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En la ciudad de Mar del Plata, a los 01 das del mes de octubre de dos mil
quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones
de Mar del Plata al anlisis de estos autos caratulados: Q, S G y otro c/
OSALARA s/LEY DE DISCAPACIDAD. Expediente 5913/2014, proveniente del
Juzgado Federal N 4, Secretara N 3 de esta ciudad. El orden de votacin es el
siguiente: Dr. Eduardo P. Jimnez, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Jorge Ferro.
Dicho lo que antecede, resalto en primer lugar, que no ser analizada aqu
una eventual pretensin que implique el deseo de atender a las preferencias de
un afiliado, respecto de calidades en centros asistenciales o educativos.---
Se trata en cambio - de instar una cobertura debida y eficaz, respecto de
las necesidades esenciales que hacen a la salud y calidad de vida de una
persona con discapacidad, si es que se constata una omisin arbitraria
respecto de la adecuada tutela con relacin al padecimiento y dificultades
en el aprendizaje que le aquejan.---
Ahora bien, y con relacin al derecho a la salud de esta nia discapacitada
que se dice conculcado, entiendo que no se trata aqu de considerar que el
derecho a la vida, o an el derecho a la salud del afiliado aqu involucrado
pudiesen ser considerados como derechos naturales de la persona,
preexistentes a toda legislacin positiva, sino que se encuentran expresa o
implcitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto
por el Art. 33 CN. As, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que
no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitucin todos
los derechos adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando
el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al
pueblo (Cfr. De mi autora Los Derechos Implcitos de la tercera generacin: una
nueva categora expansiva en materia de Derechos Humanos en ED del
6/5/1996, pg. 2 y ss.), pero tambin por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.---
Bien ha sealado en este sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, que () no puede aceptarse que por sobre los derechos de los
habitantes de la Nacin que reconoce expresamente la Constitucin, puedan
prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicara dejar librada la
aplicacin de la Constitucin, no ya siquiera a restricciones impuestas por el
Congreso, sino a la primaca de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley
Fundamental (Cfr. CSJN, Autos Servini de Cubra del 8/9/1992, LL 1992-E,
pg. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).---
Fecha de firma: 01/10/2015
Firmado por: JORGE FERRO , 4
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA ,
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,
Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
salud fsica y mental, 2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados
Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho,
figurarn las necesarias para... d) La creacin de condiciones que aseguren a
todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. ---
Resalto adems, aqu, que la obligacin de garantizar el derecho a la salud
ha sido en subsidio asumida el Estado Argentino para con sus habitantes, y
en este contexto no puede de dejar de mencionarse que a las normas indicadas
en el prrafo que antecede debe interpretrselas conjuntamente con lo
establecido en el inciso 23 del artculo 75 de la CN., que hace especial referencia
a la necesidad de adoptar como competencia del Congreso de la Nacin
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos....---
Es decir que del plexo normativo descripto surge con claridad la efectiva
proteccin que debe tener este derecho fundamental de la persona, que implica
no slo la ausencia de dao a la salud por parte de terceros, sino tambin la
obligacin de quienes se encuentran compelidos a ello y con especialsimo
nfasis los agentes del servicio de salud de tomar acciones positivas en su
resguardo. ----
En el contexto narrado, es claro que la alegacin de la necesidad de
cumplimiento de ciertos recaudos formales para proceder a la cobertura debida,
deber implicar en todos los casos, pero particularmente en estos supuestos,
enfatizar y no medrar la obligacin de obtencin de recursos disponibles a fin de
atender a las necesidades de la peticionante.----
Es que realmente, la propia Constitucin Nacional garantiza a todos los
ciudadanos impedidos del sistema, el derecho a la subvencin de sus
necesidades especiales.----
Resalto aqu, que siendo la justicia uno de los valores fundamentales que
todo ordenamiento jurdico debe perseguir, su realizacin constituye misin
primordial de la actividad de cualquier Estado (Cfr. Arts. 1, 2 y ccs. de la CADH), y
al consagrarse la realizacin efectiva del derecho a la jurisdiccin, se pretende
facilitar a los justiciables al acceso a un proceso no desnaturalizado que pueda
cumplir con su misin de satisfacer las pretensiones que en l se formulen (Cfr.
Cross & Harris Precedent in English Law Ed. Clarendon Law Series, 4 Edicin
Oxford University Press, 1991).---
Tal se lo ha sostenido en doctrina, enfatizo aqu que no queremos
democracias incompletas, si por tales entendemos las que se aferran
exclusivamente a la primitiva constitucionalizacin de los derechos humanos de
primera generacin, y rechazan, descartan, niegan y violan los derechos humanos
econmicos, sociales y culturales (Cfr. Garca Minella, Gabriela Los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y su proteccin en los instrumentos
internacionales: del Estado de Bienestar al Estado de Incertidumbre , con cita a
Bobbio, Norberto El Futuro de la Democracia Edit. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1994, pag. 27. En LL. Revista Universitaria Ao IV, N 4, del mes de
agosto del 2002, pag3 y ss.).---
He de resaltar, en consecuencia de lo expuesto, que los agravios vertidos
por la recurrente no logran conmover los fundamentos de la sentencia apelada, a
partir de la cual se tiene por acreditado que la nia amparista de Autos, peticiona
aqu por la cobertura de las necesidades bsicas de salud y educacin, en razn
de su grado de discapacidad, debidamente acreditada en ste expediente.---
Respecto de la cobertura requerida, lo cierto es que la prestadora se niega
a cubrir en un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la
prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de marzo a diciembre para la
escuela de integracin a la que concurre, poniendo a disposicin personal idneo,
evaluando en forma exclusiva y excluyente su desempeo y desarrollo de la
2
Rolando E. Gialdino, El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud, publicado en Investigaciones 3
(2001) Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Fecha de firma: 01/10/2015
Firmado por: JORGE FERRO , 16
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA ,
Firmado por: JIMENEZ EDUARDO PABLO,
Poder Judicial de la Nacin
CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
VISTOS:
Estos autos caratulados: Q, S G y otro c/ OSALARA s/LEY DE
DISCAPACIDAD. Expediente 5913/2014, proveniente del Juzgado Federal N 4,
Secretara N 3 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
1) CONFIRMAR la sentencia de fs. 62/66, en cuanto condena a OSALARA
a que proporcione en un 100% a su cargo atento su condicin de discapacitada la
cobertura correspondiente prestacin de apoyo para el ciclo lectivo 2014, de
marzo a diciembre para la escuela de integracin a la que concurre, poniendo a
disposicin personal idneo, evaluando en forma exclusiva y excluyente su
desempeo y desarrollo de la tarea, quedando a su cargo el contralor del
cumplimiento efectivo de la presente medida por el efector; con IMPOSICIN DE
COSTAS a la misma 2) Imponer las costas de Alzada a la parte vencida (Art. 14
de la Ley 16.986).-