin arbitraria. En efecto, si bien dicho criterio puede
encontrar apoyo en el contexto bio-psico-social general de un pas, no es
menos cierto que puede no corresponder con las caractersticas generales
de ciertos grupos socio-culturales o zonas geogrficas, o bien, con las
caractersticas personales de un menor.

Por ello, algunos autores son partidarios de abandonar dicho criterio y

reemplazarlo por otro que permita al tribunal en una forma ms individua-
lizada determinar si en el caso objeto de examen, el sujeto por sus caracte-
rsticas bio-psico-sociales posee realmente un desarrollo que permita su-
poner fundadamente que es merecedor de una sancin penal.
 b) El criterio psicolgico, consistente en fijar un lmite de edad
mxima bajo el cual el tribunal, debidamente asesorado por peritos
forenses, debe determinar en cada caso si el menor ha obrado o no
con discernimiento. Normalmente, este criterio seala una edad mnima
bajo la cual se presume de derecho que el menor es absolutamente
inimputable.

B. Naturaleza jurdica de la exencin.

La irresponsabilidad penal del menor ha sido concebida en dos formas

distintas, a saber: La doctrina dominante la considera como una causal de
inimputabilidad y, su fundamento radica en que los menores carecen de la
capacidad intelectual y/o volitiva que comprende la imputabilidad, por no
estar su proceso bio-psico-social en un grado de desarrollo tal como para
creer fundadamente que son capaces de culpabilidad. Otro sector de la
doctrina ha estimado que la irresponsabilidad penal del menor se funda en
razones de Poltica Criminal tendientes a excluirlo del mbito penal y no al
hecho de encontrarse ausente un elemento que conforme la culpabilidad,
vale decir, la imputabilidad.

C. La ley penal chilena. Art.10: del C.P.: "Estn exentos de responsabilidad

criminal:

?2 El menor de diecisis aos.

N" 3 El mayor de diecisis aos y menor de dieciocho, a no ser que

conste que ha obrado con discernimiento"

El Tribunal de Menores respectivo har declaracin previa sobre

este punto para que pueda procesrsele".

No obstante, el Art. 8 de la Ley No 17.590, de 31 de diciembre de 1971,

establece que en los casos en que el juez del crimen desempee tambin
las funciones de juez de menores, se pronunciar derechamente sobre el
discernimiento del menor, en cuaderno separado, que se ingresar y
mantendr en el rol de menores, si en definitiva se declara que obr sin
discernimiento.

Ley de Menores (Ley No 16.618).

Art. 28: "Tanto el menor de diecisis aos, como el mayor de esa

edad y menor de dieciocho aos, que haya obrado sin
discernimiento, que aparezcan como inculpados de un crimen,
simple delito o falta, sern juzgados por el juez de letras de menores
respectivo, quien no podr adoptar respecto de ellos otras medidas
que las establecidas en esta ley".

"La declaracin previa acerca de si ha obrado o no con dis-

cernimiento, deber hacerla el juez de menores, oyendo al Consejo
Tcnico de la Casa de Menores, o a alguno de sus miembros en la
forma que determine el reglamento. En caso de no existir Casa de
Menores, deber or al funcionario indicado en la letra 1) del
artculo 3"".

"La resolucin que declare la falta de discernimiento ser

consultada a la respectiva Corte de Apelaciones, cuando el delito
merezca pena aflictiva. La Corte se pronunciar en cuenta sin otro
trmite que la vista del fiscal, salvo que se pidan alegatos".

Medidas que puede aplicar el juez de menores.

Art. 29: "En los casos de la presente ley, el juez de letras de menores
podr aplicar alguna o algunas de las medidas siguientes:

1 Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo

estuviere, previa amonestacin;

2 Someterlo al rgimen de libertad vigilada, lo que se efectuar en

la forma que determine el reglamento;

3 Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los esta-

blecimientos especiales de educacin que esta ley seala, y
4 Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a
fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada
para dirigir su educacin.

En el caso del No 4, el menor quedar sometido al rgimen de

libertad vigilada establecido en el No 2.

Estas medidas durarn el tiempo que determine el juez de letras de

menores, quien podr revocarlas o modificarlas, si variaren las
circunstancias, oyendo al consejo tcnico de la Casa de Menores o a
alguno de sus miembros en la forma que determine el reglamento.
En caso de no existir Casa de Menores, deber or al funcionario
indicado en la letra 1)

del artculo 3 ".

Los Arts. 28 y 29 de la Ley de Menores hacen referencia a la letra 1) del

Art. 3; sin embargo, el Ttulo I de esta ley, cuyo epgrafe era "Del Consejo
Nacional de Menores", fue derogado por el D.L. No 2.465, de 16 de enero de
1979, que cre el "Servicio Nacional de Menores" y fij el texto de su Ley
Orgnica; razn por la que el reenvo debe ser entendido al D.L. No 2.465.

D. Concepto de discernimiento.

"Discernir", del latn "discernere", lo define el Diccionario de la Real

Academia Espaola como "distinguir una cosa de otra sealando la dife-
rencia que hay entre ellas". Adems, al definir "discernimiento", dicho dic-
cionario expresa que es el "juicio por cuyo medio percibimos y declaramos
la diferencia que existe entre varias cosas".

En nuestro pas, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado cuatro

criterios fundamentales tendientes a precisar el contenido del
discernimiento, a saber:

a) El discernimiento supone en el menor el desarrollo de su capacidad

intelectual. Este parece ser el criterio sustentado por cierta jurispru-
dencia cuando sostiene: "que si su edad mental, medida conforme a los
tests usuales, no llega a ser de diecisis aos, no es tampoco su
coeficiente tan 'bajo como para decidir por eso solo que ejecute sus actos
sin discernimiento" (fallo de 27 de junio de 1936, Juzgado de menores de
Valparaso).

b) El discernimiento supone en el menor una capacidad mental para

distinguir lo lcito de lo ilcito. Dentro de este enfoque podemos
encontrar los siguientes criterios: "uno de orden moral, defendido por
CARRARA, ROSSI y CHAVEAU y HELIE, que lo hace consistir en la
facultad de distinguir entre el bien y el mal; un criterio jurdico,
sustentado por VON LISZT, BERNER y KRAFTEBING, segn el cual
consiste en la inteligencia de la legalidad o ilegalidad de un acto, en la
nocin de la responsabilidad penal y de sus consecuencias; y un criterio
mixto, propiciado por HAUS, que distingue los delitos naturales y los de
creacin legal o de simple conveniencia poltica; respecto de los primeros
admite el criterio moral, y el jurdico respecto de los ltimos (LABATUT).

c) El discernimiento supone en el menor el conocimiento efectivo de

la ilicitud del hecho cometido en el momento mismo de la perpetra-
cin. As SAMUEL Gajardo sostiene que "lo que la ley encarga establecer
al juez de menores no es si el menor inculpado tena o no buena capacidad
de discernimiento, sino si en el delito materia de la causa obr o no con
discernimiento".

d) El discernimiento supone examinar al menor conforme a un criterio

que atienda a la peligrosidad social y su posibilidad de rehabilitacin.

De esta forma, si el menor no ofrece un grado de peligrosidad social y

aparece como un sujeto readaptable, procede declarar que ha actuado sin
discernimiento, en caso contrario, que obr con discernimiento. En este
sentido el Congreso Internacional de Proteccin a la Infancia, celebrado en
Pars en 1928, recomend: "...la averiguacin del discernimiento desde un
punto de vista eminentemente prctico, o sea, de la conveniencia resultan-
te de declarar irresponsable al menor o de declararlo responsable y some-
terlo a medidas, segn su capacidad de readaptacin social".

e) Por nuestra parte, creemos que el discernimiento es una expresin

o trmino sinnimo de imputabilidad, por lo tanto, estructurado por la
capacidad intelectual-valorativa y de autodireccin que permite al sujeto
comprender lo injusto de su actuar y autodeterminarse conforme a sentido
y valor. En consecuencia, un menor es imputable si, sobre la base de un
desarrollo bio-psico-social, es capaz de comprender, de una forma general
v ms o menos permanente, lo injusto de su actuar y autodeterminarse
conforme a Derecho.

Si en definitiva el tribunal declara por sentencia firme que el menor obr

con discernimiento, ser juzgado por el juez del crimen respectivo como si
fuera un adulto, y si llega a ser condenado, deber aplicar lo establecido
en el Art. 72 inc. 1 del C.R, esto es "se le impondr la pena inferior en
grado al mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea
responsable".

E. Consideraciones crticas al Derecho de Menores actual en relacin

al menor infractor de ley.

a) La actual Ley de Menores (Ley N 16.618, as como su antecesora, la Ley

de Proteccin de Menores de 1928) tom como presupuesto su autonoma
y alejamiento del Derecho Penal comn, y acogi la doctrina del menor en
"situacin irregular" en sentido amplio, confundiendo y mezclando
indebidamente las situaciones que puede protagonizar un menor
abandonado con aquellas en las que el menor es un infractor de ley, razn
por la cual slo dispone de un mismo y nico conjunto de medidas "tutela-
res o de proteccin" y, de esta forma, slo est en condiciones de ofrecer
un tratamiento indiferenciado, cualquiera sea el tipo de hecho realizado,
condicin de vida o de riesgo en que se encuentre el menor.

b) Para la actual legislacin de menores, stos son slo objetos de pro-

teccin y no sujetos de derechos como los adultos. Hoy en da, bien puede
ocurrir que, "por el bien del menor", haya o no cometido un hecho delicti-
vo, el tribunal le aplique una "medida de proteccin", de innegable carcter
coactivo, que consista en la internacin en un centro de readaptacin o de
rehabilitacin, lugar ste ltimo en el que podr permanecer por decisin
del juez hasta su mayora de edad.

c) El procedimiento contemplado en esta legislacin especial es flexible,

sin forma de juicio, y en donde no se reconocen las garantas del debido
proceso legal (v.gr. la presuncin de inocencia, el derecho a presentar
pruebas para su defensa y a debatir las pruebas de cargo, el derecho a su
defensa jurdica, etc.).

d) Absoluta indeterminacin de los presupuestos tpicos de los hechos

delictivos que puede perpetrar un menor, as como de las medidas a
aplicar y la duracin de las mismas.

e) La confusin entre la potestad punitiva y la potestad tutelar ha deter-

minado que la perspectiva "proteccionista" del menor lleve a los tribunales
de menores, en materia penal, a extender el sistema punitivo ms all de
los mbitos de un derecho penal del hecho, basado en los principios de
legalidad y culpabilidad, y en su reemplazo haya ido configurando un de-
recho penal fundado en la peligrosidad social del menor, y dicho criterio
ha sido usado, v.gr. para la determinacin del discernimiento.

La actual legislacin de menores est, sin duda alguna, en abierta pugna

con la normativa jurdica internacional: Convencin de los Derechos del
Nio (ratificada por Chile en 1990), y los documentos complementarios,
tales como Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin
de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Directivas de las Nacio-
nes Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, las Reglas Mni-
mas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de
Libertad (Reglas de Riyaah), todo lo cual ha dado origen al reemplazo de la
doctrina de la "situacin irregular" por la nueva doctrina de la "proteccin
integral".
En la actualidad, y bajo esta nueva perspectiva, el Ministerio de Justicia
de Chile estudia un proyecto de ley sobre responsabilidad del menor, cuya
idea central sera: el menor, al igual que los adultos, es un sujeto de dere-
chos que, dentro de ciertos mrgenes de edad legal, tiene responsabilidad
penal, la cual se har efectiva en base a un estatuto especial, con las
garantas del debido proceso, y en donde debern imperar los mismos
principios e instituciones existentes en el Derecho Penal comn (v.gr.
principio de legalidad, de tipicidad, de culpabilidad, causales de ausencia
de conducta, de atipicidad, de justificacin o de exculpacin).

Para los efectos de establecer los lmites de edad, se ha considerado que

el lmite inferior podran ser los 14 aos, ya que a partir de esa edad el
menor ha completado su proceso educativo de enseanza bsica, razn
por la cual estara capacitado para poder responder de un conjunto de
ilicitudes bsicas o elementales, tales como ataques en contra del bien
jurdico vida, salud, propiedad, libertad ambulatoria o sexual. Por ser el
menor una persona en proceso de desarrollo, no estara en condiciones de
comprender y autodeterminare respecto de ciertos bienes o intereses de
carcter ms abstracto, tales como la fe pblica, el orden pblico
econmico o la administracin de justicia. Los menores de 14 aos seran
absolutamente inimputables, por carecer de un grado de informacin y
formacin cvica elemental y de un grado de desarrollo biopsico social
soporte indispensable de aqul. En cuanto al lmite superior de edad, se
postula que ste podra ser los 18 aos, ya que a esa edad el orden
jurdico le reconoce su plena capacidad para ejercer sus derechos polticos
o civiles, en consecuencia, debera asumir, a partir de dicha edad, una
responsabilidad penal plena.

De esta forma, la imputabilidad sera, en ltima instancia, un elemento

jurdico-penal (no una capacidad natural de carcter puramente bio-
psicolgico) fruto de una decisin legislativa polticocriminal, lo cual no
significa que dicho criterio poltico-criminal se apoye, necesariamente, en
un determinado desarrollo bio-psico-social del menor.
4. La imputabilidad disminuida.

A. Concepto.

Existe en aquellas situaciones en las que siendo el actor imputable al

momento de cometer un hecho delictivo, por padecer de una enfer-
medad o trastorno psicopatolgico que implica un detrimento serio o
importante de su capacidad de comprensin y/o autodeterminacin,
se considera disminuida su culpabilidad y atenuada su responsabili-
dad criminal por la especial dificultad o esfuerzo que le supone el
ejercicio de su imputabilidad.

B. Caractersticas.

a) Son situaciones que presuponen la existencia de la culpabilidad

en un delito y, por lo tanto, la responsabilidad penal para el autor del he-

cho prohibido. Sin embargo, a juicio social, estas hiptesis por su
naturaleza, gravedad o caractersticas hacen acreedor a su protagonista a
un menor juicio de culpabilidad o reproche .

b) La naturaleza jurdico-penal de estos casos es de circunstancia

atenuante (no excluyente) de la responsabilidad criminal, como una
forma de compensar en justicia la limitacin que afecta al actor.

De conformidad a nuestra legislacin, este tipo de hiptesis encuentra

apoyo dogmtico en el Cdigo Penal, que reza:

Art. 11 ?1: "Son circunstancias atenuantes:

le.- Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los

requisitos necesario para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos".

A nuestro juicio y sobre la base de una interpretacin teleolgica y no

meramente literal y formal, dicho artculo se puede aplicar respecto de
circunstancias que no constan de dos o ms requisitos materiales, sino
tambin respecto de aquellas eximentes fundadas en un hecho de tipo
inmaterial o psquico, susceptible de diversos grados de intensidad o
compromiso. Partiendo de dicho supuesto, podemos sostener que un
trastorno psico-patolgico que no ha tenido la entidad como para excluir la
imputabilidad y por ello eximir de responsabilidad criminal, bien puede
servir de base a una circunstancia atenuante, es decir, a una eximente
incompleta. En consecuencia, es posible afirmar que nuestro Cdigo Penal
frente a una hiptesis de locura, demencia o privacin de razn parcial o
incompleta, debidamente acreditada, obliga al tribunal a reconocerla como
circunstancia atenuante, quedando a su criterio como algo facultativo
determinar si ella debe ser considerada como una atenuante simple o
calificada. Adems, el mayor o menor o ningn grado de influencia en la
disminucin de la sancin que en definitiva fije el tribunal depender de
cada caso, de las circunstancias propias del hecho delictivo, es decir, de la
ausencia o concurrencia de agravantes y/o atenuantes, su nmero y
entidad.

c) El fundamento fctico o emprico puede ser la presencia en el actor

de una enfermedad o perturbacin psicopatolgica permanente o transito-
ria de gravedad tal que implique un compromiso serio o importante de la
imputabilidad, el cual se expresa en una especial dificultad (pero no im-
posibilidad) para comprender (conocer y valorar) lo injusto o antijur-
dico del hecho, o bien, por el especial esfuerzo que le demanda
autogobernarse conforme a Derecho.
 SECCIN TERCERA:

CONOCIMIENTO (VIRTUAL)

DE LA ANTIJURIDICIDAD

I. Concepto.

Acta culpablemente quien, al momento de perpetrar una conducta

tpica-prohibida conoce (conciencia actual) o est en condiciones
reales de llegar a conocer (conciencia virtual) su carcter antijurdico.

Para que alguien pueda ser considerado culpable se requiere que al me-
nos, al momento de actuar, hubiere tenido la posibilidad real y efectiva de
haber podido saber que su conducta tpica contravena el ordenamiento
jurdico. Esta exigencia es de toda lgica si no se olvida que el Derecho
Penal pretende, antes o durante el desarrollo del comportamiento, motivar
a los ciudadanos para que stos no violen o quebranten el Derecho, es de-
cir, respeten los valores que aqul protege y den cumplimiento a las nor-
mas imperativas o prohibitivas que lo conforman. Como es de suponer,
slo quien conoce o est en condiciones de conocer las normas
penales puede, eventualmente, sentirse motivado a conformar su
accin a stas. Este razonamiento tan simple ha significado un esfuerzo
enorme para la doctrina alemana, la que durante aos ha debido reiterarlo
y, finalmente, hacia 1952 el Tribunal Supremo Federal Alemn reconoci
el papel que juega en la culpabilidad y, dentro de dicho contexto, el que
desempea el error de prohibicin invencible.

II. Ubicacin sistemtica.

En esta materia, una vez ms, se enfrentan las dos principales concep-
ciones de la teora del delito: la concepcin causal y la concepcin final.
Los seguidores de la doctrina causal consideran que el dolo es una forma
que puede asumir la culpabilidad y que el conocimiento real y efectivo de
la antijuridicidad es, junto al conocimiento de los elementos objetivos del
tipo y a la voluntad de realizarlos, uno de los componentes del dolo,
razn por lo que se habla de un "dolo malo".

Los partidarios del esquema final del delito, en cambio, creen que el
dolo es un elemento subjetivo del tipo (no de la culpabilidad) y que el
conocimiento del carcter prohibido del hecho no forma parte de
aqul, por ello hablan de un "dolo natural" o "valorativamente neutro" y,
en todo caso, su ubicacin es concebida como un elemento
independiente en la estructura de la culpabilidad. Como es fcil de
imaginar, las consecuencias que se originarn con motivo de la ausencia
de este elemento no podrn ser las mismas para los adeptos de una u otra
doctrina. As, para quienes creen que el conocimiento de la prohibicin es
parte integrante del dolo, si dicho factor est ausente, el dolo no se
configurar. Adems, como el dolo se lo define como un "conocer" (y
querer), dicho conocimiento debe ser actual, real y efectivo. En cambio,
para la doctrina final, el conocimiento puede ser meramente potencial o
virtual, y no necesita ser actual; por otro lado, la no concurrencia de dicho
elemento virtual impide la configuracin de la culpabilidad y no del dolo, el
cual ya se encuentra plenamente establecido a nivel de la tipicidad.

III. Objeto y contenido de la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

Hasta este momento hemos sealado que el conocimiento de la antiju-

ridicidad implica que el actor haya podido saber, al momento de ac-
tuar, que su conducta violaba una norma prohibitiva o imperativa,
que infringa el Derecho. En consecuencia, no basta ni es relevante que
el actor supiera o pudiere saber que su comportamiento quebrantaba una
norma tica, social o religiosa. Para la doctrina dominante, basta con
que el sujeto haya podido saber que su actuacin era contraria y
prohibida por el orden jurdico, lo cual slo supone una "valoracin
negativa de su accin por parte del ordenamiento jurdico global, de lo que
resulta la prohibicin de llevarla a cabo" (MAURACH-ZIPF; WELZEL;
WESSELS). No obstante, un sector minoritario es de opinin que aquello
es insuficiente, para lo cual razona de la siguiente manera: si el Derecho
Penal pretende motivar a los hombres para que no comentan delitos,
siendo la culpabilidad uno de sus elementos esenciales, y una vez
establecida determinar una sancin de igual ndole, significa que es
necesario que para configurar la culpabilidad penal, el actor supiera o
hubiere podido saber que su conducta quebrantaba una norma penal y
no una norma jurdica cualquiera (FRISCH; SILVA SNCHEZ;
BACIGALUPO). Adems, la doctrina, de manera unnime, es de opinin
que en ningn caso la exigencia objeto de estudio, supone que el autor
tenga conciencia, o pudiere llegar a tenerla, acerca del precepto penal
concreto en el que se prohbe la conducta ni tampoco la sancin penal a la
que se expone quien lo infrinja.

A nuestro entender, el objeto del elemento de la culpabilidad materia de

examen es, a diferencia del factor intelectual-axiolgico de la
imputabilidad, algo especfico: es la conducta tpica realizada en
relacin axiolgica con la norma infringida. De esta forma, el contenido
de esta conciencia virtual consiste en que el actor haya podido ser capaz
de comprender que la conducta tpica por l protagonizada era una
forma penalmente prohibida de ataque al bien jurdico tutelado por la
norma. En otras palabras, el autor debe haber podido tener conciencia de
la significacin jurdico-penal de su conducta, es decir, que su obrar se
encontraba considerado en el contexto jurdico como "delictivo" y, por ello,
amenazado con una sancin de igual carcter (sin importar su naturaleza
o gravedad).

IV. El error de prohibicin.

A. Concepto.

Tiene lugar si el sujeto, al momento de realizar la conducta tpica pro-

hibida, no sabe (conocimiento actual) o no se encontraba en condicio-
nes reales de saber (conocimiento virtual) que su conducta quebranta
una norma penal imperativa (error sobre el mandato en un delito omi-
sivo) o bien prohibitiva (error de prohibicin en un delito por accin).

El error sobre la prohibicin recae sobre el carcter antijurdico de una

conducta tpica; por lo tanto, el sujeto sabe lo que est realmente
llevando a cabo (v.gr. sabe que est lesionando o dando muerte a una
persona), pero cree equivocadamente que ello es algo lcito y no
prohibido (v.gr. cree estar cubierto por una causal de justificacin:
legtima defensa).

Han suscitado discusin en la doctrina los supuestos de "conciencia

eventual de lo injusto" ("conciencia condicionada de la antijuridicidad"),
que son aquellas hiptesis en las que el autor "duda" acerca del carc-
ter prohibido del comportamiento que espera desarrollar. La doctrina
es de opinin que en ellas el sujeto, si bien se ha representado lo injusto
como posible, no lo toma en serio, e incluso confa en que ello no sea as,
con lo cual relegara al fondo de su conciencia aquella posibilidad. Tal
como es factible de advertir, este problema se asemeja al que plantea el
dolo eventual, aunque en esta oportunidad el objeto de la reflexin no son
los hechos que configuran el tipo penal, sino su significacin antijurdica.
Frente este problema, un sector de la doctrina es de opinin que una alta
probabilidad de la antijuridicidad es "equivalente" a la certeza
(RUDOLPHI; JESCHECK), razn por la que no cabra postular en estos
casos un error sobre la prohibicin; en cambio, en otros casos y bajo
ciertas circunstancias, se podra razonablemente fundamentar una
cierta atenuacin de la pena. La opinin de la doctrina frente a estos
casos es que no se podra sostener que el autor sea incapaz de
autodeterminarse conforme a un deber jurdico conocido por l como
posiblemente existente; en consecuencia, slo cabra atenuar la sancin
(ARMIN KAUFMANN). Lo anterior ha sido discutido por RUDOLPHI, para
quien afirmar la culpabilidad supone, ineludiblemente, dos condiciones: a)
que la confianza del sujeto que duda acerca de si su conducta es o no
contraria a Derecho est objetivamente injustificada; y b) que el autor
est en condiciones de conocer que su confianza no est justificada.
En otras palabras, los casos de duda deben ser tratados como hiptesis
de error de prohibicin y ser preciso indagar si aquella duda era o no
vencible. Sobre este punto JESCHECK piensa que "basta que el autor
considere seriamente la antijuridicidad de su comportamiento y se
conforme con la posibilidad de vulnerar el Derecho", para que la exigencia
objeto de estudio se estime que ya existe.

B. Modalidades del error de prohibicin.

En esta materia la doctrina, siguiendo a JESCHECK, suele diferenciar

dos clases de error de prohibicin:

a. Error de prohibicin directo (o abstracto).

Tiene lugar si el sujeto, al momento de actuar, ignora la existencia

de una norma penal, o bien conociendo de su existencia y sobre la
base de una interpretacin errada, la considera invlida o no aplicable
a su caso, razn por la cual desconoce la significacin antijurdica de
su conducta.

EJEMPLOS: Un ciudadano extranjero llega a Chile e ignora que en

nuestro pas la relacin homosexual libremente consentida entre adultos
es un hecho ilcito.

Un nacional conoce de la existencia de una ley que prohbe

determinado hecho, pero sobre la base de una discusin pblica que
ha existido en torno a dicha ley, cree equivocadamente que es
inconstitucional o que ha sido derogada.

b. Error de prohibicin indirecto (o concreto). Tiene lugar si el

sujeto, al momento de actuar, conoce el carcter prohibido del hecho
que va a realizar, aunque cree equivocadamente que, en el caso
concreto en que se encuentra, existe a su favor una norma permisiva
(causal de justificacin), razn por la que su conducta no es contraria
a Derecho.

EJEMPLO: Una mujer embarazada sabe que en Chile el aborto est

penalmente sancionado como delito, pero cree equivocadamente que si el
embarazo ha sido consecuencia de un delito de violacin, la ley permite la
interrupcin de ese embarazo.

Se habla de error de prohibicin indirecto, porque el autor tiene con-

ciencia de la existencia de una norma penal que, "en general", prohbe
el hecho que l espera perpetrar. El sujeto cree, equivocadamente, que
la norma prohibitiva general no se aplicar porque el orden jurdico
contempla, en su caso particular, una norma permisiva o autorizacin
para ejecutar la conducta tpica, motivo por el cual su actuar no es
antijurdico.

Dentro del denominado error de prohibicin indirecto, es posible

distinguir tres situaciones diversas:

b.l) El autor cree, equivocadamente, que concurre en su favor, una

causal de justificacin que no existe en el orden jurdico vigente (error
sobre la existencia de una norma permisiva).

EJEMPLO: El sujeto cree, equivocadamente, que por ser acreedor de

una persona puede retenerle ciertos dineros que le pertenecen, para impu-
tarlos a su crdito y con ellos pagarse en todo o parte.

b.2) El autor cree, equivocadamente, que una causal de justificacin

existente en el orden jurdico vigente puede ser aplicada en su caso
particular (error sobre los lmites jurdicos de la norma permisiva).

EJEMPLO: El padre de familia que sabe que la ley le autoriza castigar a

sus hijos en su tarea de educador familiar y cree, equivocadamente, que
dicha autorizacin legal es amplia, pudiendo, si lo estima necesario, llegar
hasta ocasionar lesiones menos graves o graves .

b.3) El autor cree, equivocadamente, que en su caso particular, con-

curren las exigencias o condiciones objetivas de una causal de justifi-
cacin legal, las que de existir realmente, determinaran que su con-
ducta no fuera contraria a Derecho (error sobre los presupuestos
objetivos de una norma permisiva).

EJEMPLO: El sujeto cree, equivocadamente, que es objeto de una agre-

sin ilegtima o que enfrenta realmente una situacin de necesidad,
cuando, en verdad, aquello no pasa de ser una falsa representacin de la
realidad.

La doctrina considera los dos primeros casos como autnticas mo-

dalidades de error de prohibicin y, por lo tanto, su tratamiento ser
el mismo que se otorgue al error de prohibicin directo.

C. Tratamiento del error de prohibicin directo.

La doctrina y la legislacin contempornea, que ha reconocido esta clase

de error y lo ha reglamentado (v.gr. Alemania o Espaa), considera que el
error de prohibicin puede ser evitable (vencible) o inevitable (invencible).

a. Error de prohibicin inevitable (invencible): aquel en que incurre

el autor por carecer, en la situacin en que se encontraba, de una
capacidad real para conocer la significacin antijurdica de su actuar,
a pesar de haber observado el cuidado debido.

b. Error de prohibicin evitable (vencible): aquel en que no habra

incurrido el autor por disponer, en la situacin en que se encontraba,
de una capacidad real para conocer la significacin antijurdica de su
actuar, si hubiere observado el cuidado debido.

De la evitabilidad del error sobre la prohibicin. La posibilidad de

que el autor se represente el carcter antijurdico de su obrar depender,
en cierta medida, de la naturaleza de la conducta tpica. En efecto, si se
trata de delitos comunes y tradicionales (v.gr. homicidio, lesiones, hurto,
robo, violacin, etc.) es difcil pensar que el actor no poda menos que
pensar que su actuar era algo "generalmente" prohibido ("llamada de
atencin o alerta de la conducta tpica"). Sin embargo, es factible que el
sujeto, aun tratndose de aquellos delitos, pudiere pensar que su
comportamiento no era algo prohibido si supona la presencia de
circunstancias que, de existir, podan eliminar la prohibicin general (v.gr.
legtima defensa u otra causa de justificacin). En cambio, es razonable
pensar que el autor incurra ms fcilmente en un error de prohibicin
respecto de delitos que, por su carcter tcnico o especialidad,
normalmente no poseen un correlato de "ilicitud" en el plano tico
general o elemental, o bien, no contraviene una norma social
fundamental (STRATENWERTH) (v.gr. delitos tributarios, sobre el medio
ambiente o societarios).

Por otro lado, para la doctrina dominante, "la suposicin de un deber

jurdico general que impone la comprobacin de la juridicidad del propio
comportamiento, excede toda medida razonable" (STRATENWERTH). Todo
parece indicar que slo puede informarse de lo ilcito de su actuar quien a
lo menos se ha representado la posibilidad de obrar antijurdicamente
(HORN). Adems, supuesto el deber legal de informacin sobre la
antijuridicidad de un hecho, el incumplimiento de dicho deber no
demuestra, por s solo, que el error era evitable. En efecto, bien puede
ocurrir que, a pesar de dar cumplimiento a dicho deber, la incgnita no
logre despejarse (v.gr. se consult a una autoridad, la que, por falta de co-
nocimiento o experiencia, no proporcion la informacin correcta). A lo
anterior, habra que agregar que la postulacin de un deber legal
general de informacin acerca del carcter injusto del actuar, puede
llevar a un crculo vicioso o de regreso al infinito (ARMIN KAUFMANN).
As, quien no se inform por desconocimiento de su deber de informarse,
slo ser culpable si dicha ignorancia ha sido producto de una violacin
del deber de informarse acerca de la existencia de un deber general de
informarse, y as "ad infinitum".

Lo evitable o inevitable depender de si el autor emple o no el

cuidado debido para cerciorarse acerca del carcter injusto de su he-
cho. Ello plantea el problema de determinar el patrn o medida conforme
al cual se debe establecer el cumplimiento del cuidado debido. En esta
materia, la doctrina ofrece tres criterios de solucin: uno subjetivo-
individual, que atiende a lo que el actor se represent e hizo para
conocer el carcter injusto de su actuar, aunque no haya empleado
otros medios factibles en los que no pens y que le habran proporcio-
nado la informacin adecuada. En cambio, segn un criterio objetivo-
general lo decisivo es lo que un hombre-medio ideal, colocado en la
situacin del autor, se habra representado y hecho en orden a cono-
cer el carcter antijurdico del comportamiento.

En general, la doctrina dominante es de opinin que la vencibilidad o

evitabilidad del error de prohibicin supone, necesariamente, consi-
derar la persona del autor en concreto y sus posibilidades reales
(criterio personal objetivo); para lo cual es preciso estudiar los siguientes
factores: a) "si el sujeto tuvo la posibilidad de conocer la antijuridicidad, es
decir, si le era posible acudir a algn medio idneo de informacin; b) si el
sujeto, al tiempo del hecho, tuvo la oportunidad de hacerlo, lo que depen-
der del tiempo de que dispona para la decisin, reflexin, etc.; c) si al
autor le era exigible que concibiese la antijuridicidad de su conducta, lo
que no acontece cuando cualquier sujeto prudente y con igual capacidad
intelectual que el autor, no hubiera tenido motivos para sospechar la
antijuridicidad" (ZAFFARONI).

A nuestro entender y, teniendo presente que la culpabilidad es un jui-

cio de reproche "eminentemente personal", el criterio a seguir debe
ser de carcter "personal-objetivo". De esta forma, el error ser evita-
ble si el actor, habida consideracin de su capacidad real-personal y
de la situacin concreta vivida, poda razonablemente haber tomado
conciencia de la significacin antijurdica del hecho realizado. Tal
como es de advertir, este criterio no es puramente subjetivo, ya que no
atiende a si el sujeto, en el caso concreto, se represent o no la
significacin jurdica-antijurdica del acto; no supone establecer cul fue,
en el hecho, la representacin que tuvo el autor (lo que realmente ocurri).
Tampoco es un criterio puramente objetivo, ya que el dilema no se
resuelve acorde al patrn de un hombre-medio en lugar del actor; no se
trata de averiguar cul habra Sido, en el hecho, la representacin de un
hombre razonable en la situacin vivida por aqul (lo que no ocurri).
Somos de opinin que si la culpabilidad depende de la capacidad del
actor, slo importa establecer cual podra haber sido su
representacin en la situacin concreta (lo que n O fue, pero pudo
haber sido), considerando su real grado de informacin y experiencia
prctica, lo cual constituye su capacidad potencial de respuesta.

A nuestro juicio, el criterio objetivo del hombre-medio ideal tiene plena

aplicacin en la determinacin de la antijuridicidad y de la tipicidad. En
efecto, la proyeccin de la antijuridicidad en el mbito penal supone de
parte del legislador establecer en los tipos penales aquello que, a juicio
social, se estima objetivamente necesario prohibir (u ordenar) para brindar
una adecuada y razonable proteccin a un bien jurdico dado; en conse-
cuencia, con absoluta prescindencia del perfil de capacidades y limitacio-
nes de alguien en especial. El criterio anterior es algo objetivo, ya que su
objeto de atencin es exclusivamente el hecho en s, por lo tanto, vlido
para todos y slo rige el rea de la antijuridicidad. En cambio, en el
terreno de la culpabilidad el criterio a seguir debe ser uno de carcter
personal-objetivo basado en el fundamento material de aqulla: la capaci-
dad del actor enjuiciado de haber podido actuar de otro modo. En el
campo de la culpabilidad, el juicio de reproche supone que, a juicio social,
se estima objetivamente razonable que el actor, habida consideracin de
sus capacidades y limitaciones, as como de la situacin vivida, poda
haber actuado conforme a Derecho. En sntesis, lo que es antijurdico es el
hecho, y lo es para la generalidad: para todos y cada uno de sus
miembros; en cambio, quien es culpable es el sujeto, y ello es algo
eminentemente personal; as, e incluso respecto de un mismo hecho
antijurdico cometido por dos o ms personas, la culpabilidad de una de
ellas no afecta para nada el establecimiento de dicho elemento respecto de
las otras.

D. Efecto del error sobre la prohibicin.

a. La doctrina causal clsica: teora estricta del dolo.

Segn esta teora, el dolo exige que el agente conozca no slo los ele-
mentos objetivos del tipo legal, sino adems que conozca real y efecti-
vamente el carcter ilcito de su accin (dolo malo), y su ubicacin sis-
temtica est en la culpabilidad. En consecuencia, el error de prohibi-
cin vencible se trata al igual que el error de tipo vencible, y en ambos
casos, si son invencibles se excluye el dolo y con ello, la culpabilidad;
en cambio, si son vencibles, se excluye el dolo y la conducta se
transforma en imprudente. Esta solucin, desde una perspectiva
poltico-criminal, es insatisfactoria. En efecto, basta que el autor no haya
tenido conciencia acerca de la significacin ilcita de su actuar por simple
desidia, comodidad o desprecio por el orden jurdico, para que su
comportamiento no sea calificable de doloso y se "transforme" en
imprudente. Sin embargo, no hay seguridad de que por aquella conducta
imprudente el sujeto reciba sancin, toda vez que en sistemas penales en
que la imprudencia se sanciona por excepcin (v.gr. Chile) bien puede
ocurrir que no exista el tipo imprudente correspondiente y, por lo tanto, el
actor quede impune. Posteriormente, y como una forma de evitar la
desastrosa consecuencia mencionada, MEZGER reformula la teora
anterior y surge la denominada "teora limitada del dolo", segn la cual,
el desconocimiento del significado ilcito del hecho no exclua el dolo
en aquellos casos en que fuere consecuencia, por parte del agente, de
una especie de "ceguera jurdica" o "enemistar hacia el Derecho".

b. La doctrina final: teora de la culpabilidad. Para ella el dolo es un

concepto valorativamente "neutro", razn por la que el conocimiento
actual o virtual de lo prohibido no es parte integrante del dolo, sino
de la culpabilidad, y la ausencia de aquel conocimiento podr
eventualmente excluir aqulla, o bien, disminuirla. Si el error es
invencible, se excluir la culpabilidad; si es vencible, la culpabilidad
estar disminuida y el agente ser acreedor a una atenuacin de la
pena; y si el error fuere calificable de burdo o craso, la culpabilidad se
mantendr intacta (v.gr. si el agente crea que matar, golpear, violar o
robar no estaba prohibido),

E. Del error sobre los presupuestos objetivos de las causas de jus-

tificacin: un caso de error de prohibicin indirecto.

a. El problema.

Nada impide sostener que las causales de justificacin que ha estableci-

do el legislador penal las ha condicionado a la presencia de ciertos requisi-
tos objetivos y subjetivos. Pues bien, en los casos de error sobre los presu-
puestos objetivos de una causal de justificacin, mientras el actor cumple
con el tipo subjetivo al creer que est actuando justificadamente, el tipo
objetivo, en cambio, est ausente, aunque el sujeto cree que los elementos
objetivos estn presentes. En otras palabras, el error en que incurre el
autor es un error de hecho, ya que considera la existencia de una
situacin tctica que, en verdad, no existe; razn por la que dicho
error podra ser tratado como un error de tipo. Bajo otra perspectiva, el
sujeto tiene pleno conocimiento de que est actuando tpicamente,
no obstante si lo est haciendo es porque cree, equivocadamente, que
su conducta est permitida o justificada, es decir, su error recae no
sobre un hecho, sino sobre la significacin de ese hecho; razn por la
que dicho error podra ser considerado un error de prohibicin.

Las diversas soluciones que la doctrina ofrece para este problema son
discutibles y polmicas, y ello se explica porque parten de conceptos dis-
tintos de tipo y de antijuridicidad.

b. La doctrina causal clsica: la teora del dolo.

Segn dicha teora, el error que recaiga sobre la existencia de los

presupuestos objetivos de una causal de justificacin excluye el dolo.
 No hay que olvidar que esta teora parte de un concepto de dolo que
abarca el conocimiento de la antijuridicidad; en consecuencia, el
tratamiento del dolo es unitario, es decir, no hace falta distinguir si se
trata de un error de tipo o uno de prohibicin. Lo importante es que si
es invencible, se excluye el dolo, la culpa, y el sujeto es impune, y si fuere
vencible, se excluye el dolo y subsiste eventualmente la responsabilidad a
ttulo de imprudencia.

c. La doctrina final.

Es preciso examinar diversas alternativas de respuesta.

a) La teora estricta de la culpabilidad. Segn esta teora, los errores

sobre los presupuestos de una causal de justificacin son errores
sobre la prohibicin, y bien sea que se califiquen de invencibles o
vencibles, en nada afectan a la actuacin dolosa del sujeto. En efecto, si el
sujeto acta bajo el manto del error es porque cree, equivocadamente, que
su conducta tpica no est prohibida, es decir, desconoce el significado
antijurdico de su actuar tpico doloso. Ahora bien, si su error es
calificable de invencible, se excluir toda forma de culpabilidad; si era
vencible, en cambio, la culpabilidad dolosa estar disminuida y se har
acreedor a una atenuacin de la sancin penal.

Para los partidarios de esta concepcin, el sujeto slo puede verse en-
frentado a la valoracin jurdico-penal de su conducta en la medida que
conozca todas y cada una de las circunstancias objetivas del tipo, es decir,
que el actor tenga el "dolo pleno del hecho tpico", el que, de existir, impli-
ca conciencia de la lesin de un inters (HARDWIG). Por ello, segn estos
autores, el error evitable sobre los presupuestos objetivos de la justifica-
cin no podra afectar la existencia del dolo ya establecido en una etapa
previa al estudio de la culpabilidad.

La crtica que se suele formular a esta teora es que sera injusto sancio-
nar por un delito doloso, aunque con atenuacin de la pena.
 b) La teora restringida o limitada de la culpabilidad. Estima que
estos errores no son ni errores sobre la prohibicin ni errores sobre el tipo,
seran una modalidad de error "sui generis", constituiran una tercera cla-
se de error entre el de tipo y el de prohibicin, aunque deben recibir el
tratamiento "como si fuesen errores sobre el tipo". De esta forma, si el
error fuere invencible, quedar eliminada la culpabilidad, y con ello la
responsabilidad criminal; en cambio, si el error fuere vencible, la res-
ponsabilidad que podra asumir el autor sera por imprudencia en la
medida que ella fuere punible.

Para ENGISCH, cuando el autor supone la situacin justificante, se

trastroca la relacin del dolo con la desvalorizacin del hecho, razn por la
que se quiebra la posibilidad de reprochar por dolo y el hecho se trans-
formara en imprudente. Adems, para este autor, es artificial el pretender
distinguir entre un error sobre el tipo penal y un error sobre los presu-
puestos de una causal de justificacin (contra-tipo) ya que ambas situa-
ciones son reconducibles a un error sobre el "objeto del hecho": "Tan error
esencial sobre el tipo es la confusin del cazador que toma a una persona
por una pieza de caza, como la del que confunde al propio compaero con
un enemigo (ejemplo del soldado de guardia), o al delincuente con el
inocente (ejemplo del funcionario de polica), o al agresor con el no agresor
(en la legtima defensa)".

La teora restringida o limitada de la culpabilidad parte de la base que

los casos de error vencible sobre los elementos objetivos de una causal de
justificacin y los de error vencible sobre el tipo, poseen una estructura
anloga que, en realidad, no existe. En efecto: 1) en los casos de error
vencible sobre el tipo: no hay dolo, pero s imprudencia de hecho; 2) en los
casos de error vencible sobre la situacin objetiva de justificacin: hay
dolo, imprudencia de hecho y un elemento subjetivo de justificacin que
no tendra el peso o fuerza para contrarrestar o anular la presencia de una
finalidad disvaliosa (dolo) (GMEZ BENTEZ); y 3) de aceptarse la pers-
pectiva del "objeto del hecho" sugerida por ENGISCH, habra que aceptar
la teora de los elementos negativos del tipo, y as, recordando a WELZEL,
la muerte de una mosca no sera diferente a la de un hombre en legtima
defensa (GMEZ BENTEZ).

d. La teora de los elementos negativos del tipo.

Esta teora fusiona la tipicidad con la antijuridicidad, en trminos tales

que afirmar la tipicidad equivale a afirmar, al mismo tiempo, la antijuridi-
cidad de una conducta. Lo anterior determina que la estructura del delito
pasa a ser bipartita: tipicidad y culpabilidad. En este esquema, la materia
de la prohibicin descrita en un tipo penal est conformada por una
dimensin positiva (tipo positivo) y una negativa (tipo negativo), de forma
tal que para afirmar la tipicidad (y antijuridicidad) de una conducta es
preciso que junto a los elementos que integran el tipo positivo, se
establezca la ausencia de causales de justificacin en relacin al tipo
positivo. As, por ejemplo, el tipo homicidio supone no slo la realizacin
del tipo positivo (en el presente caso, la muerte de un hombre), sino
adems, el cumplimiento del tipo negativo (en el mismo ejemplo, que dicha
muerte no haya ocurrido en legtima defensa). La presencia de una causal
de justificacin, tipo negativo de todo tipo positivo, de concurrir, impedir
no slo la antijuridicidad de la conducta sino tambin la tipicidad de la
misma.

En este contexto, los casos de error sobre los supuestos de hecho de

causal de justificacin, son hiptesis de error sobre el tipo, sobre sus
elementos negativos. Por lo tanto, quien protagoniza un error de aquella
clase (vencible o invencible) excluye el dolo, y si dicho error era vencible,
responder a ttulo de imprudencia.

Las principales crticas que pueden formularse en contra de esta teora

son: a) afirma la impunidad en todos aquellos casos de error vencible en
que la conducta imprudente no es sancionable; b) se resiente y distorsiona
la funcin motivadora del Derecho Penal: "la motivacin se dirige entonces
hacia la utilizacin de las causas de justificacin, y no hacia la evitacin
de acciones dirigidas a producir esos resultados tpicos" (GMEZ
BENTEZ); c) se regresa a un concepto de "dolo malo": "si el que cree
errneamente que est amparado por una situacin de justificacin no ac-
ta dolosamente, eso quiere decir - a contrario sensu - que acta dolosa-
mente quien sabe que su hecho no est amparado por ninguna causal de
justificacin" (GMEZ BENTEZ).

Posicin personal. Siguiendo la reflexin que sobre el tema ha hecho

GMEZ BENTEZ, es posible sostener que el error es de naturaleza
subjetiva o cognitiva e implica un "conocimiento" equivocado de una
situacin objetiva, fctica o material, y no supone una "valoracin"
errada sobre la prohibicin o autorizacin. En el error que recae sobre
circunstancias del hecho del tipo penal, el sujeto desconoce que su
conducta afecta un mbito de proteccin jurdico-penal; en cambio, en el
caso de un error sobre presupuestos de una causal de justificacin, el
actor posee aquella conciencia. Ahora bien, en el mbito de la
culpabilidad, lo que interesa determinar es la antijuridicidad concreta de
un hecho, ya que esto es lo relevante para el error de prohibicin. Si se
quiere sostener que el error sobre los presupuestos objetivos de una
justificacin confirmara un injusto imprudente (en caso de haber sido
evitable si se hubiese realizado el examen de los mismos), por tratarse de
una imprudencia de hecho y no de derecho, slo podra fundarse en la
naturaleza del error, en su causa, origen u objeto de referencia. Para estos
efectos, es til acoger la diferenciacin doctrinaria entre "imprudencia de
derecho" e "imprudencia de hecho" con la que trabaja, entre otros,
ZIELINSKI. La imprudencia de derecho surge en el mbito de la
culpabilidad y tiene lugar en la evitable "valoracin jurdica" errada de
una circunstancia o hecho, es decir, afecta al conocimiento virtual de
la antijuridicidad. La imprudencia de hecho, en cambio, surge en la
determinacin del injusto tpico y supone el evitable "conocimiento"
errado de una circunstancia o hecho que se poda y deba haber
conocido si el actor hubiese observado el cuidado legal debido. La
proyeccin de estos conceptos a los casos de error sobre la situacin de
justificacin parece indicar que la equivocacin materia de examen tan
slo implica una distorsin sobre el "objeto de la valoracin" y no sobre la
"valoracin del objeto"; razn por la cual si el error no versa sobre el
deber, sino sobre una situacin objetiva, ello no es sino una hiptesis
de imprudencia de hecho. Para ilustrar esto, ZIELINSKI plantea el
siguiente ejemplo: si un cazador percibe una "mancha oscura" entre unos
arbustos y cree, equivocadamente, que es un jabal y le dispara con el fin
de herirlo o darle muerte, su accin no es defectuosa, ya que lo que est
haciendo es "cazar un jabal" y esto no es en s mismo imprudente. En este
caso, a lo ms, habr una imprudencia de hecho, y el injusto reprochable
se podr fundar en un conocimiento equivocado de la situacin real.
Idntica situacin y tratamiento debe tener lugar, segn este autor, en el
caso en que el mismo cazador crea, equivocadamente, que el arma de otro
cazador apunta peligrosamente en su contra, razn por la que le dispara
como una forma de defenderse y lo lesiona o da muerte. En este segundo
supuesto, al igual que en el primero, tambin habra un conocimiento
errado de la situacin real, y "el error evitable sobre el tipo de la
autorizacin se basa en una imprudencia cognitiva" (imprudencia de
hecho).

A esta altura de la reflexin, es preciso recordar que en los supuestos de

error sobre los presupuestos objetivos de justificacin concurren tres cla-
ses de elementos: elementos del injusto doloso (respecto de la conducta
tpica que realiza), elementos del injusto imprudente (al incurrir en un
error evitable sobre la situacin objetiva de justificacin) y un elemento
subjetivo de justificacin (que acompaa a la ejecucin de la conducta
tpica y que cree, equivocadamente, estara justificada) (ZIELINSKI;
KRMPELMANN; GMEZ BENTEZ).

En atencin a lo anterior, procede establecer el rol que se supone

debe jugar la presencia del elemento subjetivo de justificacin en
relacin al desvalor de la accin dolosa y al injusto imprudente
existentes en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de
justificacin. Para los partidarios del elemento subjetivo de justificacin,
este factor debe "compensar" el desvalor de la conducta dolosa, y respecto
del injusto imprudente su existencia debe conducir a la negacin de una
infraccin tpica del deber legal de cuidado, es decir, de haberse realizado
el examen "conforme a deber" de la situacin objetiva de justificacin.
Dicho en otras palabras, que el error sobre los presupuestos objetivos de
la justificacin fue inevitable, con lo cual desaparecera la tipicidad del
delito imprudente. Este enfoque acerca del rol que jugara el elemento
subjetivo de justificacin ha sido criticado, ya que llevara a una exagerada
"subjetivizacin" de la exclusin de lo injusto. Para evitar caer en una
interpretacin extremadamente subjetiva, la doctrina ha elaborado dos
alternativas: a) no excluir el dolo y reconocer que ste existe, aunque
en forma disminuida (ARMIN KAUFMANN); o bien, b) exigir un elemento
objetivo (valor del resultado) para la exclusin del injusto, lo cual no es
incompatible con la alternativa anterior y podra justificarse en que el
riesgo de un uso errado de la justificacin no tendra por qu gravar al
titular del bien jurdico afectado, sino a quien se ha equivocado (ARMIN
KAUFMANN). Respecto de esta segunda alternativa, GMEZ BENTEZ ha
hecho presente que exigir el valor del resultado como elemento objetivo
estara en pugna con la teora final del injusto personal. Para evitar dicha
contradiccin este autor propone, sobre la base de la "necesidad" en
cuanto principio general de justificacin, una prognosis: "Los casos de
justificacin putativa inevitable quedaran enmarcados en las causas de
justificacin siempre que el error coincida con la apreciacin "ex-ante", ya
que en tal caso es obligado afirmar la "necesidad" objetiva "ex-ante". El
"valor del resultado", como se ve, no juega as ningn papel para la
justificacin". De esta forma, la exclusin del hecho tpico doloso
supondra un cierto grado de objetivizacin al quedar condicionado a:
1) la presencia de un elemento subjetivo, y adems 2) a la inexistencia
de infraccin al deber legal de cuidado (confirmacin de su necesidad
objetiva).

e. El contenido de lo injusto en los casos de error sobre los presu-

puestos objetivos de justificacin: accin dolosa con desvalor dismi-
nuido.

La doctrina ha elaborado diversas explicaciones en orden a fundamentar

la existencia de una conducta dolosa portadora de un desvalor disminui-
do, dentro de las cuales cabe destacar:

e.l) El desvalor de la accin para la teora del injusto personal supone

considerarla como "desvalor de la pretensin de un desvalor objetivo",
es decir, implica el desvalor de una finalidad con capacidad y poder de
resultado; es un desvalor de pretensin subjetivo-objetivo. En este contex-
to, la existencia del elemento subjetivo de justificacin tan slo podra
compensar la finalidad disvaliosa, pero no el de su "poder de resultado", ya
que ste se encuentra, en cierta medida, objetivado. Ahora bien, el
"desvalor del resultado" implica no slo la produccin o existencia de un
resultado material determinado, sino que ste sea disvalioso. En
consecuencia, quien acta sobre la base de un error respecto de los
presupuestos objetivos de una causa de justificacin, acta con una
finalidad que abarca: dolo respecto del hecho y un elemento subjetivo
(de justificacin) que no pretende realizar un desvalor social con el
resultado tpico que dolosamente se ha propuesto alcanzar.

Para que el elemento subjetivo seajurdico-penalmente relevante en el

plano de lo injusto es preciso que tenga un respaldo objetivo, el que
existir en la medida que la conducta a emprender aparezca "ex-ante"
como necesaria y, de esta forma, el actor no habr quebrantado el deber
legal de cuidado. Si el elemento subjetivo tiene el respaldo objetivo recin
mencionado a lo ms existir un resultado material (no un resultado
disvalioso), el cual es irrelevante jurdico-penalmente para la
determinacin de lo injusto (GMEZ BENTEZ).

e.2) Si se considera que el elemento subjetivo de justificacin supone un

"conocer y querer" actuar en situacin de justificacin, es factible sostener
que, desde una dimensin valorativa, en aquellos casos de error evitable
sobre un presupuesto de hecho no existira el "necesario grado de
conocimiento" de los hechos, lo que derivara en un "insuficiente gra-
do de volicin". Slo un conocimiento seguro, aunque errneo, de la
situacin de justificacin puede fundar, valorativamente, una volicin
de justificacin. Por el contrario, un conocimiento dudoso es relativo, y
dicha relatividad o fragmentariedad implica una "compensacin parcial" y
no plena de! desvalor de la accin dolosa. La existencia de un conocimien-
to parcial o relativo, en el caso del error evitable, se explica porque el actor
ha infringido el deber legal de cuidado perteneciente al tipo imprudente.
Por lo tanto, y una vez ms, quien ha dado cumplimiento al deber legal
de cuidado no slo impide la configuracin del injusto imprudente,
sino, adems, revela y confirma el elemento subjetivo de
justificacin, el cual compensar el correspondiente desvalor de la
accin dolosa.

e.3) Un sector doctrinario parte reconociendo dogmticamente un "tipo

de autorizacin o de justificacin", el cual estara estructurado por cier-
tos presupuestos necesarios para que se derive la consecuencia jurdica: la
justificacin. Sobre esta base, el error sobre dichos presupuestos sera un
error sobre el tipo de la autorizacin propiamente tal (NOLL, JESCHECK).
Los seguidores de esta concepcin (teora de la culpabilidad limitada o
remitente a la consecuencia jurdica), en general, y prescindiendo de los
diversos enfoques existentes, estn de acuerdo en que el problema objeto
de examen debe resolverse en el terreno de la culpabilidad y estiman
que en los casos de justificacin putativa se mantendra intacto el
dolo del tipo o del hecho (lo que permitira sancionar la tentativa y a los
partcipes), aunque la culpabilidad en estos supuestos sera a ttulo de
imprudencia, y sta decidira la pena a aplicar. De lo que se trata,
segn KRMPELMANN, es de "excluir la punibilidad del dolo, no el dolo", y
fundamentar, de nuevo, "la punibilidad del hecho doloso en el marco de
los tipos existentes de imprudencia, sin por ello calificar el hecho como im-
prudente". Segn este autor, no se trata como algunos piensan (WELZEL;
ARTHUR KAUFMANN), de una ficcin de imprudencia, sino de una simple
remisin a su consecuencia jurdica.

A la luz de esta concepcin, lo que es indiscutible es que la

culpabilidad, por estar referida al injusto, disminuya al disminuir el
injusto, por existir un error sobre los presupuestos objetivos de la
justificacin y sol conforme a esta idea se puede medir la pena de un
injusto doloso subsistente, aunque disminuido. Ntese que la
disminucin de la culpabilidad tiene lugar por la disminucin del
contenido del injusto y no en funcin del grado de evitabilidad.

En un segundo momento, los partidarios de la "teora de la culpabilidad

remitente a la consecuencia jurdica" proponen que el injusto disminuido
reprochable que se encuentra entre el hecho doloso (pleno) y el injusto
imprudente, se debe castigar con la pena de este ltimo, lo cual ha sido
objeto de crtica, llegndose a preguntar si "puede ser correcto en Poltica
Criminal lo que es falso dogmticamente?" (ARTHUR KAUFMANN). "Por
hecho doloso slo puede ser penado el que ha cometido un hecho doloso.
La pena por hecho imprudente slo puede alcanzar al que carga con un
hecho imprudente" (ROXIN).

e.4) Como toda causal de justificacin supone, en definitiva, una "com-

pensacin" del desvalor de la conducta tpica perpetrada, la doctrina ha
estimado necesario, para el caso objeto de discusin, reformular los con-
ceptos de desvalor del acto y desvalor del resultado. As, para
RUDOLPHI, el desvalor de acto debe entenderse como desvalor de la
intencin o pretensin de un desvalor objetivo y ste no sera slo la lesin
o puesta en peligro de un bien jurdico, sino, adems, la inexistencia de un
contra-inters superior. De esta forma, el desvalor objetivo sera "la lesin
o puesta en peligro objetivamente antijurdica de un bien jurdico". Sobre
la base de esta idea, aparece como algo razonable sostener que "quien
supone errneamente la existencia de una situacin de justificacin
"dirige" su voluntad hacia un valor objetivo" (GMEZ BENTEZ). Si el
desvalor objetivo (resultado) fuera simplemente la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, entonces dicho desvalor existira y
permanecera al haber en una conducta dolosa una causa de justificacin
real o putativa. Para esta concepcin, "el desvalor del resultado intentado
se define por la pretensin de una lesin o puesta en peligro de un bien
jurdico circunscrito en un tipo penal que no est compensado en su
contenido-desvalor por un contra-inters de mayor valoracin" (GMEZ
BENTEZ).

e.5) Desde una perspectiva ontolgica (final) HIRSCH diferencia entre un

"desvalor-tipicidad de la accin", que no puede ser afectado por el
elemento subjetivo de justificacin y, por lo tanto, que no puede afectar al
dolo, y un "desvalor-antijuridicidad de la conducta", y que es al que
puede afectar el elemento subjetivo de justificacin. En otras palabras,
una cosa sera la finalidad dirigida hacia el tipo penal, y otra cosa
distinta la finalidad dirigida a la justificacin; por lo tanto, esta ltima,
en ningn caso puede compensar el desvalor de la accin ni el dolo, por
ser finalidades de distinta clase.

e.6) "Para ARMIN KAUFMANN, el grado de desvalor de una conducta,

puede variar segn los motivos que determinen la formacin de la
voluntad en uno u otro sentido. De esta manera, el desvalor de la
accin-resultado tpico puede estar disminuido por la concurrencia de la
intencin de la causa de justificacin, aunque se encuentren ausentes los
presupuestos objetivos de dicha justificacin, en la medida que sea factible
afirmar la "necesidad" objetiva "ex-ante" de la conducta, y slo de esta
forma ser posible hablar de un hecho injusto disminuido. En todo caso,
la idea de una "antijuridicidad graduable" es antigua y fue postulada entre
otros por SELING; MEZGER; WELZEL; ENGISCH o KERN, y admite que
ello puede depender de la conducta externa, del resultado externo, o bien,
de circunstancias internas (intenciones del autor).

F. El error de prohibicin en la ley penal chilena. a. La posicin

dogmtica tradicional.

En trminos generales, la doctrina y jurisprudencia tradicional, sobre la

base de la distincin entre error de hecho y error de derecho, ha sostenido
que de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 8, 706 inc. final y 1452 del
C.C., el error de derecho es jurdico-penalmente irrelevante ("error iuris
nocet"). La nica excepcin a lo anterior ha sido reconocida para el error
que recae sobre la concurrencia de una situacin tctica o de hecho que
sirve de fundamento a una causal de justificacin (justificantes putativas),
caso en el cual el error se considera como error de hecho (NOVOA; ET-
CHEBERRY; LABATUT).

b. La posicin dogmtica alternativa.

En los ltimos veinte aos ha surgido una interpretacin de la ley penal

chilena que, sobre la base de disposiciones expresas, permite fundar la
procedencia del error de prohibicin como causal de exculpacin
(COUSIO; CURY; GARRIDO). Si bien la historia de la ley podra estimarse
como contraria a esta posicin alternativa (ETCHEBERRY), no obstante, la
propia ley penal, como veremos a continuacin, para ser consecuente con
su propia voluntad consagrada en ciertas disposiciones, debe aceptar la
relevancia jurdico-penal del error de prohibicin como causal de
inculpabilidad.

b.l) La Constitucin Poltica, en su Art. 19 N 3, prrafo sexto, establece:

"La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal". Esta
disposicin constitucional prohibe al legislador penal que, sobre la base de
una presuncin "iuris et de iure", d por establecido alguno de los
elementos que configuran un delito: la conducta, la tipicidad, la
antijuridicidad o la culpabilidad. Por lo tanto, el principio absoluto y ple-
namente vlido del derecho privado "error iuris nocet", no puede
extrapolarse en igual forma al mbito del derecho penal; en donde dicho
principio slo puede, por imperativo constitucional, constituir una presun-
cin simplemente legal, es decir, la persona acusada de un hecho delictivo
siempre tendr la posibilidad de desvirtuar aquella presuncin (error de
prohibicin).
b.2) El C.P. en su Art. 10 No 1, 2 y 3 contempla causales de
inimputabilidad por razn de enajenacin mental (permanente o
transitoria) o por razn de edad (en forma absoluta o relativa). Ahora bien,
la inimputabilidad por defecto intelectual o cognoscitivo es la
incapacidad de una persona, fruto de un estado o condicin
individual, para conocer en general lo injusto de su actuar en un
mbito jurdico-penal determinado. Si el legislador ha estimado
relevante que aquella incapacidad del autor, resultado de un determinado
estado o condicin (enajenacin o menor edad), impide a la sociedad
formular un juicio de reproche porque aquello le incapacita conocer lo
injusto del actuar, qu razn o motivo diferente podra tener el legislador
para negar igual tratamiento al sujeto si ste no poda saber el carcter
ilcito del hecho en atencin a las caractersticas propias de la situacin
concreta en que se encontraba? Por otro lado, el legislador presume de
derecho que personas que son menores de 16 aos son absolutamente
inimputables y que personas menores de 18 y mayores de 16 aos
tambin lo son, a no ser que se pruebe lo contrario; cabe preguntarse,
qu razn o motivo poltico-criminal existira para que una persona
imputable pruebe en el proceso penal que, en el caso concreto en que se
encontraba, no poda saber el significado antijurdico de la conducta por
ella realizada? Si lo que importa en definitiva para poder formular un
juicio de reproche es, entre otras cosas, que la persona haya podido
conocer lo injusto de su obrar, y si esta condicin no se cumple, no es
posible configurar la culpabilidad. Es absolutamente irrelevante e
intrascendente que la causa de ello se deba a un especial estado
individual del actor o a un especial estado de las circunstancias que
rodearon el hecho. De no ser as, es decir, de otorgar un tratamiento legal
distinto a situaciones, iguales, aunque diversas en su fuente u origen,
implicara sin ms una violacin al principio constitucional de la igualdad
ante la ley.
b.3 Los Arts. 224 y 225 del C.P. son una clara demostracin que el
legislador penal reconoce relevancia al error de prohibicin. Dichas dis-
posiciones sancionan a los miembros de los tribunales de justicia y fun-
cionarios que desempean el ministerio pblico cuando por negligencia o
"ignorancia inexcusable" dictaren sentencia manifiestamente injusta en
causa criminal (Art. 224 N" 1) o civil (Art. 225 N 1), o contravinieren a las
leyes que reglan la sustanciacin de los juicios en trminos de producir
nulidad en todo o parte o en parte sustancial (Art. 225, N 2), o realizaren
algunas otras conductas que importan desconocimiento de disposiciones
legales (Art. 225, N 3, 4 y 5). Por lo tanto, si profesionales del Derecho
pueden en algunos casos alegar a su favor "ignorancia excusable", a
contrario sensu y con mayor razn, podrn alegar lo mismo quienes
carezcan de aquella especial formacin, es decir, las personas comunes
y corrientes, el hombre de la calle (JOAQUN COSTA; JIMNEZ DE ASA;
CEREZO).

b.4) La expresin "voluntaria" del Art. 1 del C.P. puede ser interpretada
como culpabilidad en sentido amplio. Tal como hemos dejado constancia
al tratar del dolo, la expresin "voluntaria" del Art. 1 ha sido objeto de
diversas interpretaciones por parte de la doctrina nacional. Unos han
credo ver en ella una referencia al "dolo"; otros, una mencin al carcter
"voluntario" que debe tener la conducta (accin u omisin) para ser tal; y
algunos, una referencia a la culpabilidad en sentido restringido (conciencia
de la antijuridicidad). Somos de opinin, en cambio, que aquella expresin
dice relacin a la culpabilidad en sentido amplio, y en el inc. 2 del Art. 1,
la presume. Creemos que el legislador penal puede suponer o presumir, de
acuerdo a la experiencia general y con fundamento en la realidad, que el
hombre medio es una persona psquicamente sana (no enajenada), que
acta habitualmente en situaciones normales (no excepcionales) y quien,
fruto de un proceso de socializacin comn y corriente, posee una
capacidad ms o menos permanente y general para reconocer aquello que,
a juicio social, se considera delictivo o no delictivo en un mbito
determinado.
 En sntesis, el autor inculpado de un hecho tiene sobre s la presun-
cin simplemente legal que lo califica o reputa de persona
penalmente imputable, que poda conocer el carcter antijurdico de
su actuar, y que el contexto situacional en el que obr era normal y
no excepcional. No obstante lo anterior, y por tratarse de una presuncin
simplemente legal, el actor puede desvirtuarla en el proceso penal y probar
que, en realidad, es inimputable, o bien que no pudo conocer el significado
ilcito de su conducta, o bien, que las circunstancias que rodearon el
hecho por l protagonizado lo transformaron en anormal o excepcional.

c. Efecto del error de prohibicin en la ley penal chilena.

De conformidad a lo dispuesto en el Art. 11 N 1 del C.P, quien incurre

en un error vencible de prohibicin y cree que se encuentra en una
situacin que justificara su actuacin segn lo dispuesto en el Art. 10, no
queda liberado de responsabilidad penal: debe responder a ttulo de dolo y
podr obtener, por dicho error, una atenuacin de la pena. La solucin
dada al caso anterior por el legislador encuadra en lo postulado por la
teora estricta de la culpabilidad, y aunque la situacin contemplada en el
Art. 11 es uno de los casos de error de prohibicin, nada impide resolver
los otros sobre la base de dicho criterio. En el caso de un error invencible,
la persona afectada por el error queda exculpada, y de concurrir otras
personas que no han actuado con igual error, debern asumir sus
respectivas responsabilidades por su contribucin a la conducta
antijurdica realizada.
 SECCIN CUARTA:

CONTEXTO SITUACIONAL NORMAL

/. Concepto.

Es culpable quien ha realizado una conducta antijurdica en un

contexto situacional normal, razn por la cual poda y deba haber
actuado conforme a Derecho.

No es culpable quien, en un contexto situacional anormal, ha afec-

tado antijurdicamente un bien jurdico como un medio,
humanamente comprensible para evitar un mal grave, razn por la
cual la sociedad puede presumir razonablemente que el actor no
poda motivarse para actuar conforme a Derecho, y por lo tanto no
le era exigible una conducta en tal sentido y valor.

II. La no exigibilidad de conducta ajustada a Derecho.

1. Origen y evolucin histrico-dogmtica.

Mientras se postulaba la concepcin psicolgica de la culpabilidad, en-

tendiendo sta slo como relacin de carcter psquico entre el autor y su
hecho, prescindiendo de toda referencia axiolgica, era imposible incluir la
idea de la no-exigibilidad, la que posee, necesariamente, un carcter
normativo. Por ello, tuvo que ser la teora normativa de la culpabilidad la
que introdujera, por primera vez, aquella idea en el mbito de la
culpabilidad. Fue as como FRANK, al sentar las bases de la concepcin
clsica de la teora normativa de la culpabilidad, seal que la conducta
tpica y antijurdica realizada dolosa o imprudentemente por un sujeto
imputable poda, no obstante aquello, ser considerada no culpable si la
concurrencia de circunstancias concomitantes la hacan aparecer como
"normal" en el sentido de que cualquier otro hombre, en lugar del actor,
habra actuado de igual modo que ste, razn por la que no proceda
reprocharle su manera de

obrar.

Posteriormente, GOLDSCHMIDT afirmaba que mientras la

antijuridicidad de una conducta implicaba el haber quebrantado una
"norma de Derecho" que la prohbe, la culpabilidad supona un reproche
que se dirige al autor de la conducta tpica y antijurdica por haber
infringido una "norma de deber" que le obligaba a actuar conforme a
Derecho. Sin embargo, no existira culpabilidad si, dadas las
circunstancias concomitantes en el caso concreto, la obligacin de
observar la "norma de deber" no se poda exigir al protagonista en esa
situacin especfica.

Para FREUDENTHAL, en cambio, la no-exigibilidad adquiere su mxima

expresin. En efecto, este autor postula a la no-exigibilidad como causa
general y supralegal de exclusin de la culpabilidad y cuya existencia se
debe establecer de acuerdo con el criterio personal del sujeto y, en los si-
guientes trminos: no es culpable todo aquel que crea que, en la situacin
concreta en que se encuentra, no le es exigible obedecer la "norma de de-
ber", aunque no exista para dicho caso ninguna eximente legalmente esta-
blecida.

En la actualidad, la doctrina clsica sobre la no-exigibilidad afirma que

esta institucin slo puede ser reconocida en aquellas situaciones que, de
manera expresa, estn contempladas por el legislador penal. En
consecuencia, la opinin dominante no es partidaria de admitirla como
causa supralegal de exclusin de la culpabilidad. Adems, se estima
que la no-exigibilidad ha de medirse de acuerdo a un patrn objetivo:
si dadas determinadas circunstancias, un hombre-medio ideal
colocado en lugar del autor habra actuado como ste, se habr
configurado una situacin de no-exigibilidad que impedira formular
en su contra un juicio de reproche.

Para algn sector de la doctrina, sin embargo, el principio de no-

exigibilidad podra proyectarse y estar presente en la explicacin de ciertas
situaciones de atipicidad, de justificacin, e incluso de no punibilidad; con
lo cual dicho principio adquiere la consideracin de "principio regulativo
general".
 En sntesis: el principio de la no-exigibilidad en el terreno de la
culpabilidad significa que no es posible jurdico-penalmente formular
un juicio de reproche al autor de una conducta tpica y antijurdica,
no obstante ser una persona imputable y tener la posibilidad de
conocer el carcter antijurdico de su actuar, en consideracin a la
presin o coaccin que sobre ella ha ejercido la situacin tctica en la
que se encontraba, predisponindola a actuar contra Derecho.

EJEMPLOS: Miembros de una banda de narcotraficantes o de terroristas

secuestran a la familia de una autoridad penitenciaria y la amenazan con
que si no realiza una conducta tpica y antijurdica (v.gr. dejar libre a uno
de sus miembros que se encuentra condenado a una pena privativa de
libertad), darn muerte a su mujer e hijos, razn por la cual la autoridad
amenazada lleva a cabo lo exigido por los secuestradores.

El nufrago que disputa a otro un salvavidas y le da muerte.

2. Ubicacin sistemtica y naturaleza jurdica de la no-exigibilidad.

En esta materia, es posible distinguir tres posturas fundamentales:

A. Es un principio que pertenece al mbito de la antijuridicidad. La

antijuridicidad se explica en funcin de la exigibilidad y las causales de
justificacin por la no-exigibilidad.

Esta concepcin ha sido criticada fundamentalmente porque: a) Cuando

alguien no es culpable en consideracin a la anormalidad de la situacin
que debi enfrentar, la exencin se basa en un motivo puramente
subjetivo; en cambio, la exclusin de la antijuridicidad supone el respeto a
un inters legtimo y preponderantemente objetivo (SINZ CANTERO), b)
La no-exigibilidad no implica conducta valiosa o una suspensin de la
prohibicin. Si bien el Derecho no puede exigir de los ciudadanos la
realizacin de conductas heroicas, no por ello deja de motivarles en las
situaciones extremas, por si logra determinarlos "en el sentido preferido
por el Derecho, lo que efectivamente se consigue en los ejemplos de actos
heroicos que no dejan de producirse a lo largo de la Historia (MIR PUIG).

B. Es un principio que pertenece al mbito de la culpabilidad. En

esta postura es posible advertir dos variantes:

Primera: quienes postulan que debe considerrsela como causal

supralegal de exclusin de la culpabilidad. Esta idea ha sido objeto de
las siguientes crticas: a) de conformidad al principio de seguridad
jurdica, en el que se basa el principio de legalidad, no procede la analoga,
incluso, si se trata de una analoga "in bonam partem"; b) toda causal
supralegal contraviene la voluntad del legislador, ya que si ste hubiere
estimado necesario o conveniente crear o reconocer alguna institucin o
principio jurdico, lo habra hecho de manera expresa y directa. Esto es
especialmente claro si la ley contempla, dentro de las causales que
eliminan la culpabilidad, algunas de aquella naturaleza.

Segunda: quienes postulan que debe considerrsela como un factor

integrante de la culpabilidad expresamente reconocido por el legisla-
dor, el cual es un elemento distinto, separado e independiente de los
dems que conforman la culpabilidad. En este sector de opinin hay
quienes estn proclives a incluir una analoga "in bonam partem" sobre la
base de la no-exigibilidad, y otros, en cambio, que no la aceptan y la
limitan, nica y exclusivamente, a los casos expresamente legislados.

Se ha discutido por un sector de la doctrina si la consideracin del Con-

texto Situacional Normal (o Exigibilidad) es o no un autntico elemento
constitutivo de la culpabilidad, o bien, es una categora intermedia entre lo
antijurdico y la culpabilidad (atribuibilidad o responsabilidad por el he-
cho) (MAURACH).

En relacin a esta controversia, somos de opinin que la respuesta debe

buscarse en las ideas que encierra, para parte importante de la doctrina,
el concepto de culpabilidad, a saber: 1) se trata de un juicio de reproche de
tipo personal que se dirige al protagonista por su obra delictiva; y 2) que
dicho juicio se funda en que el sujeto tena la capacidad real de haber
ajustado su conducta a las prescripciones del Derecho.

Planteadas as las cosas, es preciso reconocer que el hecho delictivo no

es algo abstracto, sino algo concreto y estructurado por una realidad bio-
psico-social encerrada en la persona del actor, y por una de igual natu-
raleza que conforma el contexto situacional donde ste acta. En conse-
cuencia, un juicio de reproche no puede limitarse a considerar,
exclusivamente, a la persona del sujeto (normal o anormal), sino,
adems, la situacin vital vivida, enfrentada y resuelta por ste en
uno u otro sentido.

C. Es un principio regulativo que puede operar en todos los mbitos

del delito. Su utilidad funcional le permite explicar y delimitar los tipos
penales (v.gr. en el delito omisivo de denegacin de auxilio o socorro, el
elemento "sin riesgo propio" Art. 494 N 14 C.R), delimitar el alcance de
alguna causal de justificacin (v.gr. el cumplimiento de un deber, Art. 10
N 10 C.R), del sentido y alcance de causales de exculpacin (v.gr. fuerza
moral irresistible o miedo insuperable), o bien, de no punibilidad (v.gr.
como fundamento de la no punibilidad en el encubrimiento de parientes
del Art. 17 inc. final del C.R).

3. Criterios para determinar la exigibilidad de la no-exigibilidad.

Sobre este tpico es factible encontrar tres posiciones distintas, a saber:

A. Criterio subjetivo: lo que es exigible de lo que es no-exigible debe

establecerse de acuerdo a un patrn exclusivamente tico-individual: no
es exigible aquello que el sujeto cree (sobre la base de un error
vencible o invencible) que, en la situacin en que se encuentra, no
est a obligado a cumplir la norma de deber que sobre l pesa. Se ha
criticado este criterio porque por un lado confunde la culpabilidad
jurdico-penal con el sentimiento de culpabilidad moral, y por otro, porque
un criterio subjetivo como el as planteado inevitablemente conduce a
insostenibles e injustificados excesos en materia de exculpacin.
B. Criterio objetivo: es el criterio dominante en la doctrina, segn el cual lo
que es exigible de lo que es no-exigible debe determinarse de acuerdo
a un baremo estrictamente objetivo: el del hombre-medio ideal
colocado en la situacin del actor. Ea objecin que un sector de la
doctrina le formula a este criterio radica en que el denominado hombre-
medio ideal no es sino una abstraccin carente de realidad, razn por la
que no le es posible cumplir el propsito que se pretende que cumpla.
Segn este criterio, de lo que se trata es de hacer "una comparacin entre
el autor y el trmino medio de los restantes subditos". "Tras esta
comparacin se llega a la conclusin que el autor se ha comportado, en la
situacin dada, de modo distinto a como cualquier otro hubiera actuado
en la misma situacin, ha sucumbido a la tentacin del hecho, aun
cuando conforme al derecho vigente poda exigrsele una actitud firme, y
pese a que cualquier otro en su situacin se hubiera dejado determinar
por la amenaza penal. La desaprobacin se basa en que el autor en la
situacin concreta se ha comportado peor a como los dems hubieren
actuado. La responsabilidad surge por no haber respondido el autor al
poder del trmino medio presumido por el Derecho" (MAURACH; MIR
PUIG; MUOZ CONDE; OCTAVIO DE TOLEDO; HUERTA TOCILDO)
(CURY; GARRIDO; ETCHEBERRY).

C. Criterio subjetivo-objetivo (personal-objetivo): El criterio objetivo del

hombre-medio ideal, plenamente vlido para establecer y discriminar lo
jurdico de lo antijurdico, no puede ser empleado en este mbito, toda vez
que de lo que aqu se trata es de establecer un componente de la culpa-
bilidad (no de la antijuridicidad); de formular un juicio de "reproche
personal" fundado en la capacidad del actor de haberse podido deter-
minar conforme a Derecho. Toda vez que no se trata de formular un jui-
cio acerca de lo ilcito o lcito de un acto, somos de opinin que una
ponderacin objetiva de los bienes jurdicos implicados, as como de los
males en juego (el realizado y el que se trata de evitar) en principio, y por
s sola, no es procedente.
 La distincin entre lo exigible y lo no-exigible supone la consideracin de
dos etapas. La primera es determinar el grado de esfuerzo o sacrificio
que el Derecho puede legalmente exigir a un hombre-medio ideal en la
situacin del actor. La segunda es establecer si el actor responde o no
al perfil del hombre-medio; es decir, si la persona del autor, con sus
capacidades y limitaciones, habra podido comportarse, en la
situacin concreta en que se encontraba, efectuando el grado de
sacrificio o esfuerzo que legalmente la sociedad puede exigir del
comn de sus miembros en un contexto semejante. Este criterio es
subjetivo, porque considera la persona del actor, mira no slo sus
capacidades reales, sino tambin sus carencias o limitaciones, es
decir, todo aquello que conforma e integra su persona, que es la que vivi
la situacin tpica y antijurdica y a quien se juzga para comprobar si es o
no acreedora a un juicio de reproche social por lo que hizo. Por otro lado,
es un criterio objetivo, porque no se conforma con averiguar que era lo que
pensaba (acertada o equivocadamente) el sujeto protagonista del hecho
injusto, y sobre esta nica base resolver que un comportamiento ajustado
a Derecho no le era exigible porque l pensaba que no lo era, con lo cual se
abre de inmediato una profunda brecha de eventuales abusos intolerables.
La objetividad se funda en que se trata de establecer las
potencialidades reales de las que el sujeto poda haber dispuesto para
tratar de cumplir con su deber en el caso concreto en que se
encontraba. Si de este examen se llega a la conclusin que el autor, no
obstante el ejercicio de sus capacidades reales, no habra logrado emular
al hombre-medio ideal (fracaso invencible), entonces y slo entonces es
posible dar por acreditada a su favor la no-exigibilidad. De lo contrario, si
del estudio de sus capacidades personales se llega a la conclusin que ste
no logr actuar como un hombre-medio, aunque considerando sus
condiciones y habilidades personales podra haberlo hecho (fracaso
vencible), entonces procede declarar que es culpable, porque en su caso
particular poda realizar el sacrificio o esfuerzo legalmente debido y, por
ende, exigible.
 A esta altura, cabe preguntarse si el criterio personal-objetivo (subjetivo-
objetivo) postulado como nico baremo para establecer los distintos
elementos que integran la culpabilidad es o no excluyente, en todo o parte,
del tradicional patrn del hombre-medio ideal. Pensamos que la visin del
hombre-medio puede ayudar, como etapa intermedia, hacia una visin
personal-objetiva. En efecto, toda persona es y se explica por su entorno
socio-cultural en el que se ha formado. Por ello, es preciso indagar y
conocer el medio donde ha vivido, los principios, ideas, normas y valores
que lo informan y de todo lo cual participa el grupo humano cercano al
actor, razn por la cual dicho medio puede ayudar a entender o explicar el
obrar de uno de sus miembros. La existencia de este "mundo en comn"
permite llegar a conocerle y dimensionarle segn lo que de l informe un
hombre-medio perteneciente a dicho grupo. Sin embargo, una vez conse-
guido el perfil socio-cultural, gracias a la concepcin de un hombre-medio,
si bien sta ha terminado con lo que puede ofrecer, la tarea no est
todava concluida, slo est a mitad del camino. Es preciso determinar
cul es el efecto de aquello, es decir, cul es el grado de compromiso que
las distintas variables, por s solas o bien de manera integrada
(acumulacin o potenciacin de fuerzas), tienen o representan para el
actor. Esto es algo eminentemente personal, por ende, no es algo comn,
objetivo o vlido para todos. El cmo habra reaccionado un hombre-medio
en la situacin del actor tan solo nos puede proporcionar una idea o
apreciacin general, y como aproximacin es perfectamente legtima de ser
tomada en cuenta como punto inicial de referencia. Empero, una idea o
estimacin generalizadora no puede ofrecernos una respuesta vlida y
definitiva para una interrogante personal, concreta y especfica: la de
un sujeto determinado en un contexto situacional particular. "...Decir
en materia penal: t puedes en cuanto debes, es subvertir las leyes del
ser, porque debe admitirse que hay casos en que ninguna imposicin de
deberes a un sujeto conseguir que se sobreponga a sus taras naturales o
hereditarias. Si es verdad que-la culpabilidad es un juicio, no es lcito
desenraizarlo de sus presupuestos de hecho, y jams se rinde homenaje
ms digno a la libertad que cuando se admite que hay casos en que ella es
negada o disminuida" (BETTIOL). Insistir en el criterio del hombre-medio
para valorar y decidir los componentes de la culpabilidad implica, a
nuestro juicio, reformular tcitamente el concepto de culpabilidad en los
siguientes trminos: es un juicio de reproche de carcter abstracto-
generalizador al actor de una conducta antijurdica porque ste, en el caso
concreto en que se encontraba, no se comport como lo habra hecho un
hombre-medio o el comn de los hombres.

Nos parece lgico que el legislador al dictar la normativa jurdico-penal

parta de la base de un hombre-medio, del hombre comn y corriente, el
cual ser el destinatario natural de ella. Ahora bien, esa imagen del
hombre de la calle y que representa a la mayora de los ciudadanos es
ciertamente una abstraccin carente de existencia en el mundo real, toda
vez que es un ente de razn. Por otro lado, parece justo y adecuado que el
legislador fije como exigencia mxima para que el ciudadano respete el
derecho, aquel esfuerzo o sacrificio que es posible esperar de la mayora de
los hombres. Pero no hay que olvidar que la demanda esperada por el
legislador en la vida de relacin es lo mximo que puede pretender en
una situacin normal (salvo la existencia de un deber especial para el
actor), y en ningn caso estimar que dicha expectativa legal sea, al
mismo tiempo, el mnimo de esfuerzo a que todo ciudadano est
siempre obligado, cualquiera sea su capacidad personal o el contexto
situacional vivido.

Es cierto que los elementos que configuran una situacin tienen in-
dudablemente una dimensin objetiva, que tuvo lugar un determinado
da y hora, con la presencia de una o ms personas, las que dijeron o
realizaron ciertos movimientos, etc. Sin embargo, lo que no tiene
carcter objetivo es el efecto o impresin psquica que el contexto
situacional (estmulo) puede producir en una persona dada, lo cual, es
de naturaleza subjetiva. As, para unos puede ser fuente de ansiedad,
angustia o temor, para otros, en cambio, algo simplemente desagradable,
incmodo sin llegar a los extremos antes indicados. En pocas palabras, el
efecto de un estmulo no es necesariamente uno y el mismo para todos, o
bien, para la inmensa mayora; depende de la capacidad de resistencia,
fortaleza anmica o espiritual, y/o limitaciones de cada sujeto. De esta
forma, habr una situacin de no-exigibilidad toda vez que el actor
haya estado inserto en un contexto situacional anormal (para l) que
le haya reducido su capacidad general de autodeterminacin de forma
tal que su comportamiento, habida consideracin de su persona, por
el esfuerzo o sacrificio que debera haber desplegado para actuar
conforme a Derecho, habra sido excepcional, ms all de lo razonable
y, por ello, no legalmente debido y exigible. Esto, aunque para otro en
su lugar, no hubiere significado un especial sacrificio por ser un "fiel"
representante del supuesto hombre-medio (ya que no fue ste quien actu
en la situacin concreta que es objeto de enjuiciamiento).

III. Imputabilidad y contexto situacional normal.

Hoy en da, todos parecen concordar en que el problema que se debate al

tratar del contexto situacional normal (o exigibilidad) dice relacin con la
capacidad del actor para seguir lo prescrito por la normas y, sobre dicha
base, adecuar su actuar conforme a Derecho. Por ello, cabe preguntarse
qu relacin existe entre el factor volitivo de la imputabilidad y el contex-
to situacional normal?

Siendo consecuentes con el razonamiento formulado al establecer el

nexo entre el elemento cognoscitivo-valorativo de la imputabilidad y el
conocimiento virtual de lo injusto, en esta oportunidad postulamos uno
anlogo para fundamentar la conexin entre aquellos componentes de la
culpabilidad objeto de nuestra presente preocupacin. En efecto, a nuestro
juicio, ambos factores son aspectos diversos de una misma y nica capaci-
dad: la autodeterminacin conforme a Derecho.

La autodeterminacin conforme a Derecho, como factor constitutivo

de la imputabilidad, supone en el sujeto la capacidad virtual para,
sobre la base de lo que conoce como injusto en un cierto mbito de
relacin y en un contexto situacional normal, ordenar su comporta-
miento acorde a ello. La presencia del factor volitivo de la imputabilidad
supone una especie de presuncin acerca de la idoneidad del sujeto en el
sentido que, en general, si quiere, puede ordenar su conducta conforme a
Derecho. Esta especie de supuesto es semejante al que tcitamente
expresa la autoridad universitaria o pblica cuando otorga un ttulo o
grado, lo cual supone afirmar pblicamente que la persona ha dado
cumplimiento satisfactorio a una serie de requisitos de estudio y prctica,
y que, por lo tanto, est capacitada para desempearse en forma
responsable en una determinada actividad, profesin u oficio. Como es
posible advertir, se trata de una presuncin sobre una capacidad de tipo
virtual, abstracta y general.

Por otro lado, la autodeterminacin conforme a Derecho que subyace

en un contexto situacional normal (o exigibilidad) implica un juicio
sobre una situacin real, concreta y especfica. Con dicho juicio se afir-
ma que el actor en la situacin vital demarcada espacio-temporalmente y
protagonizada por ste, poda razonablemente haber querido y ajustado su
actuar de acuerdo a Derecho. Ello toda vez que el entorno circunstancial
no era excepcional en grado tal que significara, a juicio social, una caren-
cia o limitacin seria al querer del actor, demandndole un sacrificio
mayor al que legalmente est obligado el hombre comn y corriente (a
menos que sobre l pesara un especial deber para un mayor sacrificio). La
autodeterminacin en la exigibilidad est necesariamente ligada a una
situacin determinada y concreta (no abstracta), dimensin tctica que no
es considerada al presumirse la imputabilidad. En la exigibilidad la
capacidad de direccin con sentido y valor est referida a una situacin
dada que tuvo lugar (hecho real), en la cual el sujeto actu en un
determinado mbito de relacin (hecho especfico) y bajo un contexto de
circunstancias de cierta naturaleza y caractersticas (hecho concreto) que
le permitan desarrollar un proceso motivacional normal. En sntesis, la
existencia de la autodeterminacin en la imputabilidad permite, ajuicio
social, la siguiente reflexin: el sujeto, porque en trminos generales y
en relacin a un mbito jurdico-penal determinado puede conocer lo
injusto y el contexto situacional es normal, si quiere, puede actuar
conforme a Derecho. En cambio, la autodeterminacin que subyace en
la exigibilidad permite afirmar, a juicio social, que: el sujeto, porque
es imputable, posee conciencia de lo antijurdico de una conducta
concreta y si la situacin vivida es razonablemente normal, si quiere,
puede cumplir con su deber de actuar conforme a Derecho.

A nuestro entender, el no establecer un nexo de gnero a especie entre el

elemento volitivo de la imputabilidad y la exigibilidad de una conducta
ajustada a Derecho, al igual que la que postulamos entre el elemento
cognoscitivo-valorativo de la imputabilidad y la conciencia (virtual) de lo
injusto, es dejar el factor volitivo de aqulla, en su desarrollo o proyeccin,
de manera inconclusa o inacabada.

Creemos advertir que tanto la conciencia (virtual) de lo injusto como la

exigibilidad tienen algo en comn, a saber: son el ejercicio o actualiza-
cin de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en un mismo con-
texto situacional dado, marco o escenario concreto en el que el actor
ha realizado su conducta u obra. Ambas exigencias de la culpabilidad
slo adquieren cuerpo y sentido en una situacin de hecho determinada y
en un idntico marco espacio-temporal. Ello no puede ser de otra forma si
se parte del supuesto que la imputabilidad es una capacidad de carcter
general, que existe o no existe, independiente de si el actor acta o no y se
presume por el legislador respecto de la gran mayora de los ciudadanos,
toda vez que la evidencia emprica viene dada por el hombre de la calle, la
persona comn y corriente, natural destinataria de sus disposiciones. En
cambio, la conciencia virtual de lo injusto (dimensin axiolgica), al
igual que la exigibilidad (dimensin motivacional), es la proyeccin
ejercitada en un hecho especfico de la facultad cognoscitiva y
volitiva de la imputabilidad. Es en relacin a una conducta especfica
realizada en una situacin concreta donde es posible acreditar o establecer
si aquella capacidad general de culpabilidad, presumida por la ley, ha
podido existir, no obstante las caractersticas o propiedades surgidas y
desarrolladas en ella y que afectaron a quien las vivi, las enfrent y las
resolvi en uno u otro sentido.

El denominador comn antes indicado nos mueve a pensar que no es

adecuado separar o discriminar entre causales de inculpabilidad
(inimputabilidad o error de prohibicin invencible) y causales de
exculpacin o de disculpa (situaciones de no-exigibilidad), toda vez que la
imputabilidad, la conciencia virtual de lo injusto y el contexto situacional
normal (exigibilidad) son los elementos que jurdico-penalmente deben
concurrir para fundar, en un caso concreto, un autntico juicio personal
de reproche.

IV. Ausencia de un contexto situacional normal.

La doctrina nacional dominante considera que son causales que deter-

minan la ausencia de un contexto situacional normal (o exigibilidad): la
fuerza moral irresistible (Art. 10 N 9, primera parte, C.P.), el miedo insu-
perable (Art. 10 No 9, segunda parte, C.P.), la obediencia debida (Art. 214
relacin con el Art. 335 del C. de J.M.), y el encubrimiento de parientes
(Art. 17,inc. Final C.P.) (NOVOA; ETCHEBERRY; CURY). Es preciso tener
presente que las causales que excluyen el contexto situacional normal
presuponen un sujeto imputable al momento de perpetrar el hecho
delictivo, y respecto de quien debe estar establecida la exigencia de la
conciencia virtual de lo injusto.

1. Miedo insuperable: amenaza de vis compulsiva fsica o psquica.

A. Fuente Legal.

Art. 10 del C.P.: "Estn exentos de responsabilidad criminal:

No 9: "El que obra... impulsado por un miedo insuperable". B. Concepto.

Obra impulsado por un miedo insuperable quien, sobre la base de un

temor humanamente comprensible, realiza una conducta tpica y
antijurdica para evitar la concrecin de un peligro o mal grave (real o
aparente), que amenaza a l o a un tercero de forma inminente, lo
cual jurdico-penalmente no est obligado a resistir.

EJEMPLOS: El nufrago que da muerte a otro con el fin de apoderarse

de un salvavidas y, de esta manera, sobrevivir al naufragio.

Miembros de una banda de narcotraficantes o de terroristas secuestran a

la familia de una autoridad penitenciaria y la amenazan con que si no
realiza una conducta tpica y antijurdica (v.gr. dejar libre a uno de sus
miembros que se encuentra condenado a una pena privativa de libertad),
darn muerte a su mujer e hijos, razn por la cual la autoridad
amenazada lleva a cabo lo exigido por los secuestradores. Si la autoridad
amenazada efecta un delito contra la propiedad (v.gr. hurto, apropiacin
indebida o malversacin de caudales pblicos), de conformidad al Art. 10
N" 7 del C.P., se podra configurar un caso de estado de necesidad, es
decir, una causal de justificacin.

C. Naturaleza jurdica.

La doctrina nacional est de acuerdo en considerar que el miedo insu-

perable es una causal de exculpacin, porque el actor, al momento de per-
petrar el hecho delictivo, se encontraba en un contexto situacional
anormal o excepcional, razn por la que la sociedad no poda exigirle una
actuacin conforme a Derecho (COUSIO; NOVOA; ETCHEBERRY;
LABATUT; CURY; GARRIDO).

D. Requisitos.

a) Miedo a la concrecin de un peligro o mal grave, real o aparente,

que amenaza en forma inminente al actor o a un tercero. Segn el Dic-
cionario de la Lengua Espaola de la Real Academia, el "miedo" es
aquel "recelo o aprensin que uno tiene de que le suceda una cosa
contraria a la que desea". En el campo del Derecho, ms especficamente
en el terreno de la culpabilidad jurdico-penal, el miedo puede ser
conceptualizado como temor que surge de la representacin o
percepcin subjetiva o intelectual de un peligro o mal concreto o
circunstanciado de carcter grave, actual o inminente, que amenaza
al actor o a un tercero y que puede o no estar acompaado de una
reaccin angustiosa de tipo somtica y visceral anclada en el sistema
nervioso autnomo (v.gr. sensaciones corporales (traco-abdominales) o
de sntomas fsicos (tensin, temblor, taquicardia, sudoracin, vrtigo,
etc.).

Hay que partir de la base que esta causal de exculpacin es de naturale-

za subjetiva, y los trminos en que est redactada as lo evidencian. El
miedo es un estado psquico personal (CRDOBA RODA), en que lo esen-
cial del miedo es la percepcin intelectual o subjetiva de un peligro o
mal que amenaza; siendo algo aleatorio el que se una a lo anterior, una
perturbacin angustiosa del nimo (COBO/VIVES; MIR PUIG). En con-
secuencia, constituye un error exigir, como suele hacerlo la doctrina
nacional dominante, como algo caracterstico o propio del miedo, el que el
sujeto experimente una reaccin emocional angustiosa seria, intensa o
profunda (GARRIDO), o bien, que se encuentre en un estado o condicin
de pnico o terror (CURY), el cual, de llegar a existir, bien podra
configurar, a nuestro juicio, una causal de inimputabilidad (v.gr. trastorno
mental transitorio) y no una de no-exigibilidad.

Toda vez que el legislador penal nada ha dicho acerca de la causa que
puede originar el miedo y ser ste un estado emotivo eminentemente sub-
jetivo, sobre el cual el legislador penal ha construido la causal de exculpa-
cin objeto de estudio, dicho temor puede provenir del exterior y su fuente
ser la naturaleza, animales o una persona, o bien, la causa puede estar en
el mundo interior del propio sujeto (v.gr. percepcin ilusoria y, por ello,
distorsionada de la realidad). Por lo tanto, el miedo puede tener un
fundamento real o imaginario y no por ello deja de ser miedo a algo
que coarta la autodeterminacin del actor que lo padece. Por otro lado,
nada impide que la amenaza del peligro o mal se levante bien contra la
persona del protagonista de la conducta contraria a Derecho, o en contra
de la de un tercero en cuyo auxilio acude el actor del hecho punible.
Finalmente, hay que hacer presente que, de conformidad a la legislacin
penal chilena y a diferencia de la espaola, la entidad del mal real o
aparente que amenaza al sujeto que acta antijurdicamente, o a un
tercero, no tiene por qu ser igual o mayor al perpetrado para evitarlo,
siendo suficiente que se trate de un mal grave (v.gr. el temor a ser
mutilado es bastante como para exculpar un homicidio).

b) Miedo susceptible de ser calificado jurdico-penalmente de "in-

superable": compromiso grave de la capacidad de autodeterminacin
conforme a Derecho. Para la Real Academia Espaola, "insuperable" es
"aquello que no se puede superar o vencer". Esta idea, extrapolada al
Derecho Penal, es en s correcta. Es preciso, sin embargo, insertarla en la
estructura del hecho delictivo, ms concretamente, en el mbito de la cul-
pabilidad. Por esto, no procede hablar de fsica o psicolgicamente insupe-
rable. No se trata de establecer el umbral de resistencia fsica o psquica
de una determinada capacidad, potencia o facultad; por ello, y aunque
fuere factible de determinar y evaluar, es irrelevante para la ley penal. En
el terreno de la culpabilidad, al legislador penal le interesa la persona del
actor; en consecuencia, lo "insuperable" dice relacin con la persona
protagonista de la conducta antijurdica, con el ser humano, es decir,
con aquella individualidad bio-psico-social que configura una estructura
integrada, nica e irrepetible, que est regida por ideas, sentimientos,
principios y valores. Planteadas as las cosas, lo "insuperable" es aquella
amenaza que un hombre, desde su perspectiva vital o visin
existencial, estima improcedente ("aquello que no puede ser ni tener
lugar") por atentar en forma grave a ciertos principios, sentimientos o
valores, por lo cual considera "humano y razonable" acudir al obrar
contra Derecho toda vez que la sociedad, en la situacin amenazante
en la que se encuentra, no tiene derecho a exigirle, como sacrificio
legal debido, el que soporte la concrecin del mal amenazante. Lo
insuperable, al igual que lo "irresistible", tratndose de la fuerza, son
trminos semejantes y portadores de idntico contenido normativo-
jurdico-penal: expresan el grado o lmite legal de sacrificio o esfuerzo que
la sociedad no puede esperar ni exigir del comn de los hombres. Para
una razonable, justa y pacfica vida de relacin, el Derecho Penal reconoce
la existencia de un deber legal de sacrificio, esfuerzo o tolerancia y cuya
posicin sistemtica se sita en el mbito objetivo de lo jurdico-
antijurdico. En cambio, la interrogante de si una persona en concreto y en
una situacin dada poda o no haber cumplido con el deber de tolerancia
antes sealado, es una incgnita que slo puede gestarse en el terreno de
la culpabilidad y resolverse acorde a los criterios en ella imperantes.

Lo "insuperable" no implica, necesariamente, que la percepcin o

captacin del peligro o riesgo amenazante anule o domine la voluntad
del sujeto en el sentido que ste haya actuado como un simple objeto
o instrumento, vctima o esclavo de aqulla, por ello sin voluntad
orientada y consciente de una realidad y su valor. En efecto, la
voluntad no slo puede ser bloqueada, restringida o anulada por la
enajenacin, sino tambin por un sentimiento, emocin o idea, realidades
psquicas poseedoras de una fuerza o peso proveniente de su "verdad y
valor". Lo anormal del contexto situacional en ningn caso debe privar
al autor de su dominio en la decisin y la ejecucin de su conducta,
tan slo conlleva una verdadera coaccin o presin moral, en el caso
del miedo (o coaccin o presin fsica por el dolor o sufrimiento
experimentado, en el caso de la fuerza irresistible), que lo inclina o
predispone en forma seria a lo ilcito, reduciendo con ello ostencible o
gravemente su mbito normal de autodeterminacin.

El criterio a emplear para calificar el miedo de "insuperable", tal como

ya hemos adelantado anteriormente, no puede ser sino uno de carcter
psicolgico-individual o personal-objetivo, es decir, es preciso indagar
acerca de la capacidad virtual o potencial de que realmente dispona el
actor al momento de perpetrar el hecho delictivo. No nos parece, como
postula la doctrina dominante, que el patrn venga dado por el criterio
objetivo del "hombre medio", criterio generalizador que no reconoce en el
miedo un "estado psquico personal" y por lo tanto no se hace cargo de la
persona del sujeto enjuiciado, portadora de atributos y limitaciones, ele-
mentos o condiciones que no necesariamente estn presentes en el
denominado "hombre medio-ideal" (DEL ROSAL; FERRER SAMA). El
criterio objetivo y generalizador del hombre medio-ideal es decisivo, en
cambio, para establecer el grado de sacrificio o esfuerzo que la sociedad
puede presumir y demandar, con carcter general, de sus miembros; y,
como tal deber, pertenece al mbito de lo jurdico-antijurdico. Por otro
lado, constatar en un proceso penal si determinada persona, sobre quien
pesaba aquel deber, poda o no cumplir dicho deber, en el caso concreto
en que se encontraba, es un problema que pertenece al campo de la
culpabilidad, y por ello el baremo a utilizar no puede ser sino uno que
respete la esencia de aqulla en cuanto supone un juicio de reproche
eminentemente personal. En consecuencia, lo "insuperable" lo es para la
persona que sufre el miedo y no lo que para el comn de los hombres
merecera calificarse de "insuperable".

c) El autor del hecho delictivo, al momento de su perpretacin, no

debe estar jurdico-penalmente obligado a resistir y afrontar la ame-
naza que teme. Tal como hemos manifestado anteriormente, la sociedad
slo puede exigir, por regla general, como lmite mximo de sacrificio o
esfuerzo aquel de que es capaz el comn de los hombres, y en modo
alguno el que caracteriza a un santo o hroe. Sin embargo, hay ocasiones
en que una persona libre y voluntariamente asume ciertas actividades o
profesiones que, por su misma naturaleza, encierran y demandan un
mayor o especial nivel o grado de peligro y sacrificio (v.gr. mdicos que
atienden a enfermos portadores de enfermedades contagiosas graves;
bomberos; policas; soldados en situaciones de combate, etc.); en estos
casos, por existir un especial deber legal, las personas afectadas por dicho
deber no pueden excusarse de cumplirlo. No obstante lo anterior, la
especialidad de dicho deber y el mayor grado de sacrificio que demande no
puede interpretarse en el sentido que, en todos los supuestos posibles, el
obligado a cumplirlo debe, necesariamente, llegar a sacrificar su vida en
aras del mencionado deber legal. En todas aquellas actividades
especialmente riesgosas el sujeto puede y debe exponer su vida en la
medida en que dicho riesgo sea algo razonablemente necesario y con
sentido. En ningn caso el Derecho penal puede ordenar o exigir de los
ciudadanos actitudes o comportamientos suicidas o propios de un santo o
hroe.

2. Fuerza irresistible: "vis compulsiva fsica o psquica actual".

A. Fuente legal.

C. P. Art 10: "Estn exentos de responsabilidad criminal:

N'-'9: "El que obra violentado por una fuerza irresistible".

B. Concepto.

Obra violentado por una fuerza irresistible quien realiza una con-
ducta tpica y antijurdica para poner trmino a una violencia fsica o
psicolgica grave de que es objeto ("vis compulsiva actual") y que
jurdico-penalmente no est obligado a resistir.

EJEMPLO: Una persona es torturada (fsica o psquicamente), y como

forma o va de ponerle fin a su sufrimiento, acepta y ejecuta un hecho
delictivo requerido por sus torturadores.

C. Naturaleza jurdica.

El hecho que el legislador penal, al referirse a la "fuerza", no distinga si

ella puede ser de tipo fsico o moral, y, en el caso del primero, si puede ser
"vis absoluta" o "vis compulsiva", ha llevado a la doctrina nacional a dis-
crepar acerca del contenido que debe darse a dicha expresin. As, para un
sector, la expresin "fuerza" slo puede referirse a fuerza fsica, bien sea
constitutiva de vis absoluta o vis relativa (COUSIO); para otros, en cam-
bio, el trmino "fuerza" comprende tanto a la de carcter fsico como moral
(ETCHEBERRY), y hay quienes creen que dicha expresin debe ser
entendida slo como fuerza moral (CURY). Quienes consideran que la
expresin fuerza irresistible cobija tanto la vis absoluta como la vis
compulsiva estiman que la disposicin objeto de estudio permite fundar
tanto una causal de ausencia de accin, en el primer caso, como una
causal de exculpacin por no-exigibilidad, en el segundo.

Es razonable y fundado sostener que el legislador penal, en algunas

oportunidades ha equiparado la violencia con la intimidacin (v.gr. al
tratar del delito de usurpacin, Art. 457 del C.P., la doctrina ha
interpretado que las hiptesis de intimidacin estaran incluidas en la
violencia) (CURY;

ETCHEBERRY). En el presente caso, sin embargo, creemos que el legis-

lador ha reservado la expresin "fuerza" para referirse nicamente a la "vis
compulsiva actual", como suele hacerlo, por regla general, al emplear los
trminos "fuerza" o "violencia". Somos de opinin que bajo la expresin
"fuerza irresistible" slo procede incluir hiptesis de "vis compulsiva
actual", lo cual configurar una causal de exculpacin por no-exigibilidad.
Para afirmar lo anterior nos apoyamos en las siguientes consideraciones:

a) Partimos del supuesto que el Art. 10 del C.P. supone la

existencia de una conducta respecto de la cual el legislador admite,
en los casos que all seala, la posibilidad de irresponsabilidad
penal por su realizacin.

No nos parece lgico que el legislador penal, despus de haber afirmado

en el Art. 1 que: "es delito toda accin u omisin voluntaria penada
por la ley", deba establecer a la altura del Art. 10, y de manera expresa,
que una persona es irresponsable penalmente si no ha protagonizado una
conducta, es decir, si no ha sido artfice de la base material necesaria de
un hecho delictivo. La responsabilidad o irresponsabilidad penal lo es
siempre respecto de una conducta protagonizada por un sujeto, razn por
la cual no cabe hablar de responsabilidad o irresponsabilidad penal
respecto de la nada o de algo inexistente. En otras palabras, base esencial
e inevitable del enjuiciamiento penal es una conducta (accin u omisin),
la que de no existir hace imposible un juicio penal, y esto, y no otra cosa,
es lo que expresa el Art 1 del C.P. Por ello, una vez ms, nos parece
absurdo e innecesario que el legislador penal, al tratar de las causales de
irresponsabilidad en el Art. 10, deba volver a reiterar la idea del Art. 1 y
que es el presupuesto inevitable por el cual una persona puede ser
irresponsable de su conducta. Creemos que el legislador habra sido
innecesariamente reiterativo si hubiere estimado indispensable establecer
de manera expresa en el Art. 10 que est exento de responsabilidad
criminal: "quien no ha realizado una accin u omisin", y, en todo caso, si
as lo hubiere pensado, por lgica y sistemtica, la habra contemplado en
primer lugar y con una redaccin semejante a la sealada y no en los
trminos tan poco claros y discutibles de "obrar violentado por fuerza
irresistible".

b) El Art. 10 No 9 al referirse a la fuerza irresistible seala: "el que

obra...", expresin esta ltima que involucra la idea central de
actuacin (COBO DEL ROSAL-VIVES ANTN; CURY). La fuerza
(irresistible) que padece el sujeto en modo alguno ha abolido o anulado en
forma total o absoluta su capacidad para actuar, sin perjuicio de lo cual s
es posible afirmar que la capacidad del actor para autodeterminarse
conforme a Derecho ha sido afectada en trminos tales que, ajuicio social,
no le era jurdico-penalmente exigible un comportamiento distinto. En
apoyo de la idea que "obrar", para la ley penal, supone la realizacin de
una conducta, basta considerar que el legislador al referirse a las causales
Ns la, 3, 4, 5a, 6 y 10 del Art. 10 del C.P. emplea dicha expresin con el
inequvoco sentido de ejecucin de acciones. Quien es objeto de una vis
absoluta no "obra", ya que por quedar reducido a la condicin de
simple instrumento u objeto, no puede ser actor o protagonista de
una conducta, y a los efectos que los instrumentos u objetos pueden
producir, lo pertinente o adecuado es referirse con expresiones tales
como "ocasionar" o "causar".
 En resumen, a nuestro entender, la fuerza fsica en su modalidad de vis
absoluta como causal de ausencia de accin se encuentra contemplada en
el Art. 1 del C.P. en una interpretacin a contrario sensu. En cambio,
la fuerza en su modalidad de "vis compulsiva actual" en la medida que
pueda ser calificada jurdico-penalmente como "irresistible", puede y debe
ser encuadrada en el Art. 10 Na 9 del C.P, configurando una causal de
exculpacin por no-exigibilidad. Por otro lado, las hiptesis de coaccin
moral (v.gr. amenazas graves en contra de la vida, integridad corporal o
salud de la persona presionada o de un tercero) que determinan al sujeto a
perpetrar un hecho delictivo, deben ser estudiadas como posibles formas
de miedo insuperable (Art. 10 N a 9, segunda parte). En efecto, el Art. 10 N o
9, primera parte, seala: "el que obra violentado...", expresin esta ltima
que nos mueve a pensar que el sujeto ha sido objeto de una violencia
fsica o psquica actual y no de amenazas, por grave que haya sido el mal
con que se le ha amenazado. Somos de opinin que quien acta por la
presin de una amenaza no obra "violentado", sino "atemorizado", por
miedo a un mal o dao eventual o futuro; en cambio, obra "violentado"
por una fuerza (irresistible) slo quien es objeto y padece la presin de
una vis compulsiva fsica o psquica en forma actual. De no aceptarse
la distincin propuesta, cul sera el criterio diferenciador entre la "fuerza
irresistible" y el "miedo insuperable"? En efecto, no se puede discutir que
tanto la persona que obra violentada por la presencia de una "vis
compulsiva fsica o psquica" (fuerza actual) como aquella que obra por la
presin de una amenaza de un mal grave (fuerza fsica eventual) lo hace
por temor o miedo a continuar soportando el mal presente ("vis compulsiva
fsica o psquica") o a llegar a experimentar un mal futuro (coaccin o
fuerza moral); es decir, en ambos casos existe un comn denominador:
temor o miedo a un dao futuro .

D. Requisitos.

a) Que el sujeto (no un tercero) haya sido objeto de violencia fsica

o psquica grave ("vis compulsiva actual"). El actor debe haberse en-
contrado en una situacin en la que su persona era objeto de agresiones,
torturas o maltratos, o bien, de padecimientos, dolores o sufrimientos
graves de carcter fsico o psicolgico infligidos por una persona, animal o
ser consecuencia de las fuerzas de la naturaleza o de mquinas mecni-
cas. La coaccin bajo amenaza de un mal serio, de carcter fsico o ps-
quico, que determina a la persona que sufre tal presin a perpetrar un
hecho delictivo, a nuestro entender, no constituye una especie de fuerza
irresistible. En efecto, respecto de quien sucumbe a dicha presin, no es
posible sostener que haya obrado "violentado" por una "fuerza" irresistible,
sino ms bien, ha obrado "impulsado" por un "miedo" insuperable. El
miedo, en cuanto vivencia psicolgica, es algo actual o real; en cambio, el
peligro o mal que se teme que se llegue a concretar y que provoca el miedo,
es algo virtual o potencial.

b) Que la fuerza (violencia fsica o psicolgica) sea calificable

jurdico-penalmente de "irresistible": compromiso grave de la capaci-
dad para autodeterminarse conforme a Derecho. Reiterando lo ya di-
cho al tratar del miedo insuperable, en este caso lo "irresistible" no es
aquello que prive al sujeto de su dominio en la decisin y la ejecucin
de su conducta, tan slo implica una verdadera coaccin o presin
por el dolor o sufrimiento fsico o psquico que est experimentando y
que lo inclina o predispone en forma seria a lo ilcito, reduciendo con
ello gravemente su mbito normal de autodeterminacin.

En efecto, si el actor quedara reducido a la calidad de simple instrumen-

to u objeto en manos de un tercero, en esta situacin estaremos frente a
un caso de ausencia de accin; por otro lado, si el dolor o sufrimiento
experimentado por el autor ha sido de tal grado que configura un caso de
transtorno mental transitorio, en dicho supuesto se habr configurado en
su favor una causal de inimputabilidad.

Siendo consecuentes con el criterio que hemos defendido anteriormente

para resolver jurdico-penalmente los problemas que plantea el mbito de
la exigibilidad, en esta oportunidad reiteramos que la medida o patrn a
emplear no puede ser otro que uno personal-objetivo (psicolgico-
individual). Mientras la culpabilidad penal sea concebida como un juicio
de reproche eminentemente personal, y en el rea de lo jurdico y lo
antijurdico, el criterio rector que anima al legislador sea el que las normas
estn pensadas para ser exigidas para el comn de los hombres, y en
ningn caso para ser cumplidas por ciudadanos santos o hroes, ambas
verdades son fundamentales para determinar el contenido de la expresin
"irresistible".
 En efecto, no se trata de establecer en un plano o dimensin fsica o
psicolgica aquello que, para el comn de los hombres o de un individuo
en particular, es el lmite o umbral de su capacidad de resistencia. De lo
que se trata es de establecer en un mbito normativo, el jurdico-penal, el
lmite o grado del deber legal de resistencia, de esfuerzo o sacrificio que la
sociedad puede esperar y exigir de un hombre comn y corriente (COBO
DEL ROSAL-VIVES ANTN). Posteriormente, es preciso evaluar si la
persona concreta que se est juzgando responde al perfil del comn de los
hombres. Si la persona enjuiciada es un representante del hombre-medio
ideal, el patrn para medir el cumplimiento de su deber de resistencia ser
el de ste ltimo; en caso contrario, ser necesario evaluar a la persona
inculpada considerando sus cualidades y limitaciones para determinar
cul habra sido su efectiva capacidad potencial individual (diagnstico
personal-objetivo), constituyendo esta ltima el lmite mximo que la so-
ciedad podra legalmente exigirle para cumplir su deber de esfuerzo o sa-
crificio en su vida de relacin. En sntesis: "Fuerza moral irresistible" es
aquella que una persona determinada no est jurdico-penalmente
obligada a resistir por la anormalidad de las circunstancias
concomitantes.

c) El autor de la conducta tpica y antijurdica, al momento de su

perpretracin, no debe estar juridico-penalmente obligado a resistir y
afrontar la violencia de que es objeto. En efecto, existen diversas activi-
dades especialmente peligrosas en las que ciertas personas ingresan
voluntariamente y hacen de ellas su trabajo habitual, en cuyo caso deben
asumir dichos riesgos en un marco razonable y prudente (v.gr. policas,
militares, bomberos, miembros de un servicio de rescate, etc.).

Algunos autores suelen mencionar como uno de los lmites de esta cau-
sal el que "slo pueden ser apreciados estmulos que hayan obrado actual-
mente sobre el sujeto. No pueden tomarse en cuenta, por consiguiente,
deformaciones educacionales o hbitos contrados por el autor a lo largo
de su existencia" (CURY; GARRIDO). Esta indicacin nos parece discutible
y equvoca. Estamos de acuerdo en que la situacin de fuerza irresistible
supone la presencia, en un momento dado de la vida del actor, de est-
mulos fsicos o psquicos graves que implican para ste una lesin o dolor
de igual carcter, y que dentro del concepto de estmulo indicado no es
posible incluir como parte integrante del mismo todo o parte de la interio-
ridad o subjetividad de aqul. No obstante, una cosa distinta es negar rele-
vancia a las limitaciones o carencias que, como todo ser humano, pueda
presentar el actor y que forman parte de su persona. En efecto, el
estmulo daino que agrede a la persona del actor lleva a sta a
reaccionar como un todo, es decir, haciendo uso de sus
potencialidades, de sus fuerzas y flaquezas; por ende, para enjuiciar el
comportamiento con el que reacciona o responde a la situacin
estimulante no se puede ni debe mutilar IR unidad de esa totalidad
que es la persona. De insistirse en ello, el perfil resultante no ser, en
ningn caso, el del verdadero actor del hecho, y, por lo tanto, a lo ms
ser el de un sujeto abstracto e irreal que no existe ni ha participado en
hecho ilcito alguno.

3. Relacin entre miedo insuperable y fuerza irresistible.

Tal como hemos dejado constancia al examinar la causal de fuerza irre-

sistible, la doctrina nacional discute acerca de su contenido y amplitud.
As, para algunos, la fuerza irresistible permite una interpretacin amplia,
ya que hay veces en que el legislador la expresin "fuerza" slo la refiere a
la fuerza fsica, y en otras oportunidades incluye a la fuerza moral bajo el
trmino "fuerza o violencia". De esta forma, la expresin "fuerza irresisti-
ble" puede incluir no slo la fuerza fsica, sino tambin puede subsumir
cualquier hiptesis de no-exigibilidad no expresamente contemplada por el
legislador (como lo ha hecho con el miedo insuperable) y que pueda ser
reconducida a una especie de fuerza moral o coaccin (DEL RIO; ETCHE-
BERRY; CURY). Otros, en cambio, son de opinin que la "fuerza irresisti-
ble" slo comprendera las hiptesis de "vis compulsiva fsica", y en ningn
caso los supuestos de fuerza o coaccin moral (NOVOA; LABATUT;
COUSIO; RIVACOBA).

Un sector de la doctrina es de opinin que si bien el miedo (insuperable)

es un caso de coaccin expresamente legislado, no toda forma de coaccin
puede ser incluida en la causal de miedo insuperable, porque no toda
forma de coaccin implicara miedo. "En el caso de la tabla de Carnades,
es posible que el nufrago en peligro de ahogarse no sufriera de ningn
miedo, sino que llevara a cabo su accin con fra y deliberada decisin
para salvar su vida. En esta hiptesis, podra invocar en su defensa la
falta de culpabilidad por inexigibilidad intralegal de otra conducta: perecer
por sumersin" (COUSIO).

No compartimos la doctrina anterior y ello por las siguientes considera-

ciones:

A. Somos de opinin que toda forma de coaccin moral importa la

amenaza de un mal grave dirigida a la persona del coaccionado o de
un tercero relevante para aqul. Ahora bien, es el temor o miedo a la
concrecin del peligro que encierra la amenaza, la causa que impulsa y
determina al coaccionado a actuar infringiendo el Derecho.

B. Al parecer, la doctrina nacional de manera unnime, parte de la base

que una caracterstica esencial del miedo es la presencia, en el actor, de
un estado de alteracin bio-psicolgica de carcter grave, lo cual explicara
el que se hable por algunos autores de "terror" o "estado de grave
conmocin psquica". No obstante, lo propio y esencial del miedo es su
fuerza determinante que impulsa o mueve a quien lo padece a actuar
de una u otra forma, y en ningn caso las alteraciones bio-psicolgicas
que eventualmente y, segn cada persona, pueden acompaarlo (v.gr.
angustia, taquicardias, transpiracin, nuseas, inapetencia, insomnio,
etc.). Por ello, en el ejemplo del nufrago propuesto por COUSIO, nadie
se atrevera a discutir que el nufrago homicida que obr en forma
fra y deliberada lo hizo por miedo o temor a perder su vida si no
lograba para s la tabla salvadora. Si no fue sta la motivacin que lo
empuj a matar, cul otra sera? podra alguien sostener que es
posible concebir un caso de coaccin moral que no implique, de no
acatarse lo demandado por el coaccionador, un temor o miedo a que
se concrete la amenaza con la que se le presiona? Depender de cada
persona, misterioso universo nico e irrepetible, que una determinada
situacin vital trascendente sea vivida por ciertas personas como algo
traumtico que llegue a desorganizarlas psquicamente, o bien, slo
constituya una preocupacin seria, un estado de tensin generalizado, en
donde la salvacin de un determinado bien jurdico, a travs de la
perpetracin de un hecho delictivo, se levante en el horizonte existencia!
como la solucin final que, de alcanzarse, permitir salvar aquello que se
encuentra en grave peligro, y de esta forma, recuperar la normalidad y
tranquilidad perdidas. Dicho en otras palabras, no todo el mundo vive
v.gr. la prdida de un ser querido de igual manera. En consecuencia, no es
posible sostener que slo experimenta un autntico duelo quien al enterar-
se del fallecimiento de su padre o madre, rompe a llorar a gritos y protago-
niza un ataque de histeria; no as, quien slo se retrae, calla y se retira a
un lugar para estar slo con sus pensamientos y dolor.

C. No hay que olvidar que el miedo es una vivencia negativa o des-

agradable de naturaleza subjetiva (no objetiva), y si somos consecuen-
tes con dicha idea, slo debemos otorgar carcter esencial a la "viven-
cia subjetiva" y no a los eventuales signos o sntomas objetivos que
pueden o no acompaar a dicha vivencia, y que en todo caso son
determinados por ella.

D. Retomando la primera parte del razonamiento de la doctrina cuestio-

nada y no compartida, a nuestro juicio, ste es uno de aquellos casos en
que la ley, al referirse a la "fuerza irresistible", slo dice relacin a la "vis
compulsiva actual", y en cambio la causal de "miedo insuperable" es
amplia, ya que permite incluir toda forma de fuerza moral o coaccin ya
que, en todas ellas, existe en su base un miedo o temor a un mal grave
que determina a un sujeto a actuar contra Derecho.
 En sntesis, a nuestro entender, la relacin que existira entre las
causales de exculpacin "miedo insuperable" y "fuerza irresistible" es
de gnero a especie; amplia la primera y restringida la segunda, en
razn del sujeto que la padece y del medio de presin de que es
objeto. 4. La obediencia debida (cumplimiento de rdenes
antijurdicas).

A. Fuente legal

Mientras el Cdigo Penal espaol, anterior a 1995, contemplaba expre-

samente que est exento de responsabilidad criminal, Art. 8 ?12: "El que
obra en virtud de obediencia debida", nuestro legislador penal consider
innecesario consagrar una disposicin semejante al redactar las causales
de exencin de responsabilidad contempladas en el Art. 10 del C.P. Ajuicio
de la Comisin Redactora del C. P., las hiptesis que normalmente se
incluyen en la causal objeto de estudio no son sino una modalidad o espe-
cie de la causal de cumplimiento de un deber consagrada en el C P. Art. 10
N" 10. Adems, de haberse establecido expresamente la obediencia debida
como causal distinta e independiente del cumplimiento de un deber,
habra significado otorgar "a todo subordinado el derecho de examinar
la legitimidad del mandato de su superior, principio cuyos resultados
vendran a ser la insubordinacin basada hasta cierto punto en la ley"
(sesin 7a).

A juicio de la doctrina nacional, las razones que tuvo en vista la Comi-

sin Redactora de nuestro C. P. no son valederas en cuanto a que los
casos que configuran la causal de obediencia debida sean simplemente
hiptesis subsumibles en la causal de justificacin de "cumplimiento de
un deber" establecida en el Art. 10 ?10 del C.P. En efecto, no siempre que
un subordinado obedezca la orden o mandato de su superior jerrquico,
su actuacin estar justificada por el simple o mero hecho de que aquella
fue formulada por la autoridad de un superior, cualquiera fuere el
contenido de dicha orden o mandato. Lo normal es que en las
instituciones o estructuras jerarquizadas del Estado, las autoridades o
superiores pueden ordenar o mandar a sus subordinados para el
adecuado y eficaz desarrollo de las actividades a su cargo. Ahora bien,
se parte de la base que tanto la posicin de "superior" e "inferior", la
relacin jerarquizada o de subordinacin, as como las actividades a
realizar, son tales y debern llevarse a cabo dentro del marco de
Derecho, es decir, en forma lcita, con apego a la ley; de lo contrario,
el Derecho se negara a s mismo. El presupuesto legal antes consignado
se encuentra reconocido a nivel constitucional en la Carta Fundamental,
donde se establece que...

Art 6: "Los rganos del Estado deben someter su accin a la

Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella"...

Art 7: "Los rganos del Estado actan vlidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescribe la ley"...
 "Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitucin o las leyes"...

"Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las

responsabilidades y sanciones que la ley seale".

En ciertos mbitos, la ley establece un deber general de obediencia

del subordinado a su superior jerrquico, y, a diferencia de lo que nor-
malmente constituye la regla general de la justificante cumplimiento de
un deber, en el deber general de obediencia, el legislador no ha ordena-
do de manera expresa y directa la ejecucin de una determinada con-
ducta tpica. Por regla general, en el cumplimiento de un deber el acto
debido viene determinado e impuesto por la ley; en cambio, en el deber
general de obediencia del subordinado, por decisin y orden del superior
jerrquico. "Aquel contenido, como fijado por el Derecho, no puede menos
de ser querido por l y su realizacin, conforme al mismo, justificada; en
cambio, el del mandato del superior, como determinado por ste, puede
diferir y aun oponerse al Derecho, y, por ende, su realizacin, entonces,
ser antijurdica. Hay que evitar, pues, confundir el deber obedecido, que,
en cuanto deber jurdico, nicamente puede ser impuesto por el Derecho
objetivo, y el contenido de ese deber que se ejecuta, que puede ser
sealado con carcter general por aqul o bien dejado a la discrecionalidad
de los funcionarios jerarquizados de ciertos cuerpos de la Administracin
Pblica para que lo determinen en cada caso" (RIVACOBA).

En aquellas situaciones en las que, existiendo una relacin jerrquica

respaldada por un deber general de obediencia del subordinado a su supe-
rior, ste ltimo le ordena la ejecucin de un hecho delictivo, surge la
interrogante jurdico-penal de si el inferior o subordinado est o no
legalmente obligado a acatar y llevar a cabo la orden o mandato
ilcito. La respuesta a dicha incgnita depender del sistema legal que
sobre obediencia debida haya adoptado el ordenamiento jurdico de
un Estado. En doctrina, el sistema legal puede ser de obediencia relativa o
de obediencia absoluta, y ste ltimo puede asumir dos modalidades: obe-
diencia absoluta propiamente tal u obediencia absoluta reflexiva.

Un sistema legal de obediencia relativa supone que el inferior o su-

bordinado slo est legalmente obligado a dar debido cumplimiento a
rdenes o mandatos lcitos. El sistema legal de obediencia absoluta im-
plica que el subordinado ante una orden o mandato ilcito est legalmente
obligado a darle cumplimiento, sin tener la posibilidad de representar a su
superior la contrariedad a Derecho que aquello representa (obediencia
absoluta propiamente tal), o bien, si cuenta con la facultad legal de
representacin a su superior acerca de lo ilcito de lo manando u
ordenado, si ste ha insistido o reiterado la orden o mandato (obediencia
absoluta reflexiva), en ambos casos, el inferior o subordinado queda
exento de responsabilidad y sta deber ser asumida por el superior que
imparti la orden. Debido a la gravedad o trascendencia que conlleva el
sistema de obediencia absoluta, sta slo puede existir sobre la base de
una manifestacin o disposicin expresa por parte del legislador en ese
sentido; de lo contrario, el sistema de obediencia legal imperante no puede
ser sino uno de carcter relativo.

De diversas disposiciones legales contenidas en el mbito administrati-

vo, judicial o militar, la doctrina nacional dominante ha concluido que en
Chile el sistema legal imperante es el de la obediencia absoluta-reflexiva.

En el mbito administrativo, el Art. 55 letra f) de la Ley N o 18.834

y el Art. 58 letra f) de la Ley N o 18.883, que contienen los Estatutos
Administrativos bsicos del sector pblico, establecen:

"Sern obligaciones de cada funcionario: Obedecer las rdenes

impartidas por el superior jerrquico".

Los Arts. 56 y 58 de las citadas leyes establecen que si el

funcionario que ha recibido una orden de su superior la estimase
ilegal, deber representarla por escrito y si el superior la reitera en
igual forma, aqul deber cumplirla, quedando exento de
responsabilidad, la cual recaer en el superior que hubiese insistido
en la orden. Por su parte, el C. P. tipifica el delito de desobediencia
en los siguientes trminos:

Art. 252: "El empleado pblico que se negare abiertamente a obedecer

las rdenes de sus superiores en asuntos del servicio, ser penado....

"En la misma pena incurrir cuando habiendo suspendido con

cualquier motivo la ejecucin de rdenes de sus superiores, las
desobedeciere despus que stos hubieren desaprobado la suspensin".

En el mbito judicial, el C.P. tipifica el delito de desobediencia en

que pueden incurrir los miembros de los tribunales de justicia.

Art. 226: "... cuando no cumplan las rdenes que legalmente se les
comuniquen por las autoridades superiores competentes, a menos de ser
evidentemente contrarias a las leyes, o que haya motivo fundado para
dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engao
o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males que el
superior no pudo prever".
 "En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden,
representar inmediatamente a la autoridad superior las razones de la
suspensin, y si sta insistiere, le dar cumplimiento, libertndose as de
responsabilidad, que recaer sobre el que la mand cumplir".

En el mbito militar, tres disposiciones del C. de Justicia Militar

son claves para esclarecer el punto que nos preocupa:

Art. 214: "Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una

orden del servicio, el superior que la hubiere impartido ser el nico
responsable; salvo el caso de concierto previo, en que sern responsables
todos los concertados".

"El inferior que, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte
final del inciso anterior, se hubiere excedido en su ejecucin, o si,
tendiendo la orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere
cumplido con la formalidad del artculo 335, ser castigado con..."

Art. 334: "Todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor,
una orden relativa al servicio que, en uso de atribuciones legtimas, le
fuere impartida por un superior".

"El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las

leyes o reglamentos, no dispensa de la obediencia ni suspende el
cumplimiento una orden del servicio".

Art. 335: "No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior

que ha recibido la orden sabe que el superior, al dictarla, no ha podido
apreciar suficientemente la situacin, o cuando los acontecimientos se
hayan anticipado a la orden, o aparezca que sta se ha obtenido por
engao, o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males
que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la
perpetracin de un delito, podr el inferior suspender el cumplimiento de
tal orden y, en casos urgentes, modificarla, dando inmediata cuenta al
superior".
 "Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos del
artculo anterior".

B. Naturaleza jurdica de la eximente.

En doctrina, ste ha sido uno de los aspectos ms debatidos sobre

el tema, y en su evolucin histrica es posible advertir las siguientes
alternativas de solucin:

a) Quienes han sostenido que la obediencia debida es un caso de ausen-

cia de accin (FONTAN BALESTRA; SOLER; ALAMILLO; PEDRO ORTZ).
Segn estos autores, el subordinado que da cumplimiento a lo
ordeanado no protagoniza una autntica accin y su actuacin se
reduce a la de un simple medio o instrumento de una conducta ajena
delictiva, razn por la que no tiene responsabilidad penal y sta debe
asumirla el superior jerrquico que imparti la orden. Hoy en da nadie
discute que el subordinado que realiza la actuacin ordenada por el
superior lleva a cabo, con conocimiento y decisin, una autntica accin
con relevancia jurdico-penal.

b) Un grupo importante de autores estiman que la eximente objeto de

estudio configura una causal de justificacin (MERKEL; VON LISZT;
BELING; ALTAVILLA; MAGGIORE; PACHECO; CUELLO CALN; PUIG
PEA; DEL ROSAL; QUINTANO RIPOLLS; RODRGUEZ DEVESA; LUZN
PEA). Algunos autores limitan la causal nica y exclusivamente a
aquellos casos en que la orden o mandato sea de carcter lcito
(CUELLO CALN), con lo cual la obediencia debida no pasa a ser sino un
caso ms de cumplimiento del deber, y en aquellas legislaciones penales
donde la causal objeto de estudio ha sido contemplada en forma expresa y
separada del cumplimiento del deber, dicha eximente pasa a ser
considerada algo innecesario o superfluo (EUSEBIO GMEZ; OUIN-TANO
RIPOLLS). Otros autores estiman que lo mandado u ordenado puede
ser de carcter lcito o ilcito, en ambos casos se configurara para el
subordinado (no para el superior que imparti la orden) la causal de
justificacin, porque si el incumplimiento de un mandato antijurdico
obligatorio constituye un hecho delictivo, la obligatoriedad de su
ejecucin deriva de la propia ley; en consecuencia, la ley "dice bien a las
claras que el no obedecer es antijurdico, y el obedecer el mandato,
conforme a derecho" (RODRGUEZ DEVESA); "si tal deber lo impone el
orden jurdico, por tanto, no puede considerar antijurdico lo que, por otro
lado, ordena cumplir" (LUZN PEA). Un sector de la doctrina ha
considerado que la causal de justificacin puede configurarse respecto
de rdenes ilcitas o delictivas en la medida que el subordinado que
las ejecuta haya incurrido en la ignorancia o error de creerlas lcitas
(SIL-VELA; VON HIPPEL; ALIMENA). Sin embargo, la ignorancia o error
sobre el carcter ilcito de una conducta, de existir, puede configurar una
causal de inculpabilidad; en consecuencia, no se ve razn para que, en el
presente caso, dicho error se resuelva como causal de inculpabilidad y no
de justificacin (RIVACOBA; MORILLAS).

El postular que la obediencia debida constituye una causal de justifica-

cin, a juicio de la doctrina discrepante, supone dejar sin respuesta satis-
factoria algunas interrogantes: 1) cmo explicar que una misma conducta
sea conforme a Derecho para el subordinado que la ejecut y delictiva para
el superior que la orden?; 2) si la accin ejecutada por quien cumple la
orden ilcita est justificada, la persona afectada por dicha accin no
podra acudir a la legtima defensa respecto del subordinado, porque su
conducta no sera constitutiva de "agresin ilegtima", y la mayora de las
veces la eventual reaccin defensiva se dirigir no contra quien ha
impartido la orden, sino contra aquel que la cumple.

c) Un sector de la doctrina postula que la obediencia debida es una

causal de inculpabilidad. Dentro de este grupo, hay quienes encuentran
su fundamento en un error esencial e invencible sobre la legitimidad
de la orden por parte del inferior que la cumple (MAX ERNST MAYER;
JIMNEZ DEASA; FERRER SAMA). Sin embargo, dicha explicacin no
resulta satisfactoria en aquellos casos en los que el subordinado est
obligado a actuar, a pesar que tiene conciencia que el contenido de lo
mandado es un hecho delictivo. Algunos autores creen que las hiptesis
de obediencia debida pueden asimilarse a la coaccin (impropia)
(CARRARA; SAUER). Esta idea ha sido criticada sealndose que no es
posible asimilar ni confundir ambas causales, pues sus fundamentos son
del todo independientes. Respecto de la coaccin, se ha dicho: "en sta se
da la amenaza de un mal grave e inminente, ajeno al Derecho, para quien
acta, si no lo hace antijurdicamente, y sin la posibilidad, en las
circunstancias en que se encuentra, de evitarlo de otro modo"; en cambio,
en la obediencia debida, "si el subordinado desobedece a su jefe, puede,
ciertamente, ser sancionado y sobrevenirle un mal, mas tal vez no grave y,
desde luego, no inminente ni ajeno al Derecho. En un caso, la
representacin del deber jurdico de obrar objetivamente en un cierto
sentido es substituida, en su funcin motivadora, por el temor al mal
amenazado, en tanto que, en el otro, por el deber de cumplir lo imperado
por el superior, hasta el extremo de que, si en lugar de determinarse por el
deber de obediencia a la orden, lo hiciera por miedo insuperable, sera sta
la eximente aplicable y no la de obediencia debida" (RIVACOBA).

En la doctrina nacional, constituye opinin dominante estimar que la

obediencia debida es una causal de inculpabilidad por no exigibilidad de
otra conducta independiente y distinta de otras de igual carcter, como lo
son la fuerza irresistible o el miedo insuperable (LABATUT; NOVOA;
ETCHEBERRY; COUSIO; CURY; RIVACOBA; GARRIDO). Nuestro
ordenamiento jurdico ha establecido un sistema de obediencia absoluta-
reflexiva, "como medio de mantener la subordinacin y la disciplina
necesarias para el logro de la imprescindible eficacia de algunas funciones
pblicas, esto es, orientndolo a una finalidad, no slo lcita, sino tambin
congruente con todo el ordenamiento jurdico e ineludible dentro de l,
pero en materias y actividades que por su naturaleza no pueden ser
previstas y reguladas enteramente por adelantado, sino que han de
confiarse al criterio y la decisin concreta de los funcionarios superiores
en cada caso particular. De esta manera, amparndose en ese deber de
obediencia imperado por el Derecho, es el jefe quien establece el real
contenido del acto que se ha de efectuar, y puede, as, mandar la ejecucin
de uno antijurdico; alterando y burlando la finalidad -ya hemos visto que
lcita- de la norma que exige una obediencia incondicionada, puede
acogerse a ella para dar ciertos visos de legitimidad y obligar jurdicamente
al cumplimiento de un acto en s antijurdico.... Al provenir en definitiva
su contenido, de la voluntad de un funcionario jerarquizado, claro es que
puede sta no coincidir con la objetiva del ordenamiento jurdico e incluso
ser contraria a l, de suerte que el acto que haya de perpetrar el inferior al
cumplimentarla sea antijurdico;..." A quien obra en "virtud de obediencia
debida" no se le puede exigir otra conducta distinta, porque nada menos
que el propio Derecho le impone realizar el mandato de sus superiores, no
motivarse por l, sino por ste;"... "el motivo que determina a obrar al
agente en reemplazo de la representacin del deber jurdico es una orden
superior, que, por ms que sea con objetivos bien diferentes, el mismo
Derecho -segn se ha sealado- le hace obedecer, por lo que, en su
peculiarsima situacin, no puede sino valorarla positivamente y aceptarla"
(RIVACOBA).

Sin embargo, se podra discutir el que la obediencia debida sea una

causal de exculpacin por no-exigibilidad, toda vez que en los casos de no-
exigibilidad el Derecho no impone el deber de actuar en determinado
sentido, sino que lo permite; en cambio, en la obediencia debida el some-
tido a ella debe ejecutar determinada conducta y no otra. Adems, en la
inculpabilidad el Derecho admite o tolera la afectacin de un bien jurdico;
en la obediencia debida, en cambio, el Derecho exige u obliga al
subordinado que afecte o vulnere el bien jurdico, y al estar abandonado
de la proteccin legal, perdera su condicin de tal. Quien formule la
crtica antes sealada puede recibir como respuesta vlida que, en primer
lugar, el Derecho no obliga o exige que el subordinado destruya o me-
noscabe un bien jurdico, sino que nicamente reclama su obediencia. Los
preceptos que establecen la obligacin de obediencia no estn destinados a
que obre antijurdicamente, sino a preservar la relacin de subordinacin
y la disciplina como forma de servir a la eficacia y urgencia de ciertas
funciones de la Administracin, que resultan preferibles al riesgo de que,
en algunas oportunidades, la facultad discrecional de los superiores sea
mal ejercida y atente contra el Derecho. En cuanto a la supuesta
desproteccin del bien jurdico por parte del Derecho, ello no es exacto,
toda vez que por su detrimento o destruccin responder penalmente el
superior que imparti o insisti en el mandato de algo ilcito (RIVACOBA).

Posicin personal. A nuestro entender, la existencia de un deber gene-

ral de obediencia del subordinado a su superior jerrquico puede dar ori-
gen a una "colisin de deberes", la que segn su naturaleza y caractersti-
cas, podra ser resuelta de alguna de las siguientes formas:

1. Colisin de deberes que se resuelve en la justificante "cumplimiento de

un deber" (Art. 10 No 10 del C.R). Tendr lugar en aquellas hiptesis en las
que el subordinado realiza una conducta tpica, aunque conforme a
Derecho, porque el deber legal de obediencia que cumpli era de rango
superior o igual al deber de omitir la accin prohibida o de ejecutar la
accin ordenada y el cumplimiento de la orden no implicaba un grave
atentado a la dignidad de la persona humana (CEREZO).

Para que la obediencia debida opere como justificante de "cumplimiento

de un deber" es necesario que concurran ciertos requisitos, a saber:

a) Existencia de una relacin de jerarqua o subordinacin ajustada a

Derecho en cuanto al fondo como a la forma. En cuanto al fondo, supone
que la autoridad o superior tenga facultad para impartir la orden, es decir,
que lo que pretende que se ejecute, se encuentre dentro de la esfera de sus
atribuciones legales; de lo contrario, ninguna persona puede ostentar la
posicin de autoridad o de superioridad respecto de quienes trabajan con
ella, por carecer de facultades o salirse del mbito legal de sus atribu-
ciones. En cuanto a la forma, porque toda autoridad legal para actuar
debe, necesariamente, ajustarse a un determinado procedimiento y
cumplir con ciertas formalidades preestablecidas por el Derecho. En otras
palabras, una relacin de jerarqua o de subordinacin implica la idea
legal de "competencia" que "envuelve un aspecto o elemento material y otro
formal -un qu y un cmo- y depende de ambos para su plena y real
existencia" (RIVACOBA).

b) Que el deber legal de obediencia cumplido haya sido de rango su-

perior o igual al deber de omitir la accin prohibida o de ejecutar la
accin ordenada. Slo una valoracin de los deberes en los trminos
sealados podr justificar la ejecucin de una conducta tpica. As por
ejemplo, un juez que est conociendo de un proceso penal puede ordenar
a un funcionario de la polica, con o sin fundamento legal, que detenga a
una persona y ste deber cumplir dicha orden.

c) Que la conducta tpica perpetrada no implique un grave atentado

a la dignidad de la persona humana. De esta forma, un superior
jerrquico podr ordenar a un subordinado que detenga o encierre a una
persona pero, en modo alguno, podra exigirle que d muerte, torture o
viole a dicha persona.

d) Que el funcionario subordinado acte con la finalidad de obrar

justificadamente. Es decir, que est dando cumplimiento con su deber
legal de obediencia al ejecutar una orden lcita o ajustada a Derecho. Si el
funcionario incurre en el error de creer lcita una orden que, en realidad,
es contraria a Derecho, habr configurado un error sobre la prohibicin el
cual deber ser tratado conforme a los criterios analizados
precedentemente al abordar dicha cuestin.

2. Colisin de deberes que se resuelve en la justificante "omisin

por causa legtima" (Art. 10 N 12 del C.P.). Se configurar en
aquellas situaciones en las que el subordinado incurre en una omisin
tpica, aunque conforme a Derecho, porque el deber legal de
obediencia que no respet era de rango inferior al deber de omitir la
accin prohibida o de ejecutar la accin ordenada (COUSIO).

Los requisitos o condiciones en este supuesto de justificacin son se-

mejantes a los formulados en relacin a la justificante cumplimiento de un
deber y, su diferencia fundamental, radica en que el deber legal de obe-
diencia era de rango inferior al deber de omitir la accin prohibida o de
ejecutar la accin ordenada, razn por la que el subordinado decidi no
acatarlo, es decir, omitirlo.

3. Colisin de deberes que se resuelve en la exculpante "no-

exigibilidadde otra conducta" (v.gr. Art. 335 del C. de J. M.). Existir en
aquellos casos en los que el deber legal de obediencia cumplido no era
de rango superior o igual al deber de omitir la accin prohibida o de
ejecutar la accin ordenada, no obstante lo cual, el subordinado
realiz una conducta tpica y contraria a Derecho, despus de haberla
representado a su superior jerrquico y haber ste insistido en su
ejecucin. En este contexto, acta exculpadamente el funcionario
subordinado que, en el cumplimiento de su deber legal de obediencia, para
ejecutar una orden ilcita recibida de un superior jerrquico y despus de
haberla representado, lleva a cabo una conducta tpica y antijurdica con
conocimiento de su ilicitud, nica y exclusivamente, sobre la base del
imperativo que ella supone.

Para que la obediencia debida opere como exculpacin de un hecho

prohibido, sobre la base de la no-exigibilidad de otra conducta, es preciso
la concurrencia copulativa de ciertos requisitos, a saber:

a) Existencia de una relacin de jerarqua o subordinacin ajustada

a Derecho tanto en cuanto al fondo como a la forma. El contenido,
sentido y alcance de este requisito es igual al desarrollado
precedentemente.

b) Que el deber general de obediencia no sea de rango superior o

igual al deber de omitir la accin prohibida o de ejecutar la accin
ordenada. Aqu cobra relevancia el sistema adoptado por la ley chilena de
obediencia absoluta-reflexiva. En todos aquellos casos en que el
subordinado advierte la ilicitud de la orden, ste legalmente debe,
necesariamente, representarlo a su superior a fin de no incurrir
personalmente en responsabilidad penal por el hecho delictivo. En caso
que el superior insista en la orden impartida, el funcionario deber darle
debido cumplimiento y, en este caso, configurar a su favor una causa) de
exculpacin y ser aqul quien deber responder penalmente por la
conducta delictiva que mand ejecutar.

Suelen algunos autores, al referirse a este requisito, dejar expresa cons-

tancia que en ningn caso el contenido ilcito o delictivo de la orden su-
ponga una "atrocitatis facinoris", es decir, que el hecho delictivo sea algo
monstruoso. Sin embargo, el carcter monstruoso de la ilicitud es algo
que, en algunos casos, puede determinarse a priori y en abstracto vr. gr.
es impensable que en algn tipo de circunstancia una autoridad militar,
policial o judicial pueda ordenar como algo lcito y dentro de su
competencia, la tortura o violacin de una persona. En cambio, hay
situaciones en las que la muerte de una persona, y segn las
circunstancias, pueda ser algo que est o no dentro del mbito legal de la
competencia de una autoridad. As, por ejemplo, un oficial militar al
mando de una tropa, en circunstancias normales, no puede ni debe
ordenar que se dispare a un grupo de personas que transitan
normalmente por la calle; en cambio, en un estado de excepcin bajo la ley
marcial, podra impartir dicha orden. En otras palabras, el carcter
monstruoso de un hecho delictivo ("atrocitatis facinoris") no depende de
su contenido intrnseco, no es algo que se puede determinar a priori y en
forma abstracta, sino que depende de las circunstancias concretas en las
que se encuentra la autoridad en un momento dado (SNCHEZ
TEJERINA; ALVAREZ y VIZMANOS; RIVACOBA). En consecuencia, si una
autoridad militar, bajo la ley marcial, ordena a un soldado o a un inferior
que d muerte, torture o viole a una persona que ha sido detenida y
encerrada, el soldado o inferior debe representar la ilicitud de lo ordenado
a su superior, y si ste insiste en ella, no est legalmente obligado a obede-
cer y cumplirla; si lo hace, no podra escudarse en la obediencia debida
como causal de exculpacin.
c) Que el funcionario subordinado al ejecutar la orden ilcita, con
conocimiento de su ilicitud lo haga, nica y exclusivamente, sobre la
base del imperativo que ella supone. En efecto, si el superior jerrquico
ejerci violencia fsica o psquica actual sobre el subordinado, o le amena-
z de ejercerla si no acataba su orden, y, sobre la base de dicha presin o
amenaza, ste procedi a cumplimentarla, su irresponsabilidad penal se
basar en esto ltimo (fuerza irresistible o miedo insuperable) y no en la
obediencia debida .

C. Obediencia debida y legtima defensa. El problema a resolver consiste

en determinar la situacin legal en que se encuentra la persona afectada
por la orden que el inferior pretende ejecutar para dar el debido cumpli-
miento a lo mandado por su superior jerrquico. En este contexto, puede
estimarse que la conducta a protagonizar por el inferior representa
jurdico-penalmente para la persona eventualmente afectada una
"agresin ilegtima", y por ende, autorizarle para hacer uso de una legtima
defensa?

La respuesta a la interrogante sealada supone hacer una diferenciacin:

a) Si la orden a cumplir es ajustada a Derecho, dicha orden no puede

estimarse una "agresin ilegtima", razn por la que no procede en su con-
tra una reaccin defensiva legtima por parte del afectado.

b) Si la orden a cumplir es contraria a Derecho, aqu surge el

problema respecto del cual la doctrina ha formulado distintas soluciones.
Para aquellos autores que postulan que la obediencia debida posee el
carcter de causal de justificacin, cualquiera sea la licitud o ilicitud del
contenido de la orden o mandato, el problema se les plantea en los
siguientes trminos: si el acto ilcito que debe ejecutar el subordinado es
obligatorio, debe serlo no slo para l, sino tambin para la persona
afectada por su realizacin; de lo contrario, se dara la paradoja que el
funcionario que recibe la orden antijurdica estara obligado a cumplirla y
la persona afectada por su cumplimiento podra legalmente resistirla.
Frente a esto, hay quienes han sostenido que cuando el subordinado obra
por orden de un superior slo es posible la legtima defensa contra ste,
pero no contra aqul (VON LISZT); solucin que ha sido criticada por la
dificultad prctica,,ya que no es fcil concebir qu clase de defensa
legtima podra ejercer el particular contra el superior, cuando es el
inferior el que realiza el acto (LUZON PEA). Otros, en cambio, han
afirmado que tratndose de una orden ilegtima vinculante para el
funcionario, el tercero posiblemente afectado no tendr un derecho de
resistencia (MAGGIORE). "Por muy discutible que sea de lege ferenda, al
ser lcita la conducta del inferior, no hay agresin ilegtima, que es el
requisito bsico y generador de toda legtima defensa, completa o
incompleta" (RODRGUEZ DEVESA). Finalmente, parte de la doctrina ha
manifestado que si bien la actuacin del funcionario subordinado no es
constitutiva de una autntica "agresin ilegtima", por lo que no procedera
la legtima defensa y nada impedira a la persona afectada por el
cumplimiento de la orden acudir al estado de necesidad justificante
(CEREZO; MIR PUIG).

Para quienes establecen una diferencia entre la obediencia debida

como causal de justificacin (orden con contenido lcito) y la obediencia
debida como causal de exculpacin (orden con contenido ilcito), respecto
de la primera modalidad no procede la legtima defensa, y en cuanto a la
segunda modalidad, procede toda vez que la actuacin del funcionario
subordinado es un acto contrario a Derecho y por ello configura una
autntica "agresin ilegtima". En este tipo se situaciones,
lamentablemente, "el ordenamiento jurdico obliga aqu al inferior
jerrquico a correr un riesgo" (MEZGER).

5. El encubrimiento de parientes. A. Fuente legal.

Art. 17 del C.R: "Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni
como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de
los modos siguientes:

1." Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes

medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple
delito.

2." Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos

del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.

3. "Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable.

4. " Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los

malhechores, sabiendo que los son, aun sin conocimiento de los
crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o
facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos,
o suministrndoles auxilios o noticias para que se guarden,
precavan o salven.

Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo

sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad
o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren
comprendidos en el nmero IB de este artculo".

B. Naturaleza jurdica.

Normalmente la doctrina dominante suele estimar que el encubrimiento de

parientes a que se refiere el Art. 17 inc. final del C.P., es una situacin de
no-exigibilidad de conducta conforme a Derecho expresamente con-
sagrada por el legislador penal, razn por la cual la conducta sera tpica,
antijurdica, pero no culpable (CURY; ETCHEBERRY; NOVOA). Somos de
opinin que la forma en que el legislador la ha establecido, como
presuncin de derecho que no admite prueba en contrario, nos mueve
a pensar que ella, en el hecho y como realidad jurdica, ha quedado
configurada ms bien como una excusa legal absolutoria semejante a la
establecida en el Art. 489 del C.R; es decir, la conducta no slo es tpica y
antijurdica, sino tambin culpable, pero el legislador penal, por razones
de poltica criminal e incluso inspirado en la no-exigibilidad, determin no
sancionar a dichas personas por el encubrimiento de ciertos parientes
(GARRIDO). La diferencia entre alegar una causal de no-exigibilidad y una
excusa legal absolutoria radica en que la primera es preciso probarla en el
juicio, en cambio la segunda no, toda vez que es de carcter puramente
objetivo y opera ipso iure.

C. Requisitos.

a) Requisito positivo: que el encubridor lo sea de su cnyuge o de los

parientes que la ley seala.

b) Requisito negativo: que el encubridor no se haya aprovechado por

s mismo ni haya facilitado medios a la persona(s) encubierta(s) para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.

6. Delincuencia por conviccin o por conciencia.

Bajo estas expresiones la doctrina se refiere a aquellas personas que

sobre la base de una determinada doctrina o conviccin poltica, mo-
ral o religiosa, y no obstante el conocimiento acerca de la antijuridici-
dad de ciertos actos, los llevan a cabo por imperativo de conciencia.

Si bien la ley penal se hace cargo, dentro de ciertos lmites, de acoger

ciertas situaciones tales como el error de prohibicin o de no-exigibilidad
de conducta conforme a Derecho, no puede hacer lo mismo frente a un
terrorista poltico o un fantico religioso, porque ello significara, en defi-
nitiva, dejar entregada la vigencia del Derecho a la voluntad (racional o
irracional) de cada individuo (MUOZ CONDE; ZAFFARONI). En con-
secuencia, si bien el delincuente por conviccin tiene derecho a una liber-
tad de conciencia, en ningn caso dicha libertad puede menoscabar otros
derechos de los ciudadanos de mayor entidad o importancia (v.gr. la vida,
salud, propiedad, libertad, o bien, la seguridad interior o exterior del Esta-
do). Por otro lado, es razonable pensar que para un delincuente por
conviccin sea ms difcil obrar conforme a Derecho, ya que sus
pensamientos le empujan hacia el quebrantamiento del orden jurdico,
razn por la que bien puede sostenerse que en dichos casos la
culpabilidad estara disminuida. Esto ltimo sugerira una menor sancin;
sin embargo, ello puede no ser as si se consideran razones de prevencin
general y/o especial.

Lo deseable es que el orden legal contemple alternativas jurdicas frente

a temas que suscitan posiciones encontradas ( v.gr. reconocer a un testigo
Jehov el derecho a rechazar, por motivos religiosos, la transfusin de
sangre, siempre que exista otro medio teraputicamente razonable y dispo-
nible; o al insumiso al servicio militar, siempre que cumpla un servicio
social sustitutorio).

SECCIN QUINTA:

EXIMENTES INCOMPLETAS: ATENUACIN DE LA

RESPONSABILIDAD PENAL

I. Concepto.

Son circunstancias atenuantes privilegiadas que tienen lugar cuan-

do no se ha logrado configurar una causal de justificacin o de excul-
pacin por ausencia, defecto o exceso de algn requisito o condicin
de carcter no esencial.

EJEMPLOS: No existe "legtima" defensa porque no hubo "necesidad

 racional del medio empleado", o bien, el agredido haba provocado
"suficientemente" al agresor.

No existe estado de necesidad "justificante" porque el dao ocasionado en

la propiedad ajena "no era menor que el que se trataba de evitar", o bien,
el sujeto "dispona de otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo".

II. Fundamento.

Desde una perspectiva "formal", una conducta es conforme a Derecho (le-

gtima o justificada) o contraria a Derecho (ilegtima o antijurdica); de
igual manera, una conducta tpica y antijurdica puede ser imputada
personalmente a su autor, en cuyo caso, ste ser culpable, o bien dicha
imputacin personal no es factible, caso en el cual, su autor no ser
culpable. Sin embargo, en una perspectiva "material", la antijuridicidad o
la culpabilidad es algo graduable, es decir, puede presentar un mayor o
menor nivel de gravedad (JESCHECK). En efecto, no tiene igual entidad
disvaliosa un delito consumado, uno frustrado o una tentativa; no es lo
mismo el disvalor que representa aquella conducta que ha lesionado un
bien jurdico en relacin a otra que tan solo lo ha puesto en peligro, razn
por la cual, el legislador penal a mayor afectacin de un bien jurdico
asigna una mayor sancin y viceversa (GARRIDO). Por otro lado, la
culpabilidad que se puede reprochar a un hombre "normal" no es la
misma que aquella existente en una persona portadora de una alteracin o
perturbacin psquica que si bien no logra eliminar completamente su
imputabilidad, no es posible negar que ella constituye un seria limitacin
a dicha capacidad. Sobre esta base, la concurrencia de "justificantes
incompletas", son expresin de un menor grado de antijuridicidad o
culpabilidad respecto de un comportamiento, motivo por el cual, pueden
configurar circunstancias atenuantes y, por su naturaleza y entidad, el
legislador les atribuye un efecto atenuatorio privilegiado (Art. 73 C.P.).

Una opinin discrepante sostiene que el denominador comn de todas las

eximentes incompletas, se encuentra en el mbito de la culpabilidad:
existencia de una situacin anmala que deteriora la capacidad de autode-
terminacin del individuo. "Las eximentes incompletas como atenuantes
no obedecen al mismo fundamento-imperfectamente manifestado - de las
respectivas causales de exclusin de responsabilidad, sino que todas ellas
son situaciones de exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de
las circunstancias (CURY).

III. Condicin de toda eximente incompleta: concurrencia de su requi-

sito esencial para justificar o exculpar.

Hoy en da la doctrina y jurisprudencia nacional o extranjera es de opi-

nin que, para apreciar la existencia de una "eximente incompleta", es ne-
cesario e indispensable la presencia de aquel requisito esencial o prin-
cipal y que constituye la razn de ser y fundamento de la eximente de
que se trate (v.gr. la agresin ilegtima en la "legtima" defensa, o bien la
existencia de un transtorno psquico de cierta entidad en la "locura o de-
mencia"); de no ser as, no es factible la configuracin de aquella circuns-
tancia atenuante privilegiada.

IV. Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas.

De la lectura del Art. 10 del C.P., se desprende que en l se contemplan

circunstancias que eximen de responsabilidad penal de diversa naturaleza
jurdica (causales de atipicidad, de justificacin o de exculpacin), algunas
compuestas de requisitos (v.gr. legtima defensa o estado de necesidad),
otras susceptibles de divisin intelectual (v.gr. locura o demencia) y, final-
mente, unas imposibles de graduacin o divisin (v.gr. menor edad, caso
fortuito o cuasidelito no tipificado), razn por la cual, no es posible confi -
gurar en torno a ellas una eximente incompleta. Por otro lado, el legislador
penal ha establecido un tratamiento determinado para ciertas eximentes
incompletas, en consecuencia, el panorama que se presenta es el
siguiente:

1) Respecto del caso fortuito.

Art. 71 del C.P.: "Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en
el caso del nmero 8 del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se
observar lo dispuesto en el artculo 490".

2) Respecto de los menores de 18 aos y mayores de 16 aos, que

obraron con discernimiento.

Art. 72 del C.P.: "Al menor de dieciocho aos y mayor de diecisis, que no
est exento de responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo
que obr con discernimiento, se le impondr la pena inferior en grado al
mnimo de los sealados por la ley para el delito de que sea responsable".

3) Las restantes eximentes del Art. 10 del C.P.

Art. 11 N" I del C.P.: "Las expresadas en el artculo anterior, cuando

no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos".

Art. 73 del C.P.: "Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres
grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del
todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para
eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el
artculo 10, siempre que concurran el mayor nmero de ellos, imponindola
en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y
entidad de los requisitos que falten o concurran ".

En esta materia, la doctrina nacional ofrece dos alternativas de interpre-

tacin respecto de las disposiciones legales en juego, a saber:

a) Eximentes estructuradas sobre la base de requisitos y si concurre el

mayor nmero de ellos, se aplica lo dispuesto por el Art. 73 del C.P. En
consecuencia, el tribunal "debe" aplicar la pena inferior a lo menos en un
grado, aunque, "puede" rebajarla en dos o tres grados al mnimo de los
sealados por la ley para el delito respectivo, atendidos el nmero y enti-
dad de los requisitos que falten o concurran. Si el nmero concurrente de
requisitos legales formalmente exigido no es el "mayor", no es posible
aplicar el Art. 73 y la atenuante se regir por las reglas generales de los
Arts. 62 a 68 bis del C.P., caso en el cual, la atenuante no gozar de un
efecto atenuatorio privilegiado (NOVOA; LABATUT; CURY).

b) A todas las eximentes incompletas que conforman este supuesto,

estn o no estructuradas por requisitos, procede aplicarles el Art. 73
del C.P. y, de esta forma, gozarn de un efecto atenuatorio privilegiado.
Las razones que se aducen para ello son:

b.l.) El Art. 11 N 1 slo exige para su aplicacin que falte un solo

requisito ("no concurren todos los requisitos necesarios...").

b.2.) El Art. 73 se conforma para su aplicacin que falte "alguno de los

requisitos..., siempre que concurran el mayor nmero de ellos". Ahora
bien, como ya se ha dicho, siempre debe estar presente el requisito o
condicin esencial o principal, razn de ser y fundamento de la
eximente; por lo tanto, es necesario, adems, que concurra otro ms, o
sea por lo menos dos y, de esta forma, se entiende cumplida la exigencia
de que "concurran el mayor nmero de ellos". De no entenderse as, el
"mayor nmero de ellos", deberan ser tres y, en dicho caso, no estaramos
frente a una eximente incompleta sino ante una eximente completa y no
ante una circunstancia atenuante.

b.3) La naturaleza y entidad de una eximente incompleta no es posible de

comparar con una simple circunstancia atenuante. En efecto, quien ha
protagonizado una eximente incompleta ha estado al "borde o
cercano" de quedar exento de responsabilidad penal; en cambio, quien
slo ha configurado una circunstancia atenuante general o comn y
corriente, su hecho en ningn momento estuvo prximo a ser considerado
justificado o exculpado; en este caso, la atenuacin accede a un hecho,
cuya estructura objetiva y subjetiva, es indiscutiblemente antijurdico y
culpable (GARRIDO).