O positivismo, quanto concepo do direito, surge opondo-se ao

jusnaturalismo, sendo que tal oposio classicamente representada na

tragdia grega Antgona. Essa a ltima da trilogia tebana de Sfocles, escrita
no sculo V a.C. A histria segue o destino de Antgona, filha de dipo a quem
os deuses tinham amaldioado a matar o pai (o rei de Tebas) e casar com a
me por engano, assumindo o trono. Com a morte de dipo a guerra civil havia
assolado a cidade, levando a uma batalha entre dois dos filhos de dipo em
lado contrrios, o que acabou com a morte de um dos dois. O irmo de dipo,
Creonte, ao ascender ao trono, como exemplo, determinou que o sobrinho
morto, por haver lutado contra ele, tivesse o seu direito a ser enterrado,
determinando a pena de morte para aquele que desobedecesse. A pea inicia
com uma conversa entre Antgona e Ismnia, no qual elas discutem o
sentimento de comprometimento frente a um dever normativo superior a
posio de sdita de Creonte, um dever com uma lei divina. Mas sua irm pede
que seja sensata e siga o comando real. Antgona justapem os dois conjuntos
de obrigaes e leis, se por um lado sente obrigada pela lei divina a sepultar o
irmo, por outro as leis de Tebas lhe obrigam a deixa-lo como est e mesmo
que sua irm no faa nada a respeito reconhece o conflito. Seguindo sua
conscincia, Antgona d ao irmo um sepultamento simblico e quando os
guardas vo contar a Creonte, logo aps Antgona descoberta. Sendo ela
noiva de seu filho, o rei oferece a ela a oportunidade de negar o conhecimento
da lei e dessa forma se salvar, ao que ela recusa, ainda que quando esteja
prxima de morrer sinta o peso da deciso. A pea ilustra, por meio do dilema
entre Antgona e Creonte as exigncias do direito natural versus o direito
positivo, mostrando Antgona como desobediente, ao contrrio de Ismnia que
segue as ordens de Creonte que so o prprio direito positivo, em um exemplo
ainda da teoria da imperatividade. Alm dessa leitura, a pea se presta a ser
interpretada ainda como um enfrentamento da razo prtica por meio do dilema
e exigncias de uma racionalidade terica (no caso o utilitarismo de Creonte) e
que se volta para os interesses do estado. 1

1 MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao ps-modernismo. Martins Fontes,

2006. Fls. 25 a 30.
 O formalismo jurdico uma categoria importante, tendo diferentes
sentidos em diferentes reas do conhecimento, podendo ser considerado como
uma categoria descritiva, sendo uma das dimenses no qual comparamos
sistemas jurdicos e avaliamos sua mudana interna ou nvel de detalhe. Sendo
que duas dimenses importantes do formalismo so o grau e a persistncia da
conformidade com as formalidades e o grau de absolutismo da sano de
nulidade pelo fracasso de cumprimento das formalidades. 2
A verdade que posicionamentos formalistas e anti-formalistas sempre
existiram, sendo recorrentes na histria do direito, mas durante o perodo do
ps-guerra em que a oposio contra o formalismo se consolida em uma
espcie de Rebelio contra o formalismo, sendo inclusive esse o nome de um
livro famoso na poca. Mas qual exatamente a definio de formalismo no
direito? Na sua acepo clssica, o formalismo vem de formal, ou seja, da
forma. No direito assume uma viso em que o justo seria aquilo que se
conforma com a lei (o que tambm pode ser entendido como um legalismo) e
que flerta com uma viso de positivismo jurdico. Essa viso dividiria os atos
jurdicos dos no jurdicos com base no critrio da legalidade, mesmo que tal
critrio no seja capaz de, de fato, formular um juzo sobre injustia ou no,
aceitando que a lei positiva justa porque assim foi dito por uma instncia
autorizada e vlida. Sendo assim, o formalismo jurdico produz uma teoria
particular do direito, vendo o sistema normativo com um conjunto de modelos
que levam a aes humanas e no qual a adequao seria inferida pela
adequao a um modelo estabelecido (o que chega a ser uma viso
procedimentalista). Assim, o direito uma forma (que geralmente constante,
a despeito de seu contedo (que varivel). Sendo assim considerado, o
formalismo seria um modo de fazer cincia do direito, no sendo uma cincia
jurdica em um sentido mais formal, mas em sentido mais amplo. Pode-se
assim considerar que h diferentes concepes do formalismo jurdico: (1) da
justia, (2) do direito; (3) da cincia do direito; (4) da interpretao jurdica. E
essas concepes se manifestam em diversos campos com diferentes
resultados: (1) concepo legalista da justia (legalismo); (2) a teoria normativa
(normativismo); (3) concepo da cincia jurdica como dogmtica; (4)

2 RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A justificao do formalismo jurdico: textos em debate. So

Paulo: Saraiva, 2011. Fl. 10 e 11.
jurisprudncia de conceitos. E essas teorias no se comunicam todas entre si,
num geral sendo aceitas parcialmente por tericos do direito, compondo uma
diversidade terica de doutrinas.3
O formalismo pode ainda assumir um carter de limitao lingustica de
escolha, resultando em dois elementos diferentes, dedutibilidade mecnica e a
viso de um sistema fechando, no tendo esses elementos uma correlao.
Assim pode-se se perguntar, as normas escritas levam a uma limitao do
tomador de deciso? Como ser visto mais a frente, a linguagem oferece via
de regra, sem uma rota de fuga, mesmo que nunca sem perder de visto um
certo contexto. No entanto, independente desse carter mesmo da linguagem,
o prprio sistema jurdico precisa de uma sada para potenciais absurdos
gerados pela aplicao literal, para resultados no razoveis. 4

Dworkin

Dworkin, em seu artigo sobre constitucionalismo e democracia discute a

ligao entre o direito a teoria do direito, assim como a teoria moral e a poltica,
definindo o constitucionalismo como um sistema que estabelece direito
indivduos que o legislado no tem o poder de anular ou comprometer, sendo
assim um fenmeno muito popular. Para ele a noo de direitos fundamentais
no uma subverso da ideia de constitucionalismo ou mesmo democracia,
mas pressupem essas duas condies fundamentais. A questo que os
juzes devem decidir como aplicar esses direitos aos casos concretos, em
especial nos casos nos quais os juzes discordam. E continua dizendo se tem
ento a questo do positivismo jurdico, que como uma teoria do direito,
defende em sua forma mais estrita que o direito consistiria das decises nas
autoridades polticas, ou a quem quer que tenha sido concedido o poder de
criar direitos, mas que o mesmo possui uma interpretao inadequada da
prtica jurdica, no s nos casos constitucionais. Assim, para ele tambm se
insere no escopo do aceitvel os princpios subjacentes a lei. E ao interpretar a
constituio, ao invs de descobrir seu significado, os juzes de certa forma

3 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurdico. Mxico: Fontanara, 2007. Fls.
13,16,17,21,27,36,37.
4 RODRIGUEZ, Jos Rodrigo. A justificao do formalismo jurdico: textos em debate. So
Paulo: Saraiva, 2011. Fls. 50 e 51.
projetam sua prpria emoo na constituio, elaborando uma verso
alternativa do texto legal.5

Aspectos do neoconstitucionalismo Andr Rufino Vale

O direito constitucional se envolve nessa atmosfera terica,

metodolgica e ideolgica que se convenciona chamar de
neoconstitucionalismo ou constitucionalismo, esse um termo que rene uma
gama de tericos ecltica e que no pode sob um pensamento nico. Uma de
suas principais caractersticas sendo uma constituio marcada por princpios
que viriam a ser normas de direitos fundamentais e seriam justamente a
positivao de valores. Essa importncia dos princpios traz ainda a
ponderao como mtodo de interpretao e aplicao desses princpios e
resoluo entre os valores e bens constitucionais tambm, em especial pelo
denso contedo normativo de carter material ou axiolgico e que influencia
todo o ordenamento jurdico, criando mesmo um modelo de estado
constitucional, que desde o sculo XX passou a adotar constituies mais
rgidas com um catlogo de direitos fundamentais e mesmo de controles de
constitucionalidade. Sendo os direitos fundamentas uma traduo jurdica dos
valores da comunidade em um determinado momento histrico. Assim, sendo o
neoconstitucionalismo combina elementos do positivismo, do jusnaturalismo e
do realismo jurdico, posto que as normas de direitos fundamentais so normas
jurdicas positivas, produzidas seguindo os critrios de validade, cumprindo os
requisitos prprios do positivismo jurdico. Sua incorporao de valores morais,
por outro lado, rompe com a tradicional viso de separao entre direito e
moral, colocando-se em uma posio mais prxima de um positivismo lato
sensu conforme a denominao de Dimitri Dimoulis, ou mesmo do
jusnaturalismo. Exigindo, ento para adequada compreenso da Constituio e
dos direitos fundamentais pressupes uma teoria integradora e superadora

5 DWORKIN, Ronald. Constitutionalism and democracy. European Journal of Philosophy, v. 3,

n. 1, p. 2-11, 1995. Fls. 2, 7, 8, 9.
para dar conta do fenmeno multifacetado sem cair em uma proposta que
considera separadamente as 3 teorias. 6

Mais ainda mais srio que isso a questo da racionalidade das

decises judiciais que se baseiam em normas principiolgicas, uma vez que a
passagem do constitucionalismo para o neoconstitucionalismo tem produzido
uma crise ou dficit de racionalidade no direito, de onde vem o esforo terico
para que se estruturar um modelo para esse novo paradigma. E de certa forma,
todos esses problemas acabam na questo da argumentao jurdica, uma vez
que por meio dela que se expe o caminho percorrido para a soluo das
questes surgidas nesse contexto, sendo esse um dos segmentos mais
fortalecidos.7

Marcelo Neves A constitucionalizao Simblica

Conceito de constituio sistmico-teortico pode ser complementado

por meio da relao entre texto e realidade constitucional, assim compondo-se
um binmio de programa normativo (dados lingusticos) e o prprio mbito
normativo. E entra em cena a questo da concretizao da norma jurdica, que
no pode mais se prestar a ser somente interpretao aplicadora e oferece
uma gama maior de possibilidade de compreenso. Apontando ainda que a
linguagem jurdica no uma linguagem artificial, mas um tipo especial de
linguagem ordinria ou natural, que tem como base situao semntico natural
e que varia intensamente conforme a situao contexto comunicativo. Assim,
no possvel isolar essa dimenso e os problemas semnticos e pragmticos
para garantir a segurana de expetativa. S podendo ser possvel selecionar os
procedimentos e argumentos, que ainda assim iro variar de acordo com o
caso.8

Marcelo Neves Entre Themis e Leviathan

6 DO VALE, Andr Rufino. Aspectos do neoconstitucionalismo. Revista brasileira de direito

constitucional, v. 9, n. 1, p. 67-77, 2007. Fls. 67 a 69, 74 e 75.
7 SILVA, Claudio Fontes Faria. Neoconstitucionalismo, ponderao e racionalidade: o critrio
de correo argumentativa do ponto mdio de ruptura. Revista da AGU. Ano X, n. 29. Fls, 12 a
14.
8 NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. Martins Fontes, 2007. Fls. 76 e 81.
 O direito no concebido como um sistema funcional, que se
autorregula e se autolegitima, precisa ter um procedimento racional. E a
positivao assim tem um aspecto de que de deslocar esses problemas de
fundamentao e em trazer uma aplicao tcnica para o problema da
fundamentao, mas sem, no entanto, eliminar de forma definitiva a
problemtica da fundamentao.9

Curso de Direito Constitucional Direitos Fundamentais

O avano do direito constitucional um resultado da afirmao dos

direitos humanos como ncleo essencial de proteo da dignidade da pessoa
humana e que a constituio mesmo o local adequado para a positivao de
tais pretenses. A importncia dos direitos fundamentais pode mesmo ser
sentida no preambulo da atual constituio, sendo mesmo indispensvel para a
interpretao constitucional. Mas essa jornada resultado de uma maturao
histrica e at mesmo terica, no qual se considera que tal percurso tenha 3
geraes. A primeira gerao sendo para fixar uma esfera de autonomia
pessoal e que se opem a expanses do poder estatal por meio de postulados
de absteno dos governantes. O homem individual seria mesmo o titular
desses direitos. J os direitos de segunda gerao surgem de novas
reinvindicaes que decorrem do agravamento das disparidades no interior da
sociedade e da percepo que o estado tem um papel ativo na realizao da
justia social. Os direitos de segunda gerao ento buscam estabelecer uma
liberdade real e igual, o princpio da igualdade ganhando maior importncia. J
os direitos de terceira gerao possuem uma titularidade mais difusa ou
coletiva, sendo mais focados em uma proteo da coletividade e de grupos,
focando na ao corretiva dos poderes pblicos. O ponto principal de um direito
fundamental seria a inteno de explicitar o princpio da dignidade humana, e ai
estaria o cerne material, ainda que o contedo concreto e a significao desses
direitos fundamentais dependam de inmeros fatores extrajurdicos. Eles
possuem um carter histrico, por causa mesmo da dependncia desses

9 NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito
a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo, Martins Fontes, 2008. Fl. 107.
fatores, sendo inalienveis, e vigem em uma ordem jurdica concreto no qual se
tornam parmetros de organizao e limitao dos poderes constitudos, sendo
garantido e limitados no espao e tempo, e possuindo, inclusive, uma certa
interao entre direitos fundamentais e direitos humanos. Os direitos humanos
muitas vezes surgindo de direitos fundamentais que se encontram consagrados
pelos estados em suas constituies. Os direitos fundamentais correspondem a
uma exigncia de uma ao negativa, de respeito ao espao do indivduo ou
positiva, aonde no se cogita exigir o comportamento ativo ou omissivo,
constituindo-se como princpios bsicos da ordem constitucional. 10

Dogmtica Trcio

Introduo Ao Estudo do direito Trcio Ferraz

Os autores jurdicos possuem uma viso conservadora da lngua,

sustentando que em geral no direito h a possibilidade de se definir com
exatido um termo, e que essa definio, mais que isso, reflete a coisa definida
com perfeio. Por isso, ainda que no haja uma negao do carter vago do
termo direito, que tanto significa o estudo e a cincia, todos buscam por uma
definio. E assim, pode-se perceber que uma grande parte das definies do
direito so genricas e abstratas, sem a delimitao se esperaria do tema. O
que os juristas buscma ao tentar compreender o direito, entende-lo dentro da
ordem vigente, mas no possvel que esse tipo de investigao prospere sem
respeito ao direito efeitvo da comunidade. E que estudar somente as normas
no bastam, porque essas normas so ambguas e vagas pela prpria

10 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. Fls. 271 a 279 e 299.
natureza da linguagem, assim preciso ir mais alm e saber o que essa norma
significa. E aqui se coloca o objeto do conhecimento jurdico-dogmatico que
a dupla abstrao, dizer a normal e o que significa, e partindo de um ponto de
partida inegvel (sendo este mesmo o princpio bsico da dogmtica jurdica) o
jurista passa a buscar lhes dar sentindo, o que lhe permite certa manipulao.
Nesse contexto, os dogmas no trabalham com certeza, mas com incerteza,
com a dogmtica aumentando essas ltimas.11

Tercio Teoria da Norma

11 FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: Tcnica, deciso, dominao.
So Paulo: Atlas, 2014. Fl. 13, 25 e 26.