PARTE I conceituando e explicando o constitucionalismo abusivo
O CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO CONSISTE no uso de mecanismos formais de
mudana constitucional como as emendas constitucionais e as substituies das Constituies vigentes por outras em prol da decomposio da ordem democrtica. Essas mudanas contribuem para que os atores polticos se perpetuem no poder tanto pela prolongao de seus mandatos, quanto pela diminuio da capacidade dos outros poderes (em especial, o Judicirio) de atuarem como mecanismos de checks and balances; RESULTADO: os regimes continuam tendo eleies e no podem ser considerados completamente autoritrios, mas se tornam muito menos democrticos, tendo em vista que as ferramentas de defesa da democracia tornam-se ineficazes frente a essas estratgias veladas do constitucionalismo abusivo. MECANISMOS DE DEFESA DA ORDEM DEMOCRTICA: no Direito Internacional as chamadas clusulas de democracia servem para punir regimes que se consolidam inconstitucionalmente (como os golpes militares), mas no conseguem identificar muito bem o c. abusivo; no Direito Constitucional Comparado a chamada democracia combativa/militante serve para impedir que partidos anti-democrticos tenham a chance de chegar ao poder. CONCLUSO: o constitucionalismo abusivo no efetivamente combatido nem pelo direito internacional, nem pelo direito constitucional comparado; SADA (?): cuidado com o design das regras de emenda (rigidez seletiva) permitir que a maioria das emendas seja aprovada por baixos quruns + evitar/dificultar que aspectos que levem ao c. abusivo tornem-se alvos de emendas constitucionais; E/OU doutrina de emendas inconstitucionais-constitucionais conceder poder s Cortes para derrubarem projetos de emenda que firam a essncia constitucional; Tanto a rigidez seletiva quando a doutrina de emendas possuem problemas. Quanto primeira: aumentar os quruns de aprovao faz-se efetivo pra proteger direitos fundamentais/humanos que j so, por si s, pouco atingidos por regimes constitucionais abusivos. Alm disso, muito difcil (para os designers constitucionais) proteger todo o essencial sem enrijecer demais o texto. Quanto segunda: a doutrina difere o mecanismo de emenda (como possvel alvo de abusos) do mecanismo de substituio constitucional (como produto da vontade soberana do povo); Landau entende que AMBOS os mecanismos de mudana podem ser alvos de abuso. Landau considera a existncia de um espectro cujas extremidades so a democracia pura e o autoritarismo completo; no meio-termo, esto os tipos hbridos. A mensurao do grau de democracia desses tipos diz respeito competio partidria na esfera eleitoral e ao nvel de proteo dos direitos de grupos minoritrios. Os anos 60/70, na Amrica Latina, foram marcados por duradouras ditaduras militares (lgica da Guerra Fria); o fim da GF foi acompanhado pela reduo da tolerncia internacional para com regimes abertamente no-democrticos. RESULTADO: vrias regies da Amrica Latina passaram a adotar as clusulas de democracia supracitadas, influenciando a adoo de mecanismos de mudana constitucional na lgica aqui discutida (em detrimento dos golpes da dcada de 60); Entretanto, toda a ideia do constitucionalismo abusivo no originria desse contexto; a conquista do poder por vias democrticas e subsequente degenerao da democracia puderam ser observadas na transio da Repblica de Weimar para o regime nazista contexto que inspirou a democracia combativa/militante. Regimes abertamente autoritrios foram substitudos pelos tipos hbridos do espectro, tambm chamados autoritarismos competitivos ou autocracias eleitorais aspectos democrticos (os quais evitam sanes das entidades polticas internacionais) + aspectos autoritrios (controle da mdia, perseguio dos opositores, fraude eleitoral). RESULTADO: conservam-se as eleies, mas a oposio torna-se menos competitiva, os mecanismos de checks and balances so limitados e controlados por uma situao que se perpetua no poder OU SEJA, regimes menos democrticos. COLMBIA e o constitucionalismo abusivo pela via de EMENDAS CONSTITUCIONAIS Salvo pequeno nmero de excees histricas, a Colmbia sempre manteve um semblante democrtico (eleies regulares e rotatividade presidencial); A tradio de limitar o presidente via mandato nico fora ameaada com a chegada, em 2002, do presidente (membro da oposio) Alvaro Uribe; O presidente adquira ampla popularidade (tido como fator de notria reduo da violncia no pas) e usou desta para propor uma emenda que lhe permitisse reeleio valendo a ressalva de que emendar a Constituio colombiana fcil; Uma parte da sociedade civil foi resistente proposta, apontando que a reeleio permitiria que o presidente indicasse a maioria dos membros de instituies de checks and balances (o que seria bastante tendencioso, para dizer o mnimo); A Corte Constitucional colombiana permitiu. Ao final do segundo mandato, apoiadores de Uribe buscaram propor uma emenda que permitisse a segunda reeleio, mas a Corte, desta vez, barrou a proposta argumentos: capacidade de influenciar e controlar indefinidamente as instituies democrticas de checks e fortalecimento excessivo do presidente. VENEZUELA e o constitucionalismo abusivo pela via de SUBSTITUIO CONSTITUCIONAL Hugo Chavez eleito em 1998 como opositor a um sistema bipartidrio bem consolidado o qual mantivera supermaiorias em todas as outras instncias de poder; Para neutralizar a resistncia de sua oposio, argumentando que o povo possua um inerente poder constituinte originrio, props um referendo para decidir se seria convocada uma Assembleia Constituinte (foi!); A maioria da Constituinte pertencia ao partido de Chavez e suas primeiras atuaes foram a dissoluo do Congresso e o fechamento da Suprema Corte; A nova Constituio instituiu a possibilidade de mandato duplo com 6 anos pra cada um deles, permitiu que a oposio fosse neutralizada e substituda por instituies controladas por Chavez e possibilitou que o presidente propusesse novas emendas que aumentariam ainda mais seu poder (ex.: proposta de 2009 de reeleies ilimitadas); O modelo venezuelano chavista se expandiu pela Amrica Latina. No Equador, Rafael Correa (processo bastante similar ao de Chavez) e Evo Morales na Bolvia. HUNGRIA e o mix de REFORMA E SUBSTITUIO Partido Fidesz, em 2010, venceu as eleies de modo a conquistar uma supermaioria no Parlamento, adquirindo, portanto, fora para emendar a Constituio. Adotou, assim, um carter reformista radical, aprovando emendas que neutralizavam as instituies de checks (especialmente a Corte Constitucional); O carter reformista fora seguido pelo plano de substituio do texto constitucional o qual no contara com as deliberaes dos demais partidos. O resultado, como na Venezuela, foram o enfraquecimento de mecanismos de controle e equilbrio (checks) horizontais (fora do Legislativo) e a perpetuao do poder do Partido; Outra caracterstica importante do novo texto diz respeito ampliao da Corte Constitucional, o que permitira que o Partido nomeasse relevante nmero de novos membros (de sua confiana e controle, vale dizer o que no se restringira Corte); Todas essas alteraes provocaram tanto reaes internas (a Corte Constitucional recuperou independncia o suficiente para colocar limites ao regime) quanto externas/internacionais (instituies da Unio Europeia dirigiram crticas ao novo texto constitucional). CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO E O AUTORITARISMO MODERNO Landau vs. outros acadmicos: estes argumentam que autoritarismos competitivos no dependem das regras constitucionais formais, porque as manipulam (mantm a separao de poderes, mas neutralizam os checks, por exemplo) e do mais valor a mtodos informais de perpetuao de poder (controle sobre a mdia, perseguio de opositores polticos). Landau, por sua vez, entende que o controle desses meios informais depende da capacidade do regime de se manter por muito tempo no poder o que clara consequncia dos mtodos de mudana constitucional aqui discutidos e exemplificados nos casos colombiano, venezuelano, equatoriano e hngaro; Sendo assim, os projetos autoritrios modernos devem ser considerados na lgica das mudanas constitucionais abusivas as quais Landau considera como muito perigosas, tendo em vista que reduzem o grau de democracia dos regimes, neutralizam instituies de controle e tornam a oposio menos competitiva; A mudana constitucional abusiva faz-se ainda mais nociva quanto conta com amplo apoio popular como fora o caso de Uribe e Chavez e/ou quanto consegue produzir efeitos mesmo depois da substituio de governo (ex.: Rssia Boris Yeltsin construiu uma ordem constitucional de fortalecimento presidencial e enfraquecimento dos checks que perdura at hoje, com Putin); CONSIDERAES FINAIS (da parte I): indiferente a orientao poltica do regime (direita, esquerda, centro); o constitucionalismo abusivo atua dificultando a deposio/substituio do governo e neutralizando a oposio, causando enormes problemas ordem democrtica (menor comprometimento dos governantes com as demandas do povo, abusos dos direitos humanos, etc.). PERGUNTA: COMO LIDAR?
PARTE II reviso crtica das respostas do direito constitucional comparado
Aps a descrio de prticas autoritrias sob a utilizao de mecanismos de
alterao/substituio constitucional, Landau passa a trabalhar algumas das respostas produzidas pelo Direito Constitucional Comparado especialmente aps a Segunda Guerra Mundial. Admitindo a opinio de que estes mecanismos, apesar de teoricamente suficientes, seriam incapazes de suplantar as prticas do constitucionalismo abusivo, ele passa a trabalhar sobre trs alternativas sugeridas: a democracia combativa (atuao estatal na literal eliminao de partidos ou polticas extremistas que ameacem os valores centrais da ordem estabelecida), os limites de emenda reforados (tentativas procedimentais de estabilizao de normas centrais constituio atravs da exigncia de maiorias qualificadas para sua alterao), e a doutrina das emendas constitucionais-inconstitucionais (consideradas constitucionais procedimentalmente, mas declaradas substantivamente inconstitucionais pelas supremas cortes). No entanto, Landau identifica falhas prticas nestes mecanismos propostos de combate ao constitucionalismo abusivo. A democracia militante, para ele, tenderia a constranger apenas tentativas ideolgico-polticas de supresso das instituies democrticas, e as prticas de constitucionalismo abusivo estariam dispersas para alm de elementos ideolgicos ou partidrios (seriam uma espcie de mal generalizado). Os limites de emenda reforados, por sua vez, tenderiam a garantir a proteo de alguns direitos centrais, como a dignidade humana, mas seriam inefetivas no caso de outros direitos tambm atingidos pelas aes abusivas. Por ltimo, a ao das supremas cortes na declarao da inconstitucionalidade material de emendas aprovadas pelo legislativo pressuporia um judicirio extremamente independente e, ao mesmo tempo, uma srie de restries constitucionais substituio constitucional (uma vez que a atuao das cortes seria restrita fiscalizao das emendas), o que no ocorre empiricamente na grande maioria das Constituies atuais. Ao tratar mais especificamente da democracia combativa, Landau explicita sua origem histrica na Alemanha do ps-II Guerra Mundial enquanto tentativa de banir partidos extremistas propositores de medidas antidemocrticas ao regime vigente na Repblica Federal Alem. Contudo, Landau identifica a ineficcia desta alternativa dado o vis ideolgico e tico da ao combativa, algo que j no seria presente nos modelos de autoritarismo oculto existentes na atualidade, os quais escondem suas prticas sob uma retrica genuinamente democrtica. Para alm disso, o banimento de partidos extremistas pouco mudaria na composio partidria dos regimes atuais, uma vez que a extrema-direita e a extrema-esquerda possuem baixa representatividade poltica clara, sendo as cadeiras legislativas e executivas tomadas por partidos de centro. Ainda, mesmo que os partidos identificados como extremistas venham a compor a maioria absoluta nos rgos oficiais, a sua excluso poderia gerar um colapso do sistema democrtico, uma vez que a populao no aceitaria as regras do jogo com a proibio do partido mais votado (the impossible game). Quanto aos limites de emenda reforados, inmeras barreiras realizao de emendas (como quruns ainda mais qualificados do que o exigido, a votao de emendas por legislaturas sucessivas ou mesmo o nmero de votaes necessrias para aprovao) tentariam influir no elemento poltico temporal. Assim, levando em conta a real importncia do tempo na poltica, algumas medidas nesse sentido poderiam ser efetivas. Contudo, de modo geral, a maior dificuldade para a aprovao de emendas tende a ocorrer no sentido da cristalizao de alguns direitos fundamentais enquanto clusulas ptreas, relegando questes importantes como a manuteno das estruturas de poder via eleio fora desta proteo especial. No entanto, uma caracterstica dos governos realizadores de prticas abusivas e autoritrias, na atualidade, j ressaltada a falta de propostas claramente ideolgicas e valorativas no sentido da alterao de direitos fundamentais. O autoritarismo oculto intenciona, meramente, a sua perpetuao no poder. Por ltimo, Landau ressalta que a maioria das Constituies duradouras tende a possuir regras de emendas em um nvel mdio de rigidez, uma vez que Constituies de fcil alterao tenderiam a uma baixa eficcia e Constituies de altssima rigidez para emendas no acompanhariam as mudanas sociais atravs da via formal de alterao constitucional. A doutrina das emendas constitucionais-inconstitucionais se desenvolve sobre uma premissa relativamente duvidosa: a de um uma suprema corte completamente autnoma e compromissada com a defesa de valores democrticos e de direitos fundamentais. Neste sentido, a prtica mostra, em muitos casos, a clara atuao do judicirio e da suprema corte em uma direo oposta. Ainda, percebe-se uma atuao excessivamente inclusiva de direitos no to fundamentais no hall de normas cuja emenda declarada inconstitucional pelas cortes, o que, a longo prazo, poderia tornar as Constituies rgidas em um nvel antidemocrtico. Nestes casos, identifica-se uma possvel atuao supra-poltica das cortes, uma ideia prxima juristocracia sugerida por Ran Hirschl. Estas seriam algumas das possveis incoerncias prticas da doutrina sugerida contra prticas constitucionais abusivas na via formal de alterao. Excetua-se um caso, considerado raro, de constrangimento do constitucionalismo abusivo por uma suprema corte. Trata-se do caso colombiano, em que a suprema corte do pas impediu a emenda propositora de um terceiro mandato ao presidente lvaro Uribe sob o argumento de que tal medida promoveria uma substituio constitucional por ferir princpios democrticos da ordem at ento vigente. Ressalta- se, neste caso, o uso da doutrina para atuar em contrapeso a tendncias hiperpresidencialistas, fenmeno muito comum no constitucionalismo latino- americano. Tanto as emendas quanto as substituies constitucionais levantam riscos de abuso constitucional. A defesa terica da doutrina das emendas inconstitucionais-constitucionais assume uma completa distino entre a criao de emendas e a substituio constitucional, de forma que apenas aquela est sujeito a prticas de abuso constitucional, enquanto essa sempre realizada pelo povo. A doutrina do poder constituinte original afirma que o povo retm seu direito herdado de sair da ordem constitucional existente e substituir o texto constitucional a qualquer momento. Dessa forma, o exerccio desse poder geralmente associado vontade popular; Quando a substituio constitucional regulada pelo texto constitucional, geralmente ativada por dispositivos como a Assembleia Constituinte, normalmente vistos como condizentes com a doutrina, e pode ser controlada por mecanismos populares que demandam menos ou discutivelmente no exigem mais do que o necessrio para emendar a Constituio; Substituio Constitucional um dos instrumentos do constitucionalismo abusivo, visto que, ao controlarem os processos que ativam a substituio ou processo de produo da prpria constituio, figuras importantes e movimentos conseguem dar nova forma ordem constitucional satisfazendo seus interesses; A substituio constitucional permanece largamente sem regulao constitucional terica e prtica, o que a torna suscetvel ao abuso de grupos e autores que alegam falsamente agir em nome do povo. Essa falha na regulao um buraco significativo na teoria constitucional moderna; SADA (?): pode ser importante para textos constitucionais a regulao de dois tipos de problemas: as condies sob as quais as constituies existentes podem ser substitudas e os processos para a confeco de uma nova constituio. A clareza dessas regulaes deve ao menos ter algum impacto sobre a conteno do constitucionalismo abusivo; EMPECILHO: objees mais substanciais s clusulas de substituio constitucional: a grande dificuldade de distinguir exerccios genunos da vontade popular dos exerccios falsos ou manipulados; h um grande risco de as clusulas de substituio tentarem e sobrerregularem, controlando situaes com as quais se lida melhor fora da ordem constitucional; e h situaes em que melhor substituir do que manter a constituio vigente; CONCLUSO: em suma, o fracasso em se lidar com o problema da substituio constitucional uma lacuna substancial na teoria e design constitucional modernos. As prticas de constitucionalismo abusivo mostram como constituies podem ser substitudas oportunamente por lderes poderosos em maneiras muito destrutivas da ordem democrtica. Entretanto, enquanto estudiosos e Cortes tm elaborado tcnicas e doutrinas para controlar o processo de criao de emendas constitucionais, no produziram muito conhecimento sobre a substituio constitucional.
PARTE III reviso crtica das respostas estabilizadas e das respostas emergentes do direito internacional
Os mecanismos de defesa democrtica so menos desenvolvidos no direito
internacional do que no direito constitucional comparado. Contudo, estudiosos tm afirmado que um direito humano democracia tem emergido e que o direito internacional no mais neutro na questo acerca da forma de governo. A CLUSULA DE DEMOCRACIA THE DEMOCRACY CLAUSE Essas clusulas permitem que, em determinadas circunstncias, a transio de uma democracia para um regime no democrtico seja punida por agentes internacionais na regio ; Geralmente suspendem a participao em organizaes regionais ou apresentam outras formas de sano a Estados que esto experimentando interrupes inconstitucionais em sua ordem democrtica, ou condies similares; Essas clusulas podem ser efetivas na deteco de golpes militares e outras quebras evidentes na ordem democrtica, porm, no funcionam bem no combate ao constitucionalismo abusivo; O exemplo de Hungria, em que Fidezs emendou e posteriormente substituiu a constituio, bem como usou diversas tcnicas, constitucionais e legais, para subjugar o poder de instituies de fiscalizao e aumentar o poder do partido, mostra as fraquezas das clusulas de democracia aplicadas ao constitucionalismo abusivo. RESPOSTAS PROPOSTAS E EMERGENTES A NVEL INTERNACIONAL: EM DIREO A UMA CORTE CONSTITUCIONAL GLOBAL? Reforar a clusulas j existentes de maneira rigorosa, de forma que interceptem no somente rupturas constitucionais abertas, como golpes militares, mas tambm violaes mais ambguas Esse caminho provavelmente deveria ser rejeitado, visto que muitos atos de abuso constitucional parecem poder ser seguidos com a prevalncia das normas constitucionais sem que haja ambiguidade. Alm disso, para aqueles que so ambguos, a declarao de agentes internacionais de que as aes so de fato inconstitucionais iriam demandar julgamento difcil e controverso de forasteiros da ordem constitucional; Fornecer receitas constitucionais especficas para os pases Isso dificultoso na prtica, requer consenso no design constitucional, que parece no existir na maior parte do mundo. Alm disso, prticas constitucionais abusivas podem funcionar pela construo de constituies que aparentam serem democrticas em suas partes individuais, mas so autoritrias levando em conta sua interao como um todo ou nas formas como instituies funcionam na prtica; Criao de uma instituio que realizaria revises peridicas profundas da ordem constitucional dos Estados A proposta mais desafiadora o pedido por uma Corte Constitucional Internacional. Levanta-se o questionamento acerca de que corpo de lei essa Corte aplicaria (se utilizasse as leis domsticas do pas em que se encontra a problemtica, incorreria nos mesmos problemas das clusulas de democracia). Assim, uma Comisso, ou corpo similar, seria uma forma institucional mais adequada para determinar se a ordem como um todo est em concordncia com certos princpios bsicos da democracia, bem como se determinado episdio ou mudana constitucional tornou o regime marcadamente menos democrtico do que previamente. CONCLUSO: Talvez, mais do que na construo de um sistema formal mais intrincado de alterao constitucional, a resposta ao problema do constitucionalismo abusivo esteja no desenvolvimento de uma nova concepo de constitucionalismo como um todo. Um conceito mais substancial o qual declara que uma constituio no realmente constitucional a menos que verdadeiramente funcione de determinadas formas e incorpore certos princpios fundamentais.