Justitieombudsmannen, 2011-4468 > Fulltext http://databas.infosoc.

se/rattsfall/26812/fulltext

Justitieombudsmannen BESLUT Dnr

Hans-Gunnar Axberger 2012-11-01 4468-2011

Beslutet i korthet: En kvinna har av polisen avvisats frn Sverige med motiveringen att hon frsrjer sig orligen genom prostitution. Enligt
aktuella frarbetsuttalanden ska prostitution anses som ett i lagens mening orligt frsrjningsstt. Prostitution som inte kan frekomma
utan att brott begs fr vidare betraktas som i en huvudsak frbjuden freteelse. Till skillnad frn bedmningen i ett tidigare JO-beslut, som
gllde tiggeri, bedms avvisningen i detta fall drfr vara frenlig med utlnningslagen.
Kvinnan hade enligt EU:s rrlighetsdirektiv en principiell rtt att vistas i landet. Den enskildes rtt fr dock genombrytas vid hot mot allmn
ordning, skerhet eller hlsa. Direktivet i denna del lmnar utrymme fr tolkning. I beslutet grs bedmningen att det i detta fall inte fanns
ngra hinder mot avvisning och att rttslget i alla hndelser inte r s klart att polisen kan kritiseras fr att ha fattat ett felaktigt beslut.

ANMLAN

Prostitutionsgruppen i Gteborgs stad har anmlt Polismyndigheten i Vstra Gtaland till JO. I anmlan, som inkom den 7 september 2011,
framgick bl.a. fljande.

Sedan r 2010 har ett relativt stort antal av de kvinnor som gnar sig t gatuprostitution i Gteborg kommit frn Rumnien. I maj 2011, efter
att polisen under en lngre tid bedrivit spaning mot mnniskohandel fr sexuella ndaml, gjordes ett strre tillslag och flertalet av de kvinnor
som ptrffades avvisades. En av de avvisade, [kvinnan], uppdrog t prostitutionsgruppen att gra en anmlan till JO. Hon ifrgasatte om
polismyndigheten kunde avvisa henne frn Sverige med hnvisning till att hon hade prostituerat sig.

UTREDNING

Handlingar infordrades och granskades. Av dessa framgick att beslutet att avvisa [kvinnan] hade fattats med std av 8 kap. 2 frsta stycket
2 utlnningslagen. I beslutshandlingen angavs som motivering frsrjer sig orligen genom prostitution.

Enligt handlingarna hade polismyndigheten bedmt att [kvinnan] gjort sannolikt att hon i enlighet med EU:s rrlighetsdirektiv (artikel 6) haft
rtt att vistas i Sverige, men att hon genom sitt beteende och sitt stt att frsrja sig som prostituerad utgjort ett hot mot allmn ordning och
skerhet. Rrlighetsdirektivet bedmdes mot den bakgrunden inte hindra avvisningen.

Polismyndigheten i Vstra Gtaland anmodades att yttra sig. Polismyndigheten ([lnspolismstaren]) anfrde bl.a. fljande. Prostitution r
inte ett rligt frsrjningsstt. 8 kap. 2 frsta stycket 2 utlnningslagen r drmed tillmplig nr ngon gnar sig t denna verksamhet.
Under perioden 8 april 16 september 2011 meddelade polismyndigheten elva avvisningsbeslut med 8 kap. 2 frsta stycket 2
utlnningslagen som grund. tta av dessa rrde personer frn Rumnien. Polismyndigheten bedmde att dessa renden hanterats p ett
lagenligt och korrekt stt.

I sitt yttrande uppehll sig polismyndigheten vid en dom frn Frvaltningsrtten i Gteborg, migrationsdomstolen, den 8 april 2011 (ml nr UM
832-11). Domstolen undanrjde dr ett beslut om att avvisa en annan prostituerad kvinna frn Rumnien med hnvisning till
rrlighetsdirektivet. Av yttrandet framgick att polismyndigheten sedan man ftt knnedom om denna dom inte hade fattat ngra ytterligare
avvisningsbeslut av detta slag.

Det r genom utredningen klarlagt att [kvinnans] prostitution ingtt som en del i en brottslig verksamhet som varit freml fr utredning och
tal. Gteborgs tingsrtt dmde drvid den 14 maj 2012 sex mn till mellan tre och sex rs fngelse fr grovt koppleri och, i tv fall,
mnniskohandel (ml B 8184-11). [Kvinnan] var en av mlsgandena i mlet.

RTTSLIG REGLERING M.M.

8 kap. 2 frsta stycket 2 utlnningslagen

Fr en allmn redovisning av den rttsliga regleringen och dess bakgrund, se JO 2011/12 s. 171.

Enligt 8 kap. 2 frsta stycket 2 utlnningslagen fr en utlnning avvisas om det kan antas att han eller hon under vistelsen i Sverige eller i
ngot annat nordiskt land inte kommer att frsrja sig p ett rligt stt. Av frarbetena framgr att lagstiftaren bedmt prostitution som ett
sdant icke rligt frsrjningsstt (prop. 1979/80:96 s. 56). I frarbetena angavs ven (SOU 1979:64 s. 134):

1 av 4 2017-08-27 19:16
Justitieombudsmannen, 2011-4468 > Fulltext http://databas.infosoc.se/rattsfall/26812/fulltext

"Det r obestridligt att prostitution kan ge upphov till eller i vrigt frekommer i samband med brottslig verksamhet. Detta r en av
anledningarna till samhllets tgrder fr att frhindra prostitution. Av samma skl br drfr en utlnning, om vilken det r knt att hon
yrkesmssigt prostituerar sig, kunna hindras att resa in i landet. "

I JO 2011/12 s. 171, som gllde avvisning av tiggare, belystes tolkningen av uttrycket frsrjer sig p ett rligt stt. I beslutet angav jag bl.a.
fljande generella utgngspunkter:

"Utvecklingen p fri- och rttighetsomrdet [] har inneburit successivt skrpta krav p legalitet och rttsskerhet. Det fr numera anses
uteslutet att grunda ingrepp i fri- och rttigheter p juridiska tolkningar som frutstter att myndigheter och domstolar ska gra sknsmssiga
bedmningar av moralisk karaktr. I den mn ldre lagar ngon gng likvl ger ett sdant utrymme mste tolkningen av legalitetsskl gras
restriktivt. Den aktuella lagtexten br idag drfr inte tillmpas p andra frsrjningsstt n sdana som r rttsligen frbjudna. Om det r
lagstiftarens avsikt att ven andra frsrjningsstt ska kunna utgra avvisningsgrund fr det anses vila denne att i lag ange vad som i s fall
ska glla."

Mot bakgrund av att det inte r straffbart eller annars otilltet enligt svensk lag att tigga och av att de ldre frarbetsuttalanden som finns om
bettleri och lsdriveri m.m. avser frhllanden mycket lngt tillbaka i tiden, fann jag att tiggeri inte med std i denna bestmmelse kan
beropas som grund fr avvisning annat n d det utgr ett frsrjningsstt som bedrivs i straffbara former.

- Rrlighetsdirektivet

EU:s rrlighetsdirektiv (2004/38/EG) och dess genomfrande i svensk rtt r redovisat i JO 2011/12 s. 171. I detta fall aktualiseras den
uppehllsrtt som enligt artikel 6 i direktivet tillkommer unionsmedborgare och deras familjemedlemmar under hgst tre mnader.

Uppehllsrtten fr enligt artikel 27 i direktivet genombrytas vid hot mot allmn ordning, skerhet eller hlsa. Dr anges vidare att sdana
hnsyn inte fr beropas fr att tjna ekonomiska syften samt att tgrder som vidtas med hnsyn till allmn ordning eller skerhet ska
verensstmma med proportionalitetsprincipen och uteslutande vara grundade p utlnningens personliga beteende. Tidigare straffdomar fr
inte i sig utgra skl fr begrnsningar i uppehllsrtten. Slutligen anges att den berrda personens beteende mste utgra ett verkligt,
faktiskt och tillrckligt allvarligt hot mot ett grundlggande samhllsintresse samt att motiveringar som inte beaktar omstndigheterna i det
enskilda fallet eller som tar allmnpreventiva hnsyn inte godtas.

En ytterligare begrnsning fljer av att inskrnkningar i uppehllsrtten inte fr vara diskriminerande. EU-domstolen har drvid uttalat att en
medlemsstat inte fr vidta tgrder mot en medborgare frn en annan medlemsstat med std av undantagsbestmmelserna om allmn
ordning p grund av ett upptrdande som medlemsstaten inte frsker frhindra nr det gller de egna medborgarna genom att vidta
repressiva tgrder eller andra faktiska och effektiva tgrder (se bl.a. ml C-100/01, Ministre de l'Intrieur mot Aitor Oteiza Olazabal).

Av intresse r ven mlet Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot Staatssecretaris van Justitie. EU-domstolen prvade dr polska och tjeckiska
prostituerades etableringsfrihet i Nederlnderna enligt det dvarande associeringsavtalet mellan EU och Polen respektive Tjeckien, och i
vilken mn en avvikelse frn tillmpningen av bestmmelserna om etableringsfrihet kunde ske med hnsyn till allmn ordning. Vid
bedmandet av om det frelg ett verkligt och tillrckligt allvarligt hot som pverkar ett av samhllets grundlggande intressen uttalade EU-
domstolen bl.a. fljande:

"Medlemsstaterna r visserligen inte skyldiga enligt gemenskapsrtten att tillmpa en enhetlig vrdeskala vid bedmningen av om ett
uppfrande kan anses strida mot allmn ordning. Ett uppfrande kan emellertid inte anses vara sdant att det motiverar begrnsningar av
rtten fr medborgare frn andra medlemsstater att resa in eller vistas i en medlemsstat, om denna medlemsstat, nr det gller de egna
medborgarna inte vidtar ngra repressiva eller andra konkreta och effektiva tgrder fr att frhindra samma uppfrande. []

Om en medlemsstat godtar ett uppfrande nr det gller de egna medborgarna, kan ett sdant uppfrande fljaktligen inte anses utgra ett
verkligt hot mot den allmnna ordningen [] Fr att vrdmedlemsstaten skall kunna tillmpa det undantag som grundas p hnsyn till allmn
ordning [] nr det gller polska och tjeckiska medborgare som vill bedriva prostitutionsverksamhet i landet krvs det sledes att denna stat
har vidtagit effektiva tgrder fr att vervaka och beivra ven verksamhet av detta slag som utvas av de egna medborgarna.

Detta villkor r emellertid inte uppfyllt i mlet vid den nationella domstolen. [] fnsterprostitution och gatuprostitution [r] tillten i
Nederlnderna och det finns kommunala bestmmelser om dessa prostitutionsformer. (Ml C-268/99, Aldona Malgorzata Jany m.fl. mot
Staatssecretaris van Justitie)"

BEDMNING

- Kan prostitution som frsrjningsstt vara en avvisningsgrund enligt utlnningslagen?

2 av 4 2017-08-27 19:16
Justitieombudsmannen, 2011-4468 > Fulltext http://databas.infosoc.se/rattsfall/26812/fulltext

Polismyndigheten har motiverat sitt beslut att avvisa [kvinnan] med att hon frsrjde sig genom prostitution och som rttslig grund beropat 8
kap. 2 frsta stycket 2 utlnningslagen, dr det bl.a. anges att avvisning fr ske om det kan antas att en utlnning under sin vistelse i
Sverige inte kommer att frsrja sig p ett rligt stt.

Av frarbetsuttalanden som gjordes vid lagndringar 1980 framgr att det var lagstiftarens avsikt att den som yrkesmssigt prostituerar sig
ska kunna hindras frn att resa in i landet. Sedan dessa uttalanden gjordes har tillkommit att kp av sexuella tjnster kriminaliserats (jfr 6
kap. 11 brottsbalken). Prostitution medfr drfr alltid att ett brott begs av kparen, och ordningsmakten r skyldig att ingripa mot detta p
samma stt som mot annan brottslighet.

Den utredning som fregick infrandet av bestmmelsen om kp av sexuella tjnster hade frordat att ven sljarna skulle kunna straffas (se
SOU 1995:15). Lagstiftaren som framhll den freslagna kriminaliseringen som ett anvndbart verktyg fr att bekmpa prostitution var av
motsatt mening och motiverade detta bl.a. med att det inte var rimligt att straffa den i allmnhet svagare parten, som blir utnyttjad (prop.
1997/98:55 s. 104). Att sljaren inte bestraffas beror allts inte p att hans eller hennes prostitution anses godtagbar utan p att lagstiftaren
velat undanta mnniskor som typiskt sett tillhr en utsatt grupp frn straffrttsligt ansvar.

Prostitution som freteelse mste mot denna bakgrund betraktas som en i huvudsak brottslig och i den meningen frbjuden verksamhet. Den
som avser att frsrja sig p detta stt kan drfr enligt min mening och s som lagstiftaren avsett avvisas enligt 8 kap. 2 frsta stycket 2
utlnningslagen.

Bestmmelsen ger dock inte std fr att avvisa den som prostituerat sig vid ett enstaka tillflle; fr avvisning krvs att utlnningen gnar eller
avser att gna sig t prostitution som frsrjningsstt. Det ska vara frga om ett varaktigt beteende, som ska kunna belggas i det enskilda
fallet.

Svitt gller [kvinnan] r det klarlagt att hon frsrjde sig genom prostitution. Det fanns drmed std fr att avvisa henne enligt
utlnningslagen.

- Stred avvisningen av [kvinnan] mot EU:s rrlighetsdirektiv?

Fr att en avvisning ska vara rttsenlig krvs att den inte str i strid med rrlighetsdirektivet, i enlighet med vad som framgr ovan och i JO
2011/12 s. 171.

Frgan om huruvida rrlighetsdirektivet medger avvisning av den som prostituerar sig har varit freml fr skilda bedmningar. I den dom
som polismyndigheten uppehllit sig vid i sitt yttrande hit ansgs en avvisning under omstndigheter liknande dem som frelegat i detta fall
strida mot direktivet. Migrationsverket hade i samma rende gjort motsatt bedmning.

Jag kan fr min del konstatera att det inte finns ngon klar vgledning fr hur EU-rtten i detta sammanhang ska uppfattas. Den hr aktuella
bestmmelsen, artikel 27 i rrlighetsdirektivet, utgr frn allmnt hllna begrepp som ordning och skerhet. De lmnar enligt min mening ett
betydande utrymme fr tolkning. Detsamma gller villkoret om att den berrda personens beteende mste utgra ett verkligt, faktiskt och
tillrckligt allvarligt hot mot ett grundlggande samhllsintresse, ett villkor som av EU-domstolen tolkats i ljuset av de tgrder den berrda
staten vidtar fr att vervaka och beivra det aktuella beteendet hos de egna medborgarna (se ovan), varvid det framstr i en annan dager n
om det skulle tolkas efter bokstaven.

I Sverige har lagstiftaren som framgtt bedmt det vara en viktig samhllsangelgenhet att bekmpa prostitution, eftersom den medfr
allvarliga skador bde fr det allmnna och fr enskilda (se bl.a. prop. 1997/98:55 s. 104). Svenska myndigheter arbetar aktivt mot
prostitution genom brottsutredning och lagfring av de personer som gnar sig t kp av sexuella tjnster, koppleri, mnniskohandel m.m. (jfr
regeringens skrivelse 2007/08:167 Handlingsplan mot prostitution och mnniskohandel fr sexuella ndaml). Detta manifesteras tydligt i de
tgrder som resulterade i lnga fngelsestraff i den ovan nmnda domen frn Gteborgs tingsrtt, som innefattade bl.a. den prostitution
[kvinnan] var engagerad i.

Mot denna bakgrund kan det enligt min mening inte hvdas att rrlighetsdirektivet generellt skulle hindra svenska myndigheter frn att avvisa
den som prostituerar sig. Till skillnad mot vad som var fallet i den ovan redovisade domen frn EU-domstolen, som rrde ett land dr
prostitution frekom i reglerade, tilltna former, kan frsljning av sexuella tjnster inte lagligen ske i Sverige, varken av utlnningar eller av
andra som befinner sig hr. [Kvinnans] stt att frsrja sig, hennes personliga beteende, frutsatte att andra skulle beg brott. Avvisningen av
henne var i den meningen en konkret brottsfrebyggande tgrd. Att avvisa en utlnning som frsrjer sig genom att prostituera sig och
drmed frmjar en brottslighet som svenska myndigheter anstrnger sig fr att bekmpa kan inte anses strida mot proportionalitetsprincipen.

- Sammanfattning

Avvisningen av [kvinnan] har haft std i den svenska utlnningslagstiftningen. Huruvida EU:s rrlighetsdirektiv medger avvisning av den som
prostituerar sig kan vara freml fr skilda bedmningar. Jag anser fr min del att direktivet inte hindrade avvisningen i detta fall och att

3 av 4 2017-08-27 19:16
Justitieombudsmannen, 2011-4468 > Fulltext http://databas.infosoc.se/rattsfall/26812/fulltext

rttslget under alla frhllanden inte r s klart att Polismyndigheten i Vstra Gtaland kan kritiseras fr att ha fattat ett felaktigt beslut.

4 av 4 2017-08-27 19:16