A FUNO DOS PRINCPIOS PENAIS CONSTITUCIONAIS PARA A

TEORIA DO GARANTISMO PENAL*

THE FUNCTION OF THE CONSTITUTIONAL CRIMINAL LAWS

PRINCIPLES FOR THE CRIMINAL GARANTISM THEORY

Andr Pedrolli Serretti

RESUMO

O paradigma do Estado Constitucional de Direito, produto mais avanado das

experincias histricas da relao entre o Estado e a sociedade, est calcado na noo de
ser humano, transportada ao Direito atravs do princpio da dignidade humana. A busca
de meios, atravs de valores constitucionais, que assegurem condio digna ao
indivduo perante a sociedade e o Estado, deve ser o maior desafio de qualquer jurista
interessado na efetividade do essencial objetivo visado pelo prprio direito a
pacificao social. Se o direito no for utilizado como mecanismo ativo de
transformao social para a garantia de direitos fundamentais, individuais e coletivos,
de nada valer a sua existncia como pilar de sustentao do aparato estatal. O presente
artigo disserta sobre o Garantismo Penal, teoria que visa tutela de direitos
fundamentais, atravs do direito penal.

PALAVRAS-CHAVES: TEORIA DO GARANTISMO PENAL VALORES

CONSTITUCIONAIS TUTELA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS PRINCPIOS
PENAIS CONSTITUCIONAIS.

ABSTRACT

The model of Constitutional State of Law, product of the historical experiences between
society and State, is based on the concept of human being, transported to the law by the
Principle of Human Dignity. The search for resources, through constitutional values,
able to promote reasonable conditions to the person when related to both society and
State, must be the biggest challenge of any lawyer interested to materialize the main
laws objective the social peace. If the law is not used to make social changes, aimed
to protect constitutional collective and individual rights, it is useless as the main base of
States activity. This article analyzes the Criminal Garantism, a theory that aims to
protect constitutional rights through the criminal law.

KEYWORDS: CRIMINAL GARANTISM THEORY CONSTITUTIONAL

VALUES CONSTITUTIONAL RIGHTS PROTECTION CONSTITUTIONAL
CRIMINAL LAWS PRINCIPLES.

*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

1607
1. O Garantismo Penal uma introduo

O garantismo penal, conforme preleciona seu prprio idealizador, o professor italiano

Luigi Ferrajoli, pode possuir vrios significados[1]. Em sntese, pode-se defini-lo como
o movimento jurdico-penal que busca a legitimao da interveno punitiva do Estado,
pela garantia da observncia por este a direitos e garantias individuais e coletivos. Ou
seja, tanto o direito material penal quanto o processual penal e a execuo penal devem
seguir certos preceitos para que no se desvirtuem dos objetivos do Estado
Constitucional e Democrtico de Direito, qual seja, proteger direitos fundamentais.
Conforme se ver, a interveno estatal s poder validamente acontecer se estiver de
acordo com os ditames estabelecidos na Constituio, esta, verdadeiro limite formal e
material atuao estatal na seara penal. Ainda, para Ferrajoli:

Garantismo designa um modelo normativo de direito, precisamente, no que diz respeito

ao Direito penal, o modelo da estrita legalidade, prprio do estado de direito, que sob o
plano epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder mnimo,
sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela idnea a minimizar a
violncia e maximizar a liberdade e, sob o plano jurdico, como um sistema de vnculos
impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados. [2]

Como podemos constatar, um sistema normativo que se paute por tais pressupostos
atende ao modelo de garantia tutela de direitos fundamentais.

Pode-se entender garantismo, ainda, como instrumento de aferio da validade da

interveno estatal, em casos concretos. Em outras palavras, depois de estabelecidos os
parmetros (princpios constitucionais), a serem observados pelo Estado, ao fazer suas
normas infraconstitucionais e julgar, o garantismo pode ser visto como um instrumento
para observar se tais preceitos esto sendo de fato cumpridos. a observao das
prticas forense e legislativa, para verificar se esto sendo os princpios constitucionais
observados, ou seja, se o ser est em consonncia com o dever-ser. Assim se pode
estabelecer graus de garantismo a serem perseguidos pelos agentes do direito. Para
Ferrajoli, o garantismo jurdico opera como doutrina jurdica de legitimao e,
sobretudo, de perda da legitimao interna do direito penal, que requer dos juizes e dos
juristas uma constante tenso critica sobre as leis vigentes, (...). [3]

Ainda, de acordo com um terceiro significado de garantismo, pode-se dizer que este
designa um objetivo a ser alcanado, no mais interno, mas externo ao direito penal,
qual seja a proteo de bens jurdicos, sendo este o critrio para se verificar a
legitimao ou no dos objetivos do sistema penal. Pode-se dizer que o garantismo
pressupe a doutrina laica da separao entre direito e moral, entre validade e justia,
entre ponto de vista interno e ponto de vista externo na valorao do ordenamento,
(...)..[4]

2. Bases tericas do Garantismo Penal

1608
Com fundamentos claramente iluministas, o pensamento garantista surge como tentativa
de resgatar valores de proteo do indivduo frente ao sistema penal, atravs da releitura
da legitimao do Estado pela proteo de garantias individuais. Partindo-se da
premissa epistemolgica que o direito penal no capaz de ser legitimado por si
mesmo, ou seja, no pode ser tido como seu prprio legitimador, pois careceria ele de
objetivo inerente, em si, em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, nasce
a necessidade de se estabelecer um objetivo a ser alcanado, externo ao direito penal.
Consoante tal modelo estatal, que legitima a sua interveno, em qualquer campo, com
o objetivo da promoo do bem comum e dos ideais de liberdade, igualdade e
fraternidade, faz-se necessrio que este, alm de prever como direitos individuais tais
valores, tambm efetivamente os garanta. Isso posto, em um modelo de Estado
Democrtico de Direito, todos os ramos do direito devem, por sua vez, se adequar a tais
ncleos mandamentais normativos, quais sejam, os princpios e valores constitucionais,
e em especial, a dignidade da pessoa humana.

E no que toca ao direito penal, deve este tambm buscar a garantia da efetivao de
princpios e direitos inerentes aos sistemas constitucionais democrticos
contemporneos. Deve este ramo do direito tutelar tais valores constitucionalmente
garantidos a todos, a fim de que se coadune com a ordem constitucional e assim possa
intervir na sociedade, validamente. Portanto, conclui-se que deve o direito penal tutelar
bens jurdicos, no s os bens jurdicos expressamente previstos no texto constitucional,
mas tambm, os compatveis com sua ordem de princpios, conforme indica o art. 5,
2, da Constituio da Repblica[5]. O objeto de tutela de um direito penal
constitucionalmente orientado sempre ser, imediatamente, bens jurdicos
constitucionalmente garantidos, em consonncia com os direitos fundamentais.

Retomando tpico anterior, um terceiro significado de garantismo penal pode ser

relacionado tutela de algo naturalmente externo ordem jurdica, ou seja, tutela de
bens jurdico-penais.

3. Bem jurdico-penal

Bem jurdico, para a quase totalidade dos cientistas do direito penal, o objeto de
proteo desse ramo do ordenamento jurdico. Aqui adotaremos tal proposio como
premissa, a despeito de minoritrias, porm honrosas, opinies em contrrio[6],
conforme se ver frente. A norma penal tutela o bem jurdico ao vedar a atuao
concreta de algum que tende a les-lo ou que efetivamente o lesa.
Contemporaneamente, pode-se entender por bem jurdico-penal um juzo positivo de
valor a cerca de algo, ou seja, algo ao qual a ordem jurdica atribui a caracterstica de
ser de prefervel preservao. Tal juzo, para que seja materialmente vlido, deve estar
ancorado nas necessidades humanas individuais e sociais merecedoras de proteo,
conforme os valores culturais vigentes no seio da sociedade. Conforme ensina Luiz
Regis Prado:

Assim, originariamente, com base na mais pura tradio neokanista, de matiz

espiritualista, procura-se conceber o bem jurdico-penal como valor cultural entendida
a cultura no sentido mais amplo, como um sistema normativo. Os bens jurdicos tm
como fundamento valores culturais que se baseiam como em necessidades individuais.

1609
Estas se convertem em valores culturais quando so socialmente dominantes. E os
valores culturais transformam-se em bens jurdicos quando a confiana em sua
existncia surge necessitada de proteo jurdica. [7]

Em artigo publicado no ano de 1834, o jurista alemo Johann Michael Franz

Birnbaum[8], pioneiro no tema, escreveu que bem jurdico-penal seria tudo aquilo que a
lei penal tutelava. De acordo com tal conceito, breve e desprovido de valorao tica, e
partindo-se do pressuposto que o bem jurdico o legitimador do direito penal, pode-se
concluir que podemos utilizar tal construo doutrinria positivista para chegar a
qualquer concluso, inclusive para legitimar um direito penal que negue direitos e
garantias fundamentais. Assim se observa que tal conceito, por conceber o bem-jurdico
como algo interno ordem jurdica, desvencilha-se da funo crtica que este pode
exercer[9].

Muito j se debateu sobre o tema, algo que, at mesmo nos dias atuais objeto de
tormentas e dissensos no meio acadmico. Em fases mais remotas, em que o direito
penal era caracterizado como privatista, era corrente o entendimento de que tal ramo do
ordenamento jurdico servia proteo de direitos subjetivos[10]. Tal concepo j no
pode ser mais sustentada visto que hoje h em nosso ordenamento jurdico a previso da
tutela penal de bens supra individuais, tais como o meio ambiente e o patrimnio
artstico e cultural.

Nas ltimas dcadas, surgiram pelo mundo juristas de escol, tais como Gnther Jakobs,
que negam a pertinncia de tal instituto, em virtude de seu conceito ser inadequado e at
mesmo inaplicvel totalidade das relaes jurdico-penais.

O posicionamento a seguir se encontra mais coerente com os atuais conhecimentos da

sociologia, sobretudo com os frutos da pesquisa de Niklas Luhmann[11], relativos ao
funcionalismo sistmico, que v a sociedade como um sistema, e o direito como um
subsistema desta que visa regular as relaes sociais atravs da institucionalizao e
estabilizao, por um processo racional, de expectativas de conduta presentes na
sociedade.

No mbito do sistema social vislumbramos dois tipos de expectativas apontadas por

Luhmann[12], expectativas cognitivas, que representam expectativas comuns maioria
dos membros da sociedade, mas que se inobservadas no geram sano formal pelo
Direito, e expectativas normativas, que se inobservadas geram para quem as violou a
sano correspondente do sistema do Direito.

o subsistema do Direito quem tem a funo de estabelecer as expectativas normativas

gerais a serem observadas por todos os indivduos, de todos os sistemas a fim de que o
sistema social funcione.

Para visualizar a importncia de tal estrutura baseada em expectativas, podemos

observar que ns somente samos de casa porque acreditamos que no seremos mortos,
e que nossa liberdade sexual ser respeitada se no quisermos nos relacionar com
algum. Sem a confiana em tais expectativas, sequer levantamos pela manh[13].

1610
Estas e outras se constituem em expectativas normativas que viabilizam o
funcionamento do sistema social, e conseqentemente, a vida em sociedade, de cuja
observncia todos os indivduos esto obrigados e se beneficiam.

Fundado nos lineamentos anteriores, brevemente expostos, Jakobs aduz que a funo
precpua do Direito Penal garantir a configurao normativa da sociedade atravs do
respeito pelos indivduos s expectativas normativas. Sua funo manter a vigncia da
norma como modelo de contato social, atravs da cominao de pena para quem viole
tais expectativas, para que seja vivel o funcionamento do sistema social.

A pena que tem por fim estabilizar as expectativas normativas ao demonstrar

sociedade que, apesar de ter sido violada certa expectativa, em certo lugar, em dado
momento, por determinado indivduo, a sociedade pode seguir confiando nesta
expectativa e nela continuar pautando sua conduta.

A sano serve ento para a estabilizao das expectativas sociais.[14] A pena se

presta proteo da confiana nas relaes sociais. Segundo Jakobs: A violao da
norma se encontra num mundo equivocado porque nega as condies do comum. Seu
significado : no a esta sociedade.[15]. Ao agente dessa violao deve incidir a pena,
expresso do Direito Penal, como instrumento utilizado pelo Estado para restabelecer e
reafirmar a vigncia de determinada expectativa normativa, selecionada do meio social,
assim possibilitando o convvio em sociedade.

A funo do Direito Penal, para Jakobs, declarar vigente a norma e preservar a

expectativa objeto desta, assim garantindo a continuao do funcionamento do sistema
social, atravs da proteo da confiana nas expectativas normativas racionalmente
selecionadas e institucionalizadas. Assim, pode-se concluir que, para o referido autor,
funo do Direito Penal a proteo da vigncia da norma estatal.

Quanto ao conceito de bem jurdico, Gnther Jakobs ensina que por mais que o direito
penal tente proteger diversos bens, tais como a vida, a liberdade e o patrimnio, ele
nunca o conseguir integralmente, pois em diversas situaes da vida tais bens
perecero de forma natural, sem interveno do homem, e nesse caso, no cabe a tal
ramo do ordenamento jurdico intervir, como, v.g., nos casos de morte natural. Dessa
forma, conclui o renomado autor que o Direito Penal no serve para a proteo de bens
jurdicos, mas sim, para a proteo de bens contra certos ataques humanos, o que faz
com que o Direito Penal se constitua, na verdade, como instrumento de regulao de
relaes sociais entre pessoas, e mais precisamente, de proteo da confiana nas
expectativas normativas institucionalizadas, e no em genrica e abstrata proteo a
bens jurdicos. Tal se depreende da seguinte passagem, na qual o referido jurista
comenta a doutrina do bem jurdico:

evidente que tal discurso no adequado matria, e por isso se objetar que o
carter perecvel de todos os bens s tem algo a ver com o direito, na medida em que as
pessoas os respeitem. Diz-se, ento, que a relevncia jurdica dos bens relativa,
referente apenas a uma situao de ameaada. Visto desse modo, o direito penal j no
garante a existncia dos bens jurdicos, mas sim, que as pessoas no ataquem esses bens
e, de maneira correspondente, unicamente desta forma, tratar-se- de bens jurdicos

1611
como meros bens que podero perecer. Isso nos leva a uma concepo mais coerente: a
morte por senilidade a perda de um bem, mas a punhalada de um assassino uma
leso de um bem; o automvel corrodo pela ferrugem um bem que desaparece; sua
destruio intencionada uma leso de um bem jurdico. Portanto, o direito penal no
serve para a proteo genrica de bens que so considerados como jurdicos, serve sim,
para a proteo de bens contra certos ataques, e s no que se refere a essa proteo de
bens, aparecero na tica do direito, e, portanto, sero considerados bens-jurdicos.

Partindo dessa perspectiva, chega-se a uma concepo coerente do ordenamento

jurdico: o direito no um muro construdo para proteger bens, , sim, a estrutura que
garante a relao entre pessoas.[16]

De certa forma pode-se dizer que tal posicionamento se encontra mais atualizado e
coerente que o centenrio conceito de bem jurdico de Birnbaum, mesmo com a
tentativa, por diversos autores, de moderniz-lo, por realar mais o sentido e a funo
sociolgicos do direito. O que no se pode perder de vista o objetivo de proteo
imediato da pessoa humana, pelo sistema social, algo que possvel, e at bem natural,
se se visa proteger as expectativas existentes na sociedade, oriundas dos indivduos, de
respeito vida e dignidade humanas. Porm, no proposta do presente trabalho
aprofundar em to intrigante tema.

Em situao diametralmente oposta, quase uniformemente aceita entre os

pesquisadores contemporneos do direito penal a doutrina do bem jurdico, e que tais
bens preexistem ao direito, so bens da vida, e o que o direito faz reconhecer
determinado bem da vida como essencial ao convvio em sociedade e selecion-lo para
que fique sobre sua proteo, atravs da observao das relaes sociais. No outro o
magistrio de Arturo Rocco:

(...) como o bem, antes de ser jurdico, um bem da vida humana individual e social, e
o interesse, antes de ser jurdico, um interesse humano, assim, o conceito de bem,
antes de ser jurdico, um conceito sociolgico ou psico-sociolgico (...). [17]

Para que se possa construir um contedo racional de bem jurdico-penal, e assim

materializar sua funo crtica, devemos buscar a legitimao do juzo de valor que este
representa alm das margens do ordenamento jurdico infraconstitucional. Ao procurar
um significado racional ao objeto de tutela do Direito Penal, devemos atentar para a
pessoa humana, pressuposto bsico de qualquer organizao social, captada pelo
sistema jurdico como valor, materializado no princpio da dignidade da pessoa humana,
de origem constitucional. Dessa forma, evita-se que o direito tutele valores discrepantes
dos objetivos perseguidos pelo Estado Democrtico de Direito, tais como a moral, uma
ideologia ou simples deveres de obedincia e subordinao em relao ao Estado[18]. A
busca pela preservao imediata da dignidade humana deve orientar a definio do
contedo racional de bem jurdico-penal.

Atravs da proteo do valor da dignidade da pessoa humana, conclui-se que devem ser
tuteladas pelo direito penal apenas necessidades humanas. Assim ensina Terradillos
Basoco:

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Nem os direitos subjetivos, nem os interesses, nem os valores, nem a funcionalidade
com relao ao sistema podem ser um referente material vlido. S a satisfao das
necessidades pode faz-lo. O Direito penal deve assumir a tarefa de tutelar a satisfao
das necessidades humanas, (...). [19]

Certo que o contedo dos bens jurdicos no oriundo do direito, mas sim, das
necessidades humanas. O direito apenas o seleciona e o protege, como j dito. O que se
pode discordar do referido autor que a funcionalidade em relao ao sistema no seja
uma necessidade humana. Nesse sentido so as lies de Gnther Jakobs:

No se trata de que a sociedade, entendida como algo feito e determinado, anteponha-se

ao sujeito, mas tambm fica excludo o contrrio. Dizendo de outro modo, a
subjetividade no s um pressuposto, mas tambm uma conseqncia. Sem um mundo
objetivo vinculante no h subjetividade e vice-versa. [20]

Como abordado anteriormente, a fundamentao do contedo racional de bem jurdico

penal deve tambm achar seu referencial em valores extra-jurdicos que, no
ordenamento jurdico nacional tambm se encontram presentes no texto constitucional.
Tal referencia merece destaque porque existem valores essenciais organizao social
tais como a dignidade do ser humano que se proscritos do texto constitucional, ainda
assim devero ser o centro de tutela do direito e conseqentemente, do direito penal, por
serem substancialmente tacitamente constitucionais. Como observa o Luiz Flvio
Gomes: a relao social (de disponibilidade, diz Zaffaroni) em conexo com um
bem existencial que valorada positivamente. [21].

Assim, para algo ser validamente caracterizado como bem jurdico penal, no basta tal
classificao estar de acordo com os valores socioculturais correntes quando de sua
criao ou de sua tutela, mas sim, deve tambm estar de acordo com os ditames
materializados na constituio como necessidades humanas e sociais, expressa ou
tacitamente. Por tal afirmativa deduzimos que somente ser valida a interveno penal
que vise proteo de bens jurdicos constitucionalmente estabelecidos, alm de
obedecer ao principio da adequao social, ou adequao s necessidades humanas. De
acordo com Luiz Flvio Gomes: No reduzido o grupo de doutrinadores que
afirmam que a constituio o referencial mais idneo para que a teoria do bem
jurdico venha a cumprir uma funo crtica e limitadora do jus puniendi..[22]

Por fim, podemos concluir que a funo precpua do conceito de bem jurdico-penal,
atendendo ao valor da dignidade da pessoa humana, tutelar as necessidade humanas,
geralmente expressas na constituio, protegendo-as de turbaes. Um conceito de bem
jurdico criticamente estabelecido deve estar apto a promover tal tutela.

Sem aprofundar mais em tais discusses e munido de um conceito garantista de bem

jurdico-penal, facilmente se pode concluir que o que realmente importa so as funes
por este exercidas, com premissas formuladas a partir de pressupostos que visam a sua
garantia. Desde que o pensamento jurdico ocidental aderiu teoria constitucionalista de
Hans Kelsen, que coloca a constituio como o topo da pirmide normativa, de

1613
observncia obrigatria pelos demais ramos do ordenamento jurdico e pelo Estado,
tutelar valores constitucionais se faz algo de extrema necessidade se se quer ter como
vlido qualquer ato jurdico. Ensina Salo de Carvalho que:

A estrutura arquitetnica piramidal elaborada por Kelsen, cuja concepo cerrada sob
a visualizao da constituio lgico-formal e direcionada ao interior do sistema
jurdico estatal, inverte-se e amplia-se, voltando seu olhar tanto para o interno quanto
para os novos valores e princpios abstratos advindos do exterior. Trata-se de
legitimidade que provem de fora ou, nas palavras de Ferrajoli, de um modelo
heteropoitico de legitimao do direito legitimit dal basso. O interessante notar
que esta legitimidade externa conforma sua nova estrutura escalonada dos ordenamentos
jurdicos, no mais referendados por princpios e valores jusnaturalistas (metajurdicos),
mas por instrumentos legais positivados pelos Estados signatrios das declaraes de
direitos. [23]

Nossa ordem constitucional adotou o pensamento de tal jurista, ao estabelecer

mecanismos difusos e concentrados de controle de constitucionalidade dos atos dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

O pensamento de Kelsen, aduzindo supremacia da constituio, prev tal supremacia

apenas formalmente em relao aos demais estatutos do ordenamento jurdico. A
supremacia material da carta magna se constitui em proporcionar a maior eficcia
possvel s suas disposies, e no apenas contrastar as normas infraconstitucionais aos
dispositivos da Constituio (supremacia formal). Buscando dar a maior eficcia
possvel s normas constitucionais em todas as relaes jurdicas materializa-se a
vontade da constituio, assim realizando sua supremacia material. Podemos observar
tal modalidade de supremacia na seguinte passagem, da obra de Konrad Hesse, verbis:

Em outros tempos, o Direito Constitucional deve explicitar as condies sob as quais as

normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, propiciando, assim, o
desenvolvimento da dogmtica a da interpretao constitucional. Portanto, compete ao
Direito Constitucional realar, despertar e preservar a vontade da Constituio (Wille
zur Verfassung), que, indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora
normativa. Essa orientao torna imperiosa a assuno de uma viso crtica pelo Direito
Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o surgimento de iluses
sobre questes fundamentais para a vida e para o Estado. [24]

Para o garantismo penal, um juzo positivo de valor (bem jurdico), vlido, no s deve
estar imbudo de ndole constitucional ou ser uma necessidade humana e social, mas
deve de alguma forma tambm caracterizar-se como direito fundamental.

1614
4. Direitos Fundamentais

Direitos fundamentais podem ser entendidos como aqueles inerentes ao ser humano,
porque dotado do carter de pessoa, necessrios ao livre desenvolvimento de sua
personalidade e garantia de sua dignidade. Em nossa concepo, devem estar
presentes expressa ou implicitamente no texto constitucional, conforme norma de
extenso constante de seu art. 5, pargrafo 2[25].

Tais direitos so imprescritveis, inalienveis, irrenunciveis, inviolveis e universais, e

tradicionalmente divididos em trs geraes. Os direitos de primeira gerao so os
primeiros que apareceram nos ordenamentos jurdicos dos pases ocidentais e so fruto
da ascenso da burguesia na Frana e no mundo do sculo XVIII, que culminou na
Revoluo Francesa e na Revoluo Estadunidense. Tais direitos buscam valorizar o
homem individualmente considerado e realar a sua liberdade na vida civil e poltica do
Estado[26]. Voltam-se contra o Poder Pblico, que antes da revoluo, era concentrado
no monarca absolutista. Nisso percebemos o vis burgus, e no popular, de tais
revolues, que objetivavam a busca da igualdade meramente formal no existente entre
a nobreza e a burguesia, a participao nas decises polticas deste extrato social e o
exerccio quase absoluto dos direitos patrimoniais, da autonomia da vontade e da
liberdade negocial.

J os direitos de segunda gerao, que vieram a lume no incio do sculo XX, com as
constituies do Mxico em 1917, e de Weimar em 1919, visam assegurar igualdade
no apenas formal, mas tambm material entre os indivduos, exigindo-se dos estados
que respeitem e concretizem direitos sociais, econmicos e culturais. Tais direitos so
fruto das amargas experincias humanas relativas ao abuso das relaes privadas e do
poder econmico simbolizadas pela Revoluo Industrial, poca em que vidas eram
perdidas na destruio do ser humano oriunda dos abusos das relaes de trabalho, da
falta de condies laborais adequadas e da escassez de recursos bsicos nos pases
europeus, no sculo XIX. Os diretos educao, sade, ao trabalho, moradia, ao
lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia se
originam de tal movimento.[27]

Os direitos de terceira gerao comearam a ser positivados pelos pases ocidentais na

segunda metade do sculo XX, aps a Segunda Guerra Mundial, onde coletividades
inteiras foram dizimadas em nome da eugenia e da dominao poltica. Tais direitos
visam proteger a coletividade ou um grupo determinvel de indivduos que se encontra
em situao de vulnerabilidade, e se voltam a um conceito de povo que, alm de visar
proteo da memria de todos aqueles que j fizeram parte de determinado gnero
cultural, objetivam criar condies para que as geraes vindouras tambm possam se
desenvolver com o equilbrio e a harmonia necessrios. Como produto desta gerao
temos a tutela de direitos difusos e coletivos, como o meio ambiente e o patrimnio
histrico e cultural.[28]

Para os que visualizam uma quarta gerao de direitos fundamentais, estes so produtos
dos movimentos polticos sociais da segunda metade do sculo XX, e se constituem em
direitos que visam materializao de uma globalizao poltica[29], tais como direito
democracia efetiva, informao e ao pluralismo poltico.

1615
Ferrajoli, sintetizando uma definio bsica de direitos fundamentais, aduz que:

Propongo una definicin terica, puramente formal o estructural, de derechos

fundamentales: son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos los seres humanos encuanto dotados del status
de personas, de ciudadanos o personas con capacidade de obrar; entendiendo por
derecho subjetivo qualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no
sufrir lesiones) adstrita a un sujeto por una norma jurdica; y por su status la
condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como
presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los
actos que son ejerccio de stas. [30]

Conforme se pode observar, o conceito de Ferrajoli de direitos fundamentais abarca

tambm direitos previstos fora do texto constitucional[31].

necessrio ressaltar que o garantismo penal, concebido como pensamento jurdico-

penal que visa tutela de direitos fundamentais possui um conceito bem formulado de
tais direitos. Caso no o possusse, poderia essa teoria ser utilizada para a tutela de
quaisquer outros interesses, inclusive escusos, como observa Alexandre da Maia:

Logo, cada um a seu bel prazer, poderia fixar o contedo dos direitos fundamentais a
partir de vrios pontos de partida distintos, e, na maioria das vezes, opostos, muito
embora todas as formas democrticas ou no de compreender a essncia dos direitos
fundamentais estariam legitimados pela teoria de Ferrajoli. [32]

Linhas antes, a nosso ver, andou mal Maia ao aduzir que o descrito acima efetivamente
ocorre com o garantismo penal, dizendo: A tentativa do Professor Ferrajoli de dar um
contedo ao universo jurdico tambm esbarra no formalismo, exatamente pelo vazio
que existe no que caracteriza efetivamente os direitos fundamentais [33].

Ora, qualificar os direitos fundamentais como os inerentes a pessoas humanas, enquanto

dotadas deste estado, a prestaes negativas ou positivas do estado j diz muito. Como
exemplo, podemos em tal conceito subsumir o direito vida ou direito a garantias
processuais, e por outro lado, excluir de sua abrangncia o direito concedido ao Estado
de recolher tributos, direitos estes de sede constitucional. Dessa forma, no h puro
vazio ontolgico como aduz o citado autor.

Para arrematar, a seguir est, como exemplo, o conjunto de direitos reconhecidos como
fundamentais, pelas constituies contemporneas, na viso de Luigi Ferrajoli:

1616
Las expectativas sociales correspondientes a las nuevas funciones la subsistencia, el
empleo, la vivienda, la instruccin, la assistencia sanitaria son as introducidos y
reconocidos por las Constituiciones de este siglo como derechos fundamentales: los
as llamados derechos sociales a prestaciones positivas (el derecho al trabajo, el
derecho a la vivienda, el derecho a la instruccin, el derecho a la salud, el derecho a la
informacin, y similares) que se colocan junto a los antiguos derechos individuales de
libertad, concebidos, en cambio, como derechos de prestaciones negativas. [34]

Os direitos fundamentais e sua tutela, na ordem jurdica, funcionam, primeiramente,

como dados axiolgicos[35] (valorativos, que estabelecem, v.g., o que bom e belo), e
no meramente deontolgicos (relativos ao dever-ser, princpios lgicos, que admitem
ponderao em relao a outros princpios), tampouco ontolgicos (morais, relativo ao
ser, constitudos de normas de ao), para se aferir existncia ou inexistncia de jus
puniendi legtimo, ou seja, para se aferir a validade constitucional de determinada
norma penal incriminadora. Pode-se denominar a busca pela tutela de tais direitos de
racionalidade material. Assim preleciona Robert Alexy, vejamos:

Em cambio, los conceptos axiolgicos se caracterizan porque su concepto fundamental

no es el mandato o deber ser, sino el de lo bueno. La variedad de los conceptos
axiolgicos surge a partir de los criterios, de acuerdo com los cuales, algo puede
calificar-se como bueno. As, se utilizan conceptos axiolgicos cuando es catalogado
como bello, valiente, seguro, econmico, democrtico, social, liberal o proprio del
Estado de derecho. [36]

A simples deciso tomada pela maioria no e capaz de, por si s, se legitimar. Em um

Estado Democrtico de Direito, e no em um Estado legalista, os direitos fundamentais
formam um ncleo duro de preceitos de ordem axiolgica intocveis. Esses direitos, que
funcionam como valores, como j descrito, quando trazidos ao texto constitucional,
alm de tal funo, exercem a funo de princpios.

Na ordem constitucional brasileira, esse fenmeno observado pelo estabelecimento de

clausulas de contedo irredutvel, pelo prprio texto constitucional, denominadas de
clausulas ptreas, dentre as quais se inserem os direitos fundamentais[37]. Conforme
observa Salo de Carvalho:

Os Direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao correspondem ao

ncleo de legitimidade substancial do Estado democrtico de direito e estabelecem um
plo rgido de justia material independente dos desejos, livres ou manipulados. que
a idia de democracia reduzida expresso da vontade da maioria no satisfaz s
expectativas nascidas com o processo de positivao, generalizao, internacionalizao
e especificao dos direitos humanos, podendo, inclusive, demonstrar-se autoritria,
devido tendncia de tornar universal determinada moral, excluindo os direitos das
minorias (as relaes de gnero, os problemas raciais e tnicos, as discriminaes
sexuais, as indiferenas quanto questo etria, o desrespeito s classes marginalizadas
social ou economicamente et caetera). Definitivamente, o sentido de democracia no
corresponde mais questo de legitimidade procedimental das decises majoritrias,
pois estas no tm poder deliberativo absoluto (uma deciso pode ser majoritria e
autoritria ao mesmo tempo). [38]

1617
Consoante o pensamento garantista, uma democracia substancial somente pode existir
onde o mnimo de direitos (direitos fundamentais) respeitado, independentemente das
deliberaes tomadas por maioria. o que no ocorre num Estado que define suas
diretrizes atravs de procedimentos legislativos que apresentam a caracterstica da mera
legalidade, ou legalidade apenas formal. Concordamos com Ana Cludia Bastos de
Pinho quando diz que:

O garantismo reconhece que a democracia formal (ou poltica) restringi-se a regras

procedimentais, de quem e como decidir, em que o mvel o principio majoritrio; j a
democracia substancial (ou material) abrange questes sobre o que no se pode decidir e
sobre o que no se pode deixar de decidir, nem sequer por maioria, em que o mvel a
defesa dos direitos fundamentais (de ndole liberal e social). [39]

5. A Constituio como fundamentadora do jus puniendi

Conforme dito linhas atrs, no basta que o juzo positivo de valor, inerente a um bem
jurdico, recaia sobre qualquer valor cultural, socialmente necessrio ao livre
desenvolvimento da personalidade de algum, deve tambm tal juzo de valor estar de
acordo com a ordem constitucional, ainda que tacitamente.

A constituio, quando promulgada por determinado povo, encerra uma ordem de

valores superiores (elementos axiolgicos) que devem permear toda e qualquer relao
jurdica vlida, entre quaisquer pessoas, e principalmente entre o indivduo e o Estado.

A eficcia horizontal dos direitos fundamentais justamente o respeito a estes nas

relaes de direito privado entre particulares, como bem observa Ingo Wolfgang Sarlet:

J para a corrente oposta, liderada originalmente por Nipperdey e Leisner, uma

vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no
argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constiturem
normas de valor vlidas para toda a ordem jurdica (princpio da unidade da ordem
jurdica) e da fora normativa da Constituio, no se pode aceitar que o direito privado
venha a formar uma espcie de gueto margem da ordem constitucional. [40]

Se at mesmo podemos admitir, pela fora normativa da Constituio e pela supremacia

desta, que os particulares devem pautar sua conduta em sociedade pelo respeito aos
direitos fundamentais de seus semelhantes, o Estado, ente de direito publico detentor do
jus puniendi, criado para a tutela de direitos, deve ainda muito mais se esforar para
pautar seus atos, atravs de seus agentes, por valores insculpidos na Constituio, e
especialmente, por direitos fundamentais, no que toca s suas relaes com os
indivduos. Conforme preleciona Luiz Flvio Gomes:

A chamada constituio material, justamente porque trata dos seus contedos

substanciais e centra na pessoa e nos seus direitos fundamentais a base de toda a

1618
realidade jurdico-poltica do Estado, conta com a eficcia interpretativa que,
indubitavelmente, se estende a todo o ordenamento jurdico. [41]

Portanto, qualquer produo normativa feita pelo legislador ordinrio deve, ao ser
contrastada com esse modelo sistematicamente organizado de valores trazidos pela
constituio, em nosso caso, com o modelo de Estado Democrtico de Direito, mostrar-
se perfeitamente com ele compatvel (legitimao interna). Caso contrrio deve a
aplicao de tal norma ser afastada por invalidade material, ainda que formalmente
valida conforme as regras de processo legislativo (legitimao externa), de acordo com
o regramento constitucional que trata do controle de constitucionalidade formal.
Preleciona Luciano Santos Lopes:

Todavia, no se trata de simplesmente oferecer justaposies da Constituio s outras

normas positivadas. Trata-se de fazer com que a Carta Magna, legitimada por seus
princpios, consiga exercer realmente a funo sistematizadora e promotora de unidade
em um sistema jurdico determinado. Requer-se, tambm, que a Constituio tenha
fora normativa. Sob pena de restar como referncia meramente retrica. A importncia
da Hermenutica constitucional faz-se visvel neste plano de discusso. [42]

A legitimao interna das normas jurdico-penais, em contraposio sua legitimao

externa, deve ser aferida a partir do valor constitucional da dignidade da pessoa
humana. Pode-se entender por dignidade da pessoa humana, de um ponto de vista
externo, como princpio que obriga que sejam propiciadas pessoa, pelo Estado,
condies para o livre desenvolvimento de sua personalidade, e de um ponto de vista
interno, como um mandamento que obriga a todos e ao Estado a considerar o ser
humano como um fim e si mesmo, ou seja, que probe a instrumentalizao deste. Tal
princpio, fundamento da Repblica, na Constituio insculpido no art. 1, inciso III
[43], norma constitucional de eficcia imediata[44], deve ser o norte que informar se
determinada norma possui ou no validade material. Luciano Santos Lopes ensina que
os valores jurdicos e a ordem jurdica:

So respaldados no respeito racionalidade oferecida em um Direito de orientao

antropolgica, ou seja, dirigido para o homem. O respeito aos Direitos Humanos que
traz o signo de racionalidade Constituio e, por conseguinte, a todo o restante do
ordenamento jurdico. [45]

Desse valor, dignidade da pessoa humana, decorrem os princpios reitores de um Direito

Penal Constitucional, formando-se assim, um sistema jurdico-penal constitucional de
aferio da validade material de normas infraconstitucionais e suas respectivas
interpretaes.

1619
6. Princpios Penais Constitucionais

As normas jurdicas dividem-se em princpios e regras. Princpios so ncleos

mandamentais que permeiam todo um ramo do ordenamento jurdico, de observncia
obrigatria s relaes jurdicas de tal ramo. So pensamentos diretivos de uma
regulao jurdica existente ou possvel[46]. Diferenciam-se das regras porque tm um
mbito de abrangncia muito maior, devido ao fato de possurem maior abstrao.

Segundo Dworkin[47], em caso de coliso entre regras, deve-se escolher somente uma
delas a ser aplicada em determinada situao ftica que ensejou o referido conflito,
excluindo-se as demais. J em relao ao princpios, estes comportam a aplicao
simultnea de mais deles em situaes concretas em que colidem, dando-se apenas
maior relevncia a um deles em relao ao outro. Tal procedimento de deciso se chama
ponderao e somente possvel porque os princpios podem ser sopesados, so
flexveis, no so mandamentos hermticos, tais como as regras. A aplicao de
quaisquer princpios deve, no caso concreto, se fazer atravs da ponderao com outros
princpios, que representam outros valores, tambm referentes ao caso. Assim observa
Luis Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:

A ponderao de valores, interesses, bens ou normas consiste em uma tcnica de

deciso jurdica utilizvel nos casos difceis, que envolvem a aplicao de princpios
(ou, excepcionalmente, de regras) que se encontram em linha de coliso, apontando
solues diversas e contraditrias para a questo. O raciocnio ponderativo, que ainda
busca parmetros de objetividade, inclui a seleo de normas e de fatos relevantes, com
a atribuio de pesos aos diversos elementos em disputa, em um mecanismo de
concesses recprocas que procura preservar, na maior intensidade possvel, os valores
contrapostos.[48]

Assim podemos concluir, com Humberto vila, que Os princpios so normas

imediatamente finalsticas, primeiramente prospectivas e com pretenso de
complementariedade e parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da
correlao entre o estado de coisas a ser provido e os efeitos decorrentes da conduta
havida como necessria sua promoo[49].

Os princpios penais constitucionais funcionam como limitaes materiais ao direito de

punir estatal, seja concernente atividade judicial ou atividade legislativa. Calcados
no valor da dignidade da pessoa humana, so verdadeiras barreiras ao atuar estatal no
mbito do direito penal. Se desrespeitados, constitui tal desrespeito em flagrante
inconstitucionalidade material, algo que deve ser ilidido pelos agentes estatais
competentes, se se deseja estabelecer uma ordem jurdica e um atuar do sistema penal
racional e portanto, harmnico com a Constituio. Nesse sentido escreve Renato de
Lima Castro:

1620
Sendo, portanto, os princpios penais de garantia verdadeiros limites materiais
interveno legislativa no mbito do direito penal, incumbe-se ao Poder Judicirio,
guardio mximo da Constituio Federal e dos valores nela albergados, exercer o
controle difuso da constitucionalidade das leis, declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade de tipos penais que se encontrem em dissonncia com os
princpios penais estabelecidos na Carta Poltica fundamental.[50]

Tais princpios, apesar de inmeras classificaes apresentadas por diversos juristas,

podem ser ordenados da forma abaixo descrita.

Princpio da Interveno Mnima: o direito penal s deve intervir em casos de ofensas

muito graves aos bens jurdicos mais importantes, no amparados satisfatoriamente por
outros ramos de ordenamento jurdico. Se tais ramos protegem de maneira eficiente
determinados bens jurdicos, no h a necessidade de atuao do direito penal, em
virtude de este ser mais gravoso. Assim se concebe o direito penal como ultima ratio,
ou seja, a ltima medida de tutela estatal a bens jurdicos, somente passvel de ser
utilizada quando estritamente necessria para a garantia de direitos fundamentais.Tal
princpio tambm denominado como princpio da subsidiariedade.

Princpio de Lesividade ou Ofensividade: tambm chamado de princpio da exclusiva

proteo a bens jurdicos[51], informa que ao incriminar determinada conduta, deve o
legislador selecionar somente aquelas que efetivamente, concretamente, ataquem a bens
jurdico-penais. vedada a descrio abstrata de algo que no se constitui em direta
leso ou perigo de leso a determinado bem jurdico. Em outra vertente, mais prxima
do principio da insignificncia, de mesma origem constitucional, v-se que o juiz deve
afastar a incidncia de pena quando estiver diante de uma conduta formalmente tpica,
mas que no ofende efetivamente a bem jurdico algum em determinado caso concreto,
por ser inofensiva. Segundo Francesco Palazzo:

A afirmao do princpio de lesividade como indicao tendente a evitar que, em sua

complexidade, o sistema se afaste de balizas de um direito penal da ofensa, comum a
todos os ordenamentos examinados. Deve-se, todavia, observar que o princpio se fez
objeto de maior ateno e particular sistematizao cientfica por parte da doutrina
italiana, que bem lhe precisou a autonomia conceitual e o especfico significado
poltico-cosntitucional por intermdio de uma acurada reconstruo das referncias
normativo-constitucionais que o fundamentam. [52]

Como se pode observar, a previso, pelo legislador, de crimes de perigo abstrato, viola
tal princpio. Segundo Luiz Flvio Gomes:

Por fora do princpio da ofensividade resulta impossvel ao legislador configurar como

delito uma mera desobedincia ou uma simples transgresso de uma norma ou de um

1621
dever jurdico. Nem sequer delito a conduta formalmente tpica mas sem nenhum
resultado ofensivo. [53]

Princpio da Adequao Social: concebido por Welzel[54], informa que apesar de

formalmente tpica, uma conduta somente deve ser considerada materialmente tpica se
discrepante das prticas culturais, da sociedade na qual tal fato se efetivou. Somente so
materialmente tpicos, os comportamentos destoantes dos comportamentos sociais
uniformemente repetidos e aceitos no universo de sujeitos por ele afetados. Destarte,
defendemos a tese segundo a qual a adequao social de determinada conduta afasta a
tipicidade material, por no lesionar nenhum valor ou expectativa social. Isso se pode
concluir considerando que tipicidade formal to somente a anlise da subsuno da
norma ao fato concreto, e que tipicidade material nos remete anlise da efetiva leso
criada pela conduta do agente a bens, expectativas ou valores sociais.

Princpio da Fragmentariedade: o direito penal deve proteger, apenas, como consectrio

lgico de vrios princpios penais, alguns bens jurdicos, nitidamente ligados a direitos
fundamentais, e no todos os bens passveis de tutela. Como conseqncia da aplicao
dos demais princpios atividade legislativa, esta eleger somente alguns bens como
bens jurdico-penais, e no todos os bens objeto de proteo de todo o ordenamento
jurdico.

Princpio da Proporcionalidade: no exclusivo do direito penal, mas sim, de todos os

ramos do direito, sob a tica da racionalidade constitucional. Pode-se entender tal
princpio como a necessidade de haver proporo entre o grau de leso a determinado
bem jurdico-penal e a pena a esta prevista. Nota-se sua aplicao em abstrato quando
da definio legal do preceito primrio da norma penal incriminadora, e a relao deste
com a cominao da pena em seu preceito secundrio. Concretamente, se aplica na
anlise, pelo julgador, da relao existente entre a conduta praticada e o grau da leso
efetivamente provocada por esta ao bem jurdico-penal tutelado. J razoabilidade faz
referencia a tudo aquilo qualificado como lgico, adequado, idneo, e no se confunde
com proporcionalidade. Assim observa Maringela Gama de Magalhes Gomes: O
termo razoabilidade muito presente nos ordenamentos norte-americano e italiano
qualifica tudo o que for considerado conforme razo. Ele enseja uma idia de
adequao, idoneidade, aceitabilidade, lgica, equidade, traduzindo aquilo que no
absurdo ou apenas o que admissvel[55]. A interveno penal s racional se dotada
de proporcionalidade e razoabilidade.

Princpio da Insignificncia: criado, em seus moldes contemporneos, por Claus

Roxin[56], se constitui em conseqncia lgica de outro principio, qual seja, o principio
da lesividade. No plano da produo legislativa, sua aplicabilidade se encontra na
exigncia de visualizao da efetiva leso hipottica futura a bens jurdicos externos
ordem jurdica, quando da realizao da conduta definida como crime. No plano da
aplicao de determinado tipo penal, deve-se aferir se, no caso concreto, a conduta do
individuo efetivamente lesionou ao bem jurdico tutelado pela norma penal
incriminadora, ou se assim no ocorreu por ter sido nfima a leso operada. No h
tipicidade material em uma conduta formalmente tpica que no lesione de maneira real
determinado bem jurdico. Vemos, v.g., a inexistncia de tipicidade material na conduta
daquele que furta, de algum, algo de diminuto valor, que no lesionar efetivamente o

1622
bem jurdico patrimnio alheio. Pode-se enxergar tal princpio tambm como
manifestao do princpio da proporcionalidade. Assim, se uma leso a um bem jurdico
insignificante, a aplicao de sano penal e desproporcional a tal leso. Ao contrrio,
uma conduta lesiva, ou uma srie de condutas insignificantes se isoladamente
consideradas, mas que se somadas, representam efetiva leso ou leses a bens jurdicos,
reclamam por imposio de pena a quem as realizou. Isto se d porque em tais casos
pode-se constatar que ouve efetiva leso, no insignificante, a tais bens, e por isso,
proporcional reprimenda penal.

Princpio da Individualizao da Pena: presente no art. 5, XLVI, da Constituio[57].

Na aplicao da pena deve o juiz levar em considerao o grau da leso efetivada pelo
ru ao bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora bem como suas
caractersticas pessoais, como a sua personalidade, sua conduta social, os motivos do
crime e as conseqncias deste, para fixao do quantum de sua pena-base. Na
execuo penal, consiste em cada condenado ter o direito de executar sua pena levando-
se em conta suas aptides, anseios, caractersticas pessoais e sua conduta, devendo o
Estado proporcionar a ele condies para tal. Este princpio se encontra materializado,
em parte no art. 59 do Cdigo Penal[58].

Princpio da Responsabilidade Pessoal: nenhuma pena passar da pessoa do

condenado[59]. Tambm chamado como princpio da pessoalidade ou da
intranscendncia. Somente o condenado poder sofrer diretamente a sano imposta em
sua condenao, ou seja, somente ele poder responder pela infrao penal praticada. A
reprimenda penal no poder atingi-lo por intermdio de sofrimento infligido a
terceiros, como por exemplo, por imposio de penas aflitivas a seus familiares, como o
praticado em larga escala em tempos remotos da civilizao ocidental. Em dissonncia a
tal princpio, ainda h em nosso ordenamento jurdico a previso da pena pecuniria, a
nica modalidade de pena que admite que outrem, que no o condenado, a execute.
Ferrajoli, sobre tal modalidade de pena, preleciona que a pena pecuniria uma pena
aberrante sob vrios pontos de vista. Sobretudo porque uma pena impessoal, que
qualquer um pode saldar. [60]

Princpio da Humanidade: tambm chamado de principio da limitao das penas,

informa que no permitida a existncia, segundo a Constituio, em nosso
ordenamento jurdico-penal, de qualquer pena que viole a dignidade da pessoa
humana[61], em qualquer de suas facetas. Tal princpio tambm implica na
compatibilidade da execuo da pena com as garantias do condenado previstas nas leis
vigentes e na Constituio. Ferrajoli, com clareza, ensina que:

Acima de qualquer argumento utilitrio, o valor da pessoa humana impe uma limitao
fundamental em relao qualidade da pena. este o valor sobre o qual se funda,
irredutivelmente, o rechao da pena de morte, das penas corporais, das penas infames e,
por outro lado, da priso perpetua e das penas privativas de liberdade excessivamente
extensas. (...) Um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidado no s perde
qualquer legitimidade, seno que contradiz sua razo de ser, colocando-se no nvel dos
mesmos delinqentes. [62]

1623
De matiz iluminista e antropocentrista, tal principio consagra o ser humano como centro
de proteo do Estado e da sociedade. No h como tutelar a sociedade se no tutelamos
cada um de seus indivduos. A vedao de penas cruis e capitais exprime os anseios de
uma interveno estatal mnima, no mbito do Direito Penal. Nos moldes do garantismo
penal, a atuao do Estado pelo Direito Penal deve ser mnima, e a atuao do Estado de
bem-estar social deve ser mxima. Como bem observa Luiz Luisi:

A Consagrao do principio da humanidade no direito penal moderno, deve-se ao

grande movimento de idias que dominou sculo XVII e XVIII, conhecido como
iluminismo. Os arautos do pensamento iluminista advogaram a transformao do
Estado, partindo de duas idias fundamentais. De um lado a afirmao de existncia de
direitos inerentes condio humana, e de outro lado a elaborao jurdica do Estado
como se tivesse origem em um contrato, no qual, ao constituir-se o Estado, os direitos
humanos seriam respeitados e assegurados. Da um direito vinculado a leis prvias e
certas, limitadas ao mnimo necessrio, e sem penas degradantes. [63]

Principio da Culpabilidade: o grau de reprovabilidade scio-normativo incidente sobre

a conduta tpica e ilcita praticada pelo agente. o juzo de censura incidente sobre esta.
Serve com indicador do quantum da pena a ser aplicado, em concreto. Nas palavras de
Francesco Palazzo:

Assim, como dissemos, dplice a virtude constitucional do principio da

culpabilidade; igualmente dplice a sua operatividade estritamente penal, seja como
critrio subjetivo de imputao do ilcito, seja como critrio de comissurao da pena. E
obviamente nesse terreno que se manifesta a efetiva influncia do principio
constitucional sobre o sistema penal. [64]

O art. 59 do Cdigo Penal[65] obriga o julgador a levar em considerao na fixao da

pena o grau de reprovabilidade da conduta do agente. Nesse nterim, funda-se na
exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade tambm pode ser entendida como
elemento do conceito analtico de crime e como princpio que afasta a responsabilidade
penal objetiva, ou sem culpa. Conforme informa Assis Toledo:

Deve-se entender o principio da culpabilidade como a exigncia de um juzo de

reprovao jurdica que se apia sobre a crena fundada na experincia da vida
cotidiana de que ao homem dada a possibilidade de, em certas circunstancias, agir
de outro modo. [66]

1624
Princpio da Legalidade: com sede constitucional e corolrio do Estado Democrtico de
Direito, tal princpio se mostra como a primeira grande barreira ao jus puniendi
estatal[67]. deste princpio que parte a teoria garantista do direito penal. Visto sob um
prisma formal, consiste em que somente ser possvel a interveno penal pelo Estado,
caso exista lei anterior que defina o fato como criminoso, e comine sua respectiva pena.
Tal lei, para ser formalmente vlida, deve respeitar as regras de processo legislativo
previstas em sede constitucional. A validade formal a primeira etapa de aferio da
validade da norma. Em um Estado Democrtico de Direito, que realmente busque
coerncia com seu modelo, deve haver a perfeita compatibilidade do contedo de suas
normas com o contedo de seus princpios constitucionais. No basta que uma norma
seja formalmente vlida, mas sim, deve ser materialmente vlida quando contrastada
com tais princpios. Nisso constitui a validade material, ou legitimidade, das normas
constantes do ordenamento jurdico. Deve haver no a mera legalidade formal, mas sim
a estrita legalidade. Para Ferrajoli:

O sistema das normas sobre a produo de normas - habitualmente estabelecido, em

nossos ordenamentos jurdicos, com fundamento constitucional, no se compe somente
de normas formais sobre a competncia ou sobre os procedimentos de formao das
leis. Inclui tambm normas substanciais, como o principio da igualdade e os direitos
fundamentais, que de modo diverso limitam e vinculam o poder legislativo excluindo ou
impondo-lhe determinados contedos. Assim, uma norma por exemplo, uma lei que
viola o princpio constitucional da igualdade por mais que tenha existncia formal ou
vigncia, pode muito bem ser invlida e como tal suscetvel de anulao por contraste
com uma norma substancial sobre sua produo. [68]

Deve o magistrado, quando da aplicao da lei, contrastar esta com a ordem

constitucional vigente. O modelo clssico de subsuno da lei ao caso concreto sede
lugar analise da conformidade da lei com a ordem constitucional o os princpios dela
decorrentes. O juiz deve exercer o controle difuso ou concreto de
constitucionalidade de cada dispositivo ou expresso contida nas normas
infraconstitucionais. Assim preleciona Salo de Carvalho:

Como ensina Streck, relativamente fcil delinear um modelo garantista, sendo difcil a
tarefa de modelar tcnicas legislativas e judiciais adequadas para assegurar a efetividade
dos direitos fundamentais. Percebe o constitucionalista gacho que a forma de
potencializar o valor normativo da Constituio delegar ao jurista a sria tarefa de
contaminar o direito infraconstitucional, pois garantismo deve ser entendido como
maneira de fazer democracia dentro e a partir do direito. Como tipo legal, o
garantismo refora a responsabilidade tica do operador do direito. [69]

A nica forma possvel de legitimar a interveno penal, sob o prisma constitucional,

atravs da analise da legalidade material das normas infraconstitucionais. A legalidade

1625
material (legitimidade) somente se verificar em relao s normas que sejam
consoantes ao modelo constitucional de Estado Democrtico de Direito, fundado no
respeito e garantia dos direitos fundamentais. Nesse sentido a lio de Luciano Santos
Lopes:

A legitimidade da norma penal indispensvel para o controle material da legalidade.

Tal legitimidade somente existir com o respeito do Direito Penal ao plano normativo
hierarquicamente superior. Deve-se respeitar as premissas de racionalidade que
fundamentam a Constituio (respeito aos direitos humanos) e realizando uma
democrtica interpretao da Carta Poltica (uma filtragem constitucional, em uma
hermenutica plural). [70]

O principio em questo, em seu matiz formal, se divide em quatro axiomas, quais

sejam:

Nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia[71]: a norma penal incriminadora deve
ser previa conduta por esta considerada como crime. Todo individuo tem o direito
subjetivo pblico a saber se o que esta praticando se constitui em crime ou no.
Segundo famosa expresso de Franz Von Liszt, o cdigo penal a carta magna do
criminoso [72]. A novatio legis in pejus no retroagir, para atingir condutas anteriores
j consumadas. Se fosse possvel tal aplicao retroativa, sempre haveria a possibilidade
de sermos condenados por condutas perfeitamente licitas ao tempo que as praticamos.

Nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta: somente a lei strictu sensu, ordinria ou
complementar, pode definir fatos como crimes e cominar penas. Os costumes sociais
no o podem fazer, tampouco outras espcies normativas previstas no art. 59 da
Constituio da Repblica[73], tais quais decretos, medidas provisrias, resolues et
caetera. Por mais que certas condutas sejam anti-sociais ou ate mesmo firam bens
jurdicos, no podem ser consideradas como crimes e sujeitar seus autores a pena, seno
atravs de lei formal e materialmente valida. Se a mera constatao de que dada conduta
no encontra amparo nas expectativas sociais tivesse o condo de imputar pena a quem
a pratique, qualquer um poderia ser apenado a qualquer tempo, sob tal pretexto, ao livre
arbtrio do magistrado.

Nullum crimen, nulla poena, sine lege stricta: por mais que seja o sistema penal
lacunoso, e que se observe, atravs do cotejo entre normas penais, que o legislador
obviamente quis considerar determinada conduta como crime, mas no o fez
expressamente, no podemos consider-la como tal. No se pode utilizar do instrumento
hermenutico da analogia para criar normas penais incriminadoras nem para deixar mais
gravosa a situao do imputado. Caso contrrio, o juiz poderia condena-lo com base em
ilaes, a partir da lei, que este jamais poderia deduzir antes da prolao da sentena,
quando da prtica do fato analogicamente considerado como criminoso.

Nullum crimen, nulla poena, sine lege certa: expresses vagas ou sem sentido
determinado no podem ter o condo de gerar normas penais que incriminem condutas.
Por mais que tal norma seja formalmente valida, pois seguiu corretamente o

1626
procedimento constitucional de sua elaborao, jamais ser materialmente vlida, pois
no proporciona ao ru a real cincia de quais condutas pode ele tomar sem que a lei as
considere crime. Sabemos que a utilizao de expresses vagas e sem sentido certo
tpica de regimes de governo totalitrios que se utilizam do direito penal como
instrumento de terrorismo institucionalizado.

Nisso se constitui a segurana jurdica normativa aplicada ao mbito do direito penal,

proporcionada pelo princpio da legalidade formal. Tais vertentes se prestam a
materializar formalmente os objetivos a serem alcanados pela ordem constitucional, na
seara do Direito Penal. Apesar da garantia da legalidade formal, nunca se deve olvidar
da necessidade garantia da legalidade material, em face da Constituio. Assim ensina
Luciano Santos Lopes:

A lei deve definir as hipteses abstratamente criminosas de forma clara e atenciosa.

Legalidade, desta forma, funciona como uma garantia do individuo contra o Estado, na
defesa de sua liberdade e, tambm, demarca o campo de atuao estatal na punio
penal. Salienta-se, novamente, que tal princpio ponto central a ser respeitado em um
sistema penal que se entende atencioso s garantias e direitos fundamentais do ser
humano. signo importante de um Estado Democrtico de Direito. [74]

O ordenamento jurdico-penal somente pode se legitimar materialmente se estiver

consoante tais princpios. Princpios estes de raiz constitucional, expressa ou tcita, mas
de obrigatria observncia para o modelo constitucional adotado pelo pas, qual seja o
modelo de Estaco Democrtico de Direito. Tais princpios servem ao mesmo tempo de
limite interveno estatal no mbito do Direito Penal e de legitimao de tal
interveno. a legitimao material atravs da limitao tambm material. Por fim, no
dizer de Francesco Palazzo:

Em sntese, pode-se dizer que da influncia desses princpios constitucionais deve

originar-se uma tendncia secularizao do Direito Penal, secularizao no
identificada apenas na vitria de certas incrustaes do sistema, de feio
especificamente religiosa, mas como uma tendncia bem mais racional que busca
ajustar a interveno penal a situaes efetivamente ofensivas das condies objetivas
da existncia da sociedade civil, e a excluir, em conseqncia, os fatos reprovveis de
um ponto de vista apenas ideolgico.[75]

7. Concluso

O modelo de Estado Constitucional e Democrtico de Direito obriga aos agentes do

direito a ele submetidos o respeito sua ordem de princpios galgada na dignidade da

1627
pessoa humana. No h razo de existir para um Estado se este no se presta a proteger
individualmente o seu povo. A legitimao de qualquer interveno estatal, de qualquer
restrio que este ente opere aos direitos de seus cidados, esbarra nas barreiras dos
direitos fundamentais, nico ncleo de proteo capaz de legitimar a atuao estatal no
sentido de restringir quaisquer direitos individuais.

O garantismo penal pode ser entendido como uma teoria que estabelece preceitos
mnimos de observncia obrigatria para o Estado que pretende ter sua interveno
penal materialmente legtima, e que, por outro lado, identifica pontos tendentes
deslegitimao da interveno penal de Estados que inobservam tais preceitos
constitucionais bsicos.

O que se busca com tal teoria a maximizao da efetividade da atuao do sistema

penal, com a minimizao da violncia empregada pelo Estado e da existente no seio da
sociedade. Ferrajoli assevera que:

Um projeto de democracia social , portanto, formado por todos aqueles elementos com
os quais se faz um Estado social de direito: este consistente na expanso dos direitos dos
cidados e correlativamente dos deveres do Estado, ou, se se preferir, na maximizao
da liberdade e das expectativas e na minimizao dos poderes. [76]

Para que tal equao acontea, a racionalidade e a efetividade de direitos fundamentais

devem sempre permear todo o ordenamento jurdico-penal. Assim se obedecer aos
ditames constitucionais de legitimao da atividade do sistema penal. At mesmo sob
um ponto de vista contratualista clssico, a nica via de se reconhecer um Estado como
legtimo e democrtico a sua atuao no sentido de proteo do indivduo, aquele que
cede uma parcela de sua liberdade a esse ente superior, que em troca protege o
indivduo de outros indivduos e de si prprio. Nesse diapaso so as lies de Salo de
Carvalho:

A centralidade da pessoa e o respeito pelos direitos humanos determinam os critrios de

justificao externa do poder, delimitando os pressupostos normativos de tolerabilidade
do sistema. Se desde o seu interior, direito e Estado so legitimados substancialmente
pelos direitos fundamentais, externamente so os direitos humanos que propiciam os
parmetros conclusivos sobre a justia do modelo, servindo de padro avaliativo do
prprio contedo do pacto social: a Constituio. [77]

A teoria do garantismo penal, criada por Ferrajoli, deve ser a tnica dos agentes do
direito interessados no respeito integral ao ser humano, na efetividade para todos das
garantias fundamentais e do real estabelecimento de uma democracia material, sem se
olvidar a necessidade ainda presente de atuao do sistema penal. Pois, para o Estado, a

1628
perda da racionalidade, conseqentemente a perda de sua legitimidade. Com clareza,
aduz Luciano Santos Lopes que:

Todo Estado de Direito que se deseje democrtico, para ser legtimo, tem que se
fundamentar em uma ordem racional. Uma Constituio bem formulada, capaz de
validar todo um ordenamento jurdico, tem que se fundamentar em valores racionais que
so alcanados pelo respeito aos direitos humanos. [78]

Assim, a promoo do bem comum e a efetivao dos objetivos mais elevados do

Estado Democrtico de Direito sero, se no alcanados, ao menos buscados. o
mnimo que se pode fazer para se promover uma sociedade livre justa e igualitria,
objetivos de nossa Constituio da Repblica, que, do ponto de vista formal, tambm
chamada de constituio cidad, mas que, para nosso infortnio, ainda muito
timidamente aplicada, assim comprometendo a plenitude da cidadania por ela
prometida.

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[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, cap. XII.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 786.

[3] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, pp. 786-787.

[4] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 787.

[5] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988,

Art. 5, 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

[6] JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: Os bens jurdicos ou a vigncia
da norma?, In CALLEGARI, Andr Lus. LYNETT, Eduardo Montealegre. JAKOBS,
Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal e funcionalismo, p. 31 e ss.

[7] PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 44.

[8] GOMES, Luiz Flvio; MOLINA, Antonio Garcia-Pablos de. Direito Penal Parte
Geral Vol. 1, p. 411.

[9] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 109.

[10] PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio, p. 29.

[11] Ver: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito (Vols. I e II). Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1983; ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la
Sociedad de Niklas Luhmann. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1993; e JAKOBS,
Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal funcional. Traduo
de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.

[12] LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, p. 53.

[13] LUHMANN, Niklas. Confianza, p. 5.

1633
[14] ALCOVER, Pilar Gimnez. El Derecho en la Teora de la Sociedad de Niklas
Luhmann, p.189.

[15] JAKOBS, Gnther. Teoria da Pena e Suicdio e Homicdio a Pedido, p. 14.

[16] JAKOBS, Gnther. O que protege o Direito Penal: Os bens jurdicos ou a vigncia
da norma?, In CALLEGARI, Andr Lus. LYNETT, Eduardo Montealegre. JAKOBS,
Gnther. MELI, Manuel Cancio. Direito Penal e funcionalismo, p. 33.

[17] ROCCO, Arturo. L`oggetto del reato e della tutela giuridica penale, p. 244, apud
GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 115.

[18] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 111.

[19] TERRADILLOS BASOCO, Juan. Funcin simblica y objeto de proteccin del

derecho penal. In Pena y Estado, p. 129, apud GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem
jurdico no direito penal, p. 113.

[20] JAKOBS, Gnther. Sociedade, Norma e Pessoa: teoria de um direito penal

funcional, p. 18.

[21] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 112.

[22] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 86.

[23] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p. 90.

[24] HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio, p. 27

[25] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 5, 2 - Os

direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.

[26] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais, p.11.

[27] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais, p.12.

[28] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais, p.13.

[29] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direitos fundamentais, p.13.

[30] FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales, p. 19.

[31] Por exemplo, ver: BRASIL. Decreto N 678, de 6 novembro de 1992. Promulga a
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de
22 de novembro de 1969.

1634
[32] MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas
preliminares, p. 44.

[33] MAIA, Alexandre da. O garantismo jurdico de Luigi Ferrajoli: notas

preliminares, p. 44.

[34] FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofa del derecho, p. 68.

[35] Classificao presente em ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos

Fundamentales, p. 118.

[36] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, p. 118.

[37] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 60, 4 - No ser

objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e
garantias individuais.

[38] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p.112.

[39] PINHO, Ana Cludia Bastos de. Direito penal e estado democrtico de direito:
uma abordagem a partir do garantismo de Luigi Ferrajoli, p. 74.

[40] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 375.

[41] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 84.

[42] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio

constitucional da legalidade, p.114.

[43] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988,

art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana.

[44] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, Art. 5, 1 - As

normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

[45] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio

constitucional da legalidade, p.108.

[46] VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos

princpios jurdicos, p. 36.

[47] VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos

princpios jurdicos, p. 37.

[48] BARROSO, Lus Roberto. A Nova Interpretao Constitucional: ponderao,

direitos fundamentais e relaes privadas, p. 376

1635
[49] VILA, Humberto. Teoria dos princpios da definio aplicao dos
princpios jurdicos, p. 78.

[50] CASTRO, Renato de Lima. Garantismo penal: uma iluso? in PRADO, Luiz
Regis. (Org.) Direito penal contemporneo: Estudos em homenagem ao Professor Jos
Cerezo Mir, p. 136.

[51] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, p. 108.

[52] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal um estudo

comparado, p. 80.

[53] GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal, pp. 67-68.

[54] WELZEL, Hans. Direito Penal, p. 106 e ss.

[55] GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no

direito penal, p. 38

[56] ROXIN, Claus. Derecho penal parte general, pp. 65-67.

[57] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, inciso XLVI - a

lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: ().

[58] BRASIL. Decreto-lei N 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal, Art. 59 -

O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime.

[59] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, inciso XLV -

nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e
contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.

[60] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 334.

[61] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, inciso XLVII -

no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84,
XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.

[62] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 318.

[63] LUISI, Luiz. Os Princpios Constitucionais Penais, p. 32.

[64] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal um estudo

comparado, p. 56.

[65] BRASIL. Decreto-lei N 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal, Art. 59 -

O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade

1636
do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime.

[66] TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios Bsicos de Direito Penal, pp. 86-87.

[67] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988,

art. 5, inciso XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal.

[68] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantias la ley del ms de dbil, p. 66. Apud
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, p. 108.

[69] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p.108.

[70] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio

constitucional da legalidade, p.126.

[71] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988,

art. 5, inciso XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.

[72] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, p. 99.

[73] BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988,

art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I - emendas Constituio;
II - leis complementares; III - leis ordinrias; IV - leis delegadas; V - medidas
provisrias; VI - decretos legislativos; VII - resolues.

[74] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio

constitucional da legalidade, p. 84.

[75] PALAZZO, Francesco C. Valores constitucionais e direito penal um estudo

comparado, p. 87.

[76] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, pp. 798-799.

[77] CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil, p. 115.

[78] LOPES, Luciano Santos. Os elementos normativos do tipo penal e o princpio

constitucional da legalidade, p.108.

1637