INCONSTITUCIONALIDAD Y DEROGACIN (*)

Edgar Carpio Marcos (**)

La reciente expedicin de la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre la Ley

Wolfenson, ha generado y seguramente lo seguir haciendo un intenso debate. Uno
de los aspectos que ms ha llamado la atencin, tiene que ver con la pertinencia, o no,
de que se declare la inconstitucionalidad de una ley derogada. A juicio de muchos, el
TC estara impedido. Es esto as? Veamos. De acuerdo con el inciso 4 del artculo 200
de la Constitucin, las normas que pueden impugnarse en el proceso de
inconstitucionalidad son las que tienen rango de ley, es decir, las leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, el Reglamento del Congreso, normas
regionales de carcter general y las ordenanzas municipales. Si bien la Constitucin no
enuncia cules son las caractersticas que deben tener las normas que se pueden
impugnar en el proceso de inconstitucionalidad, lo cierto es que detrs de la enunciacin
del inciso 4 del artculo 200 de la Constitucin subyacen algunos criterios. En primer
trmino, deben tratarse de normas que en el ordenamiento peruano tienen el mismo
rango de la ley. Por lo tanto, se encuentran excluidas del control aquellas que se ubican
en un plano inferior, empezando por los decretos supremos y normas de carcter
general, cuyo control de legalidad y constitucionalidad, por cierto, se realiza en el
proceso denominado Accin Popular. En segundo lugar, se trata de un enjuiciamiento
de validez sobre normas existentes, es decir, que pertenecen o forman parte del
ordenamiento jurdico. En ese sentido, se encuentran excluidos del control de
constitucionalidad, por ejemplo, los proyectos de ley. En efecto, mientras estos no
hayan sido promulgados y publicados en el diario oficial El Peruano, simplemente no
pertenecen al ordenamiento jurdico. Sin embargo, que el control de constitucionalidad
recaiga sobre normas que pertenecen al ordenamiento jurdico, no quiere decir que
queden excluidas las normas derogadas, pues, la derogacin no supone que esta
desaparezca del ordenamiento jurdico o que deje de pertenecer a l, pues esta solo tiene
la propiedad de limitar su vigencia en el tiempo. As, derogada una norma, esta ya no
podr seguir regulando los actos y situaciones jurdicas creadas con posterioridad a ella,
pero s de aquellos que se iniciaron durante su vigencia (ultractividad). Precisamente,
porque la norma derogada es capaz de seguir regulando los actos y situaciones jurdicas
surgidas a su amparo, es decir, tiene la propiedad de seguir siendo aplicada pese a su
derogacin, una de las condiciones que debe satisfacer para que sea aplicable
ulteriormente, es que se trate de una norma conforme con la Constitucin, esto es, que
sea una norma vlida. Se dice que una norma es vlida si es que esta ha observado las
condiciones formales y materiales que una norma superior (en este caso, la
Constitucin) prev. La afirmacin de que una norma es vlida supone un juicio, una
valoracin por parte del rgano competente. Entre tanto no se realice dicho
enjuiciamiento, todas las normas gozan de una presuncin de validez constitucional y
deben ser aplicadas. La competencia para determinar si una ley es vlida y, por lo tanto,
si puede ser aplicada, es una tarea que la Constitucin ha confiado a los rganos de
naturaleza jurisdiccional. A los jueces del Poder Judicial, cuando resuelven los casos
que los justiciables le han confiado su solucin (artculo 138). Tambin al TC, tanto
cuando, como los jueces conocen de amparos, hbeas corpus, hbeas data, etc., como
cuando con carcter abstracto, se le solicita determinarlo a travs de una demanda de
inconstitucionalidad (artculo 200). El TC enjuicia la validez de las normas con rango de
ley y no su vigencia. Ello se deriva expresamente del inciso 4 del artculo 200 de la
Constitucin, que lo autoriza a declarar la inconstitucionalidad (o sea, un supuesto de
invalidez) de las normas con rango de ley, ya sea porque estas adolezcan de vicios de
forma o de fondo. Un vicio de forma es la constatacin, por el TC, de que la ley
enjuiciada no respet el procedimiento de elaboracin que la Constitucin ha previsto.
Un vicio de fondo, en cambio, es la constatacin de que aun habindose respetado dicho
procedimiento legislativo, el contenido (la materia regulada) es contrario a la
Constitucin. Una ley derogada puede ser objeto de un juicio de validez por el TC, pues
su derogacin solo ha puesto fin a su vigencia a partir de un momento dado, pero no a
su aplicabilidad. Como afirma Luis Mara Dez-Picazo, ...en la medida en que las leyes
derogadas continen desplegando efectos, no hay motivo alguno por el que esos efectos
deban resultar indisponibles para el legislador, o puedan vulnerar impunemente
preceptos constitucionales. Los efectos normativos de las leyes derogadas no gozan, por
la simple circunstancia de proceder de una fuente esterilizada de inmunidad alguna.
De ah que cuando el TC advierte que una ley es invlida, por tener un vicio de forma o
de fondo, declare su inconstitucionalidad. Y la Constitucin atribuya, ex artculo 204,
que al da siguiente de publicada la sentencia, dicha norma queda sin efecto, es decir,
sin aplicabilidad futura, pues la sentencia que declara la inconstitucionalidad no tiene
efecto retroactivo. En este contexto, dejar sin efecto una norma, significa que no
puede ser aplicada en lo sucesivo, por ser invlida. Tanto a los hechos iniciados antes de
que se declarara su inconstitucionalidad (que no hayan quedado agotados), como a los
acaecidos con posterioridad a tal pronunciamiento. Esta ltima consecuencia, adems,
es un efecto adicional que el artculo 103 (y no el 204) de la Constitucin otorga a las
sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley: la cesacin de su vigencia en
el ordenamiento jurdico, en modo anlogo a un acto legislativo derogatorio. En suma,
el principal efecto que se origina tras la expedicin de una sentencia que declara la
inconstitucionalidad de una ley es su declaracin de invalidez constitucional. En tanto
que la cesacin de su vigencia es una aadidura que opera solo en aquellos casos en los
que el control se haya efectuado sobre una norma vigente. El nico lmite para que el
TC controle la validez constitucional de una ley derogada es que esta ya no siga siendo
aplicable, es decir, que sus efectos se hayan agotado irreversiblemente. En todos los
dems casos, su enjuiciamiento de constitucionalidad no es un capricho del TC, sino
una exigencia de una Constitucin concebida como Ley Suprema del Estado, a la que
por cierto ningn Tribunal Constitucional en el mundo ha podido rehuir.

(*) Artculo publicado en Legal Express, N 56, agosto de 2005, de Gaceta Jurdica; en donde podr
encontrar, adems, otros artculos de inters.
(**) Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Lima y en la Universidad de San Martn de
Porres.