PRIMERA UNIDAD: EL MATRIMONIO
El profesor Gonzalo Figueroa Yaez, seala que la referencia que
C a p t u l o 1 LA FAMILIA
1. CONCEPTO DE FAMILIA
Etimolgicamente la palabra familia procede de la voz famulia que
deriva de la palabra famel, que significa siervo, y del snscrito vama,
que significa hogar o habitacin, el conjunto de personas y esclavos
que moraban con el seor en la casa.
Por ello es que comnmente se habla de familia para referirse a las
personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a la direccin
del jefe de la casa.
En este mismo sentido se refiere el artculo 815 del Cdigo Civil al
expresar que "la familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los
que existen al momento de la constitucin, como los que sobrevienen
despus, y esto aun cuando el usuario o el habitador no est casado,
ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende, adems, las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y las personas a
quienes stos deben alimentos.
Desde un punto de vista jurdico, el concepto de familia se entiende
como un conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o
adopcin), a las que la ley atribuye algn efecto jurdico.
El profesor Manuel Somarriva Undurraga, la define como "conjunto de
personas unidas por el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la
adopcin".
2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
La CPR expresa en su artculo 1 inciso 2, que la familia es el
ncleo fundamental de la sociedad y que es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la
poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta .
Inmediatamente surge una pregunta, cul es el alcance de esta
declaracin del constituyente? La disposicin se est refiriendo a la
familia matrimonial o a la familia no matrimonial o a ambas? Cul
es la familia que el Estado debe proteger?
hace nuestra Constitucin a "la familia", y que la proteccin que
luego le otorga, debe entenderse hecha tanto a la familia
legtima como a la familia ilegtima.
Las razones que da el profesor Figueroa, son las siguientes:
1 El artculo 20 del Cdigo Civil dispone que las palabras de la
ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras, salvo que el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, en cuyo caso se les
dar en ellas su significado legal.
2 Al no distinguir la Constitucin entre familia legtima e ilegtima,
le est prohibido al intrprete hacerlo. Por consiguiente, se debe
concluir que nuestra Carta Magna considera que tanto la familia
legtima como la familia ilegtima constituyen el ncleo fundamental
de la sociedad, y que es deber del Estado dar proteccin y propender
al fortalecimiento de una y otra.
En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Carlos Pea
Gonzlez, quien explica que el inciso 2 del artculo 1 de la
Constitucin fue tomado de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (Sesin 191 CENC) que en su artculo 16 N 3 dispone que:
"La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la Sociedad y del Estado ". Y esa
disposicin debe ser entendida en relacin con los artculos 2 y 7
de la misma declaracin que proscriben toda forma de
discriminacin, incluida aquella que se efecta en razn del
nacimiento. Por otro lado agrega que el Pacto de San Jos de Costa
Rica establece la igualdad de todos los hijos.
La opinin contraria la sustenta Hernn Corral T., para quien, si el
concepto constitucional de familia debe tener un contenido
determinado, ste no puede ser otro (a falta de declaracin expresa
en el texto o en las actas) que la familia fundada en el matrimonio,
por las razones siguientes:
1. La Constitucin no precis que se refera a la familia legtima,
porque le pareci algo obvio que no requera explicitarse. El
constituyente se quiso referir al modelo paradigmtico, tradicional y
clsico de familia, que no es otro que el de la familia legtima o
matrimonial.
2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se
daba por supuesta, explica el silencio que sobre el punto se tuvo en
la CENC.
1
3. Resulta absurdo pensar que constituya deber del Estado no slo
proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o
de las parejas homosexuales.
3. EL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia es una rama del derecho, y como toda rama del
derecho puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo se habla de los "derechos de
familia" para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno
de los miembros con los dems para el cumplimiento de los fines
superiores de la entidad familiar.
Por su parte, desde un punto de vista objetivo, el derecho de
familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones que
mantienen entre s los miembros de la familia. Ferrara agrega
que tambin deben incluirse dentro del derecho de familia las
relaciones de sta con terceros.
Estos estados son inherentes a la persona y se imponen
como derechos absolutos, respecto de todos . De estos estados
o posiciones personales nacen o pueden nacer derechos econmicos
patrimoniales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un
usufructo legal sobre los bienes de su hijo; el alimentario tiene un
derecho personal o de crdito para poder exigir que el alimentante
le pague la pensin, etc.
3 En el Derecho de Familia hay un predominio del inters
social sobre el individual.
5. CONSECUENCIAS QUE SURGEN DE LAS CARACTERSTICAS
SEALADAS
De las caractersticas anotadas surgen importantes consecuencias, a
saber:
a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden
pblico y, por tanto, imperativas e inderogables. Es la ley, y no
la voluntad de las partes, la que regula el contenido, extensin y
eficacia de las relaciones familiares.

b) El principio de la autonoma de la voluntad no juega un rol

4. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA preponderante en el Derecho de Familia. As, por ejemplo, lo
establecido en el art. 149 que seala que es nula cualquiera
1 Tiene un contenido eminentemente tico. estipulacin que contravenga las disposiciones en relacin a los
Bienes Familiares.
Ello explica que en l se puedan encontrar preceptos sin
sancin o con sancin atenuada, obligaciones incoercibles (que no c) En los derechos patrimoniales es bsico el principio de la
puede ser reprimidas) As ocurre, por ejemplo, en el artculo 133 CC igualdad de las partes. En cambio, en Derecho de Familia hay casos
que seala que ambos cnyuges tienen el derecho y el deber en que no es as, existen relaciones de superioridad y de
de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le recproca dependencia, llamadas derechos de potestad. Esto
asistan razones graves para no hacerlo. explica instituciones como la autoridad paterna o de la patria
potestad. Y explica tambin que en el rgimen de sociedad conyugal
En el mismo sentido encontramos el art. 222, los hijos deben sea el marido el que administra no slo los bienes sociales, sino
respeto y obediencia a sus padres. La preocupacin tambin los propios de su mujer.
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo d) Exceptuados los derechos de potestad, los dems derechos
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la familiares son recprocos , por ejemplo, la obligacin de los
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus cnyuges de guardarse fe, de socorro y de ayudarse mutuamente, de
facultades. respetarse y protegerse.

2 Todo el Derecho de Familia es una disciplina de condiciones e) Los derechos de familia son en s y por regla general derechos
personales o de estados (estado de cnyuge, de padre, de hijo, de inalienables, intransmisibles, irrenunciables e
pariente, etc.). imprescriptibles. As ocurre, por ejemplo, con el derecho de
alimentos, pues, segn el art. 334 el derecho de pedir alimentos no

2
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse.
f) En el Derecho de Familia los actos no estn sujetos a
modalidades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como, por
ejemplo, en el artculo 102, "El matrimonio es un contrato solemne
por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear, y de auxiliarse mutuamente" . En el mismo sentido se
expresan los arts. 189 y 1723.
g) Otra caracterstica tpica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes. As, por ejemplo, los
arts. 102, 187, 1723, 1716.
C a p t u l o 2 EL PARENTESCO
1. CONCEPTO
El profesor Manuel Somarriva Undurraga define el parentesco como
la relacin de familia que existe entre dos o ms personas .
Por su parte el Cdigo Civil no lo defini y el Diccionario de la Lengua
Espaola seala que el parentesco es: "Vnculo, conexin, enlace por
consanguinidad o afinidad".
Esta precisin es importante, porque legalmente los cnyuges no son
parientes entre s. Esto es muy claro en el Cdigo Civil, ya que hay
varios preceptos que as lo confirman, como por ejemplo el art. 15
N 2 que seala que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero, en las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto
de sus cnyuges y parientes chilenos (en el mismo sentido, entre
otros, los arts. 42 y 353.
2. CLASIFICACIN DEL PARENTESCO
Tanto por la doctrina como por la ley, se distingue entre el
parentesco por consanguinidad y el parentesco por afinidad.
2.1. PARENTESCO POR CONSAGUINIDAD
El parentesco por consaguinidad est definido en el art. 28 que
establece que parentesco por consanguinidad es aquel que
existe entre dos personas que descienden una de la otra o de
un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados .
Es del caso hacer presente que la antigua redaccin defina el
parentesco por consanguinidad haciendo una distincin entre el
legtimo y el ilegtimo. Hoy da esa distincin ha desaparecido.
Conjuntamente con lo anterior y producto de las modificaciones y
derogaciones se ha producido un defecto de tcnica legislativa por
cuanto el art. 27 clasifica la lnea y el grado de la consaguinidad, y
recin el art. 28 las define.
El parentesco por consanguinidad suele llamarse "natural" porque se
basa en la naturaleza. Pero esta denominacin se hace bastante
discutible con la adopcin y con la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida a que se refiere el art. 182 inc 1 que
seala que el padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son el
hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
2.2. PARENTESCO POR AFINIDAD
Est establecido en el inc. 1 del art. 31, parentesco por afinidad
es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer.
La antigua redaccin defina la afinidad legtima e ilegtima,
conceptos que fueron suprimidos al modificar el art. 31 y derogar el
art. 32.
Ante la ley slo existe el parentesco por consaguinidad y por afinidad
y ya no hay clasificacin de stos.
Respecto del parentesco por afinidad debe destacarse que el
concepto se refiere a la persona que est o ha estado casada y los
consanguneos de su cnyuge.
El profesor don Ren Abeliuk M. (La Filiacin y sus efectos, Tomo I, La
Filiacin) seala que la redaccin del art. 31 y la derogacin del art.
32 constituyeron un retroceso en esta materia, por los siguientes
motivos:
a) En el antiguo art. 32 la afinidad ilegtima se daba en dos casos;
primero , entre dos personas que no han contrado matrimonio y se
han conocido "carnalmente" y los consanguneos legtimos o
ilegtimos de la otra; y segundo , entre una de dos personas que estn
o han estado casadas y los consanguneos ilegtimos de la otra.
3
b) Hoy en da existe una enorme cantidad de familias estables y
muy relacionadas entre s que, conviven como parejas, pero que, en
virtud de esta desafortunada reforma, no tienen parentesco con los
parientes de su conviviente.
3. LA LNEA Y EL GRADO
En primer lugar, debemos sealar que el Cdigo Civil no define la
lnea y el grado.
1 La Lnea
Se ha definido la lnea como la serie de parientes que
descienden unos de los otros o de un tronco comn. Esta definicin
nace de lo establecido en el inc. 2 del art. 27 que expresa que
cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la
consanguinidad es en lnea recta; y cuando las dos personas
proceden de un ascendiente comn, y una de ellas no es
ascendiente de la otra, la consanguinidad es en lnea colateral
o transversal.
O sea, la lnea es recta tratndose de ascendientes y
descendientes y es oblicua (colateral o transversal), cuando teniendo
un ascendiente comn, no son descendientes y ascendientes entre s.
En la vida real estn en la lnea recta padres e hijos,
abuelos y nietos, etc., y en la lnea oblicua los hermanos, tos,
sobrinos y primos.
2 El Grado
Es el nmero de generaciones que separan a dos
personas. El inc. 1 del art. 27 dice que los grados de
consanguinidad entre dos personas se cuentan por el nmero de
generaciones. As el nieto est en segundo grado de consanguinidad
con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de
consanguinidad entre s.
En consecuencia, padre e hijo son parientes en la lnea
recta en primer grado, abuelo y nieto en segundo, y as
sucesivamente.
De la lnea colateral dice el profesor don Manuel Somarriva U. que
esta misma regla que da el art. 27 se aplica tambin para computar
el parentesco en la lnea colateral. Es decir, se cuenta el nmero de
generaciones subiendo primero al ascendiente comn, bajando
despus al pariente cuyo grado se desea saber. As, por ejemplo, los
hermanos son parientes en segundo grado de la lnea colateral,
porque de un hermano subimos al padre, un grado, y de ste bajamos
al otro hermano, otro grado.
De lo expuesto se deduce que el parentesco ms cercano en la lnea
colateral es el del segundo grado, es decir, los hermanos, pues en
esta lnea no hay parientes en primer grado.
En el parentesco por afinidad la lnea y el grado se computan
conforme a lo sealado en el inciso 2 del artculo 31, que no tiene
mayor modificacin que la eliminacin de la referencia a la
legitimidad.
La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo
de su marido o mujer, se califican por la lnea y grado de
consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguneo.
As, un varn est en primer grado de afinidad, en la lnea recta, con
los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en el
segundo grado de afinidad en la lnea transversal, con los hermanos
legtimos de su mujer.
Por ltimo, en esta materia, la lnea colateral de nuestra legislacin
slo llega hasta el sexto grado de parentesco. Ms adelante veremos
que ms all del sexto grado no existe herencia abintestato, art. 992.
4. OBLIGACIN DE ESCUCHAR A LOS PARIENTES
El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes.
As, por ejemplo, tenemos los arts. 437 y 446.
El artculo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se
oiga a los parientes de una persona, se entendern comprendidos en
esa denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de
uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en
suficiente nmero sern odos los afines. Sern preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre stos los de
ms cercano parentesco.
4
SEGUNDA PARTE
EL MATRIMONIO Y SUS EFECTOS PERSONALES
C a p t u l o 1
LOS ESPONSALES
1. CONCEPTO
El art. 98 define a los esponsales como la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada.
Aunque el art. 101 los denomina "contrato de esponsales", no es
menos cierto que se trata de una vinculacin que est lejos de
constituir un contrato, y esto porque el mismo art. 98 agrega que
constituye un "hecho privado" y que "no producen obligacin
alguna ante la ley civil".
Tampoco puede calificarse como una simple actuacin
intrascendente, pues genera algunos efectos jurdicos secundarios.
El primer problema que plantea esta convencin es el determinar si
ella es exigible, o sea, si puede obligarse al promitente a casarse.
La tendencia legislativa es a negarle este efecto y entregar el
cumplimiento de la promesa al honor y conciencia del individuo.
Nuestro cdigo declara expresamente que los esponsales constituyen
un hecho privado. Es ms, el mismo art. 98 declara que ni siquiera
se podr demandar indemnizacin de perjuicios y el art. 99 agrega
que si se ha pactado multa para el caso de no cumplirse lo prometido
esta multa tampoco podr hacerse efectiva.
2. EFECTOS SECUNDARIOS
1 El art. 99 inc. 2, se pone en el caso que los esposos hayan
estipulado una multa para el caso de incumplimiento de la promesa
matrimonial y establece que esta estipulacin no da accin para
cobrar la multa, "pero si se hubiere pagado la multa, no podr
pedirse su devolucin".
Esta situacin tampoco queda comprendida en la definicin
que el art. 1470 da de obligaciones naturales, de modo que ni
siquiera constituye una obligacin natural.
2 Segn el art. 101 la existencia de una promesa de matrimonio
es causal agravante del delito de seduccin. Es del caso hacer
presente, que en materia penal no existe ningn crimen o simple
delito con ese nombre, pero an as, esta denominacin puede
relacionarse, por ejemplo, con el delito de estupro, art. 363 CP,
donde el engao, elemento tipificador de este delito, se esconde
frecuentemente en la promesa de matrimonio.
3 El art. 100 dispone textualmente que "lo dicho no se opone
a que se demande la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha
efectuado".
C a p t u l o 2 EL MATRIMONIO
SECCIN I: NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
1. DEFINICIN
El art. 102 lo define como un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por
toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de
auxiliarse mutuamente.
2. TEORAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURDICA DEL
MATRIMONIO
Este es un punto bastante discutido por la doctrina y existen varias
teoras que explican la naturaleza jurdica del matrimonio , a
saber:
a) El matrimonio es un contrato.
Teora predominante durante los siglos XVII al XIX. El vnculo
matrimonial deriva de un acuerdo de voluntades entre los cnyuges.
Esta posicin ha sido bastante criticada, por cuanto las normas que
regulan el matrimonio no slo limitan sino que aniquilan toda
autonoma de la voluntad, lo que demuestra una gran diferencia
entre el contrato y el matrimonio.
Tampoco es un contrato porque no son aplicables al matrimonio
las normas establecidas para los contratos, en especial, el
principio del mutuo disenso (resciliacin). Por ltimo, esta teora
no puede explicar algunas caractersticas propias del matrimonio
como su perpetuidad e indisolubilidad (aunque en realidad ahora no
es indisoluble).
b) El matrimonio es un acto del Estado.
Segn esta teora, es el Estado quien, a travs del Oficial
del Registro Civil, une a las partes en matrimonio . La voluntad
5
de las partes slo representa un presupuesto indispensable para que
el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio.
Si analizamos nuestra legislacin positiva tendremos que
convenir que esta tesis resulta muy atractiva. Es del caso sealar
que la funcin del Oficial del Registro Civil va ms all de la
de actuar como un simple ministro de fe, pues, corresponde a
l la responsabilidad de verificar, por los medios que la ley
seala, que las partes cumplan con los requisitos legales. Pero
en seguida, y esto es lo fundamental, es l, el Oficial del Registro
Civil, quien los une. As, el inc. 2 del art. 18 de la Ley de Matrimonio
Civil seala que el Oficial del Registro Civil, " Preguntar a los
contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o
mujer, y con la respuesta afirmativa, los declarar casados en
nombre de la ley".
c) El matrimonio es una institucin.
Para esta teora la institucin debe ser entendida como un ente
jurdico formado por personas naturales, que tiene un orden
jerrquico, una estructura jurdica preestablecida y que
persigue fines de bien comn.
La institucin es una situacin jurdica cuyas reglas y marcos
estn fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente
de la voluntad de los interesados. La institucin forma un ente
jurdico distinto respecto de quienes la forman, de forma tal que las
personas que se adhieren a sta aceptan y se someten a su
normativa, sin que puedan modificarla o ponerle trmino.
El matrimonio es el acto de adherencia a una institucin como
es la familia, la que tiene intereses y fines propios distintos a los de
sus integrantes, y en general presenta las caractersticas anteriores
de toda institucin.
Los partidarios de la teora del matrimonio institucin son por
regla general partidarios de la indisolubilidad del matrimonio.
3. ELEMENTOS DEL MATRIMONIO
1 Es un contrato. As lo establece el art. 102, sin perjuicio de
las teoras existentes sobre la materia, y a las cuales ya nos hemos
referido.
2 Contrato solemne. Ms adelante veremos que las principales
solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hbiles, art. 17 LMC.
3 Se celebra entre un hombre y una mujer. Agrega la
definicin de matrimonio que, por el matrimonio, se unen "un hombre
y una mujer".
As, queda claro, que es de la esencia del matrimonio la
diferencia de sexo. Tambin, queda claro que los que se unen son
"un" hombre y "una" mujer, en singular, con lo que est descartada
la poligamia y la poliandria.
4 Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida. La expresin "actual" descarta la idea de cualquiera
modalidad suspensiva, as con la voz "indisoluble" rechaza la
posibilidad de modalidades resolutorias. La frase "por toda la vida"
enfatizaba la idea que el matrimonio era indisoluble, pero con la
nueva LMC queda derogada tcitamente la indisolubilidad por
establecer el divorcio vincular en su art. 53.
5 Con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente. Sobre este punto, deber tenerse presente que la
finalidad de procrear no es primordial, porque si as fuera, no se
admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o en
artculo de muerte.
Tambin se debe considerar que la nueva LMC elimin la
impotencia como causal de nulidad, la cual ya no es un
impedimento para contraer matrimonio.
En todo caso, se puede afirmar que procrear no es un elemento
de la esencia del matrimonio, porque si as lo fuese, quienes no
procreasen podran invocar este hecho como causal de nulidad.
SECCIN II: REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL
MATRIMONIO
REQUISITOS DE EXISTENCIA
1. Los requisitos de existencia son:
la diferencia de sexo de los contrayentes;
el consentimiento; y
la presencia del oficial del Registro Civil.
La falta de alguno de estos requisitos produce la INEXISTENCIA del
matrimonio (inexistencia no nulidad).
La inexistencia es imprescriptible.
1.1. DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES
Si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin no
es matrimonio, art. 102 CC y art. 80 LMC. No se requiere que un
6
tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la inexistencia naci
para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo).
1.2. FALTA DE CONSENTIMIENTO DE LOS CONTRAYENTES
Aqu en cuanto requisito de existencia se refiere slo a la falta de
expresin de consentimiento. Pues, si hay tal expresin de
consentimiento, pero viciada, habr un matrimonio nulo.
Este caso puede presentarse en el matrimonio in artculo mortis,
cuando ocurre el deceso del cnyuge antes de estar consumada la
ceremonia. Acreditado el hecho, el matrimonio deber ser declarado
inexistente.
1.3. PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL
As lo establecen los arts. 9 y 17 LMC. De esta forma, si el
matrimonio se contrae ante el Contralor General de la Repblica, el
Director de Impuestos Internos o ante cualquier otro funcionario que
no sea el oficial del Registro Civil, simplemente, no produce efectos
civiles.
Tambin hay que considerar que la LMC contempla la
posibilidad de celebrar matrimonio a las entidades religiosas ,
las que levantarn acta que luego los contrayentes deben inscribir
personalmente en el Registro Civil, momento en el que adems deben
ratificar lo celebrado ante el ministro religioso, art. 20.
Antes, mientras estaba vigente la LMC 1884 era importante distinguir
entre inexistencia y nulidad de un matrimonio, porque si el
matrimonio era nulo, poda originar un matrimonio putativo y
producir los mismos efectos civiles que el vlido segn el art. 122 CC
que fue derogado por la Ley N 19.947. En cambio, no exista
putatividad frente a un matrimonio inexistente.
Hoy bajo el imperio de la Ley N 19.947 an permanece la institucin
del matrimonio putativo, ahora por lo prescrito en el art. 51 LMC, de
manera que sigue siendo importante distinguir entre la inexistencia y
la nulidad del matrimonio.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre
matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene
una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitucin, que pueden traer consigo la nulidad; en cambio
el inexistente es slo una apariencia de matrimonio, porque
carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el
acto (RDJ, T. 45, sec.1, p. 107).
Con la inexistencia tal acto nunca vio la luz del Derecho.
2. MATRIMONIO POR PODER
En relacin con el consentimiento es importante tener presente que
el Cdigo Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a
travs de mandatarios. As lo establece el art. 103 al sealar que el
matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente
facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por
escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio
de los contrayentes y del mandatario.
El art. 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe
ser:
1 Especial;
2 Solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una
excepcin a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea
consensual); y
3 Determinado, puesto que debe indicarse el nombre, apellido,
profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
Antes de entrar en vigencia la actual LMC se suscitaba la polmica de
cul era el oficial del Registro Civil competente, si el del mandante o
el del mandatario, discusin que qued zanjada por la nueva LMC que
suprimi el art. 35 de la Ley de Registro Civil que determinaba la
competencia del oficial del Registro Civil, sealando que era
competente el del lugar del domicilio de cualquiera de los
contrayentes o hubiese vivido los ltimos tres meses anteriores a la
fecha del matrimonio.
Actualmente es competente cualquier oficial del Registro Civil
siempre que acte dentro de su territorio jurisdiccional, art.
17 LMC.
REQUISITOS DE VALIDEZ
Los requisitos de validez del matrimonio son:
I. consentimiento exento de vicios;
II. la capacidad (Impedimentos dirimentes); y
III. cumplimiento de las formalidades legales.
I. CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO
Los vicios de que puede adolecer el consentimiento en el
matrimonio son el error y la fuerza.
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 As se desprende de los arts. 4, 8 LMC. No se menciona el
dolo. Segn algunos autores establecer el dolo como vicio del
consentimiento significa poner en peligro la estabilidad del vnculo
matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden al
matrimonio se adopten actitudes destinadas a impresionar que
pudieran llegar a ser constitutivas de este vicio.
EL ERROR
El art. 8 LMC seala que falta el consentimiento libre y espontneo:
1 si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona
del otro contrayente. Es necesario recordar que el matrimonio es
un acto intuito personae, art. 1455 CC.
La disposicin se refiere a error en la identidad fsica de la
persona del otro contrayente, situacin que difcilmente se producir,
pudiendo concebirse tal posibilidad slo en el matrimonio por poder.
Este vicio ACARREA LA NULIDAD .
2 si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades
personales, que atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha
de ser considerada determinante para otorgar el consentimiento.
Este vicio ACARREA LA NULIDAD .
La amplitud con que est concebido este vicio hace altamente
inestable al matrimonio, porque determinar cules son cualidades
determinantes del consentimiento es una tarea altamente subjetiva y
puede dar pie para la anulacin del matrimonio por los ms diversos
motivos, permite invocar la nulidad del matrimonio con bastante
facilidad. Ms an si se considera que la nueva LMC ampli el
plazo de un ao a tres aos para pedir la nulidad contados
desde que desaparece el hecho que origina el vicio.
LA FUERZA
El N 3 del art. 8 LMC seala que falta el consentimiento libre y
espontneo si ha habido fuerza, en los trminos de los arts. 1456 y
1457, ocasionada por una persona o una circunstancia externa ,
que hubiese sido determinante para contraer el vnculo.
La referencia a estos artculos del Cdigo Civil significa que para que
la fuerza vicie el consentimiento, debe ser grave, injusta y
determinante, adems, debe ser actual o inminente por ser un
vicio de la voluntad.
La fuerza debe ser actual o inminente al momento de la
celebracin del matrimonio.
La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y
condicin. Se mira as todo acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave, art.
1456.
La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implique
actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el ejercicio
legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que vicie el
consentimiento.
La fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de
obtener el consentimiento.
II. CAPACIDAD
En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se denominan
impedimentos.
Esta materia se rige por los mismos principios aplicables a los
contratos, es decir, la regla general es la capacidad, mientras que la
incapacidad constituye la excepcin, es decir, todas las personas son
capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces, y, por tanto,
no hay ms impedimentos que los que establece la ley.
El profesor don Ramn Meza Barros define los impedimentos como
"todo obstculo que se opone a la celebracin del
matrimonio". Por su parte, don Enrique Rossel Saavedra seala que
impedimento "es la falta de cualquiera de las condiciones o requisitos
establecidos por el legislador para contraer matrimonio".
CLASES DE IMPEDIMENTOS
Los impedimentos pueden ser de dos clases:
a) Impedimentos Dirimentes o Propiamente Tales.
Son aquellos que vedan la celebracin del matrimonio o impiden
que se contraiga vlidamente. Su infraccin acarrea la nulidad del
vnculo matrimonial. Estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil.
Los hay absolutos y relativos
b) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones.
Son aquellos que no vician el matrimonio celebrado, su
infraccin NO acarrea la nulidad, sino otras sanciones. Estn
tratados en el Cdigo Civil.
8

A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS o PROPIAMENTE
TALES
Pueden ser de dos clases, absolutos o relativos.
Son impedimentos dirimentes absolutos aquellos que
vedan el matrimonio con cualquier persona.
Artculo 5 LMC. No podrn contraer matrimonio:
1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;
2 Los menores de diecisis aos;
3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un
trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean
incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio;
4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para
comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales
del matrimonio, y
5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por
cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas.
Son impedimentos dirimentes relativos aquellos que impiden
el matrimonio con determinadas personas, la existencia de
vnculo de parentesco y el homicidio, arts. 6 y 7 LMC,
respectivamente; y en leyes de adopcin.
Artculo 6 LMC. No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
Artculo 7 LMC. El cnyuge sobreviviente no podr contraer
matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien
hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese
delito. (Viuda negra)
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS
1 Vnculo matrimonial no disuelto
Est contemplado en el N 1 del art. 5 LMC, este es un impedimento
que se encuentra establecido en casi todos los pases del mundo.
Su infraccin, aparte de producir la nulidad del matrimonio,
constituye el delito penal de bigamia sancionado en el art. 382 CP.
En Chile el matrimonio se disuelve slo por muerte real o por muerte
presunta de uno de los cnyuges, o por sentencia firme de nulidad
pronunciada por tribunal competente, o por sentencia firme de
divorcio, art. 42 LMC.
La declaracin de nulidad y la sentencia de divorcio producen sus
efectos cuando la sentencia respectiva se encuentra firme o
ejecutoriada, sin que tenga trascendencia la falta de subinscripcin
al margen de la inscripcin matrimonial, pues ese es un requisito de
publicidad frente a terceros.
Cuando la accin de nulidad se deduce fundada en la existencia de
un matrimonio anterior y la contraria adujere la nulidad de ste, se
debe resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio
precedente, art. 49 LMC.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal PRESCRIBE
EN UN AO contado desde el fallecimiento de uno de los cnyuges,
art. 48 letra d) LMC.
2 Menor de diecisis aos
Es un impedimento dirimente absoluto establecido en el N 2 del art.
5 LMC que prohbe contraer matrimonio a los menores de diecisis,
sin distinguir entre hombres y mujeres.
No se establece lmite en cuanto a la diferencia de edad entre los
contrayentes.
Esta disposicin aument la edad para contraer matrimonio
vlidamente pues la LMC 1884 la limitaba a los impberes, o sea, a
las mujeres menores de doce aos y a los hombres menores de
catorce aos.
Ahora:
Si un menor de 16 aos contrae matrimonio, ste est viciado
de nulidad.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es
IMPRESCRIPTIBLE , art. 48 inc. 1 LMC, pues se acoge a la regla general
por no estar sealada en las excepciones que ese artculo indica.
Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos pueden
contraer matrimonio slo con el ascenso de las personas que seala
la ley.
9
Es decir, ambos padres, a falta de uno el otro, a falta de ambos el del
o los ascendientes ms prximos, a falta de todos los anteriores el
curador general, a falta de ste el oficial del Registro Civil, arts. 105,
106, 111.
Al curador y al oficial del Registro Civil se les exige en caso de
disenso expresar su causa, en tal caso el menor puede pedir que el
tribunal competente califique este disenso. Las dems personas no
estn obligadas a justificar su negativa a otorgar el consentimiento.
El mayor de 16 aos y menor de 18 aos si contrae matrimonio
sin la autorizacin de persona sealada por la ley, aunque
acarrea sanciones civiles y penales, su matrimonio NO EST
VICIADO DE NULIDAD.
3 Privacin de razn
Este impedimento sealado en el N 3 del art. 5 LMC comprende:
a los dementes.
a todos quienes padezcan una enfermedad o enajenacin
mental, estn o no declarados en interdiccin. Si existe interdiccin
la falta de razn se presume de derecho; si no hay interdiccin en el
proceso se deber probar que al momento de celebrarse el
matrimonio exista privacin de razn.
a los ebrios, drogados, sonmbulos, hipnotizados.
a todo aquel que estaba privado de razn por cualquier otra
causa al momento de celebrarse el matrimonio.
El trmino demencia de la LMC es el mismo concepto genrico del
Cdigo Civil tomado por el legislador en su sentido natural y obvio,
segn el uso general de la palabra y no en su sentido tcnico. La
psiquiatra entiende la demencia como una enfermedad especfica.
Se ha planteado si el demente declarado en interdiccin puede
contraer matrimonio en un intervalo lcido. Al respecto existen las
siguientes opiniones:
A. El profesor don Manuel Somarriva Undurraga, seala que el
interdicto por demencia puede contraer matrimonio vlidamente
durante un intervalo lcido, por las siguientes razones:
a) No cabe aplicar en este caso el art. 465 segn el cual los actos
del demente posteriores a la interdiccin son nulos, aunque se alegue
haberlos celebrado en un intervalo lcido, por cuanto esa norma se
refiere a actos patrimoniales;
b) Con anterioridad a la dictacin de la LMC 1884, el matrimonio
era vlido, y no hubo intencin del legislador de cambiar ese criterio,
y
c) Segn lo establecido en el art. 30 LMC 1884, el impedimento
tiene que existir al momento del matrimonio, y no existira si la
persona estuviere en un intervalo lcido.
B. Don Enrique Rossel opina que el interdicto por demencia no
puede contraer matrimonio vlido, aunque tenga intervalos lcidos,
por las siguientes razones:
a) El art. 465 relativo a la curadura del demente, se refiere a
todos los actos que ejecute ste y no hay razn alguna para
pretender aplicarlo slo a los contratos patrimoniales, y
b) Resulta absurdo que el demente interdicto est inhibido de
ejecutar vlidamente actos poco importantes y se le d y reconozca
capacidad para ejecutar uno de los actos ms trascendentes y que
ms consecuencias jurdicas genera.
C. En el mismo sentido se pronuncia el profesor don Eugenio
Velasco quien seala los siguientes motivos:
a) No hay ninguna razn valedera para no aplicar el art. 465 por
cuanto esa norma es de carcter general y no fue modificada por la
LMC 1884, y
b) La tendencia actual de la psiquiatra es no aceptar los
intervalos lcidos.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es
IMPRESCRIPTIBLE , art. 48 inc. 1 LMC, pues se acoge a la regla general
por no estar sealada en las excepciones que ese artculo indica.
4 Trastorno o anomala psquica
La 2 parte del N 3 del art. 5 LMC exige que:
el trastorno o anomala psquica sea fehacientemente
diagnosticado, y
genere una incapacidad absoluta para formar una comunidad de
vida.
Es una causal tomada del Derecho Cannico excesivamente amplia e
indeterminada que posibilita fundar nulidades matrimoniales por los
ms diversos motivos.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es
IMPRESCRIPTIBLE , art. 48 inc. 1 LMC, se acoge a la regla general por
no estar sealada en las excepciones que ese artculo indica.
5 Carecer de suficiente juicio o discernimiento
Causal sealada en el N 4 del art. 5 LMC considerada como
innecesaria por don Eduardo Court Murasso porque echa por tierra la
10
objetividad que tiene la causal de impedimento por edad,
contradice.
La accin de nulidad de matrimonio que invoca esta causal es
IMPRESCRIPTIBLE , art. 48 inc. 1 LMC, se acoge a la regla general por
no estar sealada en las excepciones que ese artculo indica.
6 Imposibilidad de expresar voluntad claramente
Causal establecida en el N 5 del art. 5 LMC que inhabilita a
quienes no puedan dar a conocer su voluntad por cualquier medio.
Es IMPRESCRIPTIBLE .
IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS
Estos impedimentos estn establecidos en los arts. 6 y 7 LMC, son
el parentesco, y la prohibicin de casarse con el imputado o
procesado, o el condenado como autor, cmplice o encubridor del
homicidio de su marido o mujer, y la adopcin.
Artculo 6. No podrn contraer matrimonio entre s los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni
los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se
establecen por las leyes especiales que la regulan.
Artculo 7. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin
por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito .
1 El parentesco
Es un impedimento relativo, porque slo existe respecto de ciertas
personas, que son las enumeradas en el art. 6 LMC y en leyes de
adopcin.
Casos:
a) se prohbe el matrimonio entre los ascendientes y
descendientes por consaguinidad o afinidad. En consecuencia no
puede un padre casarse con su hija; o un yerno con su suegra.
b) se prohbe el matrimonio entre los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, es decir, no
pueden casarse los hermanos, ya sean de doble conjuncin
(hermanos carnales) o de simple conjuncin (medios hermanos).
la c) prohibicin derivada de la adopcin. En realidad es una
ampliacin del parentesco ya que el adoptado para todos los efectos
pasa a ser hijo, aunque la adopcin rompe el vnculo con los padres
carnales, esto no ocurre en materia de impedimento para contraer
matrimonio.
La ley vigente en materia de adopcin es la Ley N 19.620, pero las
anteriores leyes relacionadas con la adopcin como las N 7.613, N
16.346 y N 18.703, no obstante estar derogadas los adoptados bajo
su vigencia estn sujetos a ellas, son leyes ultra activas.
Es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado,
o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante .
Adems de la sancin civil cuando se incurre en esta causal es
probable que se configure el delito de incesto, art. 375 CP.
2 El homicidio
El art. 7 LMC prohbe al cnyuge sobreviviente contraer matrimonio
con:
el imputado o procesado por el homicidio de su marido o mujer.
el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio
de su marido o mujer.
Esta causal de nulidad merece crtica por cuanto el imputado o
procesado es considerado inocente mientras no exista sentencia
condenatoria firme, y si es inocente segn la ley no debera
aplicrsele un castigo por un delito que an no se comprueba haya
cometido o sea culpable.
B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES
Si bien los impedimentos impedientes no estn definidos por la ley,
podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas
sanciones, pero que en ningn caso consisten en la nulidad del
matrimonio.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones se encuentran
establecidos por el Cdigo Civil en los artculos 105 a 116 y 124 a
129.
Estos impedimentos son:
consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio;
guardas; y
segundas nupcias.
11

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer
matrimonio
El art. 106 seala que los que hayan cumplido dieciocho aos no
estn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.
En consecuencia, los menores de 18 aos estn obligados a
obtener el consentimiento de ciertas personas para poder
contraer matrimonio.
Por su parte, el art. 105 establece que no podr procederse a la
celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que se
expresan, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha
menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha
obtenido el de la justicia en subsidio.
Este art. 105 debe relacionarse con el 9 LMC, que establece que los
que quisieren contraer matrimonio deben comunicarlo por escrito,
oralmente o por lenguaje de seas a cualquier oficial del Registro
Civil indicando, entre otros datos, los nombres y apellidos de las
personas cuyo consentimiento fuere necesario.
PERSONAS QUE DEBEN ASENTIR
Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe
distinguirse entre hijos con filiacin determinada, hijos con
filiacin indeterminada y aquellos sujetos a adopcin. Aunque la
ley pretende que no haya tipos o categoras de hijos no se puede
evitar que los haya de filiacin determinada e indeterminada.
1 Hijos con filiacin determinada, la autorizacin para contraer
matrimonio debe darla:
sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre.
a falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado ms prximo, y si se produjere igualdad de votos, se preferir
el favorable al matrimonio, art. 107.
a falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar
el curador general.
a falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebracin del
matrimonio.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente en los
siguientes casos:
a) por haber fallecido;
b) por estar demente;
c) por encontrarse fuera del territorio de la Repblica, y no
esperarse su pronto regreso;
d) por ignorarse el lugar de su residencia;
e) cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposicin;
f) cuando el padre o la madre estn privado de la patria potestad
por sentencia judicial; y
g) por mala conducta los padres se hallaren privados para
intervenir en la educacin de sus hijos.
2 Hijos con filiacin indeterminada, el consentimiento debe
darlo el curador general, si lo tuviere, o en caso contrario, el oficial
del Registro Civil.
3 Hijo menor sujeto a adopcin, el hijo adoptado de acuerdo a
la Ley N 7.613 requiere, para casarse, de la autorizacin de su
adoptante.
En el caso del menor adoptado de acuerdo a la Ley N 18.703 hay
que distinguir entre la adopcin plena y la simple.
En la adopcin plena el menor adoptado pasa a tener el estado civil
de hijo del adoptante por tanto se aplican las reglas ya estudiadas
para esa clase de hijos.
Respecto de la adopcin simple la autorizacin la otorga el
adoptante. En el caso de que los adoptantes sean cnyuges, este
consentimiento corresponde otorgarlo al marido y a falta de ste, a la
mujer.
Respecto de la persona adoptada de acuerdo a la Ley N 19.620, el
adoptado pasa a tener el estado civil de hijo del adoptante, por
tanto, se aplican las reglas antes sealadas.
MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento se puede dar en dos momentos:
a) con anterioridad al matrimonio, caso en que se debe prestar
por escrito; o
b) en el acto del matrimonio, en que basta con que se otorgue
verbalmente.
EL DISENSO
Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los
ascendientes, estas personas no necesitan justificar su
disenso. En estos casos, simplemente no se puede proceder a la
12
celebracin del matrimonio del menor, as lo establece el art. 112
inc. 1.
En los casos en que el consentimiento lo debe dar el curador general
o el oficial del Registro Civil, si ste lo deniega debe expresar la
causa, y en tal caso el menor tiene derecho a pedir que el disenso
sea calificado por tribunal competente (Juzgado de Menores).
Las razones que justifican el disenso estn sealadas en el art. 113, y
no podrn ser otras que:
1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el
sealado en el art. 116;
2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en
el Ttulo De las Segundas Nupcias;
3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la prole;
4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez
habitual, de la persona con quien el menor desea casarse;
5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena
aflictiva;
6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el
competente desempeo de las obligaciones del matrimonio.
SANCIONES
En el caso de que se omita el consentimiento, la sancin NO es
la nulidad del matrimonio, por cuanto estamos frente a un
incumplimiento de un impedimento impediente, no de un dirimente.
Las sanciones pueden ser civiles o penales, y son las siguientes:
A. Sanciones Civiles
1. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente,
puede ser desheredado, no slo por aquel cuyo consentimiento se
omiti, sino por todos los dems ascendientes, art. 114 primera
parte. Esto debe ser concordado con el N 4 del art. 1208.
2. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la
sucesin intestada de los mismos descendientes, art. 114, 2 parte.
3. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti, puede revocar
las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho, art. 115
inc. 1.
B. Sanciones Penales
En cuanto a las sanciones penales debemos distinguir entre las
sanciones aplicables al menor que contrae matrimonio sin el
consentimiento de las personas que deben concurrir a otorgarlo y el
caso de las sanciones aplicables al oficial del Registro Civil.
En el primer caso, el menor que se casa sin el consentimiento de las
personas llamadas a otorgarlo, ser castigado con reclusin menor en
su grado mnimo, art. 385 inc. 1 CP.
En el segundo caso, el funcionario eclesistico o civil que autorice el
matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebracin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de 6 a 10 UTM.
2 Impedimento de guardas
Contemplado en el art. 116 que establece que mientras que una
persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o
curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con
ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada
por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador
para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus
parientes cercanos contraigan matrimonio con el pupilo o pupila,
para encubrir una administracin dolosa.
REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO
1 Que el pupilo sea menor de 18 aos;
2 Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los
bienes del menor;
3 Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia, y
4 Que el ascendiente o ascendientes que deban autorizarlo para
el matrimonio, no lo hayan autorizado (art. 116 inc. final).
SANCIN
La sancin la establece el art. 116 inc 3 que seala que el
matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar
al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida
de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin
perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan.
El guardador que incumple el art. 116 incurre tambin en la sancin
penal establecida en el art. 387 CP, esto es, reclusin menor en su
grado medio y multa de 11 a 20 UTM.
3 Impedimento de segundas nupcias
Establecida en el art. 124 que seala que el viudo o viuda que
teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o
bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber
proceder al inventario solemne de los bienes que est
administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge
difunto o con cualquiera otro ttulo.
Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un
curador especial.
SANCIN
13
Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento, hay
sanciones tanto para el viudo o viuda que no la respetare, como para
el oficial del Registro Civil que no exigiere el cumplimiento.
En el caso del viudo o viuda dice el art. 127 que el viudo o viuda por
cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el
inventario prevenido en el art. 124, perder el derecho de suceder
como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes
ha administrado.
En el caso del oficial del Registro Civil se aplica la sancin
establecida en el art. 388 CP.
4 Impedimento especial, para la viuda o mujer cuyo
matrimonio se haya disuelto o declarado nulo
El art. 128 establece que cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras
nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de
cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o
declaracin de nulidad.
Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los
cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la
mujer.
Por su parte, el art. 129 expresa que el oficial del Registro Civil
correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por
parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento
anterior.
El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de
paternidades.
SANCIN
La sancin est establecida en el art. 130 inc. 2 que seala que manifestacin
sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a
otras nupcias, y su marido.
Adems, tanto la mujer como el oficial del Registro Civil que autoriza
el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los
arts. 384 y 388 CP, respectivamente.
III. FORMALIDADES LEGALES
HQD Para el estudio de las formalidades del matrimonio es
necesario distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y
matrimonios celebrados en el extranjero.
III.a. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE
Desde el punto de vista del tiempo en que son exigibles, las
formalidades pueden ser anteriores al matrimonio, coetneas
con su celebracin, y posteriores al matrimonio.
III.a.1. Formalidades previas al matrimonio:
Las formalidades anteriores son la manifestacin y la
informacin.
A) LA MANIFESTACIN
Es la noticia que los interesados dan al oficial del Registro
Civil competente o a la entidad religiosa, acerca de su deseo
de contraer matrimonio, arts. 9 y 20 LMC.
De acuerdo al art. 10 y 20 LMC en el acto de la manifestacin del
matrimonio, el oficial del Registro Civil o la entidad religiosa, deber
entregar a los futuros contrayentes informacin suficiente, verbal o
escrita, respecto de la existencia de cursos para el matrimonio, de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos
y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo.
En el caso de que la manifestacin sea verbal, el oficial del Registro
Civil o el ministro de la entidad religiosa, debe levantar un acta
completa de ella, que debern firmar l, los interesados, si supieren y
pudieren, y autorizada por dos testigos.
Si se requiere el consentimiento de alguna persona segn la ley, a la
debe acompaarse constancia fehaciente del
consentimiento para el matrimonio dado por quien corresponda, si no
se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil, art. 12 LMC.
B) LA INFORMACIN
Segn el profesor don Enrique Rossel Saavedra, la informacin es
la comprobacin, por medio de la declaracin de dos testigos
de que los esposos no tienen impedimentos ni prohibiciones
para casarse.
14
El INCUMPLIMIENTO de estas formalidades NO ACARREA LA NULIDAD del
matrimonio ni otra sancin civil. Slo hay sanciones penales tanto
para los contrayentes como para el oficial civil, arts. 384 y 388 CP.
Las personas pertenecientes a una etnia indgena, las que no
conocen el idioma castellano, y los sordomudos, pueden solicitar que
la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio se
realicen por medio de INTRPRETE , art. 13 LMC.
El matrimonio en ARTCULO DE MUERTE puede celebrarse ante el oficial
civil sin los trmites previos de la manifestacin e informacin, art.
17 inc. 3 LMC.
III.a.2. Formalidades coetneas al matrimonio
El art. 15 LMC establece que inmediatamente despus de rendida la
informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber
procederse a la celebracin del matrimonio, si transcurre dicho plazo
sin que el matrimonio se efecte se deben repetir las formalidades.
LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO
Segn el art. 17 inc. 2 LMC el matrimonio podr efectuarse en
cualquier lugar, siempre que se encuentre ubicado dentro del
territorio jurisdiccional del oficial del Registro Civil.
OFICIAL COMPETENTE
Es competente cualquier oficial del Registro Civil siempre que se
encuentre ubicado dentro de su territorio jurisdiccional y sea el que
intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e
informacin, art. 17 LMC.
PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES
El art. 17 LMC seala que el matrimonio debe celebrarse ante
dos testigos, que pueden ser parientes o extraos.
El art. 16 LMC indica que NO PUEDEN SER TESTIGOS en las
diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio:
1 Los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca
pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren
inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que
estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.
La presencia de testigos hbiles es una formalidad
importante, por cuanto su OMISIN ACARREA LA NULIDAD DEL
MATRIMONIO .
ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
El art. 18 LMC se refiere que el oficial del Registro Civil o el ministro
de la entidad religiosa, delante de los contrayentes y testigos:
dar lectura a la informacin a que se refiere el artculo 14,
reiterar la necesidad de que el consentimiento sea libre y
espontneo,
preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al
otro como marido y mujer, y
con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la
ley.
III.a.3. Formalidades posteriores al matrimonio
El matrimonio puede celebrarse ante oficial del Registro Civil o ante
entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho
pblico.
A. Matrimonio ante oficial del Registro Civil
El art. 19 LMC establece que el oficial del Registro Civil levantar
acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, los testigos y los
cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego proceder a hacer la
inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita por el
reglamento.
Si se trata de matrimonio en artculo de muerte se debe especificar
en el acta cul cnyuge era el afectado y el peligro que le
amenazaba.
Los VICIOS en el acta o en la inscripcin, o incluso su OMISIN , NO
PRODUCEN LA NULIDAD del matrimonio.
B. Matrimonio ante ministro de entidad
religiosa, art. 20 LMC.
1 Entidad religiosa con personalidad jurdica de derecho pblico.
2 El ministro levantar acta en iguales trminos que la realizada
por oficial del Registro Civil.
15
3 Los contrayentes personalmente, dentro de un plazo de 8
das deben inscribir el acta ante cualquier oficial del Registro
Civil.
4 Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado
ante el ministro de culto.
5 El oficial civil debe dejar constancia de todo lo anterior en la
inscripcin respectiva.
6 Los contrayentes tambin deben suscribir la inscripcin.
El oficial civil slo puede denegar la inscripcin si es evidente que no
se ha cumplido con alguno de los requisitos exigidos por la ley.
En caso de negativa se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva.
III.b. MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL
EXTRANJERO
La ley aplicable a estos matrimonios depende de la nacionalidad de
los contrayentes.
III.b.1. Matrimonio celebrado por extranjeros
Se rigen en cuanto al fondo y a la forma, por la ley del respectivo
pas.
La ley chilena no puede obligar al extranjero fuera de Chile, de ah
que la ley chilena reconozca a estos matrimonios pleno valor y
eficacia en nuestro pas, siempre y cuando se hubiesen
celebrado entre un hombre y una mujer, art. 80 LMC.
Sin embargo, puede ser declarado nulo el matrimonio celebrado en el
extranjero contraviniendo los impedimentos dirimentes de los arts.
5, 6, y 7 LMC.
Tampoco vale en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero sin el
consentimiento libre y espontneo de los contrayentes, en este caso
la sancin sera la inexistencia.
III.b.2. Matrimonio celebrado en el extranjero entre
chilenos o uno de los contrayentes no lo es
Sobre este particular, la ley del lugar rige las formalidades externas
del acto, pero la capacidad del chileno para contraerlo se rige por la
ley chilena, por cuanto nuestra legislacin establece que no se
pueden infringir los art. 5, 6, y 7 LMC (impedimentos dirimentes),
su infraccin producir los mismos efectos que si se hubiere realizado
en Chile, o sea, el matrimonio es nulo.
Hay quienes sostienen que tambin son aplicables los
impedimentos impedientes o prohibiciones, en virtud de lo
establecido en el art. 15 CC que dice que no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero los chilenos permanecen sujetos a las
leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles:
1. en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
Los que sostienen esta posicin estiman que es aplicable en esta
materia el Cdigo de Bustamante el que en su art. 36 declara que los
contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere
a impedimentos, sin hacer distincin alguna entre impedimentos
dirimentes y las prohibiciones.
Los que opinan en contrario sealan que existe una norma
especial que prima por sobre lo establecido en el art. 15 CC y esta
norma es el art. 80 LMC, en cuya virtud se aplican a los chilenos
en el extranjero slo los impedimentos dirimentes.
SECCIN III: SEPARACIN DE LOS CNYUGES
El cese de la convivencia puede darse por la disolucin del vnculo
pero tambin puede darse sin disolucin, es el caso de la separacin.
La separacin puede ser de hecho o judicial; la de hecho
puede ser convencional o no.
SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho tiene lugar por voluntad de uno o de
ambos cnyuges, sin que medie sentencia judicial, y sea que
hayan regulado o no sus relaciones mutuas.
La separacin de hecho ser convencional o no convencional
segn se produzca por comn acuerdo de los cnyuges o por la
decisin unilateral de slo uno de ellos.
Las relaciones mutuas pueden ser regladas de comn acuerdo o por
el juez.
16

REGULACIN HECHA POR LOS CNYUGES
Segn el art. 21 LMC los cnyuges que se separen de hecho pueden
regular sus relaciones mutuas de comn acuerdo.
Qu deben o pueden regular en este acuerdo de relaciones
mutuas?
Pueden regular:
los alimentos que se deban;
las materias relacionadas al rgimen de bienes del
matrimonio;
si hay hijos, deben regular a lo menos, los alimentos, el
cuidado personal, y la relacin directa y regular que tendr el
padre que no los tendr bajo su cuidado.
Formalidad del acuerdo
La ley no impone ninguna solemnidad especial, de modo que el
acuerdo puede ser verbal, a menos que la ley diga lo contrario; en
consecuencia, lo normal y prudente ser la escrituracin.
REGULACIN JUDICIAL DE LAS RELACIONES MUTUAS
A falta de acuerdo entre los cnyuges separados, cualquiera de ellos
puede solicitar el procedimiento judicial para regularlas,
pronunciamiento que regular los alimentos, los bienes familiares, lo
relacionado al rgimen de bienes, el cuidado personal de los hijos, la
relacin directa y regular con los hijos del que no tendr su cuidado,
y cualquier otra materia relacionada.
Procedimiento
Estas materias de conocimiento conjunto deben ajustarse al mismo
procedimiento establecido para el juicio en que se susciten, segn la
materia sea alimentos (Ley N 14.908), tuicin (art. 227 CC y art. 34
Ley de Menores), bienes familiares (art. 141 CC), rgimen de
sociedad conyugal (art. 227 COT), rgimen de participacin en los
gananciales (art. 1792-26), relacin directa y regular (art. 229 CC en
relacin con los arts. 48 y ss. Ley de Menores), art. 24 LMC.
En la resolucin mediante la cual el juez recibe la causa a prueba,
debe fijar separadamente los puntos que se refieran a cada una de
las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia definitiva debe pronunciarse sobre todas las cuestiones
debatidas en el proceso.
CESE DE LA CONVIVENCIA
La fecha del cese de la convivencia entre los cnyuges tiene
importancia para los efectos de contabilizar los plazos de
separacin requeridos para solicitar el divorcio unilateral y el
divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges , art. 55
LMC.
El cese de la convivencia autoriza a cualquiera de los cnyuges para
pedir la separacin judicial, art. 27 LMC.
Segn el art. 22 LMC, si la regulacin de las relaciones mutuas es de
mutuo acuerdo, para que ste otorgue fecha cierta al cese, es
necesario que conste por escrito en alguno de los siguientes
instrumentos:
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante
notario pblico;
acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o
transaccin aprobada judicialmente.
En todo caso, si el acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin
o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha cierta del
cese de la convivencia la fecha en que se cumpla esa formalidad.
Esto ocurre en casos como los de usufructo, cuidado personal de un
hijo, patria potestad, sustitucin del rgimen de bienes, arts. 147,
225, 244, 1723 CC.
La nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo no afecta el
mrito para otorgar fecha cierta al cese de la convivencia.
En caso de regulacin judicial de las relaciones mutuas, el cese de la
convivencia adquiere fecha cierta con la notificacin de la demanda,
arts. 23 y 25 LMC.
SEPARACIN JUDICIAL
Este tipo de separacin equivale al divorcio no vincular que regulaba
la LMC 1884.
Esta separacin judicial de los cnyuges es una separacin de
"cuerpos", que no debe confundirse con la separacin judicial
de bienes.
17
Separacin judicial de los cnyuges es la que se produce en virtud de
sentencia judicial firme que el juez puede decretar a peticin de uno
o ambos cnyuges cuando concurran algunas de las causales
establecidas en la ley.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL
falta imputable al otro cnyuge que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio (deberes de fidelidad, socorro, ayuda mutua, respeto y
proteccin recprocos, art. 131), que torne intolerable la vida en
comn;
falta imputable al otro cnyuge que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en comn;
si hubiere cesado la convivencia entre los cnyuges; y
solicitud conjunta de los cnyuges, acompaando
acuerdo que regule en forma completa y suficiente las
relaciones mutuas y con respecto a los hijos.
En caso de falta imputable al otro cnyuge, la accin se concede
nicamente al cnyuge inocente, al que no ha dado lugar a la causal,
dirigida contra el culpable.
TRIBUNAL COMPETENTE
Es competente el juzgado con competencia en materias de familia del
domicilio del demandado, art. 87 LMC. Mientras no se encuentren
instalados los tribunales de familia es competente el juez de letras en
lo civil del domicilio del demandado, art. 1 trans., disp. 1 LMC.
PROCEDIMIENTO
Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, el
procedimiento para el conocimiento de la accin de separacin
judicial, se regula por la disp. 2 del art. 1 trans. LMC para cuando
los cnyuges solicitan conjuntamente la separacin judicial, es decir,
por los arts. 817 a 828 CPC, que trata de los actos judiciales no
contenciosos.
En el caso de la peticin de separacin judicial hecha por solo uno de
los cnyuges, por falta imputable al otro, el procedimiento se
sustanciar, al igual que los de nulidad y divorcio, conforme las
reglas del juicio ordinario con algunas modificaciones establecidas en
la disposicin tercera del artculo 1 transitorio.
Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el
procedimiento aplicable a los juicios de separacin, nulidad y
divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de Familia y adems por
las reglas especiales de los arts. 87
a 92 LMC.
La separacin judicial adems de solicitarse en un proceso de
separacin judicial, tambin podr solicitarse, segn el art. 29 LMC
en el procedimiento a que d lugar:
la accin para pedir la regulacin de los alimentos que se deban
los cnyuges,
la accin para pedir bienes familiares,
las acciones vinculadas al rgimen de bienes,
los alimentos a los hijos,
el cuidado personal de los hijos,
la relacin directa y regular del padre que no tiene al hijo bajo
su cuidado,
una denuncia intrafamiliar.
La sentencia definitiva tambin debe liquidar la sociedad conyugal o
el rgimen de participacin en los gananciales, existente entre los
cnyuges, siempre que se le haya solicitado, art. 31 LMC y art. 227
COT.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL
1 Los cnyuges siguen casados.
2 Los cnyuges adquieren el estado civil de separados.
3 Subsisten entre los cnyuges todos los derechos y
obligaciones propios del matrimonio, con excepcin de aquellos
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, como
la cohabitacin y la fidelidad, los que se suspenden.
4 El derecho a sucederse entre s no se altera, salvo que
hubiere dado lugar a la separacin por su culpa.
5 El derecho de alimentos entre los separados el juez lo concede o
no segn los arts. 321 y ss.
6 Termina la sociedad conyugal o el rgimen de
participacin en los gananciales, sin perjuicio que los
cnyuges pidan al juez la constitucin de derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
7 Se puede solicitar la constitucin de bienes familiares.
8 No se ve alterada la filiacin ya determinada de los hijos.
9 Si nace hijo despus de la separacin judicial no goza de
presuncin de paternidad, aunque puede ser inscrito como hijo de
ambos si estn de acuerdo.
10 No se ven alterados los deberes y responsabilidades de los
padres separados en relacin con sus hijos
18
REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN
Los cnyuges pueden renunciar a la separacin y reanudar la
vida en comn, con nimo de permanencia .
La reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia pone
fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial.
Si la separacin judicial ya estaba firme la reanudacin de la vida en
comn le pone fin restableciendo el estado civil de casados, art. 38
LMC.
Si fue decretada la separacin judicial por falta imputable al otro ,
la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros en caso de accidente areo o naufragio , art. 43 inc. 3 en relacin
cuando se revoque judicialmente la sentencia que la decret a
peticin de ambos cnyuges y se practique la subinscripcin
correspondiente, art. 39 inc 1 LMC.
Si fue decretada a peticin de uno de los cnyuges por cese de la
convivencia, para que la reanudacin de la vida en comn sea
oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia
en acta extendida ante el oficial del Registro Civil y subinscrita al
margen de la inscripcin matrimonial, art. 39 inc 2 LMC.
La reanudacin de la vida en comn NO revive la sociedad
conyugal ni la participacin en los gananciales, aunque los
cnyuges podran pactar nuevamente la participacin en los
gananciales.
SECCIN IV: TERMINACIN DEL MATRIMONIO
El art. 42 seala que el matrimonio termina por:
1 la muerte de uno de los cnyuges;
2 la muerte presunta, una vez cumplidos los plazos
sealados en el art. 43;
3 sentencia firme de nulidad, y
4 sentencia firme de divorcio.
I. MUERTE NATURAL DE UN CNYUGE
Respecto de la muerte natural, poco hay que sealar, salvo que la
propia definicin del art. 102 establece que los contrayentes se unen
actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda claro
que al fallecimiento de uno de ellos se pone trmino al matrimonio.
II. MUERTE PRESUNTA DE UN CNYUGE
El matrimonio se disuelve por la declaracin de muerte presunta de
uno de los cnyuges, en los siguientes casos:
1 Si han transcurrido 10 aos contados desde las ltimas
noticias que se tuvieren de su existencia fijada en la sentencia que
declara la presuncin de muerte, art. 43 inc. 1 LMC.
2 Si han transcurrido 5 aos contados desde las ltimas
noticias y se probare que han transcurrido 70 aos desde el
nacimiento del desaparecido, art. 43 inc. 2 LMC.
3 Si han transcurrido 5 aos desde el da presuntivo de
muerte en caso de haberse declarado la presuncin en virtud de
guerra, art. 43 LMC en relacin con el N 7 del art. 81 CC.
4 Si ha transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de muerte
con el N 8 del art. 81 CC.
5 Si ha transcurrido 1 ao desde el da presuntivo de muerte
en caso de sismo o catstrofe, art. 43 inc. 3 en relacin con el N
9 del art. 81 CC.
El posterior matrimonio que haya contrado el cnyuge del
desaparecido con un tercero, conservar su validez an cuando
llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de
la fecha en que dicho matrimonio se contrajo, art. 43 inc. final.
La situacin que se puede suscitar en caso que el desaparecido
reaparezca cuando el cnyuge ha contrado matrimonio con un
tercero, no est solucionada por la ley.
III. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
Artculo 44 LMC. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por
alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebracin:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las
incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo
en los trminos expresados en el artculo 8 .
CARACTERSTICAS DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
1 No hay causales genricas de nulidad de matrimonio. La
ley seala en forma taxativa los vicios que acarrean la nulidad. En
derecho patrimonial, existen causales genricas, por ejemplo, son
nulos los contratos prohibidos por ley; son nulos los contratos en que
se han omitido las solemnidades legales, etc.
19
2 En materia de nulidad matrimonial, no cabe la distincin
entre nulidad absoluta o relativa.
3 No puede alegar la nulidad de un acto o contrato el que lo
celebr sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En
materia de nulidad de matrimonio no rige esta regla, puede alegar
la nulidad el que conoca del vicio. As, por ejemplo, si una
persona conociendo su parentesco, se casa con su hermana Podra
alguien sostener que no puede alegar la nulidad porque celebr el
matrimonio conociendo el vicio que lo invalidaba?
4 Por regla general, la accin de nulidad de matrimonio no
prescribe.
5 Por regla general, debe alegarse en vida de los
cnyuges, salvos el caso de haberse celebrado el matrimonio en
artculo de muerte; y el caso de invocarse la causal de vnculo
matrimonial anterior no disuelto, situaciones en las que el cnyuge
sobreviviente y los herederos del cnyuge difunto; y los cnyuges y
el cnyuge anterior cuyo vnculo estaba vigente o los herederos de
ste, respectivamente, pueden accionar dentro del plazo de 1 ao,
contado desde el fallecimiento del enfermo, y desde el fallecimiento
de uno de los cnyuges, respectivamente, art. 48 letras c) y d) LMC.
CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO , arts. 44 y 45 LMC.
Son las siguientes:
1 vnculo matrimonial no disuelto.
2 menor de 16 aos.
3 privado de razn.
4 insuficiente juicio o discernimiento.
5 no poder expresar claramente su voluntad.
6 entre ascendientes y descendientes.
7 entre el adoptante y el adoptado.
8 con el imputado o procesado del homicidio del marido o mujer.
9 con el condenado como autor, cmplice o encubridor del
homicidio del marido o mujer.
10 falta de consentimiento libre y espontneo.
11 falta de testigos o en menor nmero.
LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La nulidad de matrimonio debe ser declarada judicialmente .
No opera por el slo ministerio de la ley. En consecuencia, si el
matrimonio adolece de algn vicio de nulidad debe interponerse la
accin de nulidad.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD
1 Es una accin de Derecho de Familia;
2 Es una accin personal, pues emana de una relacin entre
personas determinadas y por lo mismo slo puede ejercerse respecto
de la que ha contrado el vnculo correlativo;
3 Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en cualquier momento, art. 48 LMC; y
4 Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los
cnyuges, art. 48 LMC.
TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD
La accin de nulidad por regla general corresponde ejercerla a
cualquiera de los presuntos cnyuges, salvo algunas excepciones,
art. 46 inc 1 LMC.
El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles
para ejercer por s mismos la accin de nulidad, sin perjuicio de su
derecho a actuar por medio de representantes, art. 46 inc. final.
CASOS ESPECIALES DE TITULARIDAD DE LA ACCIN
1. cuando uno de los contrayentes tiene menos de 16 aos, la
nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de
ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que
contrajeron sin tener esa edad, art. 46 letra a) LMC.
2. cuando falta el consentimiento libre y espontneo, la accin
corresponde slo al cnyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art.
46 letra b) LMC.
3. en caso de matrimonio celebrado en artculo de muerte la
accin corresponde al cnyuge sobreviviente y tambin a los
herederos del cnyuge difunto, art. 46 letra c) LMC.
4. la accin fundada en vnculo matrimonial no disuelto
corresponde a ambos cnyuges y tambin al cnyuge anterior o a sus
herederos, art. 46 letra d) LMC.
5. cualquier persona en el inters de la moral o la ley, art. 46
letra e) LMC, puede accionar pidiendo la nulidad de un matrimonio
cuando se ha celebrado contraviniendo las prohibiciones de contraer
matrimonio:
entre ascendientes y descendientes,
entre adoptante y adoptado,
con el imputado o procesado por homicidio del marido o mujer, y
con el condenado como autor, cmplice o encubridor del homicidio
del marido o mujer.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
20
La accin de nulidad de matrimonio es por regla general 1. Corresponde conocer de ellos al juez del domicilio del
imprescriptible, con la limitacin de ejercerla mientras vivan ambos demandado, en virtud de lo establecido en el art. 134 COT.
cnyuges. 2. Si las partes no apelan del fallo de primera instancia, existe el
trmite de la consulta, art. 753 COT.
CASOS EN QUE LA ACCIN PRESCRIBE EN PLAZO DE 1 AO 3. El juez, a solicitud de la mujer, puede tomar todas las
1. matrimonio celebrado por menor de 16 aos, plazo se cuenta providencias necesarias para la seguridad de los intereses de sta,
desde que el cnyuge inhbil adquiere la mayora de edad, art. 48 art. 755 inc. 2 CPC.
letra a) LMC. 4. Se puede solicitar que el proceso se mantenga reservado, art.
2. matrimonio celebrado en artculo de muerte, plazo se cuenta 756 CPC.
desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo, art. 48 letra c) 5. Debe ser odo el fiscal judicial, por lo tanto no es posible
LMC. someterse a arbitraje, art. 230 COT.
3. contrayente con vnculo matrimonial no disuelto, plazo se 6. No se admite la prueba confesional.
cuenta desde el fallecimiento de uno de los cnyuges, art. 48 letra d)
LMC. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
4. falta de testigos hbiles, plazo se cuenta desde la celebracin
del matrimonio, art. 48 letra e) LMC. Con la declaracin de nulidad de un matrimonio los cnyuges
quedan en la misma situacin que tenan al momento de
PRESCRIPCIN EN PLAZO DE 3 AOS , en el caso de matrimonio por error casarse.
o fuerza, el plazo se cuenta desde que ha desaparecido el hecho que
origina el vicio, art. 48 letra b) LMC. Los efectos se producen desde la fecha en que queda ejecutoriada la
sentencia, retrotrayndose las partes al estado en que se
CASOS DE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial.
1. vnculo matrimonial no disuelto mientras vivan ambos
cnyuges, La sentencia de nulidad no es oponible a los terceros mientras no se
2. parentesco, subinscriba.
3. homicidio,
4. adopcin, Por aplicacin del art. 1687 significa lo siguiente:
5. privados de uso de razn, 1. Que si con posterioridad a la celebracin del matrimonio que
6. carecer de suficiente juicio y discernimiento, y se anul, uno de los cnyuges contrajo un nuevo matrimonio, tal
7. no poder expresar claramente su voluntad. matrimonio es vlido, pues no ha existido vnculo matrimonial no
disuelto. Por la misma razn, tampoco se ha producido el delito de
bigamia.
JUICIO DE NULIDAD MATRIMONIAL 2. No se ha producido parentesco por afinidad entre cada
cnyuge y los consanguneos del otro.
Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el 3. No ha habido derechos hereditarios entre los cnyuges.
procedimiento aplicable a los juicios de separacin, nulidad y 4. Caducan las capitulaciones matrimoniales.
divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de Familia y adems por 5. No ha habido sociedad conyugal, habindose formado entre
las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC. los cnyuges una comunidad que debe ser liquidada de acuerdo con
las reglas generales. En el caso de que los cnyuges se casaron bajo
Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regir por los arts. el rgimen de participacin en los gananciales, como se debe volver
trans. 1 al 8 LMC y adems se aplicarn los arts. 89 a 92 LMC. al estado anterior, no debe haber reparto de gananciales.
6. La filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio
ALGUNAS REGLAS PROCESALES EN JUICIOS DE NULIDAD DE MATRIMONIO anulado sera extramatrimonial.

El juicio de nulidad de matrimonio se tramita de acuerdo a las

normas del juicio ordinario, art. 753 CPC y tiene las siguientes EL MATRIMONIO PUTATIVO
caractersticas:

21
Declarada la nulidad de un matrimonio, deberan las partes volver al
mismo estado en que se hallaran si no se hubieren casado, lo que
significa, entre otras cosas, aceptar que habran convivido en
concubinato, y que los hijos concebidos dentro del matrimonio
tendran filiacin no matrimonial. Esta situacin es la que ha
llevado a crear la institucin del matrimonio putativo.
El Cdigo Civil daba cabida al matrimonio putativo en el hoy
derogado art. 122 cuyo inc. 1 sealaba que " El matrimonio nulo, si
ha sido celebrado ante oficial del Registro Civil, produce los mismos
efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe, y
con justa causa de error, lo contrajo; pero dejar de producir efectos
civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges ".
Este inciso con leve variacin de puntuacin es hoy el inc. 1 del art.
51 LMC.
REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
1 Matrimonio Nulo. Si el matrimonio es inexistente, no cabe el
matrimonio putativo.
2 Que se haya celebrado ante un oficial del Registro Civil.
El art. 51 contempla expresamente esta exigencia.
3 Buena fe de a lo menos uno de los cnyuges. Este es el
requisito esencial del matrimonio putativo. En definitiva, la
institucin es un reconocimiento a esta buena fe. En este caso,
debemos entender la buena fe, como la conciencia que tiene el
contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de
celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de
buena fe, slo para l el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carcter de putativo hasta que desaparece la
buena fe.
La buena fe no requiere de prueba de acuerdo con lo
establecido en el art. 707, y el art. 52 LMC precisa que se presume
que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo
contrario y as se declare en la sentencia.
4 Justa causa de error. Lo que quiere decir el art. 51 al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable.
Un error de hecho puede ser excusable, sin embargo, es
dudoso que pueda serlo uno de derecho, art. 8 CC, como por
ejemplo, si se casa una pareja de hermanos, sin saber que lo eran,
han padecido un error de hecho, que permite la putatividad.
En cambio, si la misma pareja se casa a sabiendas que eran
hermanos, pero ignorando que la ley no permite tal matrimonio, han
sufrido error de derecho que sera incompatible con la existencia de
un matrimonio putativo.
EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
Los efectos estn sealados en el art. 51, produce los mismos efectos
civiles que el vlido, respecto del cnyuge que, de buena fe, y
con justa causa de error, lo contrajo.
En esta materia hay que distinguir entre los efectos en relacin a los
hijos y efectos entre los cnyuges.
a) Efectos en relacin a los hijos
La institucin del matrimonio putativo fue creada con el objeto de
evitar la ilegitimidad de los hijos en los casos en que el matrimonio
se anulaba.
As, se lograba que los hijos concebidos durante el matrimonio
putativo de los padres mantuvieran los beneficios propios de la
filiacin legtima. No obstante, esta finalidad se perdi con la
dictacin de la Ley N 19.585 que elimin la distincin entre hijos
legtimos, ilegtimos y naturales, procediendo a equipararlos en
cuanto a sus derechos.
A consecuencia del inciso final del art. 51, la nulidad no afectar
la filiacin ya determinada de los hijos, aunque NO haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los
cnyuges.
b) Efectos en relacin con los cnyuges
El matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el
vlido mientras se mantenga la buena fe a lo menos en uno de los
cnyuges.
Desaparecida la buena fe en ambos, cesan los efectos del
matrimonio putativo.
El problema se presenta en poder determinar cuando cesa la buena
fe.
Respecto del cnyuge que demanda la nulidad de matrimonio
debe entenderse que el solo hecho de presentar la demanda
constituye prueba de que la buena fe ha desaparecido para l,
en ese momento.
22
En cuanto al demandado, el profesor Somarriva sostiene que
la buena fe desaparece con la contestacin de la demanda
(aplica el art. 907).
Atendido lo sealado precedentemente, se puede establecer que
mientras se mantiene la buena fe a lo menos en un cnyuge, el
matrimonio produce todos sus efectos, tanto en la persona de los
cnyuges como respecto de los bienes.
As, deben cumplir con todos los derechos y obligaciones que surgen
del matrimonio, como fidelidad, ayuda mutua, socorro, y se ha
generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron bajo ese
rgimen.
Si solo un cnyuge contrajo el matrimonio de buena fe, ste podr
optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de
bienes, o someterse a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas recibidas por el cnyuge de buena fe del
otro cnyuge subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad del
matrimonio.
LA SOCIEDAD CONYUGAL Y EL MATRIMONIO PUTATIVO
En materia de matrimonio putativo la sociedad conyugal presenta
algunos temas importantes de tratar.
Declarada la nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido
putativo, se disuelve la sociedad conyugal.
Si el matrimonio ha sido simplemente nulo, la sociedad
conyugal no ha nacido y, por tanto, no se puede disolver lo
que no ha existido (en este caso solo hay comunidad y se disuelve
de acuerdo con las reglas generales), esto resulta del efecto
retroactivo de la declaracin de nulidad. Por lo tanto, cuando el N 4
del art. 1764 indica entre las causales de extincin de la sociedad
conyugal la declaracin de nulidad, debe entenderse que se refiere
slo a si el matrimonio fue putativo.
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir al
cnyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa de
matrimonio le hizo o prometi hacer el otro cnyuge, as lo seala el
art. 51 inc 3 LMC.
IV. SENTENCIA FIRME DE DIVORCIO
No existe divorcio puramente voluntario o consensual. Incluso en
aquellos casos en que los cnyuges estn de acuerdo en divorciarse,
el divorcio debe siempre solicitarse al juez, quien si cree que procede
lo decretar.
El divorcio producir efectos entre los cnyuges desde que
quede ejecutoriada la sentencia que lo declare , art. 59 inc. 1
LMC.
Por su parte el art. 83 inc. 3 LMC reafirma la necesidad de sentencia
judicial cuando establece que en ningn caso tendr valor en Chile el
divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial.
Sin perjuicio de lo anterior, para que la sentencia de divorcio sea
oponible a terceros debe subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial, art. 59 inc. 2 en relacin con
los arts. 4 N 4 y 8 LRC.
CAUSALES DE DIVORCIO
La ley no establece la posibilidad de divorcio por el solo
consentimiento de los cnyuges ni por la sola voluntad de uno de
ellos, sin perjuicio de que cumplindose los requisitos pueda
solicitarse el divorcio por los cnyuges de comn acuerdo, o
por uno de ellos.
La Ley N 19.947 establece diversas causales de divorcio, las que la
doctrina separa en las de sancin, como las del art. 54; y las de
remedio, como las del art. 55.
Artculo 54 LMC. El divorcio podr ser demandado por uno de los
cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que
torne intolerable la vida en comn.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves
contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los
hijos;
2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin
grave de los deberes del matrimonio;
3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los
crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pblica, o contra las personas , previstos en
23
el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave
ruptura de la armona conyugal;
4 Conducta homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento
grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre
stos y los hijos, y
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos.
Artculo 55 LMC. *Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser
decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn
acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un
lapso mayor de un ao.
En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo
que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos . El
acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si
resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo
divorcio se solicita.
Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de,
a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de
la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su
obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo .
En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha
producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos
22 y 25, segn corresponda.
La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con
nimo de permanencia, interrumpe el cmputo de los plazos a
que se refiere este artculo.
CAUSAS DE DIVORCIO - SANCIN
Se entiende por tales aquellas que conciben al divorcio como
una sancin o castigo al cnyuge que incurri en una falta que
constituye una violacin grave de los deberes que le impone
el matrimonio. Estas causales se encuentran establecidas en el art.
54 LMC.
Entre estas causales tenemos una genrica, sealando cundo se
incurre en esta causal en forma casustica y con un carcter
meramente enunciativo.
La enumeracin que hace el inc. 2 del art. 54 LMC, repetimos, NO es
taxativa, es solo enunciativa, cuando se incurre en alguna de ellas
el legislador presume que se renen los elementos necesario para
configurar la causal genrica.
En el caso del N 1, atentado contra la vida o malos
tratamientos graves, para que se configure esta causal no es
necesario condena judicial previa en lo penal, porque la condena por
delito es constitutiva de otra causal distinta. El atentado puede
haberse consumado o no, sea en calidad de autor, cmplice o
encubridor. En el caso de los malos tratos no se exige que sean
repetidos, basta que hayan tenido lugar y que sean graves.
En el caso del N 2, transgresin grave y reiterada a deberes de
convivencia, socorro y fidelidad , como el abandono del hogar
comn, privar al otro de lo necesario para la vida, el adulterio. En
todo caso, la ponderacin de si concurren realmente los requisitos de
gravedad y reiteracin, corresponde al juez realizarla caso a caso.
En el caso del N 3, condena ejecutoriada por comisin de
crimen o simple delito contra el orden de las familias y contra
la moralidad pblica, o contra las personas , que involucre una
ruptura grave a la armona conyugal .
En el caso del N 4, conducta homosexual, la sola conducta
implica una violacin grave de los deberes conyugales y filiales. No
es suficiente una tendencia debe desplegarse una conducta
homosexual.
En el caso del N 5, alcoholismo o drogadiccin que constituya
impedimento grave para la convivencia armoniosa , es evidente
que la norma se refiere a personas adictas y no a quienes consumen
espordicamente, sin perjuicio de otras causales que puedan
derivarse de estados transitorios por los que pase ese consumidor
espordico.
En el caso del N 6, tentativa para prostituir al cnyuge o a los
hijos, basta la tentativa, no se requiere que los prostituya
efectivamente ni los corrompa o pervierta.
ELEMENTOS DE LA CAUSAL DIVORCIO - SANCIN
1 falta imputable del cnyuge demandado.
2 que esa falta constituya una violacin grave a los deberes y
obligaciones que impone el matrimonio, un incumplimiento grave.
3 que la falta que genera la violacin grave haga
intolerable la vida en comn . Esto obliga a que el divorcio debe
24
decretarse slo cuando la ruptura del vnculo matrimonial es
irreversible, irreparable o irremediable.
Como se puede observar los tres requisitos deben darse
copulativamente.
SANCIN SI SE DECRETA EL DIVORCIO POR ESTA CAUSAL DIVORCIO -
SANCIN
Sin perjuicio de las sanciones penales o civiles que puedan
corresponderle al cnyuge culpable, la LMC establece un castigo
consistente en que el juez puede denegarle la compensacin
econmica que le habra correspondido o disminuir
prudencialmente su monto, art. 62 inc. 2 LMC.
CAUSALES DE DIVORCIO - REMEDIO
La nocin de divorcio-remedio implica una forma de paliar o remediar
los efectos nocivos de la ruptura matrimonial, estas causales no
suponen una falta imputable al otro cnyuge, sino que se
fundamentan en un hecho objetivo constituido por el cese
efectivo de la convivencia durante los lapsos determinados
por la ley, art. 55 LMC.
Plazos que sern de 1 o 3 aos dependiendo de si el divorcio
se solicita de comn acuerdo o unilateralmente.
El art. 55 LMC indica dos causales:
la cesacin efectiva de la convivencia por los plazos
establecidos, y
el mutuo consentimiento o la voluntad unilateral.
SOLICITUD POR MUTUO CONSENTIMIENTO , REQUISITOS
1 que ambos cnyuges soliciten al juez que decrete el
divorcio de comn acuerdo.
2 que los cnyuges presenten un acuerdo que regule en
forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a
sus hijos.
Ser completo si regula todas y cada una de las materias
indicadas en el art. 21. Es decir, alimentos, rgimen de bienes,
cuidado personal de los hijos, relacin directa y regular.
Se entender suficiente si resguarda el inters superior de
los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que puede
causar la ruptura y establece relaciones equitativas hacia el futuro,
entre los cnyuges, que dejarn de serlo si se les concede el divorcio.
3 que acrediten que ha cesado la convivencia durante un
lapso de 1 ao.
Segn el art. 22 LMC, si la regulacin de las relaciones mutuas
por mutuo acuerdo otorga fecha cierta al cese cuando consta por
escrito en alguno de los siguientes instrumentos:
escritura pblica o acta extendida y protocolizada ante
notario pblico;
acta extendida ante un oficial del Registro Civil; o
transaccin aprobada judicialmente.
En caso de regulacin judicial de las relaciones mutuas, el cese de la
convivencia adquiere fecha cierta con la notificacin de la demanda,
arts. 23 y 25 LMC.
4 que no se haya interrumpido el cese de la convivencia
por reanudacin de la vida en comn con nimo de
permanencia.
SOLICITUD DE DIVORCIO POR SOLO UNO DE LOS CNYUGES , REQUISITOS
1 que uno de los cnyuges solicite al juez que decrete el
divorcio.
2 que acredite un cese efectivo de la convivencia
conyugal durante a lo menos 3 aos.
3 que el demandante haya cumplido su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos
comunes, pudiendo hacerlo.
4 que no se haya interrumpido el cese de la convivencia por
reanudacin de la vida en comn con nimo de permanencia.
TITULARES DE LA ACCIN DE DIVORCIO
En caso de las causales de divorcio-sancin del art. 54 LMC la accin
corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a la causal,
art. 56 incs. 1 y 2 LMC.
En caso de las causales divorcio-remedio del art. 55 LMC la accin
corresponde exclusivamente a los cnyuges y cualquiera de ellos
puede demandarlo, art. 56 inc. 3 LMC.
En ambos casos, segn el art. 58 LMC, el cnyuge menor de edad y el
interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la
accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por
intermedio de representante.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO
1 es una accin personal.
2 es una accin extra patrimonial, por ello es intransferible,
intransmisible, irrenunciable e imprescriptible, art. 57 LMC.
EFECTOS DEL DIVORCIO
25
a. pone fin al matrimonio.
b. no afecta la filiacin ya determinada , ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella para con los hijos.
c. pone fin a las obligaciones y derechos de carcter
patrimonial, como los derechos sucesorios recprocos y el
derecho de alimentos, respecto de los cnyuges y no respecto
de los hijos, porque la titularidad y ejercicio de las obligaciones y
derechos de carcter patrimonial para con los hijos no se fundan en
la existencia del matrimonio, sino en las relaciones de filiacin.
d. se pueden revocar las donaciones que por causa del
matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo a la
separacin judicial o al divorcio.
ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO Y ACCIN DE DIVORCIO
Artculo 91 LMC. Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio,
en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que
revelen que el matrimonio podra estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se los har saber a los cnyuges, sin emitir
opinin. Si en la audiencia, o dentro de los treinta das siguientes,
alguno de los cnyuges solicita la declaracin de nulidad, el
procedimiento comprender ambas acciones y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciar primero sobre la de nulidad .
JUICIO DE DIVORCIO
Cuando se encuentren instalados los tribunales de familia, el
procedimiento aplicable a los juicios de separacin, nulidad y
divorcio, se regir por la Ley sobre Juzgados de Familia y adems por
las reglas especiales de los arts. 87 a 92 LMC.
Mientras esto no ocurra, el procedimiento se regir por el art. 1
transitorio LMC y adems se aplicarn los arts. 89 a 92 LMC.
NORMAS TRANSITORIAS EN RELACIN CON EL DIVORCIO
Los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley
N 19.947 se rigen por ella en lo relativo a la separacin judicial, la
nulidad y el divorcio, art. 2 trans. inc. 1 LMC. Esto constituye una
excepcin al art. 22 LER segn el cual se entienden incorporadas las
leyes vigentes a todo contrato al tiempo de su celebracin.
Los plazos necesarios para solicitar el divorcio tambin rigen para los
matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de
la Ley N 19.947, pero no rigen las limitaciones sealadas en los arts.
22 y 25 LMC para comprobar el cese de la convivencia y fijar la
fecha; sin embargo, el juez podr estimar que no se ha acreditado si
los medios de prueba aportados no le permiten formarse plena
conviccin, art. 2 trans. inc. 3 LMC. El cese de la convivencia
puede acreditarse por cualquier medio de prueba legal, antes
de la ley 19.947.
REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN,
NULIDAD Y DIVORCIO
El legislador en la Ley N 19.947 ha establecido 3 reglas que
persiguen dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 1 inc. 2
referente a proporcionar los medios para paliar o remediar las
rupturas conyugales y sus efectos; as como proteger el inters
superior de los hijos y del cnyuge ms dbil, art. 3 inc. 1,
procurando preservar y recomponer la vida en comn cuando se vea
amenazada, dificultada o quebrantada, art. 3 inc. 2.
Tales reglas son:
La compensacin econmica;
La conciliacin; y
La mediacin.
COMPENSACIN ECONMICA
El objeto de esta medida es compensar, en caso de divorcio o nulidad
del matrimonio, el menoscabo econmico sufrido por uno de los
cnyuges por no haber podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o haberla
desarrollado pero en menor medida de lo que poda y quera,
como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar comn , art. 61 LMC.
Esto se justifica porque declarada la nulidad o el divorcio, el
separado o divorciado pierde su derecho a pedir alimentos
legales, sus derechos sucesorios, a pedir se declare bienes
familiares y a constituir derechos de usufructo, uso o
habitacin.
En relacin a la constitucin de derechos de usufructo, uso o
habitacin, si bien estos slo se pueden constituir durante la vigencia
del matrimonio, no obsta a que decretada la compensacin
econmica se conceda la constitucin de tales derechos como una
modalidad de pago de esta compensacin, art. 65 LMC.
Cuando el juez determina la compensacin econmica debe
tambin fijar la forma de pago , la que puede ser mediante la
entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes; o bien
26
mediante la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin
respecto de bienes del cnyuge deudor, art. 65 LMC.
La compensacin econmica debe ser solicitada en la demanda
o en la reconvencin, si esto no ocurre el juez debe informar a
los cnyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliacin, art. 64 LMC.
Respecto a la determinacin, sta puede ser de comn acuerdo, en
caso contrario el juez la determinar si estima que es procedente.
En caso de determinarse por convencin de los cnyuges debe
constar en escritura pblica o acta de avenimiento, que se somete a
la aprobacin del tribunal, art. 63 LMC.
Si el cnyuge deudor no tuviere bienes suficientes para
cumplir esta obligacin, el juez podr dividir la deuda en
tantas cuotas como crea necesarias, art. 66 LMC.
El juez tiene la facultad de denegar la compensacin o disminuirla
prudencialmente respecto del cnyuge que incurri en la causal de
divorcio.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIN
1 slo procede en caso de divorcio o nulidad de
matrimonio.
2 existencia real y efectiva de un menoscabo econmico. No
es una fuente de lucro.
3 el menoscabo debe haberse producido por no haber
podido desarrollar el cnyuge una actividad remunerada o
lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor grado de lo
que poda y quera.
4 la imposibilidad de desarrollar esa actividad debe ser
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a
las labores propias del hogar comn.
MENOSCABO ECONMICO
El art. 62 LMC establece algunos parmetros generales, no son
taxativos, para determinar la existencia real y efectiva de un
menoscabo econmico, tales como:
la duracin del matrimonio y la vida en comn.
la situacin patrimonial de ambos cnyuges.
la buena o mala fe.
la edad y estado de salud del cnyuge beneficiario.
la situacin del cnyuge beneficiario en materia de beneficios
previsionales y de salud.
la cualificacin profesional y posibilidades de acceso al
mercado laboral.
la colaboracin que hubiere prestado a las actividades
lucrativas del otro cnyuge.
CONCILIACIN
La conciliacin es procedente solo en los juicios de separacin
judicial y de divorcio.
Es una diligencia obligatoria, art. 67 LMC, una vez presentada la
demanda de separacin judicial o de divorcio, el juez debe llamar a
las partes a una audiencia especial, con el propsito de:
examinar las condiciones que contribuiran a superar el
conflicto de la convivencia conyugal;
verificar la disposicin de las partes para hacer posible la
conservacin del vnculo matrimonial;
acordar las medidas que regularn lo concerniente a los
alimentos entre los cnyuges y para los hijos;
acordar las medidas acerca del cuidado personal de los hijos;
acordar las medidas acerca de la relacin directa y regular que
mantendr el padre o madre que no tenga bajo su cuidado a los hijos;
y
respecto del ejercicio de la patria potestad.
A la audiencia de conciliacin, las partes deben comparecer
personalmente y el juez puede disponer medidas de apremio
al que no lo hiciere justificadamente , art. 543 CPC.
En la audiencia, el juez debe instar a las partes a la
conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo,
procurando ajustar las expectativas de cada uno de los
cnyuges.
Si stos no llegan a acuerdo, o si ste es incompleto o insuficiente, el
juez debe exhortarlos a perseverar en la bsqueda de consenso,
hacindoles saber la posibilidad de someterse voluntariamente a un
procedimiento de mediacin.
MEDIACIN
As como en el caso de la conciliacin slo procede en los juicios de
separacin judicial y de divorcio, art. 71 LMC.
El juez, si no se produjo la conciliacin o la que hubo es incompleta o
insuficiente, DEBE decretar la mediacin, tambin debe decretarla si
ambos cnyuges lo solicitan. En todo caso, no la ordenar si se
27
forma la conviccin de que la mediacin no ser til . La
decisin debe adoptarla al trmino de la audiencia de conciliacin,
dejando citados a los cnyuges para que concurran al tribunal en da
y hora determinados a fin de proceder a la designacin del mediador.
El mediador puede ser designado por los cnyuges de comn
acuerdo, para estos efectos, al trmino de la audiencia de
conciliacin el juez debe ordenar se les informe sobre la nmina de
mediadores inscritos en el Registro de Mediadores indicando si los
servicios se prestan gratuitamente o remunerados, art. 71 LMC.
A falta de acuerdo de las partes para designar al mediador, el juez
debe proceder a designarlo de inmediato.
Esta designacin no es susceptible de recurso alguno.
Pero, DEBE revocarse la designacin, si el mediador fuere curador o
pariente por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta
el cuarto grado en la colateral de cualquiera de los cnyuges, salvo
acuerdo expreso de las partes, art. 72 LMC.
REQUISITOS PARA SER MEDIADOR
1 poseer ttulo idneo, y
2 no haber sido condenado por delito u objeto de una
formalizacin de investigacin criminal que merezca pena aflictiva
por violacin, estupro u otros delitos sexuales, ni por actos
constitutivos de violencia intrafamiliar, art. 78 LMC.
PROCEDIMIENTO DE MEDIACIN
1 el mediador debe fijar una sesin inicial y citar a los cnyuges
por carta certificada para que concurran personalmente.
2 en la sesin inicial el mediador debe informar a las partes
acerca de la naturaleza y objetivos de la mediacin, su duracin,
etapas, carcter voluntario de los acuerdos, y del valor jurdico de
esos acuerdos.
3 el mediador debe cerciorarse que los cnyuges se encuentren
en igualdad de condiciones para pactar acuerdos, sino debe proponer
o adoptar las medidas necesarias para que se obtenga equilibrio.
Se presume que no existe igualdad de condiciones si uno de
ellos ha sido objeto de violencia familiar por el otro.
4 el mediador tiene que velar que en el curso de la mediacin se
tomen en consideracin los intereses de los hijos, as como el de los
interesados que no fueron citados a la audiencia. A stos puede
citarlos de la misma forma que a los cnyuges.
5 el mediador debe guardar reserva de todo lo escuchado o
visto durante el proceso de mediacin. La violacin del secreto se
sanciona de acuerdo al art. 247 CP.
6 el proceso de mediacin no puede durar ms de 60 das
contados desde la fecha que el tribunal le comunic la designacin.
Los cnyuges pueden solicitar la ampliacin del plazo hasta por 60
das.
7 durante el perodo de mediacin pueden celebrarse todas las
sesiones que se estimen necesarias y en las fechas que determinen
de comn acuerdo. El mediador tambin puede citar a las partes por
separado.
8 cuando se llega a un acuerdo sobre todos o algunos de los
puntos sometidos a mediacin, se debe dejar constancia en un ACTA
DE MEDIACIN , leda por los participantes y firmada por todos,
dejando una copia para cada uno.
9 el acta de mediacin debe ser REMITIDA AL TRIBUNAL por el
mediador para su APROBACIN en todo aquello que no fuere contrario
a derecho.
10 aprobada el acta por el juez, tendr el valor de transaccin
judicial, es decir, produce el efecto de cosa juzgada.
11 si alguna de las partes, citada 2 veces no concurre a la sesin
inicial ni justifica causa, se tiene por FRUSTRADA la mediacin. El juez
debe considerar esto para regular las costas.
12 cuando los cnyuges no se encuentren en igualdad de
condiciones para adoptar acuerdos y no es posible adoptar las
medidas necesarias para obtenerla, el mediador debe declarar
TERMINADA la mediacin.
13 en cualquier momento que el mediador adquiera la
conviccin de que no se alcanzar acuerdos debe terminar
anticipadamente la mediacin.
14 sea que la mediacin se tenga por frustrada o terminada debe
levantarse acta, darse copias y remitirse al tribunal. En lo posible,
esta acta debe ser firmada por los participantes.
TERMINACIN DE LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO
Si la terminacin opera en pas extranjero se rige por la ley de
ese pas y tendr efecto en Chile pero con algunas
limitaciones:
a. las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas
por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales, art. 83 inc. 2 LMC.
b. la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se
aplicar tambin a sus efectos, art. 84 LMC.
c. no tiene valor en Chile el divorcio que no haya sido
declarado mediante resolucin judicial o que se oponga al
orden pblico chileno, art. 83 inc. 3 LMC.
d. no se reconoce valor a las sentencias obtenidas en
fraude de la ley. Hay fraude, cuando el divorcio ha sido declarado
28
en jurisdiccin distinta a la chilena a pesar que los cnyuges tuvieron
domicilio en Chile durante cualquiera de los 3 aos anteriores a la
sentencia; o durante cualquiera de los 5 aos anteriores si discrepan
acerca del plazo del cese de la convivencia, art. 83 inc. final LMC.
SECCIN V: EFECTOS DEL MATRIMONIO EN LA PERSONA DE LOS
CNYUGES
El matrimonio es una institucin de la cual derivan varios efectos:
I. en relacin a la persona de los cnyuges (derechos y
obligaciones);
II. en cuanto al rgimen matrimonial;
III. en cuanto a la filiacin matrimonial; y
IV. en cuanto a los derechos hereditarios.
I. DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS CNYUGES , arts. 131, 132,
133 Y 134.
El matrimonio hace nacer entre los cnyuges diversos deberes u
obligaciones. Estos deberes tienen algunas caractersticas
especiales, y son:
1. En general son deberes positivos, que imponen a cada
cnyuge un hacer activo.
2. Afectan slo a los cnyuges. Los terceros deben respetar
las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o
empeorarlas.
3. Tienen un marcado carcter tico, quedando su
cumplimiento entregado a la conciencia de los cnyuges.
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Ley N 18.802 se haca una distincin entre deberes y
obligaciones recprocas e individuales. Hoy da han desaparecido los
deberes individuales, pasando a ser todos recprocos
1 DEBER DE FIDELIDAD
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a guardarse
fe en todas las circunstancias de la vida.
Esto significa que los cnyuges no pueden tener relaciones sexuales
con terceros, no pueden cometer adulterio, porque el art. 132 nos
dice que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de
fidelidad que impone el matrimonio. Y tambin afirma que comete
adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y
el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE FIDELIDAD
En caso de adulterio la ley seala las siguientes sanciones:
1 es causal de separacin judicial , art. 26 LMC, siempre que
la infidelidad torne intolerable la vida en comn. Pero el adulterio
no se podr invocar como causal cuando exista previa
separacin de hecho consentida por ambos cnyuges.
2 la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal,
puede pedir la separacin judicial de bienes , de acuerdo a lo
establecido en el art. 155 inc. 2.
3 si la infidelidad adems de hacer intolerable la vida en comn
constituye una transgresin grave y reiterada, constituye causal de
divorcio, art. 54 causal 2 LMC.
2 DEBER DE SOCORRO
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a
socorrerse en todas las circunstancias de la vida .
Por su parte el art. 321 N 1 expresa que los cnyuges se deben
alimentos entre s.
Respecto de este deber, los cnyuges pueden encontrarse en las
siguientes situaciones:
a) pueden estar casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y
estar viviendo juntos.
En este caso, el marido debe proporcionar alimentos a la mujer,
los que se hacen con cargo a la sociedad conyugal, art. 1740 N 5.
b) pueden estar casados bajo el rgimen de separacin de bienes
o de participacin en los gananciales.
En este caso, los arts. 134 y 160 regulan la forma en que se
debe atender a las necesidades de la familia.
El art. 134 seala que el marido y la mujer deben proveer a
las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus
facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos
medie.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior, precisando que en
el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las
necesidades de la familia comn a proporcin de sus
facultades.
c) pueden encontrarse separados de hecho.
En este caso, rige lo dispuesto en el art. 160.
d) pueden estar separados judicialmente.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 175, 178
y 160.
El art. 175 seala que el cnyuge que haya dado causa a la
separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro
cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin;
29
pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en
especial consideracin la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con
posterioridad a l.
Por su parte, el art. 160 reitera lo anterior.
e) pueden haber anulado el matrimonio.
En la especie cesa la obligacin de prestarse alimentos, aunque
el matrimonio hubiere sido putativo.
f) pueden estar divorciados.
Esta situacin se encuentra reglamentada en los arts. 174 y
177.
El art. 174 seala que el cnyuge que no haya dado causa al
divorcio tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos
segn las reglas generales.
Por su parte, el art. 177 complementa lo anterior al decir que si
la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido el divorcio
fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge
que lo solicit, podr el juez moderar el rigor de esta obligacin.
SANCIONES AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOCORRO
En primer lugar, podemos sealar que se puede demandar la
separacin judicial siempre que la infraccin torne intolerable la vida
en comn, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 26 LMC.
Segundo, si un cnyuge no proporciona alimentos al otro, puede
verse enfrentado a una demanda de alimentos.
Tercero, si la transgresin al deber de socorro es grave y reiterada,
adems de tornar intolerable la vida en comn, constituye causal de
divorcio, art. 54 causal 2 LMC.
3 DEBER DE AYUDA MUTUA
El art. 131 seala que los cnyuges estn obligados a ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida.
El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y
constantes que los cnyuges se deben recprocamente.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE AYUDA MUTUA
La sancin a su incumplimiento est consagrada en el art. 155 que
establece que la mujer puede pedir la separacin judicial de
bienes. Don Ren Ramos P. seala que la sancin es ilgica, pues
tratndose de una situacin eminentemente moral, no se justifica
una sancin de contenido patrimonial.
4 DEBER DE RESPETO RECPROCO
El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deban respeto
recproco.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO
En caso de incumplimiento de este deber est consagrada en el art.
155 que establece que la mujer puede pedir la separacin
judicial de bienes.
5 DEBER DE PROTECCIN
El art. 131 dispone que el marido y la mujer se deban proteccin
recproca.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE RESPETO RECPROCO
La sancin a su incumplimiento est consagrada en el art. 155 que
establece que la mujer puede pedir la separacin judicial de
bienes.
6 DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL HOGAR COMN
El art. 133 seala que ambos cnyuges tienen el derecho y el
deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos
le asistan razones graves para no hacerlo.
SANCIN AL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y DEBER DE VIVIR EN EL
HOGAR COMN
La sancin para el caso de incumplimiento es un tema que ha
preocupado a la doctrina. Algunos autores sealan que el
incumplimiento debe ser sancionado con el pago de una
indemnizacin de perjuicios o la condena a una multa diaria hasta
que el infractor se reintegre al hogar comn.
Para otros, esta solucin no es buena por cuanto es muy difcil
determinar el monto de los perjuicios.
Otros autores sealan que se puede exigir el cumplimiento del deber
con el auxilio de la fuerza pblica.
En el caso de que uno de los cnyuges se resista a vivir en el
hogar comn, se ha dicho que cesara la obligacin del otro de
proporcionarle alimentos. Ello por aplicacin del principio de que
30
la mora purga la mora, art. 1552. Esta ltima idea no se condice con
el incumplimiento de las obligaciones en el Derecho de Familia.
La sancin es que este incumplimiento es causal de divorcio si
el abandono es continuo o reiterado, art. 54 causal 2 LMC, o
si la transgresin al deber de convivencia es grave y
reiterada.
LA ANTIGUA INCAPACIDAD DE LA MUJER CASADA
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 18.802,
nuestro Cdigo Civil estableca la denominada potestad marital,
que el art. 132 (hoy modificado) defina como "el conjunto de
derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes
de la mujer". De esta forma, la ley colocaba a la mujer casada
bajo la dependencia de su marido, y ste no slo diriga y
controlaba su vida privada sino que tambin su actividad
jurdica.
CONSECUENCIAS IMPORTANTES QUE DERIVABAN DE LA POTESTAD MARITAL
1 Incapacidad relativa de la mujer casada.
Al respecto, es del caso sealar que la mujer era relativamente
incapaz cuando se casaba bajo el rgimen de sociedad conyugal, por
tanto, era plenamente capaz cuando era soltera, viuda o separada de
bienes.
2 Representacin legal de la mujer por su marido.
La incapacidad relativa de la mujer casada supone que su marido
tiene su representacin, tanto para ejecutar actos judiciales como
extrajudiciales, ya sea de actos que afecten a los bienes sociales o a
los bienes propios de la mujer. En estos casos, el marido acta como
representante legal de la mujer, sin que necesite de su
consentimiento.
3 La mujer relativamente incapaz se encuentra
imposibilitada de administrar sus bienes propios.
Estos bienes son administrados por su marido durante el matrimonio.
Segn esto, el marido puede enajenar y gravar libremente los bienes
muebles de su mujer; percibir e invertir sus frutos; y puede gravar y
enajenar los bienes inmuebles con ciertos requisitos.
4 Deber de obediencia de la mujer.
5 Obligacin de la mujer de seguir a su marido a donde quiera
que trasladare su residencia.
6 La mujer tena como domicilio legal el de su marido.
7 Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera un
determinado trabajo o industria.
Todos estos efectos desaparecieron con la eliminacin de la
potestad marital.
MODIFICACIN INTRODUCIDA POR LA LEY N 18.802
El antiguo art. 1447 estableca la incapacidad relativa de la mujer
casada en sociedad conyugal, los menores adultos y los disipadores
bajo interdiccin. La Ley N 18.802 cambi el texto del inc. 3 del
art. 1447, dejando como relativamente incapaces slo a los menores
adultos y a los disipadores en interdiccin. De esta forma la mujer
pas a ser capaz, y no requiere de un representante legal.
PERSISTENCIA DE LA INCAPACIDAD
Don Gonzalo Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja y Familia, al
respecto seala: "...la Ley N 18.802, de 1989, que pretendi poner
trmino a la incapacidad relativa de la mujer casada bajo el rgimen
de sociedad conyugal, se qued a mitad de camino entre el sistema
que la precedi y el objetivo que se propuso, con todos los
inconvenientes de las cosas hechas a medias.
La incapacidad de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal fue eliminada formalmente de los artculos del Cdigo Civil
que la establecan.
En consonancia con ello, el marido dej de ser representante legal de
su mujer, eliminndose tal calidad de los artculos que la
contemplaban, como el art. 43.
En consecuencia, nadie puede sostener hoy en Chile que la mujer
casada sea incapaz: el baldn oprobioso de la incapacidad ha sido
formalmente levantado.
Esta solucin formal dista mucho, no obstante, de la realidad fctica.
En efecto, si se entiende por "incapacidad de ejercicio" la facultad
que tiene un sujeto de derechos para obligar "sus" bienes por un
acto de su voluntad, el concepto de capacidad no puede considerarse
dentro de un limbo abstracto, sino precisamente en relacin con los
bienes concretos y especficos que podran resultar obligados por
medio de esa declaracin de voluntad.
Una persona no es "capaz" si (teniendo bienes en su patrimonio y
pudiendo manifestar voluntad jurdica) no es apta para obligar esos
bienes con esa manifestacin de voluntad.
Esta es la situacin en que se ha colocado a la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal, de acuerdo a las disposiciones de la
Ley N 18.802.
31
Efectivamente, los bienes incluidos en el patrimonio propio de la
mujer (que son de su propiedad) deberan ser administrados por ella
si hubiere devenido realmente en una persona capaz.
Este patrimonio, sin embargo, es administrado por el marido, segn
lo dispone el art. 1749.
En consecuencia, por muy capaz que aparezca la mujer en teora, no
tiene aptitud jurdica para administrar sus bienes propios, los cuales
contina administrando el marido, ya no como representante legal,
puesto que ha dejado de serlo, sino con el curioso ttulo de "jefe de
la sociedad conyugal", con que los distingue el art. 1749 .
C a p t u l o 3: LA CONVIVENCIA
EL ESTATUTO JURDICO DE LA PAREJA INFORMAL
Se denomina concubinato a la unin estable de un hombre y
una mujer, que comparten una vida comn y mantiene
relaciones sexuales.
El profesor Gonzalo Figueroa Ynez prefiere denominar a estas
relaciones de pareja, "convivencia", y agrega, "que en la actual
evolucin jurdica chilena, las relaciones de convivencia se
encuentran suficientemente institucionalizadas a nivel
constitucional, legal y jurisprudencial ".
La convivencia es un hecho lcito, por los siguientes motivos:
1 La Constitucin Poltica de la Repblica establece que la
familia que provenga de dichas relaciones es un ncleo fundamental
de la sociedad, y que es deber del Estado protegerla y propender a
su fortalecimiento.
2 Por su parte, el Cdigo Penal, no sanciona tales relaciones,
mientras ellas no constituyen un delito, situacin esta ltima, de
difcil ocurrencia tomando en cuenta la adultez de las parejas.
3 El Cdigo Civil reconoce, tambin, la libertad sexual de las
personas adultas, ello, sin perjuicio de sancionar el adulterio. Es
ms, el Cdigo Civil reconoce un estatuto jurdico a las relaciones de
convivencia en el Ttulo VII de la Filiacin, arts. 186 y ss. (Filiacin no
Matrimonial).
4 El art. 815, que es el nico texto que alude a la existencia de
una definicin o concepto de familia, considera la relacin de
convivencia en la frase "an cuando el usuario o habitador no est
casado".
SEGUNDA UNIDAD: LOS REGMENES PATRIMONIALES EN EL
MATRIMONIO
C a p t u l o 1: REGMENES MATRIMONIALES EN GENERAL
DEFINICIN
Se define el rgimen matrimonial como "el estatuto jurdico que
regula las relaciones patrimoniales de los cnyuges entre s y
respecto de terceros" (Ren Ramos Pazos).
Intereses pecuniario del matrimonio , ordenamiento econmico
del hogar, sin desconocer que existen tambin otros intereses que
emanan del matrimonio.
La fuente se encuentra en la ley o en la voluntad de las partes.
Cesar Frigerio Castaldi en su obra Regmenes Matrimoniales, al
respecto seala: "Es un ordenamiento econmico del hogar en lo que
se refiere a intereses pecuniarios que lo son del matrimonio y sirven
para el matrimonio. Hay otras relaciones patrimoniales que, si bien
tienen como origen remoto el matrimonio, emanan directamente de
la paternidad o la filiacin, tales como el usufructo legal en los
bienes del hijo. Tampoco se incluyen los derechos sucesorios ni
provisionales de los cnyuges. La naturaleza del rgimen
matrimonial responde ms bien a una institucin cuyo
estatuto es formado en parte directamente por la ley y en
parte por la voluntad de los cnyuges".
ALGUNAS CUESTIONES DE INTERS PLANTEADAS POR EL
RGIMEN MATRIMONIAL
1 Es estrictamente necesario el establecimiento de un
rgimen matrimonial?
Para algunos autores el establecimiento de un rgimen matrimonial
NO es necesario, por cuanto si nada se establece, se producir entre
los cnyuges una separacin absoluta de bienes que ser regulada
por el derecho comn.
La tendencia dominante, sin embargo, es la contraria, estimndose
que S es necesaria una regulacin econmica, que d cierta
seguridad a los cnyuges, que resuelva algunos conflictos que no
soluciona el derecho comn y que proteja los intereses de terceros.
2 Que intervencin debe tener la voluntad de los cnyuges
en su establecimiento?
32
Algunos autores estiman que la voluntad de los cnyuges debe ser
decisiva en esta materia. Las partes debieran elegir, pero para
hacerlo acertadamente se debe conocer todos y cada uno de los
regmenes existentes.
Otros consideran que esta materia no puede quedar sometida a la
voluntad de las partes, pues no son ni deben ser indiferentes al
Estado las condiciones en que queda establecida la organizacin
econmica de la sociedad conyugal, ya que siendo la familia una
institucin eminentemente pblica, las relaciones jurdicas que surjan
de la misma deben estar situadas en la previsin y tutela del
legislador.
3 Qu pasa cuando las partes no previeron respecto al
rgimen matrimonial?
El legislador establece que en el silencio de las partes entra a operar
la ley, de acuerdo a lo establecido en el art. 135 inc 2 que seala:
Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes
entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los
de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De
la sociedad conyugal".
TIPOS DE REGMENES MATRIMONIALES
A travs de la historia y de los distintos ordenamientos jurdicos de
cada uno de los pases del mundo se han creado una serie de
regmenes matrimoniales. Algunos de ellos resultan absolutamente
distintos entre s, mientras que otros constituyen variantes derivadas
de aquellos creados con anterioridad. Pasaremos a revisar
someramente cada uno de ellos.
Comunidad de bienes.
Separacin de bienes.
Sin comunidad.
Dotal.
Participacin en los gananciales.
Sociedad conyugal.
1. Rgimen de comunidad de bienes.
Es aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al
matrimonio (los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se dividen entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Este rgimen puede ser sub-clasificado en comunidad universal o
comunidad restringida.
a) Comunidad universal.
Es aquella que comprende todos los bienes que tengan los
cnyuges al momento del matrimonio y los que durante el
matrimonio adquieran, sin distincin alguna , y que forman un
fondo comn que se repartir entre ellos, por mitades, al momento
de la disolucin de la comunidad. Durante el matrimonio existe un
solo patrimonio, que es el patrimonio comn.
b) Comunidad restringida.
Esta comunidad puede ser restringida de bienes muebles y
gananciales, o restringida de gananciales nicamente. Es del caso
sealar que en la comunidad restringida slo algunos bienes
pasan a ser comunes.
b.1. Restringida de bienes muebles y gananciales.
Integran el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges
aportan y los que adquieran, a cualquier ttulo, durante el
matrimonio. Adems, forman parte del haber comn los inmuebles
adquiridos durante el matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio.
Quedan excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y
los que adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
b.2. Restringida de gananciales.
Slo ingresan al haber comn los bienes muebles o inmuebles que los
cnyuges adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso y los
frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios.
Todos los dems forman parte del haber propio de cada cnyuge.
2. Rgimen de separacin de bienes.
Es exactamente el rgimen contrario al anterior. En ste hay
claramente dos patrimonios, el del marido y el de la mujer,
que cada uno de ellos administra con las ms amplias
libertades.
No hay, en este rgimen, un patrimonio social o comn . Su
caracterstica es que cada cnyuge conserva la totalidad de los
33
bienes que tena al momento de contraer matrimonio o que durante
l adquiera. Tambin se hace dueo de los frutos que produzcan los
bienes durante el matrimonio.
La separacin de bienes puede ser total o parcial. Es total si
comprende todos los bienes de los cnyuges, y es parcial si se refiere
solamente a algunos bienes, conservando la comunidad el resto.
3. Rgimen sin comunidad.
Es un rgimen intermedio entre los dos analizados anteriormente.
Bajo este rgimen cada cnyuge conserva sus propios bienes,
pero todos los bienes son administrados por el marido, salvo
aquellos reservados, cuya administracin corresponde a la
mujer.
Entre los bienes reservados encontramos:
aquellos bienes adquiridos por la mujer con su trabajo;
los bienes que los cnyuges aportan en las capitulaciones
matrimoniales con carcter de reservados; y
los bienes que dona o hereda un tercero a la mujer con la
condicin de que no los administre el marido.
4. Rgimen dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: los dotales,
que la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste
haga frente a las necesidades familiares; y los parafernales, que la
mujer conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
5. Rgimen de participacin en los gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el
cnyuge que ha adquirido bienes de mayor valor, debe
compensar al que ha obtenido menos.
6. Rgimen de sociedad conyugal.
La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma
entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio a
falta de pacto en contrario.
RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO
Originalmente nuestro Cdigo Civil estableci un rgimen de
comunidad restringida que se denomina sociedad conyugal, tal como
lo establece el art. 135 inc 1, "Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges...".
Al respecto don Ren Ramos Pazos seala: En Chile existe un
rgimen de comunidad restringida de ganancias nicamente, porque
si bien es cierto que los bienes muebles que aportan o adquieran
durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al haber social, no lo
es menos que confieren al cnyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al liquidarse la
sociedad conyugal".
Posteriormente, con la dictacin del DL N 328, de 28 de abril de
1925, luego reemplazado por la Ley N 5.521 de 1934, se permiti
pactar separacin de bienes en las capitulaciones matrimoniales.
Con la dictacin de la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, se
permiti la sustitucin del rgimen de sociedad conyugal bajo el cual
se haban casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
Por ltimo, con la dictacin de la Ley N 19.335 se incorpor a
nuestra legislacin el rgimen de participacin en los gananciales.
C a p t u l o 2: LAS CONVENCIONES o CAPITULACIONES
MATRIMONIALES
DEFINICIN
Estn definidas en el art. 1715 que dice: Se conocen con el
nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carcter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin ".
Se trata, pues, de un pacto que se celebra antes o al momento
del matrimonio. Los pactos que celebren los cnyuges durante el
matrimonio no son capitulaciones matrimoniales.
NATURALEZA JURDICA
Es importante sealar que el Cdigo las define como
"convenciones". No dice que sean un contrato. Y esto es as
porque las capitulaciones matrimoniales no sern un contrato si no
crean derechos y obligaciones para las partes.
En consecuencia, las capitulaciones matrimoniales pueden ser un
contrato si realmente crean derechos y obligaciones para los esposos
o contrayentes; no lo sern en caso contrario. De esta forma, si la
capitulacin establece el rgimen de separacin de bienes no ser
34
contrato; en cambio, si se establece en la convencin que el esposo
se obliga al pago de una pensin, s ser un contrato.
CARACTERSTICAS
1 Son una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral.
2 Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros
que contraten con ellos.
3 Es un acto jurdico dependiente, pues, requiere para su
eficacia que exista matrimonio.
4 Son inmutables, irrevocables. Una vez celebrado el
matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas,
salvo en lo que se refiere al rgimen patrimonial el cual S se
puede modificar. Esto de acuerdo al inc. 1 del art. 1723 que
establece: Durante el matrimonio los cnyuges mayores de
edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por
el de participacin en los gananciales o por el de separacin
total. Tambin podrn substituir la separacin total por el
rgimen de participacin en los gananciales ".
REQUISITOS DE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES
Las capitulaciones matrimoniales slo pueden ser pactadas
por los esposos, a diferencia de lo que ocurre en los dems
contratos, ellos las celebran personalmente aunque sean incapaces.
Esto no obsta a que se celebren por medio de un mandatario. Lo
que la ley prohbe es que se preste el consentimiento por
medio de los representantes legales.
En consecuencia, pueden celebrar capitulaciones todos los que son
hbiles para contraer matrimonio y como en todo acto jurdico,
pueden actuar personalmente o por poder.
De tal manera que el menor de 18 aos estipula la capitulacin l
mismo, slo requiere autorizacin para hacerlo no para estipularla.
El art. 1721 se refiere categricamente al menor y le confiere la
facultad de pactar capitulaciones matrimoniales al sealar: " El
menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las
capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o
personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el
matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si
fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los
gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con
hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de
estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al
menor".
Por su parte, segn el inc. 2 del art. 1721, el que se halla bajo
curadura por causa distinta que la menor edad, necesitar de la
autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y
en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor.
Por lo tanto, todo hombre o mujer mayor de 16 aos, puede celebrar
capitulaciones matrimoniales como si fuese mayor de edad, segn las
siguientes reglas:
1 Los mayores de edad celebran las convenciones libremente,
sin necesidad de la autorizacin o aprobacin de persona alguna.
2 Los menores adultos, hllense o no bajo patria potestad o
bajo guarda, pueden celebrar capitulaciones con aprobacin de la
persona o personas cuyo consentimiento les haya sido necesario para
el matrimonio. Obtenida la aprobacin, el menor puede pactar en las
capitulaciones todas las clusulas que le seran permitidas si fuere
mayor, con excepcin de las siguientes, para las que necesita,
adems, autorizacin judicial:
a. renuncia de gananciales;
b. enajenacin de bienes races; y
c. constitucin de hipotecas, censo o servidumbre sobre los
mismos.
3 Los que se encuentran bajo curadura por otra causa que
la menor edad, caso en que slo se encuentra al prdigo sujeto a
interdiccin, necesitan para celebrar capitulaciones la autorizacin
de su curador.
En el caso de los dementes, los sordos o sordomudos que no
puedan darse a entender claramente o de los menores de 16 aos,
ellos no pueden contraer matrimonio, art. 5 LMC, por tanto, no les
es aplicable la norma del art. 1721 inc. 2.
11/06/12
SOLEMNIDADES
Las capitulaciones matrimoniales SON SIEMPRE SOLEMNES , pero dichas
solemnidades son distintas segn se convengan antes del matrimonio
o en el acto de su celebracin.
1 Solemnidades que se requieren para las capitulaciones
matrimoniales celebradas antes del matrimonio .
Las capitulaciones que se celebren antes del matrimonio se
otorgan por escritura pblica que debe subinscribirse al margen
de la inscripcin del matrimonio.
La subinscripcin debe hacerse al momento de celebrarse
el matrimonio o, en todo caso, dentro de los 30 das
siguientes a dicha celebracin. Si no se procede a la
35
subinscripcin en la forma y tiempo debidos, las capitulaciones no
tienen valor, ni entre las partes ni respecto de terceros .
En el caso de que el matrimonio se haya celebrado en pas
extranjero el art. 1716 inc. 2 dispone: Tratndose de matrimonios
celebrados en pas extranjero y que no se hallen inscritos en Chile,
ser menester proceder previamente a su inscripcin en el
Registro de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibir al oficial civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el plazo a que
se refiere el inciso anterior se contar desde la fecha de la
inscripcin del matrimonio en Chile".
2 Solemnidades que se requieren para las capitulaciones
matrimoniales celebradas durante el acto del matrimonio.
En ellas slo se pueden pactar separacin total de bienes o el
rgimen de participacin en los gananciales, ello de acuerdo a lo
establecido en el inc. 2 del art. 1715: En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo
podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de
participacin en los gananciales".
Basta con que la capitulacin se haga constar en la inscripcin
de matrimonio.
SANCIN POR OMISIN DE LAS SOLEMNIDADES
Segn don Arturo Alessandri Rodrguez, la omisin de la escritura
pblica o de la subinscripcin, acarrea la nulidad absoluta de las
capitulaciones, porque, a diferencia de lo que ocurre con las
subinscripciones exigidas por la Ley del Registro Civil, que son un
simple medio de publicidad, el art. 1716 ha elevado las solemnidades
de las capitulaciones a la categora de requisitos exigidos para la
validez del acto o contrato en atencin a la naturaleza del mismo
acto o contrato.
As resulta de las palabras "y slo valdrn entre las partes y
respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y
siempre que se subinscriban al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial" que emplea el art. 1716.
Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se
otorgan por escritura pblica o no se subinscriben al margen
de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de
efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta das
siguientes, sern nulas de nulidad absoluta y los cnyuges se
entendern casados con prescindencia de ellas, como si no
existieran.
Esta opinin es compartida por Sergio de Ferrari en lo referente a que
la subinscripcin es una solemnidad de las capitulaciones cuya
omisin provoca la nulidad absoluta. En efecto, don Sergio de
Ferrari, en su Memoria de Prueba, cita como argumento el acta de la
sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, en la
que se dej expresa constancia de que, " a fin de dejar bien en claro
que esta subinscripcin es una solemnidad de las capitulaciones,
cuya omisin producira nulidad absoluta, propone (el seor
Alessandri) que, en vez de decir que aquellas "no surtirn efecto", se
diga "no valdrn". Esta proposicin fue acogida unnimemente ".
CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
En las capitulaciones matrimoniales realizadas antes del matrimonio,
los contrayentes pueden celebrar las convenciones que ms adelante
se pasan a indicar.
La enumeracin no es taxativa, pero, debe recordarse que el
contenido de las capitulaciones est limitado por su propia
naturaleza (convenciones pecuniarias relacionadas con el rgimen de
bienes del futuro matrimonio) y, adems, por el propio legislador,
que en varias disposiciones prohbe ciertos convenios por estimarlos
contrarios al orden pblico.
Lo dicho no es aplicable a las capitulaciones que se otorgan en el
momento de celebrarse el matrimonio, que slo pueden tener por
objeto el pacto de separacin total de bienes o el rgimen de
participacin en los gananciales, art. 1715 inc. 2.
Las principales convenciones que pueden contener las
capitulaciones son las siguientes:
1 Se puede estipular rgimen de separacin total o parcial
de bienes, art. 1720.
2 Se puede estipular que la mujer dispondr libremente de
una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el
art. 167, art. 1720 inc. 2.
3 Pueden hacerse donaciones uno a otro, que con los
requisitos debidos se, no requieren insinuacin, ni otra escritura
36
pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o
valor de las cosas donadas, art. 1406.
4 Si contraern matrimonio bajo el rgimen de sociedad
conyugal, los cnyuges podrn eximir de la comunin de
bienes cualquiera parte de sus especies muebles , designndolas
en las capitulaciones matrimoniales, art. 1725 N 4
5 La mujer y el menor hbil pueden renunciar a los gananciales,
arts. 1719 y 1721.
De esta forma, el contenido de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado.
No existe ms lmite que el establecido en el art. 1717, " Las
capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern,
pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes
sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes
comunes".
As, por ejemplo, no se puede convenir que la sociedad
conyugal sea administrada por la mujer, o que la mujer no
podr tener patrimonio reservado, o que una vez celebrado el
matrimonio no se podr cambiar el rgimen patrimonial, etc.
ESTIPULACIONES PROHIBIDAS
1 La mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le
dan derecho las leyes, art. 153;
2 No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio
antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en
contrario es nula, art. 1721.
MOMENTO EN QUE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
PRODUCEN EFECTO
Slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el
da de la celebracin del matrimonio , y siempre que se
subinscriban al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los
treinta das siguientes, art. 1716.
Las capitulaciones empiezan a producir sus efectos desde el
momento en que se celebra el matrimonio, pero para que ello ocurra
es necesario que se haga la subinscripcin respectiva.
Efectuada la subinscripcin las capitulaciones producen todos sus
efectos.
Slo no produce efectos cuando el matrimonio no se celebra y deja
de producirlos cuando es declarado nulo o se dicta sentencia de
divorcio, salvo en el caso que el matrimonio sea putativo, en el cual
las capitulaciones valdrn.
MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Antes de celebrado el matrimonio, las capitulaciones pueden
modificarse a voluntad de los esposos; as se deduce del inc. final del
art. 1716, que las hace irrevocables una vez celebrado el matrimonio,
"Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn
alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas
que intervinieron en ellas".
IRREVOCABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales no pueden
alterarse o modificarse ni an con la voluntad de todos los que
participaron en su celebracin, son irrevocables, salvo: POR EL
PACTO DEL 1723
a. los cnyuges durante el matrimonio podrn substituir el
rgimen de sociedad conyugal por el de participacin en los
gananciales o por el de separacin total de bienes, art. 1723 inc. 1.
b. tambin pueden sustituir la separacin total por el rgimen de
participacin en los gananciales, art. 1723 inc. 1 in fine.
MODIFICACIONES POSIBLES POSTERIORES A LA CELEBRACIN
DEL MATRIMONIO
Los cnyuges pueden introducir modificaciones slo respecto
al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron , son las
siguientes:
1 Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal pueden
sustituirlo por el de separacin total de bienes.
2 Si se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden
reemplazarlo por el de participacin en los gananciales.
3 Si se casaron bajo el rgimen se separacin de bienes,
pueden reemplazarlo por el participacin en los gananciales.
4 Si se casaron bajo el rgimen de participacin en los
gananciales, pueden reemplazarlo por el de separacin total de
bienes.
37
Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de participacin en
los gananciales o de separacin de bienes, no pueden
cambiarlo por el de sociedad conyugal.
Si lo hicieron bajo el rgimen de sociedad conyugal y despus
lo sustituyeron por el de separacin de bienes, tampoco les es
permitido volver al de sociedad conyugal.
Substituida la sociedad conyugal NUNCA se podr volver a
ella, tampoco se puede cambiar otro rgimen por ella.
PUNTOS NO RESUELTOS POR LA LEY
Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente, amparndose en el art. 1723, lo sustituyeron por el
de separacin de bienes, podran, en virtud del art. 1723,
pactar reemplazando la separacin de bienes por participacin
en los gananciales?
Si los cnyuges se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal, y
habindose sustituido por participacin en los gananciales, podran
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual se reemplazara la
participacin en los gananciales por la separacin de bienes?
Las respuestas a estas interrogantes se darn ms adelante.
11/06/12
C a p t u l o 3: LA SOCIEDAD CONYUGAL
SECCIN I: NATURALEZA JURDICA
La sociedad conyugal es una sociedad de bienes que se forma
entre los cnyuges por el hecho de contraer matrimonio a
falta de pacto en contrario , art. 1718. LA SOCIEDAD CONYUGAL ES
EL RGIMEN LEGAL MATRIMONIAL .
A su vez el art. 135 inc. 1 seala que "Por el hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cnyuges...".
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulacin en contrario es nula, art. 1721 inc. Final.
Lo anterior, sin perjuicio, de que existe un caso en que la sociedad
conyugal puede comenzar posteriormente. Ello ocurre con las
personas que se han casado en el extranjero los que, segn el
art. 135 inc. 2, se miran como separadas de bienes, a menos
que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto la
sociedad conyugal.
La DURACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL es determinada por la ley,
pues comienza con el matrimonio y termina slo por las causales
indicadas en el art. 1764:
a. disolucin del matrimonio;
b. muerte, real o presunta;
c. sentencia de separacin judicial;
D. declaracin de nulidad del matrimonio, siempre que
exista un matrimonio putativo;
e. por pactar otro rgimen patrimonial.
Sobre la NATURALEZA JURDICA de la sociedad conyugal se ha discutido
bastante, y por consiguiente hay quienes sostienen que se trata de
un contrato de sociedad, otros de una comunidad y, por
ltimo, existen quienes sealan que se trata de una persona
jurdica.
1. La sociedad conyugal no es un contrato de sociedad, al
respecto, don Enrique Rossel Saavedra, dice que, " La sociedad
conyugal es un fenmeno especialsimo que bien puede afirmarse
que no tiene nada de sociedad, sino el nombre... ".
En el mismo sentido se pronuncia don Rene Ramos Pazos.,
quien agrega: "...hay varias diferencias que demuestran que la
sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es una sociedad. En
efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe existir
diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de
sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer
aportes, en cambio es sabido que es elemento de la esencia del
contrato de sociedad la estipulacin de aportes ; la sociedad
conyugal la administra siempre el marido, siendo diferente en el
contrato de sociedad en que la puede administrar cualquiera de los
socios o un tercero; en la sociedad conyugal las utilidades
producidas llamadas gananciales se reparten por mitades, siendo
diferente en el contrato de sociedad, en que las utilidades se
reparten en proporcin a los aportes. Finalmente, la sociedad
conyugal no se puede pactar por un plazo determinado, lo que s
ocurre en el contrato de sociedad".
2. Por otra parte, existen razones ms que fundadas para
estimar que la sociedad conyugal no es una comunidad.
En primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer
no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales, el art. 1750,
seala que el marido es respecto de terceros dueo de los bienes
38
sociales, como si ellos y sus bienes propios formaran un solo 5) Patrimonio de administracin separada de la mujer, en el
patrimonio. caso que se haya pactado separacin parcial de bienes en las
Por su parte el art. 1752 seala que la mujer por s sola no capitulaciones matrimoniales. Este patrimonio tambin tiene un
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, activo y un pasivo especfico y una administracin autnoma.
salvo en los casos del art. 138. 6) Adems, se puede agregar el patrimonio de
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la administracin separada conformado por los bienes heredados
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad o donados a la mujer bajo condicin de que ella los
conyugal se disuelve. Disuelta la sociedad conyugal, la comunidad administre. Aunque se podra considerar a estos bienes como parte
que se forma ser liquidada de acuerdo a las reglas establecidas en del anterior.
los arts. 1765 y ss.

3. La sociedad conyugal no es una persona jurdica, puesto

que frente a los terceros, segn ya se ha dicho, slo existe el marido.

En consecuencia, la sociedad conyugal no es sociedad, no es

comunidad, no es persona jurdica. Se trata de una institucin
sui gneris, con caractersticas propias. A lo que ms se
parece es a un patrimonio de afectacin, esto es, a un
conjunto de bienes aplicados a un fin determinado
(satisfaccin de las necesidades econmicas de la familia),
con un activo y un pasivo.

SECCIN II: PATRIMONIOS QUE EXISTEN EN LA SOCIEDAD

CONYUGAL

Segn don Gonzalo Figueroa Yez, en un matrimonio sometido al

rgimen de sociedad conyugal pueden llegar a existir hasta cinco
patrimonios diferentes entre s, con un activo y un pasivo especficos
con una administracin autnoma.

Tales patrimonios son los siguientes:

1) Patrimonio de la sociedad conyugal o bienes sociales,
dentro del cual se incluyen tanto el denominado "haber absoluto"
como el "haber relativo", y forman el pasivo las deudas que en
definitiva gravarn esos haberes.
2) Patrimonio propio de la mujer, constituido por los bienes de
su propiedad que no ingresan al patrimonio social, y por las deudas
que en definitiva se cobrarn sobre tales bienes.
3) Patrimonio propio del marido, constituido por idntico tipo
de bienes y deudas que el de la mujer.
4) Patrimonio reservado de la mujer, por aplicacin del art.
150, constituido por bienes especficos provenientes del trabajo de la
mujer separado del trabajo del marido, los que soportan deudas
especficas que necesariamente deben cobrarse en dichos bienes. La
administracin de este patrimonio es independiente de los otros.

39

SECCIN III: HABER REAL O ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
DISTINCIN PREVIA
Para el estudio del haber de la sociedad conyugal es necesario,
previamente distinguir entre haber absoluto y haber relativo.
El haber absoluto est formado por todos aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal en forma definitiva, sin
derecho a recompensa.
En cambio, el haber relativo est formado por todos aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando al
cnyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa,
que se har valer al momento de la liquidacin de la sociedad
conyugal.
PARTIDAS que CONFORMAN el HABER REAL o ABSOLUTO
El haber absoluto de la sociedad conyugal est integrado por los
bienes que contemplan los arts. 1725 Ns 1, 2 y 5; 1730 y 1731.
1 Salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y
oficios, devengados durante el matrimonio , art. 1725 N 1;
2 Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros
de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y
que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 N 2;
3 Todos los bienes que cualquiera de los cnyuges
adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso , art. 1725 N
5;
4 Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por
ambos, art. 1730, y
5 La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio
en que se encuentra, cuando el tesoro es hallado en un
terreno social, art. 1731.
1 SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE
EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO
18/06/12
1.1 REMUNERACIONES
Cualquier remuneracin, sean lcitas o ilcitas, que perciba uno de los
cnyuges durante el matrimonio queda comprendida dentro de esta
partida, sin que tenga importancia la denominacin que reciba,
pueden ser:
honorarios,
gratificaciones,
sueldos,
salarios,
intereses,
etc.
Lo nico importante es que se devenguen durante el
matrimonio.
Para que el producto del trabajo ingrese al haber de la sociedad es
necesario que dicho trabajo se haya prestado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, aunque sea pagado despus
de la disolucin de la misma.
Por el contrario, si el trabajo se prest antes del matrimonio y se
paga durante su vigencia, este dinero ingresar al haber relativo.
Se presentan algunas dificultades cuando se trata de servicios que se
comienzan a prestar solteros y se concluyen cuando los cnyuges ya
se encuentran casados. La doctrina ha solucionado este problema
distinguiendo si el trabajo es divisible o indivisible.
Si es divisible , corresponder a la sociedad conyugal la parte del
honorario devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
al cnyuge aquella otra parte devengada mientras permaneca
soltero.
Si el trabajo es indivisible , como ocurre, por ejemplo, cuando se
encomienda a una persona la confeccin de una estatua, el honorario
se entender devengado cuando la obra est terminada, pasando a
ser los honorarios propios o sociales, segn corresponda.
La remuneracin de la mujer ingresa al haber absoluto bajo
condicin suspensiva de que renuncie o no a los gananciales.
1.2 DONACIONES REMUNERATORIAS
El art. 1433 seala que "Se entendern por donaciones
remuneratorias las que expresamente se hicieren en
remuneracin de servicios especficos, siempre que stos
sean de los que suelen pagarse".
Por su parte, el art. 1738 seala el destino de estas donaciones
remuneratorias, al decir que "Las donaciones remuneratorias de
bienes races hechas a uno de los cnyuges o a ambos, por servicios
que no daban accin contra la persona servida, no aumentan el
haber social; pero las que se hicieren por servicios que hubieran
dado accin contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta
concurrencia de lo que hubiera habido accin a pedir por ellos, y no
ms; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de la
sociedad, pues en tal caso no se adjudicarn a la sociedad dichas
donaciones en parte alguna.
Si la donacin remuneratoria es de cosas muebles aumentar el
haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
40
donatario si los servicios no daban accin contra la persona servida o
si los servicios se prestaron antes de la sociedad ".
Entonces, de acuerdo a lo sealado en el art. 1738 podemos
distinguir las siguientes situaciones:
a) Donaciones remuneratorias inmuebles que otorgan accin,
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
b) Donaciones remuneratorias inmuebles que no otorgan accin,
ingresa al haber propio del cnyuge.
c) Donaciones remuneratorias muebles que otorgan accin,
ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
d) Donaciones remuneratorias muebles que no otorgan accin,
ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.
1.3 DINEROS GANADOS EN EL JUEGO
Estos dineros ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal, sin importar si se trata de juegos de azar, de
destreza fsica o intelectual.
1.4 INGRESOS PROVENIENTES DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Se discute si estos ingresos pasan a integrar parte del haber absoluto
o del haber relativo de la sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri afirma que se debe distinguir entre el derecho
mismo del autor, inventor o fabricante, y las utilidades pecuniarias
que provengan de su explotacin.
Las utilidades pecuniarias pertenecen a la sociedad, si se
generan durante su vigencia.
La propiedad intelectual o industrial misma, esto es, el derecho de
autor, inventor o fabricante pertenecen a la sociedad si se
constituyen durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Si el derecho se constituye antes del matrimonio, es del cnyuge
autor de la obra, invento, marca o modelo; pero como se trata de un
derecho mueble "aportado por l al matrimonio", ingresa al haber
relativo, art. 1725 N 4, quedando obligada la sociedad a restituir su
valor, segn el que tena al tiempo del matrimonio. La opinin
contraria la sustenta don Antonio Zuloaga Villaln.
2 TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y
LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN, SEA
DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE
CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE
EL MATRIMONIO
Si un inmueble social produce rentas, esas rentas ingresan al
haber absoluto de la sociedad conyugal.
Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cnyuges. Aparentemente parece ser injusto que no se
haga una distincin. La razn est dada porque los ingresos
producidos por bienes propios o sociales, estn destinados a atender
las necesidades de la familia.
Por otra parte, y de acuerdo al art. 1740 N 4, la sociedad es
obligada al pago de todas las cargas y reparaciones
usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge.
Es decir, si la sociedad paga las reparaciones de los bienes propios
de cada cnyuge, es lgico que los ingresos de ese bien vayan a la
sociedad conyugal.
El art. 1725 N 2 habla de frutos sin hacer ninguna distincin. En
consecuencia ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal
tanto los frutos civiles como los naturales. Lo importante es que
los frutos se devenguen durante el matrimonio (sociedad
conyugal).
*DE QUE MODO ADQUIERE LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS
FRUTOS?
Hay que distinguir entre frutos producidos por los bienes propios
del cnyuge o por un bien social.
Los frutos producidos por un bien social, la sociedad conyugal los
adquiere por el modo de adquirir accesin, arts. 646 y 648.
Por su parte, el fruto proveniente de un bien propio de uno de los
cnyuges es adquirido por la sociedad conyugal a travs de la ley,
pues, es el art. 1725 N 2 el que otorga a la sociedad conyugal el
dominio de los frutos de los bienes propios del cnyuge. Es un
derecho legal de goce.
3 TODOS LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES
ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO
Cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso ingresa al haber absoluto
de la sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia que el
bien se compre a nombre del marido o de la mujer. Lo que importa
es que el ttulo traslaticio en cuya virtud se adquiere el bien, se haya
celebrado bajo la vigencia de la sociedad conyugal y, adems,
que el ttulo traslaticio sea oneroso.
CASOS DE LOS ARTS .1728 Y 1729
En estos artculos se alteran las reglas generales sealadas
anteriormente.
El art. 1728 dispone que el terreno contiguo a una finca propia de
uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a
cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el art. 1725, se
entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua
finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues
41
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a
prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin .
Esta norma se refiere al cnyuge que, teniendo una finca propia,
adquiere, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad
conyugal un terreno contiguo a ella. Si el terreno contiguo y la finca
conservan su individualidad, el nuevo terreno ser social, pero si se
ha formado un solo todo, de manera que el nuevo terreno no pueda
desmembrase sin grave dao, se formar una comunidad entre el
cnyuge y la sociedad en que ambos sern codueos del todo a
prorrata de los valores aportados al tiempo de la incorporacin.
Por su parte, el art. 1729 seala que la propiedad de las cosas que
uno de los cnyuges posea con otras personas proindiviso, y de que
durante el matrimonio se hiciere dueo por cualquier ttulo oneroso,
pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la sociedad, a prorrata
del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que haya
costado la adquisicin del resto.
Esta norma contempla el caso de que un cnyuge tenga un bien
propio proindiviso con otras personas y durante la vigencia de la
sociedad adquiera a ttulo oneroso las cuotas de sus comuneros.
Esta cuota o cuotas, en vez de pasar a formar parte del haber
absoluto, sigue la regla sealada, esto es, el bien entero pasa a ser
una comunidad formada por la sociedad y el cnyuge, a prorrata del
valor de la o las cuotas.
4 LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO DE LOS CNYUGES o
POR AMBOS
De acuerdo con el art. 1730 las minas denunciadas por uno de los
cnyuges o por ambos se agregarn al haber social, norma que se
encuentra en concordancia con lo establecido en el art. 25 CM, que
establece que los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o
de una manifestacin minera por las mujeres casadas en rgimen de
sociedad conyugal ingresarn al haber social, a menos que sea
aplicable el art. 150.
Don Enrique Rossel Saavedra justifica esta norma en que el denuncio
de minas no es producto del azar, sino de la actividad y del esfuerzo
de los denunciantes; de ah que ingrese al haber real como cualquier
otro fruto del trabajo.
5 LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEO
DEL SITIO EN QUE SE ENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES
HALLADO EN UN TERRENO SOCIAL
El art. 1731 dispone que la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad,
la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al
dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno.
De esta forma, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal la
parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social.
SECCIN IV
HABER APARENTE o RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CONCEPTO
El haber relativo o aparente est formado por aquellos bienes
que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un
crdito o recompensa al cnyuge aportante o adquirente, que
se recupera o hace efectivo a la disolucin de la sociedad.
PARTIDAS que CONFORMAN el HABER APARENTE o RELATIVO
El haber relativo se compone de las siguientes partidas:
1 Dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio,
o durante l adquiriere a ttulo gratuito, art. 1725 N 3;
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aportare al matrimonio, o adquiriere durante l, art. 1725
N 4;
3 La parte del tesoro que corresponde a su descubridor o al
dueo del terreno si este es de uno de los cnyuges, art. 1731;
4 Las donaciones remuneratorias muebles que se hacen a uno
de los cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en
contra de la persona servida, arts. 1433 y 1738;
5 Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia
de la sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella, art. 1736.
1 DINERO QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES APORTARE
AL MATRIMONIO, O DURANTE L ADQUIRIERE A TTULO
GRATUITO
Entran a formar parte del haber relativo los dineros que cualquiera de
los cnyuges aportare al matrimonio o que durante l adquiere a
42
ttulo gratuito, obligndose la sociedad al pago de la correspondiente
recompensa.
La recompensa debe enterarse de manera que la suma pagada tenga,
en lo posible, el mismo valor adquisitivo. Si bien el art. 1725 N 3
no seala que para que los dineros ingresen al haber relativo, tienen
que haber sido adquiridos a ttulo gratuito, esto es as, por cuanto si
fuesen adquiridos a ttulo oneroso debieran ingresar al haber
absoluto, ya sea porque corresponden al art. 1725 N 1 o N 2.
2 COSAS FUNGIBLES Y ESPECIES MUEBLES QUE
CUALQUIERA DE LOS CNYUGES APORTARE AL MATRIMONIO, O
DURANTE L ADQUIRIERE
Las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cnyuges aporta al matrimonio, o adquiere durante l, pasan a
formar parte del haber relativo, quedando obligada la sociedad a
pagar la correspondiente recompensa.
Pero los cnyuges pueden eximir de la comunin cualquiera parte de
sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones
matrimoniales, art. 1725 N 4 inc. 2.
Respecto de los bienes muebles aportados, sucede lo mismo que
respecto del dinero pues ste es un bien mueble, en el sentido que se
entiende por bien aportado el que tena el cnyuge al momento del
matrimonio.
En cuanto a los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio,
el art. 1725 N 4 no dice que hayan tenido que ser adquiridos a
ttulo gratuito, pero ello est establecido en el art. 1726 inc. 2, idea
que es confirmada en el art. 1732 inc. 2.
3 LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE A SU
DESCUBRIDOR O AL DUEO DEL TERRENO SI STE ES DE UNO
DE LOS CNYUGES
El art. 1731 establece que la parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad,
la que deber al cnyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa; y la parte del tesoro, que segn la ley pertenece al
dueo del terreno en que se encuentra, se agregar al haber de la
sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo del
terreno.
Para poder comprender las diferentes situaciones planteadas en este
artculo necesariamente hay que relacionarlo con los arts. 625 y 626.
El art. 625 inc. 2 dice que "Se llama tesoro la moneda o joyas, u
otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni
indicio de su dueo".
Por su parte el art. 626 establece la forma como se reparte el tesoro
entre el descubridor y el dueo del terreno en que se encontraba
oculto al sealar que "El tesoro encontrado en terreno ajeno se
dividir por partes iguales entre el dueo del terreno y la persona
que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta ltima no tendr derecho a su porcin, sino cuando el
descubrimiento sea fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con
permiso del dueo del terreno.
En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del
terreno".
En consecuencia, los arts. 626 y 1725 contemplan las siguientes
situaciones:
1 La parte del tesoro que corresponde al descubridor (50%)
ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago de
la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor.
2 La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
(50%) seguir la siguiente suerte:
a. Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los
cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al haber relativo
de la sociedad conyugal, la que deber recompensa al cnyuge
dueo del terreno.
b. Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueo ingresar al haber absoluto de la sociedad.
4 DONACIN REMUNERATORIA MUEBLE QUE SE HACE A
UNO DE LOS CNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO
DABA ACCIN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA
5 BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS POR UN CNYUGE
DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, CUANDO
LA CAUSA O EL TTULO DE LA ADQUISICIN LA HA PRECEDIDO
SECCIN V: HABER PROPIO o PERSONAL DE CADA CNYUGE
TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES
CONCEPTO : El haber propio de cada cnyuge est formado por
todos aquellos bienes que no entran al haber absoluto ni
relativo de la sociedad. El dominio de ellos pertenece al cnyuge
que los adquiri en las condiciones que se sealarn.
BIENES QUE FORMAN PARTE DEL HABER PROPIO
1. Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento del
matrimonio;
2. Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por uno de
los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal;
43
3. Los bienes muebles que los cnyuges excluyen de la
sociedad en las capitulaciones matrimoniales;
4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de los
cnyuges;
5. Los crditos o recompensas que los cnyuges adquieren
contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento de su
disolucin;
6. Los inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno
de los cnyuges o a valores.
1. LOS INMUEBLES QUE UN CNYUGE TIENE AL MOMENTO
DEL MATRIMONIO
El Cdigo Civil no seala en forma expresa que los bienes races de
los que un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en
su haber propio.
En inmuebles adquiridos antes del matrimonio se
atiende a la fecha del ttulo y no a la de la
tradicin.
Por otra parte, el art. 1736 se pone en el caso de bienes races
adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal y que no
obstante no ingresan al activo social sino al haber propio del
cnyuge, porque la especie adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la
causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella, pero para que
estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo.
CASOS CONSIGNADOS EN EL ART . 1736
A. No pertenecern a la sociedad conyugal las especies que
uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, inmueble, luego ya vigente la sociedad conyugal, es demandado por
aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella, art. 1736
N 1.
Este numerando contempla dos situaciones distintas:
a. La primera, que se produce cuando al momento del
matrimonio uno de los cnyuges est poseyendo un bien raz, pero
an no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripcin, lo
que slo ocurre durante la vigencia de la sociedad conyugal. Este
bien es propio del cnyuge, pues la causa o ttulo de su adquisicin
ha precedido a la sociedad. Esto se debe a que los efectos de la
sentencia que declara la prescripcin operan con efecto retroactivo.
b. La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por
transaccin. La transaccin, en cuanto se limita a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forma nuevo ttulo. Por ello, si el
cnyuge adquiere el bien raz disputado en virtud de una transaccin
que se celebra vigente la sociedad, ese bien no es social, sino propio
del cnyuge, pues la transaccin es un ttulo declarativo.
B. Tampoco pertenecen a la sociedad conyugal los bienes
races que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro
remedio legal, art. 1736 N 2.
Este numeral se refiere al caso en que un cnyuge ha adquirido
cuando estaba soltero un bien raz por un ttulo vicioso, esto es,
susceptible de anularse. Si durante la sociedad conyugal se sanea el
vicio, sea por ratificacin o por extinguirse la accin de nulidad por
prescripcin, este saneamiento opera retroactivamente a la fecha en
que se haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta
lgico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
C. Los bienes races que vuelven a uno de los cnyuges
por la nulidad o resolucin de un contrato , o por haberse
revocado una donacin, art. 1736 N 3, no pertenecen a la sociedad
conyugal.
Se trata del caso en que un cnyuge cuando soltero vendi un bien
raz, posteriormente, cuando ya estaba casado, la venta o el ttulo
traslaticio de que se trata, se anula o se resuelve, volviendo el bien a
su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o resolucin. El
bien no ingresa a la sociedad. Lo mismo ocurre cuando un cnyuge
haba donado de soltero un bien raz, y posteriormente se revoca la
donacin. El bien vuelve al haber propio del donante.
D. Los bienes litigiosos respecto de los cuales uno de los
cnyuges ha adquirido la posesin pacfica durante la sociedad, art.
1736 N 4, no ingresan a la sociedad conyugal.
Se trata del caso en que el cnyuge cuando soltero adquiri un
un tercero que alega derechos sobre ese bien. Dictada la sentencia
que resuelve el conflicto en favor del cnyuge, los efectos de la
sentencia se retrotraen a la fecha de la adquisicin, pues la nueva
sentencia no constituye un nuevo ttulo, sino un simple ttulo
declarativo, segn lo establecido en el art. 703 inc. 5.
E. El derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cnyuge, art. 1736 N 5, es decir,
el cnyuge adquiere de soltero la nuda propiedad sobre un bien raz,
y despus cuando ya est casado, se consolida el dominio, por
extinguirse el usufructo.
El problema se ha presentado con la voz "consolidacin".
44
Para don Arturo Alessandri Rodrguez, se produce la situacin del
numeral en comento, "sea que esta consolidacin se produzca por la
terminacin natural del usufructo, por muerte o renuncia del
usufructuario, por el vencimiento del plazo o por el cumplimiento de
la condicin sealada para su duracin o por su adquisicin a ttulo
gratuito u oneroso". Esto es as, segn l, porque el N 5 no hace
ninguna distincin, agrega, que si la consolidacin se produce a ttulo
oneroso, el cnyuge deber recompensa a la sociedad conyugal, por
el gasto que sta ha incurrido (haber relativo).
En contrario opina don Gonzalo Barriga, quien sostiene que la
consolidacin de que trata el artculo en comento se refiere
exclusivamente a la que opera por extincin del plazo.
F. Lo que se le paga a cualquiera de los cnyuges por
capitales de crditos, respecto de un inmueble, constituidos antes del
matrimonio. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por
uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus, art.
1736 N 6, a cualquiera de los cnyuges.
G. Pertenecen al cnyuge los bienes que adquiera durante la
sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere
prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en
un instrumento pblico o instrumento privado cuya fecha sea
oponible a terceros de acuerdo con el art. 1703, art. 1736 N 7.
2. INMUEBLE ADQUIRIDO A TTULO GRATUITO POR UNO DE
LOS CNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Los arts. 1726 y 1732 disponen que las adquisiciones de los cnyuges
hechas a ttulo gratuito durante el matrimonio incrementen su haber
propio y no el de la sociedad conyugal.
El art. 1726 inc. 1 dice que "Las adquisiciones de bienes races
hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin,
herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge
donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races
hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos
ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge ".
Por su parte, el art. 1732 inc. 1 reitera la misma regla, al sealar
que "Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo
gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge
donatario o asignatario; y no se atender a si las donaciones u otros
actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro".
3. BIENES MUEBLES QUE LOS CNYUGES EXCLUYEN DE LA
SOCIEDAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
As lo establece el art. 1725 N 4 inc. 2 al sealar que " podrn los
cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies
muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales ".
4. AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS DE
LOS CNYUGES
El art. 1727 N 3 seala que no obstante lo dispuesto en el art. 1725
no entrarn a componer el haber social los aumentos materiales que
acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un
mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o
cualquiera otra causa. Luego, si no entran al haber social, quiere
decir que ingresan a formar parte del haber propio del cnyuge
respectivo.
5. CRDITOS O RECOMPENSAS QUE LOS CNYUGES
ADQUIEREN CONTRA LA SOCIEDAD Y QUE PUEDEN HACER
VALER AL MOMENTO DE SU DISOLUCIN
Al tratar el haber relativo, hemos dicho que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al haber social, pero generan un crdito o
recompensa a favor del aportante o adquirente. Esas recompensan o
crditos constituyen un bien que permanece en el patrimonio
personal de cada cnyuge mientras est vigente la sociedad
conyugal, son un bien propio del cnyuge de que se trata.
6. INMUEBLES SUBROGADOS A UN INMUEBLE PROPIO DE
UNO DE LOS CNYUGES O A VALORES
El art. 1727, dice:
"No obstante lo dispuesto en el art. 1725 no entrarn a componer el
haber social:
1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges;
2 Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en
una donacin por causa de matrimonio...".
Quedan excluidos de la sociedad y forman un haber propio, los bienes
que entran a substituir a otros bienes propios del cnyuge, en virtud
del fenmeno de la subrogacin. Debido a la importancia de la
institucin de la subrogacin se estudiar separadamente.
TTULO SEGUNDO: LA SUBROGACIN
CONCEPTO
45

Segn el art. 1727, si se adquiere un bien raz a ttulo oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal, no entrar al haber
de dicha sociedad si es debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cnyuges o si es comprado
con valores propios de alguno de ellos, destinados a este
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin
por causa de matrimonio.
La subrogacin es un fenmeno que tiene por objeto conservar la
integridad del patrimonio de los cnyuges, pues si no existiera,
los bienes adquiridos con dineros propios de ellos seran sociales en
virtud de lo dispuesto en el art. 1725 N 5.
Don Enrique Rossel Saavedra, define la subrogacin como "la
substitucin de un inmueble a otro inmueble que pasa a ocupar la
situacin jurdica del anterior".
CLASES DE SUBROGACIN
Para los efectos de la materia de que tratamos se distinguen dos
clases de subrogacin:
1. Subrogacin de inmueble a inmueble, y
2. Subrogacin de inmueble a valores.
1. SUBROGACIN DE INMUEBLE A INMUEBLE
Consiste en cambiar un inmueble propio por otro que se adquiere
durante el matrimonio y que viene a ocupar el lugar del anterior en el
haber del cnyuge. Este cambio puede ser por compra o por
permuta.
1. a Subrogacin por permuta.
El art. 1733 inc. 1 expresa: Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que
el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el
segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio
el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de
venta y de compra se exprese el nimo de subrogar".
Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a
inmueble por permuta
a) Que uno de los cnyuges sea dueo de un inmueble
propio.
La finalidad de la institucin es que el cnyuge dueo de un inmueble
pase a serlo del nuevo que reemplaza al anterior.
Esta institucin opera respecto de cualquiera de los cnyuges, con la
salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se subroga, se
requiere que la mujer preste su autorizacin.
b) Que vigente la sociedad conyugal, permute ese bien
raz por otro.
c) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes.
Requisito establecido en el art. 1733 inc. 6 que seala: Pero no se
entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra
de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se
recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca
enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el
derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca ".
d) Que si el bien raz es de la mujer, sta preste su
autorizacin, art. 1733 inc.
e) Que en la escritura pblica se exprese el NIMO de
subrogar.
1. b Subrogacin por compra.
Se produce esta subrogacin, cuando vendido un inmueble propio de
alguno de los cnyuges, se ha comprado con su precio un nuevo
inmueble.
Requisitos para que opere la subrogacin de inmueble a
inmueble por compra
a) Que se venda un inmueble propio de alguno de los cnyuges;
b) Que con su precio se adquiera otro inmueble;
c) Que en la escrituras de venta y de compra se exprese el nimo
de subrogar;
d) Que haya un cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra, y
e) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su
autorizacin.
2. SUBROGACIN DE INMUEBLE A VALORES
Esta forma de subrogacin est establecida en el art. 1727 N 2, que
dice: Las cosas compradas con valores propios de uno de los
cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en
una donacin por causa de matrimonio".
46
Requisitos para que opere esta forma de subrogacin:
a) Que se compre un inmueble con valores propios de uno de
los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donacin por causa de matrimonio;
b) Que se deje constancia en la escritura de compra, que ella
se hace con el dinero proveniente de esos valores;
c) Que se deje constancia del nimo de subrogar;
c) Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el
inmueble que se adquiere;
d) Que si la subrogacin se hace en bienes de la mujer, sta preste
su autorizacin.
SECCIN VI: PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
DISTINCIN
Hay que distinguir entre pasivo real y pasivo aparente.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla sin derecho a recompensa. Esa
deuda es social, tanto desde el punto de vista de la obligacin a la
deuda como desde el punto de vista de la contribucin a la deuda.
Es decir, la sociedad paga y soporta el pago.
Por su parte, una deuda integra el pasivo aparente o relativo
de la sociedad conyugal cuando sta debe pagarla, pero no
soportarla, pues al pagar adquiere una recompensa en contra
del cnyuge de que se trate, que se har efectiva a la
disolucin de la sociedad conyugal.
En este caso, la deuda es social desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
personal del cnyuge desde el punto de vista de la
contribucin a la deuda, pues, en definitiva, l va a soportar
el pago.
En consecuencia, la obligacin a la deuda mira a las relaciones de un
tercero con la sociedad, en cambio, la contribucin a la deuda dice
relacin con los cnyuges.
En este caso, la sociedad paga pero no soporta el pago.
TTULO PRIMERO: PASIVO ABSOLUTO
CONCEPTO
El pasivo absoluto lo integran las deudas que son sociales
tanto desde el punto de vista de la obligacin como de la
contribucin a la deuda. La sociedad conyugal est obligada a
pagar y a soportar el pago. No hay derecho de recompensa.
DEUDAS QUE INTEGRAN EL PASIVO ABSOLUTO
1 Todas las pensiones e intereses que corran contra la sociedad
o contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la
sociedad;
2 Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio
por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia
en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta;
3 Las deudas generadas por contratos accesorios;
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o de cada cnyuge;
5 Los gastos de mantenimiento de los cnyuges; de
mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia, y
6 El pago que, en conformidad a las capitulaciones
matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su
arbitrio.
1 TODAS LAS PENSIONES E INTERESES QUE CORRAN SEA
CONTRA LA SOCIEDAD, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS
CNYUGES Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD
Esta norma es la contrapartida de la establecida en el art. 1725 N 2
que establece que ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de
cualquier naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea
de los bienes propios de cada cnyuge.
Por lo tanto, es lgico que las pensiones e intereses que
corran contra la sociedad o contra cualquiera de los cnyuges
sean soportadas por la sociedad conyugal.
Por ejemplo, las rentas de arrendamiento que produce un
inmueble propio o social ingresan al activo absoluto.
Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que
pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
2 LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRADAS DURANTE EL
MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIN
DEL MARIDO, O DE LA JUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO
FUEREN PERSONALES DE AQUL O STA
El art. 1740 N 2 establece varias situaciones:
47
2.1 Deudas contradas por el marido.
Es la situacin normal, dado que el marido es administrador de la
sociedad conyugal.
2.3 Deudas contradas por la mujer con autorizacin del
marido.
Situacin que fuere modificada por Ley N 18.802, pero que,
lamentablemente, se mantuvo en el art. 1740 N 2.
2.4 Deudas contradas por la mujer con autorizacin
judicial.
Esta situacin debe relacionarse con el art. 138 inc. 2 que dice que
"Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer
podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad
conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin
del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se
siguiere perjuicio".
Se trata de casos en que al marido le afecta un impedimento que no
sea de larga duracin o indefinido. En estos casos, la mujer
obliga al marido en sus bienes y en los sociales, de la misma
forma que si el acto lo hubiese realizado el marido.
2.5 Deudas contradas por la mujer con mandato general o
especial del marido.
El art. 1751 seala: Toda deuda contrada por la mujer con
mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la
sociedad...".
Norma concordante con lo establecido en el art. 1448 que dice: " Lo
que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo ".
Si la mujer no acta en representacin de su marido, sino a nombre
propio, la deuda no integra el pasivo absoluto de la sociedad
conyugal. Dicha deuda, de acuerdo al art. 137 inc 1, slo podr
hacerse efectiva en el patrimonio reservado de la mujer o en los
bienes que administre de acuerdo a los arts. 166 o 167.
2.6 Deudas contradas conjunta, solidaria o
subsidiariamente por el marido y la mujer.
El art. 1751 inc. Final, dice: "Los contratos celebrados por el marido
y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios
de la mujer, salvo en los casos y trminos del sobredicho inc. 2., y
sin perjuicio de lo dispuesto en el inc. 1. del art. 137 ".
Esto significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal,
salvo cuando se probare que el contrato cedi en utilidad
personal de la mujer, como en el pago de deudas anteriores al
matrimonio.
2.7 Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la
mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
El art. 137 inc 2 dispone: Con todo, las compras que haga al fiado
de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad
conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta
concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto,
comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte
en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de
sta".
Para que estas deudas formen parte del pasivo absoluto se requiere:
1) comprar al fiado;
2) que se trate de bienes muebles; y
3) que se trate de bienes destinados naturalmente al
consumo ordinario de la familia. Si el contrato va en beneficio
exclusivo de la mujer la deuda ingresa a su pasivo propio y deber
recompensa a la sociedad.
3 PAGO DE DEUDAS GENERADAS POR CONTRATOS
ACCESORIOS
Esta situacin est establecida en el art. 1740 N 2 inc. 2 que dice :
"La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma
limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido".
Segn el Diccionario de la Real Academia, LASTO: Recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para
que pueda cobrarse de l.
El art. en comento plantea diversas situaciones:
1 Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o
fianza una obligacin de la sociedad conyugal . En este caso, la
sociedad est obligada al pago de esta deuda, que tambin soporta
la sociedad conyugal.
2 Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin ajena. Al respecto es del caso sealar que el marido
para garantizar una deuda ajena requiere de la autorizacin de la
48
mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes propios. En
consecuencia, si la mujer da su autorizacin, el pago debe soportarlo
la sociedad conyugal, sin derecho de recompensa.
3 Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligacin personal de uno de los cnyuges. En este caso, la
sociedad est obligada al pago, pero con derecho de recompensa. Es
decir, se trata de una deuda que est en el pasivo relativo de la
sociedad conyugal.
4 TODAS LAS CARGAS Y REPARACIONES USUFRUCTUARIAS
DE LOS BIENES SOCIALES O DE CADA CNYUGE
El art. 1740 N 4 establece que la sociedad est obligada al pago de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada cnyuge.
Esta norma a su vez debe relacionarse con los arts. 795 y 796.
El art. 795 dice: "Corresponden al usufructuario todas las expensas
ordinarias de conservacin y cultivo ".
Por su parte, el art. 796 inc. 1, seala: Sern de cargo del tratando de ella se dirn".
usufructuario las pensiones, cnones y en general las cargas
peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria
y que durante el usufructo se devenguen ".
El inc. 2 del mismo artculo agrega: Corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y
municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido".
Por ejemplo, el pago de contribuciones de bienes races es
una carga usufructuaria, por lo tanto, corresponde a la
sociedad conyugal el pago, sea que corresponda al bien propio
de un cnyuge, o que el bien sea social, sin derecho a
recompensa.
5 LOS GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CNYUGES; DE
MANTENIMIENTO, EDUCACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS
DESCENDIENTES COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE
FAMILIA
El art. 1740 N 5 seala que la sociedad est obligada al pago " Del profesores que le den lecciones en su hogar"; y como gastos
mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga
de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el
juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho
de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de
dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la
sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales
no se haya impuesto expresamente al marido" .
Entonces, tenemos que se establecen las siguientes situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cnyuges .
Si las remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo
absoluto de la sociedad conyugal, resulta razonable que el
mantenimiento de ellos sea de cargo de la sociedad conyugal.
b) Gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de
los descendientes comunes.
Esta parte del artculo debe ser concordada con el art. 230 que
seala: "Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los
hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que
Estos gastos comprenden la alimentacin, habitacin, vestido,
atencin de salud, etc., son de cargo de la sociedad conyugal, puesto
que, segn el art. 224 toca de consuno a los padres el cuidado
personal de la crianza y educacin de sus hijos.
Respecto de los gastos de educacin, comprenden los que demanden
la educacin bsica, media, profesional o universitaria.
El art. 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias de
educacin. Los gastos ordinarios son de cargo de la sociedad
conyugal, aunque el hijo tuviere bienes propios. Slo se sacarn
bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los bienes
sociales no fueren suficientes. Los gastos extraordinarios de
educacin deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los
tuviere, y slo cuando le hubieren sido efectivamente tiles. En caso
contrario, son de cargo de la sociedad conyugal.
Segn Alessandri son gastos ordinarios de educacin "los que
demande la educacin normal y corriente del hijo, atendida la
posicin social de los padres, como el pago de los colegios y de la
universidad... de los libros y uniformes que necesite, de los
extraordinarios "los que salgan de ese lmite, como el envo a
estudiar al extranjero".
c) Gastos para atender otras cargas de familia.
Los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres, o a un hijo tenido fuera del
matrimonio, son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho de
recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los
49
paga la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el
exceso.
6 EL PAGO QUE, EN CONFORMIDAD A LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA
DISPONER A SU ARBITRIO
El art. 1720 inc. 2 establece que en las capitulaciones
matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr
libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensin peridica. Estas sumas de dinero que se
entregan a la mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de
la sociedad, salvo que se haya establecido, en las mismas
capitulaciones, que sean de cargo del marido.
TTULO SEGUNDO: PASIVO RELATIVO o APARENTE DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL
CONCEPTO
Esta compuesto por aquellas deudas que la sociedad est
obligada a pagar pero que le otorgan un derecho de
recompensa en contra del cnyuge respectivo. Es decir, lo
integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que en
definitiva no soporta. Tambin podramos sealar que se trata de
deudas sociales desde el punto de vista de la obligacin a las
deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribucin a
las deudas.
COMPOSICIN
El art. 1740 N 3 expresa que la sociedad es obligada al pago de las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
Son deudas personales de los cnyuges:
1 Las deudas anteriores al matrimonio.
2 Las deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cnyuges, como lo seran las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio
anterior, art. 1740 N 2.
3 Las deudas provenientes de multas o reparaciones
pecuniarias a que fuere condenado uno de los cnyuges por un
delito o cuasidelito, art. 1748.
4 Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de
una herencia adquirida por uno de los cnyuges, art. 1745 inc. Final.
SECCIN VII: LAS RECOMPENSAS
DEFINICIN
Segn don Enrique Rossel Saavedra, "se conocen con el nombre
de recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los
patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad conyugal
estn obligados entre s".
Por su parte, don Manuel Somarriva Undurraga las define como "el
conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer
al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada
cnyuge aproveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas
que legalmente le corresponden", o bien, como "los crditos que el
marido, mujer y sociedad pueden reclamarse recprocamente".
OBJETIVO DE LAS RECOMPENSAS
Para el profesor Rossel el "objeto de las recompensas es evitar el
enriquecimiento de un patrimonio a expensas de otro;
tambin evitar las donaciones disimuladas que pudieren
hacerse los cnyuges entre s para perjudicar a terceros y,
finalmente, evitan los abusos del marido , que podra emplear
los dineros de la mujer en su propio beneficio y corrigen los
excesos de una administracin mal intencionada, ya que
sabemos que se le debe recompensa a la sociedad por los
perjuicios con dolo o culpa grave".
PRECISIONES PREVIAS
Antes de analizar las clases de recompensas que existen, es
necesario hacer algunas precisiones con respecto a ellas, a saber:
1. Las recompensas NO son de orden pblico y por tanto
los cnyuges pueden renunciar a ellas.
2. La renuncia puede hacerse en las capitulaciones
matrimoniales o durante la vigencia de la sociedad conyugal.
En todo caso, durante la vigencia de la sociedad conyugal, slo se
puede renunciar en forma determinada, no en trminos generales,
pues si as fuese, importara alterar el rgimen matrimonial.
CLASES DE RECOMPENSAS
Distinguimos las siguientes clases de recompensas:
1 Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la
sociedad conyugal;
2 Recompensas debidas por la sociedad conyugal al
cnyuge; y
50
3 Recompensas debidas por los cnyuges entre s.
1 RECOMPENSA ADEUDADA POR UNO DE LOS CNYUGES A
LA SOCIEDAD CONYUGAL
Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad recompensas por
diferentes motivos:
a) Porque la sociedad pag una deuda personal suya .
Segn el art. 1740 N 3 la sociedad es obligada al pago de las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
b) Porque durante la sociedad adquiri un bien raz
subrogndolo a valores propios o a otro inmueble propio, y el
valor del bien adquirido es superior al que subrog .
El art. 1733 inc. 3 seala: Si se subroga una finca a otra y el precio
de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la
nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge
subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva
finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad ".
c) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
hicieron mejoras no usufructuarias en un bien propio, que
aument el valor de la cosa.
En este caso, el monto de la recompensa est regulado por el art.
1746 que dice: Se la debe asimismo recompensa por las expensas
de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de
los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la
disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del valor
exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el importe
de stas".
Esta situacin ocurre, por ejemplo, si en un sitio propio se
construye una casa aumentando, por tanto, el valor del sitio.
d) Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las
deudas hereditarias o testamentarias.
El art. 1745 inc. final dispone: "El cnyuge que adquiere bienes a
ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las
deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra, y por
todos los costos de la adquisicin; salvo en cuanto pruebe haberlos
cubierto con los mismos bienes hereditarios o con lo suyo ".
e) Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor
de un tercero que no es descendiente comn .
El art. 1735 seala: "El cnyuge que administre la sociedad podr
hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social".
Por su parte, el art. 1742 agrega: " El marido o la mujer deber a la
sociedad recompensa por el valor de toda donacin que hiciere de
cualquiera parte del haber social; a menos que sea de poca monta,
atendidas las fuerzas del haber social, o que se haga para un objeto
de eminente piedad o beneficencia, y sin causar un grave menoscabo
a dicho haber".
Finalmente, el art. 1747 establece: " En general, se debe
recompensa a la sociedad por toda erogacin gratuita y cuantiosa a
favor de un tercero que no sea descendiente comn".
f) Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin
generada por un delito o cuasidelito suyo.
El art. 1748 establece que: " Cada cnyuge deber asimismo
recompensa a la sociedad... por el pago que ella hiciere de las
multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algn
delito o cuasidelito".
g) Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicio a la
sociedad.
El art. 1748 establece: "Cada cnyuge deber asimismo recompensa
a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o
culpa grave, y...".
h) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de
toda clase que se hicieren en la adquisicin o cobro de los
bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge .
El art. 1745 inc. 1 seala: " En general, los precios, saldos, costas
judiciales y expensas de toda clase que se hicieren en la adquisicin
o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan a
cualquiera de los cnyuges, se presumirn erogados por la sociedad,
a menos de prueba contraria, y se le debern abonar ".
i) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que
se adeuda recompensa a la sociedad conyugal por el precio de
adquisicin del bien, a menos que se pruebe que fue adquirido
con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal.
El art. 1739 inc. final establece: " Se presume que todo bien
adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los cnyuges despus de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se ha
adquirido con bienes sociales. El cnyuge deber por consiguiente,
recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido
con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal ".
51

2 RECOMPENSAS DEBIDAS POR LA SOCIEDAD CONYUGAL AL
CNYUGE
La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al cnyuge por
diversas situaciones:
a) Por las especies muebles o dineros que ste aport a la
sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito .
As lo establecen los numerales 3 y 4 del art. 1725. El numeral
tercero seala que el haber de la sociedad conyugal se compone del
dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o
durante l adquiriere; obligndose la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa.
El numeral cuarto agrega que el haber de la sociedad conyugal se
compone de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera
de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere;
quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente
recompensa.
Tenemos que agregar que tales aportes deben haber sido realizados a
ttulo gratuito.
b) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajen un bien propio de uno de los cnyuges .
Salvo que con esos dineros se haya adquirido otro bien con el que se
subrog al primero o se haya pagado una deuda personal del
cnyuge.
Norma establecida en el art. 1741 que expresa: " Vendida alguna
cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa por el
precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el artculo 1733, o en otro
negocio personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el
pago de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus
descendientes de un matrimonio anterior ".
c) Porque durante la sociedad conyugal oper la
subrogacin de inmueble a inmueble o a valores, y el bien
adquirido era de menos valor que el bien subrogado .
El art. 1733 incs. 3, 4 y 5 dicen que si se subroga una finca a otra
y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra
de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al
cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la
nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge
subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Si
permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad
deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el
contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge
a la sociedad. La misma regla se aplica al caso de subrogarse un
inmueble a valores.
3 RECOMPENSAS DEBIDAS POR LOS CNYUGES ENTRE S
Un cnyuge debe recompensa a otro cnyuge si se ha
beneficiado indebidamente a su costa; o cuando con dolo o
culpa le ha causado perjuicios.
Por ejemplo:
cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda
personal del otro;
cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren
reparaciones o mejoras en un bien del otro;
cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a
los bienes del otro, por ejemplo lo incendiare,
etc.
PRUEBA DE LA RECOMPENSA
Se aplica en la especie la norma establecida en el inc. 1 del art.
1698 que dice: Incumbe probar las obligaciones o su extincin
al que alega aqullas o sta".
Es decir, el que alega una recompensa deber probar los
hechos en que se funda.
Para la prueba puede valerse de todos los medios probatorios con
excepcin de la confesin porque as lo establece el art. 1739 inc. 2
que dice que "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme
ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas
juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo
juramento".
Sin embargo, la confesin produce una consecuencia, que indica el
inc. 3 del art. en comento, y que seala: La confesin, no obstante,
se mirar como una donacin revocable, que, confirmada por la
muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus
bienes propios, en lo que hubiere lugar".
Tampoco puede utilizarse el instrumento pblico en los casos de
actos solemnes, que slo pueden acreditarse por esa solemnidad, art.
1701, medio probatorio infaltable en esas hiptesis.
PAGO DE LA RECOMPENSA
El art. 1734 establece que: Todas las recompensas se pagarn
en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa", y agrega: El partidor aplicar esta norma de acuerdo
a la equidad natural".
52

SECCIN VIII: ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CLASIFICACIN
La administracin de la sociedad conyugal puede ser ordinaria
o extraordinaria. La ordinaria, a su vez, puede referirse a los
bienes sociales o a los bienes propios de la mujer.
El dominio de los bienes en la sociedad conyugal es equitativo,
no hay discriminacin. S hay discriminacin en la
administracin, lo que es muy importante porque es donde est
radicado el poder.
TTULO PRIMERO: ADMINISTRACIN ORDINARIA
A quin corresponde administrar?
La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, es decir,
los bienes sociales; as como los bienes propios de la mujer, y
los propios del marido, corresponden nicamente al marido
(administra 3 patrimonios). Slo no administra los bienes
reservados de la mujer.
As est establecido en el art. 1749 inc. 1 que seala: El marido es
jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes
sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y
limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que
haya contrado por las capitulaciones matrimoniales ".
La misma idea se reitera en el art. 1752 que dice que " La mujer por
s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la
sociedad, salvo en los casos del art. 145 "; y tambin en el art. 1754
inc. final donde se dispone que " La mujer, por su parte, no podr
enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los
bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los artculos 138 y 138 bis".
Sin perjuicio de que la Ley N 18.802 otorg plena capacidad a la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, se mantuvo la
administracin de los bienes sociales y de los bienes propios de la
mujer, en el marido. Lo que, en definitiva, implica que poco o nada
vari la situacin de la mujer.
1. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES
El art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad conyugal,
y como tal administra los bienes sociales. EL MARIDO ADMINISTRA
LOS BIENES SOCIALES.
No obstante, existen dos clases de limitaciones. Aquellas
establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales y
las impuestas por la ley.
LIMITACIONES AL MARIDO IMPUESTAS EN LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES
En este caso, los cnyuges hacen uso del derecho que les confiere el
inc. 2 del art. 1720 que seala: Tambin se podr estipular que la
mujer dispondr libremente de una determinada suma de dinero, o
de una determinada pensin peridica, y este pacto surtir los
efectos que seala el art. 167".
Este acuerdo de los esposos no puede tener una amplitud tan grande
que signifique por esta va privar al marido de la administracin de
los bienes sociales o propios de la mujer, si as ocurriese, tal pacto
adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el art. 1717 que
dice: Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones
contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en
detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a
cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes ".
LIMITACIONES IMPUESTAS POR LA LEY (Ttulo XXII del Libro IV del
CC)
De acuerdo a lo establecido en el art. 1749 el marido necesita la
autorizacin de la mujer para realizar los siguientes actos:
1. Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales ,
art. 1749 inc. 3. Los muebles puede enajenarlos libremente.
2. Para gravar voluntariamente bienes races sociales, art. 1749
inc. 3.
3. Para prometer gravar y enajenar los bienes sociales, art. 1749
inc. 3.
4. Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o
gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer, art.
1749 inc. 3.
5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, art. 1749 inc. 4.
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
races sociales por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de
8 aos si son rsticos, art. 1756.
7. Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, art. 1749 inc. 6.
53
REQUISITOS DE LA AUTORIZACIN
La autorizacin de la mujer debe cumplir con lo establecido en el art.
1749 inc. 7 y 8, es decir:
debe ser especfica y otorgada por escrito, o por
escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad , o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo.
puede prestarse por medio de mandato especial que
conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
puede ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y
citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo.
puede ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de
la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente
u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.
NO PUEDE suplirse la autorizacin si la mujer se opusiere
a la donacin de los bienes sociales.
la autorizacin debe ser previa a la celebracin del acto .
EXPLICACIN DEL ART. 1.749 INCISOS 7 Y 8
1. La autorizacin debe ser especfica.
Al respecto, don Ren Ramos Pazos, seala que la autorizacin de la
mujer debe ser especfica y entendemos por tal la que da la mujer
para celebrar un acto jurdico determinado en condiciones tambin
determinadas.
Por su parte, don Pablo Rodrguez Grez expresa que especfica
significa que debe referirse precisamente al acto de que se trata. Por
consiguiente, agrega, ella no puede ser genrica ni manifestarse la
voluntad sin describir e individualizar el acto que se ejecutar.
2. La autorizacin debe ser solemne.
El art. 1749 inc. 7 seala: La autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto
exigiere esta solemnidad...".
Antes de la dictacin de la Ley N 18.802 la solemnidad era siempre
la escritura pblica.
Hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn sea el acto
para el cual se va a dar la autorizacin.
Si se quiere constituir hipoteca sobre un bien raz, se debe
dar por escritura pblica.
Si se quiere celebrar un contrato de promesa, bastar que sea
por escrito.
3. La autorizacin puede ser dada personalmente o por
mandato.
Se trata de un mandato especial que debe constar por escrito o por
escritura pblica, segn sea el caso.
Por otro lado, se entiende dada la autorizacin cuando la mujer
interviene expresa y directamente de cualquier modo en el mismo
acto. As lo establece el art. 1749 inc. 7, de esta forma la mujer
puede comparecer como parte en el acto.
4. La autorizacin de la mujer puede ser suplida por la
justicia.
El inc. Final del art. 1749 dispone que: La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con
conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare
sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de
algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia,
ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio.
Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se
opusiere a la donacin de los bienes sociales ".
AUTORIZACIN SUPLIDA POR LA JUSTICIA
Este art. establece dos casos en que la autorizacin puede ser
suplida por la justicia:
a) Caso de negativa de la mujer.
El art. al respecto seala: "La autorizacin a que se refiere el
presente art. podr ser suplida por el juez, con conocimiento de
causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo...". Lo
que la ley pretende en este caso es que la mujer no se oponga sin
tener razones valederas.
La autorizacin la debe dar el juez, cumpliendo dos requisitos:
1) Con conocimiento de causa.
El art. 818 CPC establece: Aunque los tribunales hayan de proceder
en algunos de estos actos con conocimiento de causa, no es
necesario que se les suministre este conocimiento con las
solemnidades ordinarias de las pruebas judiciales.
As, pueden acreditarse los hechos pertinentes por medio de
informaciones sumarias.
Se entiende por informacin sumaria la prueba de cualquiera
especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin
previo sealamiento de trmino probatorio ".
2) Con citacin de la mujer.
Esto significa que el marido debe presentar al tribunal una solicitud,
pidiendo la autorizacin judicial para realizar el acto de que se trata,
sealando que la mujer se niega a dar dicha autorizacin.
Se pedir que se otorgue la autorizacin "con citacin de la mujer", lo
que quiere decir, que no puede llevarse a efecto sino pasado tres
das despus de la notificacin de la parte contraria.
54
El tribunal resuelve concediendo o no la autorizacin, segn sea la
prueba rendida.
b) Autorizacin judicial dada por impedimento de la mujer .
El art. 1.749 inc Final del C.C. seala: Podr asimismo ser suplida
por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de
menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio".
Se exige que de la demora se siguiere perjuicio. En consecuencia, el
marido debe probar el impedimento de la mujer y que la demora le
traer perjuicio.
5. La autorizacin debe ser previa, coetnea o simultanea
con el acto.
La autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido
quiere celebrar o coetneo o simultneo con su celebracin.
ACTOS EN LOS CUALES LA MUJER DEBE DAR SU AUTORIZACIN
1 Enajenacin voluntaria de bienes races sociales .
El art. 1749 inc. 3 dice: El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta".
Esta norma se refiere a la enajenacin voluntaria de inmuebles
sociales, no a la forzada.
La limitacin es a los bienes races, es decir, el marido puede
enajenar con absoluta libertad los bienes muebles, sean stos cosa
corporal o incorporal, la ley no hace distinciones.
Para que opere la exigencia debe tratarse de bienes races sociales.
Por consiguiente, la limitacin no opera respecto de bienes races
propios de cada cnyuge. Esto, sin perjuicio de que tratndose de
bienes races de la mujer es necesario cumplir con el art. 1754 que
establece que NO se podrn enajenar ni gravar los bienes races de
la mujer, sino con su voluntad, que debe ser especfica y otorgada
por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de
cualquier modo en el acto, o por medio de mandato especial que
conste de escritura pblica, y tambin podr suplirse por el juez
cuando la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad.
2 Gravamen voluntario de los bienes races sociales .
El art. 1749 inc. 3 seala: El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta".
3 Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz
social.
El art. 1749 inc. 3 expresa: El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin de
sta".
Esta limitacin fue introducida por la Ley N 18.802.
4 Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de
enajenacin o de gravamen sobre derechos hereditarios de la
mujer.
El art. 1749 inc. 3 indica que: El marido no podr enajenar o
gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los
bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer,
sin autorizacin de sta".
Esta limitacin tambin fue introducida por la Ley N 18.802.
5 Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes
sociales.
El art. 1749 inc. 4 dice: " No podr tampoco, sin dicha autorizacin,
disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del art. 1735...".
El marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales
sin autorizacin de la mujer, salvo el caso de donacin de
bienes de poca monta.
Esta limitacin se refiere exclusivamente a bienes muebles, puesto
que la situacin de los inmuebles est tratada en el art. 1749 inc. 3.
6 Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races
sociales por ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o
ms de 8 aos si el predio es rstico.
El art. 1749 inc. 4 seala que tampoco puede dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos por ms de
cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las prrrogas
que hubiere pactado el marido.
En relacin al art. 1749 inc. 4 es necesario sealar:
a) Que se refiere a bienes inmuebles sociales.
b) Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier
otro contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, como un
contrato de comodato.
c) Con la modificacin introducida por Ley N 18.802 queda claro
que las prrrogas deben imputarse al clculo de los 5 u 8 aos. En el
caso de plazos menores se requiere, para la prrroga, la autorizacin
de la mujer.
55
7 Constitucin de avales u obligaciones accesorias para
garantizar obligaciones de terceros.
Limitacin establecida en los incs. 5 y 6 del art. 1749 segn el cual,
si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por
terceros, slo obligar sus bienes propios.
Para obligar los bienes sociales necesita la autorizacin de la
mujer.
SANCIN A LA OMISIN DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER
La sancin es la nulidad relativa, ello segn lo establece el art.
1757 que prescribe que los actos ejecutados sin cumplir con los
requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern
de nulidad relativa.
Es importante tener presente que no puede existir nulidad absoluta
conforme al art. 1682, porque la falta de requisito o formalidad est
en relacin con la calidad o estado de la persona que ejecuta
el acto y no en consideracin a la naturaleza del acto contrato.
Esta situacin presenta ciertas excepciones:
1 Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento o
aquel en que se cede la tenencia de un inmueble social, por ms de 5
aos si es urbano o por ms de 8 aos si es rural, la sancin es la
inoponibilidad de esos contratos, ms all de los plazos mximos
sealados.
2 Cuando el marido constituye cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sancin consiste en que slo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales.
CASOS EN QUE LA MUJER PARTICIPA EN LA ADMINISTRACIN DE
LA SOCIEDAD CONYUGAL
1 Compras que la mujer haga de objetos muebles al fiado
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia ,
art. 137.
2 Impedimento del marido que no fuere de larga duracin ,
art. 138 inc. 2.
3 Actos que realiza la mujer que acta con mandato
general o especial del marido, acta en representacin del
marido, est obligando los bienes propios del marido y los de
la sociedad conyugal, arts. 1448 y 1751 inc. 1.
2. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Por un lado, el art. 1749 seala que el marido es jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;
por otro lado, el art. 1754 inc. final, en relacin con los arts. 138 y
138 bis, indica que la mujer, no podr enajenar o gravar ni dar en
arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido; pero podr hacerlo con autorizacin del juez en
casos de impedimento de larga o indefinida duracin, o cuando el
marido se niegue a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto
de un bien propio de la mujer.
Las normas mencionadas dejan en claro que la administracin de los
bienes propios de la mujer corresponde al marido. EL MARIDO
ADMINISTRA LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
QU SANCIN TIENE LA MUJER QUE CONTRAVIENE LO DISPUESTO EN
EL INC. FINAL DEL ART. 1754?
Para algunos autores, la sancin es la nulidad absoluta, ya que el
inc. final del art. 1754 es una norma prohibitiva. Entonces, si la
enajenacin la hace la mujer a travs de una compraventa, sta es
nula en virtud de lo dispuesto en el art. 1810 que dice: "Pueden
venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya
enajenacin no est prohibida por ley" .
En el mismo sentido se pronuncia Hernn Troncoso Larronde ,
quien seala que en la especie no es aplicable la sancin establecida
en el art. 1757, nulidad relativa, pues no se han omitido requisitos,
sino que se ha vulnerado lo establecido en el art. 1754.
Por su parte, el profesor don Pablo Rodrguez Grez seala que la
sancin es la nulidad relativa, por cuanto la norma del art. 1754 no
es prohibitiva sino imperativa, porque si bien comienza su
enunciacin con un aparente carcter de prohibitiva termina siendo
imperativa por las salvedades consignadas.
En todo caso, no se puede ignorar el tenor literal del art. 1757 que en
su inc. 1 expresa claramente que: Los actos ejecutados sin
cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y
1755 adolecern de nulidad relativa. En el caso del
arrendamiento o de la cesin de la tenencia, el contrato regir slo
por el tiempo sealado en los artculos 1749 y 1756" .
Si el texto legal expresa que la sancin por incumplir los requisitos
del art. 1754 es la nulidad relativa no tiene objeto discutir si cabe
otra sancin.
56
CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INC. FINAL DEL ART.
1754
Doa Claudia Schmidt Hott, afirma que esta disposicin es
inconstitucional, por contravenir la garanta de la igualdad ante la
ley, garantizada por el art. 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, que prohbe establecer diferencias arbitrarias.
Adems, agrega que la norma contraviene el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 3, publicado en el
Diario Oficial del 27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 26, publicado en el Diario Oficial del
29 de abril de 1989; la Convencin Amrica sobre Derechos
Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 17 N 4,
publicada en el Diario Oficial del 5 de enero de 1991; y
especialmente la Convencin sobre eliminacin de toda forma de
discriminacin contra la mujer, art. 15 N 2.
Diferente opina don Pablo Rodrguez Grez, quien seala que las
limitaciones consagradas en la ley en relacin a los bienes propios de
la mujer, si bien tienen carcter legal, han sido voluntariamente
aceptadas por la mujer al momento de contraer matrimonio y optar
por el rgimen de sociedad conyugal. Por tanto, segn l, no habra
una supuesta inconstitucionalidad en inc. final del art. 1754.
Por su parte, don Ren Ramos Pazos, seala que no participa del
argumento de Pablo Rodrguez, que la mujer por el hecho de aceptar
casarse en rgimen de sociedad conyugal, desaparecera el vicio de
inconstitucionalidad. Aceptar esta razn es desconocer el carcter
de orden pblico que tiene la disposicin de la Carta Fundamental.
Es necesario tener presente que la inconstitucionalidad de cualquier
acto emanado del Estado, es nulo de nulidad de derecho pblico,
nunca vio la luz del Derecho, es slo un entuerto que no hay modo de
sanearlo, por lo mismo esta nulidad tampoco prescribe por el paso
del tiempo.
FUNDAMENTO DE LA ADMINISTRACIN DEL MARIDO SOBRE LOS
BIENES PROPIOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD
CONYUGAL
La razn NO es la incapacidad de la mujer, puesto que con la
entrada en vigencia de la Ley N 18.802, la mujer es plenamente
capaz.
El fundamento es que los frutos de los bienes propios de la
mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y
por ello son administrados por el marido.
Por lo mismo, a la sociedad conyugal no le es indiferente el
destino de los bienes propios de la mujer, por cuanto, su
enajenacin, afecta directamente a la sociedad.
FACULTADES DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS
BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Las facultades que tiene el marido son ms limitadas que en
la administracin de los bienes sociales, pues est
administrado bienes ajenos.
Por su parte, es del caso sealar que en esta administracin el
marido responde hasta de culpa leve.
Si bien el Cdigo nada seala al respecto, son aplicables los
principios establecidos los siguientes artculos:
en el art. 256 inc. 1 que seala: " El padre o madre es
responsable, en la administracin de los bienes del hijo, hasta de la
culpa leve";
en el art. 391 dice: El tutor o curador administra los bienes
del pupilo y es obligado a la conservacin de estos bienes y a su
reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa
leve inclusive";
en el art. 1299 establece: El albacea es responsable hasta de
la culpa leve en el desempeo de su cargo ".
Adems, la mujer podra obligar al marido a rendir cuenta de su
administracin. Si bien la ley nada seala al respecto, parece
razonable la exigencia, por cuanto, es un principio general del
derecho que quien administra bienes ajenos queda obligado a rendir
cuenta.
LIMITACIONES IMPUESTAS AL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN
DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
1 Para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella ,
art. 1.225 inc. final.
El marido requiere el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para esta autorizacin se debe sujetar
a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del art. 1749.
En caso que el marido acepte o repudie una asignacin (herencia o
legado) deferida a la mujer sin su consentimiento, la sancin es la
nulidad relativa, art. 1757.
2. Para aceptar o repudiar de una donacin hecha a la
mujer.
El marido requiere el consentimiento de la mujer de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 1411 inc. final que seala que las reglas dadas
sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y
legados se extienden a las donaciones; por lo cual la sancin es la
nulidad relativa, arts. 1211 y 1757.
3 Pedir nombramiento de partidor.
57
Segn el art. 1326, si alguno de los coasignatarios no tiene la libre
disposicin de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya
sido hecho por el juez, deber ser aprobado por ste.
Se excepta de esta disposicin a la mujer casada cuyos bienes
administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la
mujer, o el de la justicia en subsidio.
Si falta el consentimiento de la mujer habr nulidad relativa, por
tratarse de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado
o calidad de las partes, art. 1682.
Es del caso hacer presente que no solamente el marido puede pedir
el nombramiento de partidor, por cuanto, con la entrada en vigencia
de la Ley N 18.802, la mujer es plenamente capaz y, por tanto,
puede intentar acciones judiciales, y la solicitud de designacin de
partidor es la forma de hacer efectiva la accin de particin. En
consecuencia, la mujer puede pedir por s sola la particin de
los bienes en que tenga inters.
4 Proceder a la particin de bienes en que tiene inters la
mujer.
Segn el art. 132 incs. 1 y 2, los tutores y curadores, y en general
los que administran bienes ajenos por disposicin de la ley, no
pueden proceder a la particin de las herencias o de los bienes races
en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
Pero el marido no habr menester esta autorizacin para provocar la
particin de los bienes en que tenga parte su mujer, le bastar el
consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
Debe tenerse presente que la limitacin rige para provocar la
particin.
No opera si la particin se hace de comn acuerdo o la pide otro
comunero.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa.
5 Para enajenar bienes muebles que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie.
El art. 1755 seala: "Para enajenar o gravar otros bienes de la
mujer, que el marido est o pueda estar obligado o restituir en
especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido
por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su
voluntad".
El artculo en comento habla de otros bienes, por tanto, hay que
entenderlo en relacin al art. 1754 que habla de los bienes
inmuebles, al sealar que "No se podrn enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer, sino con su voluntad ".
En consecuencia, estos otros bienes son los muebles.
Este art. establece dos situaciones en que el marido requiere el
consentimiento de la mujer:
a) Enajenacin de bienes muebles que el marido est
obligado a restituir en especie.
El marido est obligado a restituir en especie los bienes muebles de
la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal en
conformidad al art. 1725 N 4 inc. 2, esto es, designndolas en las
capitulaciones matrimoniales.
b) Enajenacin de bienes que el marido pueda estar
obligado a restituir en especie.
El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes
muebles que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones
matrimoniales debidamente tasados para que el marido se los
restituya en especie o en el valor a eleccin de la mujer.
En ambos casos, si la mujer no presta su consentimiento para la
enajenacin de estos bienes, tal enajenacin adolece de nulidad
relativa, art. 1757.
6 Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races de
la mujer, por ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o
ms de 8 aos si el predio es rstico.
Esta situacin est contemplada en el art. 1756 inc. 1 que seala:
"Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o
ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho
aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que
hubiere pactado el marido".
Por su parte, el inc. 2 del art. en comento agrega: Es aplicable a
este caso lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749 ".
Esto significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica y
por escrito, y que se entiende dada si interviene expresa y
directamente, o de cualquier modo, en el contrato. Tambin puede la
mujer dar su autorizacin por medio de mandatario, cuyo mandato
conste por escrito.
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la
autorizacin a la justicia.
La sancin al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad
para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos en que
se cede la tenencia por plazos superiores a 5 u 8 aos, segn sean
urbanos o rsticos.
7 Para enajenar o gravar bienes races propios de la
mujer.
Caso contemplado en el art. 1754 inc. 1 que establece que: " No se
podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su
voluntad".
Al respecto es del caso sealar que la voluntad de la mujer debe ser
especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente, o de cualquier modo en el acto. Ello, sin perjuicio de
poder prestarse la voluntad por medio de mandatario.
58
En el caso de impedimento de la mujer puede solicitarse la
autorizacin a la justicia.
Si la mujer no da su consentimiento habr nulidad relativa, art.
1757.
AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA
Para el caso que el marido se oponga a la enajenacin de un
bien propio de la mujer, el art. 138 bis inc. 1 seala: "Si el
marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un
contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa
citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma ".
Por su parte, el inc. 2 de este mismo artculo establece: En tal
caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y
167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del
marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieran reportado del acto".
ACTOS DE ADMINISTRACIN QUE EL MARIDO EJECUTA POR S
SOLO
En el estudio de la administracin ordinaria nos hemos referido
bsicamente a las limitaciones que tiene el marido en la
administracin de los bienes sociales como en la administracin de
los bienes propios de la mujer.
Hay que tener presente que la regla general es que el marido
NO necesita autorizacin para realizar actos en relacin a los
bienes sociales y los propios de la mujer.
A continuacin se sealan, brevemente, casos en que el marido acta
sin necesidad de consentimiento o autorizacin de su mujer.
1 Actos de mera administracin.
Quedan comprendidos en este caso todos los actos de conservacin
de bienes, como las reparaciones necesarias, el cobro de las rentas,
la contratacin de seguros, la interrupcin de la prescripcin, el pago
de los impuestos y contribuciones.
2 Percepcin de capitales.
El art. 1579 seala: "Reciben legtimamente los tutores y curadores
por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este
encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos
por sus mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de
stas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus
hijos, en iguales trminos; los recaudadores fiscales o de
comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las
respectivas comunidades o establecimientos; y las dems personas
que por ley especial o decreto judicial estn autorizadas para ello ".
3 Adquisicin de bienes muebles.
El marido puede adquirir bienes muebles para su mujer por el precio
y condiciones que crea convenientes.
4 Arrendamiento de bienes races y tenencia de bienes .
El marido puede dar libremente en arrendamiento y la tenencia de
bienes races urbanos por menos de 5 aos y de bienes rsticos por
menos de 8 aos.
3. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
REGLA APLICABLE
Al respecto es del caso sealar que el marido conserva las
mismas facultades que le correspondan de soltero, salvo el
caso de los frutos de los bienes propios que ingresan al haber
absoluto de la sociedad y quedan sujetos a las limitaciones de
administracin que ya se ha sealado.
TTULO SEGUNDO
ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
CONCEPTO
La administracin extraordinaria de la sociedad conyugal es la
que procede en los casos en que por incapacidad o larga
ausencia del marido ste no pueda ejercerla.
El art. 138 seala: Si por impedimento de larga o indefinida
duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia,
o desaparecimiento, se suspende la administracin del
marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. del ttulo
De la sociedad conyugal".
Por su parte el art. 1758 establece: La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin
comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del
marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la
administracin de la sociedad conyugal.
59
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la
sociedad conyugal".
En consecuencia, la administracin extraordinaria, es la que
ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por
incapacidad o ausencia de ste, o un tercero en el mismo
caso.
Discernida la curatela (fianza e inventario solemne), el curador
asume la administracin extraordinaria de pleno derecho, sin
necesidad de declaracin judicial.
CASOS EN QUE TIENE LUGAR LA ADMINISTRACIN
EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Tiene lugar la administracin extraordinaria cuando se le ha
designado al marido un curador por alguna de las siguientes razones:
1 Por ser menor de 18 aos.
2 Por haber sido declarado en interdiccin por demencia,
prodigalidad, sordo o sordomudez (por resolucin judicial).
3 Por encontrarse ausente, de acuerdo a los establecido en el
art. 473, que seala: En general, habr lugar al nombramiento de
curador de los bienes de una persona ausente cuando se renan las
circunstancias siguientes:
1 Que no se sepa de su paradero , o que a lo menos haya
dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros;
2 Que no haya constituido procurador , o slo le haya
constituido para cosas o negocios especiales ".
Cuando corresponde a la mujer la administracin
extraordinaria?
Esto ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido,
situacin que puede darse en los siguientes casos:
1 Demencia del marido.
El art. 462 N 1, en relacin con el art. 503, seala que se deferir la
curadura del demente a su cnyuge no separado judicialmente,
siempre que no estn separados totalmente de bienes.
Por su parte, el art. 463 establece que la mujer curadora de su
marido demente, tendr la administracin de la sociedad conyugal.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 1758 que dispone: La mujer
que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de
ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada
curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo
hecho la administracin de la sociedad conyugal ".
2 Marido sordo o sordomudo, art. 470, en relacin con los arts.
462 N 1, 463 y 1758.
3 Marido menor de edad.
4 Ausencia del marido, art. 475, en relacin con los arts. 83,
462 N 1, 463 y 1758.
Cuando corresponde a un tercero la administracin
extraordinaria?
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero,
cuando sea designado curador del marido, lo que puede suceder en
las siguientes situaciones:
1 Incapacidad o excusa de la mujer para servir el cargo de
curadora de su marido.
El art. 1758 inc. 2 establece: Si por incapacidad o excusa de la
mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el
curador la administracin de la sociedad conyugal ".
2 Cuando el marido est declarado en interdiccin por
disipacin.
Esto porque ningn cnyuge puede ser curador del otro que ha sido
declarado disipador, art. 450.
DERECHOS DE LA MUJER QUE NO QUIERE O NO PUEDE ASUMIR
LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA
Si la mujer no desea o no puede asumir la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal la ley la faculta para
pedir la separacin judicial de bienes.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1762 que establece que la
mujer que no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir la
separacin de bienes; en tal caso se regir por el art. 150.
Deben cumplirse los siguientes requisitos:
1. Que la mujer sea mayor de edad.
Si es menor de edad no tiene sentido pedir la separacin de bienes,
por cuanto, por su menor edad, necesitar de todas formas un
curador.
2. Que el marido sea mayor de edad.
60
Si el marido es menor de edad, el art. 139 establece que
necesita de un curador para la administracin de la sociedad
conyugal.
FACULTADES CON QUE SE EJERCE LA ADMINISTRACIN
EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Las facultades de administracin dependen de si la administracin la
tiene un tercero o la tiene la mujer.
1 ADMINISTRACIN HECHA POR LA MUJER
Cuando la administracin la ejerce la mujer se aplican las normas
contempladas en el Libro IV, Ttulo XXII, prrafo 4, arts. 1759, 1760
y 1761.
De acuerdo con estas normas es necesario hacer la siguiente
distincin:
A. Administracin de los bienes sociales, y
B. Administracin de los bienes propios del marido.
A. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES.
El art. 1759 inc. 1 establece: La mujer que tenga la
administracin de la sociedad, administrar con iguales
facultades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las
siguientes:
1 Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer
gravar o enajenar bienes races sociales, requiere de
autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 2.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad
relativa, art. 1759 inc. 4.
2 Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes
sociales, requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de
causa, art. 1759 inc. 3.
La limitacin se refiere a los bienes sociales en general, por lo que
quedan comprendidos tanto los bienes muebles como los inmuebles.
No se requiere autorizacin para hacer donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1735.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la nulidad
relativa, art. 1759 inc. 4
3 Para constituirse en aval, codeudor solidario, fiadora u
otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros , requiere
de autorizacin judicial con conocimiento de causa, art. 1759 inc. 6.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es que la mujer
slo obliga sus bienes propios y los que administra en virtud de los
arts. 150, 166 y 167.
4 Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races
sociales por ms de cinco u ocho aos, segn se trate de predios
urbanos o rsticos, respectivamente, la mujer requiere de
autorizacin judicial, con conocimiento de causa, previa informacin
de utilidad, art. 1761.
La sancin por actuar sin la autorizacin judicial es la
inoponibilidad al marido o sus herederos ms all de los
plazos indicados.
BIENES QUE OBLIGA LA MUJER ADMINISTRADORA DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL
El art. 1760 establece que todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el art. 1759, se
mirarn como actos y contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en
negocio personal de la mujer.
B. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
La mujer administra los bienes propios del marido conforme a
las reglas de la curadura , as est establecido en el art. 1759 inc.
Final porque dice que: En la administracin de los bienes propios del
marido, se aplicarn las normas de las curadura s".
2 ADMINISTRACIN POR UN TERCERO
Cuando al administracin extraordinaria la ejerce un tercero,
se trata de un curador que est administrado bienes ajenos y,
por ello, se ejerce conforme a las reglas de los tutores y curadores
establecidas en el Libro I, ttulo XXI, artculos 390 al 427, y los
artculos 487 al 490 del Cdigo Civil.
TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA
El art. 1763 prescribe que: Cesando la causa de la
administracin extraordinaria de que hablan los artculos
precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial ".
SECCIN IX: DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
CAUSALES DE DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Artculo 1764. La sociedad conyugal se disuelve:
61
1 Por la disolucin del matrimonio;
2 Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas;
3 Por la sentencia de divorcio perpetuo o de separacin total de
bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los
bienes no comprendidos en ella;
4 Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
5 Por el pacto de participacin en los gananciales o de
separacin total de bienes, segn la ley respectiva y el art. 1723 .
1 MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES
Es la forma normal de disolver el matrimonio y, por va
consecuencia, la sociedad conyugal.
2 POR DECRETO QUE CONCEDA LA POSESIN PROVISORIA
O DEFINITIVA DE LOS BIENES DEL CNYUGE DESAPARECIDO
Cuando una persona desaparece, sin que se tenga noticia de su
paradero o de si vive o no, se puede solicitar judicialmente la
declaracin de muerte presunta.
Dentro de la muerte presunta podemos distinguir tres etapas en
relacin con los bienes:
Etapa de simple desaparecimiento, 5 aos contados de la
fecha de las ltimas noticias, o en caso de desaparecimiento en
guerra; o 6 meses en caso de desaparecimiento en prdida de nave o
aeronave, Ns 6, 7 y 8 del art. 81;
Etapa del decreto de posesin provisoria de los bienes
del desaparecido; y
Etapa del decreto de posesin definitiva.
La sociedad conyugal se disuelve normalmente con el decreto que
concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido,
porque as lo establece el art. 84, primera parte, que reza "En
virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales, segn cual hubiera habido con el
desaparecido...".
Hay casos en que excepcionalmente no se concede la posesin
provisoria, sino directamente la posesin definitiva. Esto ocurre en el
caso del desparecido por 5 aos y que han transcurrido 70 aos
desde su nacimiento, art. 82 y en los casos de guerra, prdida de
nave o aeronave, y sismo o catstrofe, Ns 7, 8 y 9 del art. 81.
Si bien la sociedad conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido,
la sociedad se reputa disuelta el da fijado por el juez como
da presuntivo de la muerte, es decir, el ltimo da del primer
bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias.
3 SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL DE MATRIMONIO
Causal establecida en el N 3 del art. 1764 CC, en relacin con el art.
34 LMC.
4 SENTENCIA DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES
Causal contemplada en el art. 1764 N 3.
Por su parte, el art. 158 inc. 2 establece que: "Una vez decretada la
de separacin, se proceder a la divisin de los gananciales y al pago de
recompensas o al clculo del crdito de participacin en los
gananciales, segn cual fuere el rgimen al que se pone trmino ".
Adems, el art. 165 inc 1, establece que la separacin de bienes
en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley, es
irrevocable.
Tratndose de separacin de bienes convencional y en el caso de
separacin judicial de matrimonio cuando se reanuda la vida en
comn, los cnyuges pueden pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, arts. 165 inc. 2 CC y 40 LMC.
5 SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
El art. 1764 N 4, nos dice que la sociedad conyugal se disuelve por
la declaracin de nulidad del matrimonio.
Esta situacin SLO se produce cuando el matrimonio que se
anula es putativo, art. 51 inc. 1 LMC,
Si el matrimonio es simplemente nulo las partes vuelven a su
estado original, lo que en definitiva significa que no ha habido
sociedad conyugal y, por tanto, no puede haber disolucin.
6 PACTO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
De acuerdo a lo establecido en el art. 1764 N 5, en relacin con el
art. 1792-1 inc. 2, los cnyuges pueden, con sujecin a lo dispuesto
en el art. 1723, sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el
rgimen de participacin en los gananciales.
7 PACTO DE SEPARACIN TOTAL DE BIENES
Esta causal, al igual que la anterior, est contemplada en el N 5 del
art. 1764, en relacin con el art. 1723 inc. 1
En consecuencia, en virtud del pacto establecido en el art. 1723 se
puede:
62
 Pasar de la sociedad conyugal a separacin total de bienes.
Pasar de la sociedad conyugal a participacin en los
gananciales.
Pasar de separacin de bienes a participacin en los
gananciales.
Pasar de participacin en los gananciales a separacin total
de bienes.
El pacto del art. 1723 slo puede ser celebrado por cnyuges
mayores de edad. Si un cnyuge menor de edad lo acordare,
la sancin sera la nulidad absoluta por objeto ilcito, pues se
habra celebrado un acto prohibido por la ley.
CARACTERSTICAS DEL PACTO
1 El pacto es solemne.
Las solemnidades del pacto son las siguientes:
Debe otorgase por escritura pblica;
La escritura debe subinscribirse al margen de la
respectiva inscripcin matrimonial;
La subinscripcin debe practicarse dentro del plazo de
30 das contados desde la fecha de la escritura.
2 No puede perjudicar los derechos de terceros .
El art. 1723 inc. 2, 2 parte, estipula que el pacto no perjudicar,
en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer.
Los terceros a los cuales se refiere este artculo son los acreedores
del marido o de la mujer.
3 El pacto es irrevocable.
El art. 1.723 inc. 2, parte final, establece: "una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges".
4 El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo .
As lo establece el inc. Final del art. 1723 al sealar que los pactos a
que se refieren este artculo y el inc. 2 del art. 1715, (capitulaciones
matrimoniales) no son susceptibles de condicin, plazo o modo
alguno.
8 SENTENCIA DE DIVORCIO
El art. 1764 N 1 dice que la sociedad conyugal se disuelve por la
disolucin del matrimonio, esto ocurre cuando se produce la muerte
de uno de los cnyuges; y tambin cuando se pone trmino al
matrimonio por divorcio, arts. 53 y 60 LMC.
EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
1 Se crea entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado
de indivisin.
Extinguida la sociedad se forma una comunidad entre los
cnyuges o, si la sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos,
entre el sobreviviente y los herederos del difunto. Se trata de una
comunidad a ttulo universal, pues recae sobre un patrimonio.
Al momento de la disolucin de la sociedad conyugal, quedan fijados
irrevocablemente el activo y el pasivo social.
Por otra parte, el marido deja de ser el administrador de los
bienes sociales y estos pasan a ser administrados por los
comuneros.
2 La comunidad es administrada por todos los comuneros .
Esto de acuerdo a lo establecido en los arts. 2305 y 2081. Los que
prescriben que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la
cosa comn es el mismo que el de los socios en el haber social; y que
si no se confiere la administracin a uno o ms de los socios, se
entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar con las facultades sealadas en el Prrafo 4 del Ttulo
XXVIII del Libro IV:
1. Cualquier comunero tendr el derecho de oponerse a los
actos administrativos de otro, mientras est pendiente su
ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2. Cada comunero podr servirse para su uso personal de
las cosas pertenecientes al haber social , con tal que las emplee
segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la comunidad y del justo
uso de los otros.
3. Cada comunero tendr el derecho de obligar a los otros
a que hagan con l las expensas necesarias para la
conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los comuneros podr hacer innovaciones en
los inmuebles que dependan de la sociedad sin el
consentimiento de los otros.
De aqu el adagio, tan conocido, que el marido vive como dueo y
muere como socio.
3 Fijacin del activo y del pasivo de la sociedad conyuga.
63
El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse la disolucin.
Los bienes que cada cnyuge adquiera despus, no integran la
comunidad, sino que pertenecen al adquirente.
Si el bien es adquirido en el tiempo intermedio entre la disolucin y
la liquidacin el bien se presume (presuncin simplemente legal) que
fue adquirido con bienes sociales y, en consecuencia, el cnyuge
adquirente debera la correspondiente recompensa a la sociedad, art.
1739 inc. 6.
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la
disolucin y lo integran las deudas que a ese momento eran sociales
y las que hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado
(salvo que renuncie a los gananciales).
Las deudas que un cnyuge contraiga despus son personales y slo
podrn perseguirse en los derechos que le corresponden en los
bienes comunes.
4 Cesa el derecho de goce que tiene la sociedad sobre los
bienes propios de cada cnyuge.
Vigente la sociedad conyugal, ingresan al haber absoluto los
frutos de los bienes propios de cada cnyuge , ahora una vez
disuelta, esto cambia, por cuanto, el art. 1772 inc. 1 dispone que
los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los
frutos percibidos desde la disolucin de la sociedad,
pertenezcan al dueo de las respectivas especies. Esta norma
dice relacin con los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles
debemos aplicar la norma del art. 790 que establece que los frutos
civiles pertenecen al usufructuario da por da.
5 Debe procederse a la liquidacin de la sociedad
conyugal.
La ley no obliga a la liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin por todo el tiempo que se desee, ello, sin perjuicio del
derecho que tiene cada comunero de pedir la particin en
cualquier tiempo, de acuerdo a lo establecido en el art. 1317 que
expresa que ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular ser obligado a permanecer en la
indivisin; la particin del objeto asignado podr siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
SECCIN X
LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
GENERALIDADES
El art. 1719 inc. 1 que la mujer, no obstante la sociedad
conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administracin del marido, con tal que haga
esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin
de la sociedad.
Y el art. 1781 agrega que disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a
que tuvieren derecho.
En todo caso, no se permite esta renuncia a la mujer menor, ni
a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial.
Esta renuncia es una facultad que la ley da a la mujer o sus
herederos, y consiste en que, verificada la renuncia, la mujer no
responde de las deudas sociales, las que slo podrn ser
exigidas en su integridad al marido, sin derecho de reintegro .
MOMENTOS EN QUE LA MUJER PUEDE RENUNCIAR A LOS
GANANCIALES
La mujer puede renunciar a los gananciales en dos momentos:
1. En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes
del matrimonio, art. 1719 y 1721 inc. 1.
2. Con posterioridad a la disolucin de la sociedad
conyugal, art. 1781, la mujer mayor o sus herederos mayores tienen
la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No
se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
menores, sino con aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier
momento, desde que se disuelve la sociedad conyugal y hasta
mientras no ingrese ningn bien social al patrimonio de la
mujer, art. 1782 inc. 1.
Si la mujer recibe bienes implica una aceptacin de los
gananciales.
CARACTERSTICAS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
1 Como toda renuncia, es un acto jurdico unilateral, que
slo requiere la voluntad de la mujer o de sus herederos.
2 Es un acto jurdico no solemne, por cuanto la ley no lo ha
sometido a ninguna formalidad.
3 Es un acto puro y simple
4 Es un acto irrevocable. As lo establece el art. 1782 inc. 2
al sealar que hecha la renuncia no podr rescindirse , a menos
de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a
renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero
estado de los negocios sociales.
FORMA DE RENUNCIAR A LOS GANANCIALES
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La ley no ha establecido una forma de renunciar a los gananciales,
por tanto, la voluntad de la mujer se puede manifestar, como ocurre
en la generalidad de los actos jurdicos, de forma expresa o tcita.
Ser tcita cuando pueda desprenderse inequvocamente de hechos
realizados por la mujer, como por ejemplo, que la mujer, despus de
disuelta la sociedad, enajene un bien que era parte de su patrimonio
reservado, no obstante que, con motivo de la disolucin, tal bien
debe ingresar a la masa comn. Por ello, si lo enajena sola, con esa
conducta est manifestando su voluntad de que el bien no entre a los
gananciales, lo que implica renunciarlo.
Cuando hay bienes races, lo corriente ser que la mujer haga
la renuncia en forma expresa, en escritura pblica.
EFECTOS DE LA RENUNCIA A LOS GANANCIALES
Cuando se renuncia a los gananciales antes del matrimonio, de todas
formas va haber sociedad conyugal, ello de acuerdo a lo establecido
en el art. 1719 inc. 1.
De todas maneras, los frutos de los bienes propios de la mujer
ingresan a la sociedad conyugal, para soportar las cargas de familia.
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad.
Los efectos normales de la renuncia son los siguientes:
1 Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
an respecto de los cnyuges.
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1783 que dispone que
renunciando la mujer o sus herederos a los gananciales, los
derechos de la sociedad y del marido se confundan e
identifican, an respecto de ella.
De esta norma derivan las siguientes consecuencias:
A la disolucin, todos los bienes pertenecen al marido,
no hay comunidad que liquidar.
La mujer no tiene derecho alguno en el haber social.
La mujer no responde de las deudas sociales.
2 Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le
pertenecen a ella exclusivamente, no ingresan a los
gananciales.
El art. 150 inc 7 seala que disuelta la sociedad conyugal, los bienes
a que ste se refiere entrarn en la particin de los gananciales; a
menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos ltimos, en
cuyo caso el marido no responder por las obligaciones contradas
por la mujer en su administracin separada. Lo mismo ocurre con los
frutos de los bienes que administra separadamente la mujer de
acuerdo a los arts. 166 y 167.
3 La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las
recompensas e indemnizaciones.
El art. 1784 establece que la mujer que renuncia conserva sus
derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones.
SECCIN XI: LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
DEFINICIN
El profesor Manuel Somarriva, seala que la liquidacin de la
sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer la existencia o no de gananciales, y en caso
afirmativo partirlos por mitades entre los cnyuges,
reintegrar las recompensas que la sociedad adeude a los
cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y reglamentar el
pasivo de la sociedad conyugal".
OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIN
1 La faccin de inventario de los bienes;
2 La tasacin de los bienes;
3 La formacin del acervo comn o bruto; retiro de los bienes
propios, y pago de los precios, saldos y recompensas;
4 La liquidacin de las recompensas que recprocamente se
adeuden sociedad y cnyuges;
5 La particin de los gananciales; y
6 La divisin del pasivo.
1 FACCIN DE INVENTARIO DE LOS BIENES
El art. 1765 establece: Disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el
trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte ".
El objeto de la tasacin es saber de todos los bienes y deudas de la
sociedad; y evitar el ocultamiento o distraccin de los bienes en
perjuicio de los cnyuges o de los herederos y de los terceros.
El Cdigo Civil no seala plazo para hacer el inventario; pero se
deduce que habr de efectuarse antes de iniciar las operaciones de
liquidacin.
Por otra parte, el art. 1765 establece que todos los bienes de los
cuales usufructuaba o de que era responsable la sociedad
deben inventariarse, es decir, deben inventariarse todos los
bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge, los
bienes reservados (salvo que la mujer o sus herederos
renuncien a los gananciales), y todos los bienes que al
65
momento de la disolucin de la sociedad conyugal se
encontraban en poder del marido o de la mujer.
Esto ltimo, por cuanto el art. 1739 inc. 1 establece: " Toda cantidad
de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, crditos, derechos
y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cnyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolucin, se presumirn
pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario ".
El art. 1765 seala que el inventario debe hacerse en los trminos y
forma establecidos para la sucesin por causa de muerte. En otras
palabras, se est remitiendo al art. 1253 que, a su turno, se remite a
las normas establecidas para los tutores y curadores.
En consecuencia, el inventario debe hacerse segn lo establecido en
el art. 382 que establece: El inventario har relacin de todos los
bienes races y muebles de la persona cuya hacienda se inventara,
particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que
consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la cantidad y
calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para
poner a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras
pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en
general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algn fin moral".
Por su parte, el art. 384 agrega: Debe comprender el inventario aun
las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se
inventara, si se encontraren entre las que lo son; y la
responsabilidad del tutor o curador se extender a las unas como a
las otras".
El art. 385 seala: La mera asercin que se haga en el inventario de
pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no
hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ello s".
Por ltimo, y de acuerdo a lo establecido en el art. 383, si con
posterioridad a la confeccin del inventario aparecen nuevos
bienes, se debe confeccionar un nuevo inventario
TIPOS DE INVENTARIOS
El inventario puede ser simple o solemne
Es solemne aquel que se efecta por funcionario competente, previa
resolucin judicial, con las solemnidades previstas en la ley, art. 858
inc. 1 CPC, el inventario que no rena estos requisitos es simple.
Por su parte, el art. 859 CPC, establece los requisitos del inventario
solemne, sealando:
El inventario solemne se extender con los requisitos que siguen:
1 Se har ante un notario y dos testigos mayores de
dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean conocidos del
notario.
Con autorizacin del tribunal podr hacer las veces de notario otro
ministro de fe o un juez de menor cuanta;
2 El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la
persona que hace la manifestacin, la cual deber ser, siempre que
est presente, el tenedor de los bienes, se cerciorar ante todo de su
identidad y la har constar en la diligencia;
3 Se expresar en letras el lugar, da, mes y ao en que
comienza y concluye cada parte del inventario;
4 Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la
manifestacin de ellos, declarar bajo juramento que no tiene otros
que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5 Ser firmado por dicho tenedor o manifestante, por los
interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los
testigos.
El art. 1766 inc. 2 establece: Si entre los partcipes de los
gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles
para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el
inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a
quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y
se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y
tasacin en la forma debida".
SANCIN A LA OMISIN DE CONFECCIN DE INVENTARIO
SOLEMNE CUANDO LA LEY LO REQUIERE, Y SLO SE HACE
INVENTARIO PRIVADO
La sancin est establecida en el art. 1766 inc. 2 que dice: ...si se
omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin,
responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible
a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida ". Son
responsables de esta omisin todos los partcipes de los gananciales,
salvo los incapaces.
DISTRACCIN U OCULTACIN DOLOSA DE UN BIEN SOCIAL
El art. 1768 seala que: Aquel de los cnyuges o sus herederos que
dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la
sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver
obligado a restituirla doblada ".
Hay distraccin cuando alguno de los cnyuges o de sus herederos
sustrae un bien social para apropirselo o exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales; y
hay ocultamiento cuando, con el mismo objeto, esconde o hace
desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no
obstante que la conoce o lo tiene en su poder.
66
2 TASACIN DE LOS BIENES
El art. 1765 dice: Disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos
los bienes...".
Es decir, se requiere fijar el valor de los bienes.
El art. 1766 se remite en esta materia a las reglas de la sucesin por
causa de muerte, es decir, al art. 1335 que dice: El valor de
tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor
para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido en otra, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley ".
Segn esta norma, la tasacin debe realizarse por peritos, salvo que
los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido otra
cosa, o que se liciten las especies en los casos previstos por la ley.
Para realizar la tasacin en forma privada se requiere que
todas las partes sean plenamente capaces.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, el Cdigo de
Procedimiento Civil ha modificado lo establecido en el art. 1335 CC,
al establecer, en el art. 657 que para adjudicar o licitar los bienes
comunes, se apreciarn por peritos nombrados en la forma ordinaria.
Podr, sin embargo, omitirse la tasacin, si el valor de los
bienes se fija por acuerdo unnime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aqullas incapaces,
con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen
la apreciacin hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mnimum para licitar bienes races con
admisin de postores extraos.
Por tanto, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento
Civil no se requiere tasacin solemne aun cuando entre los
interesados haya personas incapaces, en los siguientes casos:
a) Si slo se trata de liquidar bienes muebles.
b) Cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen la
apreciacin hecha por las partes.
c) Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar los bienes
races con admisin de postores extraos.
3 FORMACIN DEL ACERVO COMN O BRUTO; RETIRO DE
LOS BIENES PROPIOS, Y PAGO DE LOS PRECIOS, SALDOS Y
RECOMPENSAS
Para su anlisis separaremos cada una de estas operaciones:
1 Formacin del acervo comn o bruto
Primero, debemos formar un acervo comn o bruto. Este acervo se
forma acumulando imaginariamente (en valor) los siguientes
bienes:
1. Todos los bienes muebles o inmuebles que existan en
poder de los cnyuges al momento de disolverse la sociedad
conyugal, sean propios, sociales o reservado.
Estos bienes se acumulan imaginariamente, porque se toman en
consideracin aun cuando con posterioridad a la disolucin de la
sociedad conyugal hayan desaparecido o se hayan enajenado.
2. Los frutos de los bienes sealados anteriormente y los frutos
que parcialmente separados administran y las cosas adquiridas con
dichos frutos, arts. 166 y 167.
3. Todos los crditos que se adeuden a la sociedad y las
recompensas que los cnyuges puedan adeudarle o las
indemnizaciones que procedan a su favor .
Ello, de acuerdo a lo establecido en el art. 1769 que dice que se
acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los
cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de
recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas.
2 Retiro de los bienes propios, y pago de los precios,
saldos y recompensas
Una vez establecido el acervo comn o bruto y a efectos de
establecer el acervo lquido partible, es necesario deducir del
acervo comn los bienes propios de cada cnyuge , es decir,
todas las especies y cuerpos ciertos que le pertenezcan y los
precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber.
As lo establece el art. 1770 al sealar: Cada cnyuge, por s o por
sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y
recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan
pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y
avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde
dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir
este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de
causa".
Respecto de los retiros, debemos distinguir entre el retiro de
especies o cuerpos ciertos y el retiro de los precios saldos y
remuneraciones.
Cada uno de estos retiros tiene algunas reglas que es necesario
sealar:
67
A. Reglas respecto del retiro de especies o cuerpos
ciertos.
a) Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del
acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o
incorporales.
b) El retiro se efecta a ttulo de dueo.
c) Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando el cnyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado, y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo
o culpa grave del otro cnyuge, en cuyo caso deber ste resarcirlos
(art. 1.771 del C.C.).
d) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitucin y los frutos percibidos desde el momento de
la disolucin.
e) Los bienes propios de un cnyuge no se pueden adjudicar al
otro cnyuge.
B. Reglas respecto del retiro de los precios, saldos y
recompensa.
a) Hace los retiros el cnyuge en su calidad de acreedor de la
sociedad conyugal.
b) Los hace efectivos, pagndose directamente con bienes
sociales, respetando el siguiente orden: dinero y bienes muebles y, a
falta de stos, los inmuebles.
c) Slo puede hacerlo el cnyuge cuando se le adeuda un precio,
saldo o recompensa proveniente de la indivisin.
d) Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedores-
comuneros, no a ttulo de propietarios.
e) Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la
terminacin del inventario y avalo.
f) Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer el beneficio
de hacerlo primero, as lo establece el art. 1773 inc. 1 que dice: La
mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los
artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que
pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y
muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la
misma".
Si los bienes sociales fueren insuficientes, la mujer podr
hacer efectivo su crdito sobre los bienes propios del marido.
4 LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE
RECPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES
Puede darse el caso que la sociedad adeude recompensas a alguno
de los cnyuges o stos a la sociedad. Por tanto, es necesario hacer
la respectiva liquidacin.
5 PARTICIN DE LOS GANANCIALES
Una vez que se hacen al acervo bruto las acumulaciones y
deducciones, lo que resta, es el acervo lquido partible o
ganancial, que se deben dividir por mitades entre los
cnyuges.
As lo establece el art. 1774 que dice: Ejecutadas las antedichas
deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos
cnyuges".
Existen, sin embargo, ciertas excepciones:
1 Cuando hubiere ocultacin o distraccin dolosa de un bien de
la sociedad, caso en el que el cnyuge o heredero responsable pierde
su porcin en la misma cosa y debe restituirla doblada.
2 Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere
convenido que los gananciales se reparten en otra proporcin.
3 Cuando la mujer renunci a los gananciales.
6 DIVISIN DEL PASIVO
Para la divisin del pasivo social es necesario distinguir entre
la obligacin a las deudas y la contribucin a las deudas.
A. Obligacin a las deudas.
Frente a los terceros el marido es responsable de las deudas
sociales.
Como administrador de la sociedad conyugal, l contrajo la deuda y
el debe responder por la totalidad de la obligacin, as lo establece el
art. 1778, primera parte, al sealar: El marido es responsable del
total de las deudas de la sociedad...".
Esta situacin no cambia por la disolucin de la sociedad, de tal
suerte que el tercero acreedor puede dirigirse por el total de la
deuda sobre todo el patrimonio del marido.
La situacin de la mujer es diferente, por cuanto, ella est obligada
frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de
gananciales, as lo establece el art. 1777 inc. 1 al sealar: La
mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino
hasta concurrencia de su mitad de gananciales ".
De tal forma que demandada la mujer por una deuda social, puede
oponer al acreedor el beneficio de emolumento, y defenderse
alegando que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo
que recibi a ttulo de gananciales.
B. Contribucin a las deudas.
El problema de la contribucin a la deuda consiste en
determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una
deuda social.
68
Al respecto, el art. 1778 seala: El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el
reintegro de la mitad de estas deudas, segn el art. precedente ".
Este artculo establece que ambos cnyuges deben soportar el
pago de la deuda por mitades.
Hay tres casos en que los cnyuges no soportan el pago por partes
iguales:
a) Beneficio de emolumento.
El beneficio de emolumento es la facultad que tiene la mujer o
sus herederos para limitar su obligacin y contribucin a las
deudas de la sociedad hasta concurrencia de su mitad de
gananciales, art. 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso del beneficio, slo deber probar
el exceso que se le cobra, sea por el inventario y tasacin, sea por
otros documentos autnticos, art. 1777 inc. 2.
El motivo para limitar la responsabilidad de la mujer est en que
no ha sido ella quien ha administrado la sociedad conyugal,
sino su marido.
b) Cnyuges pueden acordar una divisin de las deudas en
una proporcin diferente.
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno
de ellos en su integridad o en una proporcin diferente al cincuenta
por ciento.
c) Pago de una deuda personal.
Cuando al sociedad paga una deuda personal de uno de los
cnyuges, tiene un derecho de recompensa en contra de ese
cnyuge, para que, de esa forma, soporte en definitiva el total del
pago.
SECCIN XII: LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
TTULO PRIMERO: ASPECTOS GENERALES
DEFINICIN
Son bienes reservados de la mujer, los que ella adquiere con
su trabajo separado de su marido, los que adquiere con ellos y
los frutos de unos y otros; y lo ms importante, los administra
ella por s misma, art. 150.
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS
1 Forman un patrimonio especial, con activo y pasivos propios.
2 Constituyen un rgimen especial de administracin de un
conjunto de bienes sociales.
El hecho de que los administre la mujer no les quita el carcter de
sociales.
Son sociales, porque provienen del trabajo de uno de los cnyuges.
Es ms, son sociales, porque a la disolucin de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, salvo que la
mujer o sus herederos renuncien a ellos .
3 Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que
trabaja, son privativos de la mujer.
4 Esta institucin opera de pleno derecho, por la sola
circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad
conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido.
5 Es una institucin de orden pblico.
Por ello, la regulacin la hace la ley, sin que las partes puedan
modificarla.
El art. 150 utiliza la expresin "no obstante cualquier estipulacin en
contrario". Es por ello, tambin, que la mujer no puede renunciar
al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS
El art. 150 inc 2 establece: " La mujer casada, que desempee algn
empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de
los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en
ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario... ".
De la norma antes sealada se desprende que los requisitos son los
siguientes:
1 Trabajo de la mujer.
La nica fuente de los bienes reservados es el trabajo de la mujer.
Los bienes que la mujer adquiere por otra va, como herencias, no
ingresan a este patrimonio.
2 Que el trabajo sea remunerado .
El trabajo separado tiene que producir bienes, tiene que ser
remunerado.
Las labores domsticas no generan bienes reservados.
3 Que el trabajo se desarrolle durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
Si la mujer trabaja soltera y adquiere bienes, estos bienes no forman
parte de sus bienes reservados.
Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que se prest el servicio.
As, si la mujer de soltera realiz un trabajo, y se lo pagaron cuando
estaba casada, ese pago no ingresa a los bienes reservados.
Y a la inversa, si de casada realiz un trabajo que le es pagado
cuando la sociedad ya est disuelta, tal bien es reservado.
4 Trabajo separado de su marido.
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El profesor Alessandri seala que hay trabajo separado de la mujer y
del marido siempre que no trabajen en colaboracin, aunque reciban
una remuneracin comn. Para determinar si hay o no trabajo
separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una
remuneracin separada o nica, la forma de la remuneracin es
indiferente; a si se dedican al mismo o distinto gnero de actividades
ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro
diverso; sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda
directa, personal y privada entre ellos.
Si la mujer se limita a ayudar al marido en virtud del deber de
asistencia que le impone el art. 131 prestndole cooperacin en las
labores agrcolas, industriales, comerciales o profesionales, como si
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido, le
ayuda a contestar sus cartas, le redacta sus escritos o trabaja en
colaboracin con l, como si ambos escriben una obra en comn, no
cabe aplicar el art. 150, los bienes que adquiere quedarn sometidos
a la administracin del marido, de acuerdo con el derecho comn,
arts. 1725 N 1, y 1749. Lo mismo suceder si es el marido quien
coopera en idntica forma a la industria, comercio o profesin de la
mujer.
Pero si la mujer no es colaboradora del marido o viceversa, hay
trabajo separado y bienes reservados.
TTULO SEGUNDO: ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS
Los bienes reservados constituyen un patrimonio especial, por lo que,
como ocurre en todo patrimonio, hay un activo y un pasivo.
En este ttulo slo nos ocuparemos del activo de este patrimonio,
reservando para el siguiente el anlisis correspondiente al pasivo.
BIENES QUE INTEGRAN EL ACTIVO DEL PATRIMONIO
CONFORMADO POR LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER
CASADA
a) Producto del trabajo separado de la mujer.
Es decir, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su
trabajo separado ingresan a los bienes reservados.
Quedan incluidos los sueldos, honorarios, desahucios,
indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de jubilacin,
las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un negocio
cualquiera.
b) Adquisiciones que la mujer realice con el producto de
su trabajo.
Todo lo que la mujer adquiere con su trabajo pasa a formar parte de
su patrimonio reservado.
Por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un
departamento, ese departamento es un bien reservado, aunque en
la escritura no se haga la referencia que contempla la parte final del
inc. 4 del art. 150 que tiene una finalidad puramente probatoria.
c) Frutos del producto del trabajo o de los bienes
adquiridos con ese producto.
Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados constituyen
tambin un bien reservado.
TTULO TERCERO: PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS
OBLIGACIONES QUE SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL
PATRIMONIO RESERVADO
Hablar del pasivo de los bienes reservados es lo mismo que decir qu
deudas se pueden hacer efectivas en este patrimonio.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal se pueden hacer
efectivas las siguientes obligaciones:
a) Las provenientes de los actos o contratos celebrados por la
mujer dentro de este patrimonio.
b) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados.
c) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por
la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por
negativa del marido, de acuerdo a lo establecido en el art. 138 bis.
d) Obligaciones contradas por el marido, cuando se pruebe que
el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la
familia comn.
TTULO CUARTO: ADMINISTRACIN DE LOS BIENES
RESERVADOS
REGLA GENERAL
La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer
con amplias facultades.
La ley la considera para estos efectos como separada de bienes,
esto de acuerdo al art. 150 inc 2 al sealar: La mujer casada, que
desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o
industria, separados de los de su marido, se considerar separada
de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o
70
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera
estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos,
necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para
gravar y enajenar los bienes races.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL
MARIDO
Hay casos en que la administracin de los bienes reservados la tiene
el marido, y son los siguientes:
1. La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre.
En este caso se siguen las reglas del mandato, que de acuerdo al art.
162, si la mujer separada de bienes confiere al marido la
administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido
a la mujer como simple mandatario.
2. En caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez, el marido puede ser designado su curador y en
ese carcter administra el patrimonio reservado de su mujer,
sujetndose en todo a las reglas de los curadores .
En el caso de menor de edad de la mujer, el art. 150 inc. 1 autoriza
a la mujer casada de cualquiera edad a dedicarse libremente al
ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria.
Por ltimo, en el caso de que la mujer fuere declarada en
interdiccin por disipacin, el marido no podr ser su curador ,
de acuerdo a lo establecido en el art. 450 inc 1, que prohbe a un
cnyuge ser curador del otro cuando es declarado disipador.
TTULO QUINTO: PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS
ASPECTOS A QUE PUEDE REFERIRSE LA PRUEBA DE LOS BIENES
RESERVADOS
1 Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se
actu dentro del mismo.
2 Prueba de que un determinado bien es parte del patrimonio
reservado.
1 PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO
Y DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO
La prueba corresponde a quien alega esta circunstancia.
Sin embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada
choque un vehculo que se encuentra inscrito a su nombre, sin que se
impugne la calidad de duea del mismo, hace presumir que se
encuentra regido por el art. 150, ya que de tratarse de un bien social,
debiera estar inscrito a nombre del marido.
Tambin se ha resuelto que la mujer casada no separada de bienes,
que suscribe un contrato de prenda industrial, en el que indica que es
industrial y pide un prstamo para adquirir un vehculo, al suscribir el
pagar que se le exige, obra en calidad de industrial, en ejercicio de
una actividad comercial separada de su marido y en consecuencia en
los trminos del art. 150.
A QUIN INTERESA LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LOS
BIENES RESERVADOS
La prueba interesa tanto a la mujer, como al marido, como a
los terceros que contrataron con ella, porque:
1. El marido necesitar probar la existencia del patrimonio
reservado, cuando se pretende hacer gravitar sobre la sociedad
conyugal deudas que afectan a los bienes reservados.
2. Interesar esta prueba a la mujer, cuando el marido pretenda
ejercitar sobre estos bienes reservados derechos que no le
corresponden.
3. Interesa a los terceros cuando se pretenda, por la mujer o su
marido, atacar la validez del acto concluido al amparo del art. 150.
PRESUNCIN DE DERECHO DEL INC. 4 DEL ART. 150
La ley ha considerado de la mayor importancia facilitar la prueba a
los terceros, pues, en caso contrario, ellos no contrataran con la
mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo que se
desnaturalizara la institucin.
Con esta finalidad, se estableci en su favor una presuncin de
derecho en el inc. 4 del art. 150, de modo que los terceros que
contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos
o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los trminos de este texto legal, siempre que, no tratndose
de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya
acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o
privados, a los que se har referencia en el instrumento que
se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo,
oficio, profesin o industria separados de los de su marido.
CARACTERSTICAS DE LA PRESUNCIN
1 Se trata de una presuncin de derecho.
As lo establece la frase "...quedarn a cubierto de toda
reclamacin...".
71
En consecuencia, la ley no admite que se pueda probar que la mujer
no ejerca ni haba ejercido antes del contrato un empleo, oficio,
profesin o industria separados de los de su marido.
2 Es una presuncin establecida a favor de los terceros.
La mujer no se puede favorecer con la presuncin, por tanto, si a ella
le interesa la prueba, deber acreditarlo recurriendo a todos los
medios de prueba establecidos en la ley.
3 La presuncin est destinada a probar la existencia del
patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de tal
patrimonio.
No sirve la presuncin para probar que un determinado bien es
reservado.
REQUISITOS PARA APLICAR LA PRESUNCIN DEL INC. 4 DEL
ART. 150
1 Que el acto o contrato no se refiera a bienes propios de la
mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, o sea, que el bien no sea de los indicados en los arts.
1754 y 1755.
2 Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o
privados, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o
industria separada de los de su marido.
Lo que interesa, es que los instrumentos prueben por s solos el
trabajo separado de la mujer.
Por ejemplo, una patente profesional, industrial o comercial; un
contrato de trabajo; un decreto de nombramiento; etc.
Algunos autores exigen que sea ms de un instrumento, por cuanto la
norma habla en plural de "instrumentos pblicos o privados". Ello,
sin perjuicio de que la mayora estima que basta con un documento
que pueda probar el trabajo separado del marido.
3 Que el contrato de que se trata conste por escrito.
As lo establece la ley al sealar "...en el instrumento que se otorgue
al efecto...".
4 Que en el acto o contrato se haga referencia al
instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer
ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin
separadamente de su marido.
Atendido a lo sealado precedentemente es importante destacar que,
cuando la mujer contrata dentro de su patrimonio reservado, por
ejemplo, comprando una propiedad, habr de tomarse la precaucin
de insertar en la escritura de venta algunos documentos que prueben
el trabajo separado de la mujer.
No basta con que se diga que la mujer acta dentro de sus bienes
reservados. Y no basta porque al no insertar el instrumento, no
opera la presuncin, y los terceros que contraten con ella pueden
verse expuestos a que el marido o la misma mujer discuta la validez
del contrato fundados en que no haba patrimonio reservado.
2 PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL
PATRIMONIO RESERVADO
Situacin contemplada en el inc. 3 del art. 150 que dice que
incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como
de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en
conformidad a l.
Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Esta prueba puede interesar a la mujer, tanto respecto de terceros
como de su marido.
Respecto del marido, por ejemplo, si la mujer renuncia a los
gananciales y pretende quedarse con el bien.
Le interesa probar, respecto de un tercero, el carcter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretende
hacer efectivo en l una deuda social.
La mujer puede valerse de todos los medios de prueba, salvo la
confesin, en virtud de lo establecido en el inc. 2 del art. 1739 que
seala: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser
suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas,
se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento ".
TTULO SEXTO: EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
EN LOS BIENES RESERVADOS
DISTINCIN PREVIA
Para determinar la suerte que siguen los bienes reservados a la
disolucin de la sociedad conyugal, es necesario distinguir:
1. Si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2. Si la mujer o sus herederos renunciaron a los gananciales.
1. LA MUJER Y SUS HEREDEROS ACEPTAN LOS
GANANCIALES
72
En este caso, los bienes reservados entran a formar parte de dichos CLASIFICACIN
gananciales, y se repartirn de acuerdo a las reglas estudiadas en la
liquidacin de la sociedad conyugal. La separacin de bienes puede clasificarse del siguiente modo:
Los terceros acreedores del marido o de la sociedad podrn hacer
efectivos sus crditos en esos bienes. 1 Atendiendo a su fuente, puede ser:
a) legal;
BENEFICIO DE EMOLUMENTO A FAVOR DEL MARIDO b) judicial; y
c) convencional.
En el caso de que la mujer y sus herederos acepten los gananciales,
el art. 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento a favor
del marido al establecer que slo responder hasta la concurrencia 2 Atendiendo a su extensin, puede ser:
del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la a) total, o
sociedad. b) parcial.
Pero, para ello, deber probar el exceso de contribucin que se le
exige con arreglo al art. 1777.
Este beneficio lo puede oponer el marido tanto a los terceros, cuando La separacin legal y la convencional pueden ser totales o parciales.
lo demanden por deudas que excedan el valor de la mitad de los
bienes reservados con que se ha beneficiado, como a la mujer, En cambio, la separacin judicial es siempre total .
cuando sta pagare una deuda contrada en ese patrimonio y
pretenda que el marido le reintegre la mitad de lo pagado. SECCIN I: SEPARACIN LEGAL DE BIENES

2. LA MUJER O SUS HEREDEROS RENUNCIAN A LOS Como ya hemos sealado, la separacin legal de bienes puede ser
GANANCIALES total o parcial.

En este caso se producen las siguientes consecuencias:

1 Los bienes reservados no entran a los gananciales. TTULO PRIMERO: SEPARACIN LEGAL TOTAL
La mujer y sus herederos se hacen definitivamente dueos de los
mismos. CASOS CONTEMPLADOS POR LA LEY
2 El marido no responde por las obligaciones contradas por la
mujer en su administracin separada. La ley contempla tres casos de separacin legal total:
a. la separacin judicial de matrimonio;
b. la declaracin de nulidad de matrimonio, slo si hay matrimonio
C a p t u lo C u a r t o: EL RGIMEN DE SEPARACIN DE putativo;
BIENES c. cuando los cnyuges se casan en el extranjero.

GENERALIDADES a. SEPARACIN JUDICIAL DE MATRIMONIO

Como se ha sealado anteriormente, en Chile slo se admiten tres
regmenes matrimoniales:
el de sociedad conyugal, que es el rgimen legal matrimonial,
o sea, el que opera en el silencio de las partes;
el rgimen de participacin en los gananciales; y
el rgimen de separacin de bienes.
Este ltimo se caracteriza porque cada cnyuge tiene su
propio patrimonio que administra con absoluta libertad.
La separacin judicial de matrimonio o de cuerpos, provoca la
disolucin de la sociedad conyugal y produce la separacin
total de bienes, art. 34 LMC.
La separacin de bienes producto de la separacin judicial del
matrimonio, es legal y no judicial, pues se genera por el solo
ministerio de la ley y no por resolucin judicial.
La separacin de bienes se produce porque la sociedad conyugal se
disuelve, ello en virtud de lo establecido en el art. 1764 N 3 que
seala que la sociedad conyugal se disuelve por la sentencia de
separacin judicial.

73
Dado que el vnculo matrimonial subsiste y, por tanto, tiene que
haber algn rgimen matrimonial, este no puede ser otro que el de
separacin de bienes.
Tampoco puede haber participacin en los gananciales, por cuanto, la
Ley de Matrimonio Civil as lo dispone en su art. 34.
SITUACIN DE LOS CNYUGES SEPARADOS DE CUERPOS
El art. 173 seala: Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los
trminos del artculo 159
Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2
del Ttulo VI del Libro Primero de este cdigo ".
A su vez el art. 159 dice: Los cnyuges separados de bienes
administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que
tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a
cualquier ttulo
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la
administracin separada comprende los bienes obtenidos como
producto de la liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de
participacin en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo
VI del Libro Primero de este cdigo".
El ltimo inciso de ambos artculos se refiere a los bienes familiares
que pueden constituirse no obstante se produzca la separacin total
de bienes.
En este caso, y aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplica el art. 161. Esto significa lo siguiente:
1 Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus
bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguientes casos:
a) Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o
subsidiario de la mujer, y
b) Cuando las obligaciones contradas por la mujer reportaron
beneficio al marido o a la familia comn, ste ser responsable a
prorrata del beneficio obtenido, o en la parte en que de derecho l
haya debido proveer a las necesidades de sta.
2 Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los
bienes de ste y no sobre los bienes de la mujer, salvo que exista
una deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o que haya beneficio
exclusivo de la mujer o de la familia comn.
LA SEPARACIN JUDICIAL O LEGAL DE BIENES ES IRREVOCABLE
Por ltimo, debemos sealar que en virtud del art. 165, la separacin
de bienes efectuada por disposicin de la ley o en virtud de decreto
judicial, es irrevocable, y no podr quedar sin efecto por acuerdo de
los cnyuges ni por resolucin judicial.
Tratndose de separacin convencional de bienes y de separacin
judicial de cuerpos cuando los cnyuges reanudan la vida en comn,
podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los
gananciales, art. 165 CC y art. 40 LMC.
b. DECLARACIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
Segn el art. 1764 CC N 4, constituye causa de disolucin de la
sociedad conyugal, por lo tanto origina la separacin total de bienes.
Esto ocurrir slo si el matrimonio es putativo; por lo contrario,
declarada la nulidad desaparece el vnculo matrimonial y tampoco
hay rgimen alguno.
Esta situacin corresponde a una separacin de bienes legal por
cuanto la resolucin judicial dice relacin con el vnculo matrimonial
y no con el rgimen patrimonial del mismo, dicha sentencia no se
pronuncia sobre ste sino que es la ley la que da origen a la
separacin de bienes.
Los efectos patrimoniales entre los cnyuges sern los mismos que
en el caso de la separacin judicial del matrimonio.
c. PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO
El tercer caso de separacin legal es el establecido en el art. 135 inc.
2 que seala: "Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes , a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia
de ello en dicha inscripcin".
Este artculo establece que las personas que se casan en el
extranjero se entienden separadas de bienes en Chile.
Sin embargo, la ley les da la oportunidad de pactar sociedad
conyugal o participacin en los gananciales, para lo cual deben
cumplir con los siguientes requisitos:
1. Inscribir el matrimonio en Chile, en el Registro de la Primera
Seccin de la Comuna de Santiago, y
2. Que en el acto de la inscripcin del matrimonio pacten
sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en la inscripcin matrimonial.
TTULO SEGUNDO: SEPARACIN LEGAL PARCIAL
74

SITUACIONES CONTEMPLADAS POR LA LEY
El Cdigo Civil contempla dos casos de separacin legal parcial:
a. El del art. 150, esto es, los bienes reservados de la mujer
casada; y
b. El del art. 166.
En esta parte slo estudiaremos el segundo caso, por cuanto los
bienes reservados de la mujer casada fueron analizados con
anterioridad.
CASO DEL ARTCULO 166
Artculo 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se
dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en
las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga
administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado
fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes:
1. Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se
aplicarn las disposiciones de los artculos 159, 160, 161, 162 y 163,
pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contradas por la
mujer en su administracin separada podrn perseguirse sobre todos
sus bienes.
2. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes
que la mujer administre en virtud de este artculo, a menos que
probaren que el contrato celebrado por l cedi en utilidad de la
mujer o de la familia comn.
3. Pertenecern a la mujer los frutos de las cosas que administra
y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta la sociedad conyugal
se aplicarn a dichos frutos y adquisiciones las reglas del Art. 150 .
Este artculo dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donacin, herencia o legado bajo condicin de
que no los administre el marido. Respecto de estos bienes la mujer
es considerada separada de bienes.
REGLAS APLICABLES EN EL CASO DEL ARTCULO 166
1 La mujer tiene las mismas facultades que la separada
judicialmente, es decir, administra los bienes con independencia del
marido.
2 Ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la
familia comn en la proporcin de sus facultades, haciendo la
regulacin el juez en caso necesario, art. 134.
3 Los actos o contratos que la mujer celebre slo dan accin
sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:
a) Que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer.
b) Que se haya beneficiado l o la familia comn, en la parte en
que de derecho haya debido l proveer a las necesidades de sta,
caso en que responder hasta el monto del beneficio.
4 Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de
estos bienes a menos que probaren que el contrato cedi en utilidad
de la mujer o de la familia comn en la parte en que de derecho ella
debiera proveer a la satisfaccin de dichas necesidades.
5 Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere
realizado un acto o celebrado un contrato respecto de un bien propio,
autorizada por la justicia, por negativa del marido.
6 Si la mujer confiere al marido la administracin de una parte
la de estos bienes responder como simple administrador.
7 Si la mujer es incapaz, se le dar un curador para que los
administre. El marido puede ser curador de la mujer, pues no lo
impide el art. 503.
8 Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos
adquiera pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal
los frutos y lo que adquiri con ellos ingresan a los gananciales, salvo
que la mujer renuncie a ellos.
SECCIN II: SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
ASPECTOS GENERALES
Como se ha sealado la separacin judicial es siempre total.
Antiguamente la separacin judicial slo poda demandarla la mujer,
por las causales especficamente establecidas en la ley.
Era un beneficio que la ley estableca exclusivamente en su favor
para defenderla de la administracin del marido. Slo existe un caso
en que el marido puede solicitar la separacin judicial de bienes, que
se refiere a cuando la mujer no cumple con su obligacin de
alimentante, arts. 14 y 19 Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, en relacin con el art. 134 CC.
CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1 Slo puede demandarla la mujer, con la excepcin antes
indicada.
2 La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable
e imprescriptible.
75
Respecto de la renuncia el art. 153, establece: La mujer no podr
renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de
pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes ".
3 Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley.
4 La separacin judicial de bienes es siempre total.
5 Es irrevocable, de acuerdo a lo establecido en el art. 165,
que establece que producida la separacin de bienes en virtud de
decreto judicial, sta es irrevocable y no podr quedar sin efecto por
acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
CAPACIDAD PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL DE
BIENES
El art. 154 seala que para que la mujer menor pueda pedir
separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial.
En cambio, si la mujer es mayor de edad puede demandar por s sola.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
1 Interdiccin o larga ausencia del marido.
Si la mujer no quiere tomar sobre s la administracin de la sociedad
conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr demandar
la separacin de bienes.
As lo establece el art. 1762 que expresa que la mujer que no quisiere
tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de
bienes, observando lo dispuesto en el art. 150.
2 Si el cnyuge obligado al pago de pensiones
alimenticias al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere
sido apremiado por dos veces en la forma sealada en el
artculo 14 de la Ley N 14.908.
Para que opere esta norma se debe cumplir con los siguientes
requisitos:
a) Que un cnyuge hubiere sido condenado judicialmente a pagar
una pensin alimenticia al otro cnyuge o a los hijos comunes.
b) Que el cnyuge hubiere sido apremiado por dos veces, en la
forma dispuesta en el art. 543 CPC que establece que cuando se pida
apremio contra el deudor podr el tribunal imponerle arresto hasta
por quince das o multa proporcional, y repetir estas medidas para
obtener el cumplimiento de la obligacin.
3 Insolvencia del marido.
Esta causal procede de acuerdo a lo establecido en el art. 155 inc 1,
1 parte, que dice que el juez decretar la separacin de bienes en el
caso de insolvencia.
La jurisprudencia ha establecido que para decretar la separacin de
bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
decretada por sentencia judicial.
Por otra parte, la jurisprudencia ha sealado que la insolvencia se
produce cuando un individuo se halla incapacitado para pagar una
deuda, o cesa en el pago de sus obligaciones por comprometer su
patrimonio ms all de sus posibilidades.
En relacin a esta materia, algunos autores (Claro Solar, Barros
Errzuriz) creen que la sola circunstancia de que se declare la
quiebra del marido, basta para obtener la separacin judicial de
bienes.
La opinin contraria se encuentra en la Memoria "Separacin de
bienes" del Sr. Del Ro Aldunate, quien afirma que la quiebra slo es
un antecedente valioso para la prueba de la insolvencia. Lo que la
mujer debe probar, en forma precisa, es que el pasivo del marido es
superior a su activo.
4 Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administracin
errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello.
Esto en virtud de lo establecido en el art. 155 inc final que expresa
que si los negocios del marido se hallan en mal estado, por
consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una
administracin errnea o descuidada o hay riesgo inminente de ello,
podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que
aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Para demandar la separacin de bienes en este caso, no es necesario
que los negocios del marido se hallen en mal estado, basta con que
exista riesgo inminente de ello.
De acuerdo a este artculo, el marido puede oponerse a la
separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren
suficientemente los intereses de la mujer.
Segn lo establecido en el art. 157, la confesin del marido no hace
prueba del mal estado de los negocios.
5 Administracin fraudulenta del marido .
El art. 155 inc 1, 2 parte, dice que el juez decretar la separacin
de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del
marido.
Para que opere la causal, el marido debe administrar
fraudulentamente sus bienes propios, los de la sociedad conyugal o
los de su mujer (Somarriva, Claro Solar, Barros Errzuriz, Del Ro
Aldunate).
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La administracin que el marido pueda hacer en bienes de terceros
(de una sociedad), no habilita para pedir la separacin judicial de
bienes.
Se entiende por administracin fraudulenta aquella en que el marido
deliberadamente ejecuta actos ilcitos para perjudicar a su mujer y
en que se disminuye el haber de sta por culpa grave.
Basta con comprobar la existencia de un solo acto de esta especie
para que se decrete por el juez la separacin de bienes.
6 Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones
que le imponen los artculos 131 y 134 del Cdigo Civil .
Ello segn lo establecido en el art. 155 inc 2, 1 parte, el juez
tambin debe decretar la separacin de bienes si el marido, por su
culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los arts. 131 y
134, es decir, ayudarse, socorrerse, y protegerse mutuamente, y
proveer a las necesidades de la familia comn.
7 Si el marido incurre en alguna causal de separacin
judicial de matrimonio.
Ello segn lo establecido en el art. 155 inc 2 que dice: " Tambin la
decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones
que le imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de
separacin judicial segn los trminos de la Ley de Matrimonio
Civil" .
8 Ausencia injustificada del marido por ms de un ao .
Esta causal est contenida en el art. 155 inc. 3, 1 parte, que seala
que en caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao,
la mujer podr pedir la separacin de bienes.
9 Separacin de hecho.
Segn el mismo inc. 3 del art. 155 pero en su parte final, establece
que la mujer podr pedir la separacin de bienes, si sin mediar
ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges.
MEDIDAS PRECAUTORIAS A FAVOR DE LA MUJER
El art. 156 establece que una vez demandada la separacin de
bienes, el juez puede a peticin de la mujer, tomar las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses mientras
dure el juicio.
En el caso de ausencia injustificada del marido o de
separacin de hecho, el juez, puede en cualquier tiempo, a peticin
de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales
providencias antes de que se demande la separacin de bienes,
exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES
Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que se
inscriba al margen de la inscripcin matrimonial.
Los efectos de la sentencia son los siguientes:
1. Produce la disolucin de la sociedad conyugal , arts. 1764
N 3 y 158, o del rgimen de participacin en los gananciales, art.
1792-27 N 5.
2. La mujer administra con las mismas facultades que la mujer
separada judicialmente.
3. La mujer debe concurrir a proveer a las necesidades de la
familia comn en proporcin a sus facultades, haciendo la regulacin
el juez a falta de acuerdo.
4. Los acreedores de la mujer slo tiene accin sobre sus bienes,
no sobre los del marido, salvo:
a) Que se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su mujer.
b) Que hubiere reportado l o la familia comn, beneficio del
acto celebrado por la mujer.
5. Si la mujer confiere poder al marido para administrar parte
alguna de sus bienes, el marido ser obligado como simple
mandatario.
6. Si la mujer es incapaz, se le debe dar un curador para la
administracin de sus bienes, que no puede ser el marido.
7. Decretada la separacin de bienes sta es irrevocable.
SECCIN TERCERA: SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL
MOMENTOS EN QUE PUEDE SER ACORDADA
La separacin de bienes convencional puede ser acordada en tres
momentos:
1 En las capitulaciones matrimoniales que se celebran
antes del matrimonio, pudiendo ser, en tal caso, total o parcial.
77
El art. 1720 inc. 1, seala: En las capitulaciones matrimoniales se
podr estipular la separacin total o parcial de bienes. En el primer
caso se seguirn las reglas dadas en los artculos 158, inciso 2., 159,
160, 161, 162 y 163 de este Cdigo; y en el segundo se estar a lo
dispuesto en el artculo 167".
2 En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el
acto del matrimonio, en que slo se puede establecer separacin
total de bienes.
Al respecto, el art. 1715 inc. 2, seala: "En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr
pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los
gananciales".
3 Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad,
que se encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal
o de separacin parcial de bienes, o en rgimen de
participacin en los gananciales, pueden convenir la
separacin total de bienes.
As lo establece el art. 1723 inc. 1, que dice: Durante el matrimonio
los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de
sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el
de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por
el rgimen de participacin en los gananciales ".
En relacin a la separacin total de bienes convenida durante el
matrimonio, es necesario sealar que el pacto es solemne y que la
solemnidad es doble.
En primer lugar, debe constar por escritura pblica y, segundo,
dicha escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial.
La subinscripcin debe hacerse dentro de los 30 das siguientes a la
fecha de la escritura pblica en que se convenga la separacin total
de bienes.
La omisin de las solemnidades produce la nulidad absoluta del
pacto de acuerdo a lo establecido en el art. 1723 inc. 2, que seala:
El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo
deber otorgarse por escritura pblica y no surtir efectos entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se
subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta
subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das
siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no
perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por
terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no
podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges".
EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES
Son los mismos efectos estudiados en la separacin judicial de
bienes, salvo que, en este caso, el marido puede ser designado
curador de su mujer incapaz, pues as lo establece el art. 503, que
dice: "El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro cnyuge
si estn totalmente separados de bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regir en el caso del Art. 135, en el de
separacin convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges
rgimen de participacin en los gananciales, en todos los cuales
podr el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a
la mujer".
C a p t u lo 5: EL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES
SECCIN I: ASPECTOS GENERALES
GENERALIDADES
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.335, en Chile slo
existan dos regmenes matrimoniales el de sociedad conyugal y el de
separacin de bienes. Esta ley incorpor una tercera posibilidad
denominada "rgimen de participacin en los gananciales".
En general, podemos sealar que el rgimen de participacin en los
gananciales constituye una frmula eclctica entre sociedad conyugal
y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio como son la comunidad de intereses
que implica la vida matrimonial y el respeto a la personalidad
individual de cada cnyuge.
MODALIDADES DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
GANANCIALES
En doctrina, el rgimen de participacin en los gananciales admite
dos modalidades:
a) Sistema de comunidad diferida.
En ste, cada cnyuge tiene su propio patrimonio, que administra con
libertad.
Durante el rgimen los cnyuges se miran como separados de bienes,
no pueden garantizar obligaciones de terceros sin autorizacin del
otro, y el establecimiento de bienes familiares constituye otra
limitacin.
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A la extincin del rgimen, entre los cnyuges, o entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, SE FORMA UNA COMUNIDAD
respecto de los bienes que cada uno adquiri durante el matrimonio
a ttulo oneroso, y que luego se divide entre ellos en partes iguales.
Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.
b) Sistema crediticio o de participacin con compensacin
de beneficios.
En esta modalidad, vigente el rgimen, cada cnyuge se mira
como separado, tiene su propio patrimonio que administra con
libertad, pero producida su extincin, el cnyuge que ha
adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge , con el
objeto de que, en definitiva, ambos logren lo mismo, a ttulo de
gananciales. Al final quedan ambos en igualdad de condiciones. NO
SE PRODUCE COMUNIDAD EN NINGN MOMENTO .
La Ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto
durante la vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios
de ambos cnyuges o el del cnyuge sobreviviente y el de los
herederos del difunto, permanezcan separados. Luego, a su
extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo otorga al
cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en
contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos
logren la misma suma.
As lo establece el art. 1792-19 inc 3, que seala que " Si ambos
cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague,
a ttulo de participacin, la mitad del excedente ".
CARACTERSTICAS DEL SISTEMA CHILENO
El rgimen de participacin en los gananciales tiene, en el Derecho
chileno, las siguientes caractersticas:
1 Es un rgimen alternativo a los de sociedad conyugal y
separacin de bienes.
2 Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntades de
ambos cnyuges.
3 Sigue la variante crediticia.
MOMENTOS EN QUE ES POSIBLE ESTABLECER EL RGIMEN DE
PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
El rgimen de participacin en los gananciales se puede establecer
en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas
antes o durante la celebracin del acto del matrimonio.
Tambin se puede establecer mediante el pacto establecido en el
art. 1723 si los cnyuges instituyeron originalmente sociedad
conyugal o separacin de bienes, es decir, si los cnyuges se casaron
en sociedad conyugal o separacin de bienes pueden posteriormente
sustituir esos regmenes por el de participacin en los gananciales.
As lo establece el art. 1792-1 inc 2, que seala: Los cnyuges
podrn, con sujecin a lo dispuesto en el artculo 1723 de ese mismo
Cdigo, sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin
por el rgimen de participacin que este Ttulo contempla. Del
mismo modo, podrn sustituir el rgimen de participacin en los
gananciales, por el de separacin total de bienes ".
No obstante, se presenta el siguiente problema: si los cnyuges se
casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y
posteriormente hicieron separacin de bienes Podrn
sustituir el rgimen de separacin de bienes por el de
participacin en los gananciales?
Al respecto se han planteado dos soluciones, a saber:
1 Don Hernn Corral Talciani, en su obra "Bienes Familiares y
Participacin en los Gananciales", seala que no es posible, en virtud
de lo establecido en el art. 1723 inc. 2 que prescribe que este pacto
"no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cnyuges".
Corrobora esta tesis el principio de inmutabilidad del rgimen
matrimonial consagrado en el art. 1716 inc. Final que dice:
"Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrn alterarse,
aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en
ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artculo 1723 ".
2 Don Ren Ramos P., seala que S es posible que aquellos
cnyuges que se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal y que
posteriormente lo sustituyeron por el de separacin de bienes,
pacten participacin en los gananciales.
Los fundamentos para ello son los siguientes:
a) La frase final del inc. 2 del art. 1723 que dice que "no podr
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges",
estaba con anterioridad a las modificaciones introducidas por Ley N
19.335, significando con ello que, si los cnyuges haban sustituido la
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sociedad conyugal por el rgimen de separacin de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal.
b) El caso que nos ocupa es distinto, los cnyuges se casaron
bajo el rgimen de sociedad conyugal, e hicieron uso del art. 1723 y
sustituyeron ese rgimen por el de separacin de bienes. Y ahora,
desde el rgimen de separacin de bienes, desean pasar al rgimen
de participacin en los gananciales.
c) No se trata en la especie de dejar sin efecto el pacto anterior
volviendo a la sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en
conformidad al art. 1723 para reemplazar el rgimen de separacin
de bienes por el de participacin en los gananciales. Esta situacin
no est prohibida por la ley.
d) La interpretacin antes sealada tiene la ventaja de hacer
accesible al nuevo rgimen de participacin en los gananciales a los
actuales matrimonios que hoy se encuentran casados bajo el rgimen
de separacin total de bienes como consecuencia de haber optado
por l luego de haberse casado en sociedad de bienes.
CNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO
Los cnyuges casados en el extranjero pueden optar al rgimen de
participacin en los gananciales al momento de inscribir su
matrimonio en Chile.
As lo establece el art. 135 inc 2, al sealar que " Los que se hayan
casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,
dejndose constancia de ello en dicha inscripcin ".
SECCIN II: FUNCIONAMIENTO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN
EN LOS GANANCIALES
El funcionamiento del sistema puede ser estudiado en dos momentos:
a) durante la vigencia del rgimen; o b) a la extincin del rgimen.
TTULO PRIMERO: FUNCIONAMIENTO DURANTE LA VIGENCIA
DEL RGIMEN
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus
bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes
limitaciones:
a) El art. 1792-3, establece: Ninguno de los cnyuges podr
otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se sujetar a lo
establecido en los artculos 42, inciso segundo, y 144, del Cdigo
Civil".
b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cnyuge
propietario no podr enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni
prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacin del otro cnyuge,
o del juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado de darla. Si
se incumple la limitacin el acto adolecer de NULIDAD RELATIVA .
TTULO SEGUNDO
FUNCIONAMIENTO A LA EXTINCIN DEL RGIMEN
Para estudiar esta materia es necesario precisar los siguientes
conceptos:
1 Gananciales;
2 Patrimonio originario; y
3 Patrimonio final.
1 GANANCIALES
Segn lo establecido en el art. 1792-6, los gananciales son: ...la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cnyuge". Para calcular los gananciales
es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
2 PATRIMONIO ORIGINARIO
El art. 1792-6 inc 2, seala que "Se entiende por patrimonio
originario de cada cnyuge el existente al momento de optar
por el rgimen que establece este Ttulo...".
Se determina aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y ss. Ello
significa que se procede del modo siguiente:
2.1 Del activo de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del
rgimen, se deducen las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. El art. 1792-7 inc 1 parte final, seala: Si el valor de
las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio
originario se estimar carente de valor".
2.2 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen,
deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.
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2.3 Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
ttulo oneroso hechas durante la vigencia del rgimen, si la causa o
el ttulo de la adquisicin es anterior al inicio del rgimen.
As lo establece el art. 1792-8, que dice que " Los bienes
adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin en los
gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque
lo hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea
taxativa, se agregarn al activo del patrimonio originario:
1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen
de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya
hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia
del rgimen de bienes.
2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un
ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la
vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio
legal.
3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o
resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.
4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido
cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen.
5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda
propiedad que pertenece al mismo cnyuge.
6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de
crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se
aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus.
7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del
rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de
promesa".
BIENES QUE NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO
los frutos que provengan de los bienes originarios,
las minas denunciadas por uno de los cnyuges,
las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren
dado accin contra la persona servida.
As lo establece el art. 1792-9, al sealar: Los frutos, incluso los que
provengan de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio
originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges,
ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado
accin contra la persona servida".
El art. 1792-9, en forma implcita seala que los frutos y minas
denunciadas o donaciones remuneratorias integran los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crdito de participacin a
favor del otro cnyuge. Esto es as, porque al no integrar el
patrimonio originario, ste se ve disminuido, por lo que la diferencia
con el patrimonio final es ms amplia, y los gananciales quedan
determinados por esta diferencia.
ADQUISICIONES HECHAS EN COMN POR AMBOS CNYUGES
Situacin reglamentada en el art. 1792-10, que establece: " Los
cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a
ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca
el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto".
OBLIGACIN DE PRACTICAR INVENTARIO
El art. 1792-11, seala: Los cnyuges o esposos, al momento de
pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los
bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse
mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos
de crdito.
Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en
situacin de procurarse un instrumento".
De esta forma, se puede sealar que existen tres formas de probar:
en primer lugar el inventario;
a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y
finalmente,
si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o
cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento, se
admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no
establece ninguna limitacin al respecto.
VALORIZACIN DEL ACTIVO ORIGINARIO
Dentro de la valorizacin interesa destacar dos aspectos:
a) forma en cmo se valorizan los bienes; y
b) quien practica la valorizacin.
Al respecto el art. 1792-13 incs. 1 y 2, seala: Los bienes que
componen el activo originario se valoran segn su estado al
momento de la entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su
adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de
incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente
actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen.
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La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez ".
3 PATRIMONIO FINAL
De acuerdo al art. 1792-6, se entiende por patrimonio final "... el que
exista al trmino de dicho rgimen".
Para calcular el patrimonio final se deben practicar las siguientes
operaciones:
3.1 Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge
sea dueo al momento de terminar el rgimen , el valor total de
las obligaciones en esa misma fecha. Situacin contemplada en el
art. 1792-14, que dice: El patrimonio final resultar de deducir del
valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de
terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en
esa misma fecha".
3.2 Segn lo establecido en el art. 1792-15, se deben
agregar "...imaginariamente los montos de las disminuciones de su
activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados
durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideracin a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en
perjuicio del otro cnyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que
persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley N
3.500, de 1980, salvo la cotizacin adicional voluntaria en la cuenta
de capitalizacin individual y los depsitos en cuentas de ahorro
voluntario, los que debern agregarse imaginariamente conforme al
inciso primero del presente artculo.
Las agregaciones referidas sern efectuadas considerando el estado
que tenan las cosas al momento de su enajenacin.
Lo dispuesto en este artculo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cnyuge".
INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL
PATRIMONIO FINAL
El art. 1792-16, establece: Dentro de los tres meses siguientes al
trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada
cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario
valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio
final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por
igual trmino.
El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor
del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, ste
podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal
caso, podr usar todos los medios de prueba para demostrar la
composicin o el valor efectivo del patrimonio del otro cnyuge.
Cualquiera de los cnyuges podr solicitar la faccin de inventario en
conformidad con las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y
requerir las medidas precautorias que procedan ".
AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL
El art. 1792-17, establece: Los bienes que componen el activo final
se valoran segn su estado al momento de la terminacin del
rgimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarn segn el
valor que hubieran tenido al trmino del rgimen de bienes.
La valoracin de los bienes podr ser hecha por los cnyuges o por
un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo ".
SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O
SIMULA OBLIGACIONES
De acuerdo a lo establecido en el art. 1792-18, " Si alguno de los
cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes
o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del
valor de aqullos o de stas".
Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes
ocultados o distrados o de las obligaciones simuladas, este
patrimonio final aumentar, y con ello los gananciales, lo que har
mayor el crdito de participacin a favor del otro cnyuge.
SITUACIONES QUE OCURREN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE
EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL
Para determinar los gananciales se debe comparar el patrimonio
original con el patrimonio final. De este cotejo, pueden resultar
distintas situaciones:
1 Que el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al
originario.
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Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo
l soportar la prdida, art. 1792-19 inc 1. La regla es justa, pues BIENES SOBRE LOS CUALES DEBE HACERSE EFECTIVO EL
debe soportar las consecuencias de su mala administracin. CRDITO

2 Que slo uno de los cnyuges haya obtenido Si el cnyuge que est obligado a efectuar el pago no lo hace,
gananciales. proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la ley establece
Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro un orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el
participar de la mitad de su valor, art. 1792-19 inc 2. cobro. En efecto, el art. 1792-24 inc 1, dice: El cnyuge acreedor
perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste
3 Que ambos cnyuges hayan logrado gananciales . fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los
Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se inmuebles".
compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel
que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer
otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente, art. efectivo el pago, se aplica lo establecido en el art. 1792-24 inc 2,
1792-19 inc 3. Esta compensacin opera por el slo ministerio de la que dice: A falta o insuficiencia de todos los bienes
ley. sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados
El crdito de participacin en los gananciales ser sin entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
perjuicio de otros crditos y obligaciones entre los cnyuges, art. derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deber
1792-19 inc Final. proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas
de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes. Esta
CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES accin prescribir en cuatro aos contados desde la fecha del
acto".
El cdigo no ha definido lo que se entiende por crdito de
participacin en los gananciales. El inc. 2 del art. 1792-24 otorga en este caso dos acciones al
cnyuge perjudicado:
Para don Ren Ramos P., es el que la ley otorga al cnyuge que a la 1 La accin de inoficiosa donacin, que deber dirigirse en
expiracin del rgimen de participacin en los gananciales a contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con es, principiando por las ms recientes; y
el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de 2 La accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge
participacin, la mitad del exceso. deudor en fraude de los derechos del cnyuge acreedor.

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS
CRDITO DE PARTICIPACIN Y PLAZO DE PRESCRIPCIN PARA GANANCIALES
PEDIR LA LIQUIDACIN
El rgimen de participacin en los gananciales, segn el art. 1792-27,
El Cdigo Civil no ha establecido norma alguna para la prescripcin termina por:
de la accin para demandar el pago del crdito. Sin perjuicio de 1) muerte de uno de los cnyuges.
ello, es posible aplicar en la especie los plazos de prescripcin 2) presuncin de muerte de uno de los cnyuges.
ordinaria de los arts. 2514 y 2515. 3) declaracin de nulidad del matrimonio.
4) sentencia de divorcio.
En cuanto a la prescripcin de la accin para pedir la liquidacin 5) sentencia de separacin judicial de cuerpos.
de los gananciales se aplica la norma del art. 1792-26, que seala: 6) sentencia que declare la separacin de bienes.
"La accin para pedir la liquidacin de los gananciales se tramitar 7) pacto de separacin de bienes.
breve y sumariamente, prescribir en el plazo de cinco aos
contados desde la terminacin del rgimen y no se suspender entre Esta disposicin es similar al art. 1764, que establece las causales de
los cnyuges. Con todo, se suspender a favor de sus herederos extincin de la sociedad conyugal.
menores".

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No obstante, es necesario precisar lo siguiente:
1. En el caso de la muerte presunta, la extincin se produce con
el decreto de posesin provisoria. As lo establece el art. 84, que
seala: En virtud del decreto de posesin provisoria, terminar la
sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales,
segn cual hubiera habido con el desaparecido ..." Obviamente que
en aquellos casos en que no haya decreto de posesin provisoria, la
extincin se producir con el decreto de posesin definitiva.
2. En caso de nulidad del matrimonio, slo operar la extincin
del rgimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es
simplemente nulo, no ha existido matrimonio y, por lo mismo, no se
gener rgimen matrimonial alguno.
3. En el caso de separacin judicial de matrimonio o de cuerpos,
como el matrimonio se mantiene se hace necesario la existencia de
un rgimen matrimonial debe entenderse que tal rgimen ser la
separacin de bienes.
C a p t u lo 6: LOS BIENES FAMILIARES
FUENTE LEGAL
La institucin de los bienes familiares fue introducida al Cdigo Civil
mediante la Ley N 19.335, agreg un prrafo que pas a ser el
actual prrafo 2 del Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil.
OBJETIVO DE LOS BIENES FAMILIARES
Don Ren Ramos P., seala que con la institucin de los bienes
familiares se persigue asegurar a la familia un hogar fsico
estable donde sus integrantes puedan desarrollar la vida con
normalidad, aun despus de disuelto el matrimonio .
El patrimonio familiar es una fuerte garanta para el cnyuge que
tenga el cuidado de los hijos , en caso de separacin de hecho, de
separacin judicial, de nulidad del matrimonio, o de divorcio, y para
el cnyuge sobreviviente en el caso de la muerte.
Por otro lado, la institucin de los bienes familiares evita que las
disputas matrimoniales concluyan con el desarraigo de la residencia
habitual de la familia y es una garanta mnima de estabilidad
patrimonial para el cnyuge no propietario.
Los bienes familiares estn destinados a proteger a los hijos en
la familia matrimonial, y ello es indiscutible si se considera que, en
primer lugar, los bienes familiares estn tratados dentro de las
"Obligaciones y derechos de los cnyuges"; y, segundo, que todas las
disposiciones hacen referencia a los "cnyuges".
En consecuencia, la declaracin de bienes familiares presupone la
existencia del matrimonio. Si no hay matrimonio no puede
haber bienes familiares y, por la misma razn, disuelto el
matrimonio no se podr pedir que se declare un bien como familiar.
Sin embargo, si vigente el matrimonio se declar un bien como
familiar, el slo hecho de que el matrimonio se extinga no produce la
desafectacin de pleno derecho, sino que deber solicitarse
judicialmente. As lo establece el art. 145 que en su inc. Final,
seala: Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo
o ha terminado por muerte de alguno de los cnyuges. En tal caso, el
contrayente del matrimonio actualmente nulo o los causahabientes
del fallecido debern formular la peticin correspondiente ".
Por ltimo, es necesario sealar que nuestros tribunales han resuelto
que por ser los bienes familiares una institucin destinada a la
proteccin de la familia no procede declarar bien familiar la vivienda
en que slo vive el cnyuge demandante, sin los hijos. Esto hace
pensar que los tribunales consideran que si no hay hijos no hay
familia.
La declaracin de bienes familiares se aplica a cualquier rgimen
matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio. As est
establecido en el art. 141, que dice: "El inmueble de propiedad
de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia
principal de la familia, y los muebles que la guarnecen,
podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las
normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes
del matrimonio".
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES FAMILIARES
1 Las normas que rigen a los bienes familiares son de
orden pblico.
Si bien es cierto no existe norma alguna en el prrafo 2, Ttulo VI,
Libro I del Cdigo Civil que de manera expresa diga que estas normas
son de orden pblico, ello se deduce fcilmente.
Porque los bienes familiares fueron incorporados en nuestra
legislacin con un claro propsito de proteccin a la familia, objeto
que sera imposible de alcanzar si los cnyuges pudieran tomar
acuerdos para modificar o derogar las normas que lo configuran. Por
tal razn el art. 149 seala que " Es nula cualquiera estipulacin que
contravenga las disposiciones de este prrafo ". Si bien esta
redaccin no es la mejor, permite deducir que se trata de
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disposiciones de orden pblico y su contravencin se sanciona con la
nulidad absoluta. De acuerdo a esta norma no pueden los
cnyuges celebrar ningn tipo de convenio que signifique una
modificacin o derogacin de las disposiciones relativas a los bienes
familiares, pues ello est prohibido. As, de conformidad al art. 1466,
tales convenciones adoleceran de objeto ilcito, y corresponde por
tanto aplicar la nulidad absoluta.
2 Aseguran el cumplimiento de las cargas de familia.
Los arts. 131 y 134 establecen lo que normalmente se denomina
cargas de familia.
Por su parte, el art. 1740 N 5 expresa que "La sociedad es obligada
al pago del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia.
Se mirarn como carga de familia los alimentos que uno de los
cnyuges est por ley obligado a dar a sus descendientes o
ascendientes, aunque no lo sean de ambos cnyuges; pero podr el
juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cnyuge".
De las normas anteriores se concluye que el mantenimiento de los
cnyuges y descendientes comunes constituye una carga de familia.
En consecuencia, se puede afirmar que los cnyuges tienen la
obligacin de proveer las necesidades de la familia, lo que implica
que pesa sobre la pareja el deber de mantenerse mutuamente y a los
descendientes comunes.
Entonces cabe preguntarse cul es el contenido del concepto
mantenimiento? Al respecto no existe duda que se mantiene a la
familia cuando, entre otras, se satisface su necesidad de habitacin.
3 Tiene aplicacin en todos los regmenes matrimoniales .
El art. 141 inc 1 seala que " El inmueble de propiedad de
cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados
bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo,
cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio ".
4 Se otorgan para proporcionar seguridad o proteccin a
los hijos.
5 Pueden subsistir a la extincin de los regmenes y del
matrimonio.
6 No constituyen ni forman patrimonio, pero s se asemeja.
No afecta el dominio, slo modifica o altera la administracin.
7 Slo puede ser declarado bien familiar el inmueble
donde viven los hijos, la residencia principal de la familia, por lo
mismo slo se refiere a bienes corporales.
8 No son inembargables, no afecta el derecho de prenda
general.
9 Gozan de un beneficio de excusin.
BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES
De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y 146, la declaracin de
bien familiar puede recaer nicamente sobre los siguientes bienes:
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges
que sirve de residencia principal a la familia .
Ello de acuerdo a lo establecido en el art. 141, que dice que " El
inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de
residencia principal de la familia...".
El inmueble puede ser propio de un cnyuge, de ambos, social o
reservado de la mujer.
El art. 141, habla de "el inmueble", por tanto, debe tratarse slo de
un inmueble.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar .
El art. 141, seala que "El inmueble de propiedad de cualquiera de
los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los
muebles que la guarnecen ...". En general la doctrina entiende que
estos bienes son los sealados en el art. 574, que forman el ajuar de
una casa.
Don Hernn Corral T, seala que, no obstante, la pertinencia de la
invocacin del art. 574, es bastante discutible, ya que se trata de
una norma de carcter instrumental y no de fondo; adems, en la
legislacin extranjera existe tambin una cierta amplitud en el
concepto de bienes muebles del ajuar familiar, y la aplicacin
jurisprudencial y doctrinal tiende a ser extensiva, incluyndose
incluso los vehculos que se encuentran al servicio de la familia ".
Gian Franco Rosso E., entiende que en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de muebles que guarnecen el hogar
son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos
en un hogar chileno, en conformidad a la situacin socioeconmica
de la familia y en este sentido preferimos la expresin del art. 1320
del Cdigo Civil espaol, que habla de muebles de uso ordinario de la
familia. Pero es imposible establecer una lista completa de objetos
85
que lo integran. Hay muebles que pueden ser de uso frecuente slo
en un estado social y no en otro.
3 Los derechos o acciones que los cnyuges tengan en
sociedades propietarias del inmueble que sea residencia
principal de la familia.
Situacin establecida en el art. 146 inc 1, que dice que " Lo previsto
en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia
principal de la familia".
Sin embargo, se requiere de la concurrencia de los siguientes
requisitos:
a) Que la familia tenga su residencia principal en un inmueble o
en parte de un inmueble que sea propiedad de la sociedad.
b) Que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos en
esa sociedad.
FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR
En cuanto a la constitucin de un bien en familiar, es necesario
distinguir las siguientes situaciones:
A. Constitucin de bien familiar de un inmueble de propiedad de
uno de los cnyuges;
B. Constitucin de bien familiar de los bienes muebles que
guarnecen el hogar; y
C. Constitucin como bien familiar las acciones o derechos del
cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que tiene la
residencia principal la familia.
A. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE
PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES.
El art. 141 inc 2, seala que " Esta declaracin se har por el juez
en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a
peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del otro ".
Es del caso sealar, que la accin para demandar la
constitucin de un bien familiar la tiene exclusivamente el
cnyuge no propietario.
B. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE LOS BIENES
MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR.
La ley no se ha puesto en el caso de que la declaracin de un bien
como familiar pueda recaer exclusivamente sobre los bienes muebles
que guarnecen el hogar. Se requiere un bien inmueble sobre el que
recaer la declaracin de bien familiar y en relacin con este bien
raz los muebles que lo guarnecen tambin sern declarados parte de
los bienes familiares.
La declaracin tendr que hacerla la justicia en juicio sumario, en
conformidad al art. 141 inc 2, que expresa que " Esta declaracin se
har por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento
de causa, a peticin de cualquiera de los cnyuges y con citacin del
otro".
Atendida la naturaleza de los bienes no procede hacer inscripcin de
ningn tipo, no siendo aplicable el inc. 3 del art. 141.
3 CONSTITUCIN COMO BIEN FAMILIAR LAS ACCIONES O
DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL
BIEN RAZ EN QUE TIENE LA RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA
El art. 146 inc 3, seala que " La afectacin de derechos se har por
declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura
pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al
margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose
de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas ".
En este caso la declaracin debe ser solemne.
CONSTITUCIN PROVISORIA
Si bien la declaracin de bien familiar la hace la justicia, segn el art.
141 inc. 3, la sola presentacin de la demanda transformar
provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de
la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicar la subinscripcin con el solo mrito del decreto que, de
oficio, le notificar el tribunal.
Basta con la sola presentacin de la demanda al tribunal para que
provisoriamente quede transformado el bien en familiar.
Al respecto el profesor Hernn Corral T. seala que el art. 141 del
Cdigo Civil dispone, para asombro de todos quienes tienen algn
grado de conocimiento jurdico, que la sola presentacin de la
demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se
trata. Esto, lisa y llanamente, quiere decir que con slo dejar una
demanda en el mesn del tribunal, y sin que siquiera se haya
provedo o notificado al cnyuge propietario, los bienes pasan a la
categora de familiares, y como resultado, cualquier enajenacin,
gravamen, hipoteca e incluso arrendamiento o simples prstamos de
86
uso, son anulables si no se cuenta con el consentimiento del cnyuge
no propietario demandante.
Por su parte, el profesor don Carlos Pea G., afirma que la
interpretacin anterior es equivocada, si bien admite que el art. 141
no qued redactado adecuadamente. Su postura es que la
inscripcin en el Conservador tiene por objeto justamente hacer
oponible al tercero la declaracin de familiar del bien, de tal suerte
que mientras tal inscripcin no se practique, el tercero no se puede
ver afectado. EL TEXTO LEGAL AFIRMA QUE POR LA SOLA PRESENTACIN DE LA
DEMANDA EL BIEN DE QUE SE TRATA SE TRANSFORMA PROVISORIAMENTE EN BIEN
FAMILIAR , LUEGO ES OPONIBLE A TERCEROS AUNQUE NO SE HAYA DICTADO LA
RESOLUCIN QUE SE DEBER INSCRIBIR .
En consecuencia, hay que entender que el art. 141 inc. 3 lo que ha
querido decir es que para que el bien sea familiar no es necesario
esperar a que exista sentencia firme, teniendo provisoriamente tal
carcter respecto del cnyuge propietario y de los terceros, desde
cuando se presenta la demanda al tribunal.
Se entiende por interpuesta la demanda desde que se presenta el
escrito en la Corte de Apelaciones respectiva para la distribucin de
causas o ante el juzgado de turno, o ante el tribunal en que se
present la demanda para que el juez regule las relaciones mutuas
en caso de separacin de hecho o de separacin judicial, arts. 23 y
30 LMC.
TITULAR DE LA ACCIN PARA DEMANDAR LA CONSTITUCIN DE UN BIEN
COMO FAMILIAR
La accin para demandar la constitucin de un bien como
familiar slo compete al cnyuge no propietario.
Los hijos no son titulares de la accin . As se desprende de la
lectura de todo el Prrafo 2, especialmente de lo expresado por el
inc. 1 del art. 142 en su primera parte, indica que no se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no
propietario.
EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR
La declaracin de bien familiar limita la facultad de disposicin
de su propietario, ya que no lo podr enajenar o gravar ni prometer
enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la autorizacin de su
cnyuge. Es decir, afecta a la celebracin de todo contrato
traslaticio de dominio.
Luego, no se puede:
vender,
constituir censo, hipoteca,
dar en arrendamiento,
dar en usufructo,
dar en comodato,
dar en uso o habitacin.
Si el cnyuge propietario realiza cualquiera de estos actos sin la
autorizacin del otro cnyuge, se produce la nulidad relativa en
virtud del art. 1682 por faltar formalidad en consideracin a la
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan
As lo establece el art. 142 inc 1, al sealar que " No se podrn
enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar,
los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no
propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de
contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien
familiar".
Igual cosa ocurre con la declaracin de bien familiar de las acciones y
derechos del cnyuge en la sociedad propietaria del bien raz en que
tiene residencia principal la familia, segn el art. 146 inc 2, cuando
dice que "Producida la afectacin de derechos o acciones, se
requerir asimismo la voluntad de ambos cnyuges para realizar
cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que
tenga relacin con el bien familiar".
Otorga tambin, al cnyuge en cuyo favor se hace la declaracin, un
beneficio de excusin con el objeto de que si es embargado por un
tercero pueda exigir que antes de proceder en contra de bien familiar
se persiga el crdito en otros bienes del deudor.
Es importante sealar que la declaracin de bien familiar de un bien
no lo transforma en inembargable, por lo que no se causa
perjuicio a terceros.
FORMA COMO EL CNYUGE NO PROPIETARIO PRESTA SU AUTORIZACIN
El art. 142 inc 2, seala que la autorizacin a que se refiere deber
ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el
acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o
por escritura pblica segn el caso.
87
AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA
El art. 144, establece que para enajenar o gravar voluntariamente, o
para prometer gravar o enajenar, la voluntad del cnyuge no
propietario podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o
negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez
proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en
caso de negativa de ste.
SANCIN PARA EL CASO DE QUE SE REALICEN ESTOS ACTOS SIN
AUTORIZACIN DEL CNYUGE NO PROPIETARIO
La sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin
rescisoria al cnyuge no propietario.
DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS
JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR
Durante el matrimonio o despus de la declaracin de su nulidad, el
juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no
propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes
familiares.
En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les
pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de
los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los
cnyuges.
El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si as pareciere equitativo, art. 147 inc. 1.
En relacin a la constitucin de estos gravmenes, es importante
tener en cuenta los siguientes aspectos:
1 El ttulo de estos derechos reales lo constituye la resolucin
judicial, as lo establece el art. 147 inc. 2. La sentencia deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.
2 Los gravmenes pueden constituirse despus de declarada la
nulidad del matrimonio, lo que tiene mucha importancia, pues es
justamente en tal situacin cuando sobrevienen las disputas entre los
ex cnyuges.
3 La sentencia judicial que constituya estos derechos debe
determinar el plazo de trmino.
4 La sentencia judicial puede establecer otras obligaciones y
modalidades si as pereciere equitativo. A modo de ejemplo, se
puede establecer que el cnyuge beneficiario pague una renta al
cnyuge propietario o a sus herederos.
5 Los gravmenes no podrn afectar los derechos de los
acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su
constitucin.
DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR
Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien
familiar, art. 145 inc 1.
LA Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en
escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva.
El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de
un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los
fines que indica el art. 141, lo que deber probar. El juez debe
proceder breve y sumariamente con conocimiento de causa.
Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo o ha
terminado por muerte de alguno de los cnyuges o por divorcio.
En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus
causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente.
El art. 145 establece tres formas de desafectacin:
1 Por acuerdo de los cnyuges, caso en el que cuando se
refiere a un inmueble debe constar por escritura pblica que debe
anotarse al margen de la inscripcin respectiva.
De la misma forma se desafectan las acciones y derechos en
sociedades propietarias de inmuebles donde tiene residencia
principal la familia.
2 Por resolucin judicial, recada en juicio seguido por el
cnyuge propietario en contra del no propietario , fundado en
que el bien no est destinado a los fines que indica el art. 141, esto
es, que no sirve de residencia principal a la familia si se trata de un
inmueble, o, tratndose de muebles, que no guarnecen el hogar
comn.
3 Por resolucin judicial cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo o ha terminado por divorcio o por la muerte de alguno
de los cnyuges. En este caso, el contrayente del matrimonio
actualmente nulo, el divorciado, o los causahabientes del fallecido
debern formular la peticin correspondiente fundada en que el bien
no cumple con los fines requeridos.
Adems de los casos contemplados en el art. 145, se puede agregar
la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar, en el caso de
venta en subasta pblica decretada en juicio ejecutivo.
88

TERCERA UNIDAD: LA FILIACIN
C a p t u lo 1: DE LA FILIACIN EN GENERAL
SECCIN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES
CONCEPTO
Segn ROSSEL , la FILIACIN es el vnculo jurdico que une a un
hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relacin
de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su
inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado.
Por su parte, para SOMARRIVA , la filiacin es la relacin de
descendencia entre dos personas, una de ellas padre o madre
de la otra, o dicho de otro modo, es la relacin que existe
entre padres e hijos.
FUNDAMENTO DE LA FILIACIN
En principio, el fundamento de toda filiacin es el vnculo de
sangre existente entre el padre y el hijo , proveniente de las
relaciones sexuales, lcitas o ilcitas, de los padres.
No obstante, dicho fundamento naufraga cuando se trata
tanto de la filiacin adoptiva como de la filiacin asistida.
En ellas, ese vnculo natural o sanguneo entre padres e hijos cede su
paso a factores de carcter social. Como seala Corral, "la voluntad
de acogida, la filiacin por reconocimiento formal o tcito y la
prohibicin de investigar la realidad biolgica, parecen regresar por
sus fueros propios"; en otras palabras, el biologismo da paso a un
sociologismo renovado.
TENDENCIA A LA IGUALDAD DE LOS HIJOS
A lo largo de la evolucin legislativa de la filiacin, podemos
encontrar las siguientes categoras de hijos:
1 Los hijos legtimos, que tenan una condicin absolutamente
privilegiada con respecto a todos los dems.
2 Los hijos legitimados con el matrimonio posterior de sus
padres que, para todos los efectos, se asimilaban a los legtimos.
3 Los hijos adulterinos o incestuosos.
4 Los hijos naturales reconocidos voluntariamente por sus
padres.
5 Los hijos ilegtimos cuya paternidad o maternidad estaba
determinada para el slo efecto de obtener alimentos y otros
derechos menores.
6 Los hijos simplemente ilegtimos, que son aquellos que no
tienen determinada su filiacin respecto de su padre y/o madre.
7 Los hijos adoptivos, dentro de los cuales se pueden
establecer varias categoras:
a) Los adoptados bajo el sistema de la Ley N 7.613;
b) Los legitimados adoptivos de la Ley N 16.346;
c) Los adoptados simples de la Ley N 18.703 y;
d) Los adoptados en adopcin plena, segn la misma ley anterior.
8 Hoy da, la ley considera que todos los hijos son iguales,
ello sin perjuicio de que existen algunas situaciones diferentes, como
los matrimoniales y no matrimoniales.
PRINCIPIOS MS IMPORTANTES INTRODUCIDOS POR LA LEY N
19.585
Esta ley realiz cambios profundos en materia de filiacin.
Los PRINCIPIOS o ideas centrales son tres:
1 Asegura el derecho de toda persona a conocer sus
orgenes.
2 Garantizar un trato igualitario para todos los hijos.
3 Dar prioridad a los intereses del menor.
1 Asegura el derecho de toda persona a conocer sus
orgenes.
Este derecho se denomina derecho a la identidad, en virtud del
cual, toda persona tiene derecho a saber quines son sus padres;
slo as sabr quin es l.
Ello est consagrado expresamente en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, cuyo art. 7 punto 1 seala: El nio ser inscrito
inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde
que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida
de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos ".
Para ello, la Ley N 19.585 asegura una amplia investigacin de la
paternidad y maternidad. "Se reconoce, sin embargo, la dificultad
que plantea la libre investigacin de la paternidad, que consiste en
lograr un justo equilibrio entre derechos que pueden entrar en
contradiccin o colisin entre s. Ellos son, por una parte, el derecho
de toda persona a buscar la verdad sobre la autntica filiacin; y por
la otra, la preservacin de la paz y la armona familiares, que podra
verse afectada por procesos sobre falsas imputaciones de
paternidad".
89
2 Garantizar un trato igualitario para todos los hijos .
La Ley N 19.585 iguala los derechos de todos los hijos, de ah en
adelante slo hay hijos sin calificativos, todos iguales ante la
ley, al menos es lo que se intent, con lo que no hace ms que
cumplir con el mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica
que, entre las bases de la institucionalidad, establece que " Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos ", a lo que
agrega, "es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional ".
Es del caso transcribir parte del mensaje del ejecutivo con que se
envi el Proyecto de Filiacin al Parlamento, en el cual seal
claramente el cambio de criterio del legislador y sus motivaciones:
"El proyecto de ley que sometemos a vuestra consideracin
tiene como objetivo fundamental sustituir el rgimen de filiacin
actualmente vigente por otro que termina con las diferencias entre
hijos legtimos e ilegtimos y que establece un trato igualitario para
todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres
al momento de la concepcin o del nacimiento.
Como es de vuestro conocimiento, el rgimen de filiacin
actual es profundamente discriminatorio, en la medida que clasifica a
los hijos en legtimos e ilegtimos, segn si han nacido dentro o fuera
del matrimonio, estableciendo marcadas diferencias de trato para
una categora y otro.
Lo anterior transgrede abiertamente el principio constitucional
que reconoce y asegura la plena igualdad de todas las personas ante
la ley y viola el mandato contenido en la Carta Fundamental, que
expresa que en Chile no se podrn hacer diferencias arbitrarias, ni
por la ley ni por autoridad alguna.
Las discriminaciones de nuestra actual legislacin en materia
de filiacin, adems, son contrarias a los principios contenidos en las
diversas convenciones internacionales sobre los derechos humanos ".
3 Dar prioridad a los intereses del menor .
Se priorizan los intereses del menor, de aqu en adelante se les
consulta en la medida de lo posible.
Esto en armona con la Declaracin de Derechos del Nio que seala
que "el inters superior del nio debe ser el principio rector
de quienes tienen la responsabilidad en su educacin y
orientacin; dicha responsabilidad incumbe en primer trmino
a los padres".
ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS
CATEGORAS DE HIJOS
La Ley N 19.585 elimin la distincin entre filiacin legtima, natural
e ilegtima.
No pudo, sin embargo, prescindir de un hecho que es ms fuerte que
su intencin de igualar a todos los hijos, que hay hijos que nacen en
el matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales; asimismo, existen hijos que conocen la
identidad de sus padres, mientras que otros no.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos, porque ello
es contrario a la realidad.
La nueva normativa slo ha conferido a todos los hijos los
mismos derechos.
SECCIN SEGUNDA: CLASIFICACIN DE LA FILIACIN
No obstante lo sealado, en orden a que todas las filiaciones
producen los mismos efectos, sigue siendo importante distinguir sus
distintas categoras por las diferentes situaciones que se presentan
en torno a ellas.
Las clasificaciones que pueden hacerse de las distintas situaciones
que se presentan en materia de filiacin son las siguientes:
1 hijos cuya filiacin est determinada, e hijos cuya
filiacin no lo est.
2 hijos de filiacin natural, adoptiva, y asistida.
3 filiacin matrimonial y no matrimonial.
1 HIJOS CUYA FILIACIN EST DETERMINADA, E HIJOS
CUYA FILIACIN NO LO EST
Esta distincin es inevitable, porque corresponde a una realidad
social.
Hay determinados personas que no saben quin es su padre y/o su
madre, o si lo saben, jurdicamente ellos no estn determinados.
Por ello, el actual art. 33 expresa que " Tienen el estado civil de hijos
respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII
del Libro I de este Cdigo. La ley considera iguales a todos los hijos ".
Por su parte, el art. 37, seala que "La filiacin de los hijos
puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de
su madre o de ambos".
90

En consecuencia, podemos definir la filiacin determinada como
aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre,
madre o de ambos.
Es bueno tener presente que, de acuerdo a la ley, los hijos desde
este punto de vista pueden encontrarse en tres situaciones:
a) Hijos cuya filiacin est determinada respecto del padre y de
la madre.
b) Hijos cuya filiacin est determinada slo respecto del padre o
de la madre.
c) Hijos cuya filiacin no est determinada respecto de ninguno
de sus progenitores. (Hurfano)
2 HIJOS DE FILIACIN NATURAL, ADOPTIVA, Y ASISTIDA
La ley distingue tambin entre filiacin natural, o sea, aquella que
proviene de la naturaleza, y la adoptiva.
A) La filiacin natural.
La filiacin por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial,
art. 179 inc. 1.
Se define a este tipo de filiacin, como aquella que proviene de la
naturaleza.
La filiacin por naturaleza o biolgica, como su nombre lo dice, es
aquella en que los hijos son biolgicamente tales respecto de su
padre o de su madre. En el fondo, la diferencia slo se hace, en
principio, para distinguirla de la adoptiva, aunque, por cierto, en la
realidad prctica puede suceder muchas veces, especialmente
respecto del padre, que quien pasa por hijo no lo sea biolgicamente.
Ello se ha agravado con el tema de la procreacin asistida.
En consecuencia, la filiacin deriva primeramente de la naturaleza,
pero hay algunas normas y situaciones en que esto no ocurre
exactamente as:
a) En la filiacin adoptiva, en que no interviene la naturaleza,
sino la voluntad de los adoptantes, y la justicia que la
constituye.
b) En la filiacin asistida.
c) En el reconocimiento y en la repudiacin situacin en la
que se est dando primaca a la voluntad del las partes por sobre la
naturaleza.
B) La filiacin asistida.
Estas tcnicas van desde las simples, como ha sido, desde hace ya
mucho tiempo, la mera introduccin de espermatozoides en la mujer,
hasta el llamado "arrendamiento de vientre o de tero".
La situacin del hijo concebido mediante estas tcnicas est regulada
en el art. 182 que dice que "El padre y la madre del hijo
concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta".
Esta disposicin establece dos ideas fundamentales:
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que
se sometieron a la aplicacin de estas tcnicas.
b) No cabe, en este caso, impugnar la filiacin; ni se
admite reclamar una filiacin diferente.
De acuerdo con lo que se acaba de sealar, en caso que un tercero
dona espermios u vulos, o en de la utilizacin de un tero ajeno, el
hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin de filiacin. Por su
parte, ni los padres ni el hijo podran impugnar esta filiacin.
De esta forma, el legislador chileno cierra las puertas a juicios
difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que conocer
y resolver los tribunales extranjeros.
C) La filiacin adoptiva.
La adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva ,
art. 179 inc. 2.
La ley respectiva, vigente hoy en da, es la Ley N 19.620, publicada
en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, que entr en
vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de
octubre de 1999.
Es necesario dejar constancia que la Ley N 19.620 regul, adems,
la situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia
tenan la calidad de adoptante y adoptado de conformidad a la
legislacin anterior.
91
As, el art. 45 inc 2 de la Ley N 19.620 seala que los que tengan la
calidad de adoptante y adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las
reglas de adopcin simple contempladas en la Ley N 18.703,
continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos en las
respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria.
3 FILIACIN MATRIMONIAL Y NO MATRIMONIAL
Segn lo establece el art. 179 la filiacin puede ser matrimonial o no
matrimonial.
El art. 180 inc 1 establece que la filiacin es matrimonial cuando
existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin
o del nacimiento del hijo.
La definicin no abarca todos los casos, por cuanto el inc. 2 del art.
180 agrega que tambin es filiacin matrimonial la del hijo cuyos
padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que el Cdigo Civil
establece, o bien que se determinen por reconocimiento realizado por
ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en
alguna de las formas prescritas en el art. 187, es decir:
ante el oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres.
en acta extendida en cualquier tiempo ante cualquier oficial
del Registro Civil.
en escritura pblica.
en acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
Esta filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posteridad
del hijo fallecido, art. 180 inc 2, in fine.
La filiacin NO matrimonial se define negativamente, "cuando
el hijo es concebido o nace sin que sus padres estn unidos
por el vnculo matrimonial".
Por eso, el inc. final del art. 180 se limita a decir que " En los dems
casos, la filiacin es no matrimonial".
C a p t u lo S e g u n d o: DETERMINACIN DE LA FILIACIN
SECCIN 1: DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN MATRIMONIAL
Segn el art. 185, la filiacin matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que
la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en
conformidad con los Artculos 183 y 184, respectivamente.
Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiacin
matrimonial queda determinada por la celebracin de ese
matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya
determinadas con arreglo al Artculo 186 o, en caso contrario, por el
ltimo reconocimiento conforme a lo establecido en el prrafo
siguiente.
La filiacin matrimonial podr tambin determinarse por sentencia
dictada en juicio de filiacin, que se subinscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
En definitiva, este artculo establece tres formas de determinar la
filiacin matrimonial, que son:
1 Nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres;
2 Matrimonio de los padres posterior al nacimiento; y
3 Sentencia dictada en juicio de filiacin.
1 NACIMIENTO DEL HIJO DURANTE EL MATRIMONIO DE SUS
PADRES
Los requisitos de la filiacin matrimonial, adems de la existencia del
matrimonio entre los padres, son:
A) Que est determinada la maternidad.
Segn el art. 183, la maternidad puede quedar determinada de tres
maneras:
1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas
del Registro Civil.
2 Por reconocimiento de la madre.
3 Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de
filiacin.
En este punto slo analizaremos el primer caso, la determinacin de
la maternidad por el parto.
92
La maternidad supone dos elementos, en primer lugar , que la
mujer haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida , que
el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese
parto, identidad de parto.
Por ello, la maternidad supone la concurrencia de ambos requisitos.
Si adems se deja constancia de estos hechos en la inscripcin de
nacimiento del hijo, la ley entiende que la maternidad queda
suficientemente determinada.
As lo establece el art. 183 inc 1, que dice que " La maternidad
queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y
las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en
las partidas del Registro Civil".
Esta norma debe concordarse con el art. 31 N 4 de la Ley N 4.808,
sobre Registro Civil, que seala que " Las partidas de nacimiento
debern contener, adems de las indicaciones comunes a toda
inscripcin, los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y
domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o
haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de
la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del
requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido
al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la
mujer que lo dio a luz".
A su vez, el art. 183 inc. 2 establece que "En los dems casos la
maternidad se determina por reconocimiento o sentencia
firme en juicio de filiacin".
B) Que la paternidad quede establecida.
Esto de acuerdo a la forma sealada en el art. 184 inc 1, es decir ,
se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los
cnyuges.
Esta presuncin es distinta de la establecida en el antiguo art. 180,
pues, en aquella se presuma la paternidad de los hijos nacidos
despus de expirados los 180 das subsiguientes al matrimonio. Hoy
es diferente, pues se presume la paternidad de los hijos nacidos
durante el matrimonio, en cualquier tiempo, salvo el caso de los
nacidos despus de los 300 das de decretado el divorcio.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de
casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer.
Por ello, el inc. 2 del art. 184 dice que "No se aplicar esta
presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no
tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse ...".
En este caso, el marido puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de
paternidad a que hace mencin el inc. 2 del art. 184.
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de decretada la
separacin judicial de sus padres, por excepcin, opera la presuncin
de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de
nacimiento del hijo.
As lo establece el inc. 3 del art. 184, que seala que " Regir, en
cambio, la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos
das despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de
consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de ambos
cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo ".
2 MATRIMONIO DE LOS PADRES POSTERIOR AL NACIMIENTO
DEL HIJO
Esta situacin est contemplada en el inc. 2 del art. 185, que
establece que "Tratndose del hijo nacido antes de casarse sus
padres, la filiacin matrimonial queda determinada por la
celebracin de ese matrimonio, siempre que la maternidad y
la paternidad estn ya determinadas , esto con arreglo al art.
186, es decir, por el reconocimiento del padre, la madre o ambos, o
por sentencia firme en juicio de filiacin; o en caso contrario, por el
ltimo reconocimiento conforme a lo establecido para la filiacin no
matrimonial.
Esta situacin es semejante, no igual, a lo que antiguamente se
denominaba "legitimacin".
La norma actual slo se refiere al matrimonio posterior de los padres,
ya que la filiacin del hijo nacido dentro de los 180 das de celebrado
el matrimonio es igual a la del nacido posteriormente, con la nica
salvedad de que puede ser impugnada.
El nico requisito de la filiacin matrimonial por el matrimonio de los
padres es que estn ya determinadas la paternidad y la maternidad
en la forma sealada anteriormente; y en caso contrario, que ella se
93
determine conforme a las normas para establecer la paternidad y
maternidad, esto es, el reconocimiento de los padres o la sentencia
judicial.
ALGUNAS SITUACIONES ESPECIALES
Al respecto, existen dos situaciones que vale la pena mencionar, y
que son las siguientes:
A) Situacin del matrimonio disuelto y el nulo.
B) Situacin de la separacin judicial.
A) Situacin del matrimonio disuelto y el nulo .
La filiacin matrimonial descansa en el hecho que el hijo ha sido
concebido o ha nacido durante el matrimonio, de acuerdo al art. 180.
De ah que el art. 184 presuma hijo del marido a los nacidos dentro
de los 300 das siguientes a la disolucin del matrimonio o a la
separacin judicial, porque este es el plazo mximo que seala el art.
76 para determinar que el hijo ha sido concebido antes de su
disolucin o de la separacin.
El matrimonio puede disolverse por muerte natural, muerte presunta,
divorcio y por nulidad, art. 42 LMC.
La legislacin vigente no tiene normas especiales en materia de
filiacin en el caso de matrimonio nulo, salvo que la LMC en su art.
51 inc. Final establece que la nulidad del matrimonio no afecta la
filiacin ya determinada de los hijos.
B) Situacin de la separacin judicial.
Ya hemos citado la norma del art. 184, que no aplica la presuncin de
paternidad respecto del hijo nacido despus de los 300 das
siguientes al divorcio de los cnyuges.
En esto tampoco hay mayor innovacin, puesto que el fundamento es
el mismo que tena la legislacin antigua, esto es, no se aplica la
presuncin de paternidad porque, de acuerdo con la presuncin de
derecho del art. 76, se supone que este hijo ha sido concebido
despus de la separacin judicial.
3 SENTENCIA DICTADA EN JUICIO DE FILIACIN
El inc. final del art. 185 seala que " La filiacin matrimonial podr
tambin determinarse por sentencia dictada en juicio de filiacin,
que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del
hijo". Esta materia ser analizada ms adelante.
SECCIN 2: DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO
MATRIMONIAL
FORMAS DE DETERMINAR LA FILIACIN NO MATRIMONIAL
El profesor don Ren Abeliuk Manasevich, seala que "La filiacin
no matrimonial queda determinada legalmente por el
reconocimiento del padre, la madre o ambos, o por sentencia
firme en juicio de filiacin".
A diferencia de la filiacin matrimonial, que para ser tal tiene
que quedar determinada respecto de ambos cnyuges, la no
matrimonial puede estarlo slo respecto de uno de ellos.
En esta parte de la materia slo analizaremos la determinacin de la
filiacin por reconocimiento voluntario, ya que la judicial ser tratada
en el tema de las acciones de filiacin, matrimonial y no matrimonial.
SITUACIONES EN QUE SE PUEDE PRODUCIR EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento voluntario se puede producir en tres situaciones:
1 En una declaracin efectuada con el objeto de reconocer
al hijo;
2 Por el hecho de consignar el nombre del padre o la
madre al momento de practicarse la inscripcin de nacimiento
a pedido de ellos; y
3 En el caso de confesin judicial.
Considerando todas las situaciones, podemos decir que el
reconocimiento de hijo es el acto jurdico unilateral por el cual
el padre o la madre o ambos conjuntamente aceptan o
confiesan que determinada persona es su hijo.
CARACTERSTICAS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
1 Se trata de un acto jurdico unilateral, aunque lo hagan
ambos padres conjuntamente en los casos en que ello puede hacerse.
94
El reconocimiento puede hacerse, en ciertos casos, separadamente
por el padre, la madre o ambos en conjunto.
Sea que lo otorgue uno solo de ellos y no el otro, o ambos
conjuntamente, no se altera la naturaleza jurdica del acto, es un
acto jurdico unilateral, porque emana de la voluntad de una persona
y el hecho que se otorgue por ambos padres no significa que pasa a
ser un acto plural, sino que, simplemente, son dos actos unilaterales
otorgados en un solo acto.
2 Es una institucin amplia ya que, en general, todo hijo
puede ser objeto de este reconocimiento.
Todo hijo puede ser objeto de reconocimiento. Es ms, el art. 193 se
pone en los casos del reconocimiento de un hijo muerto.
3 Es un acto solemne.
Cualquiera de las formas en que se realice el reconocimiento requiere
alguna solemnidad.
4 No puede sujetarse a modalidades.
En este sentido, slo se cumple con una cualidad normal de los actos
jurdicos de familia, esto es, que ellos rechazan las modalidades.
Esta es una caracterstica sealada en forma expresa en el art. 189
inc 2, que dice que "El reconocimiento es irrevocable, aunque
se contenga en un testamento revocado por otro acto
testamentario posterior, y no susceptible de modalidades".
La calidad de hijo, en este caso, normalmente ser de filiacin no
matrimonial, pero que luego puede adquirir el carcter de
matrimonial en el caso de matrimonio posterior de los padres.
Los casos de reconocimiento voluntario son tres:
1 Reconocimiento mediante declaracin formulada con ese
preciso objeto, es un reconocimiento voluntario expreso
espontneo;
2 Por el hecho de consignar el nombre del padre o la madre al
momento de practicarse la inscripcin de nacimiento a pedido de
ellos, reconocimiento voluntario tcito o presunto , y
3 Reconocimiento voluntario provocado, reconocimiento
voluntario expreso provocado.
1 RECONOCIMIENTO MEDIANTE DECLARACIN FORMULADA
CON ESE PRECISO OBJETO - RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
EXPRESO ESPONTNEO
Este caso est establecido en el art. 187 inc 1, que seala que el
reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o
ambos, segn los casos:
1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio
de los padres;
2. En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
oficial del Registro Civil;
3. En escritura pblica, o
4. En acto testamentario.

5 Es irrevocable. Lo establece expresamente el art. 189 inc 2. Si es uno solo de los padres el que reconoce, no ser obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
6 Puede ser repudiado. El reconocimiento voluntario expreso espontneo puede hacerse a
travs de mandatario constituido por escritura pblica y
7 Puede ser impugnado. especialmente facultado con este objeto, porque as lo establece el
art. 190.

CASOS DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO 2 POR EL HECHO DE CONSIGNAR EL NOMBRE DEL PADRE O

LA MADRE AL MOMENTO DE PRACTICARSE LA INSCRIPCIN DE
El cdigo actual mantiene los casos de reconocimiento establecidos NACIMIENTO A PEDIDO DE ELLOS - RECONOCIMIENTO
con anterioridad a la Ley N 19.585. VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO

En esto no hay innovacin, pero no podemos olvidar que el efecto es Esta situacin se encuentra contemplada en el art. 188, que expresa
muy diferente, ya que antes servan para otorgar la calidad de hijo que el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
natural; hoy la de hijo, sin ninguna otra calificacin. peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la
inscripcin del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin.

95
Este reconocimiento es voluntario, porque son el padre o la madre o
ambos los que lo efectan y, adems, por propia iniciativa, pero se
diferencia del caso anterior en que no se exige que se haga mediante
una declaracin con ese determinado objeto.
3 RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCADO - que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO
Este tipo de reconocimiento estaba contemplado en el art. 188, hasta
antes de ser publicada la Ley N 20.030 con fecha 05.07.2005 que
derog los tres ltimos incisos, quedando ahora este artculo con un
solo inciso. En todo caso, no obstante tratarse de un reconocimiento
que se realizaba en una audiencia judicial, no era un reconocimiento
forzado, sino voluntario, porque se perfeccionaba nicamente si el
padre o la madre reconocan al hijo. Si el citado no reconoca al hijo,
se terminaba la gestin. Importante es sealar que se poda citar
tanto al padre como a la madre.
LMITES AL RECONOCIMIENTO
El art. 189 inc. 1 seala que "No surtir efectos el
reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada
una filiacin distinta, sin perjuicio del derecho a ejercer las
acciones a que se refiere el Artculo 208 ". Esta ltima frase
significa que quien pretende ser el padre o la madre deber ejercer
simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
SECCIN 3: REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO *
GENERALIDADES
El hijo puede repudiar el reconocimiento de que ha sido
objeto, porque as lo establece el art. 191 .
Se ha explicado anteriormente que el reconocimiento constituye un
acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad de
quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del reconocido. Sin
embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la filiacin y de ella
derivan importantes consecuencias jurdicas que pueden resultar
inconvenientes para el reconocido, por ejemplo, la obligacin de
otorgar alimentos al padre o la madre.
Por ello, la ley contempla una instancia que permite al hijo poder
desligarse de los efectos del reconocimiento. Ello lo puede lograr
repudiando el reconocimiento, lo que tendr que hacer en los
plazos y cumpliendo los requisitos que establecen los arts.
191 y ss.
El art. 191 dice que "El hijo que, al tiempo del reconocimiento,
fuere mayor de edad, podr repudiarlo dentro del trmino de
un ao, contado desde que lo conoci. Si fuere menor, nadie
podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a contar desde
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdiccin por
demencia o sordomudez, necesitar autorizacin judicial para poder
repudiar.
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su
representante legal ni de la justicia para repudiar.
El repudio deber hacerse por escritura pblica , dentro del
plazo sealado en el presente artculo. Esta escritura deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La repudiacin privar retroactivamente al reconocimiento de todos
los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus
descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable".
Se debe tener presente, que solamente se puede repudiar el
reconocimiento voluntario espontneo. Desde luego, no se
puede repudiar el reconocimiento forzado, pues sera un
contrasentido que se demande la calidad de hijo, para
posteriormente repudiarla. Tampoco, y por las mismas
razones, se podr repudiar el reconocimiento voluntario
provocado.
REQUISITOS DE LA REPUDIACIN
Para que la repudiacin sea posible deben cumplirse los siguientes
requisitos:
A) Que se haga por quien tenga facultad legal para
repudiar y dentro de los plazos establecidos en la ley.
B) Que el hijo no haya aceptado expresa o tcitamente el
reconocimiento del que es objeto.
C) Que el repudio se haga con las solemnidades legales.
A) PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR Y PLAZOS PARA
HACERLO
96
La ley regula distintas situaciones:
1 Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, puede repudiar slo l, dentro del plazo de un ao,
contado desde que se tom conocimiento del reconocimiento.
As lo establece el art. 191 inc 1, primera parte, que dice que " El
hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podr
repudiarlo dentro del trmino de un ao, contado desde que lo
conoci".
2 Si fuere menor de edad, puede repudiar slo l, dentro
de un ao contado desde que ha llegado a la mayor edad supo
del reconocimiento. El art. 191 inc 1, parte final, establece que
"Si fuere menor, nadie podr repudiarlo sino l y dentro de un ao, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento".
3 Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin
por demencia o sordomudez, repudiar por l su curador,
previa autorizacin judicial. As lo seala el art. 191 inc 2 que
expresa que "El curador del mayor de edad que se encuentre en
interdiccin por demencia o sordomudez, necesitar autorizacin
judicial para poder repudiar".
4 Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la
repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin
de su representante legal ni de la justicia. As lo establece el
art. 191 inc. 3, que dice que "El disipador bajo interdiccin no
necesitar autorizacin de su representante legal ni de la justicia
para repudiar".
5 Si se reconoci a un hijo muerto mayor de edad o hijo
menor de edad que falleci antes de llegar a la mayora de
edad, pueden repudiar sus herederos .
En el primer caso, hijo muerto mayor de edad, sus herederos
tienen para repudiar el plazo de un ao contado desde el
reconocimiento.
En el segundo caso, hijo muerto menor de edad, el plazo de un
ao se cuenta desde su muerte. As lo establece el art. 193 inc
1, que seala que "Si es muerto el hijo que se reconoce o si el
reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus
herederos podrn efectuar la repudiacin dentro del ao siguiente al
reconocimiento, en el primer caso, o de la muerte, en el segundo,
sujetndose a las disposiciones de los artculos anteriores ".
6 Si el reconocido mayor de edad falleci antes de expirar
el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiacin durante el tiempo que falta para
completar dicho plazo. As lo seala el art. 193 inc 2, que dice
que "Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el
trmino que tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la
repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para
completar dicho plazo".
B) QUE EL HIJO NO HAYA ACEPTADO EXPRESA O TCITAMENTE
EL RECONOCIMIENTO DEL QUE ES OBJETO
El art. 192 inc 1 dice que " No podr repudiar el hijo que, durante su
mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o
tcita". Por su parte, los inc. ss. Definen lo que se entiende por
aceptacin expresa y tcita, sealando que "La aceptacin es
expresa cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento
pblico o privado, o en acto de tramitacin judicial.
Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la
calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter".
C) QUE EL REPUDIO SE HAGA CON LAS SOLEMNIDADES
LEGALES
El inc. 4 del art. 191 seala que se trata de un acto solemne, lo que
es muy comn en el derecho de familia, en que todas las actuaciones
lo son. "El repudio deber hacerse por escritura pblica,
dentro del plazo sealado en el presente artculo. Esta
escritura deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo".
EFECTOS DE LA REPUDIACIN
El art. 191 inc 5 establece que " La repudiacin privar
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que
beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no
alterar los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ,
ni afectar a los actos o contratos vlidamente ejecutados o
celebrados con anterioridad a la subinscripcin correspondiente.
Toda repudiacin es irrevocable".
Al respecto, hay que referirse a tres materias:
97
1 El efecto general retroactivo de la repudiacin, pero con
respeto a los derechos adquiridos. El principio en esta materia es que
la repudiacin opera retroactivamente y, en consecuencia,
desaparecen la filiacin y el estado civil que se haba
constituido en virtud del reconocimiento.
2 Su irrevocabilidad. La repudiacin es irrevocable segn lo
seala el inc. final del art. 191.
3 Efectos de la repudiacin en la filiacin. El efecto
retroactivo sealado se limita a los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo y sus descendientes.
En lo dems, la repudiacin no tiene ese efecto retroactivo. De ello
se pueden extraer las siguientes conclusiones:
a) Ella no altera los derechos ya adquiridos por los padres
o terceros, y
b) No afecta los actos o contratos vlidamente ejecutados
o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente.
C a p t u lo 3: LAS ACCIONES DE FILIACIN
SECCIN PRIMERA: ASPECTOS GENERALES
GENERALIDADES
Esta materia est tratada en el Cdigo Civil en un ttulo especial, el
Ttulo VIII del Libro Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que
contempla dos tipos de acciones:
a) Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial o
extramatrimonial;
b) Acciones de impugnacin de filiacin, ms la accin de
desconocimiento de la paternidad, contemplada en el art. 184
inc 2.
Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la paternidad y
la maternidad. As lo establece claramente el art. 195, al sealar que
"La ley posibilita la investigacin de la paternidad o
maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artculos que siguen.
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.
Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las
reglas generales de prescripcin y renuncia ".
Este artculo debe relacionarse con el art. 198, que establece que
"En los juicios sobre determinacin de la filiacin, la
maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante
toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de
parte.
No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la
prueba testimonial, y se aplicarn a la de presunciones los requisitos
del artculo 1712".
De estos dos artculos se desprende una clara intencin del legislador
de investigar la paternidad y maternidad por todos los medios de
prueba, lo que ha significado un gran cambio en relacin al cdigo
original.
Al respecto, el profesor don Ren Abeliuk Manasevich seala: Tras
ms de 100 aos de vigencia, el Cdigo Civil ha experimentado un
viraje total. Recordemos aquellas terribles frases del Mensaje con
que se descart en 1855 la investigacin de la paternidad,
apartndose as de la tendencia general de las legislaciones de su
poca, pero siguiendo al Cdigo Napolenico".
Por su parte, el profesor don Ren Ramos Pazos seala: El Cdigo
Civil en su texto original no aceptaba la investigacin de la
paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el hijo ilegtimo tena derecho
a citar judicialmente a su padre para que declarare si crea tener el
carcter de tal; y si ste pudiendo concurrir no lo haca despus de
habrsele repetido por una vez la citacin, expresndose el objeto, se
tena por reconocida la paternidad para el solo efecto de otorgar
alimentos al hijo. Y el art. 284 no admita la indagacin o presuncin
de la paternidad por otros medios que los expresados en los dos
artculos precedentes. Sin embargo, y pese a que literalmente de
esta norma pareca desprenderse que haba formas de indagar la
paternidad, ello no era as, no se trataba propiamente de una
investigacin de paternidad, ya que le bastaba al padre negarse a
reconocer al hijo, para que ste quedara absolutamente indefenso,
impedido de acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun
cuando tuviere en sus manos pruebas concluyentes que hubieren
permitido probar su filiacin".
Un cambio importante en la materia se produjo en el ao 1952, con
la dictacin de la Ley N 10.271, que acept en tres casos la
investigacin de la paternidad o maternidad simplemente natural, y
en cuatro casos la paternidad y maternidad simplemente ilegtima
para el slo efecto de solicitar alimentos.
PRINCIPIOS INVOLUCRADOS EN LAS ACCIONES DE FILIACIN
98
Un autor espaol, Xavier OCallagham Muoz, en su obra
"Investigacin de la Paternidad. Acciones de Filiacin", seala que en
las acciones de filiacin se deben considerar los siguientes principios:
1 Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.
2 Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas. La filiacin es una relacin biolgica y jurdica, que,
por el ejercicio de una accin, se declara, no se constituye
judicialmente.
3 Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.
4 Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompaar antecedentes serios, que representen un
principio de prueba de los hechos en que sta se funde.
5 Se deben otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitacin del juicio.
6 Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria ,
aceptando incluso las pruebas biolgicas.
Como veremos en su oportunidad, la Ley N 19.585 respeta todos los
principios antes sealados.
SECCIN 2: LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN
DEFINICIN
Las acciones de reclamacin de filiacin se definen como
aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o de
su madre, o a stos en contra de aqul, para que se resuelva
judicialmente que una persona es hijo de otra.
TITULARES DE LA ACCIN DE RECLAMACIN
Los titulares de las acciones de reclamacin pueden ser:
a) el hijo;
b) el padre; o
c) la madre.
CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN
Las acciones de filiacin pueden ser:
a) De reclamacin de filiacin matrimonial; o
b) De reclamacin de filiacin no matrimonial.
A) ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL
La accin de reclamacin la puede intentar el hijo en contra de sus
padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin
conjuntamente en contra de ambos padres . As lo establece el
art. 204 inc 2, que seala: En el caso de los hijos, la accin deber
entablarse conjuntamente contra ambos padres ". Esta solucin es
lgica, desde que no se puede reconocer filiacin matrimonial
respecto de uno solo de los padres. Lo que caracteriza a la filiacin
matrimonial es que los padres estn casados y, por ello, para que se
declare esta filiacin, debe demandarse conjuntamente a ambos.
Esto debe relacionarse con lo establecido en el art. 180.
En el caso que sea el padre o la madre quien demanda la
filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece
el art. 204 inc final, que dice que "Si la accin es ejercida por el
padre o la madre, deber el otro progenitor intervenir forzosamente
en el juicio, so pena de nulidad".
Ello es plenamente justificado, por cuanto el resultado del juicio va a
afectar a ambos padres. Por consiguiente, y teniendo presente los
efectos relativos de las sentencias judiciales, resulta absolutamente
necesario emplazar a ambos padres.
La frase "deber el otro progenitor intervenir forzosamente en
el juicio", significa que evidentemente hay que emplazar a ambos,
sin que sea necesario que haga gestin alguna en el juicio. Sin
perjuicio de ello, hay que notificarlos de todas la resoluciones
judiciales, so pena de nulidad.
B) ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL
La puede interponer el hijo, personalmente o a travs de su
representante legal, en contra de su padre o de su madre, o
en contra de ambos.
Tambin la pueden intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga
determinada una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo
dispuesto en el art. 208, que dice que "Si estuviese determinada
la filiacin de una persona y quisiere reclamarse otra distinta,
debern ejercerse simultneamente las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la
nueva filiacin.
En este caso, no regirn para la accin de impugnacin los plazos
sealados en el prrafo 3 de este Ttulo ".
99

En la especie deben interponerse dos acciones: primero, una de
impugnacin de una filiacin anterior existente; y segundo,
una de reclamacin de filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico
que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no se
puede adquirir una nueva. Deben ser parte en el juicio el hijo y las
otras personas respecto de las cuales existe filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determinada (no
tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la
accin de reclamacin de filiacin. Y ello, porque, en tal supuesto,
este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen
la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas
establecidas en el art. 187.
En consecuencia, en este caso no necesita el padre o madre
demandar la filiacin. Ello, sin perjuicio de que, si al hijo no le
satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro
de los plazos establecidos en el art. 191.
SITUACIN DE HIJO QUE FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ
En este caso, la accin de reclamacin la pueden ejercer sus
herederos. As est establecido en el art. 207, que dice: Si hubiere
fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser ejercida
por sus herederos, dentro del plazo de tres aos contado
desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos desde que
alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad ".
SITUACIN DEL HIJO PSTUMO
En el caso del hijo pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro
de los 180 das siguientes al parto, la accin de reclamacin se podr
dirigir en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos,
dentro del plazo de tres aos, contados desde su muerte o, si el hijo
es incapaz, desde que ste haya alcanzado la plena capacidad.
Situacin establecida en el art. 206, que dice: Si el hijo es
pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
ciento ochenta das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plazo de tres aos, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado
la plena capacidad".
Al respecto, es del caso sealar lo siguiente:
Si la accin es ejercida por el representante legal del hijo, el
plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o de la
madre; y
Si quien la quiere ejercer es el hijo, los tres aos corren desde
que se haya alcanzado la plena capacidad.
El plazo de tres aos contados de la muerte del padre o
madre, se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido siendo
incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos del
hijo.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE
FILIACIN
1 Es imprescriptible e irrenunciable.
2 Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni transferir.
El nico caso en que la pueden intentar los herederos, es aquel en
que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus herederos podrn
ejercerla dentro del plazo de tres aos contados desde la muerte o
dentro del plazo que falta al hijo para cumplir los tres aos desde que
ces su incapacidad.
3 La accin de reclamacin se tramita en un juicio
ordinario y la demanda debe presentarse con "antecedentes
suficientes que hagan plausibles los hechos en que se funda".
Podran acompaarse cartas que contengan declaraciones que
impliquen un grado de reconocimiento. O un mandato dado al hijo
para cumplir un encargo, etc.
De acuerdo a lo establecido en el art. 197 inc. 1, el juicio tiene el
carcter de secreto hasta que se dicte sentencia definitiva, teniendo
acceso a l slo las partes y sus apoderados.
Es tribunal competente el juez de letras del domicilio del demandado,
aun cuando el hijo sea menor de edad.
LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN
La prueba en los juicios sobre investigacin de la paternidad y la
maternidad se encuentra regulada por los arts. 197 a 201, y sus
reglas son las siguientes:
100
1 La paternidad y maternidad se puede establecer
mediante toda clase de prueba, decretadas de oficio o a
peticin de parte, art. 198.
No obstante, para estos efectos ser insuficiente por s sola la prueba
testimonial, y en caso de las presunciones estas deben ser graves,
precisas y concordantes.
La frase "toda clase de prueba" que emplea el art. 198, crea algunas
dudas.
Quiere decir cualquier medio de prueba de los aceptados
taxativamente por la ley, o se ha querido sobrepasar tal lista
con los llamados "medios representativos" como el film, cinta
magnetofnica, y otros?
Don Daniel Peailillo resuelve la pregunta sealando que lo que ha
querido el legislador es una prueba amplia.
2 La ley admite las pruebas periciales de carcter
biolgico.
La ms conocida de estas pruebas es la del ADN, prueba que segn
los especialistas tiene un grado de certeza, para excluir la paternidad
o maternidad, que alcanza a un 100%, y para incluirla como prueba
debe oscilar entre el 98,36 y el 99.999999982%.
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica pues existen
otras, como el "anlisis de grupos y subgrupos sanguneos".
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el
Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados
por el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericial, art. 199 inc.
La ley seala con respecto al valor que tienen estas pruebas, que el
juez puede dar a las pruebas periciales, por s solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla, art.
199 inc 2.
En el caso de que la persona, una de las partes, se niegue
injustificadamente a practicarse el examen o peritaje
biolgico hace presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda, art. 199
inc 2.
POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO
La prueba ms importante en esta materia la constituye la
posesin notoria de la calidad de hijo respecto de una persona
determinada.
La posesin notoria consiste en que el padre, madre o ambos
le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en
ese carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el
vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y
reconocido como tal, art. 200 inc. 2.
Requisitos de la posesin notoria
1 Debe haber durado a lo menos 5 aos continuos.
2 Los hechos que la constituyen deben probarse por un conjunto
de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la
establezcan de un modo irrefragable, art. 200 inc. 1.
Al respecto, es del caso sealar que la sola prueba de testigos no
basta por s sola, porque la ley habla de que debe probarse por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, constituye
sta una prueba que preferir a las pruebas periciales de carcter
biolgico, en caso de que haya contradiccin entre unas y otras, art.
201 inc 1.
Sin embargo, no se aplicar esta norma si hubiese graves razones
que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar tal regla,
caso en que prevalecern las pruebas de carcter biolgico, art. 201
inc 2.
VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES
Si el hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba
que vivi en concubinato con el supuesto padre durante la poca en
que ha podido producirse la concepcin, este hecho servir de base
para una presuncin judicial de paternidad, art. 210 inc 1.
Pero si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro
durante el perodo legal de la concepcin, est sola circunstancia no
bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia
en el juicio sin emplazamiento de aqul, art. 210 inc. 2.
LMITE A LA INTERPOSICIN DE DEMANDAS DE RECLAMACIN
DE FILIACIN
Constituye una limitante, el hecho que quien interpone esta
accin de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la
101
persona demandada, debe responder indemnizando los
perjuicios que cause al afectado, art. 197 inc. 2.
SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA
DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN
Cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra
la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedan privados
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que
por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes, art. 203. El
juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar
constancia en la subinscripcin correspondiente.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
Adems, queda privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre
o la madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin
haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposicin, art. 324.
SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIN DE RECLAMACIN ES
DECLARATIVA, NO CONSTITUTIVA DE FILIACIN
La filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente
determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del
hijo, art. 181 inc 1.
SECCIN 3: ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN
GENERALIDADES
Esta materia est tratada en el prrafo tercero del nuevo Ttulo VIII
del Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 211 al 221.
Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiacin
generada por una determinada paternidad o maternidad, por
no ser efectivos los hechos en que se funda.
No procede la impugnacin de la filiacin determinada por
sentencia firme, art. 220. Sin perjuicio de lo establecido en el art.
320 en cuanto a que ni la prescripcin ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce.
En consecuencia, si judicialmente se ha resuelto que una persona es
hijo de un determinado padre o madre, no puede ni el hijo ni los
padres que intervinieron en el pleito en que aquello se resolvi,
impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero nada obsta a
que si un tercero pretende ser el padre o madre del mismo hijo,
pueda demandar dicha filiacin en los trminos establecidos en el
art. 208, esto es, ejerciendo simultneamente las acciones de
impugnacin de la filiacin existente y de reclamacin de la nueva.
SITUACIONES REGLAMENTADAS POR EL CDIGO CIVIL
El Cdigo Civil reglamenta tres situaciones referentes a la accin de
impugnacin, y son las siguientes:
1 Impugnacin de la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio.
2 Impugnacin de la paternidad determinada por
reconocimiento.
3 Impugnacin de maternidad.
*
1 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O
NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO
Este caso comprende dos situaciones diferentes:
a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante
l.
b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.
a. Hijo concebido antes del matrimonio y que nace durante
l.
Esta situacin se refiere al hijo que nace antes de los 180 das
siguientes al matrimonio de sus padres y que por la misma razn, y
por aplicacin de lo dispuesto en el art. 76 en relacin con el art.
184, se presume concebido antes del matrimonio.
Esta no es propiamente una impugnacin, sino que es una
accin de desconocimiento, pero que de conformidad a lo
dispuesto en el inc. 2 del art. 184, debe ejercerse en el plazo y forma
que se expresa en el art. 212 y ss., es decir, en el plazo y forma de
las acciones de impugnacin.
Lo anterior no cambia la naturaleza jurdica de la accin, que sigue
siendo de desconocimiento y no de impugnacin, distincin que tiene
importancia, porque lo que se debe solicitar al tribunal es
nicamente que constate los supuestos del desconocimiento, esto es,
102
que el marido ignoraba al tiempo de casarse la preez de la mujer y
que no reconoci al hijo por hechos positivos.
b. Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.
Dice relacin con el hijo nacido despus de los 180 das de celebrado
el matrimonio de sus padres, art. 218.
Ambos casos tienen las mismas reglas, por lo tanto, se tratan en
forma conjunta.
PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD DE HIJO
MATRIMONIAL
a. El marido.
b. Los herederos del marido o cualquier persona a la que la
pretendida paternidad irrogare perjuicio.
c. El hijo.
a. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los
ciento ochenta das siguientes al da en que tuvo
conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao, contado
desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer, art. 212 inc. 1.
Los plazos para impugnar son diferentes segn se trate de cnyuges
que viven juntos, en que es de 180 das, o separados, en que el plazo
es de un ao.
En ambos casos, el plazo se cuenta desde que el marido tuvo
conocimiento del parto.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hace
presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por
parte de la mujer ha habido ocultacin del parto, art. 212 inc 2.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin, art. 212 inc 3.
b. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO
O CUALQUIER PERSONA A LA QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD
IRROGARE PERJUICIO
Mientras el marido est vivo, slo a l compete el derecho de
impugnar la paternidad.
Sin embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de
impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la
pretendida paternidad causare perjuicio.
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si el
padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en
otro instrumento pblico, art. 213.
c. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO
CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO
El hijo concebido o nacido durante el matrimonio puede impugnar la
paternidad, personalmente o a travs de su representante legal.
Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo dentro del
plazo de un ao contado desde la fecha de nacimiento del hijo; y si
es el hijo quien impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en
el plazo de un ao que, en este caso, se cuenta desde que adquiere
su plena capacidad, art. 214.
2 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR
RECONOCIMIENTO
En este caso, la paternidad puede ser impugnada por el propio hijo y
por toda persona que pruebe inters actual en la impugnacin.
Es del caso sealar, que, en este caso, el padre no es titular de la
accin, por cuanto no puede haber impugnacin cuando el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico, art. 213 inc 2.
Si bien el padre no tiene accin de impugnacin, puede impetrar la
nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad de conformidad
al art. 202, accin que prescribe en el plazo de un ao, contado
desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el
da en que sta hubiere cesado.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO RECONOCIDO
POR SU PADRE
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada
por el propio hijo, dentro del plazo de dos aos contado desde que
supo de ese reconocimiento, art. 216.
Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.
103

El problema se presenta en relacin al plazo para impugnar, porque
el inc. 2 del art. 216 seala que esta accin se ejerce conforme a las
reglas previstas en el art. 214, es decir, el plazo sera dentro del ao
siguiente al nacimiento.
Al respecto, Ren Ramos Pazos seala que l no cree que esta sea la
interpretacin correcta, pues el representante legal del hijo no tiene
por qu conocer la fecha del reconocimiento. Por ello le parece que
el plazo es el mismo que tiene el hijo y que la referencia al art. 214
slo implica que la impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido
el plazo para impugnar, la accin de impugnacin corresponder a
sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para
completarlos, plazo que se cuenta desde la muerte del hijo.
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres,
supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de acuerdo al art.
180 inc 2, se aplican estas mismas reglas de impugnacin, pero el
plazo de dos aos se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o
del reconocimiento que la producen.
IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE
PRUEBE INTERS ACTUAL EN ELLO
Situacin regulada en el inc. Final del art. 216, que establece que
tambin puede impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en
el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su
derecho. Inters actual significa inters patrimonial . El puro
inters moral no es suficiente.
3 IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD
La maternidad puede ser impugnada atacndose los dos hechos en
que ella se funda, la existencia del parto y que el hijo es el
producto de ese parto. Por ello, la maternidad puede ser
impugnada, probndose falso parto, o suplantacin del pretendido
hijo al verdadero, art. 217 inc. 1.
TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA
MATERNIDAD
b) la madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo;
d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin; y
e) toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudicare
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista
posesin notoria del estado civil.
PLAZO PARA IMPUGNAR
El plazo para impugnar es de un ao contado desde el
nacimiento del hijo.
Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la accin de
impugnacin conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerla
dentro del ao contado desde que alcance su plena capacidad.
En el caso que quien impugne la maternidad sea la persona a quien
la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos
hereditarios sobre la sucesin testamentaria o abintestato de los
supuestos padre o madre, el plazo para impugnar es de un ao
contado desde el fallecimiento de dichos padre o madre.
Si el que impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no hay
plazo para impugnar en razn de que se interpondrn conjuntamente
las acciones de impugnacin y de reclamacin de la verdadera
filiacin.
SANCIN A LOS QUE INTERVIENEN EN LA SUPLANTACIN DEL
PARTO
A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o
de suplantacin, aprovechar en manera alguna el descubrimiento
del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria
potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por
causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber
declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art. 219.
JUICIO DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD Y MATERNIDAD

Son titulares de la accin de impugnacin de la maternidad las La impugnacin de la paternidad y maternidad se tramitan ante los
siguientes personas: tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario.
a) el marido de la supuesta madre;

104
SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE
TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ellas.
No puede impugnarse la filiacin determinada de esta forma, ni
reclamarse una distinta, art. 182.
C a p t u lo 4: LA FILIACIN POR ADOPCIN
DEFINICIN
El profesor don Ren Abeliuk, en relacin al concepto de adopcin,
seala que la definicin de la filiacin adoptiva tiene que ser
negativa, pues es aquella que no deriva de la naturaleza, esto
es, no es biolgica, sino que est determinada por la ley,
donde intervienen la voluntad de las partes y la autoridad
judicial, que finalmente la constituye.
FUENTES LEGALES |
La adopcin se encuentra reglamentada por la Ley N 19.620,
publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de agosto de 1999, y que
entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, el 27 de
agosto de 1999.
La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la Ley N
7.613 y por la Ley N 18.703.
Es necesario dejar constancia que la Ley N 19.620 regula adems la
situacin de las personas que a la fecha en que entr en vigencia la
ley tenan la calidad de adoptante y adoptado de conformidad a la
legislacin anterior.
Es as como el art. 45 inc 2 de la Ley de Adopcin seala que los
que tengan la calidad de adoptante y adoptado conforme a la
Ley N 7.613 o a las reglas de adopcin simple contempladas
en la Ley N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la
adopcin previstos en las respectivas disposiciones, incluso
en materia sucesoria.
CARACTERSTICAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN MATERIA DE
ADOPCIN Ley N 19.620
1 La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada
en un procedimiento no contencioso y requiere de una
preparacin previa.
Para preparar una adopcin, el menor debe ser incluido en una lista o
registro de personas susceptibles de ser adoptadas.
Por su parte, los adoptantes deben inscribirse en un registro de
personas susceptibles de ser adoptantes. El Servicio Nacional de
Menores es el rgano encargado de acreditar a corporaciones
o instituciones que se dediquen, precisamente a ubicar hijos y
padres.
2 Slo se permite la adopcin de menores de 18 aos de
edad que se encuentren en determinadas situaciones, art. 8 .
3 El tribunal que conoce de la adopcin debe tener en cuenta
las opiniones del menor, en funcin de su edad y madurez.
Si fuese un menor adulto, es necesario su consentimiento , que
manifestar expresamente ante el juez durante el respectivo
procedimiento previo a la adopcin, en relacin con la posibilidad de
ser adoptado, y en el curso del procedimiento de adopcin, respecto
de la solicitud presentada por el o los interesados.
En caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones que
invoque el menor.
Excepcionalmente, por motivos sustentados en el inters superior de
aqul, podr resolver fundadamente que prosiga el respectivo
procedimiento.
4 Tiene por objetivo velar por los intereses superiores del
adoptado, y ampara su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde afecto y le procure los cuidados tendientes
a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no
le pueda ser proporcionado por su familia de origen, art. 1.
5 Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del
adoptante o los adoptantes, art. 1.
En el mismo sentido se pronuncia el art. 37, al sealar que la
adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos
en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para
todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio establecidos en el art. 6 LMC, los que
subsistirn.
Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona
esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante
el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin
105
del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio
deber verificar consultando el expediente de adopcin.
La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la
inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye.
6 Otorga al Servicio Nacional de Menores SENAME, una
importante intervencin en todo lo relacionado con la adopcin, arts.
4, 5, 6, 7, 9 N 3, 10, 13, 17, 18, 19 y 33. obstar a la adopcin, si se cumplen todos los procedimientos y
7 La ley distingue entre adoptantes residentes en Chile y no
residentes en Chile, arts. 29 y 30.
8 La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopcin renuncien a esta garanta , art. 28. En
este caso, en la sentencia se dejar constancia de ello y el
procedimiento tampoco ser reservado.
No obstar a la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los
solicitantes, durante la tramitacin del proceso, a fin de impetrar
derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio
del menor que tienen bajo su cuidado personal.
LOS PROGRAMAS DE ADOPCIN
El inc. 1 del art. 6 de la Ley de Adopcin establece que pueden
intervenir en los programas de adopcin slo el SENAME o los
organismos acreditados ante l.
El programa de adopcin es el conjunto de actividades tendientes a
procurar al menor una familia responsable. Estas actividades la
realizan el SENAME y los organismos acreditados ante ste a travs
de profesionales expertos y habilitados en esta rea. Comprende
principalmente el apoyo y la orientacin a la familia de origen
del menor, la recepcin y el cuidado de ste , la evaluacin
tcnica de los solicitantes y la preparacin de stos como familia
adoptiva, a cuyo efecto les corresponder acreditar la idoneidad
requerida, art. 7.
Para estos efectos se entiende por familia de origen los
ascendientes y otros consanguneos de grado ms prximo al
menor, y a falta de ellos, a quienes tengan bajo su cuidado al
menor.
REGISTROS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN
El SENAME debe llevar dos registros; uno, de personas
interesadas en la adopcin de un menor de edad, en el cual se
distingue entre aquellas que tengan residencia en el pas y las
que residan en el extranjero; y otro, de personas que pueden
ser adoptadas.
La sola circunstancia de que un menor de edad que puede ser
adoptado o un interesado en adoptar no figuren en esos registros no
requisitos legales.
PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS
Slo se puede adoptar a los menores de 18 aos que se
encuentren en alguna de las situaciones previstas en el art. 8 en la
ley, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que expresen
su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez competente.
b) El menor que sea descendiente consanguneo de uno de los
adoptantes, de conformidad al art. 11.
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado
por resolucin judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo
dispuesto en los arts. 12 y ss.
a) ADOPCIN DEL MENOR CUYOS PADRES LO ENTREGAN EN
ADOPCIN
No se trata de un menor abandonado, sino de uno cuyos padres
cumplan dos condiciones copulativas:
a) Que no se encuentren capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente del menor; y
b) Que expresen su voluntad de entregarlo en adopcin
ante el juez competente.
Hasta el 1 de octubre de 2005 es juez competente el de Letras de
Menores del domicilio del menor, siempre que tenga competencia en
materias proteccionales, a contar de esa fecha los ser el tribunal de
familia.
Se entiende por domicilio del menor el correspondiente a la
respectiva institucin, si se encontrare bajo el cuidado del SENAME u
organismo acreditado ante ste.
Pero si hubiera una medida de proteccin anterior a su respecto, ser
competente el tribunal que la haya dictado.
106

Frente a la manifestacin de los padres de darlo en adopcin y a ms
tardar dentro de los diez das siguientes a la declaracin de voluntad
de los padres o del padre o madre compareciente, art. 9, el juez
decretar una o ms de las siguientes medidas, segn corresponda:
1. Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar que
se cite personalmente al otro padre o madre para que concurra al
tribunal, bajo apercibimiento de presumirse su voluntad de entregar
al menor en adopcin.
La citacin se reiterar por una vez en caso de no concurrencia, pero
los plazos que se contemplen para las citaciones, en su conjunto, no
podrn exceder de 60 das contados desde la declaracin que da
inicio a este procedimiento. Vencido este trmino o habindose
negado a concurrir al tribunal el padre o madre citado, ser
suficiente la sola declaracin del compareciente.
Si el padre o madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere
imposibilitado de manifestar su voluntad, bastar tambin la
declaracin del otro.
2. Requerir los informes que estime necesarios para acreditar
fehacientemente que los padres del menor no se encuentran
capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de
l. Al requerirlos, sealar el plazo dentro del cual debern ser
evacuados, que no exceder de 30 das.
3. Dentro del mismo plazo mximo sealado en el nmero
anterior, oir al SENAME cuando la gestin no sea patrocinada por
ese Servicio o alguno de los organismos acreditados ante l.
El juez deber resolver dentro de los 30 das siguientes a la
realizacin de la ltima de las diligencias anteriores, si se cumplieren
antes del vencimiento de los plazos sealados o, en todo caso, desde
que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no se hayan
evacuado.
Si no resolviere dentro de plazo, y la gestin estuviere patrocinada
por el SENAME o un organismo acreditado ante ste, se entendern
comprobadas las circunstancias expresadas en la letra a) del art. 8,
es decir, el menor puede ser adoptado porque los padres expresan su
voluntad de entregarlo en adopcin porque ellos no estn
capacitados o en condiciones de hacerse cargo de l. El secretario
del tribunal certificar lo anterior, a solicitud verbal del interesado.
La resolucin que declare que el menor puede ser adoptado o la
correspondiente certificacin, en su caso, ser puesta en
conocimiento del SENAME para los efectos previstos en el art. 5, es
decir, para que se inscriba en el Registro de Personas que Pueden Ser
Adoptadas.
El procedimiento de adopcin puede iniciarse antes del nacimiento
del hijo, siempre que sea patrocinado por el SENAME o un organismo
acreditado ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites que
correspondan, y slo quedar pendiente la ratificacin de la madre y
la dictacin de sentencia, art. 10.
Respecto de la ratificacin pueden presentarse varias situaciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das contados
desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al menor. Si as
ocurre, el juez resolver dentro de los 15 das siguientes.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificacin. En tal caso, no se le puede apremiar para que lo haga y
transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su decisin.
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso, ser
suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en adopcin
la que conste en el proceso.
b) CONSANGUNEOS DE LOS ADOPTANTES
En el caso del menor a que se refiere la letra b) del art. 8 (o sea, del
menor que su padre o madre a expresado su voluntad de darlo en
adopcin porque l o ella no puede hacerse cargo de l), cuando uno
de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo
ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente
el procedimiento previsto en el Ttulo III.
Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin
matrimonial, ser necesario el consentimiento del otro padre o
madre, aplicndose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el art. 9,
se refiere a que el padre o madre que da en adopcin al menor tiene
un plazo de 60 das para retractarse.
A falta del otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el
juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado de
conformidad a los arts. 12 y ss.
Lo dicho precedentemente respecto de los padres se aplicar,
asimismo, cuando uno de los cnyuges que quieren adoptar es otro
ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, art. 11.
Tratndose de estos menores, la ley distingue dos situaciones:
a) Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su padre o
madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l o por ella,
caso en que se aplicar directamente el procedimiento previsto en el
Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin.
b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga filiacin
matrimonial. En este supuesto es necesario el consentimiento del
107
otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, el art. 9 de
la Ley de Adopcin.
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la adopcin,
debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado.
c) EL MENOR QUE HAYA SIDO DECLARADO SUSCEPTIBLE DE
SER ADOPTADO POR RESOLUCIN JUDICIAL DEL TRIBUNAL
COMPETENTE
Procede la declaracin judicial de que el menor es susceptible de ser
adoptado, sea que su filiacin est o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se les han confiado su
cuidado se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para ejercer
el cuidado personal, de conformidad al art. 226 del Cdigo Civil.
2. No le proporcionen atencin personal, afectiva o econmica
durante el plazo de 6 meses. Si el menor tuviere una edad inferior a
2 aos, este plazo ser de 3 meses, y si fuere menor de 6 meses, de
45 das.
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al menor.
3. Lo entreguen a una institucin pblica o privada de proteccin
de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales.
Se presume ese nimo cuando la mantencin del menor a cargo de la
institucin o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la
haga ms conveniente para los intereses del menor que el ejercicio
del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor,
por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos sealados en el
nmero precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las
visitas quedarn registradas en la institucin.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, debern informar
al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o
los padres, o por las personas que lo tenan a su cuidado, art. 12.
PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR
SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO
El procedimiento que tiene por objeto declarar que un menor es
susceptible de ser adoptado, se inicia de oficio por el juez, a solicitud
del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas
naturales o jurdicas que lo tengan a su cargo, art. 13.
Cuando el procedimiento se inicie por instituciones pblicas o
privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber ser
presentada por sus respectivos directores.
En el caso de menores que no tengan filiacin determinada respecto
de ninguno de sus padres, slo podr iniciar el procedimiento el
SENAME o el organismo acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se
encuentren.
Recibida la solicitud, el juez, a la brevedad posible, debe citar a los
ascendientes y a los otros consanguneos de grado ms prximo del
menor para que concurran al tribunal a exponer lo que sea
conveniente a los intereses de aqul, bajo apercibimiento de que, si
no concurren, se presumir su consentimiento favorable a la
declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado, art. 14.
La citacin se notificar personalmente. Si no se conociere el
domicilio de tales personas, el juez decretar todas las medidas que
estime necesarias para su determinacin.
Si en el plazo de 30 das no se obtuviere resultados positivos a travs
de dichas diligencias, el juez ordenar de inmediato que la
notificacin sea efectuada por medio de un aviso que se publicar
gratuitamente en el Diario Oficial el da 1 15 de cada mes o el da
hbil siguiente si aquel fuese feriado. El aviso se publicar tambin
por una vez en un diario de circulacin nacional.
En este caso, el aviso deber ser redactado por el secretario del
tribunal e incluir el mximo de datos disponibles para la
identificacin del menor. La notificacin se entender practicada 3
das despus de la publicacin del aviso.
A las personas que no comparecieren se las considerar rebeldes por
el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes
resoluciones surtirn efecto desde que se pronuncien.
Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal el plazo
de 10 das hbiles contados desde la notificacin, vencido ese plazo,
ES el juez, si procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el
trmino previsto para los incidentes.
La frase "si procediere" significa que el tribunal recibe la causa a
prueba cuando alguna de las personas citadas comparezca
oponindose a que se declare al menor como susceptible de ser
adoptado.
108
Se reciba o no la causa a prueba el juez podr decretar de oficio las
diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaracin de que el
menor es susceptible de ser adoptado.
Concluido el trmino probatorio y las diligencias sealadas en, el
juez, dentro del plazo de 30 das, dictar sentencia, la cual deber
ser fundada y se notificar por cdula a los consanguneos de grado
ms prximo que hayan comparecido a los autos, art. 16.
Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser
adoptado o la que deniegue esa declaracin, proceder el recurso de
apelacin en el solo efecto devolutivo, art. 17.
La sentencia recada en procesos en que no sea parte el SENAME o un
organismo acreditado ante ste, que no se apelare, deber elevarse
en consulta al tribunal superior.
Estas causas gozarn de preferencia para su vista y fallo.
Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser
adoptado, el tribunal oficiar al SENAME para que lo incorpore en el
correspondiente registro.
PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR
En relacin a quienes pueden adoptar, la Ley de Adopcin establece
que pueden hacerlo las siguientes personas:
1. De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Adopcin pueden
adoptar los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia
permanente en el pas, que tengan 2 o ms aos de matrimonio,
que hayan sido evaluados fsica, mental, psicolgica y
moralmente y considerados idneos por alguna de las instituciones
a que se refiere el art. 6, que sean mayores de 25 aos y
menores de 60, y con 20 aos o ms de diferencia de edad con
el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de
los adoptantes.
El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los lmites de edad o la
diferencia de aos. Dicha rebaja no podr exceder de 5 aos.
Los requisitos de edad y diferencia de edad con el menor no sern
exigibles si uno de los adoptantes fuere ascendiente por
consanguinidad del adoptado.
Tampoco ser exigible el mnimo de aos de duracin del
matrimonio, cuando uno o ambos cnyuges estn afectados de
infertilidad.
La regla general en esta materia es que pueden recibir en adopcin
los matrimonios.
2. La excepcin a la regla general se presenta cuando no
existen cnyuges interesados en adoptar a un menor o que no
cumplen con todos los requisitos legales o que les falte el de
residencia permanente en Chile, entonces, podr optar como
adoptante una persona soltera o viuda, chilena, con
residencia permanente en el pas , respecto de quien se haya
realizado la misma evaluacin y que cumpla con los mismos rangos
de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende
adoptar. Este interesado deber, adems, haber participado en
alguno de los programas de adopcin.
Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares
condiciones, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo
del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal.
3. Tambin pueden adoptar personas no residentes en Chile,
en cuyo caso, la adopcin se constituir de acuerdo al procedimiento
establecido en el Prrafo Segundo de este Ttulo y se sujetar,
cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios
Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile,
art. 29.
EFECTOS DE LA ADOPCIN
La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los
adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de
origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para
contraer matrimonio que estn establecidos en el art. 6 LMC, los que
subsistirn.
Para este efecto, cualquiera de los parientes biolgicos que menciona
esa disposicin podr hacer presente el respectivo impedimento ante
el Servicio de Registro Civil e Identificacin desde la manifestacin
del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo que dicho Servicio
deber verificar consultando el expediente de adopcin.
La adopcin producir sus efectos legales desde la fecha de la
inscripcin de nacimiento ordenada por la sentencia que la
constituye, art. 37.
109
C a p t u lo 5: DETERMINACIN DE LA FILIACIN
ASISTIDA
REGLA APLICABLE
La determinacin de la filiacin asistida est contenida en el art. 182,
que dice que "El padre y la madre del hijo concebido mediante
la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida son
el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta".
ALGUNAS TCNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA
Dentro de las tcnicas ms conocidas encontramos las siguientes:
1 Las tcnicas homlogas, esto es, con clulas sexuales propias
de ambos interesados, y que es, por cierto, la de menos conflictos
morales y jurdicos.
2 Las tcnicas heterlogas, que utilizan clulas reproductivas de
terceros ajenos, que pueden ser pagadas o gratuitas.
3 La intervencin en la gestacin de otra mujer, lo que se llama
"arrendamiento o comodato de vientre" o "arrendamiento de tero" o
"maternidad subrogada", esto es, que los vulos sean insertados en
el tero de otra mujer, llamada portadora o gestante, la que, una vez
producido el parto, debe entregar al nio a quien contrat con ella.
4 Conservacin de embriones o espermatozoides congelados,
que posteriormente se insertan en la matriz de una mujer (que puede
ser la misma que origin el vulo, pero a veces incluso despus del
fallecimiento del donante del espermios).
5 Dentro de las tcnicas ms simples encontramos la
denominada inseminacin artificial; la fertilizacin in vitro, etc.
Un punto que ha dado lugar a discusiones es la posibilidad de usar
estas tcnicas mujeres solteras y en parejas homosexuales.
DETERMINACIN DE LA FILIACIN ASISTIDA
El art. 182 establece claramente que, en el caso de reproduccin
asistida, el padre y la madre son quienes se sometieron a ella e
impide la impugnacin o la reclamacin de la filiacin as
determinada.
Esta filiacin puede ser matrimonial y no matrimonial.
Es del caso sealar que el art. en comento no prohbe por s solo en
caso alguno que no pueda haber en parejas homosexuales o en
personas individuales una reproduccin asistida.
Al respecto, el profesor don Rene Abeliuk seala que sin embargo,
podra usarse en algn debate judicial sobre el tema como argumento
que el legislador se refiri slo a la pareja heterosexual para sealar
que se es el espritu general de la legislacin. Agrega, que en
principio, aunque no se diga, esta norma se aplica siempre que la
pareja se haya sometido voluntariamente al sistema. Por otro lado,
seala que tampoco hay discusin en que el precepto se aplica a la
mayora de las tcnicas que hemos esbozado anteriormente, y desde
luego si los gametos son proporcionados por un tercero o por el
propio padre o madre. Incluso la norma del inc. 2 del art. 182, como
veremos, no se justificara si no fuere as.
En conclusin, de las tcnicas reproductivas mencionadas no caben
dentro del precepto y, por ende, tambin podra discutirse la licitud
de ellas, el arrendamiento o comodato de vientre, y las que no se
utilicen en parejas heterosexuales.
C a p t u lo 6: LOS EFECTOS DE LA FILIACIN
DEFINICIN
El profesor don Ren Abeliuk M. seala que los efectos de la
filiacin son todos aquellos derechos y obligaciones que
emanan de las relaciones de padre o madre e hijo y de ah con
los dems parientes y cnyuge.
ENUNCIACIN
Estos derechos y obligaciones que derivan de la filiacin son los
siguientes:
1 La autoridad paterna;
2 La patria potestad;
3 Derecho de alimentos, y
4 Derechos hereditarios.
En este captulo, tan slo nos preocuparemos de analizar los dos
primeros.
SECCIN 1: LA AUTORIDAD PATERNA
110

DEFINICIN
La autoridad paterna es el conjunto de derechos y
obligaciones de contenido eminentemente moral, existente
entre padres e hijos.
Para una mejor compresin de la autoridad paterna, conviene
distinguir entre:
los deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes; y
los deberes de los padres para con los hijos.
1 DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin judicial con
ASCENDIENTES
a. Deber de respeto y obediencia a los padres.
El art. 222 inc 1 que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres.
b. Deber de cuidado.
El art. 223 dispone que aunque la emancipacin confiera al hijo el
derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a
cuidar de los padres en su ancianidad , en el estado de demencia,
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus
auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes, en
caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes.
2 DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS
Algunos autores prefieren utilizar la expresin "Derechos Deberes",
pues el cuidar, criar y educar a los hijos no slo es un derecho, sino,
y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que les
impone su condicin de progenitores.
Para una mejor compresin de los Derechos Deberes de los padres
para con los hijos, es necesario tener presente el principio
establecido en el art. 222 inc 2, que seala que la preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo
guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades.
A. Derecho Deber de cuidado de los hijos (Tuicin).
Materia regulada en los arts. 224 a 228.
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre
o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por
ninguno de sus padres, la persona que tendr su cuidado ser
determinada por el juez, art. 224.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuidado personal
de su crianza y educacin corresponde a ambos padres, que la deben
ejercer consuno.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuidado
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido.
oposicin del padre o de la madre, este padre o madre quedar
privado del cuidado del hijo. As lo establece el art. 203 inc 1 al
sealar: que cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente.
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado personal
de los hijos, art. 225 inc 1, en todo caso, esta norma no se aplica en
dos casos:
1) Cuando existe un acuerdo de los padres en sentido diverso; y
2) Cuando por resolucin judicial se dispone otra cosa.
1) Por acuerdo de los padres.
Mediante escritura pblica, o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de
comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de
uno o ms hijos corresponda al padre . Este acuerdo podr
revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades, art. 225 inc 2.
Este acuerdo presenta las siguientes caractersticas:
a) Es solemne, ya que debe ser por escritura pblica o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
b) Para que sea oponible a terceros, el instrumento en que
consta el acuerdo deber subinscribirse al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su
otorgamiento.
c) Es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas
solemnidades.
111

2) Por resolucin judicial.
Cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado
personal al otro de los padres. Pero no podr confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez
puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
En la eleccin de estas personas se preferir a los consanguneos
ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes, art. 226. Esta norma
debe concordarse con el art. 42 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin
de Menores, que seala que para los efectos del art. 226 del Cdigo
Civil, se entender que uno o ambos padres se encuentran en el caso
de inhabilidad fsica o moral:
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o por la
educacin del hijo;
4. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores;
5. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de ste en el hogar constituye un peligro para
su moralidad; y
6. Cuando cualesquiera otras causa coloquen al menor en peligro
moral o material.
B. Deber - Derecho de mantener con el hijo una
relacin directa y regular.
Este derecho deber equivale a lo que antiguamente se denominaba
"derecho de visita", y est tratado en el art. 229, que dice: "El
padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no ser
privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en
mantener con l una relacin directa y regula r, la que ejercer con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspender o restringir el ejercicio de este derecho cuando
manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el
tribunal fundadamente".
En relacin a la disposicin, es necesario resaltar que, en la especie,
no slo se trata de un derecho, sino que tambin de un deber, es
decir, el padre o madre que no tenga a su cuidado al hijo debe
mantener con l una relacin directa y regular. Hoy en da se
utiliza el vocablo "comunicacin".
AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL
EXTRANJERO
El art. 49 de la Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores,
establece que si la tuicin del hijo no ha sido confiada por el juez a
alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no podr salir sin la
autorizacin de ambos padres, o de aquel que lo hubiere reconocido
en su caso. Y confiada la tuicin a uno de los padres o a un tercero,
el hijo no podr salir sino con la autorizacin de aquel a quien se
hubiere confiado.
C. Deber Derecho de crianza y educacin de los hijos.
Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos, art. 224.
El derecho deber de educar a los hijos, que la ley entrega a ambos
padres, o a falta de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere
nicamente a supervisar la educacin formal que imparten los
establecimientos educacionales. Los padres tienen el derecho
preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el
art. 19 N 10 incs. 1 y 2 CPR, " La educacin tiene por objeto el
pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus
hijos. Corresponder al Estado otorgar especial proteccin al
ejercicio de este derecho".
Por tanto, la palabra "educacin" est tomada en el sentido amplio,
de formar al hijo para que logre "el pleno desarrollo en las distintas
etapas de su vida". En el mismo sentido se pronuncia el art. 236, al
sealar que los padres tendrn el derecho y el deber de educar a sus
hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas
de su vida.
La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en las
siguientes situaciones:
1 Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado
de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar en la
sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente, art. 203 i
2 Cuando el cuidado del menor haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercer con anuencia del tutor o curador, si ella
misma no lo fuere, art. 237.
3 Cuando el padre hubiere abandonado al hijo, art. 238.
112
4 Cuando los padres por su inhabilidad moral hayan dado motivo
a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que sta
haya sido despus revocada, art. 239. Es decir, cuando el hijo ha
sido separado de su padre por inhabilidad moral de su progenitor, a
menos que la medida haya sido revocada.
GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS
HIJOS
En esta materia, hay que distinguir segn si los padres estn casados
bajo el rgimen de sociedad conyugal o no, sea porque no hay
matrimonio o porque se encuentran sujetos a otro rgimen
patrimonial. En el caso de los padres casados bajo el rgimen de
sociedad conyugal, estos gastos sern de cargo de la sociedad
conyugal de acuerdo a lo establecido en los arts. 1740 N 5 y 1744.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contribuir en
proporcin a sus respectivas facultades econmicas.
SECCIN 2: LA PATRIA POTESTAD*
DEFINICIN
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercer tambin sobre los derechos eventuales
del hijo que est por nacer, art. 243.
SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD
Cuando hablamos de sujetos de la patria potestad, nos referimos a
quines estn sometidos a la patria potestad y a quienes la ejercen.
1 Quines ejercen la patria potestad.
La patria potestad ser ejercida por el padre o la madre o ambos
conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito por escritura
pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que
se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria
potestad, art. 244.
En consecuencia, la patria potestad la puede tener tanto el padre
como la madre, o ambos en conjunto; y uno de los atributos de la
patria potestad es la representacin del menor. Es fundamental para
los terceros que contratan con el menor conocer con quin tienen
que entenderse y quin lo representa.
Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la tiene el
padre.
Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga la madre,
o el padre y madre en conjunto. Este acuerdo es solemne, siendo
la solemnidad el que se haga por escritura pblica o en acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil.
Judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al
padre o madre que careca de este derecho o radicarlos en uno solo
de los padres, si la ejercan conjuntamente, art. 244 inc. 3, cuando
el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de uno de los
padres.
En caso que los padres vivan separados la patria potestad ser
ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo,
art. 245.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolucin judicial fundada
en el inters del hijo, podr atribuirse al otro padre la patria
potestad.
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de
los hijos, art. 225. Al tener la madre el cuidado personal de los
hijos pasa a tener la patria potestad de acuerdo al art. 245.
Si la paternidad y maternidad han sido determinadas judicialmente
contra la oposicin del padre y de la madre, no corresponde a stos
la patria potestad, por lo que ser necesario nombrar al hijo un tutor
o curador.
2 Sobre quines se ejerce la patria potestad.
La patria potestad se aplica a todos los hijos, sean de filiacin
matrimonial o no matrimonial pero reconocidos, y a los adoptivos.
Incluso se ejerce sobre los derechos eventuales del hijo que est por
nacer, art. 243.
SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad se suspende sin extinguirse por la demencia del
padre o madre que la ejerce, por su menor edad, por estar en
entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia
u otro impedimento fsico, de los cuales se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
113
En estos casos la patria potestad la ejercer el otro padre,
respecto de quien se suspender por las mismas causales. Si
se suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a
guarda, art. 267
El art. 267 establece los siguientes casos:
1. Prolongada demencia del padre o de la madre que la ejerce;
2. Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
3. Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de
administrar sus propios bienes, cualquiera que sea la causa de su
interdiccin; y
4. Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o madre
que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del
hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
La suspensin de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo el caso de menor edad del padre o de la madre.
En los dems casos, la suspensin, debe ser decretada
judicialmente con conocimiento de causa, y despus de odos
los parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268.
El juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre
recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que
motiv la suspensin.
La resolucin que decrete o deje sin efecto la suspensin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
La gestin debe seguirse ante el juez de menores. Puede demandarla
el hijo, quien no requiere de representante legal para actuar ante el
Juzgado de Menores; y, en general, cualquier persona a cuyo cuidado
est el menor.
Efectos de la suspensin
suspendida respecto de uno de los padres, la ejercer
el otro.
si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar
sujeto a guarda, art. 267
LA EMANCIPACIN
La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad
del padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso. Puede
ser legal o judicial, art. 269.
CLASES DE EMANCIPACIN
La emancipacin puede ser legal o judicial. La Ley N 19.585 elimin
la emancipacin voluntaria, que era aquella que se produca por un
acuerdo entre el padre y el hijo.
A. EMANCIPACIN LEGAL
La emancipacin legal se efecta:
1. Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2. Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecida,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3. Por el matrimonio del hijo, y
4. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos, art. 270.
B. EMANCIPACIN JUDICIAL
La emancipacin judicial se efecta por decreto del juez:
1. Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo,
salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;
2. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el
caso de excepcin del nmero precedente;
3. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito,
el juez estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de
asumir el otro padre la patria potestad, y,
4. En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no
le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, art.
271.
EFECTOS DE LA EMANCIPACIN
La emancipacin no transforma al menor en capaz , salvo que
la causal sea haber llegado a la mayora de edad.
Por consiguiente, producida la emancipacin, ser necesario
designarle un curador para que lo represente y administre sus
bienes, art.273.
Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable, art. 272,
aunque hay algunas excepciones, como la emancipacin por muerte
presunta o por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del
padre o madre, las que podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a
peticin del respectivo padre o madre, cuando se acredite
114
fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, segn
el caso, y adems conste que la recuperacin de la patria potestad
conviene a los intereses del hijo. La resolucin judicial que d lugar
a la revocacin slo producir efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.
LMITES A LA REVOCACIN
De la lectura del inc. 2 del art. 272, se desprende que la revocacin
de la emancipacin exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
1 Debe ser ordenada por sentencia judicial;
2 Slo procede cuando la emancipacin se hubiere producido
por las causales del N 2 y N 4 del art. 271.
3 El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los
intereses de hijo;
4 La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir sus empleo, oficio, profesin o industria. Estos bienes forman su
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo; y
5 Procede por una sola vez.
ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD
Los atributos de la patria potestad son:
1. Derecho legal de goce (usufructo) del padre sobre
ciertos bienes del hijo;
2. Administracin de los bienes del hijo; y
3. Representacin legal del menor.
1. DERECHO LEGAL DE GOCE
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir
sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de devolver igual cantidad y calidad del mismo gnero,
o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252.
Caractersticas del derecho legal de goce
El derecho legal de goce tiene las siguientes caractersticas:
1 Es un derecho personalsimo.
2 Es inembargable, art. 2466 inc. final.
3 No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y
restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. S debe llevarse
una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entra a
gozar de ellos.
En caso que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para
contraer nuevo matrimonio deber proceder al inventario solemne de
los bienes del menor. (segundas nupcias)
4 Si el derecho legal de goce lo ejerce la madre casada en
rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de
bienes respecto de esos bienes, rigiendo en la especie lo establecido
en el art. 150.
5 Si la patria potestad la ejercen ambos padres conjuntamente,
el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo
tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes iguales.
Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los
bienes del hijo, art. 250, exceptuados los siguientes:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo
peculio profesional o industrial;
2. Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin,
herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado
que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad; ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin, o
ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo;
y
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre
que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponder al hijo o al otro padre, en
conformidad con los arts. 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los
productos y el padre que ejerza la patria potestad responder al hijo
de la otra mitad.
2. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE HIJO
Dentro de la administracin de los bienes del hijo hay que distinguir
entre:
a) Los bienes que forman parte del peculio profesional o
industrial, que son administrados por el hijo, con la limitacin del art.
254 que le impide enajenar o gravar los bienes races sin
autorizacin judicial.
En este caso ni el padre ni la madre tienen su goce y administracin,
que corresponde exclusivamente al hijo, que, para estos efectos, se
mira como mayor de edad.
b) Respecto de los otros bienes, la regla general es que su
administracin la tenga el padre o madre que tenga el derecho legal
115
de goce. Si ninguno la tiene, la administracin corresponde al
curador.
Facultades administrativas del padre
El padre administra los bienes del hijo con amplias facultades, salvo
las excepciones legales. Las excepciones, ms bien limitaciones, son
las siguientes:
1 No se pueden enajenar ni gravar en caso alguno los
bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin
autorizacin del juez con conocimiento de causa, art. 254. En
caso de incumplimiento la sancin es la nulidad relativa.
2 No se puede hacer donacin de ninguna parte de los
bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la
forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores, art. 255.
En el caso de las donaciones debe estarse a lo dispuesto en el art.
402, que seala que est prohibida la donacin de bienes races del
pupilo, aun con previo decreto de juez.
Con previo decreto de juez slo podrn hacerse donaciones en dinero
u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizar el juez, sino
por causa grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado,
contribuir a un objeto de beneficencia pblica, u otro semejante, y
con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que
por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lcita
recreacin, no estn sujetos a la prohibicin.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
1. Bienes muebles; y
2. Bienes inmuebles.
El padre no puede donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial. Si lo hiciera la sancin es la nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva.
Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de
autorizacin judicial. El juez las autoriza cuando exista una causa
grave, como la de socorrer a un consanguneo necesitado, etc.
En el caso de los arriendos, el tutor o curador no puede dar en
arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms
de 8 aos, ni de los urbanos por ms de 5 aos , ni por ms
nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los
dieciocho.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo
o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que
excediere de los lmites aqu sealados, art. 407.
En el caso de la aceptacin o repudiacin de una herencia, el tutor o
curador no puede repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin
decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio
de inventario, art. 397.
En el caso de aceptacin de una herencia, el padre tiene que aceptar
con beneficio de inventario.
3 Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la
particin de bienes en que tenga inters el menor.
El tutor o curador requiere de autorizacin judicial para provocar la
particin de las herencias o de bienes races en que tengan inters el
menor, as como todos los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley, art. 1322. La autorizacin slo se requiere para
pedir la particin, no para intervenir en una particin que se haga de
comn acuerdo.
Responsabilidad del padre o de la madre por la administracin
de los bienes del hijo
El padre o madre es responsable, en la administracin de los bienes
del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los
frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administracin,
pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas
facultades sobre los bienes, art. 256.
Extincin de la administracin del padre o de la madre
Se pone trmino a la administracin del padre o de la madre en los
siguientes casos:
1. Por la emancipacin del hijo;
2. En el caso de suspensin de la patria potestad del padre o de
la madre de acuerdo a lo establecido en el art. 267; y
3. En el caso de que se prive al padre, madre o a ambos de la
administracin de los bienes de hijo por haberse hecho culpable de
116
dolo o grave negligencia habitual y as se establezca por sentencia
judicial, la que deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento.
3. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR
El tercer atributo de la patria potestad es la representacin del hijo,
porque de acuerdo al art. 1447 los impberes son incapaces
absolutos y los menores adultos son incapaces relativos.
En el primer caso, los impberes, actan representados por sus
representantes legales; y en el segundo, los menores adultos, actan
representados o autorizados por dicho representante.
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos, y
que son los siguientes:
1 Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con
su peculio profesional o industrial, en cuyo caso se mira al menor
adulto como mayor de edad para la administracin y goce de su
peculio profesional o industrial, sin perjuicio de que no puede
enajenar ni gravar bienes races sin autorizacin judicial, art. 251.
2 Los actos de familia, como casarse, reconocer hijos, y
hacer testamento, aunque est sujeto a requerir ciertas
autorizaciones para hacerlo.
Fuera de los casos sealados, el hijo menor tiene que actuar
representado o autorizado por su representante legal.
1 REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A
PATRIA POTESTAD
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo
tenga bajo su patria potestad.
Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo curador.
En el caso de que el hijo actuare por s solo la nica sancin es que
se obligar en su peculio profesional o industrial, art. 260.
El hijo en ningn caso podr tomar dinero a intereses, ni comprar al
fiado sin autorizacin escrita de sus representantes legales, y si lo
hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia
del beneficio que haya reportado de ellos.
Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio
profesional o industrial, realizados a travs de sus
representantes legales o autorizados por stos
En esta materia es necesario distinguir si entre los que ejercen la
patria potestad se encuentran o no casados en rgimen de sociedad
conyugal.
Los casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y en relacin
a los actos o contratos que el hijo celebrare fuera de su peculio
profesional y que el padre o madre autorice o ratifique por escrito o
celebre en su representacin, obligan directamente al padre o
madre, y subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que ste hubiere reportado de dichos actos o contratos art.
261.
Si no hay sociedad conyugal esos actos y contratos slo obligan al
padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que
pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades del hijo.
Actos ejecutados por el hijo sin la autorizacin o ratificacin
del padre, de la madre o del curador
Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su
caso, le obligarn exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad
Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad, art. 1796.
Fuera del caso de la compraventa, la contratacin entre padre
e hijo sujeto a su patria potestad es perfectamente posible.
2 REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A
PATRIA POTESTAD
En esta materia es necesario hacer las siguientes distinciones:
1 Juicios en que el hijo es demandante o querellante.
El hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino
autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la
patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para
la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
117
inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacerlo as
dar al hijo un curador para la litis, art. 264.
Si el juicio dice relacin sobre un derecho de su peculio profesional o
industrial el hijo se mira como mayor de edad para la administracin
y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de que no
puede enajenar ni gravar bienes races sin autorizacin judicial.
2 Acciones civiles seguidas contra el hijo.
Cuando se demande civilmente al hijo la accin debe interponerse en
contra del padre o de la madre que tenga la patria potestad, para
que autorice o represente al hijo en el juicio.
Si ambos padres ejercen la patria potestad, basta con que se dirija en
contra de uno de ellos.
En el evento de que el padre o madre no quisiere o no pudiere
prestar su autorizacin o representacin, podr el juez, otorgar al hijo
un curador para la litis.
3 Acciones criminales entabladas en contra del hijo.
No ser necesaria la intervencin paterna o materna para proceder
criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la
patria potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que
necesite para su defensa, art. 266.
4 Juicios del hijo en contra del padre o de la madre que
ejerce la patria potestad.
Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la
madre que ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la
venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis, art.
263.
CUARTA UNIDAD: EL ESTADO CIVIL, DERECHO A ALIMENTOS y
GUARDAS
C a p t u lo 1: EL ESTADO CIVIL
CONCEPTO
La filiacin crea el estado civil de hijo, padre y madre .
Adems, derivan de ella las relaciones de familia, de la cual depende
el parentesco.
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles, art. 304.
En opinin del profesor don R EN RAMOS PAZOS , la definicin de estado
civil dada por el cdigo es vaga, pues, segn l, decir que es una
calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones, podra ser tambin una definicin de
capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, tampoco hace ninguna
referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.
Don L UIS CLARO SOLAR , la define como, la posicin o calidad
permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones.
CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL
1 Es un atributo de las personas naturales.
2 Es uno e indivisible.
Esto significa que no se puede tener simultneamente ms de un
estado civil derivado de una misma fuente.
Don REN ABELIUK , seala que, el estado civil es considerado como un
atributo de la persona humana y toda persona tiene un estado civil, y
respecto de un mismo hecho que lo atribuye, un solo estado civil.
As, se es hijo de una persona, y no de otra.
3 Es incomerciable.
La jurisprudencia reiteradamente ha dicho que el estado civil es
incomerciable; pero los derechos puramente pecuniarios que emanan
del estado civil S son comerciables y de estos derechos pueden
disponer libremente las partes an en el caso de que el estado civil al
cual los intereses patrimoniales estn subordinados sea materia de
controversia.
4 Es irrenunciable.
5 No se puede transigir sobre l.
6 Es imprescriptible.
7 Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a
arbitraje.
8 Es permanente.
Ello quiere decir que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo
sustituya.
FUENTES DEL ESTADO CIVIL
1. La ley.
El estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiacin se haya
determinado en conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII
del Libro I del Cdigo Civil.
2. La voluntad de las partes.
118
As, ocurre por ejemplo, en el estado civil de casado. Al respecto es del caso sealar que las partidas cumplen dos
3. La concurrencia de un hecho. funciones:
La muerte de uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil servir de prueba de la filiacin, y
de viudo. servir de medio de acreditar una filiacin determinada.
4. La sentencia judicial.
Como en el caso de aquella resolucin en que se declara que una El profesor REN ABELIUK seala que la prueba de la filiacin se
persona es hijo de otra; la de separado; y la de divorciado. produce en los juicios de filiacin, ya sea que tenga por objeto
reclamar, impugnar, desconocer o anular una filiacin establecida en
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL alguna de las formas ya sealadas. La prueba se produce en juicio
con arreglo a las reglas generales que rigen la prueba judicial, ms
La prueba del estado civil est sometida a reglas especiales las que agrega el cdigo en esta materia, y que en general se
contenidas en el Ttulo XVII del Libro I del Cdigo Civil, arts. 304 y ss. traducen en una amplia libertad probatoria, a diferencia de lo que
ocurra en la legislacin anterior.
Antes de la dictacin de la Ley N 19.585, el estado civil se poda
probar por medios principales, constituidos por las partidas, y por La acreditacin se produce extrajudicialmente, pero tambin, ante
medios supletorios que podan ser otros documentos autnticos, la justicia cuando no se est discutiendo la filiacin misma mediante
declaraciones de testigos presenciales, y a falta de stos, por la el ejercicio de las acciones de filiacin. Tambin, sostiene ABELIUK ,
posesin notoria del estado civil. que esta distincin entre prueba y acreditacin no es tan estricta, ya
que en el lenguaje comn ambos trminos se utilizan
Con la entrada en vigencia de la ley antes sealada la situacin es indistintamente, y el propio cdigo y su modelo espaol suelen
diferente, ahora existen los siguientes medios de prueba: hacerlo. Sin embargo, la acreditacin es ms propia de lo
extrajudicial, para otros efectos que no sean los juicios mismos de
1. Medios de prueba principales, constituidos por las filiacin, y la prueba se ejerce en juicio.
partidas. En relacin a la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico
2. A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, denominado Registro Civil e Identificacin que tiene por tarea
distinguindose entre la prueba del matrimonio y la prueba de llevar registro de los principales hechos constitutivos del estado civil
la filiacin. Ahora, la posesin notoria, tanto del estado de de una persona. Este servicio fue creado con fecha 17 de julio de
matrimonio como de la calidad de hijo, no es suficiente por s 1884.
sola, ya que requiere ser probada, una vez probada pasa a ser El art. 2 de la Ley N 4.808 sobre Registro Civil seala que este
una prueba supletoria. registro pblico se llevar por duplicado y se dividir en tres libros,
que se denominarn:
1. PRINCIPALES MEDIOS DE PRUEBA, LAS PARTIDAS DEL 1 De los nacimientos;
REGISTRO CIVIL 2 De los matrimonios; y
3 De las defunciones.
El estado civil de casado, separado, divorciado o viudo, y de padre,
madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las LAS PARTIDAS, son aquellas inscripciones practicadas en los
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de registros. Un fallo ha precisado que, las partidas son, en general,
nacimiento o bautismo (filiacin matrimonial). los registros o asientos de matrimonio y otros actos que se inscriben
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditar o probar tambin en las Parroquias o en el Registro Civil (o los que en el extranjero
por la correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de hagan sus veces). Las llamadas inscripciones en la Ley 4.808 son,
reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiacin (filiacin pues una especie del gnero partidas.
no matrimonial).
La edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las La persona que quiera probar el estado civil de casado deber
respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte, art. 305. acompaar una copia de la inscripcin del matrimonio. Sin embargo,
El art. 305, en comento, emplea las formas verbales acreditar y la ley permite que se pueda probar con certificados otorgados por el
probar. Registro Civil. Estos certificados y las copias de las inscripciones o

119
subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil tienen el
carcter de instrumento pblico. Es importante sealar que la
circunstancia de extender el efecto probatorio de las partidas a los
certificados, no les da a estos ltimos el carcter de partidas.
Las partidas tambin sirven para probar la edad y la muerte de una
persona. As lo establece el inc. Final del art. 305, al sealar que la
edad y la muerte podrn acreditarse o probarse por las respectivas
partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte.
En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida
de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de
facultativos o de otras personas idneas, art. 314.
IMPUGNACIN DE LAS PARTIDAS
Las partidas del Registro Civil, como instrumentos pblicos que son,
constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia.
Para destruir su valor probatorio es necesario impugnarlas.
Las partidas se pueden impugnar por:
a) Falta de autenticidad.
Se presume la autenticidad y pureza de las partidas o inscripciones,
estando en la forma debida. En consecuencia, pueden impugnarse si
no son autnticos, o si se han falsificado, art. 306.
b) Nulidad.
Esta causal no est expresamente contenida en la ley, pero ella es
lgica, desde que se trata de un instrumento pblico que debe
cumplir con los requisitos cuya omisin acarrea la nulidad.
c) Falsedad.
Las partidas o inscripciones atestiguan la declaracin hecha por los
contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras
personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de
esta declaracin en ninguna de sus partes. Podrn, pues,
impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaracin en el
punto de que se trata, art. 308.
d) Falta de identidad.
Podrn rechazarse las partidas o inscripciones, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el
hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere
y la persona a quien se pretenda aplicar, art. 307.
2. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS
En relacin a estos medios de prueba es necesario distinguir entre:
a) Prueba supletoria del matrimonio.
La falta de la partida de matrimonio podr suplirse por:
otros documentos autnticos,
por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por
la notoria posesin de ese estado civil, art. 309 inc 1.
Para que se reciba como prueba debe haber durado a lo menos 10
aos continuos, art. 312. Y debe haberse probado por un conjunto de
testimonios fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable,
art. 313.
b) Prueba supletoria de la filiacin .
La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo podr acreditarse
o probarse por los instrumentos autnticos mediante los cuales se
haya determinado legalmente. A falta de stos, el estado de padre,
madre o hijo deber probarse en el correspondiente juicio de filiacin
en la forma y con los medios previstos en el Ttulo VIII, art. 309 inc
En el juicio de filiacin puede haber todo tipo de pruebas, art. 198;
pruebas periciales de carcter biolgico, art. 199; posesin notoria
por 5 aos continuos y antecedentes o circunstancias fidedignos que
la establezcan de un modo irrefragable, art. 200.
IRREFRAGABLE , segn el DRAE, que no se puede contrarrestar.
Ley N 17.344 sobre Cambio de Nombre y Apellidos
En general, el nombre es inmutable, pero a este efecto la Ley N
17.344 autoriz el cambio de nombres y apellidos.
Es del caso hacer presente que aun antes de la dictacin de la ley,
nuestros tribunales haban procedido a autorizar el cambio de
nombre cuando estos eran ridculos o lesivos de alguna manera a las
personas.
La Ley N 17.344 consagra el derecho de una persona a usar los
nombres y apellidos con que ha sido inscrita. As est establecido en
el art. 1 inc. 1 de esta Ley, que seala que toda persona tiene
derecho a usar los nombres y apellidos con que haya sido
individualizada en su respectiva inscripcin de nacimiento.
Sin perjuicio de ello, la propia ley autoriza a solicitar, por una
sola vez, el cambio, por tres rdenes de razones:
1 Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
Como cuando el nombre o el apellido sean ridculos o risibles, art. 1
letra a).
2 Cuando la persona ha sido conocida por un nombre distinto en
la vida civil durante ms de 5 aos.
120
3 En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se
encuentre determinada filiacin, para agregar un apellido cuando la
persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los
que se hubieren impuesto al nacido, cuando fueren iguales.
Despus de hecha la alteracin la persona no podr usar en el futuro
sino su nuevo nombre.
C a p t u lo 2: DERECHO DE ALIMENTOS
En cuanto al concepto de alimentos el profesor ENRIQUE ROSSEL
S AAVEDRA , seala que en su acepcin jurdica, la expresin
"alimentos" es ms amplia que en el lenguaje corriente, pues
comprende no slo la comida sino tambin el vestuario, la habitacin,
la enseanza primaria y la de alguna profesin u oficio.
De ah que puedan definirse como las prestaciones a que est
obligada una persona respecto de otra de todo aquello que
resulte necesario para satisfacer las necesidades de la
existencia.
Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.
Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario
menor de 21 aos la enseanza bsica y media, y la de alguna
profesin u oficio.
Los alimentos que se concedan segn el art. 332 al descendiente o
hermano mayor de 21 aos comprendern tambin la obligacin de
proporcionar la enseanza de alguna profesin u oficio, art. 323.
Por su parte, don R EN RAMOS PAZOS , seala que tomando pie en lo
dicho en el art. 232, y relacionndolo con los arts. 329 Y 330,
podramos definir el DERECHO DE ALIMENTOS diciendo que es el
que la ley otorga a una persona para demandar de otra, que
cuenta con los medios para proporcionrselos, lo que necesite
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin
social, que debe cubrir a lo menos el sustento, habitacin,
vestido, salud, movilizacin, enseanza bsica y media,
aprendizaje de alguna profesin u oficio.
CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS
1 Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley o
de la voluntad de las partes:
a) Alimentos voluntarios; y
b) Alimentos legales o forzosos.
2 Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en
forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
a) Provisorios; y
b) Definitivos.
ALIMENTOS CONGRUOS Y ALIMENTOS NECESARIOS
Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, el Cdigo Civil
distingua entre los alimentos congruos y los necesarios.
Eran CONGRUOS los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.
Eran NECESARIOS, los que bastaban para sustentar la vida.
Hoy da, con la entrada en vigencia de la nueva ley de filiacin, se
elimin la distincin.
1 ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y ALIMENTOS
VOLUNTARIOS
Los alimentos LEGALES son los que establece la ley; los
VOLUNTARIOS, los que emanan del acuerdo de las partes o de la
declaracin unilateral de una parte.
Importante es sealar que en nuestro Cdigo Civil slo estn
reglamentados los alimentos legales, de ah la denominacin del
Ttulo XVIII De los alimentos que se deben por ley a ciertas
personas. Es ms, el artculo 337 seala que: Las disposiciones de
este ttulo no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas
voluntariamente en testamento o por donacin entre vivos; acerca de
las cuales deber estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo .
2 ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS
Son PROVISORIOS aquellos alimentos que el juez ordena otorgar
mientras se ventila el juicio de alimentos.
Son alimentos DEFINITIVOS los que se determinan en una sentencia
firme y ejecutoriada.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1 Estado de necesidad del alimentante.
Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, art. 330.
2 Que el alimentante tenga los medios necesarios para
otorgarlos.
En la tasacin de los alimentos se debern tomar siempre en
consideracin las facultades del deudor y sus circunstancias
domsticas, art. 329.
3 Fuente legal.
121
Los alimentos legales deben fundarse en una norma legal que obligue
a pagar alimentos. La norma principal es la establecida en el art.
321, que seala que se deben alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
5 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada,
Asimismo tiene la accin para pedir alimentos el donante, la que se
dirigir contra el donatario, art. 321 inc 2.
Hay otros casos como, por ejemplo, el sealado en el art. 4 de la Ley
N 14.908 que confiere alimentos a la madre del hijo que est por
nacer, etc.
ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR ALIMENTOS
Situacin establecida en el art. 326 que expresa que si el que
necesita pedir alimentos rene varios ttulos de los enumerados en el
art. 321, slo podr hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1. El que tenga segn el nmero 5, es decir, al donante.
2. El que tenga segn el nmero 1, es decir, al cnyuge.
3. El que tenga segn el nmero 2, es decir, a los descendientes.
4. El que tenga segn el nmero 3, es decir, a los ascendientes.
5. El del nmero 4, es decir, a los hermanos, no tendr lugar sino
a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de
prximo grado.
Entre los de un mismo grado, como tambin entre varios obligados
por un mismo ttulo, el juez distribuir la obligacin en proporcin a
sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez
distribuir los alimentos en proporcin a las necesidades de aquellos.
Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el ttulo
preferente, podr recurrirse a otro.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
El derecho a demandar alimentos es un derecho personalsimo.
De esta cualidad derivan las siguientes consecuencias:
1 Es intransferible e intransmisible.
El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse, art.
334.
2 Es irrenunciable.
3 Es imprescriptible.
Se puede demandar alimentos en cualquier tiempo, siempre que en
ese momento se cumpla con las exigencias legales.
4 Es inembargable.
No son embargables todos los derechos cuyo ejercicio es
enteramente personal, como los de uso y habitacin, art. 1618 N 9.
5 No se puede someter a compromiso.
6 La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente.
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
1 No se puede extinguir por compensacin, art. 335.
2 La obligacin alimenticia es intransmisible.
Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas,
gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin, art. 1168.
Si fallece el alimentante, su obligacin no pasa a sus herederos, sino
que se hace exigible sobre el patrimonio del causante como baja
general de la herencia.
TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS DE
ALIMENTOS
Segn lo dispuesto en el art. 147 COT, es competente para conocer
de las demandas de alimentos, el juez del domicilio del alimentante o
del alimentario, a eleccin de este ltimo.
Lo mismo nos indica el art. 1 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.
A su vez, el art. 2 de esta ley establece que los juicios de alimentos
que se deban a menores, al cnyuge del alimentante cuando ste los
solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o a parientes
mayores y menores de edad que los reclamaren conjuntamente,
conocer el Juez de Letras de Menores del domicilio del alimentante o
del alimentario a eleccin de este ltimo. Dicha competencia no se
ver alterada por llegar el menor a la mayora de edad mientras el
juicio se encontrare pendiente. En todo caso la referencia al juez de
menores es vlida slo hasta el 1 de octubre de 2005.
122
Ser competente para conocer de las demandas de aumento, rebaja
o cese de la pensin alimenticia el mismo juez que decret la
pensin.
A partir de octubre de 2005 es competente el Tribunal de Familia, art.
8 N 4 Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia.
PROCEDIMIENTO
El procedimiento que aplicarn los juzgados de familia ser oral,
concentrado y desformalizado. En l primarn los principios de la
inmediacin, actuacin de oficio y bsqueda de soluciones
colaborativas entre las partes, art. 9 Ley N 19.968.
En l, la prueba ser apreciada segn las reglas de la sana crtica,
art. 32 Ley N 19.968 y las apelaciones que se deduzcan se
concedern en el solo efecto devolutivo.
CUANTA DE LOS ALIMENTOS
El juez reglar la forma y cuanta en que hayan de prestarse los
alimentos, y podr disponer que se conviertan en los intereses de un
capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en
otro establecimiento anlogo, y se restituya al alimentante o a sus
herederos luego que cese la obligacin, art. 333.
De acuerdo a esta norma, lo normal ser que el juez fije la
pensin de alimentos en una suma de dinero . Sin embargo, el
art. 9 inc. 2 de la Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias seala que el juez podr tambin fijar o
aprobar que la pensin alimenticia se impute total o parcialmente a
un derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del
alimentante, quien no podr enajenarlos ni gravarlos sin autorizacin
del juez. Si se tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir
de ttulo para inscribir los derechos reales y la prohibicin de
enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador
de Bienes Races.
En relacin a la cuanta de los alimentos, esta es fijada por el
tribunal, teniendo en cuenta los medios de que dispone el
alimentante y las necesidades del alimentario.
Sin perjuicio que el art. 7 de la Ley N 14.908 establece una
limitacin importante, al sealar que el tribunal no podr fijar como
monto de la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de
las rentas del alimentante. Cantidad que puede ser incluso inferior
segn determine prudencialmente el juez, art. 3 de la misma Ley.
En cuanto a la fecha desde la cual se deben los alimentos, debe
estarse a lo dispuesto en el art. 331, que establece que los alimentos
se deben desde la primera demanda, y se pagarn por mesadas
anticipadas. No se puede pedir la restitucin de aquella parte de las
anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por haber
fallecido.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS
Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para
toda la vida del alimentario, mientras continen las circunstancias
que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los
hermanos se devengarn hasta que cumplan 21 aos, salvo:
que estn estudiando una profesin u oficio, caso
en el cual cesarn a los 28 aos;
que les afecte una incapacidad fsica o mental
que les impida subsistir por s mismos, o
que por circunstancias calificadas, el juez los
considere indispensables para su subsistencia, art. 332.
C a p t u lo 3: LAS GUARDAS
OBJETIVO DE LAS GUARDAS
La institucin de las guardas tiene como objeto velar, tanto por la
proteccin de la persona, como por el patrimonio de aquellos
sujetos de derecho que no pueden dirigirse por s mismos en
su actuar con los dems integrantes de la sociedad.
DEFINICIN
Las guardas son cargos impuestos a ciertas personas a favor
de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre y madre, que pueda darles la proteccin
debida.
CLASIFICACIN DE LAS GUARDAS
1 Atendiendo a la edad y condiciones del pupilo:
a) Tutelas, y
b) Curatelas.
123

2 Atendiendo a la extensin de las facultades del guardador:
a) Guardas generales,
b) Curador de bienes,
c) Curador adjunto, y
d) Curador especial.
3 Atendiendo el origen del nombramiento:
a) Guardas testamentarias,
b) Guardas legtimas, y
c) Guardas dativas.
1 ATENDIENDO A LA EDAD Y CONDICIONES DEL PUPILO
Segn la edad y condiciones del pupilo, las guardas se clasifican en
tutelas y curatelas.
Las tutelas proceden slo respecto de impberes, mientras
que las curatelas proceden respecto de menores pberes y
mayores de edad que se encuentran en las situaciones
previstas en la ley.
DIFERENCIAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS
No obstante, que tanto las tutelas como las curatelas son guardas en
general, ellas son instituciones que se diferencian entre s, siendo
algunas de sus diferencias las siguientes:
a) Slo se puede designar tutor al impber, o sea, al
hombre menor de 14 aos y a la mujer menor de 12 aos, art.
341.
Se designa curador a menores pberes y a mayores de edad que se
encuentran en situaciones especiales que contempla nuestra ley,
tales como la demencia, la prodigalidad, la sordera o sordomudez,
art. 342.
Tambin se designa curador respecto de patrimonios que carecen de
un titular, como es el caso del ausente, la herencia yacente, y los
derechos eventuales del que est por nacer, art. 343, en estos casos
se llama curador de bienes.
b) La tutela impone la obligacin de velar por las personas y
bienes del pupilo, conformndose con la voluntad de sus padres, art.
428. Si el padre o la madre ejercen la tutela no estn obligados a
consulta a persona alguna.
En cambio, la curatela puede o no referirse a la persona;
generalmente se refiere, a la administracin de los bienes.
c) El tutor siempre deber obrar representando a su pupilo.
En cambio, el curador puede autorizar al pupilo para que obre por s
mismo.
Las diferencias recin sealadas entre tutelas y curatelas no son
sustanciales, ya que ambas instituciones tienen el mismo fin, esto
es, proteger a aquel que no puede obrar por s mismo, tanto
en los actos patrimoniales como en aquellos no patrimoniales.
SEMEJANZAS ENTRE LAS TUTELAS Y LAS CURATELAS
1) Ambas son cargos que se confieren con carcter de
obligatoriedad, es por ello, que las disposiciones que las rigen son
de orden pblico y su desempeo es obligatorio.
2) Ambas se otorgan a favor de aquellos que no pueden
dirigirse a s mismos o que no pueden administrar
competentemente sus negocios o su patrimonio, teniendo el
guardador la representacin legal del pupilo y la
administracin de sus bienes.
Es por ello que, los que estn bajo patria potestad de padre o madre,
no requieren estar sujetos a tutela o curatela, salvo que dicha patria
potestad se encuentre suspendida por las causales establecidas en el
art. 267, es decir, por demencia, menor edad, interdiccin de
administrar sus bienes, larga ausencia, u otro impedimento fsico del
padre o madre que ejerzan la patria potestad.
3) Por regla general, no se puede dar curador al que ya lo
tiene, de manera que a un pupilo slo puede nombrrsele un
curador; pero si los negocios del pupilo son complicados,
puede el curador nombrado pedir que se nombre otro curador
para ejercer en forma conjunta dicho cargo.
Tambin puede existir pluralidad de curadores cuando a un individuo
sometido a guarda se le otorga una donacin, herencia o legados
para que sean administrados por una persona especfica que el
donante o testador designa al efecto.
4) As como el tutor o curador debe, por regla general, ser una
persona, el pupilo debe ser un solo individuo.
No es posible concebir un pupilo plural, a menos que haya entre ellos
una indivisin de patrimonios y slo mientras dure la indivisin, art.
347 inc. 1.
5) Las tutelas o curatelas son generalmente cargos
desempeados por personas naturales, slo excepcionalmente y en
conformidad al art. 86 del D.F.L. N 3 de 1997 del Ministerio de
Hacienda sobre Ley General de Bancos, los bancos comerciales
124
pueden ser nombrados guardadores generales, curadores adjuntos,
especiales y de bienes.
2 ATENDIENDO A LA EXTENSIN DE LAS FACULTADES QUE
CORRESPONDEN AL GUARDADOR
1 Guardas generales.
Las guardas generales son aquellas que confieren al guardador la
representacin legal del pupilo, la administracin de su patrimonio y
el cuidado de su persona, art. 340.
Las tutelas son siempre guardas generales.
Las curatelas, en cambio, pueden ser guardas generales o no.
2 Curador de bienes.
Es aquel curador que slo tiene facultad de administrar un
determinado patrimonio y procede en los casos del ausente, de la
herencia yacente, y de los derechos eventuales del que est por
nacer, art. 343.
3 Curador adjunto.
Es aquel que se da en ciertos casos a las personas que estn bajo
patria potestad o tutela o curadura general, para que ejerzan una
administracin separada de aquellos, art. 344.
4 Curador especial.
Es aquel que se nombra para un negocio determinado del pupilo, art.
345.
3 ATENDIENDO EL ORIGEN DEL NOMBRAMIENTO
1. Guardas testamentarias.
Son aquellas que se constituyen por acto testamentario y,
naturalmente, producen sus efectos despus de la muerte del
testador, art. 353 inc. 1 y 2.
Pueden constituirse tambin por acto entre vivos al hacerse una
donacin al pupilo conforme, arts. 353 inc. 1 y 5 y 360.
2. Guardas legtimas.
Son aquellas que se confieren por ley a los parientes o cnyuge del
pupilo, art. 353
3. Guardas dativas.
Son aquellas conferidas por el juez, art. 353 inc. 1 y 4.
DESIGNACIN DE LOS GUARDADORES
Tanto la tutela como la curadura pueden originarse en una
disposicin testamentaria o pueden estar preestablecidas en la ley, o
bien, quedar entregadas a la designacin que el juez hace en su
caso.
Analizaremos la designacin de los guardadores segn se trate de
una guarda testamentaria, legtima o dativa.
1 DESIGNACIN DE GUARDAS TESTAMENTARIAS
Tienen derecho por ley a designar guardador por testamento:
el padre o madre,
aquel que realiza una liberalidad, y
el adoptante que, para los efectos de la Ley N 19.620,
es considerado como padre del adoptado el que, a su vez, pasa a ser
hijo de aquel.
En conformidad a lo prescrito en los arts. 354, 355 y 356, el padre o
madre puede designar guardador a las siguientes personas:
a) A sus hijos nacidos.
Esta guarda surtir efectos al morir el padre, y en caso que no se
encuentre la madre para ejercer la patria de potestad.
b) Al hijo que est por nacer.
Esta guarda es condicional ya que est sujeta al evento que el hijo
nazca vivo; de manera tal que ella es diferente a la guarda que se
otorga respecto de los derechos del que est por nacer, ya que esta
ltima cesa al nacer el hijo y comienza a regir la primera.
c) Puede designar curador de bienes respecto de los derechos
del hijo que est por nacer.
Si tanto el padre como la madre han designado guardador por
testamento, se atender en primer lugar al nombramiento realizado
por aquel de los padres que ejerca la patria potestad del hijo.
Si no fuere posible aplicar la regla anterior, los guardadores
nombrados por el testamento del padre y la madre podrn dividir
entre ellos la administracin o podr el juez, odos los parientes del
pupilo, confiar la curadura a uno de los nombrados o al nmero de
ellos que estimare suficiente y, en el segundo caso, dividirla como
mejor convenga para la seguridad del pupilo.
Los donantes podrn designar guardadores en su liberalidad cuando
ella sea otorgada a un incapaz. Esta guarda slo se refiere a los
bienes que se dejen al pupilo, de manera que el guardador designado
ser un guardador adjunto de otro curador general o tutor o del
padre o madre que ejerzan la patria potestad.
CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA
1 Puede ser una tutela o curadura y, en este ltimo caso, puede
ser general, de bienes o adjunta;
2 Puede ser pura o simple o sujeta a modalidades las que
consistirn en condiciones suspensivas o resolutorias y plazos
suspensivos o extintivos, art. 365; y
125
3 Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultneamente la guarda o que se la dividan entre s, art. 361.
2 DESIGNACIN DE GUARDAS LEGTIMAS
En este caso, es el legislador quien seala la persona que ha de
ejercer la guarda de manera supletoria, o sea, cuando las personas
que tienen derecho a nombrar guardador no lo han hecho, cuando
expira la guarda testamentaria, o cuando no existan personas con
derechos a hacer tales designaciones.
Estos casos son los siguientes:
1) cuando el padre o madre no han ejercitado el derecho de
nombrar al hijo curador por testamento, art. 366.
2) cuando el nombrado era incapaz de ejercer la guarda o se
excus de hacerlo, art. 368.
3) cuando expir la guarda testamentaria por vencimiento del
plazo, por fallecimiento o por remocin del titular, etc., art. 366 inc
1.
4) cuando se suspende la patria potestad por decreto judicial,
respecto del padre o madre en los casos del artculo 267 del Cdigo
Civil, art. 366 inc. 2.
5) cuando el menor se ha emancipado, ya sea legal, judicial, art.
366 inc 2.
Los llamados a ejercer la guarda legtima de los hijos, conforme
al art. 367, son:
1 el padre del pupilo,
2 la madre,
3 los dems ascendientes, y
4 los hermanos del pupilo y los hermanos de los ascendientes
del pupilo.
Si no hubiese lugar a la tutela o curadura del padre o madre, el juez,
odos los parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes,
y a falta de ascendientes, entre los colaterales antes mencionados, la
persona que le pareciere ms apta y que mejores seguridades
presente para ejercer el cargo de guardador.
El juez, si lo estima conveniente, puede designar una pluralidad de
guardadores dividiendo entre ellos las funciones.
La guarda legtima slo puede ser una tutela o una curadura
general, ya que la ley no designa curadores de bienes, adjuntos o
especiales.
Asimismo, este tipo de guarda no puede estar sujeta a modalidad, de
tal manera que ella siempre es pura y simple.
3 DESIGNACIN DE GUARDAS DATIVAS
Este tipo de guarda es aquella en que el guardador es designado por
el juez en los casos en que no proceda la guarda testamentaria o
legtima, como sucede, por ejemplo:
a) Al tratarse de personas que no pueden ser sometidas a guarda
legtima;
b) Al sobrevenir al guardador testamentario o legtimo causales
que le impiden seguir ejerciendo su cargo, caso en el cual se nombra
un curador interino, y
c) Los curadores especiales son siempre dativos.
En la guarda dativa, el juez, para la eleccin del tutor o curador
dativo, debe or a los parientes del pupilo, y podr, en caso que lo
estime conveniente, nombrar pluralidad de guardadores y dividir
entre ellos las funciones.
Si hubiese curador adjunto, podr el juez preferirlo para la tutela u
curatela dativa.
De esta forma, el curador dativo puede ser general, adjunto o
especial, y definitivo o interino.
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE UNA
GUARDA
Los arts. 373 y ss. Establecen tres formalidades previas al ejercicio
de una guarda, que son:
el discernimiento,
la fianza, y
el inventario.
1. DISCERNIMIENTO
El discernimiento es el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo, art. 373.
Este decreto judicial, conforme al art. 854 CPC, debe reducirse a
escritura pblica que firmar el juez que lo concede.
Slo se entender discernida la tutela o curatela desde que se otorga
dicha escritura pblica. Toda guarda debe ser discernida pero no
todo discernimiento debe reducirse a escritura pblica.
El inc. 2 del art. 854 CPC, no exige esta formalidad en dos casos, ya
que el ttulo de nombramiento es ttulo suficiente, ellos son:
a) Curadores ad - litem.
b) En las dems guardas, cuando el patrimonio del pupilo, a
juicio del juez, es escaso.
Esta formalidad de discernimiento es importante porque seala la
poca en que empieza a regir la guarda y es, al mismo tiempo, un
requisito de publicidad de ella.
La omisin de este requisito trae aparejado la sancin de nulidad
relativa para los actos que haya ejecutado el guardador con
126
anterioridad al discernimiento, art. 377. Pero dichos actos podrn ser
validados si el guardador prueba que se realizaron para evitar un
perjuicio al pupilo con el retardo del otorgamiento del discernimiento.
2. FIANZA
El decreto de discernimiento debe ir antecedido de una fianza
o caucin que puede ser sustituida por una hipoteca
suficiente, arts. 374 y 376.
El art. 855 CPC ordena que la fianza se deba otorgar por escritura
pblica, y adems, tiene que ser aprobada por el tribunal con
audiencia del defensor respectivo.
Por regla general, todo guardador, sea tutor o curador, est obligado
a rendir fianza; sin embargo, segn el art. 375, existen ciertas
personas que estn exceptuadas de rendir fianza y ellas son:
El cnyuge, ascendientes y descendientes.
Los guardadores interinos llamados a ejercer la guarda por
menos de tres meses, art. 856 CPC.
Los guardadores de un negocio particular, sin administracin de
bienes.
El curador de un pupilo de escaso patrimonio y de conocida
probidad y que tenga bastantes facultades para responder.
Los bancos, art. 87 del D.F.L. N 3 sobre Ley General de Bancos.
3. INVENTARIO
El guardador debe hacer inventario solemne antes de ejercer
su cargo, dentro de los 90 das subsiguientes al
discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la
administracin del patrimonio del pupilo. Este plazo puede
ser ampliado o reducido por resolucin judicial, arts. 374 y
378.
El inventario debe contener una relacin circunstanciada de los
bienes races y muebles del pupilo y, de omitirse algn bien, deber
confeccionarse otro inventario solemne complementario.
La confeccin de inventario es siempre un requisito obligatorio ,
no pudiendo eximir de ste el testador al guardador testamentario.
La ley faculta para confeccionar inventario simple a los curadores
que administran bienes de escaso valor, lo cual ser apreciado por el
juez.
La omisin de este inventario no anula los actos realizados por el
guardador, pero ste ser sancionado con la remocin de su cargo y
responder de todo perjuicio.
ADMINISTRACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES
El guardador tiene la representacin legal del pupilo y la
administracin de sus bienes, pudiendo autorizarlo en todos los actos
judiciales o extrajudiciales que le conciernan, art. 390.
Si existe un solo guardador, a l le corresponden exclusivamente
dichas facultades, respondiendo hasta de culpa leve en su
administracin, art. 391.
En el caso de existir pluralidad de guardadores generales, todos ellos
autorizarn de consumo los actos y contratos del pupilo y, en caso de
discordia entre ellos, decidir el juez, art. 413.
Conforme al art. 392, el testador puede nombrar a un consultor a
quien el guardador deba considerar en la ejecucin de sus actos
administrativos.
El dictamen de dicho consultor es, por regla general, facultativo y no
obligatorio. Si el dictamen del consultor es obligatorio para el
guardador y ste lo ha omitido, vicia el acto con la nulidad relativa.
En cuanto a la representacin legal que al guardador le incumbe
respecto del pupilo, los actos ejecutados dependern de si el pupilo
es absoluta o relativamente capaz, de manera tal que, siendo el
pupilo relativamente incapaz, el guardador podr autorizar los actos
realizados por el pupilo y con ello validarlos, lo que no ocurre con los
absolutamente incapaces.
Para que los actos ejecutados por el guardador en representacin del
pupilo obliguen al patrimonio del pupilo, el guardador deber
especificar, en el acto mismo que est obrando en representacin del
pupilo, ya que de lo contrario slo obliga su patrimonio personal.
En cuanto a las facultades de administracin del patrimonio del
pupilo por parte del guardador, cabe destacar lo siguiente:
1 Actos de mera conservacin del patrimonio .
El guardador est facultado para ejercer por s solo los actos de mera
administracin, como cobrar crditos en beneficio del pupilo,
interrumpir prescripciones en contra del pupilo, recibir pagos a favor
del pupilo, etc.
Con la misma libertad puede enajenar bienes muebles del pupilo que
no tengan el carcter de preciosos.
2 Enajenacin de bienes races.
El guardador no puede enajenar los bienes races del pupilo, sino con
autorizacin judicial y por razn de necesidad o utilidad manifiesta,
art. 393.
La venta deber hacerse en pblica subasta, art. 394.
Esta misma regla se aplica respecto de los gravmenes que quieran
constituirse respecto de dichos bienes, art. 395 inc 2.
No se aplica esta regla respecto de la enajenacin de estos bienes
por razones de utilidad o necesidad manifiesta o venta forzada, casos
en los que bastar el decreto judicial, arts. 393 y 395.
3 Enajenacin de bienes muebles preciosos o con valor de
afeccin.
127
Estos bienes pueden venderse en pblica subasta, con previa
autorizacin judicial y slo por causa de necesidad o utilidad
manifiesta del pupilo, art. 393.
4 Inversin de los dineros del pupilo.
El guardador podr prestar dineros del pupilo con las mayores
seguridades y al inters corriente de la plaza, art. 406.
5 Particiones en que tenga inters el pupilo.
El guardador interviene en la particin en que tiene inters el pupilo,
representndolo en ella, pero debe requerir la intervencin del juez
en tres momentos:
a) En la iniciacin de la particin.
El guardador no podr provocar de la divisin de bienes races o
hereditarios que el pupilo posee proindiviso, sin previa autorizacin
judicial, art. 1322.
b) En el nombramiento del partidor.
El guardador no podr aprobar por s solo el nombramiento del
partidor, requiriendo para ello la intervencin del juez.
c) Al trmino de la particin.
Una vez efectuada la particin en que tiene inters un pupilo, sta
debe ser aprobada por el juez.
6 Transacciones o compromisos.
El guardador requiere de autorizacin previa para proceder a
transigir o someter a compromiso derechos o bienes races del
pupilo. Adems, la transaccin y el fallo compromisario requieren de
aprobacin judicial, so pena de nulidad, art. 400.
7 Aceptacin de herencia o legado.
El guardador debe aceptar las herencias que se difieran al pupilo con
beneficio de inventario, art. 397.
En cuanto a la aceptacin de donaciones o legados, si ellos no
imponen un gravamen, el guardador podr aceptar libremente, en
caso contrario, si se impone un gravamen, requerir que previamente
se tasen las cosas donadas o legadas, art. 398.
8 Repudiacin de las herencias, legados y donaciones .
El guardador para repudiar una herencia, legado o donacin deferida
al pupilo, requiere de decreto judicial que lo autorice para ello, esto
en razn de que la repudiacin implica la renuncia de un derecho del
pupilo, art. 398 en relacin con el art. 1396.
9 Dinero dejado al pupilo para la adquisicin de un bien
raz.
No puede variarse la destinacin, a menos que lo autorice el juez con
conocimiento de causa, art. 401.
10. Fianza.
El guardador no podr constituir al pupilo en fiador, salvo que el juez
lo autorice expresamente y slo en los casos de excepcin que
contempla el art. 404, es decir, a favor del cnyuge, de un
ascendiente o descendiente y por causa urgente y grave.
11. Arrendamiento de bienes del pupilo .
El guardador no podr arrendar los predios rsticos por ms de 8
aos ni los urbanos por ms de 5 aos, ni por ms tiempo que el que
falte al pupilo para ser mayor de edad, art. 407.
12. Donacin de bienes del pupilo.
La donacin de bienes races del pupilo est siempre prohibida, art.
402 inc. 1.
El guardador slo podr donar bienes muebles del pupilo previo
decreto judicial, y el juez las autorizar siempre que sean
proporcionales a las facultades del pupilo, sin que menoscaben sus
capitales productivos y que exista causa grave que justifique la
donacin, art. 402 inc. 2.
13. Actos entre guardador y pupilo.
El guardador slo podr celebrar actos con su pupilo, respecto de los
bienes muebles de aquel, caso en el cual requerir la autorizacin de
los dems guardadores, si existieren, o del juez, art. 412 inc. 1.
No podr celebrar acto alguno con su pupilo respecto de los bienes
races de aquel, art. 412 inc. 2.
OBLIGACIONES DEL GUARDADOR
a) Debe llevar cuenta fiel y exacta, y en lo posible documentada,
de todos sus actos administrativos, art. 415.
b) El guardador debe exhibir su cuenta durante su administracin
cuando el juez se lo ordene. La cuenta se exhibir a otro curador del
pupilo o a un curador especial que designe para tal efecto, art. 416.
c) El guardador debe exhibir su cuenta una vez terminada su
administracin. Si la cuenta se exhibe a otro curador, ella deber ser
aprobada por decreto judicial con audiencia del defensor. Si la
guarda termina por la llegada de la mayora de edad del pupilo y la
cuenta se le exhibe al pupilo, ste la aprueba libremente, art. 415.
d) El guardador debe restituir, al trmino de su cargo, todos los
bienes que tenga en su poder a quien por derecho le corresponda,
arts. 415 y 417.
128
La accin para pedir la restitucin de los bienes prescribe en 4 aos, f. Por falta de idoneidad jurdica. El fallido no puede ser
art. 425. guardador.
e) El guardador debe pagar el saldo que resulte en su contra
despus de discutida y aprobada la cuenta, art. 424. CAUSALES DE EXCUSAS

RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR
La responsabilidad que le incumbe al guardador en el ejercicio de su
cargo es hasta la culpa leve. Tiene adems sanciones penales
cuando incurre en fraude en su administracin, art. 240 CP.
Al existir pluralidad de guardadores sin divisin de funciones,
ellos responden solidariamente. Pero si sus funciones se han
dividido, cada uno responde solo de sus actos.
Las acciones para hacer efectivas estas responsabilidades prescriben
en 4 aos contados desde el da en que el pupilo haya salido de la
guarda a la cual estaba sometido.
INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA EJERCER LAS GUARDAS
Hay ciertas personas a quienes la ley prohbe ejercer el cargo de
guardadores y otros a quienes se les permite excusarse de ejercerlo,
art. 496.
Las incapacidades son de orden pblico, de manera tal, que ellas no
pueden modificarse por acuerdo de las partes.
Las excusas son de inters particular y pueden o no hacerse valer.
Las incapacidades y excusas deben hacerse valer en un juicio, dentro
de los plazos que establecen los arts. 520 y 521, el retardo en
hacerlas valer hace que el guardador responda de todo perjuicio.
Si al guardador en el ejercicio de la guarda le sobreviene una
incapacidad que lo inhabilite en su cargo, deber denunciarlo en el
plazo de 30 das al tribunal. Dicho plazo se cuenta desde el da en
que el guardador toma conocimiento del nombramiento.
CAUSALES DE INCAPACIDAD
a. Por defectos fsicos o morales.
b. Por razn de edad, esto es, el menor de edad no puede ser
guardador.
c. Por razn de relaciones de familia. El padrastro no puede ser
guardador de su entenado. El marido y la mujer no podrn ser
guardadores del otro cnyuge si estn separados totalmente de
bienes.
d. Por oposicin de intereses. El acreedor no puede ser guardador
de su deudor.
e. Por incompatibilidad moral.
Las causales de excusas para desempear el cargo de guardador
estn expresamente sealadas en el art. 514, pueden excusarse de la
tutela o curadura:
1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los
fiscales y dems personas que ejercen el ministerio pblico, los
jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y dems
defensores pblicos;
2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales;
3. Los que estn obligados a servir por largo tiempo un empleo
pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha de
ejercer la guarda;
4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha
comuna;
5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano
del hogar;
6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han
cumplido sesenta y cinco aos;
7. Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo personal
diario;
8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o
teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarn en cuenta
las curaduras especiales.
Podr el juez contar como dos la tutela o curadura que fuere
demasiado complicada y gravosa;
9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos vivos;
contndoseles tambin los que han muerto en accin de guerra bajo
las banderas de la Repblica;
10. Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin;
11. Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; incluso los
comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los
cuerpos de lnea o a las naves del Estado.
REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES
La remuneracin de los guardadores es en general la dcima parte de
los frutos del patrimonio que se administra, art. 526.
Esta remuneracin slo se refiere a los tutores y curadores generales
y adjuntos. Los curadores de bienes y los especiales tienen como
remuneracin la que seala el juez, que puede ser una cantidad
determinada o una parte de los frutos que administran, art. 538.

129
Estos cargos se ejercen gratuitamente si los frutos del patrimonio del
pupilo fuesen tan escasos que apenas basten para la subsistencia del
pupilo, art. 534.
El guardador pierde su derecho de remuneracin en los siguientes
casos:
a) Al contraer matrimonio con su pupilo sin estar aprobada
la cuenta;
b) Si administra los bienes del pupilo con fraude, y
c) Si se acepta al curador una excusa.
REMOCIN DE LOS GUARDADORES
La remocin es la separacin del cargo que sufre el guardador
por sentencia judicial, dictada en alguno de los casos
contemplados en el art. 539.
El juicio de remocin, se somete a las reglas de los juicios regulados
por la Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia, segn el N 6 de su
art. 8, y mientras se substancia se debe nombrar un curador
interino, art. 543. En este juicio debe orse a los parientes y al
ministerio pblico.
La accin de remocin puede ejercerla cualquier consanguneo del
pupilo, su cnyuge o cualquiera que tenga inters en ello, art. 542.
El guardador removido no sigue ejerciendo su cargo y debe
indemnizar a su pupilo. Adems, es penalmente responsable por los
delitos que haya cometido en el desempeo de su cargo, art. 544.
El tutor debe, adems, proteger al pupilo con el dinero necesario
para su crianza y educacin, el cual emanar del patrimonio del
pupilo, pero si ste no tiene bienes suficientes, dicha obligacin la
cumplir el tutor con cargo al patrimonio de aquellas personas que
estn obligadas a darle alimentos, fijando el juez una suma mxima
para estos efectos.
B. CURADURA DEL MENOR
La curadura del menor es aquella a que slo por razn de edad est
sujeto el adulto emancipado, art. 435.
Esta curadura es general, y est sometido a ella el pber mientras
llega a la mayora de edad.
El menor adulto tiene la facultad de proponer al juez la persona de su
curador, cuando esta curadura sea slo dativa, art. 437.
El curador nombrado ejerce su potestad sobre la persona y bienes del
pupilo y respecto de la crianza y educacin tiene iguales facultades y
obligaciones que el tutor, art. 438.
Las facultades del curador no se extienden al peculio profesional del
pupilo, el cual es administrado por el pupilo con las mismas
facultades que el hijo, art. 439.
C. CURADURA DEL DISIPADOR

REGLAS ESPECIALES DE LAS GUARDAS Entenderemos por disipador a aquel que dilapida sus bienes con
absoluta imprudencia.
Para mejor comprensin, distinguiremos las siguientes materias: Para que el disipador deba estar sometido a curatela, requiere,
A. Tutelas; previamente, que se haya declarado su interdiccin por sentencia
B. Curadura del menor; judicial pronunciada en juicio ordinario.
C. Curadura del disipador; La curatela del disipador es general y puede ser testamentaria,
D. Curadura del demente; legtima o dativa.
E. Curadura del sordomudo;
F. Curadura de bienes; PERSONAS A QUIENES PUEDE NOMBRARSE COMO CURADORAS
G. Curadores adjuntos, y DEL DISIPADOR
H. Curadores especiales. a) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
haya sido determinada judicialmente contra su oposicin o que est
A. TUTELAS casado con un tercero no podr ejercer este cargo.
b) A los hermanos.
Es obligacin del tutor preocuparse de la crianza y educacin del c) A otros colaterales hasta el cuarto grado.
pupilo, pero deber someterse a la voluntad de los padres del pupilo. El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las designadas en
En caso de discordia resolver el juez, art. 428. los nmeros anteriores, la persona o personas que ms a propsito le
No pesa esta obligacin cuando la guarda es ejercida por un banco, parecieren.
pues, en tal caso, se nombra otro guardador para este efecto. A falta de aquellas personas la curadura ser dativa.
Cuando la tutela es ejercida por el padre o la madre, no necesitan
consultar con persona alguna, art. 428. EFECTOS DE LA INTERDICCIN POR DISIPACIN

130
a) Si el disipador estaba casado bajo sociedad conyugal, cesa su
administracin en ella, pasando a ser administrador el curador. En
todo caso, la mujer podr pedir la separacin de bienes.
b) Se suspende la patria potestad que el disipador ejerce sobre
sus hijos, pasando a ejercer el curador la tutela o curadura general
respecto de ellos.
c) La incapacidad relativa del disipador no es obstculo para
celebrar ciertos actos de familia como casarse.
d) El disipador conserva su libertad personal y tendr, para sus
gastos personales, la libre disposicin de una suma de dinero.
D. CURADURA DEL DEMENTE
Estar sometido a esta curadura el sujeto adulto que se encuentra
en demencia habitual, esto es, que est afecto a cualquier
enfermedad mental que lo prive de razn en forma constante o
habitual.
Para que esta curadura tenga lugar se requiere que el demente est
bajo interdiccin ya sea provisoria o definitiva. La curadura ser
siempre general, ya sea testamentaria, legtima o dativa.
PERSONAS QUE PUEDEN EJERCER LA CURADURA DEL DEMENTE
a. El cnyuge no divorciado, siempre que no se encuentre
separado totalmente de bienes;
b. Los descendientes;
c. El adoptante;
d. Los ascendientes;
e. Los hermanos, y
f. Otros colaterales hasta el cuarto grado.
EFECTOS DE LA CURADURA DEL DEMENTE
1 El guardador debe preocuparse de la persona y bienes del
demente. Si el banco es nombrado curador, deber nombrarse a otra
persona que se encargue del cuidado personal del demente.
2 La mujer curadora de su marido demente ejercer la
administracin de la sociedad conyugal y la patria potestad de sus
hijos.
3 Siendo el demente absolutamente incapaz, los actos que
ejecute por s mismo son nulos, aun cuando los haya celebrado en
intervalos lcidos.
4 El demente no ser privado de su libertad personal, sino en
los casos en que se tema por su integridad.
5 Los bienes del demente se destinarn a su subsistencia.
E. CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO
Esta curadura procede respecto de aquellos sujetos que siendo
sordos o sordomudos no pueden darse a entender claramente y ha
sido declarada su interdiccin, art. 469.
Esta curadura puede ser testamentaria, legtima o dativa.
La curadura se otorga a las mismas personas que ejercen la
curadura del demente.
F. CURADURA DE BIENES
Se otorgar curador de bienes al ausente, a la herencia
yacente y a los derechos eventuales del que est por nacer.
Al guardador solo le estn permitidos los actos administrativos de
mera custodia, conservacin y los necesarios para el cobro de
crditos y pago de las deudas de su representado.
En consecuencia, no podr enajenar bien alguno, ni alterar su forma.
Solo excepcionalmente podr enajenar bienes por necesidad o
utilidad manifiesta previa autorizacin del juez, o bien, al tratarse de
bienes muebles corruptibles.
El curador de bienes no tiene injerencia alguna en la persona del
pupilo.
El curador de bienes tiene a su cargo el ejercicio de las acciones y
defensas judiciales de su representado.
G. CURADORES ADJUNTOS
Este tipo de curadura se otorga para que el curador designado ejerza
una administracin independiente de alguna parte de los bienes de
una persona que est bajo patria potestad o bajo otra guarda.
Los curadores adjuntos, por regla general, tienen las mismas
facultades que los tutores, a menos que se les agregue una curatela
de bienes, en cuyo caso tendrn las facultades de los curadores de
bienes.
Esta curatela es testamentaria en el caso del art. 360. Puede ser,
adems, legtima y dativa.
H. CURADORES ESPECIALES
Son aquellos que se nombran para un negocio determinado.
Esta curatela es siempre dativa.
Esta curatela se caracteriza porque el curador no est obligado a
confeccionar inventarios, sino slo a otorgar recibo por los dineros,
documentos y efectos que reciba por el desempeo de su cargo.
Adems, no es necesario reducir su discernimiento a escritura pblica
ni rendir fianza para ejercerla.
QUINTA UNIDAD: SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.
SUCESIN INTESTADA
131

PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES
C a p t u lo 1: PRINCIPIOS GENERALES DE LA SUCESIN POR
CAUSA DE MUERTE
CONCEPTO
La expresin "sucesin por causa de muerte" suele usarse
tanto en sentido subjetivo como objetivo.
En sentido objetivo, la sucesin de una persona es la masa de
bienes, el caudal hereditario dejado por ella al morir.
En sentido subjetivo, la expresin sucesin se emplea para
designar a los herederos del causante.
Don R EN A BELIUK , en su versin de las clases del profesor M ANUEL
S OMARRIVA , define a la sucesin por causa de muerte como "la
transmisin del patrimonio de una persona o de bienes
determinados, a favor de otras personas tambin
determinadas. En tal sentido la sucesin por causa de muerte
es un modo de adquirir el dominio".
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA SUCESIN
Dado que la sucesin por causa de muerte implica la transmisin
de los bienes de una persona a otra u otras , ya sea, a ttulo
universal o a ttulo singular , en ella intervienen una serie de
individuos que, dependiendo de la posicin en que se encuentren
reciben distintas denominaciones.
El que transmite se llama causante, pero es tambin frecuente
calificarlo de "de cujus", empleando una abreviacin de la frmula
latina "is de cujus successionis agitur" (aquel de cuya sucesin se
trata), o de autor.
El que recibe el patrimonio del causante, o una cuota de l, se
llama heredero, art. 954, pero es comn referirse a l como
causahabiente; y si el que recibe toma bienes del causante a
ttulo singular, se habla de legatario, art. 1057.
LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE
ADQUIRIR EL DOMINIO
El profesor don R EN A BELIUK M., al respecto seala que en base de los
arts. 588 y 951 podemos definir la sucesin por causa de muerte
como un modo de adquirir el patrimonio de una persona difunta, o
sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una
cuota de dicho patrimonio.
CARACTERSTICAS EN CUANTO MODO DE ADQUIRIR EL DOMINIO
1 Es un modo de adquirir derivativo;
2 Es un modo de adquirir por causa de muerte;
3 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito, y
4 Es un modo de adquirir que puede ser tanto a ttulo universal
como a ttulo singular.
1 MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO
Recordemos que los modos de adquirir se clasifican en originarios y
derivativos, segn que el dominio derive o no del titular anterior del
derecho.
La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo,
porque el dominio no nace espontneamente para el asignatario, sino
que se transmite del causante al heredero o legatario.
Antes de que opere la sucesin por causa de muerte el dominio se
hallaba radicado en el causante y, en virtud del modo de adquirir,
pasa a pertenecer a sus sucesores.
IMPORTANCIA DE DETERMINAR QUE LA SUCESIN POR CAUSA
DE MUERTE ES UN MODO DE ADQUIRIR DERIVATIVO
La importancia dice relacin con la prueba del dominio . En
efecto, conforme al principio de que nadie puede transmitir ms
derechos de los que tiene, el heredero o legatario adquirir el
dominio por sucesin por causa de muerte si el causante era
realmente dueo de las especies adquiridas.
En cambio, si el causante no era el verdadero dueo de las especies,
el heredero o legatario no puede adquirir por sucesin por causa
de muerte el dominio de ellas; pasarn a ser simplemente
poseedores, en situacin de llegar a adquirir el dominio por otro
modo de adquirir, la prescripcin, y siempre que concurran las dems
exigencias legales.
En consecuencia, los herederos o legatarios, para acreditar su
dominio, debern probar que el causante era verdaderamente dueo
de las especies transmitidas.
Para acreditar el dominio del causante habr que hacer un distingo,
segn que ste lo hubiera adquirido por un modo originario o uno
derivativo.
Si el dominio naci de un modo originario, como la ocupacin o la
accesin, bastar con probar el hecho de la adquisicin.
132
Pero tratndose de uno derivativo, habr que estudiar tambin el
ttulo de la persona de quin adquiri el causante, y as
sucesivamente hasta que se acredite que, en todo caso, la especie
disputada ya se ha adquirido por prescripcin.
2 MODO DE ADQUIRIR POR CAUSA DE MUERTE
Los modos de adquirir son los hechos materiales a los que la ley
atribuye el efecto de hacer nacer o traspasar el dominio. Se les
clasifica en modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte,
segn si el hecho que hace nacer o traspasar el dominio es un acto
entre vivos o la muerte de una persona.
En la sucesin por causa de muerte es el fallecimiento del
causante lo que trae consigo la transmisin de su patrimonio;
dicha muerte puede ser real o presunta.
3 MODO DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO
Los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo oneroso, segn
signifiquen o no un sacrificio econmico para el adquirente del
dominio. La sucesin por causa de muerte es tpicamente un modo
de adquirir a ttulo gratuito, puesto que el asignatario no realiza
ningn sacrificio econmico para recibir la asignacin, nada sale de
su patrimonio con ese objeto, nada da a cambio de lo que recibe.
4 MODO DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL O A TTULO
SINGULAR
Un modo de adquirir el dominio puede ser a ttulo universal o a ttulo
singular, segn si mediante l se adquiere una universalidad jurdica
o una cosa determinada.
La sucesin por causa de muerte puede ser, segn los casos, a ttulo
singular o a ttulo universal, art. 951.
El ttulo es universal cuando se sucede al difunto en todos sus
bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota
de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo.
C a p t u lo 2: LOS ASIGNATARIOS
CONCEPTO
Para los profesores D OMNGUEZ GUILA Y D OMNGUEZ B ENAVENTE ,
asignatario "es la persona a quien se deja una asignacin, ora
que el llamamiento provenga del testamento, ora que
provenga de la ley".
CLASIFICACIN DE LOS ASIGNATARIOS
Como ya hemos explicado, los asignatarios pueden ser tanto a ttulo
universal como a ttulo singular, dependiendo de la naturaleza de lo
transmitido por el causante.
1 ASIGNATARIOS A TTULO UNIVERSAL O HEREDEROS
Los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que
se les llame, y aunque en el testamento se les califique de legatarios,
son herederos, representan la persona del testador para
sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
art. 1097.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y
que no se imponen a determinadas personas.
La caracterstica principal de los herederos es que suceden en todo el
patrimonio del difunto, o sea, en el conjunto de derechos y
obligaciones transmisibles que lo componen, o en una cuota de l.
El heredero no recibe bienes determinados, sino que recibe la
universalidad jurdica que constituye el patrimonio, ya sea la
totalidad de ste o una cuota de l.
Los herederos representan a la persona del causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles, son los continuadores de la
persona del difunto, reciben el activo y el pasivo del patrimonio.
Cuando el art. 1097 seala que lo que pasa a los herederos es el
conjunto de derechos y obligaciones transmisibles del causante, se
refiere a que hay ciertos elementos del activo y del pasivo del
patrimonio que no pasan a los herederos, estos son los derechos y
obligaciones intransmisibles.
Son intransmisibles los derechos personalsimos como el uso y
habitacin, alimentos, y el de usufructo.
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles aquellas
que se denominan intuito personae, o sea, aquellas contradas
en consideracin a la persona.
HEREDEROS UNIVERSALES Y HEREDEROS DE CUOTA
Dentro de los herederos hay que distinguir entre los
herederos universales y los herederos de cuota.
133

Son universales los que suceden en el patrimonio del causante
sin distincin de cuota.
El heredero de cuota es aqul a quien se le indica la porcin o
cuota en que sucede, como un medio, un tercio, etc . As, por
ejemplo, si el testador dice: dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y
Diego", estas tres personas son herederos universales, y dividen la
herencia por partes iguales. En cambio, si el testador dice: dejo un
tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego",
estos son herederos de cuota, porque se les ha sealado la porcin
que deben llevar en la herencia.
2 LOS ASIGNATARIOS A TTULO SINGULAR O LEGATARIOS
Los asignatarios a ttulo singular se denominan " legatarios" y
la asignacin "legado".
Lo que caracteriza a los legatarios es que no suceden como los
herederos en la universalidad del patrimonio, sino que suceden en
bienes determinados, en bienes individuales, como un
inmueble, un automvil, etc. As se desprende del art. 1104 que
dispone que los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera
palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique
de herederos, son legatarios y no representan al testador; no
tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entender sin perjuicio de su
responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en el caso de la accin de reforma del testamento.
De lo anterior se desprende que los legatarios no representan a la
persona del difunto y que no tienen otros derechos que los que
especialmente se les confieren, ni otras obligaciones que las
impuestas en el testamento.
Adems, los legatarios no tienen responsabilidad alguna por las
deudas hereditarias, salvo en dos situaciones excepcionales:
1 Cuando el legatario responde en subsidio de los
herederos; y
2 En caso que le sobrevenga responsabilidad por el
ejercicio de la accin de reforma.
CLASIFICACIN DE LOS LEGATARIOS
En los actos jurdicos los bienes pueden estar determinados en dos
formas, en especie o cuerpo cierto, o en gnero.
Esta misma forma de determinacin se aplica a los legados
que, en consecuencia, pueden ser de dos clases: de especie o
cuerpo cierto, o de gnero, as lo enuncia el inc. 3 art. 951 que
dice que el ttulo es singular cuando se sucede en una o ms
especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo, tres
vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.
La importancia de esta distincin dice relacin con que el legatario
de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el
momento en que fallece el causante, por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte.
En el caso de los legados de gnero, no se adquiere
inmediatamente por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte. Lo que el legatario adquiere por sucesin por causa de
muerte es nada ms que un derecho personal para exigir al heredero
el cumplimiento de la obligacin de entrega. En definitiva se
adquiere, en este caso, por tradicin.
C a p t u lo 3: DE LA APERTURA DE LA SUCESIN
DEFINICIN
Don R EN A BELIUK M. define la apertura de la sucesin como el hecho
que habilita a los herederos para tomar posesin de los bienes
hereditarios y transmitrselos en propiedad. En consecuencia,
la apertura de la sucesin da lugar a la sucesin por causa de
muerte.
MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA APERTURA DE LA SUCESIN
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados, art. 955. O sea, la apertura de la
sucesin se produce al fallecimiento del causante, sea muerte real o
muerte presunta.
IMPORTANCIA DE DETERMINAR EL MOMENTO DEL
FALLECIMIENTO
1 El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al
momento de ocurrir el fallecimiento del causante.
El momento preciso de la muerte del causante determina cules son
sus herederos, las incapacidades y las indignidades para suceder.
134

2 La validez de las disposiciones testamentarias se
determina en relacin con la legislacin vigente al momento
de la muerte del testador.
Las solemnidades externas de los testamentos se rigen por la ley
coetnea a su otorgamiento; pero las disposiciones contenidas en
ellos estarn subordinadas a la ley vigente a la poca en que fallezca
el testador.
En consecuencia, prevalecern sobre las leyes anteriores a su muerte
las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legtimas, mejoras y desheredaciones, art. 18 LER.
Si el testamento contuviere disposiciones que, segn la ley bajo la
cual se otorg, no se deben llevar a efecto, tendrn valor, siempre
que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de
morir el testador, art. 19 LER.
3 Los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido
deferida, art. 1239.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
La herencia o legado se defiere al heredero o al legatario en el
momento de fallecer la persona, art. 956.
4 Despus del fallecimiento pueden celebrarse pactos
sobre los derechos en la sucesin. Esto puede hacerse en virtud
de que ya no se trata de una sucesin futura.
5 Nace la indivisin hereditaria . Si existe pluralidad de
herederos, al fallecer el causante se forma entre ellos una
comunidad.
SITUACIN DE LOS COMURIENTES
Se habla de comurientes en el caso que dos o ms personas fallezcan
en un mismo acontecimiento, como un incendio, ruina o batalla, sin
que pueda determinarse quin muri primero.
Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo
acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o
por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos los casos como si
dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna
de ellas hubiese sobrevivido a las otras, art. 79.
El art. 79 debe relacionarse con lo establecido en el art. 958, que
seala que si dos o ms personas llamadas a suceder una a otra se
hallan en el caso del art. 79, ninguna de ellas suceder en los bienes
de las otras.
LUGAR EN QUE SE ABRE LA SUCESIN
El art. 955 expresa que la sucesin se abre en el ltimo domicilio
del causante. Esto tiene importancia porque el COT dispone que el
juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesin
por causa de muerte, sea el del ltimo domicilio del causante, art.
148 COT.
LEY QUE RIGE LA SUCESIN
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvas las excepciones legales, art. 955 inc 2.
Si el fallecido tuvo su ltimo domicilio en Chile, rige la ley
chilena; y si lo tuvo en el extranjero, rige la ley del pas en
que tuvo su ltimo domicilio.
Artculo 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas
las excepciones legales.
Artculo 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao .
El art. 955 inc. 2 es una excepcin al principio contenido en el art.
16, en cuya virtud, los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena; si el ltimo domicilio del causante no estaba en Chile,
pero aqul deja bienes de la sucesin ubicados en nuestro
pas estos se van a regir por la ley extranjera , en conformidad al
art. 955 y no por la chilena, como hubiera correspondido aplicando el
art. 16.
EXCEPCIONES AL ART. 955
La regla sealada en el art. 955, conforme lo que ese mismo artculo
expresa, cuando dice "salvas las excepciones legales", tiene
excepciones que son las siguientes:
1 Caso del chileno que fallece en el extranjero .
135
A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en pas extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para
ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de
familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos, art.
15.
Del art. 15 se deduce que si fallece un chileno teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, los parientes chilenos tienen en esa
sucesin, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que
les otorga la ley patria.
En efecto, el precepto citado establece en sntesis que los chilenos,
no obstante su residencia en el extranjero, quedan sujetos a la ley
chilena respecto de los derechos y obligaciones civiles con su
cnyuge y parientes de igual nacionalidad. En consecuencia, una
parte de la sucesin, la relativa a los derechos del cnyuge y
parientes chilenos se rigen por ley nacional, no obstante que el
ltimo domicilio del causante haya estado en el extranjero.
2 Caso del extranjero que fallece dejando herederos
chilenos.
Se refiere a esta situacin el art. 998, que establece que en la
sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o
de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno
que deja bienes en pas extranjero.
En definitiva, el art. 998 dispone que los chilenos tienen en la
sucesin abintestato de extranjeros abierta en el extranjero
los derechos que seala la ley chilena, pudiendo pagarse
preferentemente de esos derechos en los bienes dejados por
el causante en Chile.
3 Caso de la muerte presunta.
La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, art. 81.
En consecuencia, la declaracin de muerte presunta se hace en Chile,
no obstante que exista constancia de que el difunto presunto tuvo su
ltimo domicilio fuera del pas. Como la muerte presunta se declara
en Chile la sucesin se abre en Chile y se rige por la ley chilena.
C a p t u lo 4: DE LA DELACIN DE LAS ASIGNACIONES
DEFINICIN
La DELACIN, es el actual llamamiento de la ley a aceptar o
repudiar una asignacin testamentaria. Cuando se DEFIERE la
asignacin nace el derecho de aceptarla o repudiarla.
Artculo 956. La delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional.
Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola
voluntad del asignatario, pues en este caso la asignacin se defiere
en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario
caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y
frutos, en caso de contravenirse a la condicin.
Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere
dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo,
pertenezca a otro asignatario la cosa asignada.
MOMENTO EN QUE ES DEFERIDA LA ASIGNACIN
La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el
heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional,
art. 956 inc 2.
La delacin de las asignaciones se produce entonces, al igual
que la apertura de la sucesin, al fallecimiento del causante,
salvo que se trate de herederos o legatarios llamados
condicionalmente.
Cronolgicamente, debemos distinguir tres etapas que se producen
en la sucesin por causa de muerte:
1 La apertura de la sucesin, que habilita a los herederos
para tomar posesin de los bienes hereditarios y se los
transmite en propiedad;
2 La delacin de las asignaciones, que se produce aunque
slo sea un instante despus de la apertura, y que es el actual
136
llamamiento que la ley hace para aceptar o repudiar la
asignacin, y
3 El pronunciamiento del asignatario , en orden a aceptar o
repudiar la asignacin.
DELACIN DE LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES
El art. 956 seala que la delacin puede ser condicional, en cuyo
caso ella se defiere al momento de cumplirse la condicin.
Al respecto podemos distinguir tres situaciones:
1 Asignacin sujeta a condicin suspensiva.
En este caso la asignacin se defiere al cumplirse la condicin
suspensiva.
Mientras no se cumpla la condicin no existe derecho alguno ,
sino que tiene solamente una expectativa de llegar a adquirir el
derecho sujeto a dicha modalidad. Entonces, ha de llamarse al sujeto
a pronunciarse sobre la asignacin recin una vez que se cumpla la
condicin.
2 La asignacin est sujeta a condicin resolutoria . 2 Que el asignatario, entre la delacin y su fallecimiento,
En la especie no se aplica la condicin resolutoria porque sta al
cumplirse extingue el derecho. Resultara absurdo llamar al
asignatario para que se pronuncie sobre la aceptacin o repudiacin
de una asignacin en el momento en que se extinga el derecho a ella.
Por tanto, en las asignaciones sujetas a condicin resolutoria se
vuelve a la regla general, y la delacin se produce al momento del
fallecimiento del causante.
3 La asignacin est sujeta a una condicin suspensiva que DERECHO DE TRANSMISIN y que, segn lo dispuesto en el art. 957
consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola
voluntad del asignatario.
Si la condicin suspensiva es de aquellas meramente potestativas, es
decir, que dependen de la voluntad del asignatario, y consiste en no
ejecutar un hecho, la delacin se produce conforme a la regla
general, al momento de la muerte del causante, debiendo el
asignatario prestar caucin suficiente de restituir la cosa asignada
con sus accesiones y frutos, en caso de cumplirse la condicin, art.
956, inc. 3.
C a p t u lo 5: EL DERECHO DE TRANSMISIN
CONCEPTO
El derecho de transmisin es aquel en virtud del cual los
herederos del que es llamado a recoger una asignacin
adquieren la facultad no ejercida por l de aceptar o repudiar
dicha asignacin, en forma derivativa.
Como hemos sealado anteriormente, producida la delacin de la
asignacin el asignatario est en situacin de pronunciarse respecto
de su herencia o legado, ya sea aceptndola o repudindola.
Pero puede ocurrir que despus de deferida la asignacin fallezca el
asignatario. En tal caso hay tres situaciones posibles:
1 Que el asignatario antes de fallecer, alcance a repudiar la
asignacin.
En la especie se aplica lo dispuesto lo establecido en el art. 1239 que
expresa que los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies. Es decir, es como si
nunca hubiere sido asignatario y nada transmite a sus
herederos de dicha asignacin que repudi.
haya alcanzado a aceptar la asignacin deferida .
En esta situacin va a transmitir a sus herederos los bienes
comprendidos en la asignacin.
3 Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado
respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido .
En tal caso transmite a sus herederos la facultad que l tena
de aceptar o repudiar la asignacin. Esto es lo que se denomina
consiste en que si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se
le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite.
APLICACIN DEL DERECHO DE TRANSMISIN
El derecho de transmisin admite las siguientes aplicaciones:
1 Se aplica tanto a la sucesin testamentaria como a la
intestada;
2 Se aplica tanto a las herencias como a los legados, y
137
3 Se aplica siempre que el adquirente (transmitido) sea
heredero.
En efecto, si bien por transmisin se puede adquirir tanto una
herencia como un legado, el que adquiere la herencia o legado
deber ser siempre heredero, es decir, asignatario a ttulo universal,
porque, precisamente, el fundamento del derecho de transmisin es
que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignacin por ir
ste incluido en la universalidad de la herencia, y esta universalidad
pasa a los herederos pero no a los legatarios.
El legislador ha consagrado este principio en el art. 957 al decir que
el heredero o legatario que fallece sin haberse pronunciado sobre la
asignacin deferida "transmite a sus herederos", sin nombrar a los
legatarios.
Artculo 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o
repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado,
aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL DERECHO DE TRANSMISIN
1 El primer causante que instituy un legado o dej una
herencia, respecto a la cual el asignatario no alcanz a pronunciarse.
2 El transmitente o transmisor, a quien el causante dej la
herencia o legado y que falleci sin haberse pronunciado respecto de
la asignacin.
3 El adquirente del derecho de transmisin, heredero del
transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad de aceptar o
repudiar la asignacin que perteneci a su causante, y que recibe
el nombre de transmitido.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITENTE O
TRANSMISOR
1 Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignacin.
2 Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3 Es necesario que el derecho del transmitente en la sucesin
no haya prescrito. Si su derecho ha prescrito nada puede transmitir a
sus herederos.
4 El transmitente debe haber sido digno y capaz de suceder al
primer causante.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRANSMITIDO
1. A diferencia de lo que sucede con el transmitente, quien
puede ser heredero o legatario, el transmitido debe ser
heredero, esto es, asignatario a ttulo universal del
transmitente.
2. El adquirente debe haber aceptado la herencia del
transmitente. Porque no se puede ejercer este derecho sin aceptar
la herencia de la persona que lo transmite, art. 957 inc. 2.
Al respecto debemos sealar que no hay inconveniente alguno para
aceptar la asignacin propia y repudiar la que se defiere por
transmisin. As lo establece el art. 1228, al sealar que no se puede
aceptar una parte o cuota de la asignacin y repudiar el resto.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus
herederos segn el art. 957, puede cada uno de stos aceptar o
repudiar su cuota.
3. El adquirente debe ser capaz y digno de suceder al
transmitente.
C a p t u lo 6: EL DERECHO REAL DE HERENCIA
SECCIN 1: ASPECTOS GENERALES
SENTIDOS EN QUE ES UTILIZADA LA PALABRA HERENCIA
La palabra "herencia" se suele usar tanto en sentido objetivo como
en sentido subjetivo.
En sentido objetivo la herencia est representada por la masa
hereditaria, por el patrimonio del causante; con ella se alude al
conjunto de bienes que forman la universalidad.
En sentido subjetivo, en cambio, la herencia es un derecho
subjetivo, un derecho real que consiste en la facultad o
aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del
causante o en una cuota de l.
EL DERECHO DE HERENCIA ES UN DERECHO REAL
El derecho de herencia es un derecho real distinto del dominio.
Las razones por las cuales se concluye que el derecho de herencia es
un derecho real son variadas:
a) Porque se contiene dentro de la enunciacin de los derechos
reales sealada por el art. 577.
b) Porque el art. 577, define el derecho real como el que se tiene
sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Y el derecho
de herencia queda perfectamente comprendido en tal
definicin, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o
138
sobre una cuota de l, sin respecto a otra persona
determinada.
c) Porque como los derechos reales no se tienen respecto de
determinadas personas, sus titulares gozan del derecho de
persecucin, es decir, pueden perseguir dichos derechos en contra de
cualquiera persona que los desconozca. De ah que de los derechos
reales nazcan acciones reales. Del derecho de herencia nace una
accin real denominada accin de peticin de herencia , en cuya
virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia,
invocando su calidad de tal, en contra de cualquiera persona que
est en posesin de la herencia.
MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO REAL DE HERENCIA
Se puede llegar a ser titular del derecho real de herencia de tres
modos:
1. Por sucesin por causa de muerte.
Es el modo ms corriente o usual. La adquisicin se produce en
el momento de la delacin.
Esta adquisicin de la herencia la hace el heredero,
testamentario o abintestato, por el solo ministerio de la ley,
"ipso iure", o por el solo fallecimiento del causante, sin que el
heredero tenga que llenar formalidad de ninguna especie.
Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o
rechazar el derecho de herencia que ya adquiri, y tanto la
aceptacin como la repudiacin operan retroactivamente al
momento en que se defiri la herencia, o sea, al instante en
que falleci el causante.
2. Por la tradicin.
Es la cesin de sus derechos hereditarios que hace el asignatario
a un tercero, una vez fallecido el causante.
3. Por prescripcin.
En el caso del falso heredero o pseudo heredero o heredero
putativo, que por haber posedo la herencia durante cierto lapso
de tiempo llega a adquirir el derecho de herencia por prescripcin.
SECCIN 2: LAS DISTINTAS POSESIONES DE LA HERENCIA
GENERALIDADES
La sucesin por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
herencia y de los bienes hereditarios, pero qu ocurre con la
posesin de la herencia?
Al respecto, debemos distinguir entre la posesin legal, la
posesin real, y la posesin efectiva de la herencia .
1 POSESIN LEGAL DE LA HERENCIA
La posesin legal est establecida en el art. 722 al disponer que la
posesin de la herencia se adquiera desde el momento en que
es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que vlidamente repudia una herencia se entiende no
haberla posedo jams.
La posesin legal la otorga el legislador presumiendo la concurrencia
de los elementos que, de acuerdo a lo establecido en el art. 700
integran la posesin, es decir, el elemento material (tenencia de
la cosa), y el elemento intelectual (nimo de seor y dueo).
La posesin legal es siempre regular y no puede ser viciosa, ya
que es una posesin especialsima. Se ha fallado que
corresponde slo al heredero verdadero, pero no al putativo.
2 POSESIN REAL DE LA HERENCIA
Se llama posesin real para diferenciarla de la legal.
Equivale a la posesin definida por el art. 700, o sea, se requiere de
la concurrencia del corpus y del animus, y puede encontrarse
radicada tanto en el verdadero heredero como en uno falso.
Lo normal ser que esta posesin se radique conjuntamente con la
legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que
junto a la posesin terica del heredero exista un falso heredero que
posea materialmente la herencia con nimo de seor y dueo, y se
comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta posesin estriba en que habilita para
adquirir la herencia por prescripcin .
3 POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA
La posesin efectiva de la herencia se encuentra regulada por la Ley
N 19.903 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesin
Efectiva de la Herencia y por el Decreto N 237 del 08.04.2004
Reglamento sobre la Tramitacin de Posesiones Efectivas Intestadas,
Registro Nacional de Posesiones Efectivas y Registro Nacional de
Testamentos.
139
De conformidad a la nueva normativa vigente, las posesiones
efectivas de herencia, originadas en sucesiones intestadas
abiertas en Chile, sern tramitadas ante el Servicio de
Registro Civil e Identificacin.
Las posesiones efectivas originadas de sucesiones testadas sern
conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil.
La posesin efectiva de herencia podemos definirla como aquella
que se otorga por sentencia judicial (sucesin testamentaria)
o por resolucin administrativa (sucesin intestada) a quien
tiene la apariencia de heredero.
Es distinta de la posesin legal, porque, a diferencia de sta,
no se adquiere de pleno derecho sino mediante sentencia
judicial o resolucin administrativa.
La posesin efectiva no confiere la calidad de heredero. As lo ponen
de manifiesto los siguientes antecedentes:
1 El art. 877 CPC establece que se dar la posesin efectiva de
la herencia al que la pida exhibiendo un testamento aparentemente
vlido en que se le instituya heredero.
2 El falso heredero que tiene posesin de la herencia,
adquiere la herencia por prescripcin de cinco aos , y si tiene
que adquirir por prescripcin, a pesar de habrsele otorgado la
posesin efectiva, es porque sta no le otorga definitivamente la
herencia, art. 1269.
Artculo 1269. El derecho de peticin de herencia expira en diez
aos. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del
artculo 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco
aos.
Artculo 704. No es justo ttulo:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona
que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin
que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto
judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no
es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto;
como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido.
IMPORTANCIA DE LA POSESIN EFECTIVA
La posesin efectiva tiene gran importancia en materia civil, la que
se manifiesta a travs de los siguientes aspectos:
1. Sirve para conservar la historia de la propiedad raz .
El auto de posesin efectiva debe inscribirse en el Conservador de
Bienes Races. Mediante esta inscripcin se sabe quines son los
herederos, lo que contribuye a conservar la historia de la propiedad
raz. Adems, siendo ste un registro pblico permite conocer a los
interesados quines son los herederos.
2. Respecto de la validez del pago.
El art. 1576 inc. 2 dispone que sea vlido el pago hecho de buena fe
a la persona que estaba en posesin del crdito, aunque despus
aparezca que el crdito no le perteneca.
Como la posesin efectiva otorga un ttulo aparente de heredero, si
un deudor del causante paga de buena fe al heredero a quien se le
ha otorgado la posesin efectiva y despus resulta que ste no era
realmente quien tena el crdito, el pago es vlido.
3. Da origen a una prescripcin ms breve para adquirir el
dominio.
La posesin efectiva da origen a una prescripcin del derecho
de herencia de plazo ms breve, slo cinco aos.
REQUISITOS NECESARIOS PARA QUE LOS HEREDEROS PUEDAN
DISPONER DE LOS BIENES HEREDITARIOS
Para que los herederos queden en situacin de disponer de los
bienes hereditarios deben cumplir con los siguientes requisitos:
1 Pagar o asegurar el pago del impuesto a la herencia; y
2 Efectuar ciertas inscripciones.
Las inscripciones deben efectuarse para que los herederos
queden en situacin de disponer de los bienes hereditarios.
PAGO DEL IMPUESTO
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 25 y 54 de la Ley N
16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones,
los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos
en la herencia sin que previamente se haya inscrito el auto de
140
posesin efectiva y pagado o asegurado el impuesto de
herencia.
Artculo 25 LIHAD. Para los efectos de esta ley el heredero no
podr disponer de los bienes de la herencia, sin que previamente se
haya inscrito la resolucin que da la posesin efectiva de la herencia,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 688 del Cdigo Civil.
Artculo 29 LIHAD. Los Conservadores, en los cinco primeros das
hbiles de cada mes, debern enviar al Servicio una nmina de las
inscripciones de posesiones efectivas que hayan practicado en el
mes anterior, indicando en ella el nombre del causante, la fecha de
inscripcin y los nombres de los herederos.
Artculo 46 LIHAD. Para determinar el monto sobre el cual deba
aplicarse el impuesto, se considerar el valor que tengan los bienes
al momento de deferirse la herencia en conformidad a las siguientes
reglas:...
Artculo 50 LIHAD. El impuesto deber declararse y pagarse
simultneamente dentro del plazo de dos aos, contado desde la
fecha en que la asignacin se defiera.
Si el impuesto no se declarare y pagare dentro del plazo de dos aos,
se adeudar, despus del segundo ao el inters penal indicado en el
artculo 53 del Cdigo Tributario.
Estos intereses no se aplicarn a aquellos interesados que paguen
dentro del plazo el impuesto correspondiente a sus asignaciones.
Artculo 50 bis LIHAD. Cada asignatario deber declarar y pagar el
impuesto que grava su asignacin.
Cualquier asignatario podr declarar y pagar el impuesto que
corresponda a todas las asignaciones, extinguiendo la totalidad de la
deuda por concepto del impuesto que establece esta ley. El
asignatario que hubiere efectuado el pago, tendr derecho a repetir
en contra de los dems obligados a la deuda.
Artculo 51 LIHAD. Sin perjuicio de la declaracin y pago definitivo
del impuesto, toda sucesin podr pagarlo provisionalmente antes de
disponer de los elementos necesarios para practicar la determinacin
definitiva del impuesto, presentando al Servicio de Impuestos
Internos un clculo y los antecedentes que permitan una
determinacin, a lo menos aproximada, de lo que se deba al Fisco.
Cuando se ejercite este derecho y el monto de la contribucin
aproximada sea insuficiente, se deber complementar sta en
definitiva, dentro del plazo que establece el artculo 50, inciso
primero. Si por el contrario, resulta un impuesto pagado en exceso,
se podr solicitar su devolucin con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 126 del Cdigo Tributario.
Artculo 53 LIHAD. Si transcurrido el plazo sealado en el artculo
50, no se hubiere pagado totalmente la contribucin adeudada, el
Servicio, con el mrito del inventario y dems antecedentes que
tenga, proceder a liquidar y girar el impuesto.
Artculo 54 LIHAD. Los notarios no podrn autorizar las escrituras
pblicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones
o disposiciones en comn, que hagan los asignatarios, ni los
Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el
comprobante de pago del impuesto, a menos que la adjudicacin se
hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente o que
los asignatarios hubieren otorgado garanta para el pago de la
contribucin.
Para que gocen del privilegio de este artculo, los compromisos
particionales debern ser ejercidos por abogados que nombre la
justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su
aprobacin para los efectos del impuesto a la herencia, si no lo
debiere prestar por otra causa.
Se exceptuarn de lo dispuesto en este artculo, las escrituras de
particin y la de cesin de derechos hereditarios.
Artculo 55 LIHAD. El pago de impuesto podr garantizarse con
depsitos en dinero a la orden judicial, fianza hipotecaria o primera
hipoteca. Podr aceptarse segunda hipoteca si el primer acreedor
fuera alguna institucin hipotecaria, regida por la ley de 29 de
agosto de 1855, y la deuda est al da. Podrn aceptarse, tambin,
otras garantas calificadas por el Servicio.
Dentro de los cinco das siguientes al otorgamiento de toda escritura
pblica, sobre garanta del impuesto de herencia, el notario
respectivo deber enviar al Servicio una copia autorizada de ella en
papel simple, la cual tendr el valor de primera copia para todos los
efectos legales.
Igual obligacin tendrn los Conservadores respecto de las
inscripciones que practiquen de esas escrituras.
Artculo 56 LIHAD. Las garantas de pago del impuesto se
ofrecern al Servicio y slo surtirn los efectos que esta ley seala,
cuando dicha Oficina les prestare su aprobacin.
Artculo 58 LIHAD. Aun antes de estar pagado o garantizado el
pago del impuesto y siempre, a juicio del Servicio, no hubiere
menoscabo del inters fiscal, esta Oficina podr autorizar la
enajenacin de determinados bienes, bajo las condiciones que ella
misma seale.
141

Artculo 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero;
pero esta posesin legal no habilita al heredero para disponer
en manera alguna del inmueble, mientras no preceda:
1. La inscripcin del decreto judicial o la resolucin
administrativa que otorgue la posesin efectiva: el primero
ante el Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciado; junto con el correspondiente
testamento; y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artculo precedente: en virtud de ellas
podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3. La inscripcin especial prevenida en el inciso tercero:
sin sta no podr el heredero disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido .
De modo que para disponer de los bienes muebles de la
herencia basta con la inscripcin de la posesin efectiva y
pago previo del impuesto correspondiente , salvo que est
exenta.
Pero para disponer de los inmuebles hereditarios, el art. 688,
junto con el pago del impuesto, si es que procede, y la
inscripcin de la posesin efectiva, adems exige otras
inscripciones.
Al momento de deferirse la herencia , art. 722, se concede por el
solo ministerio de la ley la posesin de ella, ipso iure, posesin
legal.
Pero la posesin legal no habilita para disponer de manera
alguna de los bienes races hereditarios, sin antes efectuar
las inscripciones que seala el mismo art. 688.
Se ha fallado por nuestros mximos tribunales que la palabra
disponer est usada en el sentido de enajenar, reconociendo que
esta enajenacin comprende tanto la transferencia del dominio
como la constitucin de cualquier derecho real.
INSCRIPCIONES QUE DEBEN EFECTUARSE
1 Inscripcin del decreto judicial o de la resolucin
administrativa que otorga la posesin efectiva .
La inscripcin del decreto judicial se inscribe en el
Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de
comunas en que haya sido pronunciada, junto con el
correspondiente testamento (TESTADA) ;
La resolucin administrativa se inscribe en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas. (INTESTADA)
El art. 13 de la Ley N 19.903 crea el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas y el Registro Nacional de Testamentos. Estos registros son
pblicos.
2 Inscripcin especial de herencia.
La inscripcin especial consiste en inscribir los distintos
inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los
herederos, o sea, a nombre de la comunidad hereditaria.
La inscripcin especial de herencia se hace en la comuna en que
estn ubicados los inmuebles, y si estn ubicados en varias comunas,
en todas ellas.
En virtud de la inscripcin especial de herencia, los herederos
podrn disponer de consuno, o sea, de comn acuerdo, de los
inmuebles hereditarios. Mientras no practiquen la inscripcin
de la adjudicacin, no podrn disponer particularmente de
ellos.
3 Inscripcin de la adjudicacin.
Una vez efectuada la particin, a nombre de la persona o de
las personas a quienes el bien raz fue adjudicado, es
necesario efectuar la inscripcin de cada inmueble o cada
parte adjudicada en el Registro de Propiedades del
Conservador de Bienes Races en cuyo territorio est ubicado
el inmueble.
Dicho en otros trminos, debe inscribirse la adjudicacin de los
diferentes inmuebles hecha en virtud de la particin, a nombre del
correspondiente adjudicatario.
SANCIN POR LA OMISIN DE LAS INSCRIPCIONES
142
El art. 688 se limita a sealar que los herederos no pueden
disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las
inscripciones sealadas en l, pero no seala lo que ocurre en el
evento que los herederos violen dicha prohibicin, o sea, en caso que
enajenen un inmueble sin efectuar las inscripciones en l exigidas.
Frente a este vaco, la jurisprudencia, a travs del tiempo, ha
sealado varias interpretaciones tendientes a determinar cul es la
sancin en caso que se produzca la situacin sealada:
1 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA
La Corte Suprema sent la doctrina que sostena que la sancin era
la nulidad absoluta, por cuanto el art. 688 prohiba a los herederos
disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones
respectivas, y que si de hecho lo hacan caan en la sancin del art.
10, que seala: Los actos que prohbe la ley son nulos y de ningn
valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
nulidad para el caso de contravencin". Por otra parte, se estableci
que todo lo referente a la propiedad raz es de orden pblico, lo cual
reforzara la idea de que la sancin del art. 688 era la nulidad
absoluta.
2 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA NO SLO EN LAS
ENAJENACIONES VOLUNTARIAS, SINO TAMBIN EN LAS
FORZADAS
En esta interpretacin la Corte Suprema mantuvo su criterio de que
la sancin del art. 688 era la nulidad absoluta, pero agreg que la
prohibicin del precepto era absoluta y categrica, dado que la ley
dice expresamente que el heredero no podr disponer en manera
alguna del inmueble, por lo cual haba que concluir que el acto era
igualmente nulo, ya se tratase de enajenaciones voluntarias o
forzadas. Se trat en su oportunidad, de un fallo equivocado puesto
que dejaba a los herederos en absoluta libertad para burlar a sus
acreedores; les bastaba para ello con no efectuar las inscripciones
que ordena la ley, o sea violar sta, para no poder ser ya ejecutados
en los inmuebles hereditarios.
3 LA SANCIN ES LA NULIDAD ABSOLUTA, PERO SLO EN
LAS ENAJENACIONES VOLUNTARIAS
Frente a la protesta de las instituciones bancarias por la solucin
anterior, la Corte Suprema determin, en un nuevo fallo, que la
nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones
voluntarias, ms no a las forzadas, porque la prohibicin recae sobre
los herederos y no son ellos quienes disponen del bien cuando se
produce una enajenacin forzosa.
REACCIN DE LA DOCTRINA, LA SANCIN DEL ART. 688, NO
PUEDE SER LA NULIDAD ABSOLUTA
La doctrina sentada por la Corte Suprema, en cuanto a que la sancin
por las omisiones de las inscripciones prescritas por el art. 688 era la
nulidad absoluta de la enajenacin, es errada por al menos las tres
razones:
1. Porque al art. 688 no se le puede aplicar la sancin del art. 10,
pues no se trata de un precepto prohibitivo.
Una disposicin es prohibitiva cuando el acto que prohbe no puede
ejecutarse bajo ningn respecto.
En realidad el art. 688 no prohbe disponer de los inmuebles
hereditarios, sino que exige determinados requisitos para
enajenarlos, cumplidos los cuales el acto puede realizarse, por tanto
es imperativo, pues ordena efectuar las inscripciones respectivas
para que el acto sea vlido.
2. Porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada, y la omisin
de las inscripciones del art. 688 puede sanearse por la voluntad de
las partes.
Los herederos pueden enajenar los inmuebles hereditarios antes de
efectuar las inscripciones correspondientes y realizarlas
posteriormente.
En tal evento, la tradicin que han hecho al adquirente se valida con
efecto retroactivo, segn lo dispone el art. 682, cuando dice que si el
tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o
a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros
derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
3. La nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo, y la
omisin de las inscripciones en estudio jams puede sanearse en
dicha forma, ya que el art. 688, dispone que la posesin legal no
habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no precedan las inscripciones ah sealadas.
Es decir, el heredero no puede disponer en manera alguna de los
inmuebles hereditarios mientras no practique las inscripciones.
143
La palabra "mientras" demuestra que pese al tiempo que pase, si no
se practican las inscripciones indicadas, los herederos no pueden
disponer de los inmuebles. Pueden venderlos pero la tradicin no se
producir hasta que se realicen las inscripciones pertinentes.
Adems, aunque el adquirente tenga la posesin material del
inmueble no puede adquirir por prescripcin porque el art. 696
expresa que mientras la inscripcin no se efecte el ttulo no dar o
transferir la posesin efectiva del respectivo derecho.
4 LA SANCIN ES LA NULIDAD DE LA TRADICIN, SIENDO
VLIDO EL CONTRATO
Si los herederos disponen de los inmuebles sin haber
efectuado las inscripciones, el contrato es perfectamente
vlido, siendo nula la tradicin.
El fundamento de esta postura estriba en que el art. 688 habla de
disponer, y por disponer debe entenderse enajenar. La forma de
enajenar un inmueble es la tradicin, ya que del contrato slo nacen
obligaciones ms no derechos reales. Al celebrar un contrato sobre
un inmueble no se est disponiendo de l, y por tanto ste ser
vlido.
Hay que sealar que esta solucin es errada en lo que respecta a que
la tradicin sea nula, por cuanto hemos sealado que la sancin del
art. 688 no puede ser la nulidad absoluta.
5 LA SANCIN EST EN EL ART. 696
EL ADQUIRENTE QUEDA COMO MERO TENEDOR, segn la Corte
Suprema.
El art. 10, establece como sancin de los actos prohibidos por la ley
la nulidad absoluta, salvo que la propia ley indique otra sancin,
situacin que se presenta en este caso. En efecto, el art. 696,
establece: "Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin
efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se
efecte de la manera que en dichos artculos se ordena..."
Como el art. 688 est comprendido dentro de esos "artculos
anteriores" debe aplicarse el art. 696.
De conformidad al art. 696, razon la Corte Suprema, la persona a
quien se hace la tradicin de alguno de los bienes
comprendidos en la herencia no inscrita, no queda como
dueo, ni como poseedor, sino que solamente como mero
tenedor.
El profesor M ANUEL S OMARRIVA U NDURRAGA , estima errada esta solucin
porque de acuerdo con el art. 714, el mero tenedor es el que est
reconociendo el dominio ajeno. El adquirente de un inmueble
hereditario, respecto del cual no se han efectuado las inscripciones
del art. 688, jams puede estar reconociendo dominio ajeno, sino
que, por el contrario, estar convencido de que adquiri el dominio,
pues por ambas partes se han cumplido todos los requisitos exigidos
por la ley para que opere la transferencia del dominio.
En todo caso, si a la adquisicin del dominio le falt algn requisito,
lo lgico es que el adquirente quede como poseedor y no como mero
tenedor, porque de acuerdo a lo establecido en el art. 700 la
posesin est integrada por el elemento material, la tenencia de la
cosa, y el elemento intelectual, el nimo de seor y dueo,
elementos que estn presentes en esta situacin. Pero como los
arts. 688 y 696 estipulan que "mientras" no se realice la
inscripcin omitida el heredero es dueo o copropietario pero est
impedido de enajenar, le est prohibido hacer tradicin. Pero el
heredero ignorando la prohibicin vende un bien raz y lo entrega, el
contrato de compraventa es vlido, hay tradicin pero est viciada, a
su vez el adquirente recibe la cosa con nimo de seor y dueo, o
sea es un poseedor pero como la tradicin est viciada ser un
poseedor irregular, pero, siguiendo este razonamiento, por efecto de
lo dispuesto en los artculos 688 y 696 no podra llegar a ser dueo,
ni siquiera por prescripcin adquisitiva. Aunque si se considera que
es vlida la venta de cosa ajena y que la entrega de la cosa hace
poseedor regular al adquirente de buena fe, podra el adquirente de
inmueble, cuyo enajenante incumpli el art. 688, adquirir por
prescripcin de 5 aos, porque la posesin que naci para l es
regular, pues posee justo ttulo y se hizo la tradicin, como esta
tradicin no puede hacerlo dueo porque al enajenante le est
prohibido disponer, lo hace poseedor porque la ley no prohbe al que
tiene la cosa con nimo de seor y dueo desprenderse de ella, y
como en la especie no puede transferir el dominio nada le impide
traspasar la posesin.
La ltima posicin de la doctrina estima que la sancin a la
infraccin del art. 688 hay que buscarla, NO en el art. 696,
sino que en las reglas generales del Derecho, se debe
considerar que las inscripciones son formalidades impuestas
al heredero, no hacerlas produce la nulidad relativa, por lo
que el heredero puede ratificar el acto viciado. Otra
posibilidad, es que el adquirente deduzca querella de amparo
contra el heredero para que se cancele la inscripcin anterior,
es decir la del heredero.
SECCIN 3: LA CESIN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA
GENERALIDADES
144

Antes hemos sealado que se adquiere el dominio y la posesin del
derecho real de herencia por el modo de adquirir sucesin por causa
de muerte.
El segundo modo de adquirir el derecho real de herencia es
por la tradicin de los derechos hereditarios, arts. 1909 y
1910.
El cdigo denomina a la tradicin del derecho de herencia, cesin de
derechos hereditarios; en realidad hablar de tradicin del derecho de
herencia y de su cesin, es la misma cosa.
El profesor S OMARRIVA seala que existe tradicin o cesin del derecho
de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la
herencia, ya sea una cuota de ella.
REQUISITOS PARA CEDER
En la cesin del derecho real de herencia deben concurrir los
siguientes requisitos:
1 La tradicin del derecho de herencia debe efectuarse una
vez fallecido el causante. Antes sera jurdicamente imposible,
dado que la ley sanciona con objeto ilcito y, por ende, con nulidad
absoluta, los pactos sobre sucesin futura.
2 La cesin de derechos hereditarios, como tradicin que es de
dichos derechos, es una convencin, y supone la existencia de un
ttulo traslaticio de dominio, el cual, generalmente, ser la
compraventa, pero que puede ser tambin una donacin, una
permuta, una dacin en pago, o cualquier otro.
3 No deben cederse bienes determinados . El objeto de la
tradicin o cesin de derechos hereditarios no son bienes
determinados, sino que es la universalidad de la herencia o
una cuota de ella. Es por ello que el art. 1909 dispone que " El que
cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar
los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o de legatario".
FORMA DE EFECTUAR LA TRADICIN DE LOS DERECHOS
HEREDITARIOS
La herencia, aun cuando comprenda inmuebles se rige por el estatuto
de los bienes muebles.
La cesin de derechos hereditarios tambin se rige por dicho
estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la
herencia, y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. En
consecuencia, aun cuando en la cesin vayan comprendidos
inmuebles, esta tradicin no requiere ninguna clase de
inscripcin.
La tradicin no se efecta por la inscripcin en Registro alguno del
Conservador, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles,
como por que el art. 686, al enumerar los derechos cuya tradicin se
efecta por dicha inscripcin, no considera expresamente el de
herencia.
Tampoco, para realizar esta tradicin, requieren los herederos
efectuar previamente las inscripciones del art. 688, porque no estn
disponiendo de inmuebles.
En consecuencia, para realizar la tradicin de los derechos
hereditarios deben utilizarse las reglas de la tradicin de los bienes
muebles, es decir, las reglas generales indicadas en el art. 684.
En la cesin de derechos hereditarios no es necesario cumplir con
formalidades habilitantes, como ocurre con la enajenacin de los
bienes races de los incapaces, como la autorizacin judicial, la venta
en pblica subasta, etc., porque la cesin no recae sobre inmuebles,
sino sobre la universalidad de la herencia.
Una opinin distinta y solitaria sostiene el profesor G ONZALO F IGUEROA
Y EZ , quien afirma que la cesin de los derechos hereditarios ser
mueble o inmueble segn los bienes en que recaiga, de modo que si
recae sobre inmuebles debera inscribirse en el Registro de Propiedad
correspondiente.
EFECTOS DE LA CESIN DE DERECHOS
El efecto fundamental de la tradicin de los derechos
hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la misma
situacin jurdica que tena el cedente.
El cesionario pasa a tener los mismos derechos y obligaciones del
heredero y, en consecuencia:
1. Puede solicitar la posesin efectiva de la herencia.
2. Puede, igualmente, solicitar la particin de bienes, e
intervenir en ella.
3. Puede ejercitar la accin de peticin de herencia y la de
reforma del testamento.
4. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no
poda hacerlo.
5. El cesionario tiene el derecho de acrecimiento . El art.
1910 inc. 3 dispone que "Cedindose una cuota hereditaria se
entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya
estipulado otra cosa".
145
6. El cesionario responde de las deudas hereditarias?
Como la tradicin de la herencia comprende la universalidad
jurdica de sta, el cesionario debera hacerse cargo del
pasivo de la herencia, es decir, responder de las deudas
hereditarias y testamentarias.
Pero es necesario tener presente que como el acreedor hereditario o
testamentario no ha sido parte en la convencin, no le afecta el
cambio de deudor, en virtud de lo establecido en el art. 1635, en
cuanto a que la substitucin de un deudor a otro no produce
novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por
libre al primitivo deudor, hecho que en la especie no ha
ocurrido.
En consecuencia, el acreedor puede dirigir su accin a su
arbitrio, ya sea en contra del cedente o del cesionario. Si
persigue al cedente, ste podr repetir en contra del
cesionario.
RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
Al transferir el derecho de herencia no se ceden bienes
determinados, sino que el derecho a participar en la
liquidacin de los bienes del causante. En definitiva, puede
resultar que la cesin sea un mal negocio, por estar la
herencia excesivamente recargada de deudas. El heredero no
responde nunca de este evento incierto de ganancia o prdida; la
cesin de derechos hereditarios es un acto tpicamente
aleatorio.
De lo nico que responde el heredero es de su calidad de tal, y ello
no siempre, pues al respecto hay que distinguir segn que la cesin
haya sido a ttulo oneroso o gratuito.
Si el heredero ha cedido sus derechos a ttulo oneroso,
responde nicamente de su calidad de asignatario , tal como lo
dispone el art. 1909, que seala que "El que cede a ttulo oneroso un
derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
de legatario".
Como este artculo habla nicamente de la cesin a ttulo oneroso,
quiere decir que en la tradicin de derechos hereditarios a ttulo
gratuito el cedente no responde ni aun de su calidad de
asignatario.
SECCIN 4: ADQUISICIN DEL DERECHO DE HERENCIA POR
PRESCRIPCIN
GENERALIDADES
El tercero de los modos con que se puede adquirir la herencia
es la prescripcin, el cual se aplicar cuando la herencia est
siendo poseda por un falso heredero.
El falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesin por
causa de muerte, pero como ha estado en posesin del derecho real
de herencia, puede llegar a adquirirlo por prescripcin.
PLAZO PARA ADQUIRIR LA HERENCIA POR PRESCRIPCIN
La regla general es que la herencia se adquiere por
prescripcin de 10 aos. As lo establece el art. 2512 N 1, al
sealar que "El derecho de herencia y el de censo se adquieren por
la prescripcin extraordinaria de diez aos".
Pero si al falso heredero o heredero putativo se le ha
concedido la posesin efectiva el plazo es de 5 aos. Ello en
virtud de lo establecido en los arts. 704 N 4 y 1269, porque al
heredero putativo le sirve de justo ttulo el decreto judicial que le
haya dado la posesin efectiva, para adquirir por prescripcin de 5
aos.
Como lo sealamos anteriormente, esto revela que la posesin
efectiva no otorga la calidad de heredero.
El plazo de prescripcin de 5 aos se cuenta desde la inscripcin
y no desde la dictacin del auto de posesin efectiva.
En cuanto al plazo de 10 aos, ste se cuenta desde que un heredero
ilegtimo o falso ha entrado en posesin material de la herencia.
La prescripcin de 5 aos es ordinaria, ello sin perjuicio de que la ley
no lo seala expresamente. Debemos llegar a tal conclusin por
cuanto el art. 2512 expresamente designa como prescripcin
extraordinaria a la de 10 aos; si sta es extraordinaria, la de
5 aos deber ser ordinaria. Por otro lado el art. 704 seala que al
heredero a quin por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo ttulo dicho decreto. El justo ttulo evoca
la idea de posesin regular, la que conduce a la prescripcin
ordinaria.
Por las razones sealadas debe concluirse que la prescripcin de 5
aos es ordinaria.
La importancia de establecer que la prescripcin de 5 aos es
ordinaria radica en que en la especie es aplicable el art. 2509, es
decir, la interrupcin puede suspenderse.
C a p t u lo 7: LOS ACERVOS
CONCEPTO
146

La palabra "acervo" tiene su origen etimolgico en la expresin
latina "acervus" que significa "el todo de la herencia". Podra
definirse el acervo diciendo que es el conjunto de bienes que
forman el patrimonio del causante .
CLASES DE ACERVOS
1 Acervo comn o bruto;
2 Acervo ilquido;
3 Acervo lquido;
4 Primer acervo imaginario, y
5 Segundo acervo imaginario.
Los dos acervos imaginarios sern tratados conjuntamente.
1 ACERVO COMN O BRUTO
Acervo comn o bruto es el que est formado por el
patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le
pertenecen. De manera tal que se confunden los bienes propios del
difunto con aquellos bienes que pertenecen a otras personas, y no al
causante, o pertenecen a ste en conjunto con otras personas.
Artculo 1341. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con
bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o
gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en
primer lugar a la separacin de patrimonios, dividiendo las especies
comunes segn las reglas precedentes.
2 ACERVO ILQUIDO
El acervo ilquido es el conjunto de bienes que pertenecen al
causante cuando aun no se han efectuado las bajas generales
de la herencia, contempladas en el art. 959, est compuesto
por los bienes propios del causante, los bienes que
constituyen la herencia propiamente tal.
BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA
El art. 959, seala que "En toda sucesin por causa de muerte, para
llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirn
del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los
crditos hereditarios:
1. Las costas de la publicacin del testamento, si lo
hubiere, y las dems anexas a la apertura de la sucesin .
Ejemplos: confeccin de inventarios; solicitud de posesin efectiva;
los honorarios de los partidores; costas de la particin, etc. Se
incluye adems los gastos de entierro del causante.
2. Las deudas hereditarias. Se debe entender por deudas
hereditarias aquellas que tena en vida el causante. Lo lgico es
que las deudas se paguen antes de distribuir los bienes del
causante entre los herederos.
Es del caso sealar que son cosas distintas las deudas
hereditarias y las cargas testamentarias.
Las deudas hereditarias son aquellas que el difunto contrajo
en vida, y se transmiten a sus herederos, que reciben todo el
activo y se hacen cargo del pasivo del causante.
Las cargas testamentarias se identifican con la expresin
legado, y son las obligaciones que el causante impone en su
testamento al o los herederos, a favor de ciertas y
determinadas personas llamadas legatarios.
Las deudas hereditarias aparecen como bajas generales de la
herencia; en cambio, las cargas testamentarias siguen la
suerte general de todas las asignaciones, se pagan con el
acervo lquido y se deducen de la cuarta o de la mitad de libre
disposicin del difunto segn los casos.
3. Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa
hereditaria. Actualmente no existe un impuesto global a la masa
total de bienes; el impuesto se aplica sobre el valor lquido de la
respectiva asignacin o donacin. De manera que esta baja
general no tiene aplicacin en la actualidad.
4. Las asignaciones alimenticias forzosas. Las asignaciones
alimenticias forzadas, son aquellas que el causante deba por ley. No
constituyen baja general de la herencia las asignaciones voluntarias,
art. 1168.
El resto es el acervo lquido de que dispone el testador o la
ley".
3 ACERVO LQUIDO
Es el acervo ilquido con las deducciones del art. 959, o sea,
es la masa de bienes del difunto deducidas las bajas
generales. Es este acervo el que se divide entre los
asignatarios.
147
4 y 5 LOS ACERVOS IMAGINARIOS
Los arts. 1185 y 1186 se refieren a los acervos imaginarios. Estos
acervos se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que
en una sucesin existan acervos imaginarios; en toda sucesin
habr un acervo ilquido y uno lquido, pero no siempre
existirn acervos imaginarios.
El objeto de los acervos imaginarios es amparar el derecho de los
asignatarios forzosos, de los herederos forzosos, o dicho de otro
modo, defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de
las donaciones que en vida haya hecho el causante.
El legislador no deja al testador en la absoluta libertad de disponer
de sus bienes, sino que le ordena respetar los intereses del cnyuge
y de ciertos parientes.
EL LEGISLADOR AMPARA LAS LEGTIMAS por medios
directos como la accin de reforma del testamento , y por
medios indirecto s como los acervos imaginarios.
Se requiere que cada asignatario forzoso reciba la parte que
le corresponde, y si el testador quiere mejorar la situacin,
puede hacerlo empleando la cuarta de mejoras o la cuarta de
libre disposicin. Pero pueden ocurrir dos cosas:
1 Que el causante no altere las asignaciones forzosas en
el testamento, temiendo que la accin de reforma del
testamento anule sus disposiciones.
Entonces, el causante procede a hacer en vida una donacin al
asignatario a quien quera mejorar, y en el testamento procede
como si no hubiere existido tal donacin. Es claro que con este
procedimiento ha burlado los derechos de los dems
interesados en la sucesin.
Sin embargo, el legislador toma en cuenta esta circunstancia
y ordena agregar imaginariamente estas donaciones al acervo
lquido.
Esta situacin es lo que se denomina primer acervo imaginario,
esto se encuentra establecido en el art. 1185, que establece que
para computar las cuartas, se acumularn imaginariamente al
acervo lquido todas las donaciones revocables e irrevocables ,
hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero
cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin.
Entonces, el primer acervo imaginario tiene por objeto amparar a
los legitimarios frente a donaciones hechas a otros
legitimarios.
2 Tambin, puede ocurrir que el testador quiera favorecer
a extraos hacindole donaciones irrevocables.
En este caso, el legislador autoriza estas donaciones siempre que no
excedan a la cuarta parte del valor formado por el acervo y las
donaciones irrevocables hechas a extraos. Pero, si el monto de
estas donaciones excede esa cuarta parte, es necesario colacionarlas
al acervo lquido o al primer acervo imaginario.
Este es el segundo acervo imaginario, que se forma con las
donaciones irrevocables que el asignatario hizo a terceros
extraos.
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere a la
cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se
agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de
las legtimas y mejoras, art. 1186.
Entonces, el segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar
a los legitimarios frente a donaciones hechas a terceros .
C a p t u lo 8. LAS INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA
SUCEDER
GENERALIDADES
Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser
estudiados desde dos puntos de vista, el objetivo y el subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, son las calidades y
circunstancias que deben concurrir en las asignaciones. Es decir,
guardan relacin con el objeto de la asignacin, y se refieren a la
determinacin, ya sea en especie o en gnero, de las asignaciones.
Desde un punto de vista subjetivo, en cambio, dicen relacin con
la persona del asignatario, y son la incapacidad, indignidad y
determinacin del asignatario.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL ASIGNATARIO
1 Debe ser capaz de suceder;
2 Debe ser digno de suceder;
3 Debe ser persona cierta y determinada.
148

SECCIN 1: CAPACIDAD PARA SUCEDER POR CAUSA DE
MUERTE
GENERALIDADES
La capacidad para suceder es la aptitud de una persona para
recibir asignaciones por causa de muerte.
Es capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz o indigna, art. 961, la regla general es la
capacidad para suceder por causa de muerte.
Del hecho que la capacidad para suceder por causa de muerte sea la
regla general, se deducen dos consecuencias importantes:
1 Las incapacidades para suceder son una excepcin y, por
tanto, deben ser interpretadas restrictivamente, no cabe, en
consecuencia, la interpretacin analgica.
2 Al que invoque la existencia de una incapacidad para suceder
le corresponde acreditarla; sobre l recae el peso de la prueba, pues
alega una situacin de excepcin.
Las incapacidades pueden ser absolutas, cuando impiden la
adquisicin de todo derecho sucesorio, y relativas, cuando prohben
suceder a ciertas y determinadas personas.
INCAPACIDADES ABSOLUTAS
Son incapacidades absolutas las siguientes:
La falta de existencia natural.
Los establecimientos, gremios y cofradas que carecen de
personalidad jurdica.
A. La falta de existencia natural .
El art. 962, en su primera parte, seala que para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.
En consecuencia, la primera incapacidad para suceder es no
tener existencia al tiempo de abrirse la sucesin.
Sin embargo, para suceder no es necesario tener existencia legal;
basta con la natural, es decir, es suficiente con que la criatura
est concebida para que tenga capacidad para suceder.
Artculo 77. Los derechos que se deferiran a la criatura que est
en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos
hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.
En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jams existido .
En realidad ms que una incapacidad, lo que la ley exige es que el
sucesor tenga existencia, al menos natural, al tiempo de
abrirse la sucesin y para determinar dicha existencia se har
aplicacin de la regla del art. 76.
Este principio, de que basta existir naturalmente para ser capaz de
suceder, tiene algunas excepciones, a saber:
a) Caso del asignatario condicional.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, ser
tambin preciso existir en el momento de cumplirse la condicin, art.
962 inc 2.
La condicin suspensiva suspende la adquisicin del derecho; el
asignatario condicional slo adquiere la herencia o legado al
cumplirse la condicin, y es lgico, entonces, que tenga que
existir en ese momento.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no
transmite derecho alguno, art. 1078 inc. 2. Y no transmite
derecho alguno, porque hasta ese momento slo tena una
expectativa de ser asignatario, pues, para adquirir la herencia o
legado, necesitaba existir al cumplirse la condicin.
b) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero se
espera que existan.
Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la
sucesin no existen, pero se espera que existan, no se
invalidarn por esta causa si existieren dichas personas antes
de expirar los diez aos subsiguientes a la apertura de la
sucesin, art. 962 inc. 3. Por ejemplo, el testador deja una suma
de dinero a cada uno de los hijos de Juan, y al fallecer el causante,
Juan carece de descendencia. La asignacin es vlida, siempre que
Juan llegue a tener hijos en el plazo de 10 aos subsiguientes a la
apertura de la sucesin.
c) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas
que no existen
.
Valdrn con la misma limitacin las asignaciones ofrecidas en
premio a los que presten un servicio importante , aunque el que
lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador, art.
962 inc final. Por ejemplo, fallece una persona vctima del SIDA
y deja un legado a quien descubra un remedio contra dicha
enfermedad. Esta asignacin es vlida, aunque al momento
de fallecer el causante no exista esa persona, y no haya
descubierto el remedio. En este caso, es necesario que la
persona exista en el plazo de 10 aos.
149

d) El que sucede por derecho de transmisin.
El que sucede por derecho de transmisin, segn el art. 957, no es
necesario que exista al momento de abrirse la sucesin del primer
causante; basta que exista al tiempo de abrirse la sucesin del
transmisor. Para ejercer este derecho debe aceptar la herencia.
B. Son incapaces de suceder los establecimientos, gremios
y cofradas que carecen de personalidad jurdica .
Segn el inc. 1 del art. 963, son incapaces de toda herencia o
legado las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que
no sean personas jurdicas.
Pero el inc. 2 del art. 963, a su vez dispone que si la asignacin
tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento, puede solicitarse la aprobacin legal, y obtenida
sta, valdr la asignacin.
Este es el caso comn de las fundaciones que se crean por
testamento. Como al fallecer el testador no existe an la fundacin
se aplica lo establecido en este inciso 2 del art. 963.
Son capaces de suceder en Chile las personas jurdicas
extranjeras?
Para resolver este problema debemos distinguir entre las personas
jurdicas de Derecho Pblico y las de Derecho Privado.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de
Derecho Pblico, no hay problemas, y es evidente que tienen
capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido en
Chile, porque las personas jurdicas de Derecho Pblico existen de
iure, sin necesidad de reconocimiento de la autoridad, a diferencia de
las de Derecho Privado, que lo requieren. Por lo tanto, un Estado o
una municipalidad extranjeros existen sin necesidad de
reconocimiento de ninguna autoridad.
En lo que se refiere a las personas jurdicas extranjeras de
Derecho Privado, nuestra doctrina est dividida.
Don A RTURO A LESSANDRI R ODRGUEZ , les niega la capacidad
sucesoria si no se han establecido en virtud de una ley o de
una aprobacin del Presidente de la Repblica, requisitos que
exige el art. 546 para que las corporaciones o fundaciones adquieran
personalidad jurdica, ya que dicho precepto no distingue entre
personas jurdicas chilenas o extranjeras.
Por su parte, don L UIS C LARO S OLAR , no cree fundada la opinin del Sr.
Alessandri, afirmando que el art. 963 inc. 1, slo se refiere a las
cofradas, gremios o establecimientos chilenos sin personalidad
jurdica, y que no puede extenderse a los establecimientos que gozan
de personalidad jurdica con arreglo a la ley nacional.
INCAPACIDADES RELATIVAS
Las incapacidades relativas son las siguientes:
A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen
de daado ayuntamiento.
B. Incapacidad del eclesistico confesor.
C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus
familiares y dependientes.
A. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen
de daado ayuntamiento.
Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado
hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de daado
ayuntamiento con dicha persona y no hubiere contrado con
ella un matrimonio que produzca efectos civiles , art. 964 inc 1.
El legislador no define lo que se entiende por crimen de daado
ayuntamiento.
S OMARRIVA seala que estos "hijos de daado ayuntamiento", en el
primitivo cdigo, eran los provenientes de relaciones adulterinas o
incestuosas.
Para que esta incapacidad opere es necesario que exista condena
judicial antes del fallecimiento del causante.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferrsele la
herencia o legado hubiere sido acusada de dicho crimen, si se
siguiere condenacin judicial, art. 964 inc 2, ampla el campo de
aplicacin de la incapacidad.
Si el asignatario condenado por haber sostenido relacin incestuosa
con el causante contrajo matrimonio con posterioridad, no se le
aplica esta causal.
B. Incapacidad del eclesistico confesor.
Por testamento otorgado durante la ltima enfermedad, no puede
recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el
eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la
misma enfermedad, o habitualmente en los dos ltimos aos
anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofrada de que
sea miembro el eclesistico, ni sus deudos por consanguinidad o
afinidad hasta el tercer grado inclusive, art. 965 inc. 1.
Para que opere esta incapacidad el testamento debe haber sido
otorgado durante la ltima enfermedad. En todo caso, esta
incapacidad no comprender a la iglesia parroquial del testador, ni
recaer sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus
150
deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido
testamento, art. 965 inc Final.
El objeto de estas disposiciones es dejar al testador en
absoluta libertad para disponer de sus bienes.
C. Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus
familiares y dependientes.
No vale disposicin alguna testamentaria en favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que
haga las veces de tal, o del cnyuge de dicho escribano o
funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados
del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuados, art. 1061.
CARACTERSTICAS DE LAS INCAPACIDADES
1 Las incapacidades son de orden pblico.
La principal consecuencia que deriva de este principio es que el
testador no puede renunciar a la incapacidad, no puede
perdonarla, porque el art. 966, establece que es nula la disposicin
a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de persona.
La nulidad es absoluta. Lo dicho se aprecia claramente en el inc.
1 del art. 1314 que para garantizar esta prohibicin, dispone que " El
albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene
por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito ".
2 La incapacidad existe sin necesidad de declaracin
judicial.
3 Los incapaces, no pueden adquirir por sucesin por
causa de muerte; pueden s adquirir la herencia por
prescripcin extraordinaria de 10 aos, siempre que tengan
personalidad natural o jurdica.
SECCIN 2: LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER
CONCEPTO
Las indignidades consisten en la falta de mritos de una
persona para suceder.
CLASES DE INDIGNIDADES
1 Las indignidades del art. 968 del Cdigo Civil .
Artculo 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:
1 El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dej
perecer pudiendo salvarla;
2 El que cometi atentado grave contra la vida, el honor o los
bienes de la persona de cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho
atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada;
3 El consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el
estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se
trata, no la socorri pudiendo;
4 El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin
testamentaria del difunto, o le impidi testar;
5 El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto, presumindose dolo por el mero hecho de la detencin u
ocultacin.
2 No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el
difunto.
Artculo 969. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad,
no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona
del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
Cesar esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder
sobre el caso.
Pero esta causa de indignidad no podr alegarse, sino cuando
constare que el heredero o legatario no es cnyuge de la persona por
cuya obra o consejo se ejecut el homicidio, ni es del nmero de sus
ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive .
3 No solicitar nombramiento de guardador al causante .
Artculo 970. Es indigno de suceder al impber, demente, sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente, el
ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle
abintestato, no pidi que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneci en esta omisin un ao entero: a menos que aparezca
haberle sido imposible hacerlo por s o por procurador.
Si fueren muchos los llamados a la sucesin, la diligencia de uno de
ellos aprovechar a los dems.
Transcurrido el ao recaer la obligacin antedicha en los llamados
en segundo grado a la sucesin intestada.
151
La obligacin no se extiende a los menores, ni en general a los que
viven bajo tutela o curadura.
Esta causa de indignidad desaparece desde que el impber llega a la
pubertad, o el demente, sordo o sordomudo toman la administracin
de sus bienes.
4 Excusa ilegtima del guardador o albacea .
Artculo 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que
nombrados por el testador se excusaren sin causa legtima.
El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar
inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle.
No se extender esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos
en la cuanta que lo son, ni a los que, desechada por el juez la
excusa, entren a servir el cargo.
5 Es indigno el que se compromete a hacer pasar bienes
del causante a un incapaz para suceder .
Artculo 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas
de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes
o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
Esta causa de indignidad no podr alegarse contra ninguna persona
de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la
ejecucin de la promesa.
6 Albacea removido por dolo.
Artculo 1300. Ser removido por culpa grave o dolo, a peticin de
los herederos o del curador de la herencia yacente, y en caso de dolo
se har indigno de tener en la sucesin parte alguna, y adems de
indemnizar de cualquier perjuicio a los interesados, restituir todo lo
que haya recibido a ttulo de retribucin .
7 Partidor que prevarica.
En el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente,
adems de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas
legales que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a
lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art.
1300, art. 1329.
SITUACIONES QUE SE ASEMEJAN A LAS INDIGNIDADES
Hay tres situaciones contempladas por diferentes preceptos del
Cdigo que pueden ser equiparadas a la indignidad:
1 Menor que se casa sin el consentimiento de un
ascendiente.
Artculo 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se
casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a
obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo
consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros
ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no
tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que
le hubiera correspondido en la sucesin del difunto.
Este caso puede ser considerado tanto un desheredamiento legal
parcial, como una causal de indignidad, pues puede ser perdonada
por el ascendiente en su testamento.
2 Prohibicin de segundas nupcias.
Artculo 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su
matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en
tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder
el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato
al hijo cuyos bienes ha administrado.
3 Los que intervienen en el fraude de falso parto o
suplantacin del hijo, en el caso de impugnacin de la
maternidad.
Artculo 219. A ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantacin, aprovechar en manera alguna el
descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber
declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo .
CARACTERSTICAS DE LAS INDIGNIDADES
1 Pueden ser perdonadas en los casos de los arts. 968 Ns 2,
3, 4 y 5, 970, 114 y 127.
Este perdn puede ser expreso o tcito, tiene este ltimo carcter
cuando se presume, lo que ocurre si se hacen disposiciones
testamentarias posteriores al hecho que producen la indignidad.
2 No producen sus efectos de pleno derecho , sino que
deben ser declaradas en juicio a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, el indigno es obligado a la restitucin de la
herencia o legado con sus accesiones y frutos. En realidad se le
considera como un poseedor de mala fe.
3 La accin de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe.
152
4 La indignidad se purga por el lapso de cinco aos de 6 La incapacidad S pasa contra terceros, estn de buena o
posesin de la herencia o legado. mala fe. En cambio, la indignidad NO pasa contra terceros de
buena fe.
5 El vicio de indignidad se traspasa a los sucesores.
A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se 7 El incapaz NO adquiere la asignacin mientras no prescriban
hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todas las acciones que se pudieron hacer valer en su contra, diez
todo el tiempo que falte para completar los cinco aos, art. 977. aos en la posesin de la asignacin. En cambio, el indigno S
adquiere la herencia o legado por posesin de cinco aos.
PARALELO ENTRE INCAPACIDADES E INDIGNIDADES
8 Las incapacidades, por regla general son absolutas, luego, los
SEMEJANZAS incapaces a nadie pueden suceder. En cambio, las indignidades son
Ambas son inhabilidades para suceder a una persona. siempre relativas; se refieren a situaciones de ingratitud entre el
Ambas son de carcter excepcional. causante y el indigno; nada impide que pueda suceder a otras
Ambas no privan del derecho de alimentos, excepto en caso de personas.
injuria atroz, arts. 979, 324 y 968.
En ambas, los deudores hereditarios no pueden oponer al C a p t u lo 9: LA SUCESIN INTESTADA
demandante como excepcin su incapacidad o indignidad
SECCIN 1: ASPECTOS GENERALES
DIFERENCIAS
CONCEPTO
1 Las incapacidades son de orden pblico. En cambio, las
indignidades estn establecidas en atencin particular del La sucesin intestada es aquella que regla el legislador.
causante.
El legislador regla la sucesin del causante en tres casos, sealados
en el art. 980:
2 La incapacidad NO puede ser perdonada por el testador .
En cambio, la indignidad S puede ser perdonada por el a) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; (lo ms
causante, puede renunciar a la indignidad, la ley presume su perdn comn)
si deja una asignacin al indigno con posterioridad a la causal. b) Cuando dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho; y
c) Cuando la disposicin no ha tenido efectos.
3 El incapaz NO adquiere la asignacin. En cambio, el
indigno S adquiere la asignacin y slo puede ser obligado a ANLISIS DE LOS CASOS EN QUE PROCEDE LA SUCESIN
restituirla por sentencia judicial. INTESTADA

4 La incapacidad NO requiere ser declarada judicialmente . 1 El difunto no dispuso de sus bienes.

La declaracin judicial se limita a constatar la existencia de la Este caso puede presentarse:
incapacidad a solicitud de cualquier persona. En cambio, la a. cuando el causante no hizo testamento.
indignidad S debe ser declarada por sentencia judicial , slo a b. cuando el causante hizo testamento, pero no
peticin de quien tenga inters en excluir al indigno. dispuso de sus bienes.
c. cuando el causante hizo testamento pero se limit
5 El incapaz NO transmite a sus herederos porque nada a instituir legados.
adquiere en la herencia . En cambio, el indigno S transmite a
sus herederos la asignacin, aunque con el vicio de la 2 El difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo
indignidad. conforme a derecho.
Es el caso de la nulidad del testamento por falta de algn
requisito de forma o de fondo. Como el testamento no produce
efectos, pasan a aplicarse las reglas de la sucesin intestada.

153

3 El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones
no han tenido efecto.
Esto ocurre cuando el heredero testamentario ha repudiado la
herencia, o era incapaz o indigno y, en general, siempre que el
asignatario testamentario falte y no lleve su asignacin . En
reemplazo concurrirn los herederos abintestato, salvo que opere la
sustitucin.
REGLAS GENERALES APLICABLES A LA SUCESIN INTESTADA
1 Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las
mismas reglas que los chilenos.
2 No se hace distingo en cuanto al sexo, edad u origen de
los bienes. As se desprende de la lectura de los arts. 981 y 982.
En efecto, el art. 981 dice que la ley no atiende al origen de los
bienes para reglar la sucesin intestada o gravarla con restituciones
o reservas.
Por su parte, el art. 982, seala que en la sucesin intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura.
3 Los rdenes de sucesin se establecen en razn del
grado de parentesco.
Artculo 983. Son llamados a la sucesin intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva .
Hay que indicar, sin embargo, que hacen excepcin a lo dicho el
cnyuge y el fisco, ninguno de los cuales es pariente del
causante.
SECCIN 2: EL DERECHO DE REPRESENTACIN
CONCEPTO
La representacin es una ficcin legal en que se supone que
una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o
madre, si ste o sta no quisiese o no pudiese suceder, art.
984 inc. 2.
No se debe confundir el derecho de representacin con la
representacin de los actos jurdicos.
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN LA REPRESENTACIN
En el derecho de representacin intervienen tres personas:
a) El primer causante;
b) el representado; y (to peyuco)
c) el o los representantes. (Fantasma Danilo)
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE
REPRESENTACIN
1 Debe tratarse de una sucesin intestada .
El derecho de representacin, a diferencia de lo que ocurre con el
derecho de transmisin, que opera tanto en la sucesin
testamentaria como en la sucesin abintestato, se aplica
nicamente a la sucesin intestada . Las razones son las
siguientes:
a) El art. 984, que define al derecho de representacin, est
ubicado en el Ttulo II del Libro III del Cdigo, que se refiere
precisamente a la sucesin intestada.
b) El propio art. 984, comienza diciendo "se sucede
abintestato, ya por derecho personas, ya por derecho de
representacin".
Este principio de que el derecho de representacin slo opera en la
sucesin intestada, tiene dos excepciones, ms aparentes que reales,
las que en el fondo no hacen sino confirmar lo dicho en el sentido de
que slo hay representacin en la sucesin abintestato.
Estas excepciones son las siguientes:
1) Asignacin dejada indeterminadamente a los parientes .
Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender
dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden
de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales, art. 1064.
Es cierto que en este caso existe testamento y opera la
representacin, pero ello no es sino una consecuencia de la
aplicacin de las reglas de la sucesin intestada que hace el
legislador para interpretar la voluntad del testador manifestada en
forma indeterminada. El solo hecho de que la ley haya tenido
expresamente que decir que se aplica el derecho de representacin
revela lo afirmado.
2) En las legtimas.
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados segn el
orden y reglas de la sucesin intestada, art. 1183.
Tampoco hay aqu una excepcin propiamente tal, al principio en
estudio, porque si en las legtimas opera el derecho de
154
representacin, es consecuencia de la aplicacin de las reglas de la
sucesin intestada.
2 La representacin slo tiene aplicacin respecto de la
descendencia del causante, pero no opera en la lnea
ascendente de parientes.
Hay siempre lugar a la representacin en la descendencia del difunto
y en la descendencia de sus hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin, art.
986.
3 rdenes de sucesin en que opera la representacin . representante sucediendo directamente al causante en reemplazo del
El derecho de representacin no opera en todos los rdenes de
sucesin, sino solamente en los dos casos del art. 986, en los que
siempre hay lugar a la representacin:
a) En la descendencia del difunto; dicho de otra manera, el
nieto representa al hijo; y
b) En la descendencia de los hermanos del difunto, lo que
equivale a decir que el sobrino representa al hermano
fallecido y concurre a la herencia de su to.
El derecho de representacin se circunscribe a los dos casos
sealados, pero dentro de ellos no tiene lmites. As lo pone de
manifiesto el inc. Final del art. 984, al sealar que se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido
suceder, habra sucedido por derecho de representacin. Es decir, se
puede representar a la persona que, a su turno, hubiere heredado por
derecho de representacin.
4 Debe faltar el representado.
Esto ocurre en los casos sealados en el cdigo.
El ms frecuente de los casos en que se entiende faltar el
representado se presenta cuando ste ha fallecido con
anterioridad al causante.
En doctrina nadie discute que en tal evento opera la representacin;
pero, en cambio, no hay acuerdo sobre si se puede representar a una
persona viva.
Don R EN A BELIUK , al respecto seala: "En nuestro cdigo, sin
embargo, no cabe discusin de ninguna especie, por cuanto el art.
987 seala expresamente a las personas a quienes se puede
representar, mencionando al ascendiente cuya herencia se ha
repudiado, al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudi la
herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del art. 984 habla del padre o madre
que no hubiere querido o podido suceder. Una persona no quiere
suceder cuando repudia la herencia, y no puede hacerlo cuando ha
fallecido, cuando sea indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido
desheredada.
Y hay lugar a la representacin en la indignidad, incapacidad y
desheredamiento, porque no es justo que los hijos carguen con las
culpas de sus padres".
EL DERECHO DEL REPRESENTANTE EMANA DE LA LEY Y NO DEL
REPRESENTADO
La representacin, al contrario de la transmisin, que es una
aplicacin de las reglas generales en materia sucesoria, es una
ficcin legal. Por ello es que el derecho de representacin no
emana del representado, sino de la ley , la cual supone al
representado.
Este principio trae consigo varias consecuencias:
1 La herencia del representado indigno no se transmite
con el vicio de la indignidad.
2 El representante debe ser digno y capaz respecto del
causante.
3 Se puede representar a la persona cuya herencia se ha
repudiado.
EFECTOS DE LA REPRESENTACIN
Artculo 985. Los que suceden por representacin heredan en todos
los casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y
por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre
representado.
Los que no suceden por representacin suceden por cabezas, esto
es, toman entre todos y por iguales partes la porcin a que la ley los
llama; a menos que la misma ley establezca otra divisin diferente .
PARALELO ENTRE LOS DERECHOS DE REPRESENTACIN Y
TRANSMISIN
La sucesin indirecta se presenta en dos casos, en el derecho de
transmisin y en el de representacin. Pero entre ambos existen
mltiples diferencias:
1 En el derecho de transmisin el legislador no hace sino aplicar
las reglas generales.
La representacin, en cambio, es una ficcin legal, y por ende, una
excepcin legal.
2 El transmitido adquiere su derecho, porque l va incluido en la
herencia del transmitente.
155
El representante, en cambio, adquiere el suyo, porque la ley lo hace
ocupar el lugar del representado. De ah emanan las restantes
diferencias entre ambos derechos.
3 El derecho del representante emana directamente de la ley.
El derecho del transmitido nace de su calidad de heredero del
transmitente o transmisor.
De este hecho derivan las siguientes consecuencias:
a) El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al
transmitente o transmisor; el representante debe serlo respecto del
causante, no importando que no cumpla estos requisitos respecto del
representado;
b) En el derecho de transmisin, la herencia se transmite con el
vicio de indignidad, no as en la representacin, y
c) El transmitido, para adquirir su derecho, debe aceptar la
herencia del transmitente; en cambio, se puede representar a la
persona cuya herencia se ha repudiado.
4 El derecho de transmisin se aplica tanto a la sucesin
testada como a la intestada.
El derecho de representacin slo se aplica a la sucesin abintestato.
5 Se puede adquirir por transmisin tanto una herencia como un
legado.
Por representacin slo se adquieren herencias, nunca legados, como
consecuencia de que este derecho slo opera en la sucesin
intestada.
6 En el derecho de transmisin, el transmitente o transmisor
debe haber sobrevivido al causante.
En la representacin bien puede acontecer que el representado
fallezca antes que el causante.
7 Por transmisin puede adquirir una herencia cualquiera
persona que invoque la calidad de heredero del transmisor.
En cambio, slo pueden adquirir por representacin las personas que
enumera el art. 986.
SECCIN 3: LOS HEREDEROS ABINTESTATO
ENUMERACIN
Los herederos abintestato son los descendientes del difunto,
sus ascendientes, el cnyuge sobreviviente, sus colaterales,
el adoptado, en su caso, y el Fisco, art. 983.
CONCEPTO DE ORDEN DE SUCESIN
Para D OMNGUEZ B ENAVENTE Y D OMNGUEZ GUILA , por orden de sucesin
se denomina al "conjunto de parientes que, considerados
colectivamente, excluyen a otros parientes del causante, o son
excluidos, a su vez, por otro grupo o categora de parientes del de
cujus".
Es preferible, sin embargo, definir a los rdenes sucesorios de la
manera en que lo hace doa I NS P ARDO DE C ARVALLO , esto es, como
"aquel conjunto de personas que la ley llama en forma
preferente a suceder, y por consiguiente, excluye a otras que
conforman el grupo siguiente".
La razn que tenemos para preferir esta definicin radica en que la
sealada antes no toma en consideracin que en ciertos rdenes
sucesorios concurren personas que no son parientes del causante,
nos referimos al cnyuge sobreviviente y al fisco.
LOS RDENES DE SUCESIN
1 De los descendientes;
2 Del cnyuge sobreviviente y de los ascendientes;
3 De los hermanos;
4 De los dems colaterales, y
5 Del Fisco.
PRIMER ORDEN: DE LOS DESCENDIENTES
Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste
concurrir con aqullos, art. 988.
En este orden concurren los hijos, el cnyuge sobreviviente y el
adoptado.
I. LOS DESCENDIENTES
En primer lugar, forman este orden de sucesin los descendientes.
Mientras haya un solo descendiente que concurra a la herencia, no se
pasa a los rdenes siguientes.
En principio, y salvo ciertas excepciones, los descendientes excluyen
a todos los dems herederos abintestato de la sucesin.
El Cdigo Civil actual habla de "los hijos". Antes de las reformas se
refera exclusivamente a los hijos legtimos, dejando afuera a los
llamados hijos naturales, y con mayor razn, por cierto, a los
llamados hijos ilegtimos.
La ley actual no hace distincin de ninguna especie entre los hijos y,
en consecuencia, se aplica a todos ellos, ya sea su filiacin
matrimonial o no matrimonial.
La nica condicin es que ella est determinada en la forma
establecida en los arts. 183 y ss.
156
En consecuencia, dentro de la expresin "hijos" quedan incluidos:
1. Los hijos de filiacin matrimonial;
2. Los hijos cuyos padres contraigan matrimonio;
3. Los hijos de filiacin extramatrimonial legalmente
determinada;
4. Los hijos cuya filiacin fue determinada conforme a la antigua
legislacin.
5. Los representantes de los hijos;
6. Algunas situaciones de la adopcin.
No se incluye, por cierto, a los hijos cuya filiacin no est
determinada, lo que corresponde a la antigua clasificacin de hijos
simplemente ilegtimos.
El hijo cuya filiacin no est determinada, no tiene derecho
hereditario alguno.
1. Hijos de filiacin matrimonial.
Estos son los hijos nacidos durante el matrimonio de sus padres en
los trminos sealados en los arts. 183 a 185.
2. Hijos cuyos padres contraen matrimonio.
El hijo de filiacin matrimonial incluye tambin a los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres y cuya filiacin queda
determinada en la forma sealada en el inc. 2 del art. 185, porque
tratndose del hijo nacido antes de que se casen sus padres, la
filiacin matrimonial queda determinada por la celebracin de ese
matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estn ya
determinadas o, en caso contrario, por el ltimo reconocimiento
conforme a la determinacin de la filiacin no matrimonial.
3. Hijos de filiacin legalmente determinada .
El primer orden de sucesin comprende tambin a los hijos nacidos
fuera del matrimonio de sus padres, pero cuya filiacin haya quedado
legalmente determinada por reconocimiento del difunto o por
sentencia firme en juicio de filiacin, segn lo establecen los arts.
186 y ss.
4. Situacin de los hijos cuya filiacin qued determinada
antes de la vigencia de la ley de filiacin .
De acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, arts. 18 al 21, la sucesin se rige por la ley vigente al tiempo
de su delacin. Lo reafirman, para estos efectos, los arts. 1 y 2
transitorios de la Ley de Filiacin, que, despus de dar las reglas que
ms adelante analizaremos, dispone que "los derechos
hereditarios se reglarn por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesin".
En la misma LER se establece que los efectos del estado civil, esto
es, los derechos y obligaciones anexos a l, se rigen por la ley
posterior. Entre los efectos del estado civil estn los derechos
hereditarios.
De conformidad con el art. 1 de la Ley de Filiacin, "todos los que
posean el estado civil de hijo natural a la fecha de entrada en
vigencia de la presente ley, tendrn los derechos que sta
establece", para agregar en el inc. Final, que sus derechos sucesorios
se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
En sntesis, segn estos preceptos, la nueva ley no altera la situacin
de las sucesiones abiertas antes de su vigencia.
5. Representantes de los hijos
.
Incluye tambin este orden de sucesin a la descendencia de
los hijos, en virtud del derecho de representacin .
De modo que puede haber fallecido el hijo, y si ha dejado
descendencia, siempre se aplicar el primer orden de sucesin, pues
en virtud de la representacin, los nietos pasan a ocupar el lugar
del hijo, y es lo mismo que si existiera ste.
6. Situacin de la adopcin.
La Ley de Adopcin N 19.620, se preocup expresamente de la
situacin del adoptado conforme a la Ley N 7.613, o a la Ley N
18.703.
Como ya lo hemos sealado anteriormente el art. 45 de la Ley N
19.620 derog todas las leyes anteriores a ella, esto es, la Ley N
7.613, la Ley N 18.703 y los artculos an vigentes de la Ley N
16.618.
Sin embargo, los adoptados conforme a la Ley N 16.618 y la
adopcin plena segn la Ley N 18.703 adquirieron el estado civil de
hijos. Estos mantienen su estado civil de hijos, ahora sin calificativos
en virtud de la Ley de Filiacin.
Los adoptados simples continan sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria. En consecuencia, los adoptados simples de la Ley N
18.703 no tienen derechos hereditarios.
Por ltimo, debemos sealar que de acuerdo a los establecido en el
art. 37 de la Ley N 19.620, sobre adopcin, que "la adopcin
confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes,
con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en
la ley". Por ende se le debe considerar como un hijo ms para
efectos sucesorios.
II. EL CNYUGE SOBREVIVIENTE
Siempre el cnyuge sobreviviente ha concurrido en el primer
orden de sucesin.
157
Artculo 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a cuota del cnyuge a una porcin igual a la legtima rigorosa de ese
menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual hijo."
ste concurrir con aqullos. Se sigue as el criterio seguido por el cdigo con anterioridad a la
El cnyuge sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, reforma de la Ley N 19.585, que, "si bien en principio fija la porcin
ser equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva conyugal en el equivalente al doble de la legtima rigorosa de cada
corresponda a cada hijo. Si hubiere slo un hijo, la cuota del hijo, establece que, en el caso de que exista un solo hijo, las cuotas
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero sern iguales".
en ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad En caso que no haya hijos o descendientes, se pasa al segundo
legitimaria en su caso. orden de sucesin.
Correspondiendo al cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto se dividir entre los hijos SEGUNDO ORDEN: DE LOS ASCENDIENTES Y EL CNYUGE
por partes iguales. SOBREVIVIENTE
La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artculo 996. No habiendo hijos que concurran personalmente o
La primera regla para calcular la cuota de la herencia que le representados, sucedern al causante el cnyuge
corresponde al cnyuge es que su monto vara segn si concurren sobreviviente y sus ascendientes de grado ms prximos, art.
uno o ms hijos. 989.
En este caso, la herencia se dividir en tres partes, dos para el
Si el cnyuge sobreviviente concurre con un hijo, la cuota es cnyuge y una para los ascendientes. A falta de stos, llevar todos
igual a la legtima rigorosa o efectiva del hijo. los bienes el cnyuge, y, a falta de cnyuge, los ascendientes.

En cambio, si concurren dos o ms hijos, su porcin equivale
al doble de la legtima rigorosa o efectiva de ellos.
Es del caso precisar que en esta materia no hay modificaciones
sustanciales con respecto a la ley anterior. La diferencia es que
ahora su cuota la recibe a ttulo de heredero o legitimario,
mientras que antes lo haca por concepto de porcin conyugal.
Sea que el cnyuge sobreviviente concurra con uno o ms hijos, y
como medida de proteccin, el cnyuge jams podr llevar una
porcin inferior a la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria en su caso. Esta regla se aplica cuando concurren
ms de seis hijos.
La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, al introducir estas modificaciones al Cdigo Civil, "decidi
as reforzar los derechos que correspondern al cnyuge
sobreviviente, para cubrir aquellos casos en que podra encontrarse
en una situacin desmedrada, tal vez a una edad en que le sea muy
difcil procurarse medios de subsistencia. Por estas razones se
determin fijar, como mnimo para la cuota hereditaria del cnyuge,
a la cuarta parte de la herencia, o de la mitad legitimaria, segn se
trate de una sucesin intestada o testada, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 996, es decir, imputando a este lmite las
asignaciones testamentarias".
"Para impedir que se perjudique al hijo nico, en casos en que
solamente concurra ste con el cnyuge, se limit en ese evento la
Respecto de esta norma se pueden presentar las siguientes
situaciones:
1 Concurrencia de los ascendientes y del cnyuge
sobreviviente.
En tal caso, el cnyuge sobreviviente lleva los dos tercios de la
herencia y un tercio los ascendientes de grado ms prximo.
2 Slo concurre el cnyuge sobreviviente.
Si no hay ascendientes, el cnyuge sobreviviente lleva toda la
herencia.
3 Slo concurren ascendientes .
Si slo concurren ascendientes, ellos llevan toda la herencia. El
ascendiente de grado ms prximo excluye a los otros, de manera
que si padres y abuelos sobreviven al causante, los padres excluyen
a los abuelos, sin que opere la representacin en la lnea ascendente.
Habiendo un solo ascendiente en el grado ms prximo, suceder
ste en todos los bienes.
4 Situacin de los padres cuya filiacin se determin
judicialmente.
No suceden abintestato los padres del causante si la paternidad o
maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposicin,
salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo
203, art. 994.
EL ADOPTANTE

158
El adoptante, en general, no ha sido considerado como heredero
abintestato del adoptado, porque la institucin siempre se ha
concebido en beneficio de ste.
TERCER ORDEN: DE LOS HERMANOS
Artculo 989. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artculo se comprendern aun
los que solamente lo sean por parte de padre o de madre; pero la
porcin del hermano paterno o materno ser la mitad de la porcin
del hermano carnal.
Se aplica este orden a falta de descendientes, cnyuge sobreviviente
y ascendientes.
En este tercer orden de sucesin concurren slo los que le dan su
denominacin.
En conformidad al art. 986, la representacin opera aqu a favor de la
descendencia de los hermanos, de manera que, los sobrinos, sobrinos
nietos, biznietos, etc., excluyen a todos los otros colaterales, aunque
haya uno solo de ellos.
Los hermanos pueden ser de doble o simple conjuncin . Son
de doble conjuncin aquellos que son hijos de un mismo padre o
madre; son hermanos de padre y madre, y, segn el art. 41, se
llaman hermanos carnales. Los de simple conjuncin son slo
hermanos ya por parte del padre o de la madre. Si son hermanos por
parte del padre, se llaman hermanos paternos, y si lo son por parte
de la madre: hermanos maternos.
En principio, en la sucesin toman parte no slo los hermanos
carnales, sino que tambin los solamente paternos o maternos. Pero
si concurren hermanos carnales y hermanos slo paternos o
maternos, la porcin de estos hermanos ser la mitad de la
del hermano carnal. No habiendo hermanos carnales, los hermanos
paternos o maternos llevarn toda la herencia o toda la porcin
hereditaria de los hermanos.
CUARTO ORDEN: DE LOS COLATERALES
El inc. 1 del art. 992 establece: A falta de descendientes,
ascendientes, cnyuge y hermanos, sucedern al difunto los otros
colaterales de grado ms prximo, sean de simple o doble
conjuncin, hasta el sexto grado inclusive ".
Respecto de este orden hay que tener presente que, segn lo ha
declarado reiteradamente nuestra jurisprudencia, no se aplica este
orden mientras existan representantes de los hermanos del
causante, aunque el representante sea uno solo.
La representacin excluye la aplicacin del cuarto orden de sucesin,
aun cuando los hijos de los hermanos del causante pudieran concurrir
por derecho propio. Se aplica siempre la representacin, y los
sobrinos, sobrinos-nietos, etc., aun cuando no concurran hermanos,
excluyen a los dems colaterales.
Los colaterales concurren a la sucesin intestada del causante de la
siguiente forma:
1 Los colaterales de grado ms prximo excluyen a los de grado
ms lejano.
2 Los derechos hereditarios de los colaterales no se extienden
ms all del sexto grado.
3 Se hacen distinciones entre colaterales de doble y simple
conjuncin. El inc. 2 del art. 992 seala: Los colaterales de simple
conjuncin, esto es, los que slo son parientes del difunto por parte
de padre o por parte de madre, tendrn derecho a la mitad de la
porcin de los colaterales de doble conjuncin, esto es, los que a la
vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de
madre".
QUINTO ORDEN: EL FISCO
El quinto orden de sucesin est formado por el Fisco como
representante econmico del Estado y de la colectividad en general.
El art. 995, al respecto dispone: A falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder el
Fisco".
Cuando no existen otros herederos abintestato, se habla de
herencia vacante; el Fisco concurre entonces en las herencias
vacantes.
CASO DEL CNYUGE SEPARADO JUDICIALMENTE POR SU CULPA
Hemos visto los derechos que tiene el cnyuge en la sucesin
intestada del difunto. Debemos tener presente que estos derechos
los pierde en caso que hubiera dado lugar a la separacin judicial por
su culpa, ello de acuerdo a lo establecido en el art. 994 inc. 1, que
seala: El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado
motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la
herencia abintestato de su mujer o marido ".
Esta situacin es similar a las causales de indignidad, y es una
indignidad para suceder, pues slo se aplica a la sucesin intestada.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cnyuge
que haya dado lugar a la separacin judicial por su culpa; no se trata
del cnyuge que ha iniciado la accin de separacin, sino que se
refiere al que incurri en la causal.
Si la separacin judicial ha cesado de producir sus efectos por
cualquier causa antes del fallecimiento del causante, no cabe aplicar
el art. 994, como si los cnyuges se han reconciliado, recuperan sus
derechos hereditarios.
159

C a p t u lo 10: DERECHOS DE LOS CHILENOS
EN LAS SUCESIONES ABIERTAS EN EL EXTRANJERO
REGLA APLICABLE
En primer lugar, se debe sealar que los extranjeros tienen los
mismos derechos que los chilenos en las sucesiones
abintestato abiertas en Chile. El Cdigo Civil no hace ninguna
diferencia entre los chilenos y los extranjeros en materia de sucesin
abintestato.
Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en
Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los
chilenos, art. 997.
En cuanto a los derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas
en el extranjero debemos sealar lo siguiente:
La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento
de su muerte en su ltimo domicilio ; salvos los casos
expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales, art. 955.
Puede acontecer que una persona fallezca teniendo su ltimo
domicilio en el extranjero, pero dejando, en conformidad a nuestras
leyes, herederos chilenos. En este caso, se hace excepcin al
principio del art. 955, y los chilenos tienen en esa sucesin, regida
por ley extranjera, los derechos que les reconoce la ley chilena.
Si la persona cuya sucesin se va a regir por la ley extranjera no es
chilena, rige el art. 998, que dispone: En la sucesin abintestato de
un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a Ttulo de herencia o de alimentos,
los mismos derechos que segn las leyes chilenas les
corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los
bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda
en la sucesin del extranjero.
Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno
que deja bienes en pas extranjero ".
SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIN DE
UN EXTRANJERO
1 Que fallezca teniendo su ltimo domicilio en Chile.
En este caso no hay problemas, porque, de acuerdo a lo establecido
en el art. 955, se aplica ntegramente la ley chilena, y los chilenos y
extranjeros tienen los derechos hereditarios reconocidos por ella.
2 Que el extranjero fallezca teniendo su ltimo domicilio
en el extranjero.
Al respecto, hay que distinguir segn si el extranjero deja o no
parientes en Chile.
Si no hay herederos chilenos, rige ntegramente el principio
del art. 955, o sea, se aplica la ley extranjera.
Los derechos hereditarios de estos extranjeros pueden incluso
hacerse efectivos en bienes situados en Chile, con lo cual se hace
una excepcin a lo establecido en el art. 16, que establece que los
bienes situados en Chile se rigen por ley chilena.
Es del caso sealar, que un extranjero no puede, asilndose en la ley
chilena que le reconoce derechos hereditarios, pretender hacerlos
efectivos en bienes situados en Chile, si la ley extranjera no reconoce
tales derechos.
Si el extranjero deja herederos chilenos, stos tienen en su
sucesin los derechos que les reconoce la ley chilena, y no los
de la legislacin por la cual se est rigiendo la sucesin. As lo
establece el inc. 1 del art. 998.
Pero, para hacer efectivos tales derechos, es necesario que el
causante haya dejado bienes en Chile.
El art. 998 inc 2 establece una verdadera preferencia en beneficio
de los herederos chilenos, al sealar: Los chilenos interesados
podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del
extranjero".
C a p t u lo 11: SUCESIN EN PARTE TESTADA Y EN PARTE
INTESTADA
CONCEPTO
De acuerdo a lo establecido en el art. 952, la sucesin puede ser de
tres clases: ntegramente intestada, totalmente testamentaria,
y parte testada y parte intestada.
Artculo 996. Cuando en un mismo patrimonio se ha de suceder por
testamento y abintestato, se cumplirn las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicar a los herederos
abintestato segn las reglas generales.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que
recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la porcin
testamentaria, si excediere a la otra.
Prevalecer sobre todo ello la voluntad expresa del testador en lo
que de derecho corresponda.
En todo caso la regla del inciso primero se aplicar una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas
y mejoras de la herencia.
160
REGLAS A SEGUIR
1 Cmo se divide la herencia.
De acuerdo al inc. 1 del art. 996, se aplica primero el testamento
y, en lo que reste, rigen las reglas ya estudiadas sobre la forma de
dividir las herencias abintestato.
2 Situacin de los que suceden a la vez por testamento y
abintestato.
El inc. 2 del art. 996 se pone en el caso que los herederos
designados en el testamento lo sean a la vez abintestato, es decir,
que tambin vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y
establece que, si la porcin testamentaria es inferior a la que le
correspondera abintestato, los herederos testamentarios participan
en la sucesin intestada hasta completar la porcin que les
corresponda abintestato. Y si la porcin testamentaria excede a lo
que les correspondera abintestato, llevan siempre la primera.
3 Primero se enteran las legtimas y mejoras .
En todo caso la regla del inc. 1 se aplica una vez enteradas
totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legtimas y mejoras
de la herencia, art. 996 inc. Final.
SEXTA UNIDAD: TESTAMENTO Y SUCESIN TESTADA
EL TESTAMENTO
El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una
persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para
que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en l,
mientras viva, art. 999.
CARACTERSTICAS DEL TESTAMENTO
1 El testamento es un acto jurdico unilateral.
2 El testamento es un acto ms o menos solemne.
3 El testamento es un acto personalsimo.
El carcter de personalsimo del testamento trae las siguientes
consecuencias:
a) La ley no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos
ni las disposiciones captatorias.
La jurisprudencia ha resuelto que no caen bajo la prohibicin de los
arts. 1003 y 1059, los testamentos otorgados por dos personas, en
mismo da, la una en pos de la otra.
b) En el testamento no cabe la representacin jurdica . El
testamento es un acto personal del testador, pues la facultad de
testar es indelegable, art. 1004.
4 El testamento tiene por objeto fundamental disponer de
los bienes, aunque no nico.
5 El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido
el causante, pero puede producir otros efectos en vida de ste,
como:
a) El reconocimiento de hijo. Reconocimiento voluntario
expreso espontneo, art. 187 N 4.
b) Las donaciones revocables y legados entregados por el
causante en vida a los beneficiados con derecho a ellos.
6 El testamento es esencialmente revocable.
La facultad de revocar el testamento es de orden pblico, ya que es
caracterstica esencial del testamento.
Las clusulas derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrn
por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
los requisitos internos;
los requisitos externos o solemnidades; y
los requisitos que dicen relacin con las disposiciones
testamentarias en s mismas.
Los requisitos internos, son la capacidad del testador y su
voluntad exenta de vicios. Estos requisitos son iguales en todo
testamento, cualquiera que sea su forma.
Su incumplimiento trae consigo, por regla general, la nulidad e
ineficacia total del testamento.
Los requisitos externos o formalidades, no constituyen
exigencias nicas, sino que varan conforme a las clases de
testamento.
Su sancin es igualmente la nulidad integral de ste.
Los requisitos de las disposiciones testamentarias en s
mismas, se diferencian de los anteriores, en que su infraccin no
produce sino la nulidad de la respectiva clusula testamentaria,
pudiendo tener validez o vigor las dems disposiciones que no se
vean afectadas por algn vicio legal.
REQUISITOS INTERNOS DEL TESTAMENTO
1 CAPACIDAD PARA TESTAR
La regla general es que todas las personas son capaces de testar con
excepcin de aquellas sealadas por la ley.
En efecto, segn el art. 1005, no son hbiles para testar:
A. El impber;
B. El que se hallare bajo interdiccin por causa de
demencia;
161
C. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por
ebriedad u otra causa, y
D. Todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente.
2 VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
La voluntad de testar puede estar viciada, como cualquier otro acto
jurdico, por la fuerza, el dolo y el error.
LA FUERZA EN EL TESTAMENTO
El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza,
es nulo en todas sus partes, art. 1007.
La fuerza en el testamento debe cumplir con los requisitos generales
de los artculos 1456 y 1457, es decir, debe ser grave, cierta y
determinante.
EL DOLO EN EL TESTAMENTO
El legislador no se refiere al dolo como vicio en materia
testamentaria, pero es evidente que l puede tener cabida. El dolo
viciar la voluntad toda vez que sea determinante en el
otorgamiento del testamento.
En cuanto a los efectos del Dolo, como el legislador no da reglas
especiales, se producir, como sancin la nulidad relativa.
EL ERROR EN EL TESTAMENTO
El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona.
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho, de
manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendr por no escrita.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o pblico es aquel
en que el testador hace sabedor de sus disposiciones a los
testigos.
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario
que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones.
El testamento solemne otorgado en pas extranjero puede ser
extendido en conformidad a la ley chilena o en conformidad a
la ley extranjera.
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que
pueden omitirse algunas de las solemnidades, por
consideracin a circunstancias particulares expresamente
determinadas por la ley. Son especies de testamentos menos
solemnes o privilegiados: el testamento verbal, el militar y el
martimo.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE
Todo testamento solemne, cualquiera sea la forma que revista, debe
cumplir con las solemnidades generales, a saber:
1 La escrituracin.
La escritura es solemnidad comn a todo testamento solemne,
cualquiera que sea su forma.
2 La presencia de testigos.
En todo testamento solemne deber concurrir el nmero de testigos
hbiles exigidos por la ley. Este nmero es variable , la regla
general es que sean tres, pero la ley exige cinco en el caso del
testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.

CLASIFICACIN DEL TESTAMENTO HABILIDAD DE LOS TESTIGOS

La clasificacin del testamento se hace en atencin a las Los testigos de un testamento deben reunir ciertos requisitos y, en
solemnidades de que est revestido. Es as como el testamento que primer lugar, deben ser hbiles para ser tales.
es siempre solemne, puede ser solemne y menos solemne o No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile:
privilegiado. 1. Los menores de dieciocho aos;
2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
El testamento solemne es aquel en que se han observado 3. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razn;
todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere. El 4. Los ciegos;
testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en pas 5. Los sordos;
extranjero. 6. Los mudos;
7. Los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado. para ser testigos;
8. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
9. Los extranjeros no domiciliados en Chile;

162
10. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1024, es decir, cuando el previamente su publicacin.
testador no se puede dar a entender a viva voz slo puede otorgar
testamento, en cuyo caso los testigos pueden serlo sin entender el PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO OTORGADO EN HOJA
idioma. SUELTA
Dos a lo menos de los testigos debern estar domiciliados en Cuando el testamento que no se ha otorgado ante Oficial del Registro
la comuna o agrupacin de comunas en que se otorgue el Civil o en el protocolo del Notario, o sea, que se ha otorgado ante
testamento y uno a lo menos deber saber leer y escribir, el Notario en hoja suelta o ante el juez, o sin intervencin de
cuando slo concurran tres testigos, y dos cuando funcionario alguno, y en presencia de cinco testigos, ser
concurrieren cinco, art. 1012. necesario, antes de proceder a la ejecucin del testamento,
efectuar su protocolizacin.
TESTAMENTO SOLEMNE ABIERTO, PBLICO O NUNCUPATIVO La protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del
El testamento abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el registro de un notario, a pedido de parte interesada, art. 415 COT.
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
DECLARACIONES QUE DEBE CONTENER EL TESTAMENTO
FORMAS EN QUE PUEDE OTORGARSE ABIERTO
En virtud de lo establecido en el art. 1014, el testamento abierto
puede otorgarse en dos formas: En el testamento se expresarn:
1 Ante funcionario pblico competente y tres testigos; y el nombre y apellido del testador;
2 Ante cinco testigos, sin intervencin de funcionario el lugar de su nacimiento;
pblico alguno. la nacin a que pertenece; si est o no avecindado en Chile, y si
lo est, la comuna en que tuviere su domicilio;
FUNCIONARIOS ANTE LOS CUALES SE PUEDE OTORGAR su edad;
TESTAMENTO ABIERTO la circunstancia de hallarse en su entero juicio;
1. Notario competente; los nombres de las personas con quienes hubiere contrado
2. Podr hacer las veces de escribano el juez de letras del matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier
territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento. otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y
el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN
Se ajustarn estas designaciones a lo que respectivamente declaren
PROTOCOLO O EN HOJA SUELTA
el testador y testigos. Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y
El testamento otorgado ante el juez, necesariamente ser dado en
ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si
hoja suelta, puesto que dicho funcionario no lleva protocolos.
asistiere alguno, art. 1016.
El testamento abierto otorgado ante el Oficial del Registro Civil
deber ser siempre otorgado en el protocolo, que para estos efectos
deben llevar estos funcionarios.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Si el testamento se otorga ante un Notario, podr hacerse de
El otorgamiento mismo del testamento abierto puede descomponerse
dos formas:
en dos etapas:
a) en hoja suelta, y luego protocolizarlo; o
la escrituracin, y
b) incorporndolo en el registro del Notario (escritura
pblica). la lectura y firma. La lectura del testamento es un acto
continuo e ininterrumpido.
OTORGADO ANTE CINCO TESTIGOS
La otra forma de otorgar testamento es sin la intervencin de PERSONAS QUE ESTN OBLIGADAS A OTORGAR TESTAMENTO
funcionario pblico alguno, sino que solamente se requiere la ABIERTO
presencia de cinco testigos.
Este testamento no puede estar revestido de la misma autenticidad Slo pueden otorgar testamento abierto y nunca cerrado:
que el anterior, y por ello, la ley, para proceder a la ejecucin de un

163
1. El analfabeto, o sea, la persona que no sabe leer y escribir.
2. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a
entender claramente, aunque no por escrito, slo podrn testar
nuncupativamente y ante escribano, o funcionario que haga veces de
tal.
En el caso del ciego, el testamento deber leerse en voz alta
dos veces: la primera por el escribano, y la segunda por uno de los
testigos elegidos al efecto por el testador. Tratndose del sordo o del
sordo mudo, la primera y la segunda lectura debern efectuarse,
adems, ante un perito o especialista en lenguaje de seas, quien
deber, en forma simultnea, dar a conocer al otorgante el
contenido de la misma. Deber hacerse mencin especial de estas
solemnidades en el testamento, art. 1019.
PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO ABIERTO
Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz,
slo podr otorgar testamento cerrado, art. 1024.
Dentro de la expresin utilizada por el precepto caben dos categoras
de personas:
1 El sordomudo que slo puede darse a entender por
escrito; y
2 El extranjero que no conociere el idioma del Notario y
testigos que concurran al otorgamiento del testamento.
TESTAMENTO SOLEMNE CERRADO O SECRETO
El testamento cerrado o secreto es aquel en que no es necesario
que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones
testamentarias.
PERSONAS ANTE QUIENES DEBE OTORGARSE
El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y
tres testigos. Podr hacer las veces de escribano el respectivo juez
letrado, art. 1021.
El testamento cerrado debe ser siempre otorgado ante
funcionario pblico.
Este funcionario puede ser un notario o un juez letrado.
El testamento cerrado debe otorgarse, adems, ante tres testigos.
OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO CERRADO
Segn el art. 1023, el otorgamiento consta de tres etapas:
1 Escrituracin y firma del testamento;
2 Introduccin del testamento en sobre cerrado; y
3 Redaccin de la cartula del testamento.
1 ESCRITURACIN Y FIRMA DEL TESTAMENTO
Pueden presentarse tres situaciones:
1 Que el testamento est escrito y firmado por el testador; no
hay duda alguna que ste es vlido.
2 Que el testamento est escrito a mano o a mquina por un
tercero y firmado por el testador.
Tambin es inobjetable, pues la ley exige que el testamento est a lo
menos firmado por ste.
3 Que el testamento est escrito de puo y letra del testador,
pero no est firmado por l.
Al respecto se plantea discusin. La opinin dominante es que el
testamento sera vlido, pero en realidad la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretacin, pues dice que el testamento
debe estar, a lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo
caso, deber haber firma del testador.
2 INTRODUCCIN DEL TESTAMENTO EN SOBRE CERRADO
El sobrescrito o cubierta del testamento estar cerrada o se cerrar
exteriormente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta, inc. 3 art. 1023.
3 REDACCIN Y FIRMA DE LA CARTULA
Una vez realizadas las operaciones anteriores, llega el momento de
redactar la cartula, cosa que hace el notario.
Comienza la cartula con el epgrafe "Testamento", y a continuacin
el notario deber expresar las siguientes circunstancias:
a) Asegurar que el testador se encuentre en su sano juicio;
b) Individualizar al testador, indicando su nombre, apellido y
domicilio;
c) Individualizar a los testigos en la misma forma;
d) Indicar la hora, el da, mes y ao del otorgamiento del
testamento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos,
y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, inc. 6 art.
1023.
LO QUE CONSTITUYE ESENCIALMENTE EL TESTAMENTO
Lo que constituye principalmente el testamento abierto es el acto
en el cual el testador hace sabedores a los testigos y funcionarios de
las disposiciones testamentarias.
164
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto
en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura
cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y
testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artculo
siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento ,
inc. 1 art.1023.
TESTAMENTO DE LOS QUE NO PUEDEN SER ENTENDIDOS A VIVA
VOZ
El testador que no pudiere entender o ser entendido de viva
vos, slo podrn otorgar testamento cerrado , y en este caso se
comprende al sordomudo que pueda darse a entender por escrito y al
extranjero que no entienda el idioma del notario y testigos.
Las personas antes sealadas no pueden cumplir las formalidades
generales del testamento cerrado vistas antes. Sobre todo el
sordomudo quien no podr expresar de viva voz que en el sobre
cerrado est su testamento. En estos casos, el testador escribir de
su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en
el idioma que prefiera, y har del mismo modo la designacin de su
persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y
la nacin a que pertenece; y en lo dems se observar lo prevenido
en el artculo precedente, art. 1024.
PERSONAS QUE NO PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO CERRADO
No pueden otorgar testamentos cerrados los analfabetos y los
ciegos.
APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO
Una vez fallecido el testador para la ejecucin de su testamento
cerrado, es necesario proceder a la apertura de l.
La apertura y publicacin del testamento se harn ante el juez
del ltimo domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones
que a este respecto establezcan las leyes, art. 1009.
Puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin de un
testamento cualquiera persona capaz de parecer por s misma en
juicio, art. 869 CPC.
En cuanto al procedimiento mismo de la apertura del testamento, el
juez citar al notario y a los testigos que concurrieron a su
otorgamiento.
El funcionario y los testigos depondrn sobre dos hechos:
1. Reconocern su firma y la del testador; y
2. Reconocern si el testamento est tal cual fue
otorgado; si est cerrado, sellado o marcado como en el acto
de la entrega.
Es decir, verificarn que no existen seales externas de que el
testamento ha sido violado.
PROTOCOLIZACIN DEL TESTAMENTO CERRADO
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el
sobre y el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada
hoja, y lo manda protocolizar ante el notario que lo autoriz o ante
aquel que el juez designe.
Segn el art. 417 COT, adems, del testamento deben protocolizarse
los antecedentes que lo acompaan, es decir, los trmites de
apertura.
Desde el momento de la protocolizacin, segn el art. 420 N
1 COT, el testamento adquiere el carcter de instrumento
pblico.
NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere
cualquiera de las formalidades a que deba sujetarse, no tendr
valor alguno, inc. 1 art. 1026.
De modo que, por regla general, cualquiera solemnidad que se
omita en el testamento trae consigo la nulidad absoluta del
mismo.
PRINCIPALES CAUSAS DE NULIDAD DEL TESTAMENTO SOLEMNE
1 El testamento abierto o cerrado que no se otorga por
escrito es nulo.
2 Tampoco es vlido el testamento si no se otorga ante el
nmero de testigos hbiles exigidos por la ley.
3 Es nulo el testamento otorgado ante un funcionario que no sea
de los autorizados por la ley para intervenir en dicho acto.
4 Es nulo el testamento abierto otorgado ante Oficial del
Registro Civil en hoja suelta.
5 Es nulo el testamento cuando infringe las reglas dadas por la
ley para su otorgamiento.
En consecuencia:
5.1 No tiene valor el testamento abierto que no es ledo;
(ciego leer 2 veces)
5.2 Tambin es nulo si, concurriendo un funcionario, no lo lee l,
sino algn testigo.
5.3 Tampoco ser vlido el testamento abierto en el cual no se
deje constancia de que el testador no supo o no pudo firmar.
5.4 Tambin es nulo si firma por algn testigo una persona
extraa al otorgamiento del testamento.
5.5 Ser igualmente nulo el testamento del ciego en que se
infrinjan las solemnidades especiales exigidas por la ley, es decir,
dejar constancia de la doble lectura exigida en el art. 1019.
6 Es nulo el testamento cerrado si aparece violada la
cubierta del mismo.
165
7 No tiene valor alguno el testamento de las personas
que, estando obligadas a otorgar ya sea testamento cerrado,
ya sea testamento abierto, infrinjan dichas prohibiciones.
As, ser nulo el testamento cerrado otorgado por el ciego, y
el abierto otorgado por el sordomudo que sabe leer y escribir.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
I. TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO EN
CONFORMIDAD A LA LEY EXTRANJERA
Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas
extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere
constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg,
y si adems se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria, art. 1027.
Este artculo se refiere a los tres requisitos que, para tener valor en
Chile, debe cumplir el testamento otorgado en conformidad a la ley
extranjera:
1 Debe otorgarse por escrito;
2 Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades
exigidas por la ley extranjera.
Por regla general, la prueba recae sobre los hechos; el derecho no
necesita acreditarse, pues se presume que el juez lo conoce. Pero,
por excepcin, hay ciertos casos en que la prueba va a recaer sobre
el derecho, como en el evento de que se quiera aplicar en nuestro
pas una ley extranjera, de ah lo preceptuado en este artculo.
3 Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo
en la forma ordinaria.
La autenticidad de un instrumento consiste, segn el art. 17,
en el hecho de haber sido otorgado por las personas y de la
manera en que en l se expresan. Se prueba en conformidad
a las reglas establecidas en el art. 345 CPC.
EL ART. 1027 APLICA PRINCIPIO LEX LOCUS REGIT ACTUM
El art. 1027, aplica el principio lex locus regit actum , lo cual
constituye una aplicacin de lo establecido en los arts. 17 y 18.
El art. 17, consagra el principio del locus regit actum (la ley del lugar
rige el acto).
El testamento que se otorga en el extranjero, de acuerdo con
las leyes del pas respectivo, est bien otorgado, y la ley
chilena le reconoce pleno efecto.
Pero, el art. 1027 contiene, sin embargo, una excepcin al principio
de que la ley del lugar rige el acto, pues pone una limitacin, cual
es que el testamento sea escrito, no reconociendo valor al
testamento verbal, cualquiera que sea su eficacia en el
extranjero.
II. TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO EN
CONFORMIDAD A LA LEY CHILENA
Artculo 1028. Valdr asimismo en Chile el testamento otorgado en
LA OMISIN EN LAS DECLARACIONES DEL TESTAMENTO NO
LO ANULA SI NO HAY DUDAS SOBRE LA IDENTIDAD DE LAS
PERSONAS QUE INTERVIENEN EN L, art. 1026.
pas extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a
expresarse:
1. No podr testar de este modo sino un chileno, o un extranjero
que tenga domicilio en Chile.
2. No podr autorizar este testamento sino un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de
Legacin que tenga ttulo de tal, expedido por el Presidente de la
Repblica, o un Cnsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecnsul. Se har mencin expresa del cargo, y de los referidos
ttulo y patente.
3. Los testigos sern chilenos, o extranjeros domiciliados en la
ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarn en lo dems las reglas del testamento solemne
otorgado en Chile.
5. El instrumento llevar el sello de la Legacin o Consulado .
El testamento otorgado en la forma prescrita en el artculo 1028 y
que no lo haya sido ante un jefe de Legacin llevar el Visto Bueno
de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado,
sobre la cartula; el testamento abierto ser siempre rubricado por el
mismo jefe al principio y fin de cada pgina, inc. 1 art. 1029.
REMISIN DE UNA COPIA DEL TESTAMENTO O DE LA CARTULA
A CHILE
El jefe de Legacin debe remitir en seguida de autorizado un
testamento, una copia del testamento abierto, o de la cartula del
cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su
vez abonando la firma del Jefe de Legacin, remitir dicha copia al
juez del ltimo domicilio del difunto en Chile, para que la haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No
conocindose al testador ningn domicilio en Chile, ser remitido el
testamento por el Ministro de Relaciones Exteriores a un juez de
letras de Santiago, para su incorporacin en los protocolos de la
escribana que el mismo juez designe, inc. 2 y 3 art. 1029.
166
 1 Peligro inminente para la vida del testador .
TESTAMENTO MENOS SOLEMNE O PRIVILEGIADO El testamento verbal no tendr lugar sino en los casos de peligro tan
inminente de la vida del testador, que parezca no haber modo o
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que tiempo de otorgar testamento solemne, art.1035.
pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por 2 Deben concurrir tres testigos.
consideracin a circunstancias particulares, determinadas El testamento verbal ser presenciado por tres testigos a lo menos,
expresamente por la ley, art. 1008 inc. 3. art. 1033.
3 El testador debe hacer sus declaraciones y
TIPOS DE TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS disposiciones de viva voz.
1. El testamento verbal; En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus
2. El testamento militar; declaraciones y disposiciones, de manera que todos le vean, le oigan
3. El testamento martimo. y entiendan, art. 1034.

FORMALIDAD GENERAL DE LOS TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS CADUCIDAD DEL TESTAMENTO VERBAL

La ley establece la presencia de testigos como formalidad
general para todos los testamentos privilegiados, cualquiera
sea su clase.
Estos testigos deben ser hbiles, pero en este caso las inhabilidades
son menos que en el testamento solemne. En los testamentos
privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de 18 aos, que vea, oiga y entienda al
testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art.
1012.
Se requerir, adems, para los testamentos privilegiados escritos,
que los testigos sepan leer y escribir.
Bastar la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el
artculo 1013, art. 1031.
El testamento solemne slo puede ser dejado sin efecto por
revocacin.
En los testamentos privilegiados, adems de la revocacin,
existe la caducidad como causal de terminacin del
testamento.
El testamento verbal no tendr valor alguno si el testador falleciere
despus de los treinta das subsiguientes al otorgamiento; o si
habiendo fallecido antes, no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a expresarse, dentro de los
treinta das subsiguientes al de la muerte, art. 1036.
ETAPAS DEL TRMITE DE PONER POR ESCRITO EL TESTAMENTO
VERBAL

En consecuencia, son inhbiles para ser testigos en los testamentos 1 Examen de los testigos;
privilegiados las siguientes personas: 2 Resolucin judicial, y
1. Los que estn privados de razn; 3 Protocolizacin.
2. Los menores de 18 aos;
3. Los ciegos; 1 EXAMEN DE LOS TESTIGOS
4. Los sordos; La primera etapa del trmite de poner por escrito el
5. Los mudos; testamento verbal est constituida por la declaracin de los
6. Los que no entiendan el idioma del testador; testigos.
7. Los condenados a penas iguales o superiores a 4 aos de Es juez competente para el examen de los testigos es el de la
presidio o reclusin, y comuna en que se otorg el testamento, a peticin de parte
8. Los analfabetos en los testamentos escritos. interesada.
Al respecto, el art. 1037 seala que:
EL TESTAMENTO VERBAL "Para poner el testamento verbal por escrito el juez de letras del
territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado, a instancia de
Es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente cualquiera persona que pueda tener inters en la sucesin, y con
para su vida ante tres testigos y haciendo de viva voz sus citacin de los dems interesados residentes en la misma
declaraciones y disposiciones testamentarias. jurisdiccin, tomar declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras
REQUISITOS

167
personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los
puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su
nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad, y las circunstancias
que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la
comuna en que moran;
3. El lugar, da, mes y ao del otorgamiento".
Posteriormente los testigos deben deponer sobre tres circunstancias:
1 Si el testador pareca estar en su sano juicio;
2 Si el testador manifest ante ellos su intencin de testar, y
3 Cules fueron sus declaraciones y disposiciones
testamentarias
2 RESOLUCIN JUDICIAL Y
3 PROTOCOLIZACIN
La informacin de que hablan los artculos precedentes, ser remitida
al juez de letras del ltimo domicilio, si no lo fuere el que ha recibido
la informacin; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la informacin aparece claramente
la ltima voluntad del testador, fallar que segn dicha informacin,
el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes
(expresndolas); y mandar que valgan dichas declaraciones y
disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto, art. 1039 inc. 1.
EL TESTAMENTO MILITAR
Testamento militar es aquel que se otorga en tiempo de
guerra por los militares y dems individuos empleados en un
cuerpo de tropa de la Repblica y voluntarios y prisioneros
que pertenecen a dicho cuerpo.
PERSONAS QUE PUEDEN TESTAR MILITARMENTE Y ANTE
QUINES SE OTORGA
En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los dems
individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, y
asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecieren a dicho cuerpo, y el de las personas que van
acompaando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podr ser
recibido por un capitn o por un oficial de grado superior al
de capitn o por un intendente de ejrcito, comisario o
auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podr ser recibido
su testamento por el capelln, mdico o cirujano que le asista; y si se
hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea
de grado inferior al de capitn, art. 1041.
REQUISITO ESENCIAL PARA TESTAR MILITARMENTE
Para testar militarmente ser preciso hallarse en una expedicin de
guerra, que est actualmente en marcha o campaa contra el
enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada, art.
1043.
CLASIFICACIN DE LOS TESTAMENTOS MILITARES
El testamento militar puede otorgarse en la forma indicada por los
arts. 1042 a 1.045, que la doctrina llama generalmente testamento
militar abierto. Adems, puede ser cerrado (art. 1047) y verbal (art.
1046).
CADUCIDAD DEL TESTAMENTO MILITAR
Si ste era cerrado o abierto, si el testador falleciere antes de expirar
los 90 das subsiguientes a aquel en que hubieren cesado con
respecto a l las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdr su testamento como si hubiese sido otorgado en
la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducar el
testamento, art. 1044.
El testamento militar puede ser verbal, cuando una persona que
puede testar militarmente se hallare en inminente peligro, pero este
testamento caducar por el hecho de sobrevivir el testador al peligro,
art. 1046 inc. 1.
EL TESTAMENTO MARTIMO
Testamento martimo es aquel que se otorga en alta mar en un
buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega
bajo bandera chilena.
QUINES PUEDEN OTORGAR TESTAMENTO MARTIMO
Pueden testar en la forma prescrita por el art. 1048, no slo los
individuos de la oficialidad y tripulacin, sino cualesquiera otros
que se hallen a bordo del buque chileno de guerra en alta mar,
art. 1051.
El Cdigo Civil no dice quines pueden otorgar testamento martimo
en las naves mercantes. El art. 898 N 14 del Cdigo de Comercio,
ha salvado la omisin, y seala que pueden hacerlo todas las
personas a quienes conduzca la nave, pertenezcan o no a la
tripulacin.
TESTAMENTO MARTIMO OTORGADO EN NAVE DE GUERRA
CHILENA
168
Pueden testar en la forma establecida en el art. 1048, no slo los
oficiales y tripulantes, sino cualquiera que se halle a bordo.
Este testamento puede ser de tres formas: abierto, cerrado y
verbal.
Si es abierto o cerrado caduca de acuerdo a lo establecido en el
art. 1052, es decir, el testamento martimo no valdr, sino cuando
el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o antes de
expirar los 90 das subsiguientes al desembarque.
No se considera desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para
reembarcarse en el mismo buque.
Si es verbal, caduco el testamento si el testador sobrevive al peligro,
art. 1053 inc. 1.
TESTAMENTO MARTIMO OTORGADO EN BUQUE MERCANTE BAJO
BANDERA CHILENA
De acuerdo a lo establecido en el art. 1055, slo puede
otorgarse testamento abierto.
LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones por causa de muerte son las que hace la ley,
o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus
bienes, art. 953 inc 1.
Las que hace la ley son las asignaciones abintestato, y las
efectuadas por testamento son las asignaciones
testamentarias.
La doctrina, por su parte, ha definido a las asignaciones
testamentarias como los actos de disposicin que hace el
testador y que se refieren a la destinacin y distribucin de
los bienes que constituyen el patrimonio que se ha dejado a
herederos y legatarios.
REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1 Certidumbre y determinacin del asignatario, y
2 Cumplir con los requisitos de las asignaciones.
1 CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL ASIGNATARIO
Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta
y determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su
nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la
asignacin se tendr por no escrita, art. 1056
Referente a la certidumbre, ya el Cdigo la haba establecido en
los arts. 962 y 963, segn los cuales el asignatario para ser capaz
de recibir una asignacin debe existir natural o jurdicamente
al tiempo de deferrsele la asignacin .
Puede suceder que una asignacin est concebida en trminos tales
que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido
el testador referirse. En tal caso, si la asignacin estuviere
concebida o escrita en tales trminos, que no se sepa a cul de dos o
ms personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas
personas tendr derecho a ella, art. 1065.
El asignatario debe ser determinado o ser determinable. Todo
asignatario testamentario deber ser una persona cierta y
determinada, natural o jurdica, ya sea que se determine por su
nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la
asignacin se tendr por no escrita, art. 1056.
Excepcionalmente, la ley, en ciertos casos, admite la indeterminacin
del asignatario; son tres las situaciones en que, no obstante no estar
individualizado el asignatario, es eficaz la disposicin testamentaria,
a saber:
A. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia;
B. Las asignaciones dejadas a los pobres; y
C. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los
parientes.
A. LAS ASIGNACIONES HECHAS CON UN OBJETO DE
BENEFICENCIA
Valdrn con todo las asignaciones destinadas a objetos de
beneficencia, aunque no sean para determinadas personas, art. 1056
inc. 2.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de
beneficencia, sin designarlo, se darn al establecimiento de
beneficencia que el Presidente de la Repblica designe, prefiriendo
alguno de los de la comuna o provincia del testador, inc. 3.
ASIGNACIONES QUE SE DEJAN PARA EL ALMA DEL TESTADOR
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su
inversin, se entender dejado a un establecimiento de beneficencia,
y se sujetar a la disposicin del inciso anterior, inc. 4. Estas
asignaciones se asimilan a las que se hicieren a los establecimientos
de beneficencia.
B. ASIGNACIONES DEJADAS A LOS POBRES
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicar a los de la
parroquia del testador, inc. Final.
C. ASIGNACIONES DEJADAS INDETERMINADAMENTE A LOS
PARIENTES
169
Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender
dejado a los consanguneos del grado ms prximo, segn el orden
de la sucesin abintestato, teniendo lugar el derecho de
representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la
fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entendern llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato, art. 1064.
2 REQUISITOS DE LAS ASIGNACIONES
Las asignaciones, al igual que los asignatarios, deben estar
determinadas o ser determinables . Toda asignacin deber ser
o a ttulo universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse,
o de gneros y cantidades que igualmente lo sean o puedan
serlo. De otra manera se tendr por no escrita, art. 1066 inc.
1.
Tratndose de una asignacin a ttulo universal o herencia, basta
la determinacin del patrimonio del causante, puesto que el heredero
sucede en todo l o en una cuota suya.
En los legados, en cambio, se exige la determinacin de la
asignacin en s misma, de los bienes que la forman. Esta
determinacin, al igual que la individualizacin del asignatario,
puede suplirse por indicaciones claras del testamento que permitan
precisar las especies, gneros o cantidades legadas.
En los legados de especie o cuerpo cierto la determinacin
exigida es la mxima . Deber el testador decir: Lego a Juan mi
inmueble ubicado en calle San Martn N 233, y que tiene los
siguientes deslindes...". En todo caso, la determinacin puede
suplirse por indicaciones claras del testamento.
En los legados de gnero es menos estricta la individualizacin
de los bienes asignados, los cuales deben estar determinados
genricamente o en cantidad, o cuando menos ser determinables
en virtud de que el testamento contenga indicios claros al respecto.
Sin embargo, si la asignacin se destinare a un objeto de
beneficencia expresado en el testamento, sin determinar la cuota,
cantidad o especies que hayan de invertirse en l, valdr la
asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especies, habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el
testador pudo disponer libremente, art. 1066 inc. 2
EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
La asignacin que pareciere motivada por un error de hecho,
de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido
lugar, se tendr por no escrita, art. 1058.
Este artculo pone de manifiesto que el error vicia la disposicin
(clusula testamentaria) en que incide, y en base a ella podemos
concluir que el error vicia la asignacin cuando es determinante.
En efecto, el precepto dice que el error anula la disposicin si
aparece claro que sin l no hubiere tenido lugar.
Slo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignacin, no
as el de derecho, en el cual no se hace sino aplicar la regla general
del art. 1.452, esto es, el error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
En todo caso, el error en el nombre o calidad del asignatario
no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la
persona, art. 1057.
OTROS REQUISITOS SOBRE LAS ASIGNACIONES
TESTAMENTARIAS
1. Nulidad de las disposiciones captatorias .
El testamento es un acto de una sola persona.
Son nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento
otorgado por dos o ms personas a un tiempo , ya sean en
beneficio recproco de los otorgantes, o de una tercera persona, art.
1003.
2. Falta de manifestacin clara de voluntad.
No es hbil para testar el que de palabra o por escrito no pudiere
expresar su voluntad claramente, art. 1005 N 5.
3. Eleccin del asignatario por otra persona .
Segn el art. 1004, la facultad de testar es indelegable . En el
caso de delegacin de facultades la eleccin de un asignatario, sea
absolutamente, sea de entre cierto nmero de personas, no
depender del puro arbitrio ajeno, art. 1063.
4. Incapacidad del notario y testigos del testamento .
No vale disposicin alguna testamentaria en favor del escribano que
autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal,
o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de
los ascendientes, descendientes, hermanos, cuados, empleados o
asalariados del mismo.
No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge, ascendientes,
descendientes, hermanos o cuados, art. 1061.
El acreedor cuyo crdito no conste sino por el testamento, ser
considerado como legatario.
170
5. Cumplimiento de una asignacin que se deja al arbitrio
de un heredero o legatario.
Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de un
heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el heredero
o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe justo
motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no resultare
utilidad al heredero o legatario, no ser obligado a justificar su
resolucin, cualquiera que sea.
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO
El art. 1069 establece una serie de reglas tendientes a proteger
la real voluntad del testador, declarando la supremaca de
sta en cuanto a la interpretacin del testamento .
Acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalece la voluntad del testador claramente
manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se debe estar ms a la
substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya
servido.
Es sta la misma solucin que el art. 1560 da para los contratos, es
decir, que para su interpretacin debe estarse ms a la intencin de
los contratantes que a lo literal de las palabras.
La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las
prohibiciones y requisitos legales.
La interpretacin del testamento es una cuestin de hecho .
As lo ha estimado la Corte Suprema en diversos fallos. Pero la
calificacin jurdica de una disposicin es una cuestin de derecho.
Calificar jurdicamente una disposicin es, por ejemplo, determinar si
constituye un usufructo o fideicomiso, si se trata de una herencia o
legado, o si el heredero es de cuota o universal.
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
1 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad ,
segn que los efectos de las asignaciones se produzcan
inmediatamente o vayan a verse afectados por algunas de las
modalidades, las cuales son la condicin, el plazo y el modo.
2 Asignaciones a ttulo universal o herencias, y
asignaciones a ttulo singular o legados.
3 Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son
aquellas que el testador est en libertad de efectuar o no, segn su
arbitrio o deseo. Las forzosas, en cambio, son aquellas que el
testador est en la obligacin de hacer, y el legislador las suple, aun
con perjuicio de sus disposiciones expresas.
LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD. CLASES.
1 Asignaciones testamentarias condicionales;
2 Asignaciones testamentarias a da o plazo, y
3 Asignaciones modales propiamente tales.
1 LAS ASIGNACIONES CONDICIONALES
Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.
Asignacin condicional en el testamento, es aquella que
depende de una condicin, esto es, de un suceso futuro e
incierto, de manera que segn la intencin del testador no
valga la asignacin si el suceso positivo no acaece o si acaece
el negativo, art. 1070.
Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condicin se
mira como no escrita, o sea, la asignacin es pura y simple. Si el
hecho no existe o no ha existido, no vale la disposicin.
Pero bien puede haber ocurrido que la condicin fuere realmente un
hecho futuro al momento de dictarse el testamento, pero se cumpli
en vida del testador. En este caso, el art. 1072 formula un distingo
segn si el testador supo o no que haba ocurrido el hecho.
Si la condicin que se impone como para tiempo futuro, consiste en
un hecho que se ha realizado en vida del testador, y el testador al
tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse,
se presumir que el testador exige su repeticin; si el testador al
tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos cuya repeticin es
imposible, se mirar la condicin como cumplida; y si el testador no
lo supo, se mirar la condicin como cumplida, cualquiera que sea la
naturaleza del hecho.
CONDICIN DE NO IMPUGNARSE UN TESTAMENTO
La condicin de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algn
defecto en su forma, art. 1073.
CONDICIN DE NO CONTRAER MATRIMONIO
La condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer
matrimonio se tendr por no escrita, salvo que se limite a no
contraerlo antes de la edad de dieciocho aos o menos, art. 1074.
CONDICIN DE PERMANECER EN ESTADO DE VIUDEDAD
Se tendr asimismo por no puesta la condicin de permanecer
en estado de viudedad, a menos que el asignatario tenga uno o
ms hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferrsele la
asignacin, art. 1075.
171
ASIGNACIN CONDICIONAL RESOLUTORIA PENDIENTE
El asignatario puede ejercitar su derecho de dominio como si fuera
propietario puro y simple.
Si falla la condicin, el dominio sujeto a condicin se consolida, y
pasa a ser puro y simple.
ASIGNACIN CONDICIONAL RESOLUTORIA CUMPLIDA
Si la condicin resolutoria se cumple, el asignatario pierde la
asignacin; sta se extingue . El asignatario debe restituir lo que
haya recibido, pero conserva los frutos, salvo que la ley o el testador
hayan dispuesto otra cosa, y las enajenaciones que se hayan
efectuado quedan sin efecto, segn el caso. Si se trata de bienes
muebles, cuando los terceros adquirentes estaban de buena o mala
fe y si se trata de bienes races, cuando la condicin constaba en el
ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura pblica.
ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA PENDIENTE
Las asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva, no
confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condicin, sino el de implorar las providencias conservativas
necesarias, art. 1078.
El asignatario no tiene derecho alguno, slo tiene facultad para
solicitar medidas conservativas o precautorias.
CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO ESTABLECIDO EN EL ART. 1078
INC. 1
1 El asignatario debe existir al momento de cumplirse la
condicin.
2 La delacin de la asignacin se produce una vez
cumplida la condicin.
3 El asignatario condicional nada transmite a su herederos.
Si el asignatario condicional fallece antes de cumplirse la
condicin, nada transmite a sus herederos.
4 El asignatario condicional no puede ejercer la accin de
particin.
Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no
tendr derecho para pedir la particin mientras penda la condicin,
art. 1319.
5 La Corte Suprema ha declarado que, si un acreedor del
asignatario condicional embarga bienes dejados a ste bajo condicin
suspensiva, es admisible la tercera entablada por los
herederos, pues el acreedor ha embargado bienes que an no
le corresponde al asignatario condicional.
ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA CUMPLIDA
Cumplida la condicin nace el derecho del asignatario
condicional, adquiere ste la cosa asignada.
Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los hubiere expresamente
concedido, art. 1078.
ASIGNACIN CONDICIONAL SUSPENSIVA FALLIDA
Si la condicin suspensiva falla se pierde la mera expectativa
del asignatario. En consecuencia, si el asignatario solicit
alguna medida conservativa o precautoria, stas deben ser
alzadas.
Si la condicin suspensiva eso se hace imposible, se tendr por
fallida, art. 1480. Esto se aplica tambin a las disposiciones
testamentarias, art. 1481.
As, cuando la condicin es un hecho que depende de la voluntad del
asignatario, y de la voluntad de otra persona, y deja de cumplirse por
algn accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de
cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por
fallida, sin embargo de que el asignatario haya estado por su parte
dispuesto a cumplirla.
Con todo, si la persona que debe prestar la asignacin se vale de
medios ilcitos para que la condicin no pueda cumplirse, o para que
la otra persona de cuya voluntad depende en parte su cumplimiento,
no coopere a l, se tendr por cumplida.
2 ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS A DA O PLAZO
La asignacin a plazo no puede contener incertidumbre de
ninguna especie, pues el plazo es el hecho futuro, pero cierto,
del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho
u obligacin. En su carcter de cierto se diferencia precisamente
de la condicin.
La asignacin a da, en cambio, puede llevar envuelta cierta
incertidumbre respecto del da. Desde el momento en que es una
asignacin, sujeta a modalidades, se introduce la incertidumbre, nos
hallamos ante una condicin y no un plazo. En consecuencia, las
asignaciones a da pueden ser tanto a plazo como condicionales.
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN DEL DA
El da en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado o
indeterminado.
La certidumbre o incertidumbre de la asignacin a da est en
relacin con la certeza o no de que va a llegar el da fijado a la
asignacin testamentaria. Es cierto el da cuando tiene que llegar, y
entonces constituye tpicamente un plazo; es incierto cuando no
existe certidumbre respecto de si va a llegar el da, y entonces es
una condicin.
La determinacin o indeterminacin del da depende de si se sabe o
no cundo va a llegar el da. Es determinado si se conoce cundo va
172
a llegar el da, como, por ejemplo, si se trata del primero de enero
del tal ao. Y es indeterminado el da si no se sabe cundo va a
llegar ste. Por ejemplo, cuando el da es el de la muerte de una
persona.
CLASIFICACIN DE LAS ASIGNACIONES A DA, CONFORME A SU
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIN
1 Asignaciones a da cierto y determinado. (Plazo)
2 Asignaciones a da cierto e indeterminado. (Plazo)
3 Asignaciones a da incierto y determinado. (Condicin)
4 Asignaciones a da incierto e indeterminado. (Condicin)
ASIGNACIONES DESDE TAL DA y HASTA TAL DA
Las asignaciones a da admiten otra clasificacin en asignaciones
desde tal da y hasta tal da, que corresponde a la clasificacin del
plazo suspensivo y extintivo y de la condicin suspensiva y
resolutoria. De esta forma, tenemos la siguiente clasificacin:
A. Asignaciones desde tal da.
B. Asignaciones hasta tal da.
A. ASIGNACIONES DESDE TAL DA
1. Asignaciones desde tal da cierto y determinado.
Este asignatario no puede exigir el cumplimiento de la asignacin,
pero si puede transmitir a sus herederos y enajenarla.
2. Asignacin desde da cierto, pero indeterminado.
De acuerdo a lo establecido en el art. 1086, esta asignacin es
condicional.
3. Asignacin desde un da incierto, pero determinado.
4. Asignacin desde un da incierto e indeterminado.
B. ASIGNACIONES HASTA TAL DA
1. Asignacin hasta tal da cierto y determinado.
Como existe un plazo nos encontramos frente a un usufructo.
2. Asignacin hasta tal da cierto, pero indeterminado.
Como existe un plazo, el art. 1087 declara que en este caso hay un
usufructo.
3. Asignacin hasta da incierto, pero determinado.
4. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado.
Esta asignacin es condicional.
3 ASIGNACIONES MODALES PROPIAMENTE TALES
El modo es la carga que se impone a quien se otorga una
liberalidad.
LA ASIGNACIN MODAL PUEDE SER UNA HERENCIA O LEGADO
Como la ley no distingue, la asignacin modal puede ser tanto a
ttulo universal (herencia) como a ttulo singular (legado).
EN LA ASIGNACIN MODAL CONCURREN DOS PERSONAS
Concurren el asignatario y el beneficiado. En quin deben cumplirse
los requisitos para suceder? (capacidad, dignidad y determinacin de
la persona). Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que los
requisitos necesarios para suceder deben concurrir
nicamente en el asignatario modal, pero no en el beneficiado
con el modo. El beneficiado con el modo no es heredero ni
legatario, ni tiene vnculo jurdico con el causante.
Para algunos autores esta solucin es peligrosa, puesto que sabemos
que las asignaciones hechas a personas incapaces son nulas, aun
cuando se disfracen de contratos onerosos o se hagan por interpsita
persona.
La solucin debe verse caso a caso.
CARACTERSTICAS DEL MODO
El modo presenta las siguientes caractersticas:
1 El modo no es una condicin suspensiva; en
consecuencia, el asignatario modal adquiere desde ya y por el
solo fallecimiento del causante la asignacin sujeta a la carga
del modo. La ley seala que el modo no suspende la
adquisicin de la cosa asignada.
Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario
prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse
el modo.
2 Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que
el testador se haya propuesto sea indiferente la persona que
lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario. De
manera que, por regla general, la obligacin modal es transmisible,
salvo si se impone en consideracin a la persona del asignatario.
INCUMPLIMIENTO DEL MODO
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el
testador, el beneficiado con el modo tiene dos derechos, a
saber:
1 Tiene el derecho de todo acreedor de solicitar la ejecucin
forzada de la obligacin, siempre que concurran los requisitos
legales.
2 Tiene derecho a pedir la resolucin de la asignacin
modal.
En las asignaciones modales se llama clusula resolutoria la que
impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.
173
Por regla general, la clusula resolutoria no va envuelta en el modo,
salvo que el testador la imponga. La clusula resolutoria no se
subentiende en el modo, en lo cual se diferencia de la condicin
resolutoria tcita.
QUINES PUEDEN SOLICITAR LA RESOLUCIN DEL MODO
Pueden solicitar la resolucin del modo las siguientes personas:
1 El beneficiado con el modo, pues declarada la resolucin de
la asignacin modal, debe entregrsele, segn el art. 1096, una suma
proporcionada de dinero.
2 Los dems asignatarios, pues declarada la resolucin de la
asignacin modal, esta asignacin, deducido lo que debe entregarse
al beneficiado modal, acrece a los herederos, segn lo dispone el art.
1096.
3 La persona designada por el testador.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA PEDIR LA RESOLUCIN
No existiendo reglamentacin especial al efecto, debe aplicarse la
regla general del art. 2515, es decir, 10 aos contados desde que
se hizo exigible la obligacin.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN DE LA ASIGNACIN MODAL
El asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus
frutos.
Debe entregarse al beneficiado con el modo una suma de
dinero proporcionada al objeto, y el resto de la asignacin
acrece a la herencia.
CUMPLIMIENTO DEL MODO
Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma
especial en que ha de cumplirse el modo, podr el juez
determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y
dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos
a la quinta parte del valor de la cosa asignada.
El legislador seala dos casos en que el asignatario modal
puede dejar de cumplir la carga que se le ha impuesto. Y son:
1. Imposibilidad o ilicitud del modo, y
2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal.
A. IMPOSIBILIDAD O ILICITUD DEL MODO
La imposibilidad absoluta puede ser posterior al establecimiento del
modo o coetnea a l, se distinguen tres situaciones:
1 Modo por su naturaleza imposible o ilcita.
Si el modo es por su naturaleza imposible o inductiva a un hecho
ilegal o inmoral o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la
disposicin.
2 Modo que se hace absolutamente imposible con
posterioridad a su establecimiento.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario se hace absolutamente
imposible, subsistir la asignacin sin el gravamen.
3 Imposibilidad relativa.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible
en la forma especial prescrita por el testador, podr cumplirse en
otra anloga que no altere la substancia de la disposicin , y
que en este concepto sea aprobada por el juez con citacin de los
interesados.
B. MODO QUE VA EN BENEFICIO DEL PROPIO ASIGNATARIO
MODAL
Es posible que el modo vaya en beneficio exclusivo del
asignatario, en este caso, no impone obligacin alguna, a
menos que lleve clusula resolutoria.
LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Asignaciones a ttulo universal son aquellas en que se deja al
asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota
de ellos. La asignacin recibe el nombre de herencia, y el
asignatario el de heredero.
Representan la persona del testador para sucederle en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son tambin obligados a las cargas
testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas
personas.
CARACTERSTICAS DE LAS ASIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
1 Pueden ser testamentarias o abintestato.
Segn que el ttulo para suceder emane del testamento o de la sola
ley.
Los legatarios slo pueden ser testamentarios.
2 Los herederos adquieren la asignacin y la posesin legal por
la muerte del causante.
Si no existe condicin suspensiva, se hacen dueos de la
asignacin por el solo fallecimiento del causante; si hay
condicin suspensiva, adquieren la herencia cuando ella se
cumple.
3 Los herederos pueden adquirir personalmente o en
forma indirecta.
174
Pueden hacer suya la asignacin universal personalmente o
por derecho de representacin.
Los herederos tambin pueden adquirir a ttulo universal por
transmisin.
4 Los herederos gozan de ciertas acciones.
Tienen la accin de peticin de herencia.
Pueden solicitar la modificacin del testamento mediante la accin
de reforma.
5 Si existen varios herederos se forma una indivisin
hereditaria.
A la indivisin hereditaria se pone fin ejerciendo la accin de
particin.
6 El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del
causante o en una cuota de l.
El heredero no sucede slo en todos los derechos transmisibles del
causante, en el activo de la herencia, sino que tambin en el pasivo.
Al heredero le afectan las deudas de la herencia y las cargas
testamentarias.
7 Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador
jurdico de su persona.
Este principio de que el heredero es representante de la persona del
causante tiene las siguientes consecuencias jurdicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un
juicio seguido contra o por el causante. Si bien en este caso
no hay identidad fsica de persona, si hay identidad legal.
b) Los herederos no podrn alegar la nulidad absoluta si el
causante careca del derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la
accin personal y no la de desposeimiento.
CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS
1 HEREDEROS UNIVERSALES
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin
designacin de cuota.
No es lo mismo asignatario universal que heredero universal. Lo
primero es el gnero, lo segundo es la especie. Todo heredero
universal es asignatario a ttulo universal, pero hay asignatarios a
ttulo universal que no son herederos universales, sino de cuota.
PARTE QUE LES CORRESPONDE EN LA HERENCIA A LOS
HEREDEROS UNIVERSALES
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designacin de cuota,
dividirn entre s por partes iguales la herencia o la parte de ella que
les toque.
2 HEREDEROS DE CUOTA
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la
herencia. Lo que caracteriza a estos herederos es que se les
determina su cuota en el llamamiento que hace el testador.
Para determinar si el heredero es universal o de cuota no hay
que atender al beneficio que en definitiva lleva en la sucesin,
sino a la forma en que son llamados a la herencia.
Al heredero universal no se le determina la parte que le corresponde;
a los herederos de cuota se les fija en el testamento la
porcin que deben llevar.
La importancia de distinguir entre heredero universal y de
cuota, radica en que los herederos universales tiene derecho
de acrecimiento, no as los de cuota. El derecho de acrecimiento
consiste en que faltando un asignatario, sus derechos se agregan a
los de los otros asignatarios.
3 HEREDEROS DE REMANENTE
Es aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda
despus de efectuadas las disposiciones testamentarias.
Pueden ser testamentarios o abintestato, segn si son llamados a lo
que queda de la herencia por el testador o la ley, y universales o de
cuota. Sern universales si el testador slo ha instituido legados en
el testamento, y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
CLASIFICACIN DE LOS HEREDEROS DE REMANENTE
1 Herederos del remanente testamentarios universales.
Se presentan cuando el testador slo ha instituido legados, y dispone
tambin en el testamento del remanente de sus bienes.
2 Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos cuando el testador ha instituido
asignaciones de cuota a ttulo universal y asignatarios de remanente.
El heredero de remanente se entiende constituido en la cuota que
falte para completar la unidad.
3 Herederos de remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a
ttulo singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus
bienes.
4 Herederos del remanente abintestato de cuota .
Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando el testamento
slo se designa herederos de cuota, y las cuotas asignadas en el
testamento no alcanzan a completar la unidad.
ASIGNACIONES A TTULO SINGULAR O LEGADOS
175
El ttulo es singular cuando se sucede en una o ms especies o
cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en una o ms
especies indeterminadas de cierto gnero, como un caballo,
tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo, art. 951 inc. 3. La asignacin se llama legado y el
asignatario, legatario.
CARACTERSTICAS DEL LEGATARIO Y DE LOS LEGADOS
1 Los legatarios no representan al causante.
No representan al testador, ni tienen ms derechos ni cargas que los
que expresamente se les confieran o impongan.
Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la
accin de reforma
. genrica.
2 Los legatarios suceden en bienes determinados.
3 Los legados constituyen siempre asignaciones
testamentarias.
No hay legatarios abintestato.
No opera a favor de los legatarios el derecho de
representacin, porque este es propio de las herencias.
4 Los legados pueden adquirirse por transmisin.
Si el legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece
antes de haber aceptado o repudiado el legado que se le ha deferido,
transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar
dicho legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha
deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la
persona que lo transmite.
CLASIFICACIN DE LOS LEGADOS
1 El legado de especie o cuerpo cierto.
En el legado de especie la determinacin de la cosa legada es
mxima, se hace en especie o cuerpo cierto.
El legatario de especie adquiere el bien legado por el solo
fallecimiento del causante.
Si el legado es inmueble, el legatario adquiere el dominio
independientemente de toda inscripcin en el Conservador de Bienes
Races.
El hecho de que el legatario sea dueo de la especie desde el
fallecimiento del causante trae consigo variadas consecuencias, a
saber:
a. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la
especie legada, el legatario puede reclamarla mediante la accin
reivindicatoria, pues es un propietario desprovisto de la posesin.
b. El derecho del legatario a la especie legada se extingue
cuando prescriba su accin reivindicatoria.
c. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueo de los
frutos desde el fallecimiento del causante.
2 El legado de gnero.
En el legado de gnero la determinacin es meramente
En el legado de gnero, por el solo fallecimiento del causante, el
legatario no adquiere derecho real de ninguna especie.
Slo se hace dueo del derecho personal para exigir a los
herederos o a las personas a quienes se ha impuesto la obligacin de
pagar el legado, la entrega de ste y el cumplimiento de dicha
obligacin.
El dominio de los gneros o cantidades legadas no se adquiere
por sucesin por causa de muerte, sino por tradicin.
COSAS QUE NO PUEDEN LEGARSE
1 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres.
2 Los bienes nacionales de uso pblico.
3 Las cosas que forman parte de un edificio y que no puedan
separarse sin detrimento.
4 Las cosas que pertenecen al culto divino.
LAS DONACIONES REVOCABLES
Las donaciones revocables se pueden definir como un acto
jurdico unilateral por el cual una persona da o promete dar a
otra una cosa o un derecho para despus de su muerte,
conservando la facultad de revocarlo mientras viva.
REQUISITOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1 Requisitos externos o solemnidades.
Las donaciones revocables pueden otorgarse en dos formas: con las
solemnidades del testamento o de las donaciones entre vivos,
art. 1137.
a) Donaciones otorgadas conforme a las solemnidades del
testamento.
176
Pueden otorgarse con las solemnidades del testamento, porque son
una disposicin de ltima voluntad del testador, arts. 1137 y 1139 en
relacin con el art. 1000.
b) Las donaciones otorgadas conforme a las solemnidades de las
donaciones entre vivos
Se reserva el donante en el instrumento la facultad de revocar la
donacin efectuada.
2 Requisitos internos.
Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden
testar o donar entre vivos.
Son nulas las donaciones entre personas que no pueden recibir
asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra,
art. 1138.
El donante debe tener capacidad para testar y para donar entre
vivos; el donatario debe tener capacidad para recibir asignaciones y
donaciones entre vivos. Tratndose de donaciones irrevocables no
le basta con que tenga voluntad y pueda ejercerla, sino que adems
debe tener la libre administracin de sus bienes, art. 1388.
El donatario, debe tener capacidad para recibir asignaciones y
donaciones entre vivos. Para ser asignatario y para ser donatario, es
necesario ser capaz, digno y persona cierta y determinada, arts.
1389 y 1391.
EFECTOS DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1 Donaciones revocables a ttulo singular.
Constituye un legado anticipado, y se sujeta a las reglas de las
asignaciones a ttulo singular, art. 1141.
Constituye ste una especie de usufructo legal.
2 Donaciones revocables a ttulo universal .
Esta donacin constituye una herencia, art. 1142.
Si el donante de esta donacin revocable a ttulo universal entreg
algunos bienes determinados al donatario universal en vida, el
donatario tiene el carcter de usufructuario, respecto de los bienes
donados que le fueron entregados.
En estos dos casos el usufructo es especialsimo, porque
puede ponrsele trmino en cualquier momento por la
revocacin de la donacin.
CAUSALES DE EXTINCIN DE LAS DONACIONES REVOCABLES
1 Por la revocacin expresa o tcita del donante . La
revocacin ser tcita, por ejemplo, en el caso de que el donante
enajena el objeto donado.
2 Por la muerte del donatario antes de la del donante. Las
donaciones revocables constituyen en el fondo una asignacin
testamentaria, y en stas es requisito esencial existir al fallecimiento
del causante. Por eso, premuerto el donatario caduca la donacin.
3 Por el hecho de sobrevenirle al donatario alguna causal
de indignidad o incapacidad.
EL DERECHO DE ACRECIMIENTO
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario . La
regla general es que la ausencia del asignatario beneficia a aquellas
personas a quienes perjudicaba la asignacin, o bien, a los herederos
abintestato.
El derecho de acrecimiento se define como el hecho en que
habiendo varios asignatarios llamados a la totalidad de una
misma cosa sin determinacin de cuota, la porcin del que
falta se junta o aumenta la de los otros asignatarios.
REQUISITOS PARA QUE OPERE EL ACRECIMIENTO
1 Debe tratarse de una sucesin testamentaria;
2 Deben existir varios asignatarios;
3 Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto;
4 Los asignatarios deben ser llamados sin designacin de
cuota. Excepto:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales.
b) Caso en que dos o ms asignatarios son llamados a una misma
cuota, pero sin determinrseles la parte que llevarn en dicha cuota.
LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS
Respecto de los asignatarios conjuntos la ley distingue tres clases de
conjuncin:
a. Conjuncin verbal o labial.
Los asignatarios conjuntos son llamados en una misma clusula
testamentaria, pero a distintos objetos y, por tanto, no hay
acrecimiento.
b. Conjuncin real.
Se presenta cuando dos o ms asignatarios son llamados a un mismo
objeto en distintas clusulas del testamento.
c. Conjuncin mixta.
Es aquella tanto verbal o labial, como real; o sea, los asignatarios
son llamados a un mismo objeto y en una misma clusula
testamentaria.
5 Debe faltar alguno de los asignatarios.
Si al tiempo de abrirse la sucesin existen todos los asignatarios
conjuntos no opera este derecho.
Falta el asignatario conjunto en los siguientes casos:
a. Cuando el asignatario conjunto fallece.
177
b. Cuando el asignatario conjunto sea indigno o incapaz de
suceder.
c. Cuando el asignatario repudia la asignacin.
d. Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de
condicin suspensiva, fallare la condicin.
6 Es necesario que el testador no haya designado un
sustituto al asignatario que falta.
El derecho de transmisin excluye al de sustitucin, y el de
sustitucin al de acrecimiento.
7 El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el
testador.
CARACTERSTICAS DEL ACRECIMIENTO
1 Es un derecho accesorio.
El asignatario no puede repudiar la propia asignacin y aceptar la
que se defiere por acrecimiento, art. 1151.
Pero, el asignatario conjunto puede conservar su propia asignacin y
repudiar la que le corresponde por acrecimiento.
2 Es un derecho transferible.
Transferible mediante la cesin, salvo estipulacin en contrario.
EFECTOS DEL DERECHO DE ACRECIMIENTO
El efecto fundamental del acrecimiento es que la porcin del
asignatario que falta se junta o agrega a la de los otros
asignatarios.
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios.
El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en
su totalidad.
LA SUSTITUCIN
La sustitucin, es el llamamiento que hace el testador a una
persona para que ocupe el lugar del asignatario directo, en
caso de faltar ste.
CLASES DE SUSTITUCIN
1 Sustitucin vulgar.
Consiste en designar en el testamento la persona que va a
reemplazar al asignatario en caso de que ste falte por cualquier
causa legal.
2 Sustitucin fideicomisaria.
Es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el evento de
una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea
en propiedad fiduciaria.
REQUISITOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR
1 Que se trate de una sucesin testamentaria .
Al igual que el acrecimiento, la sustitucin vulgar opera en la
sucesin testamentaria.
2 La sustitucin debe ser expresa.
Es necesario que el sustituto est designado en el
testamento, es decir, no existen sustituciones tcitas,
presuntas o legales.
Puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al
asignatario directo, y otro al primer sustituto.
3 Debe faltar el asignatario que va a ser sustituido.
El asignatario puede faltar por repudiar la asignacin y por
fallecimiento.
No se entiende faltar cuando acepta la asignacin, a menos que sta
se anule, pues la nulidad opera retroactivamente.
REGLAS DE LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA
1 Se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria.
2 La sustitucin fideicomisaria no se presume , en caso de
duda, se entiende vulgar.
3 Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, y se
le nombran uno o ms sustitutos, estas sustituciones se entendern
vulgares.
4 No pueden transmitir.
Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a
ocupar su lugar, transmiten su expectativa, si faltan.
CMO CONCURREN LOS DERECHOS DE TRANSMISIN,
REPRESENTACIN, ACRECIMIENTO Y SUSTITUCIN EN LA
SUCESIN
El campo de aplicacin de los derechos de transmisin,
representacin, acrecimiento y sustitucin es el siguiente:
1. El derecho de transmisin, se aplica a ambas clases de
sucesiones, porque est reglamentada entre las normas
generales.
2. El derecho de representacin, slo opera en la sucesin
intestada.
3. El derecho de acrecimiento se reglamenta entre las
normas de la sucesin testada.
4. La sustitucin, se aplica slo a la sucesin testada.
178

ORDEN DE PRELACIN ENTRE LOS DERECHOS
Excluyendo la representacin, por cuanto slo se aplica a la sucesin
intestada, tenemos el siguiente orden:
De los derechos de transmisin, acrecimiento y sustitucin, el que
prima sobre los dems es el derecho de transmisin. Porque el
acrecimiento y la sustitucin parten de la base de que falte el
asignatario. En cambio, si existe el asignatario opera la transmisin.
En segundo lugar opera el derecho de sustitucin, porque el sustituto
se ha nombrado para reemplazar al asignatario directo.
Si no opera la transmisin y la sustitucin, procede el
acrecimiento.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Las asignaciones forzosas constituyen una limitacin a la libertad de
testar, significan que en nuestro pas no existe plena libertad de
testar, pues est limitada por estas asignaciones que el testador
est obligado a efectuar, y que se suplen en contra de sus
disposiciones expresas.
Las asignaciones forzosas tambin operan en la sucesin intestada,
aunque el legislador se refiri slo al caso del testamento.
CULES SON LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
1 Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignacin forzosa de
ninguna especie, pues son un legado.
Los alimentos forzosos son una asignacin forzosa, y, por regla
general, constituyen una baja general de la herencia
2 Las legtimas, y
3 La cuarta de mejoras en la sucesin de los
descendientes, de los ascendientes y del cnyuge.
MEDIOS DE PROTECCIN DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
Las asignaciones forzosas son de orden pblico y el testador
debe respetarlas en su testamento.
El legislador otorga a los asignatarios forzosos una serie de derechos
y medidas de proteccin para defenderse y amparar sus asignaciones
forzosas. Que pueden ser de dos clases: medios indirectos y medios
directos.
Constituyen medios indirectos de proteccin de las asignaciones
forzosas:
1. La interdiccin por demencia o disipacin.
2. La insinuacin en las donaciones irrevocables .
3. Limitacin de las donaciones por causa de matrimonio
entre esposos, hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su
propiedad que aportare.
4. Los acervos imaginarios.
Esta es la forma indirecta ms eficaz con que el legislador ampara las
asignaciones forzosas de los legitimarios. El primer acervo
defiende a los legitimarios de donaciones hechas en vida por
el causante a otros herederos forzosos, y el segundo acervo
los protege frente a donaciones efectuadas a terceros.
5. La prohibicin de sujetar las legtimas a modalidades.
Como medio directo de proteccin de las asignaciones
forzosas, la ley contempla la accin de reforma del
testamento. Accin que corresponde a los legitimarios si el testador
en su testamento no les ha respetado las legtimas y mejoras.
CASOS EN QUE EL TESTADOR NO EST OBLIGADO A RESPETAR
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El respeto que el testador debe a las asignaciones forzosas cesa
desde el momento en que la actitud del asignatario con el testador
no lo hace acreedor a que se le mantenga su asignacin.
El asignatario puede ser desheredado.
Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las
causas siguientes:
1 Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2 Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitucin, pudiendo;
3 Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4 Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo;
5 Por haber cometido un delito que merezca pena
aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras
infames; a menos que se pruebe que el testador no cuid de la
educacin del desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por
cualquiera de las tres primeras causas.
CMO SE PAGAN LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria,
constituyen una baja general de la herencia, se deducen del
acervo ilquido.
Pero, nada impide que el testador imponga a uno o ms herederos la
obligacin de pagar esta asignacin forzosa, de lo cual se deduce que
en principio la obligacin alimenticia en los alimentos forzosos es
intransmisible; no pasa a los herederos, porque constituye una baja
general de la herencia y la excepcin se presenta cuando el testador
dispone lo contrario.
179

LA ASIGNACIN ALIMENTICIA FORZOSA CORRESPONDE A
ALIMENTOS QUE DEBA POR LEY EL CAUSANTE
Cuando se habla de alimentos que se deban por ley qu ha
querido decir con esto el legislador?
Al respecto, pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las cuales
no merecen discusin, y una ltima de solucin dudosa:
1. Caso en que el causante fue condenado por sentencia
ejecutoriada a pagar alimentos.
2. Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria
los alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a
hacerlo.
Es discutible si el causante en forma voluntaria, sin necesidad de
juicio, estaba dando alimentos a la persona que por ley tena derecho
a exigirlos. Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa.
3. Caso en que el causante fue demandado en vida judicialmente
por la persona que tena derecho a pedirle alimentos, pero la
sentencia queda ejecutoriada slo una vez fallecido el causante.
La jurisprudencia ha declarado que nos hallamos ante una asignacin
forzosa.
4. Caso en que una persona, teniendo un ttulo legal para exigir
alimentos del causante, no los reciba ni los haba demandado.
En este caso, existen personas con un ttulo legal para solicitar
alimentos, los cuales no haban demandado en vida al causante, ni
reciban de ste el pago voluntario de la pensin.
El problema que se presenta es determinar si estas personas pueden
demandar a los herederos por dichas pensiones alimenticias, o, dicho
de otra manera, si estos alimentos constituyen tambin una
asignacin forzosa o no. Si as fuese los herederos nunca podran
estar totalmente a salvo de las personas que, teniendo ttulo legal
para demandar, no lo haban hecho en vida del testador. Los
herederos tendran que esperar los plazos de prescripcin.
LAS LEGTIMAS
La legtima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la
ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios. Son las
asignaciones forzosas ms importantes y de mayor aplicacin
prctica.
QUINES SON LEGITIMARIOS
Los legitimarios son los herederos.
Los herederos forzosos estn enumerados taxativamente en el art.
1182:
1. Los hijos, personalmente o representados por su
descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
No son legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o
la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo
padre o madre.
Tampoco lo es el cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la
separacin judicial.
CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS
Las legtimas pueden ser de dos clases: la legtima rigorosa, y la
legtima efectiva.
1 LA LEGTIMA RIGOROSA
La legtima rigorosa es aquella parte que le cabe al
asignatario dentro de la mitad legitimaria.
La legtima rigorosa corresponde a la mitad de los bienes, previas las
deducciones y agregaciones correspondientes, se divide por cabezas
o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la
sucesin intestada.
Lo que corresponda a cada legitimario en esa divisin ser su
legtima rigorosa.
CARACTERSTICAS DE LAS LEGTIMAS RIGOROSAS
Las legtimas rigorosas presentan las siguientes caractersticas:
a) Constituyen una asignacin forzosa;
b) No son susceptibles de sujetarse a modalidad o gravmenes;
c) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar
las legtimas, pero no tasarlos; y
d) Tienen preferencia absoluta para su pago .
2 LA LEGTIMA EFECTIVA
La legtima efectiva es la legtima rigorosa aumentada con la
parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el
testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicin.
LOS ACERVOS IMAGINARIOS
El primer acervo imaginario defiende al legitimario en presencia de
donaciones irrevocables hechas a otros legitimarios.
El segundo acervo imaginario tiene por objeto amparar a las
legtimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraos.
El primer acervo imaginario contempla una institucin interesante del
derecho denominada colacin.
El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficiosa
donacin.
180
I. LA COLACIN O PRIMER ACERVO IMAGINARIO
Se acumulan imaginariamente al acervo lquido todas las
donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de
legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando
de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de
la sucesin.
El causante en vida hizo donaciones a los legitimarios y si
estas donaciones estn perjudicando a los dems legitimarios,
estos bienes que han salido del patrimonio del causante
deben volver, aunque sea numricamente, a l, para calcular
las legtimas y mejoras.
Estos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de
bienes dejados por el causante, como si nunca hubieren salido
de ella.
La colacin es un acto por el cual un heredero que concurre con otros
en la sucesin devuelve a la masa hereditaria las cosas con que el
donante lo beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos
como si nunca las hubiere tenido.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA COLACIN
1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan
legitimarios, y
2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms
de los legitimarios.
Deben acumularse para calcular este primer acervo imaginario
lo siguiente:
1 Las donaciones irrevocables hechas por el causante.
2 Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas
donadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante.
Por expresa disposicin de la ley hay ciertas donaciones que no se
acumulan para calcular el primer acervo. Estos casos de excepcin
son:
a) Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre y
uso.
b) Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de su
matrimonio.
c) Los gastos de educacin de un descendiente.
3 Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una
deuda de un legitimario descendiente suyo, pero slo en cuanto
hayan sido tiles para el pago de dichas deudas. Se entender que
dichos desembolsos han sido tiles si con ellos se extingui la deuda.
Como estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos concluir
que se acumulan, pues no estn en el acervo.
4 Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosas
legadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante.
LA ACUMULACIN SE VERIFICA SEGN EL ESTADO DE LAS
COSAS DONADAS AL TIEMPO DE LA ENTREGA
Para formar el primer acervo imaginario, las cosas donadas se
colacionan conforme al estado que ellas tenan al tiempo de la
entrega de los bienes al donatario, y no por el que tenan al momento
de la apertura de la sucesin.
II. EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO
Si el que tena a la sazn legitimarios hubiere hecho donaciones
entre vivos a extraos, y el valor de todas ellas juntas excediere
a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo
imaginario, tendrn derecho los legitimarios para que este exceso se
agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin de
las legtimas y mejoras, art. 1186.
Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las
legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los
legitimarios para la restitucin de lo excesivamente donado,
procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros, art. 1187.
REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA FORMACIN DEL SEGUNDO
ACERVO IMAGINARIO
1 Al hacer las donaciones deben existir legitimarios .
Si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener legitimarios, y
con posterioridad llega a tenerlos, no proceder la formacin del
segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las
donaciones no perjudicaba a nadie, ya que no existan legitimarios.
2 Deben existir legitimarios al momento del fallecimiento
del causante.
Esto, por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para
computar las legtimas y mejoras.
Si no concurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y
no procede la formacin de acervo imaginario.
3 El causante debe haber efectuado donaciones
irrevocables a terceros.
4 Las donaciones deben ser excesivas.
Son excesivas si el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario.
181
Se suman el acervo y las donaciones, y la cantidad que resulta se
divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada esta divisin,
es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que stas
resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.
LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
Esta accin la tienen los legitimarios en contra de los donatarios
cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables
excesivas que menoscaban la legtima rigorosa o la cuarta de
mejoras, y que se traduce en la rescisin de dichas donaciones.
Quines pueden ejercitar la accin? Pueden intentarla tanto los
legitimarios como los beneficiados con la cuarta de mejoras y, en
contra de los donatarios para que restituyan el exceso
donado, a fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.
Contra quin se dirige la accin? La accin se intenta en
contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de
las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes .
Primero se persigue al donatario ms nuevo, y sucesivamente a los
ms antiguos, hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la
cuarta de mejoras.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE INOFICIOSA DONACIN
1 Es una accin personal, pues slo puede intentarse en contra
de las personas obligadas; en este caso, los donatarios.
2 Es una accin patrimonial de los legitimarios o beneficiados
con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las
donaciones efectuadas en menoscabo de sus legtimas o mejoras. En
consecuencia, esta accin es:
a) Renunciable.
b) Transferible y transmisible.
c) Prescriptibles.
CMO SE PAGAN LAS LEGTIMAS EN LA SUCESIN DEL
CAUSANTE
Al pagarse las legtimas es necesario distinguir si existan o
no imputaciones que hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de
ninguna especie, no hay nada que imputarle a su legtima, y va
recibir entonces sta en forma ntegra y en efectivo.
En cambio, si el legitimario ha recibido donaciones o asignaciones en
el testamento, en este caso proceder imputar a las legtimas la parte
que recibi por donaciones o legados.
COSAS IMPUTABLES A LAS LEGTIMAS
1 Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el
causante al legitimario.
2 Los legados dejados por el causante al legitimario en el
testamento.
3 Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las
deudas de ciertos legitimarios.
COSAS QUE NO DEBEN IMPUTARSE PARA EL PAGO DE LAS
LEGTIMAS
1 Los legados, donaciones y desembolsos que el testador
expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras.
2 Los gastos de educacin de un descendiente.
3 Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.
4 Los frutos de las cosas donadas.
SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE EN EL PAGO DE LAS
LEGTIMAS
1 Que las imputaciones calcen perfectamente en la legtima.
2 Que excedan la legtima e invadan la cuarta de mejoras o mitad
de libre disposicin, segn los casos.
3 Que exista en la mitad legitimaria un dficit para completar la
legtima del cnyuge sobreviviente.
4 Que excedan la legtima y cuarta de mejoras y afecten la cuarta
de libre disposicin.
5 Que de todos modos no haya cmo pagar las legtimas y
mejoras.
LA CUARTA DE MEJORAS
De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la
distribucin que quiera entre sus descendientes, su cnyuge y
sus ascendientes; podr pues asignar a uno o ms de ellos
toda la dicha cuarta con exclusin de los otros, art. 1195.
Entre las personas que pueden ser beneficiadas con esta asignacin
forzosa (descendientes, cnyuge sobreviviente y ascendientes), el
testador puede elegir a su arbitrio y libremente a quienes desea
favorecer con mejoras.
El testador puede dejar la cuarta de mejoras ntegramente al
cnyuge sobreviviente, a un hijo, a un nieto o bisnieto, al padre o
madre, al abuelo o abuela, etc. o puede distribuirla entre ellos en la
forma que le plazca, ya hacindolos participar a todos o excluyendo a
algunos.
CARACTERSTICAS DE LAS MEJORAS
1 Constituyen una asignacin forzosa
2 Las mejoras no se presumen.
182
Necesitan de una declaracin expresa del testador , salvo que
del testamento o de otros actos autnticos aparezca que la intencin
del testador fue imputarlos a mejoras.
3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o
gravmenes.
EL DESHEREDAMIENTO
Desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordena
que un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.
No valdr el desheredamiento que no se conformare a las reglas
legales establecidas.
REQUISITOS DEL DESHEREDAMIENTO
1 El desheredamiento debe hacerse por testamento.
2 El desheredamiento slo procede en presencia de una causal
legal.
a. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su
persona, honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su
cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
b. Por no haberle socorrido en el estado de demencia o
destitucin, pudiendo;
c. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
d. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo;
e. Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva ;
o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames;
a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin del
desheredado.
Los ascendientes y el cnyuge podrn ser desheredados por
cualquiera de las tres primeras causas.
3 Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se
deshereda.
4 Los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento deben ser probados en vida del testador o
con posterioridad a su fallecimiento.
La prueba corresponde a las personas interesadas en el
desheredamiento.
Excepcionalmente, no es necesario probar los hechos constitutivos de
la causal de desheredamiento, cuando el desheredado no reclamare
su legtima dentro de los cuatro aos subsiguientes a la apertura de
la sucesin; o dentro de los cuatro aos contados desde el da en que
haya cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la
sucesin era incapaz.
EFECTOS DEL DESHEREDAMIENTO
Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare
expresamente, se extienden no slo a las legtimas, sino a
todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las
donaciones que le haya hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria
atroz.
La regla general es que el desheredamiento es total y amplio, y slo
el testador puede limitar sus efectos.
Sin embargo, los efectos del desheredamiento no se extienden a los
alimentos, salvo el caso de injuria atroz.
REVOCACIN DEL DESHEREDAMIENTO
Tal como las dems disposiciones testamentarias, el
desheredamiento puede ser revocado por el testador tal como
las otras disposiciones testamentarias , y la revocacin podr ser
total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber
intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar
que hubo intencin de revocarlo.
LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
La facultad de revocar el testamento es algo caracterstico y
esencial de este acto jurdico, es de orden pblico.
El art. 1001 niega todo valor a cualquier clusula que envuelva una
renuncia de la facultad de revocar el testamento.
Las clusulas derogatorias de disposiciones futuras se tendrn por no
escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su
revocacin si no se hiciere con ciertas palabras o seales, se mirar
esta disposicin como no escrita.
SLO PUEDEN REVOCARSE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS
Lo revocable de un testamento son las disposiciones del
mismo, ms no las declaraciones.
LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DEBEN SER REVOCADAS
POR MEDIO DE OTRO TESTAMENTO
Aunque no lo diga la ley expresamente y en trminos lo
suficientemente explcitos, no existe otra forma de revocar un
testamento que otorgar otro testamento.
UN TESTAMENTO PUEDE SER REVOCADO POR OTRO DE
DISTINTA NATURALEZA
El testamento que deja sin efecto uno anterior no es necesario que
sea de igual naturaleza que el revocado.
El testamento solemne puede ser revocado expresamente en
todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado.
183
LA REVOCACIN DE UN TESTAMENTO, QUE A SU VEZ REVOC
OTRO ANTERIOR, NO HACE RENACER A STE
Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su
vez, no revive por esta revocacin el primer testamento , a
menos que el testador manifieste voluntad contraria, art. 1214.
CLASIFICACIN DE LA REVOCACIN DEL TESTAMENTO
La revocacin del testamento puede ser de distintas clases: total,
parcial, tcita y expresa.
La revocacin es total si mediante ella queda sin efecto
ntegramente el testamento revocado. Es parcial, si el testamento
revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto; esta
clase de revocacin afecta slo a ciertas partes del testamento.
La revocacin es expresa si se hace en trminos formales y
explcitos, como si el testador dice: revoco y anulo todo testamento
que haya otorgado con anterioridad a ste".
La revocacin tcita de los testamentos equivale a la derogacin
tcita de las leyes, y existe cuando el segundo testamento, sin decir
expresamente que revoca los anteriores, contiene disposiciones
inconciliables con las contenidas en ellos.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarn subsistentes en estos las disposiciones que no
sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.
LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
La accin de reforma es el medio directo y eficaz que otorga
el legislador a los asignatarios forzosos para amparar y
defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma del testamento es aquella que corresponde a
los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legitimas o mejoras, segn los
casos, para pedir que se modifique el testamento en todo lo
que perjudique dichas asignaciones forzosas.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE REFORMA
1 Es una accin personal.
Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el
testador en perjuicio de las asignaciones forzosas por esta accin.
2 La accin de reforma del testamento es patrimonial.
Persigue un fin de carcter econmico, un beneficio apreciable en
dinero, por tanto:
a) La accin de reforma es renunciable;
b) La accin de reforma es transferible;
c) La accin de reforma es transmisible;
d) La accin de reforma es prescriptible.
EL JUICIO DE REFORMA DEL TESTAMENTO
El juicio de reforma del testamento corresponde iniciarlo a los
legitimarios. Como la ley no le ha sealado una tramitacin especial,
se sujeta a las normas del juicio ordinario, de lato
conocimiento.
OBJETO DE LA ACCIN DE REFORMA DEL TESTAMENTO
Mediante el ejercicio de la accin de reforma se puede solicitar,
segn los casos:
1 La legtima rigorosa o la legtima efectiva, o
2 La cuarta de mejoras.
LA ACCIN DE REFORMA DEL CNYUGE SOBREVIVIENTE
Hoy da la situacin del cnyuge sobreviviente frente a la accin de
reforma del testamento es igual a la de cualquier otro legitimario,
tanto para reclamar la legtima rigorosa como la efectiva, y la cuarta
de mejoras en su caso.
LA PRETERICIN
Consiste en haber sido pasado en silencio un legitimario en el
testamento, en ese caso deber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima.
Conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado.
SPTIMA UNIDAD: APERTURA DE LA SUCESIN
La apertura de la sucesin se produce al fallecimiento del
causante y en el ltimo domicilio que ste haya tenido.
1.- LA GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS
Es un derecho que consiste en que despus de efectuada la
apertura de la sucesin y mientras no se hace inventario
solemne de los bienes hereditarios, todos los muebles y
papeles de la sucesin se guardan bajo llave y sello, a fin de
que no desaparezcan.
BIENES QUE SE GUARDAN BAJO SELLO
Se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la
sucesin; esta medida conservativa no se extiende entonces a los
inmuebles, pues, respecto de ellos, no existe peligro de destruccin o
extravo y su identificacin es siempre fcil.
Respecto de los bienes muebles, el principio enunciado tiene dos
excepciones:
184
1 No se guardan bajo llave y sello los muebles domsticos de
uso cotidiano, pero se forma lista de ellos.
2 El tribunal, siempre que lo estime conveniente, puede eximir
tambin el dinero y las alhajas de la formalidad de la guarda y
aposicin de sellos. En tal caso mandar depositar estas especies en
un Banco o en las arcas del Estado, o las har entregar al
administrador o tenedor legtimo de los bienes de la sucesin.
TRAMITACIN DE LA SOLICITUD DE GUARDA Y APOSICIN DE
SELLOS
Si el albacea o cualquier interesado pide que se guarden bajo llave y
sello los papeles de la sucesin, el tribunal as lo decretar, y
proceder por s mismo a practicar estas diligencias, o
comisionar al efecto a su secretario o algn notario del
territorio jurisdiccional, quienes se asociarn con dos testigos
mayores de dieciocho aos, que sepan leer y escribir y sean
conocidos del secretario o notario.
Nombrar tambin una persona de notoria probidad y solvencia que
se encargue de la custodia de las llaves, o las har depositar en el
oficio del secretario.
Puede el tribunal decretar de oficio estas diligencias.
Si ha de procederse a ellas en diversos territorios jurisdiccionales,
cada tribunal, al mandar practicarlas, designar la persona que,
dentro de su territorio, haya de encargarse de la custodia, art. 862
CPC.
Frente a la solicitud de guarda y aposicin de sellos, no cabe
oposicin y la resolucin que la concede es apelable en el solo efecto
devolutivo.
CESACIN DE LA GUARDA Y APOSICIN DE SELLOS
Esta medida conservativa termina cuando se realiza inventario
de los bienes, pues entonces queda ya prueba preconstituida
de la existencia de estos.
2.- ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES
Producida la apertura de la sucesin, viene la delacin de las
asignaciones, que es el actual llamamiento hecho por la ley al
asignatario para aceptar o repudiar la asignacin.
Hecho el llamamiento legal a los asignatarios viene la tercera etapa
de toda sucesin: aquella en que el asignatario toma su
determinacin en orden a aceptar o repudiar la asignacin de que ha
sido objeto.
NATURALEZA JURDICA DE LA ACEPTACIN DE LA HERENCIA
El art. 1437, indica cules son las fuentes de las obligaciones y dice
que stas nacen tambin "...de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos".
De aqu se han basado algunos para pensar que la aceptacin
de la herencia o legado sea un cuasicontrato, pero en realidad
no es as. Lo que pasa es que la ley equipara sus efectos a los de
ste, pues la aceptacin de la herencia o legado es un acto
voluntario del heredero o legatario, en que ste toma sobre s la
responsabilidad que significa una herencia o legado.
En realidad, la propia letra del precepto confirma esta aseveracin,
pues, tras mencionar la aceptacin de la herencia o legado, agrega:
"y en todos los cuasicontratos".
Si considerara a la aceptacin de la herencia como cuasicontrato no
hubiera tenido para qu mencionarla expresamente o hubiera dicho
"y todos los dems cuasicontratos".
DIFERENCIAS ENTRE HEREDERO Y LEGATARIO, EN CUANTO A LA
ACEPTACIN O REPUDIACIN DE LAS ASIGNACIONES
El legatario frente al legado de que es objeto puede tomar una de
dos actitudes: o acepta o repudia. No tiene una tercera
posibilidad como el heredero, quien, adems de repudiar o
aceptar pura y simplemente la herencia, puede aceptarla con
beneficio de inventario, facultad de que carece el legatario, y en
cuya virtud el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la
herencia a lo que recibe por sta.
DESDE CUNDO SE PUEDE ACEPTAR
No se puede aceptar asignacin alguna, sino despus que se
ha deferido, art. 1226.
Para determinar el momento en que ya puede aceptar el asignatario;
por regla general, la asignacin se defiere al momento del
fallecimiento del causante. Pero, si ella est sujeta a una
condicin suspensiva, la delacin se produce una vez cumplida
la condicin, salvo que se trate de la condicin de no hacer algo que
dependa de la sola voluntad del asignatario, en cuyo caso la
asignacin se defiere al fallecimiento del causante, siempre que
aqul d caucin para el caso de contravenir la condicin.
DESDE CUNDO SE PUEDE REPUDIAR UNA ASIGNACIN
Despus de la muerte de la persona de cuya sucesin se trata,
se podr repudiar toda asignacin, aunque sea condicional y
est pendiente la condicin.
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HASTA CUNDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR
LA ASIGNACIN
Es necesario distinguir segn si se ha requerido judicialmente
al asignatario para que emita su pronunciamiento, o no existe
dicho requerimiento.
1 REQUERIMIENTO JUDICIAL PARA QUE EL ASIGNATARIO SE
PRONUNCIE SOBRE LA ASIGNACIN
Todo asignatario est obligado, en virtud de demanda de
cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o
repudia; y har esta declaracin dentro de los 40 das
subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en
lugares distantes, o de otro grave motivo, podr el juez prorrogar
este plazo; pero nunca por ms de un ao, art. 1232.
Este plazo recibe el nombre de plazo para deliberar.
La ley, para permitir al asignatario decidir con conocimiento de
causa, le concede la facultad de inspeccionar el objeto asignado y las
cuentas y papeles de la sucesin.
La Corte Suprema ha declarado que el plazo para deliberar es fatal.
Y siendo fatal, quiere decir que si el asignatario deja pasar los 40
das sin decidirse a aceptar o repudiar la asignacin, no puede ya
pronunciarse al respecto. La ley interpreta su silencio frente al
requerimiento de que ha sido objeto y dispone, en el artculo 1.233,
que "El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia".
SITUACIN DEL ASIGNATARIO AUSENTE
Si el asignatario ausente no compareciere por s o por legtimo
representante en tiempo oportuno, se le nombrar curador de
bienes que le represente, y acepte por l con beneficio de
inventario.
2 CASO EN QUE NO HAY REQUERIMIENTO JUDICIAL
Si no hay requerimiento judicial, el asignatario puede aceptar o
repudiar libremente mientras conserva su derecho a la asignacin. Al
respecto, entonces, para determinar hasta cundo puede hacer uso
de este derecho, hay que distinguir entre el heredero y el legatario.
El heredero podr aceptar o repudiar mientras un tercero no
adquiera la herencia por prescripcin adquisitiva de cinco o
diez aos, segn los casos, ya que en conformidad al artculo 2.517 SITUACIN DE LA MUJER CASADA BAJO EL RGIMEN DE
del C.C., la accin mediante la cual se reclama un derecho se
extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo.
El legatario, respecto de ste es necesario distinguir segn si el
legado es de especie o cuerpo cierto, o de gnero.
Como el legatario de especie se hace dueo por el solo
fallecimiento del causante del cuerpo cierto legado, no podr
aceptar su asignacin cuando prescriba la accin
reivindicatoria de que goza, o sea, cuando un tercero adquiera el
bien legado por prescripcin adquisitiva.
En cambio, como el legatario de gnero slo goza de una accin
personal en contra de los herederos, su derecho prescribir con dicha
accin, o sea, en el plazo de 5 aos contados desde que la
obligacin se hizo exigible. Expirado dicho plazo, no podr ya
aceptar la asignacin.
LIBERTAD DEL ASIGNATARIO PARA ACEPTAR O REPUDIAR LA
ASIGNACIN
El asignatario puede aceptar o repudiar la asignacin en
forma libre y espontnea, art. 1225.
Esta regla general tiene dos excepciones:
1 La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la
sucesin.
Pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiacin permanecer heredero; pero no tendr parte alguna en
los objetos substrados.
Cul es la sancin civil por la sustraccin dolosa de efectos
de la sucesin?
Al respecto, es necesario distinguir entre el heredero y el legatario.
El heredero tiene una doble sancin:
a) Pierde la facultad de repudiar la asignacin, y no obstante la
repudiacin, permanecer como heredero, y
b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustrados.
Respecto del legatario, es necesario formular un nuevo distingo,
segn si ste sustrajo el propio objeto que le fue legado, o una cosa
diversa.
Si el legatario sustrae el propio objeto que le fue legado, pierde el
derecho que como legatario tena en ese objeto.
Si el legatario sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe
restituir el duplo.
2 Situacin de los incapaces.
Las asignaciones hechas a personas incapaces deben
aceptarse siempre con beneficio de inventario.
SOCIEDAD CONYUGAL
El marido no puede aceptar o repudiar una asignacin
deferida a una mujer casada bajo el rgimen de sociedad
conyugal, sino con autorizacin de ella.
La autorizacin de la mujer debe ser especfica y otorgada por escrito
o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o
186
interviniendo la mujer expresa y directamente de cualquier modo en
el acto.
Puede tambin prestarse por mandato especial que conste por escrito
o escritura pblica, segn el caso.
Puede finalmente ser suplida por el juez con conocimiento de causa y
citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo, y tambin en
caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad,
demencia, ausencia real o aparente u otro y siempre que de la
demora se siguiere perjuicio.
Puede la mujer aceptar o repudiar con la autorizacin del
marido?
Creemos que s.
Don Ren Abeliuk M., sostiene que la mujer puede aceptar o
repudiar por s sola las asignaciones que se le han deferido
por cuanto es plenamente capaz.
CARACTERSTICAS DE LA ACEPTACIN Y REPUDIACIN
1 Es un derecho transmisible.
Fundado en la facultad que en vida tuvo el asignatario de aceptar o
repudiar la asignacin que se transmite. Los herederos del
asignatario fallecido sin haberse pronunciado respecto de la
asignacin, adquieren el conjunto del patrimonio de ste, y en este
patrimonio va incluida la facultad de aceptar o repudiar la
asignacin.
2 La aceptacin o repudiacin debe ser pura y simple.
La aceptacin o repudiacin es un acto netamente patrimonial, y
sabemos que la regla general es que esta clase de actos soportan
toda clase de modalidades. Por excepcin, las legtimas y mejoras
tienen limitaciones al respecto.
Otra excepcin a este principio la constituyen precisamente la
aceptacin y repudiacin de las asignaciones, las cuales deben
hacerse pura y simplemente, no pudiendo sujetarlas a modalidades
de ninguna especie.
3 El derecho de aceptar o repudiar la asignacin es
indivisible.
La ley exige que la aceptacin o repudiacin sea total; no pueden ser
parciales.
Pero si la asignacin hecha a una persona se transmite a sus
herederos puede cada uno de estos aceptar o repudiar su cuota. La
ley se pone en el caso de que opere el derecho de representacin, en
el cual cada heredero del asignatario que falleci sin alcanzar a
pronunciarse sobre la asignacin que le fue deferida, puede aceptar o
repudiar la parte o cuota que le cabe en la herencia.
4 La aceptacin o repudiacin puede ser expresa o tcita.
5 La aceptacin y repudiacin es irrevocable.
Por ser un acto jurdico unilateral, pues queda perfecto por la sola
voluntad del aceptante o repudiante.
Esta regla admite excepciones:
a) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen
los requisitos legales.
b) Vicios del consentimiento, por fuerza o dolo.
c) La aceptacin puede rescindirse por lesin grave.
Se entiende por lesin grave la que disminuyere el valor total de la
asignacin en ms de la mitad.
d) La revocacin puede rescindirse cuando se hace en perjuicio
de los acreedores.
La repudiacin se rescinde en favor de los acreedores y hasta
concurrencia de sus crditos; y en el sobrante subsiste.
e) La aceptacin y repudiacin operan con efecto retroactivo al
momento del fallecimiento del causante.
REGLAS PARTICULARES RELATIVAS A LA HERENCIA
1. La herencia yacente;
2. La aceptacin tcita de la herencia;
3. La condenacin judicial de un heredero como tal, y
4. El beneficio de inventario.
1. LA HERENCIA YACENTE
La herencia yacente es aquella que no ha sido aceptada en el
plazo de 15 das por algn heredero, siempre que no exista
albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o
si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo, art. 1240.
REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA DECLARAR YACENTE
UNA HERENCIA
1 Que hayan pasado 15 das desde la apertura de la sucesin,
sin que se haya aceptado la herencia o una cuota de ella.
2 Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesin,
ya sea porque en el testamento no se ha nombrado tal albacea, o
porque, nombrado, ste haya rechazado el encargo.
DECLARACIN DE YACENCIA DE LA HERENCIA
La declaracin de yacencia la hace el juez del ltimo domicilio
del causante a peticin del cnyuge sobreviviente, o de otra
persona interesada en ello, o de oficio.
Una vez declarada yacente la herencia, se publica esta declaracin
en un Diario de la Comuna o Capital de Provincia.
Posteriormente se procede a nombrar un curador a la herencia
yacente.
NOMBRAMIENTO DE UN CURADOR A LA HERENCIA YACENTE
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Las curaduras, en cuanto a su origen, pueden ser testamentarias,
legtimas y dativas.
La curadura de la herencia ser dativa; no puede ser legtima ni
testamentaria.
Corresponde al juez designar a su arbitrio al curador de la herencia
yacente, pero esta norma tiene una limitacin en el caso de que el
difunto hubiere dejado herederos extranjeros. En este caso, el cnsul
de la nacin de los herederos tendr derecho para proponer el
curador o curadores que hayan de custodiar y administrar los bienes.
Si el cnsul NO propone curador, el tribunal har el nombramiento de
oficio o a propuesta del ministerio pblico.
FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE
Las facultades del curador de la herencia yacente tienden
fundamentalmente a que ste cuide de los bienes que
componen la sucesin.
La curadura de la herencia yacente es una curadura de bienes y no
una curadura general; no se extiende a las personas.
Las facultades del curador de la herencia yacente son meramente
conservativas: cuida de los efectos de la sucesin, puede
cobrar los crditos de sta y pagar las deudas de la herencia.
Uno de los objetos de la curadura de la herencia yacente es que
los acreedores tengan contra quin dirigir sus acciones . Por
eso, nuestros tribunales han declarado que el curador de la herencia
yacente puede ser citado a reconocer la firma del causante, para
preparar la va ejecutiva y tambin puede exigrsele confesin en PREMIO AL DENUNCIANTE DE UNA HERENCIA YACENTE
juicio respecto de una deuda.
FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE PARA
VENDER BIENES HEREDITARIOS
Despus de transcurridos cuatro aos desde el fallecimiento de la
persona cuya herencia est en curadura, el juez, a peticin del
curador y con conocimiento de causa, podr ordenar que se vendan
todos los bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a
inters con las debidas seguridades, o si no las hubiere, se deposite
en las arcas del Estado, art. 484.
EXPIRACIN DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE
1. Por la aceptacin de la herencia por alguno de los herederos.
2. Por la venta de los bienes.
3. Por la extincin o inversin completa de los mismos bienes.
LOS HEREDEROS QUE VAN ACEPTANDO LA HERENCIA
ADMINISTRAN STA CON LAS MISMAS FACULTADES DEL
CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE
Si hubiere dos o ms herederos y aceptare uno de ellos, tendr la
administracin de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo
inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarn parte en la administracin.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o
herederos que administren sern las mismas de los curadores de la
herencia yacente, pero no sern obligados a prestar caucin, salvo
que haya motivo de temer que bajo su administracin peligren los
bienes, art. 1240.
LA HERENCIA YACENTE Y LA HERENCIA VACANTE
La herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los
herederos y siempre que concurran los dems requisitos legales
estudiados.
La herencia vacante es aquella que pertenece al Fisco como
heredero abintestato en el ltimo orden de sucesin.
Sin embargo, existe estrecha relacin entre ambas, porque la
declaracin de herencia yacente es como la antesala de la herencia
vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos,
entra a funcionar el ltimo orden de sucesin intestada, y el Fisco
pasar a ser heredero abintestato. Por eso decimos que de ordinario
la herencia yacente precede a la vacante.
Nuestros tribunales han resuelto que no procede declarar yacente
una herencia y nombrarle curador si el Fisco la ha aceptado. Y ello,
porque no procede declarar yacente la herencia si un heredero
la acept, y el Fisco en nuestro Cdigo es heredero.
El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se
hace acreedor a una recompensa, la cual no podr exceder del 20%
de la cantidad que constituye en definitiva la herencia. Esta
situacin se encuentra reglamentada en el DFL N 336 del ao 1953.
FAVOR DE LA HERENCIA YACENTE
La prescripcin adquisitiva no corre contra la herencia yacente. Pero,
como lo ha declarado la jurisprudencia, la suspensin termina desde
que un heredero acepta la herencia.
LA HERENCIA YACENTE NO ES PERSONA JURDICA
El art. 2346 seala que "Se puede afianzar a una persona jurdica y a
la herencia yacente". Si la herencia yacente fuere persona jurdica,
estara de ms la advertencia final. Por ello, concluimos que la
herencia yacente no es persona jurdica.
2. ACEPTACIN TCITA DE LA HERENCIA
La aceptacin de una herencia es tcita cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de
aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su
calidad de heredero.
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La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo de heredero y
tcita cuando se ejecuta un acto que supone, necesariamente, la
intencin de aceptar, esto es, se realiza lo que el Cdigo llama
un acto de heredero.
CUNDO SE TOMA EL TTULO DE HEREDERO Y CUNDO EXISTE
Y NO EXISTE ACTO DE TAL
a) Tomar el ttulo de heredero es hacerlo en un instrumento o en
un acto de tramitacin judicial.
Es aceptacin expresa de la herencia deducir una tercera o solicitar
la posesin efectiva.
b) La enajenacin de efectos hereditarios es acto de heredero, si
no ha sido autorizada por el juez a peticin del heredero, protestando
ste que no es su nimo obligarse en calidad de tal.
c) Los actos conservativos no importan aceptacin de la
herencia.
3. LA CONDENACIN JUDICIAL DE UN HEREDERO COMO TAL
El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido
judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de
juicio, art. 1246.
Es sta una marcada excepcin al principio de relatividad de los
fallos. La declaracin de heredero, obtenida por un acreedor, se
extiende a los dems acreedores hereditarios.
4. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Para examinar los efectos que produce la aceptacin de una herencia
es necesario distinguir segn si el heredero antes de emitir su
pronunciamiento ha efectuado un inventario solemne de los bienes o
no.
Si no se ha confeccionado inventario, el heredero sucede no slo en
el activo del patrimonio, sino en la totalidad de ste. Adquiere el
activo y el pasivo, el conjunto de derechos y bienes, y tambin el
conjunto de obligaciones del causante.
El efecto del beneficio de inventario es, pues, limitar la
responsabilidad del heredero por las deudas hereditarias y
cargas testamentarias al momento de lo que recibe a ttulo de
herencia.
Consiste en no hacer a los herederos que aceptan responder de las
deudas de la herencia ms all de los bienes que han heredado.
EL INVENTARIO SOLEMNE
Para que opere el beneficio de inventario existe un requisito
nico, que el heredero haya confeccionado un inventario
solemne de los efectos hereditarios.
En nuestro Cdigo, para acogerse a dicho beneficio, no es ni siquiera
necesaria una declaracin expresa del heredero en orden a que
acepta con beneficio de inventario. Por el slo hecho de confeccionar
un inventario solemne de los bienes, el heredero limita su
responsabilidad a lo que recibe ttulo de herencia, y goza del
beneficio de inventario.
NORMAS QUE RIGEN EL INVENTARIO SOLEMNE
En la confeccin del inventario se debe observar lo prevenido para el
de los tutores y curadores.
El inventario solemne en el beneficio de inventario se rige por las
siguientes normas:
a) los arts. 382 y ss. Que reglamentan el inventario solemne para
las tutelas y curatelas;
b) por disposiciones complementadas por los preceptos
especiales en el Cdigo al hablar del beneficio de inventario, arts.
1254 a 1256; y
c) por las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, arts.
858 a 865.
CONCEPTO DE INVENTARIO SOLEMNE
Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial,
por el funcionario competente y con los requisitos exigidos
por la ley.
Inventario solemne es aquel que se efecta previo decreto judicial
ante un ministro de fe y dos testigos, previa publicacin de tres
avisos en el peridico y citacin de los interesados, y protocolizado
en una notara.
El inventario solemne es instrumento pblico.
REQUISITOS DEL INVENTARIO SOLEMNE
1 La presencia de un notario, quien, con autorizacin judicial,
puede ser reemplazado por otro ministro de fe, y de dos testigos
mayores de edad que sepan leer y escribir y sean conocidos del
ministro de fe.
2 El funcionario debe dejar constancia, en el inventario, de la
identidad de la persona que hace la manifestacin de los bienes
inventariados, si no la conoce.
3 Debe citarse a todos los interesados conocidos y que segn la
ley tengan derecho a asistir al inventario.
Tendrn derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la
herencia yacente, los herederos presuntos testamentarios o
abintestato, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios
y todo acreedor hereditario que presente el ttulo de su crdito. Las
personas antedichas podrn ser representadas por otras que exhiban
189
escritura pblica o privada en que se les cometa este encargo,
cuando no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o
cualesquiera otros legtimos representantes.
Todas estas personas tendrn derecho de reclamar contra el
inventario en lo que les pareciere inexacto, art. 1255.
La citacin se har personalmente a los codueos de los bienes que
residan en la comuna en que se confecciona el inventario.
A los dems se les notificar por medio de avisos publicados en un
diario de la comuna o de la provincia.
Por los ausentes concurrir su apoderado, y si no lo hay, el defensor
de ausentes.
En el inventario deber dejarse constancia de la citacin efectuada.
4 Debe dejarse constancia en el inventario, en letras, del lugar,
da, mes y ao en que comienza y concluye cada parte del inventario.
5 Antes de cerrar el inventario, el tenedor de los bienes o el que
hace la manifestacin de ellos jurar que no hay otros bienes que
manifestar y que deban figurar en el inventario.
6 El inventario ser firmado por el tenedor o manifestante, los
interesados que hayan asistido, el ministro de fe y los testigos.
7 Concluido el inventario se le protocoliza en el registro del
notario que lo haya firmado, o en el que designa el tribunal si ha
intervenido otro ministro de fe.
BIENES QUE COMPRENDE EL INVENTARIO
El inventario har relacin de todos los bienes races y
muebles de la persona cuya hacienda se inventara,
particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los
que consisten en nmero, peso o medida, con expresin de la
cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones
necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador.
Comprender asimismo los ttulos de propiedad, las escrituras
pblicas y privadas, los crditos y deudas del pupilo de que hubiere
comprobante o slo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en
general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren
conocidamente de ningn valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algn fin moral, art. 382.
El inventario debe comprender aun las cosas que no fueren propias
de la persona cuya hacienda se inventara, si se encontraren entre
las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extender a
las unas como a las otras, art. 384.
Si el difunto ha tenido parte en una sociedad, y por una clusula del
contrato ha estipulado que la sociedad contine con sus herederos
despus de su muerte, no por eso en el inventario que haya de
hacerse dejarn de ser comprendidos los bienes sociales; sin
perjuicio de que los asociados sigan administrndolos hasta la
expiracin de la sociedad, y sin que por ello se les exija caucin
alguna, art. 1254.
AGREGACIONES AL INVENTARIO
Si despus de hecho el inventario se encontraren bienes de que al
hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier ttulo acrecieren nuevos
bienes a la hacienda inventariada, se har un inventario solemne de
ellos, y se agregar al anterior, art. 383.
INEXACTITUDES DEL INVENTARIO
No se corrige el inventario si se alega que, por error, se han
relacionado en l cosas inexistentes, o se ha exagerado el nmero,
calidad, peso o medida de las existencias, o se les ha atribuido una
materia o calidad de que carecan, salvo si se prueba que no ha
podido evitarse el error con debido cuidado, o sin conocimientos o
experimentos cientficos, arts. 386 y 387.
Si se alega que, a sabiendas, se han puesto en el inventario cosas
que no fueron realmente entregadas, tampoco se enmienda el
inventario.
TASACIN DE LOS BIENES
Cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasacin de los
bienes, podr el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaren,
designar tambin peritos para que hagan la tasacin, o reservar para
ms tarde esta operacin.
Si se trata de objetos muebles podr designarse al mismo notario o
funcionario que haga sus veces para que practique la tasacin, art.
865 CPC.
La ley no exige expresamente en el beneficio de inventario que se
efecte la tasacin de los bienes hereditarios, pero parece discurrir
sobre dicha base. En efecto, segn la propia definicin del art. 1247,
el heredero es responsable slo hasta el "valor" de los bienes
heredados. Dicho valor deber ser determinado por tasacin. Los
bienes que sobrevengan a la herencia, se agregarn al "inventario y
tasacin" de ella, con las mismas formalidades que se observaron
para hacerla.
Por ello, se concluye que, para gozar del beneficio de inventario,
debe hacerse junto con el inventario, la tasacin de los bienes
hereditarios.
190
PERSONAS OBLIGADAS A ACEPTAR CON BENEFICIO DE
INVENTARIO
Siendo un beneficio, es facultativo aceptar o no con beneficio de
inventario. Sin embargo, hay casos excepcionales en que se est
obligado a aceptar con este beneficio. Ellos son:
1. El Fisco y todas las corporaciones y establecimientos pblicos.
2. Las personas que aceptan en representacin de aqullas que
no pueden hacerlo por s mismas.
3. En el caso de ser varios los coherederos, y queriendo algunos
aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos ellos sern
obligados a aceptar con beneficio de inventario.
4. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con
beneficio de inventario.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
El principal efecto del beneficio de inventario es limitar la
responsabilidad del heredero hasta el monto de lo que reciba en su
calidad de tal. ste es precisamente el objeto y lo que configura el
beneficio de inventario.
En relacin a los efectos del beneficio de inventario se discute si el
beneficio produce o no separacin de patrimonios del heredero y del
causante.
La discusin tiene importancia porque, si afirmamos que el beneficio
de inventario produce la separacin de patrimonios, quiere decir que
los acreedores hereditarios, si pretenden pagarse sus crditos, slo
podrn perseguir estos en los bienes que fueron del causante, pero
no podrn hacer efectivos sus derechos en los bienes propios del
heredero.
Si aceptamos, en cambio, que el efecto propio del beneficio de
inventario es solamente limitar la responsabilidad del heredero, pero
no producir semejante separacin en los patrimonios, querr decir,
entonces, que los acreedores hereditarios podrn hacer efectivos sus
crditos no slo en los bienes del causante, sino tambin en los de
los herederos que acepten con beneficio de inventario.
La gran mayora de los autores estima que el beneficio de inventario
no produce la separacin de patrimonios. Para ello se fundan en lo
siguiente:
1. En el art. 1247, al definir el beneficio de inventario, limita la
responsabilidad del heredero al monto de lo recibido a ttulo de
herencia y no a los bienes que adquiera en dicha forma.
En efecto, la definicin termina diciendo que el beneficio de
inventario no hace responsable al heredero "sino hasta la
concurrencia del valor total de los bienes que ha heredado". Como
se ve, limita la responsabilidad del heredero en cuanto al monto de lo
que deber pagar; en el fondo, la limita con el signo pesos ($), pero
no dice que la circunscribe a los bienes recibidos.
2. En el inc. 2 del art. 1260, al ponerse en el caso de prdida de
algn bien hereditario por caso fortuito, hace responsables al
heredero de los valores en que dichos bienes hubieren sido tasados.
Tambin, entonces, el precepto da la idea de limitacin de la
responsabilidad del heredero en cuanto al monto y no respecto de los
bienes.
3. Si los acreedores del causante slo pueden perseguir los
bienes hereditarios, resultara que los herederos no podran disponer
de ellos. Pero en realidad, los herederos, con o sin beneficio de
inventario, tienen sobre dichos bienes un derecho de dominio, y, en
consecuencia, pueden heredarlos por el valor que tenan dichos
bienes al momento del fallecimiento del causante.
LMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
El beneficio de inventario presenta otro problema, a saber, cul es el
lmite de la responsabilidad del heredero, si el valor de los bienes al
momento de recibirse la herencia o el que adquieren al tiempo de ser
demando el heredero por el acreedor.
El profesor Manuel Somarriva se inclina a pensar que debe
considerarse el valor de los bienes al momento en que se
defiere la herencia. En consecuencia, el aumento de valor de
dichos bienes beneficiara al heredero beneficiario, y lo perjudicara
su disminucin.
EXTINCIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
BENEFICIARIO
1 Por el hecho de abandonar ste a los acreedores
hereditarios los bienes de la sucesin que debe entregar en
especie.
El heredero beneficiario podr en todo tiempo exonerarse de sus
obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin
que deba entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y
obteniendo de ellos o del juez la aprobacin de la cuenta que de su
administracin deber presentarles, art. 1261.
2 Por haberse consumido todos los bienes recibidos en el
pago de deudas de la herencia.
Consumidos los bienes de la sucesin, o la parte que de ellos hubiere
cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas,
deber el juez, a peticin del heredero beneficiario, citar a los
acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido
cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la
capital de provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo
posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y
aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el
heredero beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad
ulterior, art. 1262.
191

LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
La accin de peticin de herencia es la que tiene el heredero
contra el que se da por tal para que se le reconozca su
derecho a la totalidad de la herencia o parte de ella y se le
restituyan las cosas hereditarias de que el demandado se
halla en posesin.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
1 La accin de peticin de herencia es real.
2 La accin de peticin de herencia es divisible.
La accin de peticin de herencia es perfectamente divisible en el
sentido de que le corresponder a cada heredero por separado.
Si existe un solo heredero, l exigir toda la masa hereditaria por
medio de esta accin. Pero si existen varios herederos, cada uno de
ellos, por su cuota hereditaria, podr deducir e invocar la accin de
peticin de herencia.
3 La accin de peticin de herencia persigue una
universalidad jurdica y, en consecuencia, es una accin
mueble.
La accin de peticin de herencia es una accin de carcter
universal, porque su objeto es recuperar el haz hereditario, la
universalidad de la herencia.
4 La accin de peticin de herencia es patrimonial.
Consecuencias:
a) La accin de peticin de herencia es renunciable;
b) La accin de peticin de herencia es transmisible; y
c) La accin de peticin de herencia es transferible.
5 La accin de peticin de herencia es prescriptible.
El derecho de peticin de herencia expira en diez aos. Pero
el heredero putativo, en el caso del inciso final del artculo
704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco aos,
art. 1269. De modo que la accin de peticin de herencia
tiene dos plazos de prescripcin.
PRESCRIPCIN DE 5 AOS
La accin de peticin de herencia prescribe en cinco aos
respecto del heredero a quien se ha concedido la posesin
efectiva de la herencia (prescripcin adquisitiva).
PRESCRIPCIN DE 10 AOS
En el caso del que al falso heredero no se le haya concedido la
posesin efectiva de la herencia, la accin de peticin de
herencia prescribe en el plazo de 10 aos.
Sobre esta prescripcin se ha planteado el problema de determinar si
acaso se trata de una prescripcin extintiva, o bien, de una
prescripcin adquisitiva. Dicho de otra manera, si basta que
transcurran 10 aos para la extincin de la accin de peticin de
herencia, o si ser necesario, adems, que un tercero haya adquirido
esta herencia por prescripcin adquisitiva de 10 aos. Al respecto,
se ha concluido que en la especie se trata de una prescripcin
adquisitiva.
QUINES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PETICIN DE
HERENCIA
De conformidad al art. 1264 la accin de peticin de herencia
compete al que probare su derecho en la herencia. Dentro de
esta expresin quedan comprendidas las siguientes personas:
1. Los herederos.
Es indiferente la calidad de heredero que se tenga. Pueden ejercer
esta accin tanto los herederos universales como los de cuota o del
remanente, los herederos abintestato o testamentarios, los herederos
que suceden personalmente o lo hacen por representacin o
transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos voluntarios o
forzosos, etc.
No puede ejercer la accin de peticin de herencia el heredero
condicional, cuyos derechos estn sujetos a condicin
suspensiva.
2. Los donatarios de una donacin revocable a ttulo
universal.
3. Los cesionarios de un derecho de herencia.
CONTRA QUIN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIN DE PETICIN DE
HERENCIA
El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra
persona en calidad de heredero tendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que
no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est
ocupando una herencia, invocando la calidad de heredero, es decir,
dicindose heredero de ella.
Se presenta el problema de si se puede entablar la accin de peticin
de herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del
falso asignatario. Porque es perfectamente posible que el falso
heredero haya cedido sus derechos hereditarios a un tercero, y que,
en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el cesionario
de aqul.
La letra del art. 1264 parece rechazar la idea de que proceda en este
caso la accin de peticin de herencia en contra del cesionario, pues
habla de personas que estn ocupando la herencia en calidad de
192
herederos, y el cesionario no la est poseyendo en calidad de
heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, a pesar de la redaccin del precepto, el profesor
Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en
contra del cesionario de los derechos del falso heredero. Porque, si
bien es cierto que el cesionario no ocupa la herencia en calidad de
heredero, no lo es menos que en virtud de la cesin de derechos
hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al
heredero cedente en todos sus derechos y obligaciones, pasa a
ocupar su mismo lugar, pues en la cesin de derechos hereditarios
existe una especie de subrogacin personal.
OBJETO DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
El objeto de la accin de peticin de herencia es reclamar la
universalidad de los bienes pertenecientes al causante, para
que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que
no hubieren vuelto legtimamente a sus dueos .
La palabra adjudicacin no est utilizada aqu en su verdadero
sentido tcnico-jurdico, de radicacin del dominio en el comunero.
Esta expresin est usada en una manera de decir que el objeto de la
accin de peticin de herencia es la universalidad de sta.
Y puesto que se persigue el haz hereditario en s, el precepto agrega
que se puede pedir la restitucin de todas las cosas comprendidas en
la herencia, sean corporales o incorporales, e incluso las que estaban
en poder del causante a ttulo de mera tenencia. Todo ello es una
consecuencia de que mediante esta accin lo que se reclama
es la universalidad de la herencia.
EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA
Ganada la accin de peticin de herencia, el primer efecto que se
produce es dar cumplimiento al objeto mismo de la accin, o sea, el
falso heredero vencido debe restituir al verdadero heredero el
haz hereditario.
Es del caso sealar, que, en la especie, la ley no seal, como lo hizo
en la accin reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido
deber restituir la herencia.
Mientras el falso heredero que debe restituir, tuvo en su poder el haz
hereditario, pueden haber ocurrido, respecto de las cosas que lo
componen, diversas transformaciones, a saber:
a) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos;
b) El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras;
c) Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber
experimentado deterioros;
d) El falso heredero puede haber enajenado algn bien
hereditario.
Respecto de los frutos y mejoras se aplican las reglas de las
prestaciones mutuas, las mismas reglas que en la accin
reivindicatoria.
RESTITUCIN DE FRUTOS
Para determinar si el falso heredero vencido en el juicio de peticin
de herencia est obligado o no a restituir los frutos producidos por
los bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o
mala fe.
El poseedor de buena fe pasa a estar de mala fe desde el
momento en que contesta la demanda , lo cual se justifica
plenamente, porque, al estudiar la demanda del heredero
peticionario, ha podido aquilatar su peso y fundamento, y ya no
podr estar seguro de su derecho.
El poseedor de mala fe vencido es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los
que el verdadero heredero hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
En caso de no existir frutos, el falso heredero deber restituir el valor
que tenan los frutos o que hubieren tenido al tiempo de la
percepcin, y se consideran como no existentes para estos efectos
los que se hayan deteriorado en poder del falso heredero vencido.
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos
percibidos antes de la contestacin de la demanda. Verificado este
trmite procesal, se le considera como poseedor de mala fe, y debe
restituir los frutos percibidos con posterioridad.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos.
ABONO DE LAS MEJORAS
El verdadero heredero va a estar obligado a abonar ciertas mejoras al
poseedor vencido.
El Cdigo, para determinar qu mejoras deben ser abonadas, hace
dos clases de distinciones en las prestaciones mutuas. Primero, en
atencin a la clasificacin de las mejoras, en necesarias, tiles y
voluptuarias, y conforme a la buena o mala fe del poseedor
vencido.
En cuanto a la buena o mala fe, se refiere a las expensas y mejoras al
tiempo en que fueron hechas, y el poseedor de buena fe pasa a ser
de mala fe desde el momento de la contestacin de la demanda.
Ahora bien, respecto de las mejoras necesarias no se hace distincin
alguna entre el poseedor vencido de buena o mala fe. Ambos
tienen derecho a que se les abonen las expensas necesarias
invertidas en la conservacin de la cosa , pues si no el verdadero
193
heredero se estara enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que
l tambin hubiera debido efectuar dichas mejoras.
En cuanto a la forma en que deben ser abonadas las mejoras
necesarias, el artculo 908 distingue entre las obras materiales e
inmateriales de conservacin.
Tratndose de obras materiales y permanentes, ellas sern
abonadas en cuanto hubieren sido realmente necesarias, y conforme
al valor que tienen las obras al tiempo de la restitucin.
Si se trata de obras inmateriales o, como dice el Cdigo, cosas que
por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, sern
reembolsadas al falso heredero, en cuanto estas obras aprovechen al
verdadero heredero y hubieren sido ejecutadas con mediana
inteligencia y economa.
Respecto de las mejoras tiles hay que distinguir entre el poseedor
de buena fe y el de mala fe.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las
mejoras tiles, pero el heredero puede elegir la forma de pagarlas.
Segn el inc. 3 del art. 909, puede pagar lo que valgan las obras en
que consistan las mejoras al tiempo de la restitucin, o bien, pagar el
aumento de valor que hayan experimentado las cosas en virtud de
las mejoras.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen
las mejoras tiles, pero puede llevarse los materiales en que
consistan dichas mejoras, siempre que sea posible sin detrimento de
la cosa. El verdadero heredero puede, en todo caso, impedir que el
poseedor vencido se lleve los materiales, pagndole el valor que
tendran ellos separados de la cosa.
Pero el poseedor vencido no se puede llevar los materiales si estos
no pueden ser separados sin detrimento de la cosa.
El verdadero heredero no est obligado nunca a abonar las
mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero hubiere
estado de buena o mala fe.
INDEMNIZACIN DE LOS DETERIOROS
Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas,
pues existe para la peticin de herencia una norma especial en el art.
1267. Este artculo seala que: El que de buena fe hubiere ocupado
la herencia no ser responsable de las enajenaciones o deterioros de
las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico pero
habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe de las
enajenaciones y deterioros".
SITUACIN DE LAS ENAJENACIONES REALIZADAS POR EL FALSO
HEREDERO
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado
algunos bienes comprendidos en la herencia.
En esta situacin qu ocurre con dichas enajenaciones? Son
nulas o vlidas?
El heredero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta accin, conservar, sin embargo, su derecho
para que el que ocup de mala fe la herencia le complete lo que por
el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le
deje enteramente indemne; y tendr igual derecho contra el que
ocup de buena fe la herencia en cuanto por el artculo precedente
se hallare obligado, art. 1268.
LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS
Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes
el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones,
art. 1270.
Los albaceas son personas a quienes el testador encarga hacer
cumplir sus disposiciones testamentarias. Es lo mismo hablar de
albaceas y de ejecutores testamentarios; ambos trminos son
sinnimos.
NATURALEZA JURDICA DEL ALBACEAZGO
El albacea es una especie de mandatario. La propia definicin
est evocando de inmediato la idea del mandato, pues habla de
"encargo" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones
testamentarias del causante.
El albaceazgo es un caso tpico de mandato destinado a ejecutarse
despus de la muerte del mandante, y el precepto citado parece
estarse poniendo precisamente en el caso de los ejecutores
testamentarios.
Sin embargo, el albaceazgo, es un mandato muy especial. En efecto,
difiere fundamentalmente del mandato ordinario en razn, entre
otras, de las siguientes caractersticas:
1 En que es solemne, pues debe otorgarse en el
testamento mismo. El mandato es, en cambio, por regla general,
consensual.
2 En el mandato, el mandante puede revocar el encargo que ha
hecho. Aceptado el encargo de albacea, ste es irrevocable.
3 El mandatario puede ser relativamente incapaz. El albacea
requiere de plena capacidad.
4 En que mientras el mandato es un contrato y, por tanto,
requiere de un acuerdo de voluntades, el albaceazgo nace del
testamento, es decir, de un acto jurdico unilateral en que no
existe concurso de voluntades.
5 En que el mandato termina con la muerte del mandante, o
bien, del mandatario; en cambio, el albaceazgo nace con la muerte
del testador, o sea, de quien realiza el encargo.
194
6 En que el mandato termina por revocacin, en tanto que el
albaceazgo no puede terminar por dicha causal, pues, quien procedi
a la designacin del albacea est muerto.
CARACTERSTICAS PRINCIPALES DEL ALBACEAZGO
1 Es intransmisible.
El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea, por
cuanto el albaceazgo es un encargo intuito personae; el testador
designa a una persona ejecutor testamentario suyo porque le merece
confianza, que bien puede no ser extensiva a los herederos de esta
persona.
2 El encargo de albacea es indelegable.
A menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de
delegarlo.
El carcter indelegable, que en principio tiene el albaceazgo, no se
opone a que el albacea designe mandatarios en el desempeo de su
gestin.
3 El albacea no tiene ms atribuciones que las indicadas
por la ley.
El albacea no tiene otros derechos y obligaciones sino los que le
confiere la ley, y el testador no puede ampliarlos ni restringirlos.
4 El albaceazgo es remunerado.
Si el testador no hubiere sealado remuneracin, tocar al juez
regularla, tomando en consideracin el caudal y lo ms o menos
laborioso del cargo.
5 El albaceazgo tiene una duracin determinada.
El albaceazgo es un encargo a da cierto y determinado; est sujeto a
un plazo, llegado el cual deber expirar, o sea, es un encargo a plazo
fijo.
El testador debe designar el plazo para el desempeo del cargo de
albacea. Frente al silencio de ste, la ley entra a fijar un plazo para
desempear el encargo, el cual es de un ao, contado desde el da en
que el albacea ha comenzado a ejercer el cargo. El juez est
autorizado para aumentar el plazo fijado por el testador o la ley, en
ciertos casos.
6 Pueden existir varios albaceas.
El legislador acepta que existan varios albaceas y da las reglas
conforme a las cuales deben actuar en este caso los ejecutores
testamentarios.
En primer lugar, el juez podr dividir las atribuciones, en ventaja de
la administracin, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de
cualquiera de los interesados en la sucesin.
Habiendo dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos
obrarn de consuno, de la misma manera que se previene para los
tutores.
El juez dirimir las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podr autorizarlos para obrar separadamente; pero por
esta sola autorizacin no se entender que los exonera de su
responsabilidad solidaria.
7 El albacea no est obligado a aceptar el cargo .
El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.
DESIGNACIN DE PLAZO PARA QUE EL ALBACEA ACEPTE EL
CARGO
El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesin,
sealar un plazo razonable dentro del cual comparezca el albacea a
ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podr el juez en caso
necesario ampliar por una sola vez el plazo.
Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducar su
nombramiento, art. 1276.
Es decir, en principio, no existe un plazo para que el albacea se
pronuncie, aceptando o rechazando el encargo. Este plazo debe ser
fijado por el juez a pedido de cualquier interesado en la sucesin,
pudiendo ampliarlo por una sola vez.
LA ACEPTACIN DEL CARGO DE ALBACEA PUEDE SER EXPRESA
O TCITA
Aplicando por analoga lo que la ley dispone respecto de la
aceptacin tcita de la herencia, podemos sealar que constituye
aceptacin tcita del cargo de albacea la ejecucin de cualquier acto
que el albacea no podra haber ejecutado sino en su calidad de tal.
Tales seran, por ejemplo, solicitar la guarda y aposicin de sellos,
avisar la apertura de la sucesin, etc.
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
Por regla general, todas las personas pueden ser albaceas.
No lo dice expresamente la ley, pero ella se ha limitado,
simplemente, a establecer las incapacidades para ejercer el cargo,
debemos entender, en consecuencia, que todas las dems personas
pueden ser designadas ejecutores testamentarios.
Este principio tiene algunas limitaciones, a saber:
1 Por regla general, slo las personas naturales pueden ser
albaceas, excepcionalmente los bancos pueden ser albaceas con o
sin tenencia de bienes.
2 No puede ser albacea el menor de edad, art. 1272.
3 Las incapacidades de las personas para ejercer los cargos de
tutores y curadores tambin las inhabilita.
Son incapaces de toda tutela o curadura, segn el art. 497, y, por
ende, de ser albaceas:
1. Los ciegos;
2. Los mudos;
195
3. Los dementes, aunque no estn bajo interdiccin;
4. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores; 2. El pago de las deudas hereditarias.
5. Los que estn privados de administrar sus propios bienes por
disipacin; PAGO DE LOS LEGADOS
6. Los que carecen de domicilio en la Repblica; El albacea no slo debe encargarse del pago de las deudas
7. Los que no saben leer ni escribir; hereditarias, sino que tambin del de los legados, a menos
8. Los de mala conducta notoria; que el testador los haya impuesto a determinado heredero o
9. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque legatario.
se les haya indultado de ella; Con este objeto, el albacea exigir a los herederos o al curador de la
10. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn el herencia yacente el dinero que sea menester y las especies muebles
Art. 271; o inmuebles en que consistan los legados, si el testador no le hubiere
11. Los que por torcida o descuidada administracin han sido dejado la tenencia del dinero o las especies.
removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a sta
han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al ENAJENACIN POR EL ALBACEA DE BIENES DE LA SUCESIN
pupilo. Con anuencia de los herederos presentes proceder a la venta de los
Son asimismo incapaces de toda tutela o curadura, los que tienen muebles, y subsidiariamente de los inmuebles, si no hubiere dinero
que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrn los
comisin pblica fuera del territorio chileno, art. 498. herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que
necesite al efecto, art. 1293.
SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA En principio, los albaceas no estn facultados para enajenar bienes
Las limitaciones o prohibiciones para que la mujer casada o viuda de la sucesin, a menos que ello sea indispensable para el pago de
fuere albacea han sido eliminadas por la Ley N 18.802 al derogar los las deudas y legados, y los herederos no los provean de los fondos
arts. 1273 y 1274. necesarios para ello.

3. Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de

FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LOS ALBACEAS bienes.
Previo a estudiar las facultades de los albaceas es necesario Las facultades judiciales del albacea sin tenencia de bienes son
clasificar los tipos de albaceazgos. bastante reducidas, pues slo puede comparecer en juicio por
Los albaceas slo pueden ser testamentarios; y se clasifican motivos muy calificados; ellos son:
en albaceas con o sin tenencia de bienes, y en fiduciarios y a) Cuando se trata de defender la validez del testamento; y
generales o propiamente tales. b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo disposiciones
testamentarias que le incumban.
ATRIBUCIONES DEL ALBACEA SIN TENENCIA DE BIENES
Los ejecutores testamentarios no tienen ms derechos y obligaciones ATRIBUCIONES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE BIENES
que las determinadas expresamente en la ley, art. 1298. El testador podr dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de
Estas facultades no pueden ser ampliadas ni restringidas por el los bienes o de todos ellos, art. 1296.
testador. Los albaceas con tenencia de bienes tienen un doble tipo de derechos
y obligaciones:
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son las siguientes: 1. Los del curador de herencia yacente.
a) cuidar los bienes hereditarios;
1. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de b) cobrar sus crditos y pagar las deudas;
la sucesin. c) en ciertos casos puede vender las cosas de la herencia.
Adems, con el objeto de que los acreedores se enteren de la Sin embargo, a diferencia de los curadores, el albacea con tenencia
apertura de la sucesin, todo albacea est obligado a dar noticia de de bienes no est obligado a rendir caucin, salvo el caso en que los
la apertura de la sucesin por medio de tres avisos publicados en un herederos o legatarios lo exijan.
diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de 2. Los del albacea sin tenencia de bienes.
la regin, si en aqulla no lo hubiere, art. 1285.

196
FACULTADES JUDICIALES DEL ALBACEA CON TENENCIA DE
BIENES
Tiene las facultades del curador de la herencia yacente.
OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ALBACEA
La primera obligacin del albacea es llevar a cabo el encargo que le
ha hecho el testador de hacer ejecutar las disposiciones
testamentarias.
RESPONSABILIDAD DEL ALBACEA
El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeo
de su cargo, art. 1299.
En caso que haya pluralidad de albaceas, existe entre ellos
responsabilidad solidaria, art. 1281.
RENDICIN DE CUENTA POR EL ALBACEA
El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dar cuenta de
su administracin, justificndola. No podr el testador relevarle de
esta obligacin, art. 1309.
El albacea puede rendir cuenta de dos maneras.
En primer lugar, puede hacerlo por propia iniciativa y, en
seguida, puede ser obligado judicialmente a rendirla.
Cuando el albacea rinde cuenta por propia iniciativa, puede hacerlo a
su arbitrio ante cualquiera de dos tribunales: ante la justicia
ordinaria, o si existe un juicio de particin, ante el partidor.
La rendicin de la cuenta la har a los herederos, y si la herencia es
yacente, al curador de sta.
El albacea puede ser obligado judicialmente a rendir cuenta por los
herederos, y aun por los legatarios.
SALDO A FAVOR O EN CONTRA DEL ALBACEA
El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y
deducidas las expensas legtimas, pagar o cobrar el saldo que en
su contra o a su favor resultare, segn lo prevenido para los tutores y
curadores en iguales casos, art. 1310.
De la administracin del albacea, puede resultar un saldo a su favor o
en su contra. Si es a favor del albacea, podr cobrarlo a los
herederos; si es en contra suya, a la inversa, deber pagarlo a estos.
Este saldo se paga o cobra de acuerdo con las reglas que el Cdigo
da para los guardadores, o sea, segn el art. 424, que seala: El
tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte
en su contra, desde el da en que su cuenta quedare cerrada o haya
habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del saldo que resulte
a su favor, desde el da en que cerrada su cuenta los pida".
EXTINCIN DEL ALBACEAZGO
1 Por la llegada de un plazo.
2 Por el cumplimiento del encargo.
3 Por la remocin del albacea por culpa grave o dolo.
En caso de dolo:
a) Se hace indigno de suceder al causante;
b) Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados, y
c) Debe restituir todo lo que haya recibido a ttulo de
remuneracin.
4 Por incapacidad sobreviniente del albacea.
5 Por muerte del albacea.
6 Por renuncia del albacea.
7 Por la no aceptacin del cargo en el plazo fijado por el juez.
EL ALBACEA FIDUCIARIO
El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al
heredero, al albacea, y a cualquiera otra persona, para que se
invierta en uno o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de que
pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario, art. 1311.
Albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador le
encarga cumplir algunas disposiciones secretas suyas.
REQUISITOS DEL ALBACEAZGO FIDUCIARIO
Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en
que ha de emplearse alguna parte de sus bienes, art. 1312, se
sujetarn a las reglas siguientes:
1. Deber designarse en el testamento la persona del albacea
fiduciario.
2. El albacea fiduciario tendr las calidades necesarias para ser
albacea y legatario del testador; pero no obstar la calidad de
eclesistico secular, con tal que no se halle en el caso del art. 965.
3. Debern expresarse en el testamento las especies o la
determinada suma que ha de entregrsele para el cumplimiento de
su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdr la disposicin.
CANTIDAD MXIMA QUE PUEDE DESTINARSE A ENCARGOS
SECRETOS
El art. 1313 dispone: No se podr destinar a dichos encargos
secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testador
haya podido disponer a su arbitrio".
OBLIGACIONES DEL ALBACEA FIDUCIARIO
1 Caucin juratoria.
El albacea fiduciario deber jurar ante el juez que el encargo no tiene
por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una
persona incapaz, o invertirla en un objeto ilcito.
197
Jurar al mismo tiempo desempear fiel y legalmente su cargo
sujetndose a la voluntad del testador.
La prestacin del juramento deber preceder a la entrega o abono de
las especies o dineros asignados al encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es
obligado, caducar por el mismo hecho el encargo, art. 1314.
2 Rendir fianza.
En ciertos casos, a pedido de los herederos, del albacea, o del
curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, el albacea
fiduciario puede ser obligado a rendir fianza, la cual ascender a la
cuarta parte de los bienes que por razn del encargo reciba, para
responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la
seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin,
se devolver al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar
la caucin, art. 1315.
OCTAVA UNIDAD: LA PARTICIN DE BIENES
LA ACCIN DE PARTICIN
Primero que todo debemos examinar como se pone en marcha la
particin, es decir, la accin de particin y a quien corresponde
efectuarla.
La particin de bienes es provocada por el ejercicio de la
accin de particin por quien tenga derecho a hacerlo . La
denominacin de accin de particin parece estar indicando la
exigencia de un juicio para poder verificar la liquidacin y
distribucin de los bienes comunes. Ello no es exacto, por
cuanto la particin puede hacerse sin intervencin de la justicia, ya
por el propio causante o por los coasignatarios de comn acuerdo.
Ms propio es hablar, pues, del derecho a pedir la particin.
Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular ser
obligado a permanecer en la indivisin; la particin del objeto
asignado podr siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario, art. 1317.
Accin de particin es la que compete a los coasignatarios
para solicitar que se ponga trmino al estado de indivisin.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE PARTICIN
1 Es una accin personal.
Deber entablarse en contra de todos y cada uno de los
restantes comuneros. Si la particin se efecta con exclusin de
alguno de los coasignatarios, ella no afectar al excluido; le ser
inoponible.
2 Es imprescriptible e irrenunciable.
La accin de particin es tpicamente patrimonial, y puede pedirse
siempre porque no corre prescripcin alguna en contra de ella por
estar comprometido el inters pblico, por lo mismo la accin
particional no puede renunciarse.
3 El ejercicio de la accin de particin es un derecho
absoluto.
4 La accin de particin no viene, como ocurre generalmente
con las acciones judiciales, a declarar una situacin ya existente,
pero controvertida, sino que produce una verdadera
transformacin de la situacin jurdica anterior .
HECHOS QUE IMPIDEN EL EJERCICIO DE LA ACCIN DE
PARTICIN
No obstante la libertad que otorga el legislador a los indivisarios para
solicitar la particin, existen ciertos derechos que se oponen al
ejercicio de la accin de particin. Estos son:
1. El pacto de indivisin.
Cul es la sancin en caso de que el pacto de indivisin se estipule
por un plazo mayor al fijado por la ley? La sancin consiste en que el
pacto obliga slo durante los primeros cinco aos, y es inoponible en
el exceso.
2. La indivisin forzada.
La particin no se aplica a los lagos de dominio privado, ni a los
derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas, como la propiedad fiduciaria.
QUINES PUEDEN EJERCITAR LA ACCIN DE PARTICIN
1. Los comuneros o indivisarios.
Pueden pedir la particin tanto los herederos universales como los de
cuota o del remanente, los testamentarios o abintestato, los
voluntarios o forzosos, etc.
2. Los herederos de los coasignatarios.
Si falleciere uno de varios coasignatarios, despus de habrsele
deferido la asignacin, cualquiera de los herederos de ste podr
pedir la particin; pero formarn en ella una sola persona, y no
podrn obrar sino todos juntos o por medio de un procurador comn,
art. 1321.
3. El cesionario de los derechos de algn coasignatario .
Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste
igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la particin e
intervenir en ella, art. 1320.
198
SITUACIN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIN
SUSPENSIVA
Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin
suspensiva, no tendr derecho para pedir la particin
mientras penda la condicin. Pero los otros coasignatarios podrn
proceder a ella, asegurando competentemente al coasignatario
condicional lo que cumplida la condicin le corresponda, art. 1319.
SITUACIN DEL FIDEICOMISARIO
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observar lo prevenido
en el ttulo De la propiedad fiduciaria, art. 1319.
La accin de particin slo corresponde al propietario fiduciario y no
al fideicomisario, porque el derecho de ste est sujeto a condicin.
FORMAS DE HACER LA PARTICIN
1 Puede hacerla el propio testador.
a) Por acto entre vivos.
b) Por testamento.
2 Pueden hacerla los coasignatarios de comn acuerdo.
Siempre que:
a. No haya cuestiones previas que resolver.
No deben existir controversias respecto a quines son los
interesados, a los derechos de cada cual y sobre cules son los
bienes comunes que se van a repartir.
b. Las partes deben estar de comn acuerdo sobre la forma de
realizar la particin.
c. Se realice la tasacin de los bienes, por peritos.
d. Aprobacin judicial de la particin.
Siempre que en la particin de la masa de bienes, o de una porcin
de la masa, tengan inters personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser
necesario someterla, terminada que sea, a la aprobacin judicial, art.
1342.
e. La particin debe hacerse por escritura pblica.
3 Puede efectuarse mediante la designacin de un juez
rbitro de derecho, que toma el nombre de partidor.
EL PARTIDOR
La particin es uno de los asuntos que por disposicin legal
debe resolverse a travs de la actuacin de un juez rbitro.
REQUISITOS PARA SER PARTIDOR
Slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la
profesin y que tengan la libre disposicin de sus bienes.
a) Ser abogado habilitado para ejercer profesionalmente;
y
b) Tener la libre administracin de bienes.
Si el partidor no cumple con cualquiera de estos requisitos, su
nombramiento adolecer de nulidad absoluta.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y
recusacin que el Cdigo Orgnico de Tribunales establece para los
jueces.
QUINES PUEDEN NOMBRAR PARTIDOR
El partidor puede ser nombrado por:
1 El causante.
Por instrumento pblico entre vivos o por testamento, aunque la
persona nombrada sea albacea o coasignatario, o est comprendida
en alguna de las causales de implicancia o recusacin que establece
el Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con los dems
requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podr pedir al
Juez en donde debe seguirse el juicio de particin que declare
inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos.
2 Los coasignatarios de comn acuerdo .
El nombramiento puede recaer en la persona que ellos deseen,
siempre y cuando sta sea abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin y tenga la libre disposicin de sus bienes.
3 La justicia ordinaria.
Si no lo hace el causante, ni los coasignatarios se ponen de acuerdo,
cualquiera de ellos puede pedir se nombre un partidor a la justicia
ordinaria
CITACIN A COMPARENDO PARA DESIGNAR PARTIDOR
Cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros
ocurrir al tribunal que corresponda, pidindole que cite a todos
los interesados a fin de hacer la designacin, y se proceder a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
El hecho de pedir al juez que se cite a comparendo, a fin de nombrar
el partidor, significa lisa y llanamente el ejercicio de la accin de
particin; es sta, entonces, la forma prctica de hacer valer esta
accin.
El juez citar a comparendo. Esta resolucin, por ser la primera del
juicio, deber notificarse a las partes personalmente, o segn el art.
44 CPC.
Se ha discutido la sancin por la falta de citacin de algn
interesado; lo ms jurdico es concluir que el nombramiento del
partidor hecho en dicho comparendo sera inoponible al interesado
199
que no fue citado, como lo ha resuelto la Corte Suprema en algunos
fallos.
EL COMPARENDO DE NOMBRAMIENTO
Para proceder al nombramiento de peritos, el tribunal citar a las
partes a una audiencia, que tendr lugar con slo las que asistan y
en la cual se fijar primeramente por acuerdo de las partes, o en su
defecto por el tribunal, el nmero de peritos que deban nombrarse, la
calidad, aptitudes o ttulos que deban tener y el punto o puntos
materia del informe.
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la designacin de las
personas, har el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en
tal caso en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido
propuestas por cada parte.
La apelacin que se deduzca no impedir que se proceda a la
designacin de los peritos. Slo despus de hecha esta designacin, en el Cdigo Civil y, en consecuencia, no se suspende por la
se llevar adelante el recurso.
Se presume que no estn de acuerdo las partes cuando no concurren
todas a la audiencia.
APROBACIN JUDICIAL DEL NOMBRAMIENTO DE PARTIDOR
CUANDO L NO HA SIDO HECHO POR LA JUSTICIA ORDINARIA
Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposicin de sus
bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el
juez, deber ser aprobado por ste, art. 1326.
Si el nombramiento del partidor ha sido hecho por el causante por
acto entre vivos o por testamento o por los interesados de comn
acuerdo, requiere aprobacin judicial si entre los indivisarios hay
incapaces.
La sancin a la omisin de este requisito es la nulidad relativa.
SITUACIN ESPECIAL DE LA MUJER CASADA
Tambin la mujer casada bajo el rgimen de la sociedad conyugal
hace en este caso excepcin a los dems incapaces, pues el marido
para el nombramiento de partidor deber obtener el consentimiento
de su mujer o el de la justicia en subsidio.
Si se omite el consentimiento de la mujer para los actos que la ley la
exige, la sancin es la nulidad relativa.
ACEPTACIN Y JURAMENTO DEL PARTIDOR
El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad;
pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observar
lo prevenido respecto del albacea en igual caso, art. 1327.
Esto significa que si el partidor nombrado en el testamento es a la
vez asignatario del causante, se hace indigno de suceder a ste si no
acepta el encargo.
La aceptacin del partidor difiere fundamentalmente de la del
albacea; ste puede aceptar expresa o tcitamente. En cambio, el
partidor que acepta el encargo, deber declararlo as, y jurar
desempearlo con la debida fidelidad, y en el menor tiempo posible.
Aqu el partidor slo acepta en forma expresa.
PLAZO QUE TIENE EL PARTIDOR PARA DESEMPEAR EL CARGO
La ley seala al partidor, para efectuar la particin, el trmino de
dos aos contados desde la aceptacin de su cargo.
El testador no podr ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo, como mejor les
parezca, aun contra la voluntad del testador, art. 1332.
SUSPENSIN DEL PLAZO
El plazo que tiene el partidor para dictar sentencia est establecido
interposicin de das feriados, en conformidad al art. 50.
En cambio, el trmino que la ley, el testador o las partes concedan al
partidor para el desempeo de su cargo se contar desde que ste
sea aceptado, deduciendo el tiempo durante el cual, por la
interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente
interrumpida la jurisdiccin del partidor. O sea, suspendida la
jurisdiccin del partidor por cualquier causa, se suspende tambin el
plazo que tiene ste para fallar, o sea, se descuenta este lapso del
plazo legal o fijado por las partes.
Entre estas causas, el precepto menciona la interposicin de un
recurso. Otra sera el hecho de haberse elevado el expediente de la
particin a la justicia ordinaria para que sta falle otro pleito, etc.
FALLO DICTADO POR EL PARTIDOR UNA VEZ VENCIDO EL PLAZO
Vencido el trmino, sin que el partidor haya llevado a cabo su
cometido no podr ste dictar sentencia . De hacerlo as, se ha
fallado por nuestros tribunales que la sentencia del partidor
adolecera de nulidad procesal, y que, en consecuencia, el fallo
sera atacable por la va de la casacin en la forma, por
incompetencia del tribunal.
ASUNTOS QUE SON DE LA COMPETENCIA DEL PARTIDOR
Corresponde al partidor conocer de todas las cuestiones que deban
servir de base a la realizacin de la particin y que la ley no entrega
expresamente a la justicia ordinaria.
El profesor Somarriva consagra en las siguientes reglas los asuntos
de que conoce el partidor, aquellos que escapan a su jurisdiccin y,
finalmente, aquellos en que las partes tienen la alternativa de hacer
valer sus derechos ante el partidor o ante la justicia ordinaria. Estas
reglas son:
200
1 La competencia del partidor est sealada por la
voluntad de las partes.
2 Ella se extiende slo a las personas que han pactado el
compromiso.
3 El partidor conoce de aquellas materias que la ley
expresamente le encomienda.
a) Las relativas a la administracin de los bienes comunes.
b) La cesacin del goce gratuito de alguno de los comuneros en
alguna de las cosas comunes.
4 Tambin conoce de aquellas cuestiones que, debiendo
servir de base a la particin, la ley no las somete
expresamente a la justicia ordinaria.
5 El partidor no tiene competencia para determinar cules son los
indivisionarios, cules son los derechos de cada uno de ellos y cules
son los bienes comunes.
Hay tres cuestiones de las que nunca puede conocer el partidor, pues
son competencia exclusiva de la justicia ordinaria. Ellas son:
a) Determinar quines son los interesados en la particin;
b) Determinar cules son los derechos que corresponden a
cada cual en la sucesin; y
c) Determinar cules son los bienes comunes a partirse.
6 El partidor carece de facultades conservadoras,
disciplinarias y econmicas.
Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr ocurrir al rbitro
que la dict, si no est vencido el plazo por que fue nombrado, o al
tribunal ordinario correspondiente, a eleccin del que pida su
cumplimiento.
Tratndose de otra clase de resoluciones, corresponde al rbitro
ordenar su ejecucin.
Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolucin arbitral exija
procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas
compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte
en el compromiso, deber ocurrirse a la justicia ordinaria para la
ejecucin de lo resuelto, art. 635 CPC.
RESPONSABILIDAD DEL PARTIDOR
La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en
el caso de prevaricacin, declarada por el juez competente, adems
de estar sujeto a la indemnizacin de perjuicio, y a las penas legales
que correspondan al delito, se constituir indigno conforme a lo
dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades en el art. 1300.
RESPONSABILIDADES ESPECIALES DEL PARTIDOR
Adems de la responsabilidad general sealada, el partidor est
sujeto a algunas otras situaciones especiales:
1. El partidor, est obligado a formar el lote o hijuela pagadora
de deudas, y la omisin de este deber le har responsable de todo
perjuicio respecto de los acreedores, art. 1336.
2. El art. 59 de la Ley N 16.271 LIHAD, le impone la obligacin
de velar porque se reserven bienes suficientes para pagar el
impuesto de herencia, bajo las sanciones que la misma ley seale.
EL PARTIDOR NO PUEDE ADQUIRIR BIENES COMPRENDIDOS EN
LA PARTICIN
Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces,
abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han
intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la
venta se haga en pblica subasta, art. 1798.
REMUNERACIN DEL PARTIDOR
Los honorarios del partidor pueden ser fijados por el propio causante,
pero en este caso el partidor no est obligado a respetar dicha
fijacin.
En seguida, la remuneracin del partidor puede ser fijada entre ste
y los indivisarios de comn acuerdo. A falta de acuerdo, el partidor,
al dictar la sentencia final, que recibe el nombre de laudo y
ordenata, puede fijar sus honorarios.
DESARROLLO DE LA PARTICIN
Distintas operaciones constituyen en s mismas la particin de los
bienes comunes:
1 Cuestiones de carcter previo;
2 El juicio de particin;
3 Liquidacin y distribucin de los bienes comunes, y
4 Fin de la particin: el laudo y ordenata.
CUESTIONES DE CARCTER PREVIO EN LA PARTICIN
Antes de efectuar la particin de los bienes comunes, en muchos
casos va a ser necesario cumplir ciertos trmites previos, a saber:
1 Apertura y publicacin del testamento;
2 Posesin efectiva de la herencia;
3 Faccin de inventario;
4 Tasacin de los bienes; y
5 Designacin de un curador al incapaz.
Efectuadas las operaciones anteriores el partidor est en condiciones
de entrar a conocer de la particin misma. Para ello cuenta con
una base segura, puesto que la justicia ordinaria deber
resolver, como lo dijimos anteriormente, quines son los
indivisionarios, cules son sus derechos y cules son los
bienes comunes a partirse.
201
Sin embargo, para determinar esto ltimo, el partidor tendr que
efectuar algunas operaciones previamente, deber determinar cul
es el acervo que se repartir entre los coasignatarios.
Para ello, es preciso separar del patrimonio del causante aquellos
bienes que pertenecen a otras personas; o sea, el partidor deber
formar un acervo ilquido.
En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia,
determinar cul es el acervo lquido o partible y, finalmente, cuando
proceda su formacin, calcular los acervos imaginarios.
EL JUICIO DE PARTICIN
El juicio de particin comienza con la aceptacin expresa y el
juramento que hace el partidor de desempear fielmente su cargo, y
se contina con la celebracin de las distintas audiencias verbales y
la solucin de las cuestiones que se planteen. La principal de las
operaciones de la particin es la liquidacin y distribucin de los
bienes comunes.
CARACTERSTICAS DEL JUICIO DE PARTICIN
1 Es de importancia fundamental la voluntad de las partes.
2 Es un juicio doble. En el juicio de particin no queda
determinado a priori quines son los demandantes y quines los
demandados.
3 Es un juicio complejo. La particin es un juicio universal,
complejo o compuesto en el sentido de que en l se pueden
presentar tantos juicios simples cuantas sean las cuestiones que se
planteen y cuyas resoluciones deben servir de base a la particin y
distribucin de bienes.
4 Es un juicio de cuanta indeterminada.
LUGAR DONDE SE SUSTANCIA EL JUICIO DE PARTICIN Y
DESIGNACIN DE ACTUARIO
El juicio de particin se tramita en el lugar que las partes designen y,
a falta de esta determinacin, en aquel donde se celebr el
compromiso.
Las resoluciones judiciales debern ser autorizadas siempre
por un ministro de fe.
De toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso,
con expresin del lugar, da, mes y ao en que se verifique, de las
formalidades con que se haya procedido, y de las dems indicaciones
que la ley o el tribunal dispongan. A continuacin y previa lectura,
firmarn todas las personas que hayan intervenido; y si alguna no
sabe o se niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia.
La autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o
certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin,
art. 61 CPC.
Respecto de los rbitros en general, este ministro de fe es un
actuario. Esta norma debe relacionarse con el art. 648 inc 3 CPC,
que seala: "Los actos de los partidores sern en todo caso
autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justicia,
o por un notario o secretario de un juzgado de letras".
TRAMITACIN DEL JUICIO DE PARTICIN
Las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilarn en
audiencias verbales, consignndose en las respectivas actas sus
resultados, o por medio de solicitudes escritas, cuando la naturaleza
e importancia de las cuestiones debatidas as lo exijan. Las
resoluciones que se dicten con tal objeto sern inapelables, art. 649
CPC.
Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos.
En la particin cabe distinguir el primer comparendo, los
comparendos ordinarios y los extraordinarios.
1. EL PRIMER COMPARENDO
Una vez que el partidor acepta el cargo y presta juramento
dicta una resolucin en que declara constituido el
compromiso, designa actuario y cita a las partes a un primer
comparendo que tiene por objeto organizar la particin.
Esta resolucin debe notificarse personalmente o en la forma
establecida en el art. 44 CPC, por ser la primera del juicio.
En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por
unanimidad de los interesados.
MATERIAS QUE SE TRATAN EN EL PRIMER COMPARENDO
1 Se deja constancia de quines son las partes del juicio.
2 Si actuaran personalmente o representados, y del domicilio de
las partes.
3 Se aprueba el inventario que se ha hecho de los bienes.
4 Se deja constancia de la concesin de la posesin efectiva y
de su inscripcin, y de las dems inscripciones especiales de
herencia efectuadas.
5 Se fija la forma en que se harn las notificaciones.
6 Se fija la fecha y hora en que se efectuarn los comparendos
ordinarios.
2 LOS COMPARENDOS ORDINARIOS
Cuando se designen das determinados para las audiencias
ordinarias, se entender que en ellas pueden celebrarse vlidamente
acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio,
aun cuando no estn presentes todos los interesados, a menos que
se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que sea necesario el
consentimiento unnime en conformidad a la ley o a los acuerdos
anteriores de las partes.
202
Modificada la designacin de da para las audiencias ordinarias, no
producir efecto mientras no se notifique a todos los que tengan
derecho de concurrir, art. 650 CPC.
Son las partes de comn acuerdo o el partidor en subsidio quienes
determinan la fecha y hora en que se celebrarn estos comparendos.
Las caractersticas de los comparendos ordinarios son:
1 Que ellos se celebran en fechas y horas fijas.
2 Para su celebracin no se necesita la citacin previa de las
partes.
3 Las partes pueden celebrar vlidamente toda clase de
acuerdos, aun cuando no estn presentes todos los interesados. Sin
embargo, existen en este caso algunas excepciones:
- No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos
se requiere la unanimidad de los interesados.
- No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las partes o
la ley exigen la unanimidad. Se requiere la unanimidad para aquellos
casos que las partes hayan acordado ese requisito. Tambin la ley
exige en ciertos casos la unanimidad, como: a) para omitir la
tasacin; b) para determinar una forma distinta de notificar las
resoluciones, etc.
- Hay ciertas materias, como las referentes a la administracin de los
bienes comunes, que el legislador exige que sean tratadas en
comparendos extraordinarios.
3 LOS COMPARENDOS EXTRAORDINARIOS
La particin se lleva a cabo generalmente en comparendos
ordinarios, pero en un momento dado pueden existir materias que
por su importancia, por la premura en resolverlas, o por exigir la
unanimidad de pareceres la resolucin que se adopte, exijan de un
comparendo especial; entonces estaremos en presencia de lo que se
llama un comparendo extraordinario.
Corresponde al partidor de oficio, o a peticin de parte, citar a
comparendos extraordinarios.
CUADERNOS EN QUE SE SUSTANCIA LA PARTICIN
1. El de actas.
2. El de documentos.
3. El cuaderno de incidentes.
CUESTIONES QUE DEBEN SERVIR DE BASE A LA PARTICIN
El conocimiento de las cuestiones que deben servir de base a
la particin le corresponde al partidor.
Podr el partidor fijar plazo a las partes para que formulen sus
peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la
particin.
Cada cuestin que se promueva ser tramitada separadamente, con
audiencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el
curso de las dems y sin que se paralice en unas la jurisdiccin del
partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podrn, sin
embargo, acumularse dos o ms de dichas cuestiones cuando sea
procedente la acumulacin en conformidad a las reglas generales.
Las cuestiones parciales podrn fallarse durante el juicio divisorio o
reservarse para la sentencia final, art. 652 CPC.
Estas cuestiones que sirven de base a la particin no constituyen
incidentes de ella, sino que otros tantos juicios separados dentro del
juicio complejo que constituye la particin.
COSTAS DE LA PARTICIN
Las costas comunes de la particin sern de cuenta de los
interesados en ella, a prorrata, art. 1333.
ACTOS EN QUE SE DESCOMPONE LA PARTICIN
El partidor liquidar lo que a cada uno de los coasignatarios se deba,
y proceder a la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo
presentes las reglas que siguen, art. 1337.
La particin en s misma se descompone en dos actos: la liquidacin
y la distribucin de los bienes comunes.
Mediante la liquidacin, se determina cunto le corresponde a
cada interesado en la particin.
La distribucin consiste en que los bienes comunes sean
adjudicados a cada asignatario en forma tal que corresponda
a los derechos que cada uno tenga en la particin; se traduce
entonces en formar las hijuelas de cada interesado, que
corresponde a los derechos de estos en la comunidad.
LIQUIDACIN DE LOS BIENES COMUNES
La liquidacin consiste en determinar a cunto ascienden los
bienes comunes, y la cuota o parte que en esta suma le
corresponde a cada indivisario.
Para proceder a la liquidacin es previo que se determine por la
justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos de los comuneros
y cules son los bienes comunes.
Hecho esto, el partidor proceder a liquidar el acervo efectuando las
bajas generales de la herencia. En seguida, si ello es procedente,
deber formar los acervos imaginarios.
Efectuadas estas operaciones calcular, en conformidad a las
disposiciones del testamento o de la ley, cunto corresponde a cada
indivisario.
DISTRIBUCIN DE LOS BIENES
1. En primer lugar, deber estarse a la voluntad de las partes.
203
2. A falta de unanimidad entran a jugar las reglas del art. 1337.
a) Los bienes admiten cmoda divisin.
b) Los bienes no admiten cmoda divisin.
Entre los coasignatarios de una especie que no admita divisin, o
cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie
el que ms ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendr
derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a prorrata. Es decir, se saca a
remate. Este remate puede hacer de dos formas: en privado entre
los coasignatarios, o con la admisin de postores extraos.
FORMA DE HACER EL REMATE
Para proceder a la licitacin pblica de los bienes comunes bastar
su anuncio por medio de avisos en un diario de la comuna o de la
capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo
hubiere.
Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicacin de
avisos se har por cuatro veces a lo menos, mediando entre la
primera publicacin y el remate un espacio de tiempo que no baje de
quince das. Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer
nuevas publicaciones, se proceder en conformidad a lo establecido
en el artculo 502. Los avisos podrn publicarse tambin en das
inhbiles, los que no se descontarn para el cmputo del plazo
sealado en el inciso anterior.
Si los bienes estn en otra comuna el remate se anunciar tambin
en ella, por el mismo tiempo y en la misma forma.
3. Reglas sobre la divisin de los predios.
Las porciones de uno o ms fundos que se adjudiquen a un solo
individuo, sern, si posible fuere, continuas, a menos que el
adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la
continuidad resulte mayor perjuicio a los dems interesados que de
la separacin al adjudicatario.
Se procurar la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a
un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueo.
En la divisin de fundos se establecern las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
4. Constitucin en la particin de usufructos, usos o
habitaciones.
Si dos o ms personas fueren coasignatarios de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de
la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de
la asignacin.
5. Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacin judicial,
aunque existan incapaces.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas que no le sean
adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter
de gratuitos y vitalicios.
ADJUDICACIONES A LOS COMUNEROS
A los comuneros pueden adjudicrseles en el curso de la
particin determinados bienes comunes. Los coasignatarios, en
tal caso, no pagan el precio de las especies en dinero, sino que ellas
se imputan a la cuota que tienen en la comunidad.
Pues bien, debern pagar intereses por estas adjudicaciones?
Al respecto, el art. 661 CPC dispone: Los valores que reciban los
comuneros durante la particin a cuenta de sus derechos devengarn
el inters que las partes fijen, o el legal cuando tal fijacin no se
haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las
leyes.
LA HIPOTECA LEGAL EN LA PARTICIN
Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante
el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor
que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda
percibir, pagarn de contado dicho exceso . La fijacin provisional
de ste se har prudencialmente por el partidor, art. 660 CPC.
Esto quiere decir que el partidor calcula el haber probable de cada
cual, y determina cunto le corresponde a cada comunero. Si se
adjudica a algn comunero una especie que excede el 80% de
su haber probable, ste debe pagar el exceso.
Puede ocurrir que el asignatario no pague al contado dicho exceso.
En tal caso, el art. 662 CPC determina que: En las adjudicaciones
de propiedades races que se hagan a los comuneros durante
el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender
constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el
ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de
los alcances.
Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
calificada por el partidor.
Tres son los requisitos para la existencia de la hipoteca legal:
204
1 Que a un comunero se le adjudiquen bienes races cuyo
valor exceda el 80% de su haber probable;
2 Que no pague al contado dicho exceso, y
3 Que la hipoteca sea inscrita en el Conservador de
Bienes Races.
REGLAS PARA LA PARTICIN DE LOS FRUTOS
Los bienes comunes pueden haber producido frutos. Respecto de los
frutos producidos por la masa hereditaria, ellos pertenecen
igualmente en comn a los comuneros.
En la particin ser necesario tambin, liquidar y dividir los frutos
producidos por los bienes comunes. El art. 1338 establece las
siguientes reglas:
1 Los frutos de las especies legadas pertenecen al
legatario.
2 Frutos de los gneros legados, no tienen derecho los
legatarios sino desde la mora.
3 Los frutos pertenecen a los herederos a prorrata de sus
cuotas.
4 El pago de los frutos de los legatarios de especie recae
sobre la masa hereditaria.
Las reglas anteriores se refieren a los frutos percibidos desde la
apertura de la sucesin y hasta el momento de efectuarse la
particin de la herencia.
Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicacin de las especies
a los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como
parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para la
estimacin del valor de ellas, art. 1339.
DISTRIBUCIN DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
De las deudas hereditarias no se forma indivisin de ninguna
especie, sino que ellas se dividen de pleno derecho entre los
herederos por el slo fallecimiento del causante y a prorrata
de las cuotas de cada cual.
Las deudas hereditarias se pagan generalmente antes de distribuir
los bienes, puesto que constituyen una baja general de la herencia.
EL LAUDO Y ORDENATA
Terminadas la tramitacin del juicio de particin y la liquidacin y
distribucin de los bienes comunes, frutos y deudas, el partidor citar
a las partes a or sentencia.
Una vez ejecutoriada esta resolucin, el partidor queda en
situacin de dictar sentencia final, que recibe el nombre
especial de laudo y ordenata de particin .
Dentro de esta sentencia final de la particin cabe distinguir dos
aspectos: el laudo y la ordenata.
CONTENIDO DEL LAUDO
El laudo, como sentencia definitiva que es, deber contener
las enunciaciones que exige el art. 170 CPC.
Por tanto, debe contener una parte expositiva, considerativa y
resolutiva.
La parte expositiva contiene todos los antecedentes relacionados con
la particin: individualizacin del rbitro, actuario, individualizacin
de las partes, derechos de cada uno en la comunidad, cules son los
bienes y el acervo lquido.
En la parte considerativa se indicarn los puntos de hecho y de
derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes
comunes.
En la parte resolutiva, el partidor fallar las cuestiones que han sido
planteadas y no fueron resueltas en el curso del juicio.
LA ORDENATA
La ordenata es el clculo numrico necesario para la
distribucin de los bienes.
Por eso se acostumbra decir que es el laudo reducido a
nmero. En ella se formar el cuerpo comn de bienes.
En seguida, el partidor efectuar las bajas generales, y determinar
el acervo lquido.
Posteriormente se dir que este acervo se divide de acuerdo con la
ley o el testamento en tal o cual forma, pasando a constituirse las
hijuelas de los interesados.
Las hijuelas de los interesados constan de dos partes: la del haber y
la del entero.
APROBACIN JUDICIAL DE LA PARTICIN
La particin, una vez terminada, debe someterse a la aprobacin
judicial en dos casos:
1. Cuando en la particin tenga inters un ausente que no haya
nombrado mandatario o procurador, es decir, que haya actuado
representado por un curador de bienes.
2. Cuando tengan inters en ella personas sujeta a tutela o
curadura.
NOTIFICACIN DEL LAUDO Y ORDENATA
En esta materia, hay que distinguir si el laudo u ordenata requieren o
no de aprobacin judicial.
1. Laudo y ordenata no requieren aprobacin judicial.
Notificados los interesados de que se ha dictado sentencia, se
impondrn de ella en la oficina del actuario.
2. Laudo y ordenata requieren de aprobacin judicial.
Lo que se notifica es la resolucin del juez que aprueba o modifica el
fallo del partidor.
205
Desde que se notifica el laudo y ordenata en forma vlida, empiezan
a correr los plazos para deducir los recursos legales.
RECURSOS QUE PUEDEN DEDUCIRSE CONTRA EL LAUDO Y
ORDENATA
Los interesados podrn imponerse de sus resoluciones en la oficina
del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo
de quince das, art. 664 CPC.
Proceden todos los recursos legales ordinarios, y adems el
recurso de reclamacin respecto de los honorarios del
partidor.
Todos los recursos se tramitan en conformidad a las reglas generales,
con una sola modificacin, el plazo para interponerlos es de 15 das,
cualquiera que sea el que se deduzca. Este plazo se cuenta desde la
notificacin del laudo, cuando no fuere necesaria la aprobacin
judicial; pero si el laudo debe ser aprobado por la justicia ordinaria,
el plazo se cuenta desde que se notifica la resolucin aprobatoria o
modificatoria, art. 666.
EFECTOS DE LA PARTICIN
Los efectos de la particin se traducen en el estudio del efecto
declarativo y retroactivo de ella y la obligacin de garanta.
LA ADJUDICACIN Y EL EFECTO DECLARATIVO DE LA PARTICIN
La adjudicacin es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos
que le correspondan en su cuota ideal o abstracta en la
comunidad.
En la adjudicacin hay una especie de transformacin del derecho
ideal de cada indivisario en la comunidad. La cuota que ste tena en
la indivisin pasa a radicarse en un bien determinado. Por la
adjudicacin, el comunero, de codueo de un bien, pasa a ser
propietario exclusivo del mismo.
La adjudicacin supone la calidad de comunero. En realidad, el
nico requisito que se exige para que exista adjudicacin es que el
adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien
que se le adjudica.
Este criterio, de que para existir adjudicacin se debe haber tenido
previamente la calidad de comunero de los bienes adjudicados,
permite solucionar una serie de situaciones prcticas que se prestan
a discusin.
En esta licitacin pueden ocurrir dos cosas:
a) Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios . En
este caso hay adjudicacin lisa y llanamente. Porque existe
radicacin del derecho del comunero en bienes determinados. El
hecho de haberse adquirido el bien en pblica subasta no obsta a que
el comunero tenga la calidad de adjudicatario;
b) Que el bien sea rematado por un tercero extrao a la
comunidad; en tal caso, existe una compraventa lisa y llanamente,
pues el tercero extrao no era comunero.
EL EFECTO DECLARATIVO O RETROACTIVO DE LA PARTICIN Y
ADJUDICACIN
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se
entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin
le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin, art. 718.
Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren
cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de
la sucesin, art. 1344.
En consecuencia, el efecto declarativo de la particin o adjudicacin
consiste en considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y
directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha
tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otro asignatario.
Viene a ser entonces el efecto declarativo de la particin un
verdadero efecto retroactivo de la misma, pues una vez efectuada la
particin o adjudicacin se borra el estado de indivisin y la ley
supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al
difunto en los bienes que le corresponden.
LA OBLIGACIN DE GARANTA EN LA PARTICIN
La obligacin de garanta es propia de los contratos onerosos y
conmutativos, comprende fundamentalmente el saneamiento de
los vicios redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los
vicios ocultos de que ella adoleca, y de la eviccin.
En la particin no se aplican los vicios redhibitorios, sino la eviccin
reglamentada en los arts. 1345 a 1347.
El partcipe que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo
en la particin, o que haya sufrido eviccin de l, lo denunciar a los
otros partcipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendr derecho para que le saneen la eviccin, art. 1345.
CUANDO NO PROCEDE LA EVICCIN
1. Si la eviccin o la molestia procediere de causa sobreviniente
a la particin;
2. Si la accin de saneamiento se hubiere expresamente
renunciado;
3. Si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por su culpa.
EFECTOS DE LA EVICCIN
El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a
prorrata de sus cuotas.
206
La porcin del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas;
incluso el que ha de ser indemnizado.
ACCIONES Y RECURSOS QUE PUEDEN HACERSE VALER CONTRA
LA PARTICIN
1 LA NULIDAD EN LA PARTICIN
Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y segn
las mismas reglas que los contratos.
La nulidad en la particin puede ser total o parcial, absoluta o
relativa. Los vicios capaces de producir nulidad pueden afectar a
toda la particin o a parte de ella.
La nulidad en la particin puede ser absoluta o relativa.
Habr nulidad absoluta si acta un demente, aun cuando no est
declarado en interdiccin; si falta el consentimiento de alguno de los
interesados; si hay objeto ilcito; si se omite alguna solemnidad, etc.
Habr nulidad relativa si la particin adolece de vicios de error,
fuerza o dolo; si el tutor o curador no solicita autorizacin judicial
para provocar la particin, etc.
An ms, en la particin no slo habr nulidades absolutas o particiones segn las reglas generales que fijan la duracin de esta
relativas, sino que tambin casos de inoponibilidad por falta de
concurrencia.
En las particiones pueden presentarse, adems de las nulidades de
carcter civil, las nulidades procesales. Ello ser as cuando se
incurra en un vicio de procedimiento que atae a la ritualidad del
juicio particional.
La importancia fundamental que existe en distinguir una nulidad
procesal de una civil es que la primera debe alegarse durante el
mismo juicio de particin por medio de los recursos que la ley
franquea. Una vez terminada la particin y ejecutoriada la resolucin
del partidor, ya no se podr pedir la nulidad de lo obrado. En
cambio, las nulidades civiles pueden ser hechas valer, tanto durante
el juicio particional como despus de l.
2 LA LESIN EN LA PARTICIN
La rescisin por causa de lesin se concede al que ha sido
perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
Declarada judicialmente la nulidad relativa de la particin, sta
quedar sin efecto y ser necesario entonces proceder a efectuar
una nueva particin para darle al asignatario lesionado lo que
de derecho le corresponde.
Como se comprender, ello traera a todos los comuneros grandes
perjuicios; la particin es un acto complejo y de suyo difcil; el
legislador est profundamente interesado en que no sea necesario
proceder a realizar una nueva particin y por ello da a los
asignatarios el derecho de enervar la accin del perjudicado,
ofrecindole y asegurndole el suplemento de su porcin en
numerario.
No puede solicitar la nulidad o rescisin el partcipe que haya
enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya
adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio.
Es decir, si despus de efectuada la particin, el comunero enajena
su porcin, en todo o parte, ya no puede solicitar la nulidad,
porque esta enajenacin significa que ha quedado conforme
con la particin.
Prcticamente, equivale a una renuncia tcita a la accin de nulidad.
Por excepcin, en presencia de un vicio del consentimiento, aun el
que se ha desprendido de los bienes que le cupieron en la herencia
puede solicitar la nulidad, pero siempre que la presencia de dichos
vicios le hayan originado perjuicio.
PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD
La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las
especie de acciones, art. 1352.
En consecuencia, la nulidad absoluta se sanear por el transcurso de
10 aos y la relativa en 4 aos que se contarn desde que se ha
efectuado la particin.
OTROS RECURSOS PARA OBTENER SLO LA INDEMNIZACIN DE
PERJUICIOS
El partcipe que no quisiere o no pudiere intentar la accin de nulidad
o rescisin, conservar los otros recursos legales que para ser
indemnizado le correspondan, art. 1353.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Las deudas hereditarias son las que el difunto tena en vida. Deudas
o cargas testamentarias son las que emanan del testamento, es
decir, los legados.
RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS POR LAS DEUDAS DE LA
HERENCIA
La responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde
nicamente a los herederos.
Los herederos son tambin obligados a las cargas testamentarias,
esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo, y que no
se imponen a determinadas personas.
207
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es
amplia y se extiende a todas las obligaciones transmisibles del
causante, cualquiera que sea su origen, es decir, su fuente.
Responden de las obligaciones contractuales, las cuasicontractuales,
y las emanadas de la ley. E incluso les afectan tambin las
obligaciones emanadas de la comisin de un delito o cuasidelito por
parte del causante, que lo oblig a la indemnizacin al que hizo el
dao, y a sus herederos.
LIMITACIONES A LA RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS
1. No pasan a los asignatarios las obligaciones
intransmisibles del causante. Tienen este carcter las
obligaciones intuito personae, o sea, contradas en atencin a las
personas. Generalmente son intransmisibles las obligaciones de
hacer, como las que emanan de un mandato, de la confeccin de una
obra material, etc.
2. Los herederos pueden limitar su responsabilidad al
valor de lo que reciben a ttulo de herencia mediante el
beneficio de inventario.
REGLAS SOBRE EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a
prorrata de sus cuotas.
As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio
de las deudas hereditarias.
De modo que, en principio, las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos de pleno derecho, ipso iure, por el solo fallecimiento
del causante y a prorrata de las cuotas de cada cual.
CONSECUENCIAS DEL HECHO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDAN
A PRORRATA
Del hecho de que las deudas hereditarias se dividan a prorrata
derivan las siguientes consecuencias:
1 La obligacin entre los herederos es conjunta.
La conjuncin consiste principalmente en que slo se puede
demandar a cada uno de los deudores su parte o cuota en la deuda.
2 La insolvencia de un heredero no grava a los otros.
Por excepcin la obligacin puede ser solidaria y, en consecuencia, la
insolvencia de uno de los herederos gravar tambin a los otros.
3 La muerte del deudor solidario extingue respecto de l
la solidaridad.
La obligacin de los herederos ser conjunta, aun cuando para el
causante fuere solidaria. La solidaridad no pasa a los herederos, sino
que se extingue por la muerte del deudor solidario.
4 Se produce confusin parcial entre las deudas y
crditos del causante y los herederos.
Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se
confundir con su porcin hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus coherederos a prorrata
por el resto de su crdito, y les estar obligado a prorrata por el resto
de su deuda.
EXCEPCIN AL PRINCIPIO DE QUE LAS DEUDAS SE DIVIDEN A
PRORRATA
El principio de que las deudas se dividen a prorrata de sus cuotas
entre los herederos tiene algunas excepciones, que son las
siguientes:
1. El beneficio de inventario.
2. Las obligaciones indivisibles.
3. Caso del usufructo.
4. Caso del fideicomiso.
5. Caso en que existen varios inmuebles sujetos a hipoteca.
6. Caso en que se acuerda una divisin distinta de las deudas.
RESPONSABILIDAD DE LOS LEGATARIOS POR LAS DEUDAS
HEREDITARIAS
Los legatarios no son obligados a contribuir al pago de las legtimas,
de las asignaciones que se hagan con cargo a la cuarta de mejoras o
de las deudas hereditarias, sino cuando el testador destine a legados
alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los
legitimarios o a los asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras, o
cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo
bastante para pagar las deudas hereditarias.
La accin de los acreedores hereditarios contra los legatarios
es en subsidio de la que tienen contra los herederos, art.
1362.
O sea, la responsabilidad de los legatarios puede deberse a dos
causas:
1 Porque el testador no respet las legtimas ni las
mejoras;
2 Por las deudas hereditarias, cuando al abrirse la
sucesin no hayan existido bienes suficientes para pagarlas.
La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos.
La responsabilidad de los legatarios no es ilimitada, sino slo hasta el
monto de lo efectivamente donado. Es decir, el legatario goza de
una especie de beneficio de inventario, por el solo ministerio
de la ley.
PAGO DE LAS CARGAS TESTAMENTARIAS O LEGADOS
En la parte anterior hemos examinado las normas que rigen el pago
de las deudas hereditarias; nos corresponde analizar ahora el pago
208
de las deudas o cargas testamentarias, o sea, de aquellas
establecidas por el testador en su testamento.
La principal de ellas son los legados.
En principio, estn obligados a pagar las cargas testamentarias el
heredero o legatario al cual el testador le hubiere impuesto
expresamente esta obligacin.
EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL
1 Si nada dice el testador, los legados deben soportarlos los
herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias.
2 Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa
dada en usufructo, hay que distinguir:
a) Si el testador las impuso al nudo propietario o al usufructuario,
se cumplir su mandato, sin derecho a indemnizacin o intereses.
b) Si el testador nada dijo, est obligado a pagar el nudo
propietario, pero el usufructuario debe devolver los intereses por las
sumas pagadas durante la duracin del usufructo, salvo que se trate
de legados de pensiones peridicas; entonces slo paga el
usufructuario.
3 Si el testador impuso cargas testamentarias sobre una cosa
dada en propiedad fiduciaria, se considerarn en todo caso como una
sola persona respecto de los dems asignatarios para la distribucin
de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias, y la divisin de
las deudas y cargas se har entre los dos del modo siguiente:
El fiduciario sufrir dichas cargas con calidad de que a su tiempo se
las reintegre el fideicomisario sin inters alguno.
Si las cargas fueren peridicas, las sufrir el fiduciario sin derecho
a indemnizacin alguna.
EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con
los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de
separacin tendrn derecho a que de los bienes del difunto se
les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias
con preferencia a las deudas propias del heredero, art. 1378.
En consecuencia, el beneficio de separacin es la facultad que les
compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que
los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del
heredero, con el objeto de pagarse en dicho bienes hereditarios con
preferencia a los acreedores personales.
QUINES PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE SEPARACIN
Pueden solicitar el beneficio de separacin los acreedores
hereditarios y testamentarios indistintamente.
No slo puede invocarlos el acreedor puro y simple, sino tambin
aquel cuyo derecho est sujeto a plazo o condicin.
Los acreedores del heredero no tendrn derecho a pedir, a beneficio
de sus crditos, la separacin de bienes de que hablan los artculos
precedentes. De modo que el beneficio de separacin compete a los
acreedores hereditarios y testamentarios, e incluso a aquellos cuyos
derechos estn sujetos a modalidad, pero no a los acreedores
personales del heredero.
CASOS EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y
TESTAMENTARIOS NO PUEDEN SOLICITAR EL BENEFICIO DE
SEPARACIN
El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin
subsiste mientras no haya prescrito su crdito; pero no tiene lugar en
dos casos:
1. Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o
un pago parcial de la deuda;
2. Cuando los bienes de la sucesin han salido ya de manos del
heredero, o se han confundido con los bienes de ste, de manera que
no sea posible reconocerlos.
EL BENEFICIO DE SEPARACIN OBTENIDO POR UNO DE LOS
ACREEDORES HEREDITARIOS O TESTAMENTARIOS FAVORECE A
TODOS LOS DEMS
Obtenida la separacin de patrimonios por alguno de los
acreedores de la sucesin, aprovechar a los dems
acreedores de la misma que la invoquen y cuyos crditos no
hayan prescrito, o que no hallan reconocido al heredero por
deudor.
En consecuencia, el beneficio de separacin solicitado y obtenido, no
favorece slo al acreedor que lo solicit, sino tambin a todos los
acreedores hereditarios o testamentarios, siempre que sus derechos
no hayan prescrito ni hayan renunciado a solicitarlo.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIN
En relacin al momento en que se producen los efectos del beneficio
de separacin, es necesario distinguir entre los bienes muebles de la
sucesin o de los inmuebles.
Respecto de los bienes muebles, el beneficio de separacin produce
sus efectos desde que se dicta sentencia que lo concede.
Tratndose de bienes races es necesario que la sentencia se
inscriba en el Registro del Conservador.
Esta inscripcin se exige con la finalidad de dar publicidad al decreto
que concede el beneficio de separacin. La sancin por su omisin
es la inoponibilidad respecto de terceros, en este caso, con relacin
a los acreedores personales de los herederos.
209

EL BENEFICIO DE SEPARACIN PRODUCE LA SEPARACIN DE
PATRIMONIOS
El beneficio de separacin produce la separacin de los
patrimonios del causante y de los herederos.
LAS DONACIONES IRREVOCABLES O ENTRE VIVOS
La donacin entre vivos es un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta.
La palabra acto que emplea el legislador no deber ser tomada en el
sentido de acto jurdico unilateral, que, para que produzca sus
efectos, basta el consentimiento de una sola persona; la donacin
irrevocable es un contrato que, para su perfeccionamiento, requiere
de la voluntad del donante y del donatario.
CARACTERSTICAS DE LAS DONACIONES
1 Es un contrato unilateral, pues el donatario no contrae
obligacin alguna, salvo la donacin con gravamen;
2 Es un contrato gratuito; esto se desprende de la propia
definicin, porque slo una de las partes se beneficia;
3 Es un contrato de excepcin, porque el nimo de donar no se
presume;
4 Es irrevocable;
5 Es a ttulo singular, y
6 Es un ttulo traslaticio de dominio.
REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
1 Capacidad de las partes;
2 Consentimiento;
3 Objeto;
4 Causa, y
5 Enriquecimiento del donatario y empobrecimiento proporcional
del donante.
1 LA CAPACIDAD
a. Capacidad del donante
Es hbil para donar entre vivos toda persona que la ley no haya
declarado inhbil
Son inhbiles para donar los que no tienen la libre administracin de
sus bienes; salvo en los casos y con los requisitos que las leyes
prescriben.
b. Capacidad del donatario
Es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha
declarado incapaz. En consecuencia, son incapaces:
1. Las personas que no existan al tiempo de la donacin; salvo
cuando se hace una donacin a una persona que no existe, pero que
se espera que exista y cuando se hace a una persona que presta un
servicio importante.
2. Los establecimientos sin personalidad jurdica, salvo que
tengan por objeto la fundacin de una nueva corporacin o
establecimiento.
3. El donatario que cometi crimen de daado ayuntamiento con
el donante y no contrajo con l matrimonio.
4. Es nula la donacin hecha al curador del donante antes que el
curador haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado el saldo,
si lo hubiere en su contra.
2 EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento se perfecciona por la oferta y la aceptacin.
En materia de donaciones entre vivos, nuestro legislador consagra la
doctrina del conocimiento, haciendo excepcin a las normas del
Cdigo de Comercio; ello, porque establece que el donante conserva
la facultad de revocar la donacin mientras no la haya aceptado el
donatario y no haya llegado a conocimiento suyo esa aceptacin.
La oferta debe ser expresa, y la aceptacin de ste debe llegar a
conocimiento del donante.
Mientras el donatario no acepte la donacin y notifique al donante,
ste puede revocar la donacin
3 EL OBJETO
Es la materia sobre la cual recae o los derechos que emanan del
contrato, puede ser indistintamente un derecho personal, un derecho
real, o una cosa material. Los hechos no pueden ser materia de una
donacin.
4 LA CAUSA
La causa debe ser real y lcita , teniendo presente que la mera
liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
5 ENRIQUECIMIENTO DEL DONATARIO Y EMPOBRECIMIENTO
PROPORCIONAL DEL DONANTE
No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de
patrimonio, no hay por otra aumento; como cuando se da para un
objeto que consume el importe de la cosa donada, y de que el
donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero. Al
respecto, es necesario hacer la distincin entre actos que no
constituyen donacin y actos que constituyen donacin.
1. Actos que no constituyen donacin.
No constituyen donacin:
a) Los servicios personales gratuitos aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pagan.
210
b) El comodato de una cosa cuyo uso y goce se acostumbra a dar Son aquellas en que, al tiempo de hacerse, se impone un gravamen
en arriendo. al donatario. Es necesario que el gravamen conste en algn
c) El mutuo sin inters. instrumento.
d) El que se constituye fiador o constituye prenda o hipoteca a 7 Donaciones a ttulo universal.
favor de un tercero. Son las ms solemnes y se requiere de insinuacin, escritura
e) El que repudia una herencia, legado o donacin o deja de pblica, inscripcin en el Conservador de Bienes Races si hay
cumplir una donacin para beneficiar a un tercero. inmuebles, e inventario solemne de los bienes. Cualquier
2. Actos que constituyen donacin. requisito que falte la donacin es nulo.
S constituyen donacin: 8 Donaciones con cargo a restituir.
a) La remisin o cesin del derecho a percibir los rditos de Son aquellas que deben pasar a otra persona si se cumple una
capitales colocados a inters o a censo. condicin. Constituye un verdadero fideicomiso.
b) La remisin de deuda. Deben constar por escritura pblica, ya que el fideicomiso entre vivos
c) El pago a sabiendas de que no se debe. se constituye en esta forma. Si excede de dos centavos debe
insinuarse.
CLASIFICACIN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS 9 Donaciones remuneratorias.
Son aquellas que se hacen en pago de servicios especficos prestados
1 Donaciones puras y simples que no requieren al donante.
formalidades. 10 Donaciones por causa de matrimonio.
Son las donaciones que, siendo gratuitas, no son de bienes races y Es una donacin especial por causa onerosa. Son aquellas que se
no exceden de dos centavos. Son estas las donaciones hacen los esposos antes de contraer matrimonio o las que hace un
absolutamente consensuales. tercero a estos antes o durante el matrimonio.
2 Donaciones que requieren insinuacin.
Son las donaciones que, siendo gratuitas, exceden de dos centavos. EXTINCIN DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
La insinuacin es la autorizacin judicial dada para hacer las Las donaciones pueden quedar sin efecto por nulidad, resolucin,
donaciones, y puede ser solicitada indistintamente por el donante o rescisin y revocacin.
por el donatario. La insinuacin tiene por objeto defender a los 1. Extincin por nulidad.
legitimarios y a la cuarta de mejoras, por el temor que donaciones Se aplican las mismas reglas que en la nulidad de los contratos.
excesivas los perjudiquen. 2. Extincin por resolucin.
3 Donaciones de bienes races. Se presenta en los casos en que el donante impone una obligacin al
Se exige escritura pblica e inscripcin en el Conservador de Bienes donatario. Si el donatario no cumple la obligacin, nacen derechos
Races; e insinuacin, si el inmueble vale ms de dos centavos. para el donante y para el tercero favorecido con la obligacin.
4 Donaciones sujetas a modalidad. El donante puede pedir el cumplimiento de la obligacin o la
Son aquellas en que el donatario est sujeto a un plazo o condicin. resolucin de la donacin.
El plazo o condicin debe constar por escritura pblica o privada; en El donatario en cuyo favor se estableci la obligacin slo puede
caso contrario, no producir efecto alguno, y se mirarn como pedir el cumplimiento de su obligacin.
simplemente gratuitas y puras y simples. Adems requiere de 3. Extincin por rescisin.
escritura pblica, inscripcin e insinuacin si es de bienes races. Son rescindibles las donaciones, tratndose del segundo acervo
imaginario, cuando el exceso de lo donado por el causante a extraos
va a lesionar las legtimas y las mejoras. Los legitimarios o
5 Donaciones por causa onerosa. asignatarios a ttulo de mejoras tienen accin de restitucin en
Son aquellas que imponen una obligacin al donatario, como, por contra del donatario.
ejemplo, abrazar una profesin. Debe constar por escritura pblica la 4. Extincin por revocacin.
causa de la donacin, y si no, se mirar como una donacin Puede revocarse la donacin en virtud de ingratitud del donatario.
enteramente gratuita. Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
6 Donaciones con gravamen. donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

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