DIRECTOR

Juan Carlos Morn Urbina

DIRECTOR FUNDADOR

Genaro Matute Meja ()

COMIT CONSULTIVO

Jorge Dans Ordez

Christian Guzmn Napur
Juan Carlos Leonarte Vargas EN ESTE NMERO
Richard Martin Tirado
Juan Carlos Morn Urbina El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), a travs de su ms re-
Alberto Retamozo Linares
Ricardo Salazar Chvez ciente Acuerdo de Sala Plena N 1-2016/TCE, ha establecido un nuevo
Nelson Shack Yalta criterio de observancia obligatoria: a ninguna persona jurdica que se
Mauro Zevallos Gutirrez
haya asociado con un proveedor sancionado le ser permitido partici-
COORDINADOR GENERAL par en el mercado de compras pblicas.
Manuel Muro Rojo
De esta manera se encuentra impedida de ser participante, postor y/o
COORDINADOR EJECUTIVO
contratista del Estado la persona jurdica cuyos accionistas, titulares,
Pedro Salas Vsquez integrantes de los rganos de administracin, apoderados o represen-
COLABORADORES tantes legales formen o hayan formado parte de un proveedor sancio-
Miguel ngel Mayta Va nado. Esta restriccin aplica al momento de imponerse la sancin o en
Maurice Saux Spigno
Jonathan Glvez Nieto
los doce meses anteriores a ello.
Juan C. Leonarte Vargas
Jorge Ricardo Shack Muro Considerando la importancia de este nuevo criterio jurisprudencial, el
Daniel Mendoza Rubina especial de este nmero gira en torno al mencionado acuerdo de sala
Jos Mara Pacori Cari
Jorge Alfredo Len Flores plena del TCE, el mismo que constituye una interpretacin del literal
Arturo Barra Zamalloa k del artculo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado (referido a
Mario Castillo Freyre
Pedro Patrn Bedoya
los impedimentos para contratar). Adems de analizarse el pronuncia-
Roco Romero Custodio miento aludido, se detalla la relacin entre las empresas sancionadas,
Juan Pablo Macassi Zavala sus integrantes y las empresas impedidas, y la razn de ser de los im-
Isabel Chvez Gutirrez
Csar Ochoa Cardich pedimentos para ser participante, postor o contratista en los diversos
Luiggi V. Santy Cabrera procesos de contratacin.
Edwar Zegarra Meza
Lucero Len Torres
Adrin Yunque Franco
Otro tema a destacar en la presente edicin dentro de la seccin
sobre control gubernamental tiene que ver con las Normas de Servi-
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
cios de Control Simultneo, recientemente modificadas a travs de la
Csar Zenitagoya Surez
Resolucin N 431-2016-CG. La nueva normativa incorpora una cuarta
DIRECTOR DE PRODUCCIN modalidad de control simultneo: la visita preventiva. Esta consiste en
Boritz Boluarte Gmez la verificacin de una o ms actividades vinculadas a la prestacin de
DISEO Y DIAGRAMACIN
servicios pblicos, servicios al ciudadano, que las entidades tienen a su
Martha Hidalgo Rivero cargo en el marco de sus competencias funcionales, con el propsito
Karinna Aguilar Zegarra de comprobar que la prestacin se realice conforme a la normativa
Jos Luis Rivera Ramos aplicable, disposiciones internas y estipulaciones contractuales.
CORRECCIN

Alex Ortiz Alcntara

Finalmente, un tema que tambin merece ser resaltado es el referido
Marialucia Sato Aguirre a la delegacin de facultades por parte del Congreso de la Repblica
al Ejecutivo. Como se sabe, si bien la mayora de temas propuestos
fueron aprobados sin mayor discusin en el Parlamento (facultades
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL AO 3 / N 34
legislativas para reactivacin de la economa, leyes relacionadas a la
Una publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A.
OCTUBRE 2016
seguridad ciudadana, lucha contra la corrupcin, la reorganizacin de
2235 ejemplares PETROPER, y el tema de agua y saneamiento), otros s merecieron
Primer nmero, 2014 una discusin que signific incluso una reforma parcial de lo propues-
GACETA JURDICA S.A. to. Sobre esto ltimo el mejor ejemplo es lo referido a los nuevos
Av. Angamos Oeste N 526, Urb. Miraflores alcances de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).
Miraflores, Lima - Per
(01) 710-8900
www.administracionpublicaycontrol.com.pe Estos y otros temas se desarrollan en el presente nmero de la revista
ventas@gacetajuridica.com.pe que, como siempre, esperamos sean de utilidad para el trabajo profe-
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER sional de nuestros lectores.
2014-00299
ISSN 2311-3952
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221601137
Manuel MURO ROJO
Coordinador general
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
San Alberto N 201 - Surquillo
Lima - Per
Octubre 2016

Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente

con las opiniones vertidas por los autores en los artculos
publicados en esta edicin.
 ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL
RESUMEN DE NORMAS LEGALES
Poder Ejecutivo aprob Ley de
Muerte Civil
Mediante Decreto Legislativo N 1243, se modifi-
can los artculos 38, 69, 382, 383, 384, 387, 388,
389, 393-A, 397, 397-A, 398, 400, 401 y 426 del
Cdigo Penal e incorpora el artculo 59-B al Cdi- tneo, con la cual se deja sin efecto la Resolucin
go de Ejecucin Penal, a fin de establecer la pena
de inhabilitacin principal para los delitos contra la
Administracin Pblica, as como ampliar el plazo cicio del Control Simultneo, la cual regulaba el
de duracin de la misma. Asimismo, se crea el
Registro nico de Condenados Inhabilitados.
Modifican Normas Generales de
Control Gubernamental
Mediante la Resolucin N 431-2016-CG fueron
modificadas las Normas Generales de Control
Gubernamental en lo pertinente a Normas de
Servicios de Control Simultneo, en donde se
estableci que este servicio se realiza a los actos,
hechos o actividades de un proceso en curso, co-
rrespondiente a la gestin de la entidad, con el ob-
jeto de alertar oportunamente al titular de la entidad
sobre la existencia de hechos que ponen en riesgo
el resultado de sus objetivos, a fin de que la entidad
defina las acciones para el tratamiento de estos.
Modifican el Reglamento General
de la Ley N 30057, Ley del Servicio
Civil
Mediante el Decreto Supremo N 075-2016-PCM,
se dispuso la modificacin del numeral ii) del lite-
ral c) de la segunda disposicin complementaria
final del Reglamento de la Ley N 30057, con la
finalidad de que aquellas entidades pblicas que
an no cuentan con resolucin de inicio del pro-
ceso de implementacin del nuevo rgimen del
servicio civil puedan efectuar destaques de per-
sonal entre s.
NOTICIAS DEL SECTOR PBLICO
Poder Ejecutivo present balance
de los primeros 100 das de
gobierno
Diez das antes del plazo, el Gobierno expuso los
avances realizados durante sus 100 primeros das.
El premier Fernando Zavala manifest que se nece-
sita avanzar ms rpido en diversos temas, sobre
todo en los relativos al fortalecimiento de la Oficina
Nacional de Dilogo y Sostenibilidad y a la simplifi-
cacin administrativa.
Contralora inicia auditora al Segu-
ro Integral de Salud - SIS
2
Aprueban Directiva N 017-2016-
CG/DPROCAL Control Simultneo
Por disposicin de la Resolucin de Contralora
N 432-2016-CG, se aprueba la Directiva N 017-
2016-CG/DPROCAL denominada Control Simul-
N 156-2015-CG que aprob la versin actualiza-
da de la Directiva N 006-2014-GR/APROD Ejer-
servicio de control simultneo en las entidades a
travs de las modalidades de accin simultnea,
orientacin de oficio y visita de control.
Lineamientos para la designa-
cin de Procuradores Pblicos y
Procuradores Pblicos Adjuntos del
Poder Ejecutivo
Por disposicin de la Resolucin Ministerial
N 291-2016-JUS, se aprueba los Lineamientos
para la designacin de Procuradores Pblicos,
cuyo objetivo es establecer las reglas que el Con-
sejo de Defensa Jurdica del Estado debe seguir
durante la evaluacin y propuesta al Presidente de
la Repblica, para la designacin de los Procura-
dores Pblicos.
Formalizan opinin vinculante del
Consejo Directivo en la Sesin
N 29-2016, relacionada a la aplica-
cin de la Ley del Cdigo de tica de
la Funcin Pblica y su Reglamento
Mediante la Resolucin de Presidencia Ejecutiva
N174-2016-SERVIR-PE, se formaliza la opinin
vinculante del Consejo Directivo, relacionada
a la aplicacin de la Ley del Cdigo de tica de
la Funcin Pblica y su Reglamento. Dicha opi-
nin vinculante se sustenta con el asunto: Apli-
cacin de sanciones de la Ley del Servicio Civil
La Contralora General realizar una auditora al SIS
que comprender de manera integral la revisin de
los convenios suscritos a nivel nacional en los lti-
mos tres aos, los tarifarios que se aplican para los
hospitales y las clnicas, as como la tercerizacin
de los servicios en el Hospital Nacional Arzobispo
Loayza.
Designan Presidenta Ejecutiva del
Organismo Supervisor de las Con-
trataciones del Estado - OSCE
Por disposicin del artculo 2 de la Resolucin Su-
prema N 035-2016-EF, se designa a la seora Ana
por infracciones al Cdigo de tica de la Funcin
Pblica y faltas de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General.
Formalizan la aprobacin de la Gua
de Evaluacin de Competencias
para Directivos Pblicos
Por disposicin de la Resolucin de Presidencia
Ejecutiva N 186-2016-SERVIR-PE, se aprueba la
presente gua cuya finalidad es facilitar el proceso
en lo concerniente a la Evaluacin de Competen-
cias de directivos, aplicable para aquellas entida-
des que cuentan con ms de 20 servidores civiles
de una manera prctica.
Disponen plazo para aprobar la
Programacin de Compromisos
Anual (PCA) correspondiente a la
revisin del tercer trimestre del
ao fiscal 2016, para los pliegos de
los Gobiernos Nacional, Regional y
Local
Se dispone que el plazo para aprobar la Progra-
macin de Compromisos Anual (PCA) correspon-
diente a la revisin del tercer trimestre del ao fis-
cal 2016, para los pliegos del Gobierno Nacional,
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, es
hasta el 4 de noviembre 2016.
Resolucin Legislativa que modi-
fica artculos del Reglamento del
Congreso de la Repblica.
La presente Resolucin Legislativa N 007-2016-
2017-CR, modifica los artculos 22, 37 y 76 del
Reglamento del Congreso, a fin de que los con-
gresistas que renuncien o sean expulsados de
sus bancadas no puedan adherirse a otros grupos
parlamentarios.
Teresa Revilla Vergara en el cargo de Presidenta
Ejecutiva del OSCE.
Proponen proyecto de ley que
permitira reeleccin inmediata de
alcaldes y regidores
Los alcaldes y regidores podrn ser reelegidos en
sus cargos por un periodo adicional, y transcurrido
otro periodo como mnimo, podrn volver bajo las
mismas condiciones, segn una propuesta legisla-
tiva que ha presentado la bancada de Fuerza Popu-
lar en el Congreso de la Repblica.
 NDICE GENERAL

ESPECIAL DEL MES SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

IMPEDIMENTOS DE LAS PERSONAS SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS

JURDICAS PARA CONTRATAR CON HUMANOS
EL ESTADO
Personas jurdicas: conguracin del Aplicacin del Cdigo de tica de la Fun-
impedimento para contratar con el Estado cin Pblica

Miguel ngel MAYTA VA................................ 5 Una opinin vinculante de la Autoridad

Nacional del Servicio Civil
Daniel MENDOZA RUBINA ............................ 30
Contratacin entre el Estado y las per-
sonas jurdicas
El largo y tortuoso proceso de las empresas La permuta como desplazamiento simult-
sancionadas e impedidas neo de servidores de carrera

Maurice SAUX SPIGNO .................................. 9 Desarrollo normativo constitucional, legal y

Precisiones o nuevos impedimentos
reglamentarios en la contratacin estatal?
A razn del Acuerdo de Sala Plena
N 01-2016/TCE
Jonathan A. GLVEZ NIETO ...........................
CONTROL GUBERNAMENTAL
reglamentario
Jos Mara PACORI CARI .............................. 36
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL
ESTADO
16 El carcter no vinculante de las opiniones
del OSCE y la responsabilidad administra-
tiva funcional por actuacin discrecional
de los funcionarios
Jorge Alfredo LEN FLORES......................... 41

El ejercicio del control simultneo y la

incorporacin de nuevas modalidades SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO
PBLICO
Juan C. LEONARTE VARGAS ........................... 21

Presupuesto por Resultados

Visita preventiva: nueva herramienta del
control simultneo Condiciones para su mayor efectividad

Jorge Ricardo SHACK MURO .......................... 26 Arturo BARRA ZAMALLOA ............................. 47

3
 NDICE GENERAL

SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

TEMAS DE ACTUALIDAD

Resulta necesaria la creacin de una Delegacin de facultades: mejorando

Procuradura General de la Repblica? la gestin pblica?

Mario CASTILLO FREYRE .............................. 51 Isabel CHVEZ GUTIRREZ .......................... 63

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS El acceso por la UIF al secreto bancario

DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA y a la reserva tributaria

Reenfocando la accin contenciosa Csar OCHOA CARDICH .............................. 74

administrativa en el Per

Pedro PATRN BEDOYA

Roco ROMERO CUSTODIO .......................... 56 LEGISLACIN
La desviacin del poder en el ejercicio
de las potestades administrativas Control simultneo

Juan Pablo MACASSI ZAVALA ....................... 59 Directiva N 017-2016-CG/DPROCAL ............ 78

4
 ESPECIAL DEL MES
Impedimentos de las personas jurdicas
para contratar con el Estado
PERSONAS JURDICAS: CONFIGURACIN DEL
IMPEDIMENTO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO
Miguel ngel MAYTA VA
Abogado por la Universidad de San Martn de
Porres. Estudios de Maestra en Derecho de la
Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Cursos de especializacin en con-
tratacin pblica en la Universidad de Lima
y la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Especialista en contrataciones del Estado y ex
asesor legal de entidades del gobierno local y
regional.
I. INTRODUCCIN
En la edicin del lunes 19 de se-
tiembre del presente ao, el dia-
rio oficial El Peruano public el
Acuerdo de Sala Plena N1-2016/
TCE (en adelante, el Acuerdo), me-
diante el cual el Tribunal de Contra-
taciones del Estado realiz un an-
lisis del impedimento establecido
en el literal k del artculo 11 de la
Ley de Contrataciones del Estado(1)
(en adelante, la Ley), as como de
las precisiones que se aprecian en
la duodcima disposicin comple-
mentaria final del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado(2)
(en adelante, el Reglamento).
Debemos iniciar precisando que a
toda persona natural o jurdica le
asiste el derecho de participar en
las contrataciones que lleve a cabo
el Estado, en escenarios en los que
la libre competencia sea la que de-
termine la eleccin del proveedor
con el que la entidad contrate los
bienes, servicios u obras necesarios
para cumplir con sus funciones; no
obstante, la intervencin de ciertos
agentes del mercado podra afectar
la transparencia, imparcialidad y li-
bre competencia que debe existir en
toda contratacin pblica.
Es en ese sentido que la normati-
va de contrataciones del Estado ha
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
RESUMEN
E
l autor explica detalladamente cada una de las premisas incluidas por
el Tribunal de Contrataciones del Estado en su ltimo Acuerdo de Sala
Plena N01-2016/TCE, publicado con la finalidad de esclarecer la inter-
pretacin del literal k del artculo 11 en la vigente Ley de Contrataciones
del Estado.
El impedimento para contratar, sealado en dicho literal, se dirige a la
interaccin que se da entre distintas personas jurdicas o entre estas y sus
integrantes, a efectos de evitar que proveedores inhabilitados puedan con-
tinuar participando en las contrataciones estatales a pesar de haber sido
sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
considerado un listado de supues- Por lo expuesto es que distintas
tos en los que los proveedores se unidades orgnicas del organis-
encuentran imposibilitados de ser mo tcnico especializado en con-
participantes, postores y/o contra- trataciones pblicas (OSCE), den-
tistas, apelando a criterios como tro de las cuales se encuentra el
el cargo que ocupan, el vnculo de Tribunal de Contrataciones del Es-
consanguinidad o de afinidad que tado, dirigen sus esfuerzos a deli-
tienen con determinadas personas, near los mencionados impedimen-
su participacin en empresas, su tos, de tal manera que a travs de
vinculacin econmica, entre otros. estos se evite la participacin de
proveedores que afecten la compe-
En este punto es importante tener tencia, imparcialidad, el trato justo
en cuenta que lo que se pretende e igualitario, entre otros aspectos,
al establecer un listado de impedi- que deben reunir las contrataciones
mentos para ser participante, postor estatales, sin recurrir, para tal efec-
y/o contratista es bsicamente evi- to, a una interpretacin extensiva
tar que se presenten conflictos de de los mencionados impedimen-
intereses que vicien las contratacio- tos, lo cual contravendra manda-
nes realizadas por las entidades del tos que, incluso, alcanzan el rango
Estado. constitucional(3).
(1) Aprobada mediante Ley N30225, vigente desde el 9 de enero de 2016.
(2) Aprobado mediante Decreto Supremo N350-2015-EF, vigente desde el 9 de enero de 2016.
(3) Al respecto, puede citarse el caso del principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las nor-
mas que restrinjan derechos, contemplado en el numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per, as como el del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece que La ley que esta-
blece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
5
 ESPECIAL DEL MES
II. EL IMPEDIMENTO
REGULADO EN EL LITERAL
K DEL ARTCULO 11 DE LA
LEY
En el ordenamiento jurdico nacio-
nal se reconoce que las personas ju-
rdicas cuentan con una existencia
independiente a la de sus integran-
tes, los cuales pueden ser personas
naturales o personas jurdicas.
Sin perjuicio de lo sealado, la di-
reccin de una persona jurdica
siempre termina recayendo en una
persona natural. Esto ltimo puede
presentarse de las siguientes mane-
ras: (i) la persona jurdica es direc-
tamente manejada por una persona
natural o por un grupo de personas
naturales; y, (ii) la persona jurdica
es administrada por otra de su mis-
ma naturaleza, la cual designa a una
persona natural para que, en su re-
presentacin, lleve a cabo la admi-
nistracin mencionada.
De lo sealado, se desprende que
el manejo de toda persona jurdica
termina siendo asumido de forma
directa o indirecta por una persona
natural, lo cual da lugar a una se-
rie de posibilidades, como que las
personas naturales que se encuen-
tran a cargo de una persona jurdica
conformen otra u otras de la misma
naturaleza en calidad de socios, ac-
cionistas o participacionistas, e in-
cluso puedan ser sus representantes
legales, apoderados o integrantes
de sus rganos de administracin.
De otro lado, tambin puede darse
el caso que una persona jurdica se
encuentre conformada por una so-
ciedad annima, que esta ltima
posea participaciones en una socie-
dad de responsabilidad limitada o
que su representante legal sea a su
vez el titular de una empresa de res-
ponsabilidad limitada.
Como se aprecia, las normas que
regulan a las personas jurdicas, ta-
les como el Cdigo Civil, la Ley
N 26887 - Ley General de Socie-
dades, el Decreto Ley N 21621 -
Ley que norma la E.I.R.L., entre
otras, ofrecen un abanico casi inter-
minable de posibilidades acerca de
cmo pueden estar conformadas las
distintas clases de personas jurdi-
cas en el Per.
6
A toda persona,
natural o jurdica,
le asiste el derecho
de participar en
las contrataciones
que lleve a cabo el
Estado, en escenarios
en los que la libre
competencia sea
la que determine
la eleccin del
proveedor.
Pues bien, atendiendo a ello es que
la normativa de contrataciones del
Estado ha contemplado en el literal
k del artculo 11 de la Ley que se
encuentran impedidas de ser parti-
cipantes, postoras y/o contratistas
en los procesos de contratacin a
cargo de las entidades las siguien-
tes personas:
Las personas jurdicas cuyos so-
cios, accionistas, participacionis-
tas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apode-
rados o representantes legales for-
men o hayan formado parte, en los
ltimos doce (12) meses de im-
puesta la sancin, de personas ju-
rdicas que se encuentren sancio-
nadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o perma-
nente para participar en procesos
de seleccin y para contratar con
el Estado; o que habiendo actua-
do como personas naturales hayan
sido sancionadas por la misma in-
fraccin; conforme a los criterios
sealados en la presente Ley y su
reglamento. Para el caso de socios,
accionistas, participacionistas o ti-
tulares, este impedimento se apli-
car siempre y cuando la partici-
pacin sea superior al cinco por
ciento (5 %) del capital o patrimo-
nio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente.
Como puede advertirse, el disposi-
tivo bajo anlisis se dirige a la in-
teraccin que se da entre distintas
personas jurdicas, o entre estas y
sus integrantes, a efectos de evi-
tar que proveedores inhabilitados
puedan continuar participando en
las contrataciones estatales a pesar
de haber sido sancionados por el
Tribunal de Contrataciones del Es-
tado, valindose de personas jurdi-
cas de las que forman parte, con las
que comparten integrantes o que se
encuentran bajo su direccin.
III. EL ACUERDO DE SALA
PLENA
El Tribunal de Contrataciones del
Estado del OSCE, luego de ana-
lizar el impedimento, ha tenido a
bien ordenar y sealar algunos as-
pectos para su aplicacin; en ese
sentido, mediante el Acuerdo se
aprobaron los siguientes criterios
de interpretacin:
1. El impedimento se aplica a la
persona jurdica cuyos accio-
nistas, participacionistas, ti-
tulares, integrantes de los r-
ganos de administracin,
apoderados o representantes
legales: (i) integran el provee-
dor sancionado; o, (ii) integra-
ron el proveedor sancionado
al momento de imponerse la
sancin o en los doce (12) me-
ses anteriores a ello
En este punto, encontramos una
valiosa precisin que emana de la
duodcima disposicin comple-
mentaria final del Reglamento, en
virtud de la cual una persona na-
tural o jurdica debe haber forma-
do parte del proveedor sancionado
al momento en el que se le impuso
la inhabilitacin o en los doce (12)
meses anteriores a ello, a efectos
de que pueda trasladar el impedi-
mento a una persona jurdica dis-
tinta a la sancionada.
Desde nuestro punto de vista esta
precisin es acertada, toda vez que
la infraccin que da lugar a una in-
habilitacin, temporal o permanen-
te, siempre ocurre antes de que el
Tribunal de Contrataciones del Es-
tado la conozca e imponga de la
sancin correspondiente, no pu-
diendo ser de otra manera.
En esa lnea, si lo que se quiere es
que el impedimento pese sobre los
hombros de las personas que, al co-
meterse la infraccin, dirigieron
a la persona jurdica o que fueron
parte de ella con una participacin
importante, lo lgico y razonable
es que el cmputo de los doce (12)

meses se realice hacia atrs y no
para adelante, tomando como pun-
to de partida el momento en el que
se impuso la sancin.
Dicho lo anterior, consideramos
que resulta innecesario emitir ma-
yor comentario respecto de los ca-
sos en los que los socios, accio-
nistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de admi-
nistracin, apoderados o represen-
tantes legales de una persona jur-
dica, al momento de imponerse la
inhabilitacin integraron el pro-
veedor sancionado o que an for-
men parte del mismo, puesto que
el sentido y alcance de la normati-
va de contrataciones del Estado en
estos extremos no requiere mayor
precisin.
2. Teniendo en cuenta que el nu-
meral precedente parte del
supuesto de vinculacin entre
la persona jurdica sanciona-
da y otra persona jurdica so-
bre la cual no pesa sancin al-
guna, el Acuerdo establece las
siguientes reglas sobre la par-
ticipacin de los integrantes
en comn
- En ambos casos, cuando el
vnculo entre la persona jur-
dica vinculada y el proveedor
sancionado se genera porque
comparten o compartieron un
socio, accionista, participacio-
nista o titular, se requiere que
la participacin sea superior al
cinco por ciento (5 %) del capi-
tal o patrimonio social, en am-
bas personas jurdicas.
- Dicha participacin mni-
ma solo ser exigible respecto
del proveedor sancionado si
quien es o fue en l socio, ac-
cionista, participacionista o titu-
lar, es integrante del rgano de
administracin, apoderado o re-
presentante legal de la persona
jurdica vinculada.
- Dicha participacin mnima
solo ser exigible respecto de la
persona jurdica vinculada si
quien es en ella socio, accionis-
ta, participacionista o titular, es
o fue integrante del rgano de
administracin, apoderado o re-
presentante legal del provee-
dor sancionado.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
Lo que se pretende
al establecer
un listado de
impedimentos para
ser participante,
postor y/o
contratista es
bsicamente evitar
que se presenten
conflictos de
intereses que vicien
las contrataciones
realizadas por las
entidades del Estado.
- Dicha participacin mnima no
ser exigible cuando el vnculo
entre la persona jurdica vincu-
lada y el proveedor sanciona-
do se genera por compartir o
haber compartido apoderados,
representantes legales o inte-
grantes de los rganos de admi-
nistracin.
Consideramos que el Tribunal de
Contrataciones del Estado hizo
bien al considerar estas reglas de
participacin de los integrantes en
comn, repitiendo la frmula adop-
tada en el Acuerdo de Sala Plena
N 015/2013 del 2 de diciembre de
2013.
Sin embargo, nos preguntamos si
realmente hubo necesidad de in-
cluir a los titulares dentro de las re-
feridas reglas, teniendo en cuenta
que en las E.I.R.L. estos siempre
tendrn el 100 % de participacin
en el capital de la empresa.
3. El impedimento se aplica a
la persona jurdica integrada
por una persona sancionada,
para lo cual se requiere que
la participacin de esta ltima
sea superior al cinco por cien-
to (5 %) del capital o patrimo-
nio social
En este caso, el impedimento se
configura cuando dentro de la con-
formacin de una persona jurdica
se encuentra un proveedor sancio-
nado con inhabilitacin temporal o
permanente, siempre que la partici-
pacin de dicho proveedor supere
el cinco por ciento (5 %) del capital
o patrimonio social.
ESPECIAL DEL MES
4. El impedimento alcanza a la
persona natural o jurdica
que integra o integr en los
doce (12) meses anteriores a
la imposicin de la sancin, la
persona jurdica sancionada
Este alcance tambin nace de una
buena precisin del Reglamento, la
cual establece que el impedimento
recae sobre los integrantes de per-
sonas jurdicas inhabilitadas siem-
pre que aun la conformen o que la
hayan conformado en los doce (12)
meses anteriores a la imposicin de
la sancin.
Para tal efecto, es necesario que la
persona, natural o jurdica, que in-
tegra o integr al proveedor sancio-
nado en calidad de socio, accionis-
ta, participacionista o titular, tenga
o haya tenido una participacin su-
perior al cinco por ciento (5 %) del
capital o patrimonio social.
5. No se encuentra impedida: (i)
la persona jurdica que ya no
cuenta con el integrante que
la vinculaba con el proveedor
sancionado; (ii) la persona ju-
rdica cuyo integrante dej de
formar parte del proveedor
sancionado ms de doce (12)
meses antes de la imposicin
de la sancin; (iii) la persona
jurdica que ya no est inte-
grada por un proveedor san-
cionado; y (iv) la persona na-
tural o jurdica que dej de
integrar el proveedor sancio-
nado ms de doce (12) meses
antes de la imposicin de la
sancin
De lo expuesto, se advierte que, en
virtud del Acuerdo, el impedimento
deja de configurarse cuando la per-
sona jurdica separa o deja de tener
como integrante a aquella perso-
na que la vincula con el proveedor
sancionado o que se encuentre in-
habilitada por el Tribunal de Con-
trataciones del Estado.
En esa lnea, si una persona natu-
ral o jurdica dej de conformar al
proveedor sancionado ms de doce
(12) meses antes de la imposicin
de la sancin, el impedimento no le
resultaba de aplicacin.
De igual manera, si la persona que
vincula a una persona jurdica con
7
 ESPECIAL DEL MES
el proveedor sancionado dej de
formar parte de este ms de doce
(12) meses antes de la imposicin
de la sancin, el impedimento no se
aplica para la persona jurdica.
Finalmente, debe indicarse que el
Acuerdo estableci que los impe-
dimentos establecidos en el lite-
ral k del artculo 11 de la Ley sur-
ten efectos durante el tiempo que la
sancin de inhabilitacin al pro-
veedor sancionado se encuentre
vigente.
IV. CONCLUSIONES
El impedimento sealado en el lite-
ral k del artculo 11 de la Ley se di-
rige a la interaccin que se da entre
distintas personas jurdicas o entre
estas y sus integrantes, a efectos de
evitar que proveedores inhabilita-
dos puedan continuar participando
en las contrataciones estatales a pe-
sar de haber sido sancionados por
el Tribunal de Contrataciones del
Estado, valindose de personas ju-
rdicas de las que forman parte, con
las que comparten integrantes o que
se encuentran bajo su direccin.
Si lo que se quiere es que el impe-
dimento pese sobre los hombros de
las personas que, al cometerse la in-
fraccin, dirigieron a la persona ju-
rdica o que fueron parte de ella con
8
El manejo de toda
persona jurdica
termina siendo
asumido de forma
directa o indirecta por
una persona natural,
lo cual da lugar a una
serie de posibilidades,
como que las
personas naturales
que se encuentran a
cargo de una persona
jurdica conformen
otra u otras de la
misma naturaleza.
una participacin importante, lo l-
gico y razonable es que el cmputo
de los doce meses se realice hacia
atrs, y no para adelante, tomando
como punto de partida el momen-
to en el que se impuso la sancin.
El Tribunal de Contrataciones del
Estado hizo bien al considerar las
reglas de participacin de integran-
tes comunes recogidas en el Acuer-
do de Sala Plena N 015/2013 del 2
de diciembre de 2013.
El impedimento se configura cuan-
do dentro de la conformacin de
una persona jurdica se encuen-
tra un proveedor sancionado con
inhabilitacin temporal o perma-
nente con una participacin supe-
rior al cinco por ciento (5 %) del
capital o patrimonio social.
El impedimento recae sobre los in-
tegrantes de personas jurdicas in-
habilitadas siempre que an la con-
formen o que la hayan conformado
en los doce meses anteriores a la
imposicin de la sancin, en am-
bos casos con una participacin su-
perior al cinco por ciento (5 %) del
capital o patrimonio social.
No se encuentra impedida: (i) la
persona jurdica que ya no cuenta
con el integrante que la vinculaba
con el proveedor sancionado; (ii)
la persona jurdica cuyo integrante
dej de formar parte del proveedor
sancionado ms de doce (12) me-
ses antes de la imposicin de la san-
cin; (iii) la persona jurdica que ya
no est integrada por un proveedor
sancionado; y, (iv) la persona natu-
ral o jurdica que dej de integrar el
proveedor sancionado ms de doce
(12) meses antes de la imposicin
de la sancin.
Los impedimentos establecidos en
el literal k del artculo 11 de la Ley
surten efectos durante el tiempo
que la sancin de inhabilitacin al
proveedor sancionado se encuen-
tre vigente.

de las empresas sancionadas e impedidas
Maurice SAUX SPIGNO
Abogado por la Universidad de Lima. Mster
en The London School of Economics and Po-
litical Science. Asociado del Estudio Lazo, de
Romaa y Gagluiffi Abogados.
I. INTRODUCCIN
Desde hace dcadas se trata de dar
solucin a un problema recurren-
te en la contratacin pblica: cmo
evitar que las personas que estn
detrs de una empresa que viola las
normas sobre contrataciones con-
tinen hacindolo por medio de
un vehculo empresarial distinto
cuando la empresa en donde estn
sea sancionada con inhabilitacin
(temporal o definitiva) de contratar
con el Estado.
El problema no es sencillo de en-
frentar y el ensayo de respuesta se
viene en varias etapas, la ltima
con ocasin de la publicacin del
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal
N1-2016/TCE el 19 de setiembre
pasado (en delante, el Acuerdo).
Es necesario realizar un anlisis de
la situacin actual dado que no solo
los ensayos de respuesta del Tribu-
nal no han sido los ms adecuados
en el pasado, sino que con ocasin
de la publicacin del Acuerdo se
est restringiendo el principio de
libertad de concurrencia al emitir
criterios que son ms restrictivos
que las reglas de vinculacin en la
actual Ley de Contrataciones del
Estado - Ley N30225 (en delan-
te, la LCE).
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
ESPECIAL DEL MES
CONTRATACIN ENTRE EL ESTADO
Y LAS PERSONAS JURDICAS
El largo y tortuoso proceso
RESUMEN
C
on la publicacin del Acuerdo de Sala Plena N1-2016/TCE queda
claro que si bien se ha avanzado en aclarar algunos puntos clave so-
bre la relacin entre las empresas sancionadas, sus integrantes y las em-
presas impedidas, hay puntos que resultan altamente cuestionables en este
proceso.
Para obtener un mejor panorama, el autor analiza la legislacin previa
en materia de contrataciones del Estado con el fin de entender la excesiva
rigurosidad con que est planteada la responsabilidad de los postores y la
forma como muchas veces el Tribunal la aplica, en un mercado que camina
a una situacin en donde gran parte del mismo estar inhabilitado para
contratar con el Estado y gran parte estar impedido de hacerlo.
Esto hace que la validez de algunos el caso de las personas jurdicas,
de los criterios publicados como el administrado es la persona jur-
parte del Acuerdo sean altamente dica misma que se presenta como
cuestionables, dado que claramen- postora en un procedimiento de
te perjudican a los postores. seleccin.
Sin embargo, quienes ejercen el
II. PROBLEMTICA: A control y la gestin de la persona
QUIN SE SANCIONA Y jurdica, y que finalmente tomaron
QUIN EST DETRS DEL las decisiones que llevaron a la em-
SANCIONADO? presa a incumplir las normas sobre
contrataciones, son personas jurdi-
Para comentar el Acuerdo es nece- camente distintas a ella: son los ge-
sario hacer primero un recuento del rentes, apoderados, directores, so-
origen del problema y de las etapas cios, etc., y dems personas en una
previas, porque solo as se le enten- posicin de control y/o gestin que
der en su contexto. la integran.
El origen de este problema viene Sea porque lo hacen dolosamente o
dado por el hecho de que las san- por negligencia, la realidad es que
ciones administrativas recaen ni- fueron una o ms personas dentro
camente sobre el o los administra- de este grupo las que llevaron a la
dos que cometen la infraccin. En empresa a cometer una infraccin y
9
 ESPECIAL DEL MES
perjudicar al Estado. El dao cau-
sado al Estado repercute en todos
los peruanos dado que los errores
de los privados cuestan al Estado
dinero de nuestros impuestos.
El perjuicio generado por estas per-
sonas se genera tambin, en mu-
chos casos, contra el sector priva-
do dado que se obtiene una ventaja
indebida que priva de la buena pro
a quien en realidad le corresponda.
Esto hace que tener a los jugado-
res correctos en la carrera por sa-
tisfacer las necesidades del Estado
y de los peruanos sea algo crtico y
altamente sensible. Es por ello que
para tener un sistema saludable no
basta con sancionar a la persona ju-
rdica que cometi una infraccin,
se necesitan consecuencias con-
tra las personas que llevaron a que
una persona jurdica cometa esa
infraccin.
III. SOLUCIN: NO TE PUEDO
SANCIONAR, PERO PUEDO
IMPEDIR QUE CONTRATES
CON EL ESTADO
Dado que (i) no puedo sancionar a
los integrantes de una persona jur-
dica por no ser ellas quienes come-
tieron la infraccin, sino la perso-
na jurdica misma; y que (ii) nada
impide que ante la inhabilitacin de
una persona jurdica sus integrantes
participen en otra para seguir con-
tratando con el Estado se tena que
buscar una solucin distinta a la
sancin. Esta solucin fue la causal
de impedimento para contratar con
el Estado.
Estas causales existen desde hace
dcadas. La Ley de Contrataciones
bajo la Ley N 26850 (julio 1997),
por ejemplo, ya contena causales
de impedimento por vinculacin,
aunque estos eran menos sofisti-
cados que las actuales y centrados
principalmente en funcionarios p-
blicos(1). Exista, sin embargo, un
claro intento por evitar que los pos-
tores usen vehculos empresaria-
les valindose de la delimitacin de
responsabilidad y personera jurdi-
ca para escapar de las limitaciones
de la norma.
Las causales de impedimento de
la Ley N 26850 comenzaron a
10
Quienes ejercen el
control y la gestin
de la persona
jurdica, y que
nalmente tomaron
las decisiones que
llevaron a la empresa
a incumplir las normas
sobre contrataciones,
son personas
jurdicamente
distintas a ella.
expandirse desde el 2004 con la
Ley N 28267 (julio 2004), en don-
de se incluy expresamente a las
personas jurdicas cuyos socios, ac-
cionistas, participacionistas o titu-
lares hayan formado parte de per-
sonas jurdicas sancionadas con
inhabilitacin, o que, habiendo ac-
tuado como personas naturales, se
encontrarn con los mismos tipos
de sancin.
Como la creatividad empresarial (y
jurdica) sobrepasa muchas veces
a la realidad normada, esta regla
se ha ido sofisticando en el tiempo
hasta su versin actual en la LCE.
Decreto Supremo N 083-2004-PCM (art. 9)
g) Las personas jurdicas cuyos socios, accionis-
tas, participacionistas o titulares hayan formado
parte de personas jurdicas sancionadas adminis-
trativamente con inhabilitacin temporal o perma-
nente para participar en procesos de seleccin y
para contratar con el Estado, o que habiendo actua-
do como personas naturales se encontrarn con los
mismos tipos de sancin; conforme a los criterios
sealados en la Ley y en el Reglamento.
(1) Indicaba que estaban impedidas de ser postores las empresas en donde los funcionarios de alto rango sea-
lados en la norma o sus parientes tuvieran ms del 5 % del capital social dentro de los 24 meses antes de la
convocatoria de un procedimiento de seleccin.
(2) Decreto Supremo N 083-2004-PCM.
Ha sido necesario tambin que sea
materia de interpretacin hasta
en 3 ocasiones distintas, siendo el
Acuerdo bajo comentario la tercera
vez que es interpretada.
IV. DECRETO LEGISLATIVO
N 1017: COMPLEJIDAD
QUE LLEV A CONFUSIN
Los muchos cambios a la Ley
N 26850, derivaron en la promul-
gacin de su Texto nico Orde-
nado(2) en noviembre de 2004 (en
adelante, el TUO). Esta poca fue
particularmente compleja para las
contrataciones con el Estado dado
el gran nmero de cambios que se
dieron en pocos meses.
La norma fue finalmente deroga-
da por la promulgacin del Decreto
Legislativo N 1017 (junio 2008),
antecedente directo de la LCE que
entr en vigencia en enero de este
ao.
Si comparamos la regla de impedi-
mento para los integrantes de per-
sonas jurdicas segn su ltima
versin en el TUO con la versin
incluida en el Decreto Legislativo
N 1017, tenemos que hay diferen-
cias notorias y que la nueva regla es
bastante ms compleja:
Decreto Legislativo N 1017 (art 10)
k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionis-
tas, participacionistas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o represen-
tantes legales formen o hayan formado parte, en
los ltimos doce (12) meses de impuesta la san-
cin, de personas jurdicas que se encuentren san-
cionadas administrativamente con inhabilitacin
temporal o permanente para participar en procesos
de seleccin y para contratar con el Estado; o que
habiendo actuado como personas naturales hayan
sido sancionadas por la misma infraccin; confor-
me a los criterios sealados en el presente Decreto
Legislativo y su Reglamento. Para el caso de so-
cios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicar siempre y cuando la parti-
cipacin sea superior al cinco por ciento (5 %) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente.

1. Qu cambi?
(i) En primer lugar, se ampli la
base de las personas jurdicas
a las que se les aplicaba este
impedimento por vinculacin
de personas. Ya no solo se con-
siderara una vinculacin por
concepto de socios(3), sino tam-
bin por tener integrantes de
los rganos de administracin,
apoderados o representantes le-
gales en comn.
Ntese que el cambio sigue cir-
cunscrito a las personas que for-
malmente tienen una posicin
de control o gestin. No se in-
cluye, por ejemplo, a los traba-
jadores. Tampoco se incluye a
inversionistas que no tengan un
cargo formal de direccin, aun
cuando ser el principal acreedor
de una empresa puede conllevar
influencia en la conduccin del
negocio.
El nfasis en mencionar un
cargo formal en este artculo se
hace porque existen figuras que
sin tener un cargo en la empresa
pueden influenciar en las deci-
siones de la misma al punto que
han sido legisladas en algunas
jurisdicciones(4).
En el Per, desde el Decreto
Legislativo N 1017 se busca
regular la interferencia de terce-
ros por medio de la prohibicin
expresa de usar testaferros para
buscar evadir los impedimentos
de la norma de contrataciones.
(ii) En segundo lugar, se busc am-
pliar el plazo de vinculacin.
Ya no solo se verificara qu
personas jurdicas tenan inte-
grantes en comn con la empre-
sa sancionada, sino que se eva-
luara qu personas jurdicas las
tuvieron durante los ltimos 12
meses de impuesta la sancin.
Esto se hizo en respuesta a la
prctica de transferir las accio-
nes y hacer renunciar al perso-
nal de direccin de una empre-
sa que estaba involucrada en un
procedimiento administrativo
sancionador cuando se vea que
era altamente probable que la
empresa sea sancionada. Roto el
nexo de vinculacin, la sancin
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
ESPECIAL DEL MES
tenan una marcada inclinacin
por la interpretacin (b).
El artculo 230 de
la LPAG es claro La interpretacin (b) es clara-
al indicar que solo mente ms beneficiosa para el
constituyen conductas sector privado y permite romper
sancionables el nexo de vinculacin hasta an-
administrativamente tes de la imposicin de la san-
las infracciones cin. Si bien esto tendra un im-
previstas en pacto monetario que tendra que
normas con rango
de ley mediante su ser evaluado (tributario por la
tipicacin como transferencia de acciones y po-
tales, sin admitir siblemente laboral por el cese
interpretacin de los representantes), en mu-
chos casos este impacto sera
extensiva o analoga.
menor a las ganancias que se
perderan en virtud de la aplica-
cin del impedimento.
Sin embargo, dada la poca cla-
no acarreara la causal de impe- ridad de la norma, la situacin
dimento para otras empresas. terminaba siendo ms insegura
La forma como este extremo fue que beneficiosa para los posto-
redactado, sin embargo (en los res dado que no haba claridad
ltimos doce (12) meses de im- en la aplicacin del criterio.
puesta la sancin), fue materia (iii)En tercer lugar, se busc redu-
de discusin y de diferentes opi- cir la causal de vinculacin
niones dado que daba pie a dos por socios. Dado que el TUO
interpretaciones: no indicaba lmite alguno, bas-
(a) Se incluyen como impedidas taba con, por ejemplo, tener un
a las empresas que estuvie- socio en comn que tuviera una
ron vinculadas dentro de los accin en otra empresa para que
12 meses anteriores a la im- esa otra empresa estuviera im-
posicin de la sancin. pedida(5).
(b) Estn impedidas las empre- Para mitigar este tipo de situa-
sas que hayan estado vincu- ciones, y siendo que el tener
ladas dentro de los primeros una accin no confiere control
12 meses de impuesta la san- alguno sobre una empresa, el
cin. Decreto Legislativo N 1017 es-
tableci que se necesitaba tener
Este fue uno de los problemas ms del 5 % de participacin en
que tuvo que ser luego aclarado. el capital de la empresa para que
Si bien en lo personal la interpre- esta se considere impedida(6).
tacin (a) me pareci la ms sen-
sata desde el punto de vista regu- Sin embargo, la forma como este
latorio, este punto fue materia de extremo fue redactado (Para el
discusin con colegas, clientes y caso de socios, accionistas, par-
abogados del propio OSCE que ticipacionistas o titulares, este
(3) A efectos de este artculo, la referencia a socios incluir a todas sus formas incluyendo a accionistas, par-
ticipacionistas y titulares de empresas individuales de responsabilidad limitada.
(4) Como los shadow directors o directores encubiertos, que son aquellas personas que sin formar parte del di-
rectorio (o de un rgano de control de la empresa) tienen la capacidad de inuenciar sus decisiones.
(5) Esto era particularmente problemtico para las empresas extranjeras dado que muchas vienen de jurisdiccio-
nes en donde, a diferencia del Per, la pluralidad de socios no es necesaria. En estos casos es prctica comn
que se le pida al asesor legal que funja de segundo accionista y mantenga una accin a su nombre para cum-
plir con la regla de tener una pluralidad de socios. Si se daba el caso que una empresa en donde este asesor
tena una accin era sancionada, todas las empresas en las que participaba se encontraban automticamente
impedidas.
(6) Teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada, adems de los derechos generales, un
5 % de participacin en el capital solo te otorga el derecho a solicitar informacin de la empresa y sus ope-
raciones, este porcentaje debera ser mucho ms alto. Es bien difcil de argumentar que se tiene control o se
inuencia en la gestin de una empresa en el Per teniendo una participacin del 5 % del capital, pero este
punto y el porcentaje al cual debera ser elevado tendr que ser materia de anlisis en otra oportunidad.
11
 ESPECIAL DEL MES
impedimento se aplicar siem-
pre y cuando la participacin
sea superior al cinco por cien-
to (5 %) del capital o patrimo-
nio social y por el tiempo que
la sancin se encuentre vigen-
te) fue tambin materia de dis-
cusin y de diferentes opiniones
dado que daba pie a dos inter-
pretaciones:
(a) Existe un requisito (tener
ms del 5 %) y una conse-
cuencia (el impedimento, el
cual estar vigente durante el
plazo que la sancin se en-
cuentre vigente).
(b) Existen dos requisitos (tener
ms del 5 % y que, adems,
este porcentaje se mantenga
durante todo el plazo que la
sancin se encuentre vigente).
Al igual que en el caso ante-
rior, mi inclinacin era la in-
terpretacin (a), aunque exis-
tan bastantes defensores de la
interpretacin (b). El beneficio
de la interpretacin (b) era que
si transfieres las acciones has-
ta tener 5 % o menos del capi-
tal, rompes el vnculo y quedas
exento del impedimento porque
no cumpliras con los dos requi-
sitos que exige la norma para
estar impedido.
A lo anterior hay que agre-
garle que el texto no indica de
qu empresa estamos hablan-
do (sancionada o vinculada) al
determinar que la participacin
no debe ser mayor al 5 %. Esto
llev a la duda de si el porcen-
taje era de aplicacin para solo
una de las empresas (interpreta-
da segn favoreciera al caso) o a
ambas.
Aqu, nuevamente se estaba
ante la situacin en la que era
difcil dar una respuesta clara
a los clientes sobre su exposi-
cin al riesgo, dado que se tena
una interpretacin claramen-
te ms favorable para el postor,
pero sin seguridad en cuanto a
su aplicacin.
Como esta situacin fue notada tan-
to por privados como por la admi-
nistracin pblica, se tuvieron que
dar aclaraciones posteriores.
12
El artculo 59 de la
LCE indica que los
acuerdos de sala
plena constituyen
precedentes
de observancia
obligatoria.
V. PRIMERA ACLARACIN:
ACUERDO DE SALA PLENA
N 015/2013
En palabras de este acuerdo, la
poca claridad de la nueva regla en
el Decreto Legislativo N 1017 es-
taba dando pie a diferentes criterios
por parte de entidades y adminis-
trados e (...) inclusive, en algu-
nas resoluciones que este Tribunal
ha emitido a la largo de los lti-
mos aos (2009-2012), lo cual, en
lugar de generar predictibilidad en
los administrados, determina situa-
ciones de inseguridad jurdica que
no coadyuvan a la transparencia y
eficiencia del sistema de compras
pblicas.
Sin embargo, en opinin de quien
escribe, este acuerdo publicado en
diciembre de 2013 fue dado en una
direccin equivocada. De entre las
interpretaciones existentes y co-
mentadas arriba, este acuerdo esta-
bleci lo siguiente:
(i) El plazo de 12 meses se refiere
a los 12 meses siguientes de im-
puesta la sancin.
(ii) Si rompas los vnculos estable-
cidos en la norma antes de la
imposicin de la sancin no se
te aplicaba el impedimento.
Si bien los criterios de este acuerdo
de sala confirmaban las interpreta-
ciones que favorecan al sector pri-
vado, en buena cuenta facilitaban
tambin la elusin del supuesto re-
gulado, por lo que la regla de impe-
dimento era menos efectiva.
(7) A efectos de este artculo, la referencia a capital social debe ser entendida efectuada al patrimonio para
el caso de empresas que no cuenten con el primero, sino con el segundo.
De la mano con estos criterios,
este acuerdo incluy tambin otras
precisiones:
(i) Para que se configure el vncu-
lo por socios la participacin
mayor al 5 % en el capital debe
darse en ambas empresas (tanto
en la empresa sancionada como
en la empresa vinculada).
(ii) Si el vnculo se daba porque una
misma persona era, por ejem-
plo, director en una empresa y
accionista en otra, se aplicara
la regla del 5 % nicamente en
la empresa en donde esa perso-
na era accionista.
Estas aclaraciones respecto del
porcentaje de participacin fueron
bienvenidas porque, como se co-
ment arriba, el artculo 10 del De-
creto Legislativo N 1017 en reali-
dad no indicaba de qu empresa se
habla al mencionar el 5 %.
Es discutible, sin embargo, si esto
fue una aclaracin o una modifi-
cacin de la norma dado que ms
que aclarar se complet la redac-
cin del artculo. Sea como fuere,
se dej establecido de qu empresa
se estaba hablando en los diferentes
supuestos de aplicacin de esta re-
gla en lo referente a la participacin
de los socios en el capital social(7).
VI. SEGUNDA ACLARACIN:
REGLAMENTO DE LA LEY
N 30225
Prcticamente, seis meses despus
de la publicacin del Acuerdo de
Sala Plena N 015/2013, se public
la LCE (julio 2014), la cual replic
casi sin modificar el texto del De-
creto Legislativo N 1017 en lo que
respecta al inciso k, sobre los impe-
dimentos (ahora artculo 11).
Esta fue una oportunidad perdida
para aclarar el tema, dado que no
se aprovech en usar una redac-
cin ms fcil de entender. El nico
cambio en el numeral es decreto

legislativo por ley, haciendo
alusin a la norma que lo contiene.
Tanto es as que esto no fue un tema
materia de anlisis que incluso este
es uno de los prrafos en donde
la norma mantiene la referencia a
proceso de seleccin en vez de
usar el nuevo trmino de procedi-
miento de seleccin.
En lnea con lo anterior, llama la
atencin que el numeral 7 de los
antecedentes del Acuerdo de Sala
Plena N 015/2013 haya indicado
expresamente que el Tribunal con-
sideraba como imperfecta la re-
gla contenida en el inciso k lo cual
justifica una futura modificacin
legislativa que perfile su sentido
y mbito de aplicacin. La opor-
tunidad de hacer justamente esto
se dio en los siguientes meses con
la preparacin y publicacin de la
LCE, pero lamentablemente no fue
aprovechada.
Diferente fue el caso del reglamen-
to de la LCE (en adelante, el Re-
glamento)(8). Comoquiera que el
Reglamento fue publicado cerca
de ao y medio luego de la LCE,
se aprovech la oportunidad para
hacer lo que no se hizo en la ley.
En este caso, se opt por incluir los
criterios de interpretacin del inci-
so k del artculo 11 de la LCE como
duodcima disposicin comple-
mentaria final del Reglamento (en
adelante, DDCF).
Uno de estos criterios, sin embar-
go, fue el opuesto al determina-
do en el acuerdo de sala plena del
2013, mientras que el otro impuso
una causal de impedimento que no
est en la LCE:
(i) Se aclara que el periodo de 12
meses se refiere a los 12 meses
inmediatamente anteriores a la
imposicin de la sancin. Esta
es la posicin contraria a la dada
por el acuerdo de sala plena del
2013.
(ii) Se incluye como impedidos a
las personas naturales o jurdi-
cas que al momento de impues-
ta la sancin o dentro de los 12
meses anteriores a la imposi-
cin de la sancin integraban a
la persona jurdica sancionada.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
Dado que el Acuerdo
es de aplicacin a
los casos que se
decidan bajo la LCE
y su Reglamento,
se tendrn criterios
de vinculacin muy
diferentes segn el
acuerdo de sala que
sea de aplicacin.
Este impedimento, sin embargo,
no se encuentra en el artculo
11, por lo que viene a ser un in-
tento de modificacin de la LCE
por medio del Reglamento y,
por ende, un extremo altamen-
te cuestionable del Reglamento.
Ms all de si el prrafo final
de la DDCF contiene una regla
justa o injusta (por qu castigar
tambin al director si fue el ge-
rente general quien firm la pro-
puesta y caus que se sancione a
la empresa?), una norma de me-
nor rango no puede modificar
a una norma de mayor rango y
esta DDCF est haciendo justa-
mente eso al incluir una idea no
recogida en el inciso k.
Al respecto, el artculo 230
de la Ley del Procedimiento
Administrativo General es claro
al indicar que solo constituyen
conductas sancionables admi-
nistrativamente las infracciones
previstas en normas con rango
de ley mediante su tipificacin
como tales, sin admitir interpre-
tacin extensiva o analoga.
Si bien en rigor la conducta
sancionable es contratar con el
Estado estando impedido de ha-
cerlo, la definicin de las causa-
les de impedimento es una parte
esencial del supuesto sanciona-
ble tipificado por lo que su defi-
nicin no admite interpretacin
extensiva, como en este caso. Es
por ello que se indica que este
(8) Decreto Supremo N 350-2015-EF.
(9) Apoderado o representante legal, indistintamente del trmino usado.
ESPECIAL DEL MES
extremo del Acuerdo es cuestio-
nable.
Para diferenciar a este crite-
rio de vinculacin de otros, se
har referencia a este criterio
como uno de vinculacin hacia
adentro, dado que partiendo de
la empresa sancionada, el impe-
dimento alcanza a las personas
que la integran o la integraron
en los 12 meses anteriores a la
imposicin de la sancin.
VII. TERCERA ACLARACIN:
ACUERDO DE SALA PLENA
N 1-2016/TCE
Siguiendo la lnea del acuerdo an-
terior, luego de aproximadamente
10 meses de la publicacin del Re-
glamento, el Tribunal de Contrata-
ciones del Estado expande an ms
los supuestos de impedimento, re-
gulando como impedimentos situa-
ciones que no estn indicadas en la
LCE:
(i) Introduce un criterio de vincu-
lacin hacia afuera, para per-
sonas jurdicas al indicar que
ahora tambin se encuentra im-
pedida la persona jurdica inte-
grada por una persona sancio-
nada. Es decir, partiendo de la
persona jurdica sancionada, el
impedimento alcanza a las em-
presas en donde esta tenga una
participacin mayor del 5 % en
el capital social o ejerza alguna
funcin de direccin o represen-
tacin(9).
Esto no es lo que dice el inciso
k del artculo 11. Es ms, el in-
ciso k expresamente reserva el
supuesto en el que un integran-
te (socio, director, gerente o re-
presentante) hace que la empre-
sa en que participa se encuentre
impedida de contratar con el
Estado nicamente para los ca-
sos de integrantes que sean per-
sonas naturales.
La reserva de este caso de ma-
nera exclusiva para personas
13
 ESPECIAL DEL MES
naturales est en el propio inci-
so k, el mismo que regula dos
supuestos distintos de impedi-
mento al sealar que estarn
impedidas las personas jurdi-
cas cuyos socios, accionistas,
participacionistas, titulares, in-
tegrantes de los rganos de ad-
ministracin, apoderados o re-
presentantes legales:
(a) formen o hayan formado
parte, en los ltimos doce
(12) meses de impuesta la
sancin, de personas ju-
rdicas que se encuentren
sancionadas administrati-
vamente con inhabilitacin
temporal o permanente
para participar en proce-
sos de seleccin y para con-
tratar con el Estado.
(b) O que habiendo actua-
do como personas natura-
les hayan sido sancionadas
por la misma infraccin(10).
El primer supuesto es uno,
vinculacin horizontal: com-
parto socios o determinadas
personas con una empresa que
fue sancionada.
El segundo supuesto es de
vinculacin hacia afuera como
mencionamos arriba. Sin embar-
go, el criterio de la LCE, a dife-
rencia del criterio del Acuerdo,
es aplicado nicamente a perso-
nas naturales, no a personas jur-
dicas como podra interpretarse
por el hecho de que el Acuerdo
usa el trmino genrico perso-
nas, sin especificar que solo se
aplica a personas naturales,
como hace el inciso k.
Para estar en armona con la
LCE, el Acuerdo ha debido indi-
car que estar impedida la per-
sona jurdica integrada por una
persona [natural] sancionada.
Ampliar esta regla a personas
jurdicas implicara que la san-
cin efectuada a una matriz au-
tomticamente impida que las
dems subsidiarias de su grupo
puedan contratar con el Estado.
Tambin podra implicar que si
una empresa otorga poderes de
representacin a otra empre-
sa para que la segunda gestione
14
Hasta aqu una lectura de la nor-
ma original y las aclaraciones
El mercado camina
te permita inferir que la res-
a una situacin en
donde gran parte triccin sobre las personas na-
del mismo estar turales era aplicable porque el
inhabilitado para hecho que no se le est men-
contratar con el cionando no implicaba que se
Estado y gran parte le est desconociendo o modifi-
estar impedido de cando.
hacerlo.
Es recin con el Acuerdo bajo
anlisis donde la redaccin ter-
mina confundiendo ms que
ayudando al usar una referencia
vaga a personas, lo cual pue-
alguna parte de sus negocios, de incluir tanto a personas jur-
dicha empresa est impedida de dicas como naturales contravi-
contratar con el Estado(11). niendo el inciso k.
Este extremo del Acuerdo es (ii) Recoge el criterio de vincula-
cuestionable porque da pie a cin hacia adentro del Acuerdo
una interpretacin que estara de Sala N 015/2013.
aplicando indebidamente una
restriccin adicional al princi-
pio de libertad de concurrencia VIII. APLICACIN DEL
contenido en la LCE por medio ACUERDO
de un instrumento que no es una
modificacin a la LCE. Es por El artculo 59 de la LCE indica que
ello que la interpretacin que los acuerdos de sala plena consti-
debera darse a este extremo del tuyen precedentes de observancia
Acuerdo debe ser nica y exclu- obligatoria. En atencin a esto, los
sivamente a personas naturales. puntos cuestionables arriba descri-
tos tendrn que ser llevados en la
Es importante mencionar que la
va correspondiente a fin de que
confusin de este punto se vena
sean corregidos. Alternativamente,
germinando desde el Acuerdo
el Tribunal podr revisar el Acuer-
de Sala N 015/2013, en don-
do a la luz de argumentos como los
de se trascribe parcialmente el
aqu propuestos y corregirlos en los
texto del inciso k sin incluir la
puntos que estime conveniente.
precisin sobre las personas na-
turales que contiene la norma Hasta que ello ocurra se esta-
original. rn aplicando algunos criterios de
vinculacin que, en opinin del
El Reglamento fue ms all
que escribe, no tienen sustento
en la misma lnea, limitndose
en la norma originaria materia de
(probablemente por efectos de
interpretacin.
practicidad) a referirse a inte-
grantes y a definir ese trmino Dado que el Acuerdo es de aplica-
segn la primera parte del inci- cin a los casos que se decidan bajo
so k, sin incluir la precisin so- la LCE y su Reglamento, se ten-
bre personas naturales. drn criterios de vinculacin muy
(10) Aqu, en realidad, la referencia debera ser a sancin, como en el caso del TUO. Tiene sentido que si un
gerente general tiene una inhabilitacin temporal, esta alcance a la empresa que dirige (si conduce mal sus
propios negocios, probablemente manejar mal los de otros). No tiene sentido, en realidad, cuando se quie-
re seguir esta misma idea con referencia a infraccin, dado que si un gerente incumple un contrato, es l
quien lo incumpli, no la empresa. La empresa tendra que cometer su propia infraccin para ser sancionada,
lo cual, a su vez, traer su propia sancin de inhabilitacin, haciendo de esta regla (al menos a primera vis-
ta) inservible.
(11) Como la figura de los apoderados o representantes legales no est regulada en el inciso k, no se ha especi-
ficado que para que se apliquen los criterios de vinculacin la representacin de estas personas deba alcan-
zar para vincular a una empresa en un procedimiento de seleccin. Tal y como est redactado, la vinculacin
bien podra aplicar para apoderados tan especficos como apoderados judiciales o bancarios. Este claramen-
te no debera ser el caso.

diferentes segn el acuerdo de sala
que sea de aplicacin.
Sin perjuicio de ello, en caso que
un postor est involucrado en un
procedimiento administrativo san-
cionador y le sean aplicables los
criterios del Acuerdo de Sala
N015/2013, pero vea algn moti-
vo por el cual el Acuerdo sea ms
beneficioso, podra invocar la apli-
cacin de dichos criterios en vir-
tud del principio de retroactividad
benigna.
A primera vista, sin embargo, no
se anticipa que un caso as vaya a
ser frecuente dado que el Acuerdo
es bastante ms restrictivo que el
Acuerdo de Sala N015/2013. Es
ms restrictivo incluso que la pro-
pia LCE.
IX. CONCLUSIONES
Mirando en su conjunto todo lo
analizado y comentado arriba, que-
da claro que si bien se ha avanza-
do en aclarar algunos puntos clave
sobre la relacin entre las empre-
sas sancionadas, sus integrantes y
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
las empresas impedidas, hay pun-
tos que resultan altamente cuestio-
nables en este proceso.
La impresin que se deja en el ad-
ministrado es que el trabajo se ha-
bra dado mirando ms al paso in-
mediatamente anterior antes que
a la fuente. Los pasos en don-
de se aprecia (i) una clara restric-
cin aplicable nicamente a perso-
nas naturales; (ii) una definicin en
donde no se contradice a la restric-
cin, pero no se le menciona; (iii)
una definicin en donde no se le
contradice, pero no se le incluye; y
finalmente (iv) una regla cuya re-
daccin la hace aplicable tanto a
personas naturales como jurdicas;
muestran un proceso poco orgni-
co y sin la vista puesta siempre en
el norte que es la norma originaria.
El resultado de un proceso as es un
resultado que no se sostiene contra
un anlisis detallado. Si bien se en-
tiende el celo por cuidar los intere-
ses del Estado, esto no puede ser
realizado excediendo las funciones
ni en perjuicio del principio de li-
bertad de concurrencia que ampara
a los postores.
ESPECIAL DEL MES
Este tema es sumamente impor-
tante no solo para mantener la co-
hesin del ordenamiento jurdico,
sino por las consecuencias eminen-
temente prcticas que tiene en el
mercado: se va a evitar injustamen-
te que postores participen en pro-
cedimientos de seleccin, no por-
que el Congreso de la Repblica lo
decidi as al momento de emitir
una ley, sino por decisin del Tri-
bunal de Contrataciones del Esta-
do, el que por ley solo est autori-
zado para interpretar la norma, mas
no para modificarla.
Si a lo anterior se le suma la exce-
siva rigurosidad con que est plan-
teada la responsabilidad de los
postores y la forma como muchas
veces el Tribunal la aplica (sin te-
ner en cuenta la diligencia ordina-
ria de los postores, estableciendo
parmetros de comportamiento que
no son realistas y desconociendo
lo sealado por el Tribunal Cons-
titucional respecto de la presuncin
de inocencia), el mercado camina a
una situacin en donde gran parte
del mismo estar inhabilitado para
contratar con el Estado y gran parte
estar impedido de hacerlo.
15
 ESPECIAL DEL MES

PRECISIONES O NUEVOS IMPEDIMENTOS

REGLAMENTARIOS EN LA CONTRATACIN ESTATAL?
A razn del Acuerdo de Sala Plena N01-2016/TCE

Jonathan A. GLVEZ NIETO

Abogado por la Universidad de San Martn de RESUMEN
Porres. Especialista en Derecho de la Gestin

Pblica. Magster en Derecho Administrativo
por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
y en Derecho de la Contratacin Pblica por
la Universidad de Castilla - La Mancha (Es-
paa). Ponente en diversos cursos de posgra-
do referidos a contratacin pblica y Derecho
Administrativo. Docente de la Universidad del
Pacfico y de la Universidad Nacional de In-
geniera. Integrante de la Comisin Consultiva
en Contrataciones del Estado del Colegio de
Abogados de Lima.
I. ACUERDO DE SALA
PLENA: UNA ACLARACIN
NECESARIA
L
os impedimentos en la Ley de Contrataciones del Estado, de una u otra
manera, restringen derechos, en este caso para ser participante, postor
o contratista en los diversos procesos de contratacin; es por ello que solo
pueden ser establecidos por ley o norma con rango de ley y debern ser
interpretados en forma restrictiva.
Para el autor, el Acuerdo de Sala Plena N01-2016/TCE es acertado y ne-
cesario para las prximas reformas normativas; sin embargo, se pronuncia
sobre el literal de un artculo que desde su concepcin (2009) no fue claro
y que, pese a todo su nterin jurdico, actualmente sigue siendo confuso y
de redaccin ambigua.

Era necesario emitir este acuerdo

de sala plena? Claro que s. Acer-
tado. Pero comenzar haciendo una
reflexin generalizada, no s si es
til, solo s que es necesario para
las prximas reformas normativas
y de esta manera se tome en con-
sideracin. Siendo este un espacio
especializado, s que no tendra por
qu resistir mayor anlisis el pensar
que quienes hayan elaborado esta
nueva Ley de Contrataciones del
Estado - Ley N30225 (en adelan-
te, LCE) perdieron la oportunidad
de enmendar el literal de un artcu-
lo que desde su concepcin (2009)
no fue claro y que, pese a todo su
nterin jurdico (con un serie de
modificaciones y reformas a lo lar-
go de estos aos), actualmente si-
gue siendo confuso y de redaccin
ambigua. Realmente sorprendente.
No lo digo en razn de que una nor-
ma jurdica no contenga errores,
vacos o simplemente que no ne-
cesite de una interpretacin autn-
tica. Pero, en lo personal, debe-
ra llamar severamente la atencin,
sobre todo a los especialistas de la
materia, que en el caso en concre-
to un impedimento, un parmetro,
est rodeado de nebulosas, una dis-
posicin donde la verdadera y ni-
ca intencin del legislador debiera
ser la de advertir a los operadores
de la LCE que tengan en considera-
cin dichos lmites para no ser par-
ticipante, postor y/o contratista, y
que ese sea el mensaje que se pre-
tenda transmitir. Consideramos que
sera lo ms acertado. Oscurida-
des que no se han podido redactar
(1) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. La contratacin de la administracin pblica en funcin a los intereses in-
volucrados en cada contrato. En: Derecho y Sociedad N23.
(2) Ver Exp. N2670-2002-AA/TC.
en su momento de manera proli-
ja, a fin que les genere predictibi-
lidad a los agentes interesados en
las compras pblicas(1), toda vez
que el fin no es hacer caer en error
a los operadores de la norma, sino
de proteger los intereses del apara-
to pblico.
Participar de forma activa en el m-
bito contractual, ya sea en la esfe-
ra pblica o privada, se funda en un
derecho de corte constitucional(2).
Pero contratar con el Estado requie-
re conocer ciertas particularidades.
Desde siempre, la LCE ha recono-
cido que toda persona, nacional o
extranjera, natural o jurdica, que

16

cumpla con las condiciones m-
nimas que en ella se ha plasma-
do puede ser participante, postor o
contratista en los diversos proce-
sos de contratacin que las Entida-
des llevan a cabo a fin de abastecer-
se de los bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de
sus metas programticas, salvo que
se encuentre incursa en alguno de
los parmetros, lmites o impedi-
mentos establecidos en el artculo
11 de la LCE.
La finalidad de este artculo en co-
mento se funda en los principios
que inspiran la contratacin p-
blica: libertad de concurrencia(3),
igualdad de trato(4), transparencia(5),
publicidad(6), as como en otros
principios constitucionales del r-
gimen econmico(7).
II. PRECISIONES O
NUEVOS IMPEDIMENTOS
REGLAMENTARIOS?
Ahora bien, los impedimentos en
la LCE de una u otra manera res-
tringen derechos, en este caso para
ser participante, postor o contratis-
ta en los diversos procesos de con-
tratacin que se lleven a cabo en el
aparato estatal; es por ello que solo
pueden ser establecidos por ley(8) o
norma con rango de ley(9). Tam-
bin debemos considerar que di-
chos impedimentos tienen que ser
interpretados en forma restrictiva,
no pudiendo ser aplicados por ana-
loga a supuestos que no se encuen-
tren expresamente contemplados
en la ley.
El Acuerdo de Sala Plena N 01-
2016/TCE se trabaj sobre la base
del literal k del artculo 11 de la
LCE, el cual tiene como anteceden-
te, sin modificacin alguna respec-
to al texto, el literal k del artculo
10 de la Ley de Contrataciones del
Estado derogada, la misma que fue
aprobada por el Decreto Legislati-
vo N 1017. Asimismo este acuer-
do de sala plena tom en conside-
racin la duodcima disposicin
complementaria final del Regla-
mento, y que en razn a los ante-
cedentes del presente acuerdo lo
consideran como precisiones que
deben tomarse para la interpreta-
cin del literal k.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
ESPECIAL DEL MES
As como:
Participar de forma Las personas naturales o jurdi-
activa en el mbito cas que forman o formaron par-
contractual, ya sea te como integrantes, al momento
en la esfera pblica
de la imposicin de la sancin o
o privada, se funda en los doce (12) meses anterio-
en un derecho de res a ello, de personas jurdicas
corte constitucional, que se encuentran sancionadas
pero contratar con administrativamente con inhabi-
el Estado requiere litacin para participar en proce-
conocer ciertas dimientos de seleccin y/o con-
particularidades. tratar con el Estado (el resaltado
es nuestro).
Estaramos frente a una dispo-
sicin inconstitucional, toda vez
que se est estableciendo un im-
Aqu quiero detenerme a dar mi
opinin. Qu debemos entender pedimento por reglamento? Sin
lugar a dudas, este extremo me lla-
por precisiones? Considero que es
explicar uno u otro detalle con el ma seriamente la atencin, y llega-
da la oportunidad, Dios mediante,
fin de aclarar algn aspecto que es
poco claro o prolijo. Bien, si dicha lo analizar, pero dejo estas hipte-
disposicin complementaria final sis para que el lector las pueda exa-
en comentario solo abordase cier- minar y dar su juicio particular. El
tema est en el tapete, los operado-
tas consideraciones o precisiones a
tomar en consideracin para enten- res de la norma somos los llamados
der el literal k del artculo 11, por a estudiarlo prudentemente.
qu se adiciona lo siguiente como
impedimento?: III. NOCIONES DE DERECHO
SOCIETARIO PARA UN
b) Las personas jurdicas cu- MEJOR ENTENDIMIENTO
yos integrantes forman o forma-
DE LOS IMPEDIMENTOS
ron parte, al momento de la im-
ACOTADOS
posicin de la sancin o en los
doce (12) meses anteriores a
ello, de personas jurdicas que se El anlisis del acuerdo toma en
encuentran sancionadas adminis- consideracin como lo descri-
trativamente con inhabilitacin ba anteriormente el literal k del
para participar en procedimien- artculo 11 de la Ley, el cual esta-
tos de seleccin y/o contratar blece que se encuentran impedidas
con el Estado (el resaltado es de ser participantes, postores y/o
nuestro). contratistas:
(3) Las entidades promueven el libre acceso y participacin de proveedores en los procesos de contratacin
que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la
adopcin de prcticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores (literal a del artculo 2 de
la LCE).
(4) Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrn-
dose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto
o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que
situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica siempre que ese trato cuente con una justificacin
objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva (literal b del artculo 2 de la
LCE).
(5) Las entidades proporcionan informacin clara y coherente con el fin de que el proceso de contratacin sea
comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones
de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el
ordenamiento jurdico (literal c del artculo 2 de la LCE).
(6) El proceso de contratacin debe ser objeto de publicidad y difusin con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisin y el control de las contrataciones (literal d
del artculo 2 de la LCE).
(7) Los mismos que se encuentran en el Rgimen Econmico Nacional del Ttulo III de la Constitucin Poltica.
(8) Ello basado en un precepto constitucional. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y
a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impe-
dido de hacer lo que ella no prohbe.
(9) Segn la Constitucin Poltica del Per deberamos entender que se consideran normas con rango de ley: ley,
decreto legislativo, decreto de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general, ordenanzas municipales.
17
 ESPECIAL DEL MES
Las personas jurdicas cuyos so-
cios, accionistas, participacionis-
tas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apode-
rados o representantes legales for-
men o hayan formado parte, en los
ltimos doce (12) meses de im-
puesta la sancin, de personas ju-
rdicas que se encuentren sancio-
nadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o perma-
nente para participar en procesos
de seleccin y para contratar con
el Estado; o que habiendo actua-
do como personas naturales hayan
sido sancionadas por la misma in-
fraccin; conforme a los criterios
sealados en la presente Ley y su
reglamento. Para el caso de socios,
accionistas, participacionistas o ti-
tulares, este impedimento se apli-
car siempre y cuando la partici-
pacin sea superior al cinco por
ciento (5 %) del capital o patrimo-
nio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente.
Asimismo, la duodcima disposi-
cin complementaria final del Re-
glamento precisa que:
Para la configuracin del impedi-
mento previsto en el literal k del
artculo 11 de la Ley, debe tomarse
en consideracin lo siguiente: Se
encuentran impedidas de ser parti-
cipantes, postores y/o contratistas:
a) Las personas jurdicas cuyos in-
tegrantes se encuentran sanciona-
dos con inhabilitacin para partici-
par en procedimientos de seleccin
y para contratar con el Estado;
b) Las personas jurdicas cuyos in-
tegrantes forman o formaron par-
te, al momento de la imposicin de
la sancin o en los doce (12) me-
ses anteriores a dicha imposicin,
de personas jurdicas que se en-
cuentran sancionadas administra-
tivamente con inhabilitacin para
participar en procedimientos de
seleccin y para contratar con el
Estado.
Para estos efectos, por integran-
tes se entiende a los integrantes
de los rganos de administracin,
a los apoderados o representan-
tes legales, as como a los socios,
accionistas, participacionistas, o
Titulares.
Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, este
18
finalidad no es lucrativa(12), sin em-
bargo, pueden ser proveedores con
Los impedimentos el Estado (asociaciones, fundacio-
en la LCE de una nes y comit), se consideran perso-
u otra manera nas jurdicas y su base legal reposa
restringen derechos, en el Cdigo Civil.
en este caso para ser
participante, postor Ahora bien, para comprender este
o contratista en los literal en comento hay algunos
diversos procesos de conceptos que debemos saber di-
contratacin que se ferenciar y que quizs en la vida
lleven a cabo en el cotidiana consideramos que son
aparato estatal. sinnimos o le restamos impor-
tancia al tener que saberlo. En esa
medida, pasaremos a detallar algu-
nas nociones preliminares, las mis-
mas que no se encuentran de mane-
impedimento se aplica siempre y ra expresa en la LGS, sino que nos
cuando la participacin sea supe- da la oportunidad de adentrarnos a
rior al cinco por ciento (5 %) del otra especialidad del campo jurdi-
capital o patrimonio social y por el co, como lo es el Derecho Societa-
tiempo que la sancin se encuen- rio. Siendo as, esbozaremos las si-
tre vigente. Asimismo, el citado guientes definiciones:
impedimento se extiende a las per-
sonas naturales o jurdicas que, al - Socios. Este concepto genrico
momento de impuesta la sancin alcanza a los propietarios de al-
y/o dentro de los doce (12) me- gunas de las sociedades(13) que
ses anteriores, actuaron como inte- son reguladas por la LGS. Los
grantes de personas jurdicas que socios pueden ser personas na-
se encuentran sancionadas admi- turales o jurdicas. Segn el tipo
nistrativamente con inhabilitacin societario podemos clasificar a
para participar en procedimientos los socios en accionistas y par-
de seleccin y para contratar con ticipacionistas. El artculo 4 de
el Estado. la LGS precisa que La socie-
dad se constituye cuando me-
Es pertinente precisar que cuando nos por dos socios, que pueden
el literal k hace mencin al trmino ser personas naturales o jurdi-
personas jurdicas de manera ge- cas (el resaltado es nuestro).
neral, no solo hay que conceptua-
lizarlas como organizaciones crea- - Accionistas. De acuerdo a la
das con un fin lucrativo y que en LGS, algunas sociedades expre-
trminos econmicos se le denomi- san los aportes de sus socios en
nan empresas (10) o sociedades. las denominadas acciones, es de
En ese sentido, la Ley General de ah el trmino que estos socios
Sociedades - Ley N 26887 en reciben como accionistas. Las
adelante, LGS precisa lo siguien- sociedades mercantiles que em-
te: La sociedad adquiere persona- plean esta denominacin segn
lidad jurdica desde su inscripcin la LGS son: la sociedad an-
en el Registro y la mantiene has- nima (artculo 82), la sociedad
annima cerrada (artculo 234),
ta que se inscribe su extincin(11).
la sociedad annima abierta
Habra que considerar tambin que
(artculo 249) y la sociedad en
existen personas jurdicas cuya
(10) Estas organizaciones se pueden constituir como sociedades reguladas, sea a travs de la Ley N 26887, Ley
General de Sociedades, o como empresas individuales de responsabilidad limitada, reguladas por el Decre-
to Ley N 21621.
(11) Ver artculo 6 de la Ley N 26887.
(12) Hasta no hace mucho tiempo se identificaba su carcter no lucrativo con la imposibilidad para desarrollar
ciertas actividades econmicas, pues se sostena que las mismas solo podan ser desarrolladas por aquellas
sociedades mercantiles reguladas por la Ley General de Sociedades.
(13) Como la sociedad annima, la sociedad annima cerrada, la sociedad annima abierta, la sociedad en co-
mandita por acciones, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad comercial de res-
ponsabilidad limitada, la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada.

comandita por acciones (artcu-
lo 282). Es importante recordar
que un accionista es propietario
de sus acciones, las mismas que
le confieren una serie de dere-
chos. Mas la condicin de ac-
cionista no lo convierte en pro-
pietario del patrimonio de la
sociedad.
- Participacionistas. De acuerdo
con la LGS, algunas sociedades
expresan los aportes de sus so-
cios en participaciones. Las so-
ciedades mercantiles que em-
plean esta denominacin segn
la LGS son: la sociedad colec-
tiva (artculo 271), la sociedad
en comandita simple (artcu-
lo 281.1), la sociedad comer-
cial de responsabilidad limita-
da (artculo 283), la sociedad
civil ordinaria y la sociedad ci-
vil de responsabilidad limitada
(artculo 298).
- Titular. Se le denomina as al
capitalista o propietario uni-
personal de la empresa indivi-
dual de responsabilidad limita-
da. Conforme al artculo 18 del
Decreto Ley N 21621: El pa-
trimonio inicial de la Empresa
se forma por los aportes de la
persona natural que la consti-
tuye. En ese sentido, el titular
de la empresa individual de res-
ponsabilidad limitada tiene una
participacin del cien por cien-
to (100 %) del patrimonio de la
empresa.
- rgano de administracin. El
rgano de administracin de la
sociedad puede estar conforma-
da por una persona fsica o ms,
que asume funciones de gobier-
no, gestin y representacin de
la sociedad mercantil (considre-
se a directores y/o gerentes de las
sociedades). Es necesario aclarar
que la junta general de accionis-
tas no forma parte del rgano de
administracin, esta ms bien
forma parte como rgano so-
cial(14) de la sociedad, a travs del
cual la sociedad se vincula jurdi-
camente con terceros para desa-
rrollar su objeto social.
- Director. Todas las socieda-
des mercantiles deben de osten-
tar de directorio (artculo 152
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
El Acuerdo de Sala
Plena N 01-2016/
TCE se trabaj sobre
la base del literal k
del artculo 11 de
la LCE, el cual tiene
como antecedente al
texto del literal k del
artculo 10 de la Ley
de Contrataciones del
Estado derogada.
de la LGS), con excepcin de
las sociedades annimas que
pueden prescindir de dicho r-
gano de administracin. En ese
ltimo supuesto recaern todas
las funciones el gerente general
(artculo 247 de la LGS). A di-
ferencia de lo que ocurre con la
figura de los socios, que pueden
ser personas naturales o jurdi-
cas, el directorio solo puede ser
ocupado por personas naturales
(artculo 160 de la LGS).
- Gerente. La gerencia es el r-
gano que tiene a su cargo la ad-
ministracin y representacin
de la empresa. Ejerce sus atri-
buciones en forma individual,
es decir, no requiere de la adop-
cin de acuerdos con otras per-
sonas. El gerente posee, por su
sola condicin, facultades de
representacin de la sociedad
conferidas legalmente (artculo
188 de la LGS).
- Representante. En el caso de
las personas jurdicas es indis-
pensable que cuenten con un
representante, puesto que estas
no poseen existencia fsica. De
esta manera, la LGS requiere
que las sociedades mercantiles
y las E.I.R.L., como personas ju-
rdicas que son, otorguen potes-
tades a una o ms personas para
que realicen los actos que sean
necesarios para sus actividades.
Habitualmente, los poderes de
representacin de una sociedad o
(14) RIVAROLA, Mario A. Sociedades annimas. 5 edicin. El Ateneo, Buenos Aires, 1957, T.II, pp. 1 y 2.
(15) Con Resolucin de Superintendencia N 00019-2015-SMV se derogar la Resolucin de CONASEV. La re-
solucin de la SMV entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.
ESPECIAL DEL MES
de una E.I.R.L. recaen en su ge-
rente general, aunque con ciertas
variaciones dependiendo del tipo
societario. En ese sentido, exis-
te la posibilidad de que las so-
ciedades otorguen facultades de
representacin a otras personas
distintas al gerente general, que
pueden ser o no socios o titulares
de estas sociedades.
- Apoderado. Es el sujeto que
goza de poderes otorgados por
otro, el poderdante, para reali-
zar en nombre de este determina-
das acciones, operaciones o ges-
tiones. El mbito o amplitud del
poder est delimitado por los de-
seos del poderdante, que decidi-
r para qu operaciones o actua-
ciones concretas concede poder,
reflejndose estas en la escritu-
ra pblica de apoderamiento que
se otorga ante un notario y que
se inscribe en el correspondien-
te Registro Pblico, para que sea
oponible a terceros.
- Persona sancionada. Es la
condicin de un proveedor, sea
como persona natural o jurdi-
ca, nacional o extranjero, que
previo un procedimiento admi-
nistrativo sancionador (al am-
paro de un debido procedi-
miento) a cargo del Tribunal de
Contrataciones del Estado se le
aplica una sancin administrati-
va o pecuniaria (inhabilitacin o
multa) toda vez que su accionar
se habra enmarcado en una in-
fraccin tipificada en la LCE.
- Persona vinculada. Este con-
cepto se puede inferir de la
Resolucin CONASEV N 090-
2005-EF/94.10(15), el cual lo
define como la relacin en-
tre dos personas naturales o ju-
rdicas, que conlleva a un com-
portamiento sistemticamente
concertado. Ello habra que
concordarlo con una serie de pa-
rmetros que se ha dispuesto en
el artculo 11 de la LCE.
Con estas definiciones, que pare-
cieran bsicas, pero que resultan de
19
 ESPECIAL DEL MES
vital importancia para entender este
literal k en razn de que estos son
los cargos o condiciones que per-
miten a una persona tener la capaci-
dad de decisin al interior de la per-
sona sancionada; de esta manera, la
LCE estara estableciendo una es-
pecie de responsabilidad objetiva(16)
para las personas que ostentan es-
tos cargos, independientemente de
si intervinieron o no(17) en la adop-
cin de la decisin que determin
la imposicin de la sancin con res-
pecto a la persona sancionada.
Entonces, conforme a lo precisado
en el acuerdo de sala plena, para fi-
nes explicativos y con la modesta
intencin de hacer ms didctico el
referido criterio interpretativo, ex-
ponemos lo siguiente:
Debemos entender preliminarmen-
te que los impedimentos del lite-
ral k surten efectos durante el plazo
que la sancin de inhabilitacin se
encuentre vigente para el provee-
dor sancionado.
1. Se encontraran impedidos de
ser participantes, postores y/o
contratistas con el Estado:
1.1 Las personas jurdicas vincula-
das en razn de que sus accio-
nistas, participacionistas, titula-
res, integrantes de los rganos
de administracin, apoderados
o representantes legales:
a) Forman parte de un provee-
dor sancionado; o
b) Formaron parte, doce meses
antes o al momento que se le
impuso sancin de un pro-
veedor sancionado.
1.1.1. En ambos supuestos, cuan-
do el vnculo se d entre el pro-
veedor sancionado y la persona
jurdica vinculada, ya sea por-
que comparten o compartieron
un socio, accionista, participacio-
nista o titular, se requerir que en
ambas la participacin de dichos
sujetos sea o haya sido superior al
cinco por ciento (5 %) del capital
o patrimonio social.
a) Asimismo, est impedido el
que es o fue socio, accionis-
ta, participacionista o titular,
y tiene o ha tenido una parti-
cipacin superior al cinco por
20
ciento (5 %) en un proveedor participacionista o titular, se
sancionado y es integrante requerir que su participacin
del rgano de administracin, se superior al cinco por ciento
apoderado o representante le- (5 %) del capital o patrimonio
gal de una persona jurdica social.
vinculada.
2. No se encuentran impedidos
b) Tambin est impedido, el de ser participantes, postores
que es o fue socio, accionis- y/o contratistas con el Estado:
ta, participacionista o titular,
tiene o ha tenido una partici- 2.1 La persona jurdica que ya no
cuenta con el integrante con
pacin superior al cinco por
ciento (5 %) en una perso- quien lo vinculaba con el pro-
veedor sancionado.
na jurdica vinculada y es
integrante del rgano de ad-
2.2 La persona jurdica cuyo inte-
ministracin, apoderado o
grante dej de formar parte del
representante legal de un
proveedor sancionado, ms de
proveedor sancionado.
doce meses antes de impuesta la
c) Cuando el vnculo entre el sancin.
proveedor sancionado y
la persona jurdica vincula- 2.3 La persona jurdica que ya no
da es por compartir o haber est integrada por un proveedor
sancionado.
compartido integrantes del
rgano de administracin,
apoderados o representantes 2.4 La persona natural o jurdi-
ca que dej de formar parte del
legales.
proveedor sancionado ms de
1.2 La persona jurdica que tiene doce meses antes de impuesta la
como socio, accionista, partici- sancin.
pacionista o titular a un pro-
Finalmente, hay que recordar que
veedor sancionado, para lo
toda normativa es perfectible y que
cual se requiere que su partici-
pacin sea o haya sido superior los debates coadyuvan a mejorar
cualquier sistema. El trabajo es lar-
al cinco por ciento (5 %) del ca-
pital o patrimonio social. go, mas no debemos perder el norte
de lo que apunta nuestro pas(18): ser
1.3 La persona natural o jurdica un pas miembro de la Organiza-
que forma o form parte, ya cin para la Cooperacin y el Desa-
sea como integrante del rga- rrollo Econmicos (OCDE), de tal
no de administracin, apodera- manera que debemos reformar el
do o representante legal en los diseo de nuestras polticas pbli-
doce (12) meses anteriores a cas en general, eliminando obstcu-
la imposicin de la sancin de los que limiten el crecimiento eco-
una persona jurdica sanciona- nmico, lucha intensiva contra la
da. Si la persona natural o ju- corrupcin, impulsar el capital hu-
rdica tiene o tuvo una partici- mano como pas, mejorar la gober-
pacin como socio, accionista, nanza pblica, entre otros.
(16) Es interesante la postura de Silvana Lorena Armas Diguez, que comparto, quien considera () que la injeren-
cia sobre la libertad de contratacin es desproporcionada en razn a que vulnera el principio de causalidad y la
responsabilidad objetiva, al atribuirle a un tercero (persona jurdica vinculada) las consecuencias por las acciones
realizadas por una persona jurdica distinta a ella () El resultado de dicho anlisis nos lleva a concluir que di-
cha prohibicin contiene un supuesto prohibitivo genrico que repercute de manera negativa sobre el nexo de cau-
salidad y de responsabilidad objetiva debido a que aplica a un tercero las consecuencias derivadas de una infrac-
cin cometida por un sujeto distinto a ella. En ese sentido, la restriccin sobre la libertad contractual no satisface
el test de proporcionalidad en la limitacin de los derechos, razn por la cual somos de la opinin que la medida
debe ser sujeta a revisin con el propsito de matizar su aplicacin a supuestos especficos en los que exista el re-
ferido nexo y la responsabilidad objetiva. ARMAS DIGUEZ, Silvana Lorena. Contrataciones con el Estado.
En: Derecho y Sociedad N 44, ao 2014, Grfica Educativa, Lima, pp. 139-144.
(17) Limitar la configuracin del impedimento nicamente a los casos en los que estas personas, adems de os-
tentar cualquiera de los cargos o condiciones sealadas, tambin deban tener algn grado de responsabilidad
o participacin en la comisin de la infraccin, determinara que, en la prctica, este impedimento no pue-
da ser aplicado, dado que la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado lo habilita a imponer la
sancin a la empresa infractora (participante, postor o contratista), y no a determinar responsabilidades al in-
terior de esta.
(18) El Per es uno de los primeros pases a comprometerse con la OCDE en la marca de un programa pas de
la OCDE.
 CONTROL
GUBERNAMENTAL

EL EJERCICIO DEL CONTROL SIMULTNEO

Y LA INCORPORACIN DE NUEVAS MODALIDADES

Juan C. LEONARTE VARGAS

Abogado. Maestro en Control y Gestin Gu- RESUMEN

bernamental. Experto en gestin pblica y
control gubernamental. Con especializacin
en Administracin en el Programa de Especia-
lizacin de Ejecutivos - PEE, y Gestin Mu-
nicipal en el Centro de Excelencia en Gestin
E l 4 de octubre ltimo se public en el diario oficial El Peruano la Re-
solucin de Contralora N 432-2016-CG, la cual aprob la Directiva
N 017-2016-CG/DPROCAL Control Simultneo, dejando sin efecto la
Municipal - PGM de la Universidad ESAN, Resolucin de Contralora N 156-2015-CG que aprob la versin actua-
con amplia experiencia en temas de direccin,
gestin municipal, control gubernamental y lizada de la Directiva N 006-2014-CG/APROD Ejercicio del Control
docencia universitaria. Simultneo, incorporando a las modalidades de control simultneo exis-
tentes la visita preventiva, que a continuacin ser detallada por el autor.
I. INTRODUCCIN

La directiva aprobada referida tie-

ne como finalidad regular el ser-
vicio de control simultneo a cargo
de la Contralora General de la Re-
pblica y de los rganos del control
institucional en las entidades suje-
tas al mbito del Sistema Nacional
de Control, cuyo propsito es contri-
buir oportunamente con la correcta,
eficiente y transparente utilizacin
y gestin de los recursos y bienes
del Estado, y cuyo objetivo es de-
finir las modalidades del servicio de
control simultneo y establecer las
disposiciones que regulan el desa-
rrollo de sus operativos, las mismas
que son de obligatorio cumplimien-
to para las unidades orgnicas y r-
ganos desconcentrados de la Con-
tralora General de la Repblica, de
acuerdo a su competencia funcional,
los rganos de control institucional
y las entidades sujetas al mbito del
Sistema Nacional de Control.
II. EJERCICIO DEL CONTROL
GUBERNAMENTAL
El ejercicio del control guberna-
mental por el Sistema en las enti-
dades, seala la norma, se efecta
bajo la autoridad normativa y fun-
cional de la Contralora General de
la Repblica, estableciendo los li-
neamientos, disposiciones y pro-
cedimientos tcnicos correspon-
dientes a su proceso, en funcin a
la naturaleza y/o especializacin de
dichas entidades, los tipos de con-
trol aplicables y los objetivos traza-
dos para su ejecucin, de conformi-
dad a lo establecido en el artculo
14 de la Ley N 27785.
El control gubernamental es in-
terno y externo, y su desarrollo
constituye un proceso integral y
permanente. El control externo,
en concordancia con su rol de su-
pervisin y vigilancia, puede ser
preventivo o simultneo, sin que
en ningn caso conlleve injeren-
cia en los procesos de direccin
y gerencia a cargo de la adminis-
tracin de la entidad, o interfe-
rencia en el control posterior que
corresponda.
III. CONTROL SIMULTNEO
Esta nueva norma define al servi-
cio de control simultneo como
aquel que se realiza a actos, he-
chos o actividades de un proceso
en curso, correspondiente a la ges-
tin de la entidad sujeta a control
gubernamental, con el objeto de
alertar oportunamente al titular
de la entidad sobre la existencia de
hechos que ponen en riesgo el re-
sultado o el logro de sus objetivos,
a fin de que la entidad defina las
acciones que correspondan para el
tratamiento de estos.
El ejercicio del control simultneo
no conlleva a la injerencia en los
procesos de direccin y gerencia
a cargo de la administracin de la
entidad, no supone la conformidad
de los actos de la gestin ni limita
el ejercicio del control posterior por
parte de los rganos del Sistema.
El control simultneo se efecta
de manera selectiva, conforme a
las modalidades establecidas en la
presente directiva, en el marco de
los lineamientos impartidos por la
Contralora; y se rige por los prin-
cipios establecidos en el artculo 9
de la Ley N 27785.
1. Caractersticas del control
simultneo
Oportuno: se ejecuta a uno o
ms actos, hechos o actividades
de un proceso en curso en la en-
tidad.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 21

 CONTROL GUBERNAMENTAL
Expeditivo: se desarrolla en un
plazo breve y sus resultados se
comunican a la entidad de ma-
nera inmediata.
Preventivo: a partir de los ries-
gos identificados, promueve la
oportuna adopcin de acciones
para el tratamiento de los ries-
gos con la finalidad de asegurar
el cumplimiento del resultado o
el logro de los objetivos del pro-
ceso en curso que es materia de
control simultneo.
Orientado al ciudadano: se en-
foca principalmente en los pro-
cesos vinculados a la prestacin
de servicios pblicos a los ciu-
dadanos.
2. Responsabilidades del titular
de la entidad
Durante el desarrollo del control si-
multneo, el titular de la entidad es
responsable de:
a) Disponer la entrega de la docu-
mentacin e informacin en la
forma y plazos requeridos.
b) Asignar los recursos logsticos
solicitados.
c) Autorizar el acceso a los lugares
o ambientes de la entidad.
d) Adoptar o disponer, a partir de
los riesgos comunicados, las
acciones que corresponda para
su tratamiento.
e) Comunicar al OCI las acciones
adoptadas para el tratamiento de
los riesgos.
3. Facultad sancionadora de la
Contralora
La Contralora, en el marco de la
potestad sancionadora estableci-
da por la Ley N 29622 y el Re-
glamento de Infraccin y Sancio-
nes, tiene la facultad de iniciar el
procedimiento sancionador corres-
pondiente por la comisin de las
infracciones en las que hubieran in-
currido los funcionarios y servido-
res pblicos durante el desarrollo
del control simultneo.
Ante la ocurrencia de actos u
omisiones que afecten o limiten el
ejercicio del control simultneo, ti-
pificados como infracciones en la
22
El control externo,
en concordancia con
su rol de supervisin
y vigilancia, puede
ser preventivo o
simultneo, sin que en
ningn caso conlleve
injerencia en los
procesos de direccin
y gerencia a cargo
de la administracin
de la entidad, o
interferencia en el
control posterior que
corresponda.
Ley o en el Reglamento de Infrac-
ciones y Sanciones, se siguen los
procedimientos establecidos por
la Contralora para la determina-
cin de las sanciones que corres-
pondan (Resolucin de Contralo-
ra N 156-2015-CG que aprob la
versin actualizada de la Directiva
N 006-2014-CG/APROD Ejer-
cicio del Control Simultneo).
IV. MODALIDADES DEL
CONTROL SIMULTNEO
El ejercicio del control simultneo
se realiza a travs de las modalida-
des siguientes:
1. Accin simultnea.
2. Orientacin de oficio.
3. Visita de control.
4. Visita preventiva (modalidad
de control simultneo incorpo-
rada mediante Resolucin de
Contralora N 432-2016-CG, la
cual aprob la Directiva N 017-
2016-CG/DPROCAL Control
Simultneo).
1. Accin simultnea
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que consiste
en evaluar el desarrollo de una o
ms actividades en ejecucin de
un proceso en curso, as como ve-
rificar y revisar documental y fsi-
camente que se realice conforme
a la normativa aplicable, disposi-
ciones internas y estipulaciones
contractuales.
Es un servicio de control simult-
neo que consiste en evaluar el de-
sarrollo de una o ms actividades
en ejecucin de un proceso en cur-
so, verificando y revisando docu-
mental y fsicamente que se realice
conforme a la normativa aplicable,
disposiciones internas y estipula-
ciones contractuales (Versin an-
terior - Resolucin de Contralo-
ra N 156-2015-CG que aprob la
versin actualizada de la Directiva
N 006-2014-CG/APROD Ejer-
cicio del Control Simultneo).
Las etapas de la accin simultnea
son: planificacin, ejecucin y ela-
boracin de informe, la misma que
no debe exceder de veinte (20)
das hbiles, salvo excepciones por
su complejidad.
2. Orientacin de oficio
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que ejerce la
Contralora por la presencia de si-
tuaciones que puedan conllevar a la
entidad a incurrir en errores, omi-
siones o incumplimientos en el de-
sarrollo de una o ms actividades
de un proceso en curso, de los cua-
les se puede tomar conocimiento a
travs de la misma entidad u otras
fuentes. Su desarrollo no se en-
cuentra sujeto a plazos.
2.1. Acciones en la orientacin de
oficio
La Contralora o el OCI, al tomar
conocimiento de las situaciones
que puedan conllevar a la entidad a
incurrir en errores, omisiones o in-
cumplimientos que puedan generar
riesgos que afecten los resultados o
el logro de sus objetivos, revisa y
analiza la informacin y determina
la necesidad de comunicar al titular
de la entidad, de manera concreta y
objetiva, y efecta el registro de los
resultados del servicio en el aplica-
tivo informtico establecido por la
Contralora.
Es un servicio de control simul-
tneo que ejerce cuando la uni-
dad orgnica de la Contralora o el
OCI a cargo del servicio, toma co-
nocimiento de la presencia de si-
tuaciones que puedan conllevar
a la gestin a incurrir en errores,
omisiones o incumplimientos en el
desarrollo de una o ms activida-
des de un proceso.

Para tales efectos, la unidad orgni-
ca de la Contralora o el OCI a car-
go, de manera selectiva y de oficio:
a) Recopila u obtiene informacin
a travs de diversas fuentes, que
puede comprender entre otros,
requerir informacin a la enti-
dad.
b) Efecta la revisin y el anli-
sis de la informacin obtenida,
a fin de identificar situaciones
que puedan conllevar a la ges-
tin a incurrir en errores, omisio-
nes o incumplimientos, que pue-
dan generar riesgos a la entidad.
c) Comunica al Titular de la enti-
dad, de manera clara y concisa,
las situaciones identificadas y
sus posibles riesgos, segn for-
mato establecido en el anexo
N 07.
Efectuada la comunicacin, la
unidad orgnica de la Contralora
o el OCI a cargo del servicio de
control, debe registrar los resul-
tados de la Orientacin de Oficio
en la herramienta informtica
establecida por la Contralora
(Versin anterior - Resolucin
de Contralora N 156-2015-CG
que aprob la versin actuali-
zada de la Directiva N 006-
2014-CG/APROD Ejercicio
del Control Simultneo).
3. Visita de control
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que consiste
en presenciar actos o hechos rela-
cionados a la recepcin por par-
te de la entidad de bienes y pres-
tacin de servicios en general, o
los que ejecuta la entidad en los
que por disposicin legal requie-
ra la presencia de los rganos del
Sistema o los referidos al estado y
mantenimiento de la infraestructura
pblica, con el propsito de cons-
tatar que estos se realicen confor-
me a la normativa aplicable, dispo-
siciones internas y estipulaciones
contractuales.
Las etapas de la visita de control
son: planificacin, ejecucin y ela-
boracin de informe, la misma que
no debe exceder de siete (7) das
hbiles, salvo excepciones por su
complejidad.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
La Contralora tiene
la facultad de iniciar
el procedimiento
sancionador
correspondiente por
la comisin de las
infracciones en las
que hubieran incurrido
los funcionarios
y servidores
pblicos durante el
desarrollo del control
simultneo.
Es un servicio de control si-
multneo que consiste en pre-
senciar actos o hechos en cur-
so relacionados a la entrega de
bienes y servicios pblicos a
los ciudadanos, as como al es-
tado y mantenimiento de la in-
fraestructura pblica, constatan-
do que su ejecucin se realice
conforme a la normativa apli-
cable, disposiciones internas y
estipulaciones contractuales
(Versin anterior - Resolucin
de Contralora N 156-2015-CG
que aprob la versin actualiza-
da de la Directiva N 006-2014-
CG/APROD Ejercicio del Con-
trol Simultneo).
4. Visita preventiva
Es una modalidad del servicio de
control simultneo incorporada
mediante la Resolucin de Con-
tralora N 432-2016-CG, la cual
aprob la Directiva N 017-2016-
CG/DPROCAL Control Simul-
tneo, que consiste en verificar
una o ms actividades vinculadas
a la prestacin de servicios pbli-
cos, as como los servicios al ciu-
dadano, que las entidades tienen a
su cargo en el marco de sus compe-
tencias funcionales, con el propsi-
to de comprobar que la prestacin
se realice conforme a la normativa
aplicable, disposiciones internas y
estipulaciones contractuales.
Las etapas de la visita de preven-
tiva son: planificacin, ejecucin y
elaboracin de informe, la misma
que no debe exceder de diez (10)
das hbiles, salvo excepciones por
su complejidad.
CONTROL GUBERNAMENTAL
V. OPERATIVO DE CONTROL
SIMULTNEO
El Operativo de Control Simul-
tneo es una incorporacin en la
reciente Resolucin de Contralo-
ra N 432-2016-CG, la cual apro-
b la Directiva N 017-2016-CG/
DPROCAL Control Simultneo,
definindola como el conjunto de
servicios de control simultneo
bajo una misma modalidad, que se
desarrollan de manera parale-
la y estandarizada, con un obje-
tivo comn y a un grupo de enti-
dades sujetas al mbito del Sistema
determinadas por la Contralora. Se
encuentran a cargo de la Contralo-
ra y son desarrollados por esta y
por los OCI en el marco de las dis-
posiciones de la directiva y de las
especficas que establece la propia
Contralora segn la modalidad de
control simultneo que ejecute a tra-
vs de operativos.
VI. ESTADO DE LOS RIESGOS
DEL INFORME DE CONTROL
SIMULTNEO
Se precisa que a partir de la infor-
macin y documentacin que la en-
tidad remite al OCI para sustentar
la adopcin de las acciones para el
tratamiento de los riesgos identifi-
cados en el informe de control si-
multneo, el OCI, previo anlisis
y evaluacin de dichas acciones, y
considerando la capacidad discre-
cional que le corresponde a la ges-
tin de la entidad, aplica a cada ries-
go alguno de los estados siguientes:
Mitigado: cuando las acciones
adoptadas por la entidad redu-
cen, evitan o comparten el ries-
go comunicado.
Aceptado: cuando la entidad
decide asumir el riesgo al con-
siderar que la probabilidad de
ocurrencia e impacto es baja.
Sin acciones: cuando la entidad
no gestiona el riesgo.
VII. ESTADO DE LAS
RECOMENDACIONES DEL
INFORME DEL OPERATIVO
DE CONTROL SIMULTNEO
La Directiva N 017-2016-CG/
DPROCAL Control Simultneo
23
 CONTROL GUBERNAMENTAL
seala que a partir de las acciones
que adopte la entidad para imple-
mentar las recomendaciones del in-
forme del operativo de control si-
multneo, el OCI, previo anlisis
y evaluacin de dichas acciones,
aplica a cada recomendacin algu-
no de los estados siguientes:
Pendiente: cuando el titular
de la entidad no ha adoptado
las acciones orientadas a im-
plementar las recomendacio-
nes o cuando no ha designado
a los funcionarios responsa-
bles para implementar las re-
comendaciones, o cuando ha-
biendo sido designados, estos
no han iniciado accin algu-
na orientada a su implementa-
cin.
En proceso: cuando las accio-
nes adoptadas por el funciona-
rio designado estn en proceso
de implementacin.
Implementada: cuando las
acciones adoptadas se han im-
plementado.
VIII. SEGUIMIENTO Y
EVALUACIN DE LOS
RESULTADOS DEL
SERVICIO DE CONTROL
SIMULTNEO
La Directiva N 017-2016-CG/
DPROCAL Control Simultneo
seala que el titular de la entidad
y los funcionarios que este desig-
ne son responsables de adoptar las
acciones para el tratamiento de los
riesgos y las acciones para imple-
mentar las recomendaciones que se
exponen en el informe, en la forma
y plazos siguientes:
a) En un plazo mximo de vein-
te (20) das hbiles contados a
partir del da hbil siguiente de
recibido el informe por la enti-
dad, el titular o el funcionario
designado debe remitir al OCI,
la informacin y documenta-
cin que de manera objetiva y
concreta acredite las acciones
que adopt o adoptar para el
tratamiento de los riesgos, as
como las acciones para imple-
mentar las recomendaciones.
Para dicho fin deber utilizar el
formato del Plan de Accin de
24
La accin simultnea
es una modalidad del
servicio de control
simultneo que
consiste en evaluar
el desarrollo de una
o ms actividades
en ejecucin de un
proceso en curso,
as como vericar y
revisar documental
y fsicamente que se
realice conforme a la
normativa aplicable,
disposiciones internas
y estipulaciones
contractuales.
los anexos N 1 y 2 de la directi-
va, segn corresponda.
b) Independientemente del plazo
establecido la entidad debe re-
mitir al OCI o a la Contralora,
la informacin y documenta-
cin que sea requerida por di-
chos rganos de control, en la
forma y plazos que establezcan.
c) El titular de la entidad debe cau-
telar que las acciones para el
tratamiento de los riesgos o las
acciones orientadas a imple-
mentar las recomendaciones se
adopten antes del vencimiento
del plazo establecido, sin per-
juicio de las acciones adminis-
trativas que en el marco de las
competencias funcionales de
la entidad corresponda adoptar
frente al incumplimiento del re-
ferido plazo.
El OCI que desarroll el control si-
multneo o el OCI a quien la Con-
tralora encarga el seguimiento y
evaluacin de las acciones para el
tratamiento de los riesgos o la im-
plementacin de recomendaciones
es el responsable de esta actividad
y debe coordinar de manera per-
manente con el titular de la entidad
o los funcionarios designados por
este, a fin de que disponga o adop-
te de manera oportuna las acciones
para el tratamiento de los riesgos o
la implementacin de las recomen-
daciones, absolviendo las consul-
tas que pudieran existir sobre las
mismas.
Asimismo, debe registrar de ma-
nera oportuna, integral y veraz, en
el aplicativo informtico estable-
cido por la Contralora, la infor-
macin resultante de las acciones
para el tratamiento de los riesgos o
de la implementacin de recomen-
daciones, asignando el estado que
corresponda.
El OCI efecta el seguimiento y
evaluacin de las acciones para el
tratamiento del riesgo o para la im-
plementacin de las recomendacio-
nes, hasta que el riesgo haya sido
mitigado, la recomendacin haya
sido implementada, o hasta que
transcurra el plazo mximo de un
ao contado a partir del da hbil
siguiente de recibido el informe por
la entidad.
Vencido el plazo de un ao sin
que la entidad adopte las acciones
orientadas a mitigar el riesgo o im-
plementar las recomendaciones, el
OCI registra dicha situacin en el
aplicativo informativo establecido
por la Contralora.
Esta informacin podr ser consi-
derada por los rganos del Siste-
ma para el desarrollo de un servi-
cio de control posterior en el marco
de las disposiciones que regulan di-
cho servicio.
El OCI informa a la Contralora de
manera semestral, a travs del apli-
cativo informtico y con base en la
informacin registrada en este, las
acciones adoptadas por la entidad,
con corte a los siguientes periodos:
Primer semestre: comprende los
registros efectuados entre los
meses de enero a junio.
Segundo semestre: compren-
de los registros efectuados entre
los meses de julio a diciembre.
La informacin se remite dentro de
los cinco (5) das hbiles posterio-
res al corte del semestre.
IX. DIFUSIN DE RESULTADOS
DEL CONTROL
SIMULTNEO
La Contralora, en el marco del
principio de publicidad estableci-
do en el literal p) del artculo 9 de
la Ley N 27785, difunde los resul-
tados del desarrollo del servicio de

control simultneo a travs de su
portal web y los medios de comu-
nicacin que considere pertinentes,
cautelando que la informacin pu-
blicada no revele nombres o datos
que identifiquen o pueda dar lugar
a identificar a las personas involu-
cradas en el informe resultante del
servicio, con el fin de salvaguardar
el derecho de toda persona al honor
y a la buena reputacin.
Cualquiera sea la modalidad, lo
se espera es que los resultados de
las mismas sean dadas de mane-
ra oportuna, clara y que conten-
gan recomendaciones que sean
viables y de implementacin in-
mediata, que sean sujetas a dudas
o interpretaciones errneas moti-
vo de la poca claridad en los he-
chos recomendados.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
El OCI es el
responsable del
control simultneo
y debe coordinar de
manera permanente
con el titular
de la entidad o
los funcionarios
designados por este,
a n de disponer o
adoptar de manera
oportuna las acciones
para el tratamiento
de los riesgos o la
implementacin de las
recomendaciones.
Esta norma est enfocada a perfec-
cionar la Resolucin de Contralora
CONTROL GUBERNAMENTAL
N 156-2015-CG que aprob la
versin actualizada de la Direc-
tiva N 006-2014-CG/APROD
Ejercicio del Control Simul-
tneo, incorporando a las mo-
dalidades de control simultneo
existentes la visita preventiva,
dejndose de llamar a partir de su
derogatoria ejercicio del control
simultneo para llamarse con-
trol simultneo, adems de in-
corporarse los operativos de
control simultneo, que a partir
de la fecha se desarrollarn de
manera paralela y estandari-
zada, con un objetivo comn y a
un grupo de entidades sujetas al
mbito del Sistema determinadas
por la Contralora, los que se en-
cuentran a cargo de la Contralo-
ra, y son desarrollados por esta y
por los OCI.
25

NUEVA HERRAMIENTA DEL CONTROL
Jorge Ricardo SHACK MURO
Magster en Ciencia Poltica con mencin en
Gestin Pblica por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Mster en Administracin y
Gerencia Pblica por la Universidad de Alcal
de Henares, el Centro Internacional de Forma-
cin Financiera - CIFF y el Instituto Nacional
de Administracin Pblica - INAP de Espaa.
Especialista en control gubernamental y ges-
tin pblica.
I. ANTECEDENTES
Debemos comentar que el ente rec-
tor del Sistema Nacional de Control,
a efectos de emitir la nueva directi-
va que regula el control simultneo,
modific previamente la sumilla de
la Seccin IV Normas de Servi-
cios de Control Simultneo y los
numerales 6.1 y 6.6 de las Normas
Generales de Control Gubernamen-
tal, para lo cual emiti el 4 de octu-
bre de 2016 la Resolucin de Con-
tralora N 431-2016-CG.
El propsito de la citada modifica-
cin, de acuerdo a los consideran-
dos de la citada resolucin, se en-
marca en la optimizacin de los
servicios de control simultneo,
con la finalidad de establecer que
este servicio de control se realiza
a los actos, hechos o actividades
de un proceso en curso, correspon-
diente a la gestin de la entidad su-
jeta a control gubernamental, con el
objeto de alertar oportunamente al
titular de la entidad o a quien haga
sus veces, de ser el caso, sobre la
existencia de hechos que ponen en
riesgo el resultado o el logro de sus
objetivos, a fin de que la entidad
defina las acciones que correspon-
dan para su tratamiento.
Si la citada redaccin la compa-
ramos con la definicin anterior
26
Control
Gubernamental
VISITA PREVENTIVA:
SIMULTNEO
RESUMEN
E n el mes de mayo del presente ao, el suscrito efectu algunos comen-
tarios en torno a la importancia del control simultneo como labor de
control esencial de los rganos de control que integran el Sistema Nacional
de Control. Recientemente, en el mes de octubre, la Contralora General de
la Repblica aprob una nueva directiva que regula el ejercicio de este tipo
de control gubernamental. En el presente artculo se abarcan los aspectos
ms resaltantes de la citada modificacin y el nfasis que el ente rector del
citado sistema quiere otorgar a este tipo de labor.
contenida en la sumilla de la sec- nos referimos a la visita de control,
cin VI y el numeral 6.1 de las con la finalidad de orientarla priori-
Normas de Control Gubernamen- tariamente a la entidad, ello en vir-
tal, advertimos que la norma mo- tud a que la definicin utilizada an-
dificada se encontraba circunscrita teriormente para esta modalidad,
nicamente a las actividades de un limitaba el control a presenciar ac-
proceso en curso; sin embargo, la tos o hechos en curso relacionados
Contralora General ha considera- a la entrega de bienes, prestacin de
do conveniente efectuar una mayor servicios o ejecucin de obras p-
precisin en torno al objeto mate- blicas, constatando que su ejecu-
ria de este tipo de control, enmar- cin se realice conforme a la nor-
cndolo hoy a los actos, hechos o mativa vigente (como, por ejemplo,
actividades de un proceso en curso; asistir a las recepciones de obra
ello en el entendido de que la pro- conjuntamente con el Comit de
pia aplicacin de este tipo de servi- Recepcin de Obra).
cio de control ha trado como con-
secuencia la necesidad de precisar La modificacin introducida a las
mejor el destino sobre el cual re- Normas Generales de Control Gu-
caer la labor de control, incluyn- bernamental tiene como objetivo
dose a los actos e incluso a los he- dar mayor claridad al enfoque de
chos de un proceso en curso, en esta modalidad, orientando el con-
mrito a que, como se ha advertido, trol a presenciar actos o hechos re-
la nueva gestin a cargo de la Con- lacionados a la recepcin por parte
tralora General ha puesto especial de la entidad de bienes y prestacin
nfasis en el desarrollo de este tipo de servicios en general, o los que
de control gubernamental al cual le ejecuta la entidad en los que por
da mayor relevancia. disposicin legal requiera la pre-
sencia de los rganos del Sistema
Asimismo, es otra novedad la in- Nacional de Control o los referi-
corporacin de un nuevo enfoque dos al estado y mantenimiento de
en el desarrollo de una de las mo- la infraestructura pblica, con el
dalidades del control simultneo, objetivo de constatar que estos se

realicen conforme a la normativa
aplicable, disposiciones internas y
estipulaciones contractuales.
Como se advierte, este nuevo enfo-
que que se ha otorgado a la visita de
control guarda relacin con los re-
cientes operativos efectuados por la
Contralora General, tanto para la
verificacin, por ejemplo, de la re-
cepcin de los patrulleros por parte
de la Polica Nacional, tan comen-
tados por la prensa, entre otros, ac-
cionar que ha conllevado a la nece-
sidad de contar con una definicin
ms acorde a la realidad que ha sur-
gido del propio discurrir y aplica-
cin en el campo de esta modalidad
de control simultneo.
II. ASPECTOS INCORPORADOS
EN LA RECIENTE
MODIFICACIN A LA
NORMATIVA DEL CONTROL
SIMULTNEO
Dicho lo anterior, pasamos a de-
tallar las nuevas herramientas que
nos trae la Directiva N 017-2016-
CG/DPROCAL vigente desde el 5
de octubre de 2016.
1. Finalidad de la directiva
Aunque parecen cambios sutiles,
estos no lo son ya que la nueva Di-
rectiva N 017-2016-CG/DPRO-
CAL ha introducido como prop-
sito el contribuir oportunamente a
la correcta, transparente y eficiente
utilizacin y gestin de los recursos
y bienes del Estado.
Aqu debemos precisar que los
trminos eficiente y gestin
son las novedades. Se debe recor-
dar que de acuerdo al literal h) del
artculo 9 de la Ley N 27785, uno
de los principios que rige el ejer-
cicio del control gubernamental
es justamente la eficiencia, efica-
cia y economa, a travs de los cua-
les el proceso de control logra sus
objetivos con un nivel apropiado
de calidad y ptima utilizacin de
recursos.
Por otro lado, tomando como refe-
rencia el Manual de Auditora de
Desempeo, aprobado por la Reso-
lucin de Contralora N 122-2016-
CG, el trmino eficiencia es en-
tendido como la relacin entre la
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
La Contralora General
ha considerado
conveniente efectuar
una mayor precisin
en torno al objeto
materia de este
tipo de control,
enmarcndolo hoy
a los actos, hechos
o actividades de un
proceso en curso.
produccin y entrega de un bien
o servicio y los insumos utiliza-
dos para dicho fin, la cual se puede
comparar con un referente nacional
o internacional.
Por su parte, la inclusin del trmi-
no gestin de los recursos y bie-
nes del Estado se encuentra relacio-
nada a la responsabilidad que recae
en el gestor pblico encargado de la
produccin y entrega del bien o ser-
vicio pblico a examinar.
Por tanto, consideramos que la re-
daccin de la finalidad del con-
trol simultneo, tal y como ha sido
planteada en la nueva directiva,
se encuentra ms acorde y es ms
completa con relacin a lo que la
Contralora General desea lograr
con la ejecucin de este tipo de
control, ya que abarca no solo la
utilizacin, sino tambin la correc-
ta gestin de los recursos y bienes
del Estado.
2. Objetivos de la directiva
las principales novedades de esta
En este punto tambin se advierte
una modificacin al establecerse en
la nueva directiva dos objetivos ex-
presos: el primero, definir las mo-
dalidades del servicio de control si-
multneo y las disposiciones que
regulan su desarrollo; y lo ms no-
vedoso lo constituyen las disposi-
ciones para el desarrollo de los ope-
rativos de control simultneo, lo
cual revela el nfasis que la Contra-
lora General quiere dar a este tipo
de control.
Si comparamos los nuevos objeti-
vos antes citados con el objetivo de
la directiva derogada, nicamente ejecucin, aspecto que no mencio-
encontramos similitud en el primer
CONTROL GUBERNAMENTAL
objetivo, al referirse la anterior di-
rectiva al establecimiento de crite-
rios para la aplicacin de este tipo
de servicio de control y el estable-
cimiento de sus modalidades.
3. Concepto de control simultneo
En concordancia con la modifica-
cin de las Normas Generales de
Control Gubernamental, en esta
nueva directiva de control simult-
neo se ha incorporado la misma de-
finicin de la modificacin comen-
tada al inicio de este acpite en el
rubro antecedentes, relacionada a
que este servicio de control abarca
tanto los actos, hechos o activida-
des de un proceso en curso, corres-
pondiente a la gestin de la entidad
sujeta a control gubernamental, a
fin de alertar oportunamente al ti-
tular de la entidad sobre la existen-
cia de hechos que pongan en riesgo
el resultado o logro de sus objeti-
vos, a fin de que la entidad defina
las acciones que correspondan para
el tratamiento de estos. Este lti-
mo aspecto se diferencia de la an-
terior redaccin que estableca la
promocin de medidas preventivas
que contribuyan a mitigar y de ser
el caso superar el riesgo identifica-
do; hoy la vigente redaccin nica-
mente se limita en forma general a
que sea la entidad la que decida las
acciones que conlleven a la aten-
cin y tratamiento de los riesgos
identificados.
4. Modalidades del control si-
multneo
En este aspecto se advierte una de
nueva directiva, la cual introduce
una nueva modalidad, la denomina-
da visita preventiva, con la cual
son ahora cuatro las modalidades
de ejercicio de este tipo de control,
junto con las ya conocidas: accin
simultnea, orientacin de oficio y
visita de control. Previamente, de-
bemos indicar que la regulacin de
la accin simultnea se ha manteni-
do sin mayores cambios.
Respecto a la orientacin de oficio,
el aspecto ms resaltante es la men-
cin expresa que esta modalidad
no se encuentra sujeta a plazos de
naba la anterior directiva, lo cual
27
 CONTROL GUBERNAMENTAL
significa que tanto la Contralora
como los OCI no se encuentran cir-
cunscritos a un plazo determinado
para la ejecucin de esta modalidad
de control simultneo.
En torno a la visita de control, se
hace hincapi en su definicin en
presenciar actos o hechos relacio-
nados a la recepcin por par-
te de la entidad de bienes y servi-
cios en general, o los que ejecuta
la entidad, en los que por dispo-
sicin legal requiera la presencia
de los rganos del Sistema Nacio-
nal de Control, con lo cual se ad-
vierte el nuevo enfoque en el desa-
rrollo de esta modalidad orientada
hoy prioritariamente a la entidad y
no al prestador del bien o servicio,
como se haba definido en la direc-
tiva derogada.
Adicionalmente, para la referida
modalidad se ha contemplado la
ampliacin del plazo de ejecucin
de siete das, que en la anterior di-
rectiva se restringa solo a los refe-
ridos siete das para su desarrollo.
Hoy la ampliacin es contempla-
da como excepcin, aunque es sa-
ludable y oportuna esta referencia
ya que la complejidad de cada acti-
vidad de un proceso en curso puede
ameritar la utilizacin de das adi-
cionales por parte del equipo encar-
gado, razn por la cual se ha esta-
blecido que sea la unidad orgnica
superior a la que desarrolle el ser-
vicio la que autorice el mayor pla-
zo, es decir, Contralora General
u rgano de Control Institucional
- OCI.
Respecto a la nueva modalidad re-
ferida a la visita preventiva, debe-
mos indicar que esta consiste en la
verificacin de una o ms activida-
des vinculadas a la prestacin de
servicios pblicos, servicios al ciu-
dadano, que las entidades tienen a
su cargo en el marco de sus compe-
tencias funcionales, con el propsi-
to de comprobar que la prestacin
se realice conforme a la normativa
aplicable, disposiciones internas y
estipulaciones contractuales.
Con la inclusin de esta nueva mo-
dalidad es evidente que la Contra-
lora General, as como los OCI
del sistema tienen una herramien-
ta adicional que les permite estar
28
Una de las principales
novedades de esta
nueva directiva es
que introduce una
nueva modalidad, la
denominada visita
preventiva, con la
cual son ahora cuatro
las modalidades de
ejercicio de este tipo
de control, junto con
las ya conocidas:
accin simultnea,
orientacin de ocio y
visita de control.
presentes en las distintas activida-
des vinculadas tanto a la prestacin
de servicios (por ejemplo, servicios
educativos, de salud, entre otros)
o de servicios al ciudadano (acce-
so a la informacin pblica, orien-
tacin, atencin de quejas, entre
otros) que garanticen el acompa-
amiento que estos deben efectuar
a las referidas prestaciones, con lo
cual los integrantes del Sistema Na-
cional de Control ganan presencia
y participacin para alertar oportu-
namente sobre desviaciones en su
ejecucin.
Esta modalidad cuenta igualmen-
te con etapas definidas como son
la planificacin; la ejecucin, que
incluye desde la acreditacin del
equipo a cargo, la aplicacin de
los procedimientos contenidos en
el plan y la identificacin de he-
chos respecto de los cuales la enti-
dad deba adoptar medidas preventi-
vas inmediatas; y la elaboracin del
informe respectivo; etapas que de-
ben efectuarse en el plazo de diez
das hbiles, el cual es prorroga-
ble en forma excepcional por la na-
turaleza o complejidad de la visita
preventiva.
5. Operativos de control simul-
tneo
Este aspecto no se encontraba in-
cluido en las disposiciones de la de-
rogada directiva y expresa en for-
ma tangible el impulso que desde la
Contralora General se desea adop-
tar sobre este tipo de control. Es-
tos operativos han sido definidos en
la nueva directiva como el conjun-
to de servicios de control simult-
neo bajo una misma modalidad (es
decir, conjunto de acciones simult-
neas, conjunto de orientaciones de
oficio, conjunto de visitas de control
o conjunto de visitas preventivas)
que son desarrolladas de manera pa-
ralela y estandarizada, con un objeti-
vo comn y a un grupo determinado
de entidades sujetas a control.
Estos operativos se encuentran a
cargo de la Contralora General
y sern desarrollados por la ella y
por los OCI, de acuerdo a lo cual
se aprecia la clara disposicin del
ente rector de utilizar la capacidad
operativa de los entes conforman-
tes del Sistema a efectos de obte-
ner en forma paralela, y con base
en una estandarizacin de proce-
dimientos, resultados que se plas-
men en un informe consolidado del
operativo efectuado, el cual con-
tendr recomendaciones orientadas
al tratamiento de riesgos de ma-
yor recurrencia identificados en el
operativo.
Un ensayo de este tipo de labor en
forma conjunta fue el ejecutado
en el reciente cambio de Gobier-
no, con los denominados informes
de transferencia de gestin, en los
cuales la Contralora General pro-
porcion lineamientos a los OCI a
fin de efectuar de manera estanda-
rizada el seguimiento y verificacin
a los diversos actos relacionados al
cambio de gestin por sistema ad-
ministrativo, y que permiti al ente
rector obtener informacin a nivel
macro que le permite efectuar ac-
ciones de planificacin para sus fu-
turas acciones de control.
Cabe indicar que para este tipo de
operativos no se ha determinado un
plazo de ejecucin especfico, por
lo que entendemos que ser la pro-
pia Contralora General la que los
establecer en las directivas inter-
nas para el desarrollo de cada uno
de los operativos.
6. Estado de los riesgos del in-
forme de control simultneo
y estado de las recomendacio-
nes del informe del operativo
de control simultneo
Ambos aspectos son incorporacio-
nes novedosas a la directiva que

regula este tipo de control, al preci-
sarse en el numeral 7.3 la labor que
los OCI debern realizar para apli-
car a cada riesgo identificado algu-
no de los estados ya establecidos,
como son:
Mitigado. Cuando las acciones
adoptadas por la entidad redu-
cen, evitan o comparten el ries-
go comunicado.
Aceptado. Cuando la entidad
decide asumir el riesgo al con-
siderar que la probabilidad de
ocurrencia e impacto es baja.
Sin acciones. Cuando la entidad
no gestiona el riesgo.
Igualmente, en el numeral 7.4 se
han establecido los estados a definir
por parte de los OCI respecto a las
acciones que adopte la entidad para
la implementacin de las recomen-
daciones del informe del operativo
de control simultneo, aplicando a
cada recomendacin algunos de los
siguientes estados:
Pendiente. Cuando el titular
de la entidad no ha adoptado
acciones orientadas a imple-
mentar las recomendaciones,
cuando no ha designado a los
funcionarios responsables para
implementar las recomenda-
ciones o cuando habiendo sido
designados, estos no han ini-
ciado accin alguna orientada
a su implementacin.
En proceso. Cuando las accio-
nes adoptadas por el funciona-
rio designado estn en proceso
de implementacin.
Implementada. Cuando las
acciones adoptadas se han im-
plementado.
7. Seguimiento y evaluacin de
los resultados del servicio de
control simultneo
La novedad respecto a este punto es
que se establece expresamente que
es el titular de la entidad y los fun-
cionarios que este designe los res-
ponsables de adoptar las acciones
para el tratamiento de los riesgos y
las acciones para implementar las
recomendaciones que se expongan
en el informe.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
Los operativos de
control simultneo
son el conjunto de
servicios de control
simultneo bajo una
misma modalidad que
son desarrollados de
manera paralela y
estandarizada, con un
objetivo comn y a un
grupo determinado de
entidades sujetas a
control.
En comparacin, en la directiva de-
rogada esta responsabilidad estaba
redactada en el sentido de respon-
sabilizar a los OCI por las labores
de seguimiento y evaluacin de las
acciones realizadas por la entidad
respecto a los riesgos comunica-
dos; al respecto, es evidente el giro
que se da con la nueva directiva
al definir en forma expresa al(los)
responsable(s) de la adopcin de
acciones frente a los riesgos iden-
tificados y a la oportuna implemen-
tacin de recomendaciones.
De igual forma se debe indicar
que el plazo mximo para infor-
mar a los OCI y remitir la infor-
macin y documentacin que de
manera objetiva y concreta acre-
dite las acciones que el titular de
la entidad o el funcionario desig-
nado adopt o adoptar para el tra-
tamiento de los riesgos, as como
las acciones para implementar las
recomendaciones ha sido elevado
de 10 a 20 das hbiles, computa-
dos desde el da hbil siguiente de
recibido el informe.
Finalmente, un aspecto que se ha
incorporado es la mencin expresa
del plazo de cinco (5) das hbiles
posteriores al corte de cada semes-
tre, para que los OCI cumplan con
la labor de informar a la Contralo-
ra General, a travs del aplicativo
informtico, las acciones adoptadas
por la entidad.
8. Difusin de los resultados del
control simultneo
De acuerdo a la nueva directiva,
este es un aspecto que queda dentro
CONTROL GUBERNAMENTAL
de la potestad de la Contralora Ge-
neral, no estando autorizados los
OCI a efectuar esta labor.
III. CONSIDERACIONES
FINALES
Como se puede advertir, la Con-
tralora General con la emisin de
esta nueva directiva ha fortalecido
la normativa de control a efectos
de coadyuvar la ejecucin del con-
trol simultneo de una forma ms
amplia, con la introduccin de los
operativos de control simultneo y
con la inclusin de una nueva mo-
dalidad como es el caso de la visi-
ta preventiva, con lo cual se hace
evidente el norte que se ha trazado
el ente rector del Sistema Nacional
de Control de dar mayor nfasis y
relevancia a este tipo de control
gubernamental enfocado directa-
mente en la deteccin de riesgos
y apartado del establecimiento de
responsabilidades, estas ltimas
relacionadas directamente con el
ejercicio del control posterior, el
cual ha sido durante mucho tiempo
la cara visible del accionar de los
integrantes del sistema. Sin em-
bargo, se debe recalcar que el con-
trol simultneo es solo otro servi-
cio de control que ejecutan tanto la
Contralora General como los OCI
y no limita el ejercicio del control
posterior, sino que brinda mayor
presencia al accionar de estos en
pos del tan reclamado acompaa-
miento a la gestin de las entida-
des del Estado por parte de los in-
tegrantes del Sistema Nacional de
Control.
Base legal
Ley N 27785, Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la
Repblica.
Resolucin de Contralora N 273-
2014-CG que aprueba las
Normas Generales de Control
Gubernamental, modificada por la
Resolucin de Contralora N 431-
2016-CG.
Resolucin de Contralora N 432-
2016-CG que aprueba la Directiva
N 017-2016-CG/DPROCAL Con-
trol Simultneo.
29
 SISTEMAS
ADMINISTRATIVOS
Sistema Nacional de Gestin
de Recursos Humanos
APLICACIN DEL CDIGO DE TICA
de la Autoridad Nacional del Servicio Civil
Daniel MENDOZA RUBINA
Abogado por la Universidad de San Martn de
Porres (USMP). Con estudios de especializa-
cin en Derecho Administrativo por la Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Consultor en Derecho Laboral y Derecho Ad-
ministrativo. Conciliador extrajudicial acredi-
tado por el Ministerio de Justicia.
I. INTRODUCCIN
Hablar hoy en da de las personas
que laboran o prestan servicios en
la administracin pblica es com-
plejo en el sentido de que existen
una diversidad de regmenes labo-
rales de carcter general y lneas de
carreras, as como diversas fuentes
legales que regulan las faltas o in-
fracciones administrativas (las cua-
les sancionan las inconductas de
los servidores pblicos) y las con-
secuencias jurdicas sobre dichas
infracciones(1). Claro, todo es ms
sencillo cuando se tiene conoci-
miento de un solo marco normati-
vo que regula tanto las inconductas
y sanciones, pero qu pasa si los
mismos servidores pblicos saben
que existe ms de un rgimen dis-
ciplinario sancionador? Entonces
cambia el concepto sobre qu nor-
mas sancionadoras disciplinarias se
han incumplido, si son las del pro-
pio rgimen laboral del trabajador
estatal o si existe un marco gene-
ral para todos. Esto, evidentemen-
te, trae mucha confusin, desorden
y hasta una indebida aplicacin de
la norma sancionadora disciplina-
ria por parte de la entidad pblica
30
DE LA FUNCIN PBLICA
Una opinin vinculante
RESUMEN
L uego de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil se han gene-
rado diversos cambios en el rgimen disciplinario de los trabajadores
estatales. El autor brinda un enfoque de la discutible aplicacin y vigencia
de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su Reglamento,
que ha conllevado a diversos pronunciamientos del Tribunal del Servicio
Civil sobre sus alcances. Es as que SERVIR ha optado por pronunciar-
se sobre la problemtica de la LCEFP, expidiendo el Informe Tcnico
N 1990-2016-SERVIR/GPGSC y la Resolucin de Presidencia Ejecutiva
N 174-2016-SERVIR-PE, respectivamente.
empleadora, por lo que se debe te- - Ley del Servicio Civil (en adelan-
ner certeza sobre las normas legales te, la LSC), la cual a su entrada en
vigentes a aplicar contra el servi- vigencia modific diversas normas
dor que resulte responsable de una legales referentes al empleo pbli-
co, y esto trajo consigo un nuevo
inconducta.
rgimen disciplinario, el cual se
Asimismo, para lograr una admi- aplica a todos los servidores pbli-
nistracin pblica eficiente y una cos, incluyendo a los que no per-
unificacin de un rgimen laboral tenecen al rgimen del servicio ci-
nico, se expidi la Ley N30057 vil(2), como los servidores pblicos
(1) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Ad-
ministrativo II. Civitas, Madrid, 2001, pp. 161- 172.
(2) Cabe mencionar, que existe un grupo reducido de servidores pblicos que no pertenecen al rgimen labo-
ral del Servicio Civil, pero s se les puede aplicar supletoriamente las disposiciones de la LSC. Asimismo,
el literal a) del Resolutivo 1 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, Expedientes acumulados
0025-2013-PI-TC; 0003-2014-PI-TC; 0008-2014-PI-TC; 0017-2014-PI-TC, publicado el 4 mayo 2016, de-
clar la inconstitucionalidad de la primigenia redaccin de la primera disposicin complementaria final de la
LSC y dispuso su modificacin, quedando subsistente con el texto siguiente:
Primera. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
No estn comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo
dispuesto en la tercera disposicin complementaria final del Decreto Legislativo 1023, ni los servidores su-
jetos a carreras especiales. Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los servidores
sujetos a carreras especiales, las personas designadas para ejercer una funcin pblica determinada o un en-
cargo especfico, ya sea a dedicacin exclusiva o parcial, remunerado o no, se rigen supletoriamente por el
artculo III del Ttulo Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Ttulo II, referido
a la Organizacin del Servicio Civil; y el Ttulo V, referido al Rgimen Disciplinario y Proceso Administra-
tivo Sancionador, establecidos en la presente Ley.
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

del rgimen del Decreto Legislati-
vo N 1057 - Rgimen Laboral que
regula la Contratacin Administra-
tiva de Servicios (CAS), el Decre-
to Legislativo N 276 - Rgimen
Laboral que regula la Carrera Ad-
ministrativa y el Decreto Supremo
N 003-97-TR-TUO del Decreto
Legislativo N 728 - Rgimen La-
boral de la actividad privada.
Paralelamente a la LSC podemos
encontrar la Ley N 27815 - Ley
del Cdigo de tica de la Funcin
Pblica (en adelante, LCEFP) y
su Reglamento, el Decreto Supre-
mo N 033-2005-PCM (en adelan-
te, RLCEFP), los cuales establecen
tambin disposiciones disciplina-
rias contra los trabajadores estata-
les (tambin locadores), pero so-
lamente en cuanto a infracciones
de carcter tico. Ahora bien, el
planteamiento principal es sobre si
dichas normas legales se encuen-
tran vigentes a la actualidad. Se
pueden instaurar procedimientos
sancionadores disciplinarios so-
bre la vulneracin de dichas nor-
mas ticas? La LCEFP y su re-
glamento han quedado derogados?
Creemos que la respuesta no es
tan sencilla como parece, ya que
la Autoridad Nacional del Servi-
cio Civil (en adelante, SERVIR)
ha expedido el Informe Tcnico
N 1990-2016-SERVIR/GPGSC,
as como la Resolucin de Presiden-
cia Ejecutiva N 174-2016-SER-
VIR-PE, donde emiten una opinin
vinculante sobre el tema, documen-
tos legales que desarrollaremos en
el presente trabajo.
II. DEROGACIN DE LAS
NORMAS LEGALES,
CDIGO CIVIL Y LA
CONSTITUCIN POLTICA
La potestad
sancionadora de
la administracin
pblica se funda en
un imperativo general
de coercin asignado
por las normas
legales, a n de
cumplir los mandatos
establecidos en las
normas dirigidas
a regular y/o
determinar las
conductas de los
ciudadanos.
ley y la anterior o cuando la mate-
ria de esta es ntegramente regula-
da por aquella. Por la derogacin de
una ley no cobran vigencia las que
ella hubiere derogado.
El profesor Marcial Rubio Co-
rrea nos menciona que en el cita-
do artculo es vlido plantearse que
una ley debe ser derogada por otra
norma de similar categora. Su ex-
presin, sin embargo, no es feliz,
puesto que normalmente una ley
tambin podr ser derogada por una
norma de su mismo rango de distin-
ta denominacin y procedimiento
de formulacin como, por ejemplo,
un decreto legislativo, un decreto
de urgencia, etc.(3).
Por otro lado, la utilizacin del vo-
cablo ley parecera excluir a las
normas legales de rango inferior,
tales como los decretos y resolucio-
nes. Es importante recurrir a la ana-
loga, sealando que en aplicacin
del artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil, un decreto supre-
mo puede ser modificado por otro
decreto supremo, y as sucesiva-
mente con las fuentes legales de in-
ferior jerarqua(4).
La derogacin de la ley puede ser
de dos maneras(5): expresa y tcita.
La derogacin expresa de una ley
se produce cuando la nueva norma
declara expresamente la derogacin
de su antecesora, disponiendo que
como va a entrar en vigencia, men-
ciona expresamente la(s) norma(s)
a derogar. En cambio la deroga-
cin tcita se puede dar de dos for-
mas: la primera es cuando existe in-
compatibilidad entre la nueva ley y
la anterior; la segunda, cuando la
materia de la norma anterior es n-
tegramente regulada por la nueva
norma, haciendo referencia a una
de las antinomias del Derecho: la
ley posterior deroga la anterior(6).
La propia Constitucin Poltica de
1993 dispone en su artculo 103
que la ley desde su entrada en vi-
gencia se aplica a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuer-
za ni efectos retroactivos(7), salvo
en materia penal cuando favore-
ce al reo. La ley se deroga solo por
otra ley (de igual jerarqua). Tam-
bin queda sin efecto por sentencia
que declara su inconstitucionali-
dad. La disposicin constitucional
es clara, estableciendo una ana-
loga sobre las dems disposicio-
nes legales de menor jerarqua,
por ejemplo: decreto supremo se
deroga un con decreto supremo,
etc. Tambin puede advertirse que
los efectos de la ley se desplie-
gan hacia adelante, de aplicacin

Para comprender si el Cdigo de

tica de la Funcin Pblica se en-
cuentra derogado (como supuesta-
mente supone la mayora) nos pro-
nunciaremos sobre el tema de la
derogacin de las normas legales.
Para empezar, el Cdigo Civil re-
gula en el artculo I del Ttulo Pre-
liminar la abrogacin de la ley,
disponiendo que: La ley se dero-
ga solo por otra ley. La derogacin
se produce por declaracin expresa,
por incompatibilidad entre la nueva
Con esta modificacin, los servidores pblicos del Banco Central de Reserva, Contralora General de la Re-
pblica, Congreso de la Repblica, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria
(SUNAT), y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) tambin forman parte de la LSC.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 10 edicin. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2008, pp. 18-21.
(4) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Volumen III. 8 edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima,
1988, pp. 28-30.
(5) El citado artculo no menciona aquella posibilidad mediante la cual se produce ante el cambio de una norma
superior, lo cual conlleva a la modificacin de la norma de inferior jerarqua, situacin que se debi contem-
plar en el artculo a mencionar; sin embargo, este tema es claro al momento de estudiar las jerarquas de las
normas legales.
(6) VIDAL RAMREZ, Fernando. Cdigo Civil Comentado por 209 especialistas en diversas materias del De-
recho Civil. Tomo I - Ttulo Preliminar, Derecho de las personas, Acto Jurdico. 2 edicin. Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 21.
(7) De igual manera, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece lo siguiente: La ley se apli-
ca a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroac-
tivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 31

 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
inmediata, imperando la teora de
los hechos cumplidos(8).
III. ENTRADA EN VIGENCIA
DEL CDIGO DE TICA DE
LA FUNCIN PBLICA
Con fecha 13 de agosto del 2002 sa-
li publicado en el diario oficial El
Peruano la Ley N 27815 - LCE-
FP, estableciendo una serie de defi-
niciones sobre los principios, debe-
res y responsabilidades de carcter
tico, todo esto para lograr una efi-
ciente actuacin de los servidores
de la administracin pblica al ser-
vicio a la nacin, de conformidad
con las disposiciones de la Consti-
tucin Poltica, la optimizacin de
los recursos pblicos, la mejora en
la atencin de la ciudadana(9), etc.
Claro que, de conformidad con el
artculo 10 de la LCEFP, se consi-
dera infraccin al referido Cdigo
toda transgresin de los principios
y deberes, as como de las prohi-
biciones sealadas en los captulos
II y III de la citada ley, generndo-
se responsabilidad pasible de san-
cin(10). Si bien la LCEFP no regu-
l las sanciones aplicables ante la
comisin de tales infracciones ti-
cas por parte de los trabajadores es-
tatales, especific que el reglamen-
to establecera las sanciones, as
como el procedimiento administra-
tivo sancionador a seguir.
Acto seguido, con fecha 19 de abril
del 2005, se public en el diario ofi-
cial El Peruano el reglamento de la
LCEFP, el RLCEFP, trayendo con-
sigo una serie de disposiciones nor-
mativas sobre los servidores pbli-
cos, resaltando el establecimiento
de un procedimiento administrati-
vo sancionador ante la comisin de
faltas ticas, las sanciones admi-
nistrativas, as como un plazo pres-
criptorio distinto al establecido en
el Reglamento del Decreto Legisla-
tivo N 276 (Ley que regula la Ca-
rrera Administrativa).
Es as que este cuerpo normativo se
aplicaba a todos los servidores p-
blicos sin importar el rgimen la-
boral en el que se encontraban e,
incluso, se puede instaurar proce-
dimientos administrativos sancio-
nadores a personas naturales con-
tratadas por orden de servicios o
32
Con fecha 13 de junio del 2014, se
public en el diario oficial El Pe-
La LCEFP y RLCEFP ruano el Decreto Supremo N 040-
establecen tambin 2014-PCM, el cual aprob el Re-
disposiciones
disciplinarias contra glamento de la LSC (en adelante, el
los trabajadores RLSC), cuya undcima disposicin
estatales (tambin complementaria transitoria indi-
a locadores), pero ca que: El Ttulo correspondiente
al rgimen disciplinario y proce-
solamente en cuanto
a infracciones de dimiento sancionador entra en vi-
gencia a los tres (3) meses de pu-
carcter tico.
blicado el presente reglamento con
el fin que las entidades adecuen in-
ternamente al procedimiento. En-
tonces, este ttulo correspondien-
servicios no personales (un smil a
lo que es un locador de servicios, te al nuevo rgimen disciplinario
de la LSC, entr en vigencia el 14
dentro de una relacin civil), siem-
pre y cuando sean por la comisin de setiembre del 2014, cumplien-
do con el plazo de tres (3) meses
de infracciones a los principios, de-
beres y prohibiciones previstos en conforme a la undcima disposi-
cin complementaria. En el segun-
la LCEFP, e instaurado bajo los al-
cances de la normativa(11). do prrafo esta disposicin se esta-
bleci que aquellos procedimientos
disciplinarios que fueron instaura-
IV. LA LSC Y SU dos con fecha anterior a la entra-
REGLAMENTO.
da en vigencia del rgimen discipli-
UNIFICACIN DEL nario de la LSC se regirn por las
RGIMEN SANCIONADOR
normas por las cuales se les imput
DISCIPLINARIO responsabilidad administrativa has-
ta su terminacin en segunda ins-
La LSC fue publicada el 4 de ju- tancia administrativa.
lio del 2013 en el diario oficial El
Peruano, la cual tiene como fina- Revisando la nica disposicin
lidad que las entidades pblicas al- complementaria derogatoria del
cancen mayores niveles de eficacia RLSC encontramos que en sus li-
y eficiencia (principios de la LSC), terales g) y h) se estableci la dero-
presten efectivamente servicios de gacin expresa del artculo 4, los t-
calidad a travs de un mejor servi- tulos I, II, III y IV del RLCEFP, y
cio civil y que las personas que lo los Captulos XII y XII del Regla-
integren se desarrollen. Para ello, mento de la Carrera Administrati-
la LSC tiene como objeto estable- va. Entonces, debe entenderse que
cer un rgimen nico y exclusivo las disposiciones mencionadas fue-
para las personas que prestan servi- ron derogadas a partir del 14 de ju-
cios en las entidades de la adminis- nio del 2014, ya que al establecer
tracin pblica. la derogacin expresa sin postergar
la entrada en vigencia de la nica
En la novena disposicin comple- disposicin derogatoria se entiende
mentaria final de la LSC (vigencia que las disposiciones mencionadas
de la ley) se dispone que las normas fueron derogadas al da siguiente
referidas al rgimen disciplinario y de la publicacin en el diario ofi-
procedimiento sancionador se apli- cial, tal cual lo contempla el artcu-
quen una vez que entre en vigencia lo 109 de la Constitucin Poltica
las normas reglamentarias. del Per(12).
(8) Para comprender ms sobre la teora de los hechos cumplidos puede revisarse: HERRERA VASQUEZ,
Ricardo. Los derechos adquiridos en el proceso de exibilizacin de la legislacin laboral y previsio-
nal. Ver el siguiente enlace <http://docplayer.es/17149806-Los-derechos-adqltiridos-en-el-proceso-de-e-
xibilizacion-de-la-legislacion-laboral-y-previsional-ricardo-herrera-vasquez.html>.
(9) Artculo 3 de la Ley N 27815 - Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
(10) Fundamento 20 de la Resolucin N 01131-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala.
(11) Ver Resolucin N 0685-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 1 de febrero del 2011.
(12) Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo dispo-
sicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

V. LA POTESTAD
SANCIONADORA DE
LA ADMINISTRACIN
PBLICA. PRINCIPIO
DE LEGALIDAD Y DE
IRRETROACTIVIDAD
BENIGNA EN LA LEY
N 27444, PRINCIPIOS A
TOMAR EN CUENTA
Para entender correctamente la
base jurdica de la potestad sancio-
nadora de la administracin pblica
y cmo influyen sus principios en
el tema planteado, resulta necesario
pronunciarnos al respecto.
La potestad sancionadora de la ad-
ministracin pblica se funda en
un imperativo general de coercin
asignado por las normas legales a
fin de cumplir los mandatos esta-
blecidos en las normas dirigidas a
regular y/o determinar las conduc-
tas de los ciudadanos(13).
La obligatoriedad de las disposi-
ciones que integran el ordenamien-
to jurdico vigente respecto a los
servidores o funcionarios exigen la
incorporacin de mecanismos de
reaccin frente a las conductas in-
fractoras, pues la eficacia de un sis-
tema jurdico depende de la exis-
tencia de facultades coercitivas en
la administracin para garantizar su
cumplimiento.
Es as que para el autor Bermejo
Vera esta potestad se trata de un
poder represivo, que puede poner
en marcha y ejercitar a los rganos
competentes de la administracin
para imponer la sancin al servidor
o funcionario infractor(14).
En ese sentido, el artculo 230 de
la Ley N 27444 - Ley del Proce-
dimiento Administrativo General
(en adelante, LPAG) regula una se-
rie de principios sobre la potestad
sancionadora de la administracin
pblica; entre ellos, en su nume-
ral 1) el principio de legalidad, el
cual establece que: Solo por nor-
ma con rango de ley cabe atribuir
a las entidades la potestad sancio-
nadora y la consiguiente previsin
de las consecuencias administra-
tivas que a ttulo de sancin son
pasibles de aplicar a un adminis-
trado, las que en ningn caso ha-
bilitarn a disponer la privacin de
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
En aplicacin del
artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo
Civil, un decreto
supremo puede ser
modicado por otro
decreto supremo, y
as sucesivamente con
las fuentes legales de
inferior jerarqua.
libertad. Entonces, el principio de
legalidad significa que en el mbi-
to del Derecho Administrativo san-
cionador implica que solo por nor-
ma con rango de ley cabe atribuir
a las entidades administrativas la
potestad sancionadora y la consi-
guiente previsin de las consecuen-
cias administrativas que a ttulo de
sancin son posibles de aplicar a un
administrado(15).
Otro de los principios de la potestad
sancionadora que debemos tomar
en cuenta se encuentra en el nume-
ral 5) del artculo 230 de la citada
ley, sobre la irretroactividad de las
normas sancionadoras, bajo el si-
guiente enunciado: Son aplicables
las disposiciones sancionadoras vi-
gentes en el momento de incurrir
el administrado en la conducta a
sancionar, salvo que las posterio-
res le sean ms favorables. El Tri-
bunal Constitucional ha definido
el principio de favorabilidad, el en
cual se establece una excepcin en
el caso de que la nueva ley sea ms
favorable al reo, ya que la prohibi-
cin de la retroactividad de las nor-
mas legales es una prohibicin ga-
rantista, una preferencia a las leyes
que despenalizan una conducta o
que reducen la penalidad(16).
En el mbito del Derecho discipli-
nario, el principio de favorabilidad
(13) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Centro de Es-
tudios Ramn Areces, Madrid, 2000, pp. 371-372.
(14) BERMEJO VERA, Jos. Derecho Administrativo Bsico - Parte General. 11 edicin. Civitas, Madrid,
2013, p. 319.
(15) GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica. Caballero Bustamante, Lima, 2011,
p. 802.
(16) Fundamento 6 de la STC Exp. N 2196-2002-HC/TC.
se manifiesta en caso de despenali-
zacin de una conducta, reduccin
o eliminacin de una sancin (po-
dra decirse del RLCEFP?), pero
sin hacer referencia a las normas
anteriores o sin el establecimiento
de reglas de transicin en la suce-
sin de dos o ms regmenes puniti-
vos, sancionadores o disciplinarios,
por lo que podemos decir que dicho
principio se aplicara ante la inexis-
tencia de una norma o ante el va-
co de las fuentes legales, que en el
caso planteado no podra aplicarse
porque no existe vaco normativo
alguno, ya que s se establecen re-
glas expresamente para la sucesin
normativa y para la articulacin de
regmenes disciplinarios.
VI. LA APLICACIN
DE LA LCEFP Y SU
VIGENCIA, EL RGIMEN
DISCIPLINARIO EN LA LSC
Y EL INFORME TCNICO
N 1990-2016-SERVIR/
GPGSC
Sobre el particular debemos men-
cionar que gran parte de las entida-
des pblicas han formulado consul-
tas ante la Autoridad Nacional del
Servicio Civil - SERVIR sobre si
las disposiciones de la LCEFP si-
guen estando vigentes y si son im-
putables a los trabajadores estatales
en la actualidad, ya que la aplica-
cin del procedimiento disciplina-
rio sobre las infracciones ticas era
constantemente anulada por el Tri-
bunal del Servicio Civil.
A raz de dichas cuestiones, la Ge-
rencia de Polticas de Gestin del
Servicio Civil realiz el Informe
Tcnico N 1990-2016-SERVIR/
GPGSC (en adelante, el Informe)
de fecha 7 de octubre del 2016.
Qu menciona este informe so-
bre la aplicacin de sanciones de la
33
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
LSC por infracciones de la LCEP?
El punto 2.7 del Informe(17) mencio-
na que, efectivamente, las disposi-
ciones del RLCEFP han sido de-
rogadas por el RLSC y, por ende,
han perdido eficacia a partir del 14
de junio del 2014. En dicha fecha
debe entenderse que se derogaron
las normas sancionadoras del RL-
CEFP (porque, como lo menciona-
mos anteriormente, la nica dispo-
sicin complementaria derogatoria
del RLSC no posterg su entrada
en vigencia); no debe ser enten-
dido como un vaco normativo ni
de eliminacin de sanciones, sino
que debe de interpretarse como una
adecuacin al nuevo rgimen disci-
plinario de la LSC. Por qu men-
cionamos esto? Porque, justamen-
te, el 14 de setiembre del 2014
entr en vigencia el rgimen dis-
ciplinario de la LSC, en el cual to-
das sus disposiciones se aplicarn a
partir de la fecha mencionada. En
este tiempo, entre el 14 de junio del
2014 al 13 de setiembre del 2014
no puede referirse que hubo un va-
co o inexistencia del marco de las
infracciones ticas pues lo contra-
rio implicara una grave afectacin
a los intereses de la ciudadana y
del Estado, ya que generara impu-
nidad respecto a aquellas faltas e
infracciones cometidas entre am-
bas fechas (fundamento 2.11 del
Informe).
Entonces, las disposiciones sobre
el RLCEFP han perdido eficacia a
partir del 14 de setiembre del 2014,
pero, no obstante, solo se han de-
rogado las disposiciones del regla-
mento, pero la LCEFP sigue en
vigencia, desplegando todos sus
efectos.
Ahora bien, realizando una inter-
pretacin sistemtica del inciso q)
del artculo 85 de la LSC, y del nu-
meral 2), inciso j) del artculo 98 de
su reglamento, las infracciones tipi-
ficadas en la LCEFP, en la LPAG(18)
y las previstas en otras leyes espe-
ciales se incorporan virtualmente al
rgimen disciplinario de la LSC y,
como consecuencia de ello, se apli-
can las mismas reglas que a las fal-
tas expresamente establecidas en el
rgimen disciplinario de la LSC y
su Reglamento (fundamento 2.21
del Informe). Esto quiere decir que
las infracciones tipificadas en otras
34
La LSC tiene como
nalidad que las
entidades pblicas
alcancen mayores
niveles de ecacia y
eciencia, presten
efectivamente
servicios de calidad
a travs de un
mejor servicio civil,
y que las personas
que lo integren se
desarrollen.
fuentes legales (incluida las de la
LCEFP, la LPAG, etc.) se les apli-
car las sanciones y procedimien-
tos propios del rgimen disciplina-
rio de la LSC.
Complementando lo anterior, el
artculo 100 del RLSC estable-
ce que tambin constituyen fal-
tas, a efectos de la responsabili-
dad administrativa disciplinaria,
aquellas previstas en los artcu-
los 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2, 48
numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2,
143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1,
182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la
Ley N 27444, y las previstas en
la LCEFP, las cuales se procesan
conforme a las reglas procedi-
mentales del este ttulo.
Se aprecia que, actualmente, todas
las disposiciones sobre las infrac-
ciones, ya sean de naturaleza dis-
ciplinaria o tica, se tramitan con-
forme a las reglas de la LSC y su
reglamento, conllevan todas a un
mismo destino, lo cual permite en-
tender que los trabajadores estata-
les por la comisin de infracciones
tipificadas en diversas fuentes le-
gales como, por ejemplo, las de la
LCEFP, LPAG, entre otras obten-
drn las mismas sanciones estipula-
das en la LSC y su reglamento, ya
que sern tramitadas conforme a las
reglas disciplinarias de la LSC, en
(17) Constituye un acuerdo vinculante, de conformidad con la Sesin N 005-2013, de fecha 31 de enero del
2013.
(18) Recordemos que en el artculo 239 de la LPAG tambin regula la responsabilidad de las autoridades y per-
sonal al servicio de la administracin pblica, incurriendo en infracciones administrativas respecto a los tr-
mites de los procedimientos administrativos a su cargo.
(19) LIZRRAGA GUERRA, Vctor. El derecho disciplinario en la administracin pblica. Grijley, Lima,
2013, p. 23.
virtud de la concordancia entre los
artculos 85 inciso q) de la LSC, y
el inciso j), numeral 2) del artculo
98 de su Reglamento.
El Consejo Directivo de SER-
VIR, a travs del Informe Tcnico
N 1990-2016-SERVIR/GPGSC,
trajo consigo la interpretacin
vinculante del acuerdo de que las
disposiciones derogadas del RL-
CEFP y los captulos referentes al
Reglamento de la Ley de la Carre-
ra Administrativa son aplicables
para los procedimientos adminis-
trativos instaurados hasta el 13 de
setiembre del 2014. A partir del
14 de setiembre del 2014, en lo
que concierne al rgimen discipli-
nario y procedimiento sancionador,
la norma aplicable es la LSC y su
Reglamento, y a partir de la entra-
da en vigencia del rgimen discipli-
nario la LSC es aplicable a las fal-
tas e infracciones contempladas en
la LPAG y la LCEFP.
Pues bien, por un lado tenemos que
las infracciones, procedimientos y
reglas del procedimiento sanciona-
dor contenidas en el RLCEFP se
encuentran derogados por el nue-
vo rgimen disciplinario de la LSC
y su reglamento, pero por otro lado
tambin concluimos que la LCEFP
se encuentra an vigente, ya que
el artculo 10 del citado cuerpo le-
gal regula an las infracciones ante
la transgresin de los principios y
deberes establecidos en la ley, ge-
nerando responsabilidad pasible de
sancin(19).
VII. LA RESOLUCIN DE
PRESIDENCIA EJECUTIVA
N 174-2016-SERVIR-PE
COMO OPININ
VINCULANTE
Finalmente, con fecha 13 de oc-
tubre del 2016 se public en el
diario oficial El Peruano la Re-
solucin de Presidencia Ejecuti-
va N 174-2016-SERVIR-PE, de

fecha 7 de octubre del 2016, que in-
corpora en su estructura el Informe
citado en el presente trabajo para
as formalizar la opinin vinculan-
te ya emitida en dicho Informe, el
cual tiene como objetivo consoli-
dar y despejar las dudas en cuanto
a las disposiciones del RLCEFP y
su aplicacin a los procedimientos
administrativos instaurados hasta
el 13 de setiembre del 2014, que-
dando en vigencia las faltas e in-
fracciones a la LPAG, la LCEFP
y a otras leyes pertinentes, cuyo
procedimiento sancionador se ins-
taurar bajo las normas del rgi-
men disciplinario de la LSC y su
Reglamento.
VIII. CONCLUSIONES
Se hace necesario mencionar que
ante la entrada en vigencia de la
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
LSC hubo varios cambios respec-
to del rgimen disciplinario de los
trabajadores estatales. El tema es
mucho ms confuso cuando exis-
te una diversidad de fuentes legales
que regulan un mismo tema, por-
que no solo existe un rgimen pro-
pio de sanciones en cada rgimen
laboral general, sino que paralela-
mente coexisten otras normas lega-
les que tipifican sanciones.
Algunas veces cuando entra en vi-
gencia una nueva ley, la disposi-
cin derogatoria no es totalmente
clara, siendo necesario revisar los
principios contenidos en la Consti-
tucin Poltica y en el Cdigo Civil.
Asimismo, la cuestin del proble-
ma radica en la aplicacin y vigen-
cia de la LCEFP y su Reglamen-
to, que ha conllevado a diversos
pronunciamientos del Tribunal del
Servicio Civil sobre su vigencia y
alcance. Resulta necesario mencio-
nar el problema prctico sobre la
vigencia del RLCEFP, cuyas dispo-
siciones sobre las infracciones, san-
ciones y procedimientos fueron ya
derogados por el RLSC, y que han
perdido eficacia; sin embargo, la
LCEFP sigue vigente, desplegan-
do sus efectos, pero el tema no se
agota all.
Es entonces que SERVIR, a travs
de la Gerencia de Polticas de Ges-
tin del Servicio Civil y su Conse-
jo Directivo, han optado por pro-
nunciarse sobre la problemtica
de la LCEFP, emitiendo una opi-
nin vinculante sobre el mismo,
expidiendo el Informe Tcnico
N1990-2016-SERVIR/GPGSC y
la Resolucin de Presidencia Eje-
cutiva N174-2016-SERVIR-PE,
respectivamente.
35

LA PERMUTA COMO DESPLAZAMIENTO
SIMULTNEO DE SERVIDORES DE CARRERA
Desarrollo normativo constitucional, legal y reglamentario
Jos Mara PACORI CARI
Catedrtico de la Facultad de Derecho de la
Universidad Jos Carlos Maritegui de Are-
quipa. Miembro de la Asociacin Argentina de
Derecho Administrativo. Socio de la Asocia-
cin Espaola de Derecho del Trabajo y Se-
guridad Social.
I. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL
El artculo 2, inciso 15 de la Consti-
tucin Poltica del Estado establece
el derecho de la persona a trabajar
libremente, con sujecin a la ley;
asimismo, se indica que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe (artculo 2, inciso
24, a) de la Constitucin). De esta
manera, el servidor de carrera tie-
ne el derecho a trabajar libremen-
te y no est impedido de pedir su
cambio de puesto de trabajo si otro
servidor tambin est dispuesto a
acceder a este cambio. Sin embar-
go, esta libertad de trabajar debe de
encontrar situaciones de consenso
con el inters pblico. En atencin
a esta libertad de trabajar resulta l-
cita la colocacin de carteles en lu-
gares visibles que ofertan permutas
como es el siguiente ejemplo:
PERMUTA
Servidor de Carrera en el cargo de (...), Gru-
po Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...),
desea permutar con un servidor de su mis-
mo grupo ocupacional y nivel de carrera en
la Ciudad de (...). Comunicarse al telfono
(...), celular (...) o correo electrnico (...).
(Lugar), 18 de octubre de 2016.
36
Sistema Nacional de Gestin
de Recursos Humanos
RESUMEN
E l autor explica el desarrollo de la permuta como el desplazamiento de
personal desde un punto de vista constitucional, legal y reglamentario,
resaltando la importancia de su regulacin en el Derecho Laboral pblico
a travs de la manifestacin de la voluntad de los servidores pblicos que
intercambian sus puestos de trabajo para mejorar su calidad de vida, ya
sea por unidad familiar o por salud. Con relacin a los cargos, estos deben
de responder a criterios de formacin, capacitacin y experiencia; esta
permuta puede darse por disposicin de la autoridad o por manifestacin
expresa de los servidores que participan en la misma.
No est de ms advertir que en Como todo desplazamiento de per-
atencin al principio de libertad, sonal, la permuta debe efectuarse
los servidores podran crear una teniendo en consideracin la for-
web de permutas. Espaa cuenta macin, capacitacin y experien-
con una pgina denominada Per- cia del servidor de carrera, segn su
muta entre Funcionarios, que no grupo ocupacional y nivel de carre-
tiene ningn nimo de lucro, es to- ra (artculo 75 del Decreto Supre-
talmente gratis(1). mo N005-90-PCM). Formar es
preparar intelectual, moral o pro-
fesionalmente a una persona o a un
II. GENERALIDADES grupo de personas, esto es, adqui-
rir preparacin intelectual, moral o
Las acciones administrativas para profesional. Capacitar es hacer a
el desplazamiento de los servidores alguien apto, habilitarlo para algo.
dentro de la carrera administrativa La experiencia puede ser entendi-
son: designacin, rotacin, reasig- da como la prctica prolongada que
nacin, destaque, permuta, encar- proporciona conocimiento o habi-
go, comisin de servicios y trans- lidad para hacer algo, o tambin el
ferencia (artculo 76 del Decreto conocimiento de la vida adquirido
Supremo N005-90-PCM). por las circunstancias o situaciones
(1) La pgina a la que hacemos referencia es <www.webdepermutas.es>.

vividas. Estando al principio de
irrenunciabilidad de derechos labo-
rales, la permuta debe de tener en
consideracin la formacin, capaci-
tacin y experiencia de los dos ser-
vidores que permutan.
III. QU ES LA PERMUTA?
La permuta puede tener como ob-
jeto de desplazamiento simultneo
bienes y tambin sujetos. En el caso
de desplazamiento simultneo de
bienes, esta se regula por el Cdi-
go Civil que indica Por la permuta
los permutantes se obligan a trans-
ferirse recprocamente la propiedad
de bienes (artculo 1602 del Cdi-
go Civil). En el desplazamiento de
sujetos nos referimos a los despla-
zamientos simultneos de trabaja-
dores regulados por el Derecho La-
boral. En el caso de los trabajadores
bajo el rgimen laboral del Decre-
to Legislativo N 728, ya sea que
trabajen en una empresa o entidad
estatal, la permuta puede ser regu-
lada en el Reglamento Interno de
Trabajo. En el presente artculo no
limitamos a la permuta entre ser-
vidores pblico bajo el rgimen la-
boral pblico del Decreto Legislati-
vo N 276.
El Diccionario de la Lengua Espa-
ola indica de permutar: Dicho de
dos funcionarios pblicos: cambiar
entre s sus respectivos empleos.
Conforme a lo anterior, desde el
punto de vista del Derecho Labo-
ral pblico, la permuta consiste en
los desplazamientos simultneos
entre dos servidores, pertene-
cientes a un mismo grupo ocupa-
cional y nivel de carrera y pro-
venientes de entidades distintas.
Los servidores debern contar con
la misma especialidad o realizar
funciones en cargos compatibles o
similares en sus respectivas enti-
dades; para casos distintos a los se-
alados se requiere necesariamen-
te la conformidad previa de ambas
entidades (artculo 81 del Decre-
to Supremo N 005-90-PCM). Esta
definicin implica realizar las si-
guientes precisiones.
1. Implica servidores; el despla-
zamiento de personal por per-
muta procede nicamente para
trabajadores nombrados (2.6
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
El servidor de carrera
tiene el derecho a
trabajar libremente y
no est impedido de
pedir su cambio de
puesto de trabajo si
otro servidor tambin
est dispuesto
a acceder a este
cambio.
de la Resolucin Directoral
N 013-92-INAP-DNP). No
procede permuta de servidores
de distintas carreras o rgimen
laboral (3.5.2 de la Resolucin
Directoral N 013-92-INAP-
DNP). Un servidor contrata-
do permanente del Decreto
Legislativo N 276 no pue-
de permutar por cuanto este no
cuenta con grupo ocupacional
y nivel de carrera, no hace ca-
rrera administrativa. No podrn
permutar servidores contratados
por reemplazo o eventuales pre-
vistos en el Decreto Legislativo
N 276. Tampoco podr darse la
permuta entre servidores de dis-
tintas carreras, por ejemplo, no
podr existir permuta entre un
profesor (carrera magisterial) y
un profesional de la salud; tam-
poco ser posible la permuta en-
tre un servidor del rgimen la-
boral privado con el rgimen
laboral pblico o rgimen labo-
ral CAS.
2. Entidades pblicas distin-
tas; la permuta proceder en
toda entidad pblica don-
de existan trabajadores nom-
brados del Decreto legislativo
N 276. Como entidades pbli-
cas se consideran las siguien-
tes: a) el Poder Ejecutivo, inclu-
yendo Ministerios y organismos
pblicos descentralizados; b) el
Poder Legislativo; c) el Poder
Judicial; d) los gobiernos regio-
nales; e) los gobiernos locales;
f) los organismos a los que la
Constitucin Poltica del Per y
las leyes confieren autonoma;
g) las dems entidades y orga-
nismos, proyectos y programas
del Estado cuyas actividades se
realizan en virtud de potesta-
des administrativas y, por tan-
to, se consideran sujetas a las
normas comunes de Derecho
Pblico, salvo mandato expre-
so de ley que las refiera a otro
rgimen; y h) las personas ju-
rdicas bajo el rgimen privado
que prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa,
en virtud de concesin, delega-
cin o autorizacin del Estado,
conforme a la normativa de la
materia (Cfr. artculo I de la Ley
N 27444).
3. Grupo ocupacional y nivel de
carrera; la carrera administrati-
va se estructura por grupos ocu-
pacionales y niveles (Cfr. artculo
15 del Decreto Supremo N 005-
90-PCM). Los grupos ocupaciona-
les son categoras que permiten or-
ganizar a los servidores en razn a
su formacin, capacitacin o expe-
riencia reconocida, los grupos ocu-
pacionales son profesional, tcnico
y auxiliar (Cfr. artculo del 16 De-
creto Supremo N 005-90-PCM).
No existe grupo ocupacional de
funcionarios, como errneamente
se cree al hablar de los F-1, F-2,
F-3, etc. Por otro lado, los niveles
de carrera son los escalones que
se establecen dentro de cada gru-
po ocupacional para la progresin
del servidor en la carrera admi-
nistrativa (Cfr. artculo 17 del De-
creto Supremo N 005-90-PCM).
Un nivel de carrera puede impli-
car uno o varios cargos, los cargos
son los puestos de trabajo a travs
de los cuales los servidores desem-
pean las funciones asignadas (Cfr.
artculo 23 del Decreto Supremo
N 005-90-PCM).
IV. CASOS DE PERMUTA
Los casos de permuta que se pue-
den dar son los siguientes (3.5.7
de la Resolucin Directoral
N 013-92-INAP-DNP):
a. Por necesidad del servicio; se
produce cuando dos entidades
requieren desarrollar acciones
que hacen necesaria la movi-
lizacin de trabajadores espe-
cializados en la materia, con-
siderndose las situaciones
personales o familiares de los
37
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
mismos. Se comunica con trein-
ta (30) das de anticipacin ex-
poniendo las razones que mo-
tivan el desplazamiento. De
corresponder a distinto lugar
geogrfico ser con consenti-
miento del trabajador.
b. De comn acuerdo; se produ-
ce cuando dos (2) servidores
solicitan voluntariamente per-
mutar en los cargos que desem-
pean, para lo cual presentarn
en cada entidad una solicitud
firmada mutuamente con expo-
sicin de motivos debidamente
fundamentados.
De esta manera, la mecnica ope-
rativa es la siguiente: 1) respecto
de la autoridad administrativa:
pedido de desplazamiento de cada
entidad firmada por el titular; infor-
me escalafonario, detallando nivel
remunerativo, descuentos, adeu-
dos, funciones, vacaciones goza-
das o pendientes, licencias durante
el ao laboral; obligacin de pre-
sentar: Declaracin Jurada de Bie-
nes y Rentas y otras que conside-
ren pertinentes; remisin del legajo
personal; y, resolucin autorizan-
do la permuta; 2) respecto del ser-
vidor: solicitud de permuta firma-
da por ambos trabajadores; entrega
del cargo; y, de corresponder, pre-
sentar Declaracin Jurada de Bie-
nes y Rentas.
V. REQUISITOS DE LA
PERMUTA
La permuta debe cumplir determina-
das exigencias como (2.5 del Infor-
me Legal N 195-2010-SERVIR/
GG-OAJ):
1. Involucrar a servidores per-
tenecientes a un mismo gru-
po ocupacional y categora re-
munerativa, provenientes de
entidades distintas. El despla-
zamiento por permuta procede
excepcionalmente dentro de la
misma entidad cuando las con-
diciones geogrficas de lejana o
las de orden presupuestal lo re-
quieran. Son de aplicacin en es-
tos casos los criterios generales y
condiciones establecidos para las
referidas acciones administrativas
por los artculos pertinentes del
38
MODELO DE SOLICITUD DE PERMUTA
SUMILLA: Solicitamos se apruebe permuta
SEOR (indicar al titular de la entidad)
(Nombres y apellidos del primer servidor), con DNI (...), con domicilio real en (...) y (Nombres
y apellidos del segundo servidor), con DNI (...), con domicilio real en (...); a Ud. respetuosamen-
te, decimos:
Con el debido respeto, nos presentamos ante su persona para manifestar nuestra voluntad de per-
mutar en los cargos que ostentamos, pedido que lo realizamos conforme a la siguiente descripcin
de grupo ocupacional, nivel de carrera y entidades de origen y de destino:
Apellidos y nombres: (primer servidor)
Grupo ocupacional: (...)
Nivel remunerativo: (...)
Cargo actual: (...)
Entidad de origen: (...)
Apellidos y nombres: (segundo servidor)
Grupo ocupacional: (...)
Nivel remunerativo: (...)
Cargo actual: (...)
Entidad de origen: (...)
POR LO EXPUESTO:
A Ud. pedimos acceder a nuestro pedido para lo cual adjuntamos copia de nuestros DNI y resolu-
ciones de nombramiento, adems de lo siguiente (adjunte los documentos que le indique la en-
tidad)
(Lugar), 19 de octubre de 2016.
(Firmas de los servidores, se aconseja legalizarlas ante notario pblico)
Reglamento de la Ley de Bases de la entidad de origen elabo-
de la Carrera Administrativa (ar- rar un informe precisando has-
tculo 85 del Decreto Supremo ta cundo prest servicios, fecha
N 005-90-PCM). de incorporacin a la entidad
de destino, uso del descanso
2. Ser formalizada con Resolucin vacacional, obligacin de pre-
de los titulares de ambas enti- sentar Declaracin Jurada de
dades. La permuta se formali- Bienes y Rentas, y liquidacin
za con resolucin de los titula- de pagos y descuentos (3.5.6
res de ambas entidades (3.5.1 de la Resolucin Directoral
de la Resolucin Directoral N 013-92-INAP-DNP). Esta
N 013-92-INAP-DNP). condicin merece especial nfa-
sis en la medida que se encuen-
3. Contar con informes favora- tra establecida con la finalidad
bles de las entidades involucra- de garantizar, de modo previo
das. Las entidades involucradas a la formalizacin de la per-
emitirn informes favorables muta, que se cumplan todas las
antes de proyectar las resolu- exigencias legales y procedi-
ciones de permuta correspon- mentales requeridas para su eje-
dientes (3.5.3 de la Resolucin cucin. Veamos a continua-
Directoral N 013-92-INAP- cin un modelo de resolucin de
DNP). La Oficina de Personal permuta(2):
(2) Esta resolucin se emitir en cada entidad de origen y ser el acto que el servidor pedir se ejecute en la en-
tidad de destino.
 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

MODELO DE RESOLUCIN DE PERMUTA

N013-92-INAP-DNP). Sin
embargo, siendo que la permuta
RESOLUCIN (...)
se aprueba por resolucin (acto
administrativo), de declarar-
(Lugar), 19 de octubre de 2016 se la nulidad del acto adminis-
VISTO: El expediente (...), de permuta formulada por los servidores Sr(a) (...) y Sr(a) (...), Grupo trativo la permuta quedar sin
Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...); efecto, por lo cual los servido-
CONSIDERANDO: res debern regresar a sus car-
Que, el Decreto Legislativo N276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio- gos de origen. Otro caso de nu-
nes del Sector Pblico, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N005-90-PCM, estable- lidad en la permuta es que de no
cen las condiciones para las PERMUTAS del personal en el Sector Pblico Nacional; presentarse el servidor a los tres
Que, de acuerdo a los documentos presentados, y contando con opiniones favorables de los lu- (3) das de notificada la resolu-
gares de origen y destino los servidores Sr. (a) (...), Grupo Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...), cin ms el trmino de la dis-
servidor de la Entidad (...) y Sr. (a) (...), Grupo Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...), servidor de tancia a la entidad de destino, se
la Entidad (...), pertenecientes al mismo Grupo Ocupacional y Nivel Remunerativo, solicitan con el
expediente de vistos la accin administrativa de desplazamiento de personal a travs de PERMUTA,
declarar la nulidad del acto ad-
en estricta aplicacin a lo dispuesto por el artculo 81 del Decreto Supremo N005-90-PCM, con ministrativo cuando es de par-
lo cual cumplen con los requisitos indicados de acuerdo a la normativa vigente; te. Cuando es por necesidad del
Que, mediante Oficio (...) emitido por el entidad (...) y el Oficio (...), emitido por la entidad (...), ane- servicio se aplicar la sancin
xa la documentacin sustentatoria de los interesados; Formulario de Accin de Personal, Informe correspondiente.
Escalafonario Cadena Funcional y otros documentos que autorizan el trmite administrativo corres-
pondiente, por lo que corresponde atender su peticin; 4. Los servidores permutados con-
De conformidad con la Ley N30372 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2016, servarn su tiempo de servi-
Ley N27444 del Procedimiento Administrativo General (...); cio al Estado y continuarn
Estando a lo informado y con las opiniones favorables de (...); gozando de sus remunera-
SE RESUELVE: ciones, bonificaciones y bene-
1. PERMUTAR en sus respectivos Grupos Ocupacionales y Niveles de Carrera a los servidores de ficios en la nueva entidad, as
las entidades pblicas que a continuacin se indican: como los descuentos y adeu-
dos (3.5.5 de la Resolucin
Apellidos y nombres: (primer servidor) Directoral N013-92-INAP-
Grupo ocupacional: (...) DNP). El tiempo laborado en
Nivel de carrera: (...) diferentes instituciones pbli-
Entidad de origen: (...) cas no se acumula a efectos
Entidad de destino: (...)
de alcanzar la asignacin por
cumplir 25 o 30 aos de servi-
cios, salvo en los supuestos
Apellidos y nombres: (segundo servidor)
de permuta (3.1. del Informe
Grupo ocupacional: (...) Legal N126-2010-SERVIR/
Nivel de carrera: (...) GG-OAJ).
Entidad de origen: (...)
Entidad de destino: (...) 5. La permuta es efectiva a partir
de la fecha en que los trabaja-
2. Los servidores permutados conservarn su tiempo de servicios al Estado y continuarn gozan- dores permutados asuman sus
do de sus remuneraciones, bonificaciones y beneficios en la nueva entidad, as como los descuen- funciones en la entidad de des-
tos y adeudos. tino, desde la cual tambin de-
vengarn sus remuneraciones,
REGISTRESE Y COMUNQUESE debiendo guardar relacin con
la fecha en la que dej de labo-
rar en la entidad de origen (3.5.6
VI. CARACTERSTICAS DE LA 2. Al efectivizarse el desplaza- de la Resolucin Directoral
PERMUTA miento de un trabajador por per- N013-92-INAP-DNP).
muta la entidad de origen remi-
Son caractersticas especiales de la tir de oficio a la de destino el
VII. CONCLUSIN
permuta las siguientes: legajo personal correspondiente
(2.7 de la Resolucin Directoral
1. Antes de ejecutar el desplaza- N013-92-INAP-DNP). - La permuta es un desplazamien-
miento de personal por permu- to simultneo de servidores p-
ta se debe tener en cuenta que 3. La permuta es definitiva, no blicos de carrera que se realiza a
el trabajador no se encuentre tiene carcter temporal, una travs de actos administrativos
con proceso administrativo vez ejecutada la accin admi- que aprueban la permuta.
disciplinario aperturado o im- nistrativa no puede retornar-
pedido legal o judicialmente se a la entidad de origen, sal- - Se requiere que ambos servido-
(2.5 de la Resolucin Directoral vo accin similar (3.5.4 de res tengan el mismo grupo ocu-
N013-92-INAP-DNP). la Resolucin Directoral pacional y nivel de carrera.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 39

 SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
- Con relacin a los cargos, es-
tos deben responder a criterios
de formacin, capacitacin y
experiencia.
- Esta permuta puede darse por
disposicin de la autoridad o
por manifestacin expresa de
los servidores que participan en
la misma.
Referencias
- Constitucin Poltica del Per (1993).
Lima: Congreso Constituyente
Democrtico.
40
- Decreto Legislativo N 276
(1984). Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de remuneracio-
nes del Sector Pblico. 24 de mar-
zo de 1984. Lima: Presidencia de la
Repblica.
- Decreto Supremo N 005-90-PCM
(1990). Reglamento de la Ley de
Carrera Administrativa. 18 de ene-
ro de 1990. Lima: Presidencia de la
Repblica.
- Informe Legal N 126-2010-
SERVIR/GG-OAJ (2010). Opinin
sobre acumulacin de aos de ser-
vicio para alcanzar el derecho a las
asignaciones por cumplir 25 o 30
aos de servicios. 31 de mayo de
2010. Lima: Autoridad Nacional del
Servicio Civil.
- Informe Legal N 195-2010-
SERVIR/GG-OAJ (2010). Consulta
sobre permuta de servidor pblico.
20 de julio de 2010. Lima: Autoridad
Nacional del Servicio Civil.
- Resolucin Directoral N 013-92-INAP-
DNP (1992). Aprueba el Manual
Normativo de Personal 002-92-DNP
Desplazamiento de Personal. 2 de
setiembre de 1992. Lima: Direccin
nacional de Personal.
 Sistema Nacional
de Contrataciones del Estado

EL CARCTER NO VINCULANTE DE LAS

OPINIONES DEL OSCE Y LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL POR ACTUACIN
DISCRECIONAL DE LOS FUNCIONARIOS

Jorge Alfredo LEN FLORES

Abogado. Especialista en Derecho Civil y RESUMEN
Administrativo por la Universidad Nacional

L
Federico Villarreal. Estudios de especializa-
cin en Control y Evaluacin de la Accin as opiniones del OSCE tenan carcter vinculante, esto es, una vez
Administrativa en el Instituto Internacional emitidas obligaban a todos los operadores del sistema de contratacin
de Administracin Pblica (Pars, Francia).
Egresado de la Maestra en Derecho Civil de pblica a comportarse, en situaciones similares a la consultada, segn los
la Pontificia Universidad Catlica del Per. alcances o parmetros de la opinin emitida. Sin embargo, esto cambi
Egresado del Programa de Gerencia en la Ad-
ministracin Pblica de ESAN. rbitro PUCP
con la entrada en vigencia de la Ley N 30225 y su Reglamento, afectando
y del Colegio de Abogados de Lima. los principios de igualdad de trato y transparencia.
El autor explica la necesidad de restablecer el carcter vinculante de di-
Feliz el que ha llegado a conocer chas opiniones, a fin de que las entidades pblicas y los proveedores cuen-
las causas de las cosas!
Virgilio
ten con criterios claros que los orienten para la correcta aplicacin de la
normativa que regula las contrataciones pblicas.
La vida es una irona: cuando por fin
aprendemos a vivir, tenemos que partir.
JALF

I. EL CARCTER NO
VINCULANTE DE LAS
OPINIONES DEL OSCE A
PARTIR DEL 9 DE ENERO
DEL 2016
En el marco de la derogada Ley de
Contrataciones del Estado, aproba-
da por Decreto Legislativo N1017,
y su Reglamento aprobado por De-
creto Supremo N184-2008-EF, las
opiniones del Organismo Supervi-
sor de las Contrataciones del Estado -
OSCE tenan carcter vinculante, esto
es, que una vez emitidas obligaban a
todos los operadores del sistema de
contratacin pblica a comportarse
en situaciones similares a la consul-
tada, segn los alcances o parmetros
de la opinin emitida; por lo que ac-
tuaban como una ampliacin norma-
tiva de la Ley de Contrataciones del
Estado y de su Reglamento.
As lo estableca la tercera dispo-
sicin complementaria final del
reglamento de la Ley de Contra-
taciones del Estado aprobada por
Decreto Supremo N184-2008-EF
y modificada mediante el Decreto
Supremo N138-2012-EF, publi-
cado el 7 de agosto del 2012, dis-
posicin vigente hasta el 8 de enero
del 2016, que textualmente sea-
laba: Las opiniones mediante las
que el OSCE absuelve consultas
sobre la normativa de contratacio-
nes del Estado tienen carcter vin-
culante desde su publicacin en el
portal institucional del OSCE. El
criterio establecido en la opinin
conservar su carcter vinculan-
te mientras no sea modificado me-
diante otra opinin posterior, de-
bidamente sustentado o por norma
legal.
De otro lado, a partir del 9 de enero
del 2016 en que entr en vigencia
la Ley de Contrataciones del Esta-
do, aprobada por Ley N30225 y
su Reglamento aprobado por De-
creto Supremo N350-2015-EF,
las opiniones del OSCE mediante
las cuales absuelve consultas sobre
la normativa de contrataciones del
Estado, ya no tienen por su calidad
de tales el denominado carcter
vinculante, solo tendrn carcter
o efecto vinculante los precedentes
que sean aprobados expresamente
mediante Acuerdo de Consejo Di-
rectivo del OSCE, a propuesta del
rgano de lnea del OSCE que tiene
como funcin absolver consultas.
Ello se desprende de la terce-
ra y cuarta disposicin comple-
mentarias finales del mencionado

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 41

 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Reglamento de la Ley de Contra-
taciones del Estado vigente. La
tercera disposicin complementa-
ria final se limita a establecer en
su segundo y ltimo prrafo que:
Asimismo, las opiniones median-
te las que el OSCE absuelve con-
sultas sobre la normativa de contra-
taciones del Estado se publican en
el portal institucional del OSCE.
La cuarta disposicin complemen-
taria final solo indica lo siguiente:
Mediante Acuerdo de Consejo Di-
rectivo de OSCE se aprueba pre-
cedentes administrativos sobre la
normativa de contrataciones del Es-
tado que son de observancia obli-
gatoria desde su publicacin en el
diario oficial El Peruano. El pre-
cedente establecido en el Acuer-
do conserva su carcter obligato-
rio mientras no sea modificado por
otro acuerdo posterior, debidamen-
te sustentado o por norma legal. El
rgano de lnea de OSCE, que tie-
ne como funcin absolver consul-
tas sobre el sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Es-
tado, es el responsable de presentar
al Consejo Directivo la propuesta
de precedente administrativo de ob-
servancia obligatoria.
II. LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
FUNCIONAL POR
DECISIONES
DISCRECIONALES EN EL
MARCO DE LA NUEVA
LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO Y SU
REGLAMENTO
La inclusin de este aspecto cons-
tituye una innovacin de la vigen-
te Ley N 30225 - Ley de Contra-
taciones del Estado, por cuanto
regula en forma especfica la res-
ponsabilidad administrativa fun-
cional derivada de las decisiones
discrecionales adoptadas por los
funcionarios y/o servidores pbli-
cos en el marco de la Ley de Con-
trataciones del Estado.
En efecto, la Ley N 30225 esta-
blece textualmente en su Sexta dis-
posicin complementaria final lo
siguiente : La facultad estableci-
da para actuar discrecionalmen-
te se ejerce para optar por la deci-
sin administrativa debidamente
42
Las entidades
contratantes tienen
la responsabilidad de
seguir el procedimiento
de conformidad con la
normativa y respetar
las formalidades
esenciales que
garantizan su correcta
realizacin.
sustentada que se considere ms
conveniente, dentro del marco que
establece la Ley, teniendo en consi-
deracin los criterios establecidos
por la cuarta disposicin final com-
plementaria de la Ley N 29622,
Ley que modifica la Ley N 27785,
Ley Orgnica del Sistema Nacional
de Control y de la Contralora Ge-
neral de la Repblica y amplia las
facultades en el proceso para san-
cionar en materia de responsabili-
dad administrativa funcional, dis-
posicin con la cual se reconoce
que estas decisiones discrecionales,
que son indispensables que el fun-
cionario y/o servidor pblico reali-
ce para ejecutar un proceso de con-
tratacin pblica, estn sujetas al
control gubernamental bajo el rgi-
men general del control de las de-
cisiones discrecionales establecido
en la cuarta disposicin comple-
mentaria final de la Ley N 29622.
Al respecto, debe precisarse que
esta disposicin es redundante por
cuanto la cuarta disposicin com-
plementaria final es de aplicacin
a todos los funcionarios y/o servi-
dores que estn sujetos al Sistema
Nacional de Control y, por lo tan-
to, comprende necesariamente a to-
dos los funcionarios y/o servidores
que ejecutan los procesos de con-
trataciones del Estado en las distin-
tas entidades pblicas.
De otro lado, conforme seal-
bamos en nuestro artculo Lu-
ces y sombras de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado - Ley
(2) LEN FLORES, Jorge Alfredo. Luces y sombras de la nueva Ley de Contrataciones del Estado - Ley N
30225. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo. Lima, setiembre 2014.
N 30225 (2), este nuevo marco
normativo flexibiliza significativa-
mente el desarrollo de los procesos
de contratacin pblica, amplian-
do para tal efecto las facultades dis-
crecionales de los funcionarios y/o
servidores pblicos encargados de
su ejecucin, por lo que resulta im-
perativo redoblar la vigilancia so-
bre estas actuaciones, para lo cual
se necesita fortalecer a la brevedad
los sistemas de control interno en
cada una de las entidades pblicas.
As indicbamos tambin que:
La nueva Ley de Contratacio-
nes del Estado aprobada por Ley
N 30225, si bien se ha construido
sobre la base de la Ley de Contra-
taciones del Estado aprobada por
Decreto Legislativo N 1017, pre-
senta importantes innovaciones,
tales como un nuevo umbral para
las compras excluidas de la Ley
(ocho unidades impositivas tri-
butarias), nuevas modalidades de
procesos de seleccin, nuevas ins-
tituciones para resolver los con-
flictos en la fase contractual (como
la Junta de Resolucin de Dispu-
tas), etc.
Algunas de ellas constituyen evi-
dentes mejoras al marco normati-
vo que todava rige la contratacin
pblica y que se deben reconocer,
otras son en nuestra opinin de
pronstico reservado por impli-
car una significativa liberalizacin
o ampliacin de las facultades dis-
crecionales de los funcionarios y/o
servidores pblicos encargados de
las compras pblicas (a cuya evo-
lucin habr que estar vigilantes),
y, por ultimo, un conjunto de ar-
tculos que presentan errores o in-
consistencias que limitan o impi-
den que cumplan la funcin que
les corresponde en el ordenamien-
to jurdico contractual pblico.
En lo que concierne a la liberali-
zacin o flexibilizacin del siste-
ma de contratacin pblica, con-
sidero que la supervisin prevista
por parte del Organismo Supervi-
sor de las Contrataciones del Esta-
do - OSCE es insuficiente si bien

es positivo que se haya estableci-
do; se requiere, necesariamente,
que adems se refuerce el sistema
de control interno de cada una de
las entidades pblicas que ejecu-
tan compras pblicas.
III. LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
FUNCIONAL POR
ACTUACIN
DISCRECIONAL DE LOS
FUNCIONARIOS Y/O
SERVIDORES PBLICOS
REGULADA EN LA LEY
N 29622(3)
La Ley N 29622 - Ley que modi-
fica la Ley N 27785, Ley Orgni-
ca del Sistema Nacional de Con-
trol y de la Contralora General de
la Repblica, y ampla las faculta-
des en el proceso para sancionar en
materia de responsabilidad admi-
nistrativa funcional, publicada el 7
de diciembre del 2010, regula en su
cuarta disposicin complementa-
ria final los criterios que deben te-
ner en cuenta los rganos del Sis-
tema Nacional de Control para el
ejercicio del control gubernamental
de las decisiones discrecionales.
La cuarta disposicin complemen-
taria final de la Ley N 29622 tex-
tualmente establece:
En los casos en que la legislacin
vigente autorice a los funciona-
rios expresamente algn grado de
discrecionalidad para determina-
da toma de decisin, los rganos
del Sistema Nacional de Control
no pueden cuestionar su ejercicio
por el solo hecho de tener una opi-
nin distinta. Tales decisiones solo
pueden observarse si fueron toma-
das sin una consideracin adecua-
da de los hechos o riesgos en el
momento oportuno, o por los re-
sultados logrados segn los obje-
tivos y metas planteados, o cuan-
do, en los casos que la normativa
permita varias interpretaciones, la
decisin se aparte de la interpreta-
cin adoptada por el rgano rector
competente en la materia.
Analicemos uno por uno los cri-
terios establecidos en la citada
norma:
a) Los rganos del Sistema
Nacional de Control no pue-
den cuestionar el ejercicio de
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Los rganos del
Sistema Nacional de
Control no pueden
cuestionar el ejercicio
de la decisin
discrecional por el
solo hecho de tener
una opinin distinta.
la decisin discrecional por el
solo hecho de tener una opinin
distinta.
Comentario. Esta precisin es
una garanta expresa para que
el auditor no pueda abusar de
su posicin de dominio o abu-
sar, en general, de su derecho a
controlar y, por tanto, no pue-
da establecer su opinin per-
sonal como un criterio vlido
para cuestionar la decisin dis-
crecional adoptada por el fun-
cionario o servidor pblico. Su
cuestionamiento debe susten-
tarse siempre en razones obje-
tivas y no en valoraciones sub-
jetivas. Adems, la carga de la
prueba, como bien sabemos, re-
cae siempre en quien imputa la
responsabilidad administrativa
funcional.
b) Se puede cuestionar cuando la
decisin discrecional se tom
sin una consideracin adecua-
da de los hechos o riesgos en el
momento oportuno.
Comentario. Justamente por-
que como sealbamos ante-
riormente la decisin discre-
cional no puede ser arbitraria,
no puede ser un acto impulsi-
vo, irreflexivo, inmotivado, sino
que, por el contrario, debe ser
un acto ponderado, reflexivo y
adecuadamente motivado, y no
podra contar con una adecua-
da motivacin si no se ha he-
cho previamente una evalua-
cin concienzuda de todas las
(3) LEN FLORES, Jorge Alfredo. La responsabilidad administrativa funcional por la actuacin administra-
tiva discrecional en el marco del Sistema Nacional de Control. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo.
Lima, enero 2015.
variables involucradas y de to-
dos los riesgos inherentes. Al
respecto, resulta pertinente que
el funcionario o servidor pbli-
co sustente la decisin discre-
cional con los informes tcnicos
y/o legales que sean necesarios
para tal efecto, emitidos por
los rganos competentes de la
entidad o, inclusive, por otras
entidades pblicas y/o priva-
das o, de ser el caso, de los r-
ganos rectores de los sistemas
administrativos.
El momento oportuno a que alu-
de la norma no puede ser otro
que ex ante, es decir, en el mo-
mento previo a la adopcin de la
decisin discrecional. Carecera
de sentido efectuar una evalua-
cin ex post de los hechos y los
riesgos comprendidos, salvo
que se haya cumplido con efec-
tuar una evaluacin oportuna, es
decir, ex ante.
c) Se puede cuestionar por los re-
sultados logrados segn los
objetivos y metas (en mi opi-
nin, solo sera viable identi-
ficar responsabilidad adminis-
trativa funcional por deficiente
gestin).
Comentario. Parecera absurda
la posibilidad de cuestionar una
actuacin administrativa discre-
cional en funcin de los resulta-
dos alcanzados. Es ms, alguien
podra pensar que se est consa-
grando el principio maquiav-
lico de que el fin justifica los
medios o que la responsabili-
dad administrativa funcional del
servidor pblico queda sujeta en
gran parte al azar o a la diosa
fortuna; si se logran los objeti-
vos y metas, no pasa nada; y si
no se consiguen o alcanzan di-
chos objetivos y metas, enton-
ces mala suerte, le toc perder.
Pero una evaluacin sistemtica de
este criterio, considerando la propia
definicin de la responsabilidad ad-
ministrativa funcional incluida en la
43
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ley N 27785, nos conduce a opinar
que este criterio solo podra aplicar-
se para el supuesto de responsabi-
lidad administrativa funcional por
deficiente gestin, y para la califi-
cacin de deficiente gestin le es
aplicable el requisito sine qua non
de que para su configuracin se re-
quiere la existencia, previa a la asun-
cin de la funcin pblica que co-
rresponda o durante el desempeo
de la misma, de mecanismos obje-
tivos o indicadores de medicin de
eficiencia, tal como lo establece la
Ley N 27785.
Esto es, que de no haber aprobado
el Estado estos mecanismos objeti-
vos o indicadores de medicin de
eficiencia previamente a la decisin
discrecional adoptada, no resultara
posible que se pueda cuestionar la
gestin realizada por el funciona-
rio o servidor pblico, en este caso,
a travs de una actuacin adminis-
trativa discrecional.
d) Se puede cuestionar cuando
existiendo varias interpretacio-
nes posibles se aparte de la esta-
blecida por el rgano rector.
Comentario. Este criterio obli-
ga al funcionario o servidor p-
blico a consultar a los rganos
rectores de los sistemas admi-
nistrativos competentes en aque-
llos casos en los cuales la norma
jurdica permita varias interpre-
taciones. Con ello se preten-
de tambin erradicar una mala
prctica muy arraigada en el sec-
tor pblico de contratar estudios
jurdicos privados para obtener
una determinada interpretacin
de la norma jurdica y utilizar
esta opinin del estudio jurdi-
co como un sustento vlido de la
decisin adoptada frente a cual-
quier control que se le realice.
En consecuencia, a partir de la
vigencia de la Ley N 29622,
las soluciones a las normas que
plantean la posibilidad de varias
interpretaciones debe encontrar-
la el funcionario o servidor p-
blico en el propio mbito estatal,
a travs de los rganos rectores
competentes y, definitivamen-
te, no es posible obtener esas
44
La actividad estatal
se rige por el principio
de legalidad, el cual
admite la existencia
de los actos
reglados y de los
actos no reglados o
discrecionales.
soluciones mediante consultas a
los estudios jurdicos privados.
En lo que respecta a la jurispruden-
cia constitucional respecto de las
decisiones discrecionales, nues-
tro Tribunal Constitucional ha es-
tablecido criterios vinculantes en
la STC Exp. N 0090-2004-AA/
TC del 5 de julio de 2004, caso
Juan Carlos Callegari Herazo, cu-
yos principales aspectos se citan a
continuacin:
1. La actividad estatal se rige por
el principio de legalidad, el cual
admite la existencia de los actos
reglados y actos no reglados o
discrecionales.
2. En cuanto a los actos no regla-
dos o discrecionales, los entes
administrativos gozan de liber-
tad para decidir sobre un asun-
to concreto dado que la ley, en
sentido lato, no determina lo
que deben hacer o, en su defec-
to, cmo deben hacerlo.
3. La discrecionalidad tiene su jus-
tificacin en el propio Estado
de derecho, puesto que atae a
los elementos de oportunidad,
conveniencia, necesidad o utili-
dad, amn de las valorizaciones
tcnicas que concurren en una
gran parte de las actuaciones de
la administracin estatal.
4. De conformidad con los manda-
tos de la Constitucin o la ley,
la discrecionalidad est sujeta a
los grados de arbitrio concedi-
dos, los cuales pueden ser ma-
yor, intermedio o menor.
5. La discrecionalidad mayor es
aquella en donde el margen de
arbitrio para decidir no se en-
cuentra acotado o restringido
por concepto jurdico alguno.
Por ende, el ente administrativo
dotado de competencias no re-
gladas se encuentra en libertad
de optar plenariamente. Dicha
discrecionalidad, en lo esencial,
est sujeta al control poltico y,
residualmente, al control juris-
diccional, en cuanto a la corro-
boracin de su existencia ins-
titucional o legal, su extensin
espacial y material, tiempo de
ejercicio permitido, forma de
manifestacin jurdica y cum-
plimiento de las formalidades
procesales.
6. La discrecionalidad intermedia
es aquella en donde el margen
de arbitrio se encuentra condi-
cionado a su consistencia lgi-
ca y a la coherencia con un con-
cepto jurdico indeterminado de
contenido y extensin.
7. La discrecionalidad menor es
aquella en donde el margen de
arbitrio se encuentra constrei-
do a la eleccin entre algunas
de las variables predetermina-
das por la ley.
8. La discrecionalidad puede vin-
cularse a alguna de las cuatro
materias siguientes: normativa,
planificadora, poltica y tcnica.
9. La discrecionalidad normati-
va consiste en el arbitrio para
ejercer la potestad de reglamen-
tar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas.
10. La discrecionalidad planifica-
dora es entendida como el ar-
bitrio para la seleccin de alter-
nativas de soluciones en aras de
alcanzar racionalidad y eficien-
cia administrativa.
11. La discrecionalidad poltica
es el arbitrio de la determina-
cin de la direccin y marcha
del Estado. Por ende, tiene que
ver con las funciones relacio-
nadas con el curso de la accin
poltica, los objetivos de go-
bierno y la dinmica del poder
gubernamental.

12. La discrecionalidad tcnica se
define como el arbitrio para va-
lorar o seleccionar, dentro de
una pluralidad de opciones, un
juicio perito o un procedimien-
to cientfico o tecnolgico.
13. El inters pblico tiene que ver
con aquello que beneficia a to-
dos; por ende, es sinnimo y
equivalente al inters gene-
ral de la comunidad. Su satis-
faccin constituye uno de los
fines del Estado y justifica la
existencia de la organizacin
administrativa.
14. En buena cuenta, la discreciona-
lidad queda sujeta a las siguien-
tes limitaciones: a) en los casos
de grados de discrecionalidad
mayor, la intervencin jurisdic-
cional se orienta a corroborar la
existencia, el tiempo de ejerci-
cio permitido, la extensin es-
pacial y material, as como la
forma de manifestacin jurdi-
ca constitucional o legal de di-
cha prerrogativa de la libre de-
cisin y el cumplimiento de las
formalidades procesales; b) en
los casos de los grados de dis-
crecionalidad intermedia y me-
nor aparecen adicionalmente
los elementos de razonabilidad
y proporcionalidad.
15. Es por ello que la prescripcin
de que los actos discrecionales
de la administracin del Estado
sean arbitrarios exige que estos
sean motivados, es decir, que
se basen necesariamente en ra-
zones y no se constituyan en la
mera expresin de la voluntad
del rgano que los dicte.
Sobre el particular debe destacarse
que la cuarta disposicin comple-
mentaria final de la Ley N 29622,
al regular los requisitos para que el
auditor gubernamental pueda cues-
tionar una decisin discrecional segn el principio de transparencia,
adoptada por un funcionario y/o
servidor pblico, establece un r-
gimen nico que no distingue si la
discrecionalidad es mayor, inter-
media o menor, ni distingue tam-
poco si la discrecionalidad es de
orden normativo, planificador, po-
ltico o tcnico.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
De conformidad con
los mandatos de la
Constitucin o la ley, la
discrecionalidad est
sujeta a los grados de
arbitrio concedidos,
los cuales pueden ser
mayor, intermedio o
menor.
IV. EFECTOS DEL CARCTER
NO VINCULANTE DE
LAS OPINIONES DEL
OSCE EN GENERAL Y,
ESPECFICAMENTE, EN
LA IDENTIFICACIN DE
LA RESPONSABILIDAD
POR ACTUACIN
DISCRECIONAL DE LOS
FUNCIONARIOS PBLICOS
1. Efectos en general
En general, el carcter no vinculan-
te de las opiniones del OSCE afec-
ta, en mi opinin, dos importantes
principios que rigen las contrata-
ciones del Estado: el principio de
igualdad de trato y el principio de
transparencia, ya que segn el prin-
cipio de igualdad de trato, regulado
en el literal b) del artculo 2 de la
Ley N 30225, todos los proveedo-
res deben de disponer de las mismas
oportunidades para formular sus
ofertas, encontrndose prohibida la
existencia de privilegios o ventajas
y, en consecuencia, el trato discri-
minatorio manifiesto o encubierto.
Este principio exige que no se trate
de manera diferente situaciones que
son similares y que situaciones di-
ferentes no sean tratadas de manera
idntica siempre que ese trato cuen-
te con una justificacin objetiva y
razonable, favoreciendo el desarro-
llo de una competencia efectiva. Y
cas a efectuar la respectiva consul-
regulado en el literal c) del artcu-
lo 2 de la Ley N 30225, las entida-
des proporcionan informacin cla-
ra y coherente con el fin de que el
proceso de contratacin sea com-
prendido por los proveedores ga-
rantizando la libertad de concurren-
cia y se desarrolle bajo condiciones
de igualdad de trato, objetividad e
imparcialidad. Este principio respe-
ta las excepciones establecidas en
el ordenamiento jurdico.
En consecuencia, cuando se esta-
blece el carcter no vinculante de
las opiniones del OSCE, se genera
el riesgo que ante situaciones idn-
ticas se apliquen tratamientos dife-
rentes o, lo que es lo mismo, no se
cumpla con dar un trato igualitario
a todos los proveedores.
2. Efectos especficamente en la
identificacin de la respon-
sabilidad por actuacin dis-
crecional de los funcionarios
pblicos
En mi opinin, este carcter no
vinculante de las opiniones del
OSCE afecta a la identificacin de
la responsabilidad por actuacin
discrecional de los funcionarios p-
blicos en dos de los tres criterios
que establece la cuarta disposicin
complementaria de la Ley N 29622
como sustento para el cuestiona-
miento de los rganos del Sistema
Nacional de Control de las decisio-
nes discrecionales adoptadas.
El primero afectado es el criterio
que indica que se puede cuestionar
si la decisin fue tomada sin una
consideracin adecuada de los he-
chos o riesgos en el momento opor-
tuno, por cuanto, justamente, al no
tener efecto vinculante las opinio-
nes del OSCE no se pueden utili-
zar para eliminar o atenuar riesgos.
El segundo afectado es el criterio
que indica que se puede cuestio-
nar en los casos que la normativa
permita varias interpretaciones y la
decisin se aparte de la interpreta-
cin adoptada por el rgano rector
competente en la materia, por cuan-
to al no tener carcter vinculante
las opiniones del OSCE se obliga
a cada una de las entidades pbli-
ta sobre la correcta interpretacin
del marco normativo que regula la
contratacin pblica, no obstante
de existir ya una consulta absuel-
ta por el OSCE y tratarse de situa-
ciones idnticas que, por lo tanto,
deben tener idntica respuesta, lo
que no solo ocasiona un retraso en
45
 SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
la gestin operativa de los procesos
de contratacin pblica, sino que
tambin genera el riesgo que ante
situaciones idnticas el OSCE ten-
ga opiniones diferentes, con lo que
se podra ocasionar distorsiones al
sistema de contratacin pblica.
V. COLOFN
Resulta contradictorio que la nue-
va Ley de Contrataciones del Esta-
do - Ley N 30225 y su Reglamen-
to, aprobado por Decreto Supremo
N 350-2015-EF, amplen notable-
mente las facultades discrecionales
de los funcionarios y/o servidores
de las entidades pblicas que eje-
cutan los procesos de contratacio-
nes del Estado y, simultneamen-
te, deje sin carcter vinculante a las
opiniones del OSCE, mantenien-
do el carcter vinculante solo para
casos excepcionales, pero previo
acuerdo aprobatorio expreso del
Consejo Directivo del OSCE.
46
El carcter no
vinculante de
las opiniones del
OSCE afecta en
dos importantes
principios que rigen
las contrataciones del
Estado: el principio
de igualdad de trato
y el principio de
transparencia.
Son muchos los ejemplos que se
podran citar de esta flexibiliza-
cin del marco normativo vigen-
te, como nunca antes ha existido,
y, por consiguiente, del significa-
tivo incremento de las menciona-
das decisiones discrecionales y del
crecimiento de su mbito de apli-
cacin. As, tenemos entre otros:
se ha ampliado el tope para com-
prar directamente sin aplicar la Ley
de Contrataciones del Estado hasta
ocho (8) UIT; el rgano encarga-
do de las contrataciones se encar-
gar de efectuar los procedimientos
de adjudicacin simplificada, con-
tratacin directa y comparacin de
precios; se elimina el valor referen-
cial para bienes y servicios, subsis-
tiendo nicamente para consultora
de obras y ejecucin de obras, etc.
Por todas las consideraciones an-
teriormente expuestas, resulta ne-
cesario que se restablezca el carc-
ter vinculante de las opiniones del
OSCE, a fin de que las entidades
pblicas y los proveedores cuenten
con criterios claros que los orien-
ten para la correcta aplicacin de
la normativa que regula las contra-
taciones pblicas, adems de cons-
tituirse estas opiniones del OSCE,
cuando tienen carcter vinculan-
te, en instrumentos vlidos para
hacer realidad el trato igualitario a
los distintos proveedores que exi-
gen los principios de igualdad de
trato y de transparencia.

Arturo BARRA ZAMALLOA
Consultor empresarial en Finanzas y Gobier-
no Corporativo. Economista con Maestra en
Finanzas y estudios doctorales en Gobierno
de Organizaciones. Presidente del Comit
Pro Inversin Pblica de PROINVERSIN.
Consultor especialista en finanzas, economa,
regulacin, inversin pblica y privada, y go-
bierno corporativo.
I. INTRODUCCIN
El Ministerio de Economa y Fi-
nanzas ha creado ya hace algunos
aos un nuevo instrumento para la
gestin pblica. El objetivo ha sido
mejorar la calidad y efectividad del
gasto pblico, es decir, incremen-
tar la posibilidad de resolver efec-
tivamente un problema de compe-
tencia del Estado en cualquiera de
sus niveles de gobierno o en con-
junto entre ellos. Este nuevo instru-
mento es el Presupuesto por Resul-
tados (PpR). Una definicin formal
del mismo sera la siguiente: Es la
formulacin de programas y presu-
puestos impulsados por una serie
de resultados deseados que se ar-
ticulan desde el inicio del proceso
presupuestario.
Se trata de estimar y asignar re-
cursos sobre la base de resultados
predeterminados en lugar de ha-
cerlo sobre la base de insumos y
de actividades. Por ello, esta nue-
va estrategia exige que los gesto-
res pblicos identifiquen objetivos
y resultados que impliquen cier-
tos cambios o beneficios espera-
dos para los usuarios finales. En el
fondo, lo que busca el PpR es do-
tar de mayor conocimiento de cau-
sa y de racionalidad a la accin
pblica.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
Sistema Nacional
de Presupuesto Pblico
PRESUPUESTO POR RESULTADOS
Condiciones para su mayor efectividad
RESUMEN
E
l Presupuesto por Resultados (PpR) es la formulacin de programas
y presupuestos impulsados por una serie de resultados deseados que
se articulan desde el inicio del proceso presupuestario. El autor, bajo esta
lgica, explica cmo se debe construir eficazmente una relacin causal que
vincule en lo que se gasta con los resultados que se desean obtener.
La formulacin correcta del PpR exige definir el problema o condicin de
inters y construir la relacin causal sobre la base de evidencia slida, de
raz cientfica, de modo que la hiptesis de accin que se va a plantear sea
la mejor posible.
II. FORMULACIN conocimiento preciso de lo que
PRESUPUESTAL ANTES se genera a nivel del beneficia-
DEL PRESUPUESTO POR rio es difcil definir qu mejorar
RESULTADOS y qu cambiar y por qu.
Exige nulo o poco conocimien-
Originalmente, esto es, fuera de to causal desde el punto de vis-
la lgica del PpR, la formulacin ta estratgico, es decir, qu se
presupuestal tena las siguientes busca resolver y cmo se debe
caractersticas: resolver. Evidentemente, si la
meta es gastar, el propsito ser
Enfoque basado en control de evaluar cmo gastar ms. Esto
gasto y ejecucin fsica y fi-
es muy diferente a detenerse
nanciera. Actualmente, todava a pensar y definir con solidez
se habla de poca ejecucin pre-
para qu se gasta y cmo se
supuestal, mas no de logro de debe gastar.
efectos e impactos deseados.
Reducido aprendizaje a nivel
Poca efectividad en el logro de
institucional e individual, rela-
resultados. Vinculado a lo ante-
cionado con la pobre retroali-
rior, haba hay una pobre l-
mentacin; mientras ms sen-
gica causal entre lo que se haca
cillo o simple el anlisis de
y lo que ese hacer deba ocasio-
desempeo, es decir, solo cen-
nar como efectos positivos.
trado en el plano presupues-
Baja retroalimentacin til para tal, menos riqueza genera la ex-
mejorar la gestin. La mira- periencia pblica en cuanto a
da netamente presupuestal, en aprendizaje sobre los resultados
un plano ms concreto y de vi- positivos o negativos de la ac-
sin ms corta impide anali- cin ejecutada. Esto es equiva-
zar los resultados logrados, que lente a que la entidad no mira,
se hallan fuera de la entidad, de manera sistemtica y delibe-
a nivel del beneficiario. Sin rada, fuera de s misma.
47
 SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

El grfico N 1 presenta la lgica GRFICO N 1

presupuestal sin la arquitectura que Formulacin y ejecucin presupuestal tradicional
exige el PpR.
Objetivos
III. FORMULACIN
PRESUPUESTAL CON
EL PRESUPUESTO POR
RESULTADOS
inputs actividades outputs
En cambio, bajo la lgica del PpR
se debe construir eficazmente una
relacin causal que vincule en lo
que se gasta con los resultados
que se desean obtener. En este
caso, los resultados no se hallan Control de Monitoreo y
ms dentro de la entidad, sino fue- insumos y gastos evaluacin
ra de ella, a nivel de los usuarios o (en el mejor de los casos)
beneficiarios de sus servicios. Esto,
definitivamente, genera ms res-
Fuente: DNPP MEF.
ponsabilidad, pero adems ms de-
safos: no es suficiente con gastar
anualmente todo el presupuesto,
lo que se mide es qu efecto po- GRFICO N 2
sitivo ha generado la ejecucin Formulacin y ejecucin presupuestal tradicional
presupuestal.
Para ponerlo en trminos matem-
ticos, es mucho ms sencillo desde
el punto de vista del gestor pbli-
co formular su presupuesto segn
la siguiente lgica:
inputs actividades outputs resultados objetivos
Presupuesto = 1(actividades insumos)
Medicin de desempeo
El trabajo que se exige es bsica- Revisin de relacin
mente aritmtico y de costeo. Hay de casualidad
que definir cuntos insumos se re-
quiere para llevar adelante cier-
tas actividades y, como resultado,
se construye hacia arriba el presu- Fuente: DNPP MEF.
puesto total. No interviene mayor-
mente la pregunta de qu se quiere proceso de diseo de un programa realidad es capturada por medio del
obtener con ese gasto, ms all de presupuestal bien hecho. objetivo pretendido.
productos concretos.
Este proceso de construccin del
En la lgica del PpR, el gestor debe programa presupuestal es el que de- IV. CMO SE CONSTRUYE
construir su presupuesto de la si- talla el grfico N 2. UN PROGRAMA
guiente manera: PRESUPUESTAL?
La construccin requiere ahora una
Presupuesto = 2 (resultados) lgica causal slida, que propone Primero, se debe definir un pro-
Resulta evidente que es mucho ms el uso de ciertos insumos para lle- blema de inters; es decir, una si-
difcil plantear o discernir 2. Pri- var adelante unas actividades que tuacin negativa no deseada pero
mero, obliga a definir unos resulta- producirn unos productos que a que debe ser superada para mejo-
dos deseados fuera de la entidad, su vez deben generar unos resulta- rar el bienestar de los individuos.
a nivel de un tercero. Segundo, los dos esperados, los mismos que de- Esta definicin no es sencilla pues
resultados exigen recursos, insu- ben permitir concluir que se ha lo- enunciar adecuadamente un proble-
mos, actividades y definir eso es grado unos objetivos deseados. El ma implica conocer la realidad de
relativamente ms operativo. Ter- PpR alude ahora directamente, a modo satisfactorio. El error en que
cero, surge entonces la pregunta diferencia de la formulacin presu- se suele caer es que las definiciones
cmo se puede saber que con esa puestal tradicional, a una situacin precisas del problema o de la con-
combinacin de recursos, insumos, externa, contextual, diferente, de- dicin de inters, se basan princi-
actividades, etc., se obtendr los re- seada desde la ptica del gestor p- palmente en opiniones bien inten-
sultados esperados a nivel de esos blico por corresponder a una reali- cionadas e informativas, es cierto,
terceros? Esto es lo que exige el dad mejor que la actual. Esa nueva pero al fin y al cabo solo opiniones.

48
 SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

La formulacin correcta del PpR GRFICO N 3

exige definir el problema o con- Pilares del diseo de un programa presupuestal
dicin de inters y construir la re-
lacin causal sobre la base de evi-
dencia slida, de raz cientfica, de Definicin
modo que la hiptesis de accin Causas Efectos
del problema
que se va a plantear conforme lo
seala el grfico N 2 sea la mejor Diagnstico:
posible. Evidencias, sustento, contexto sobre base cientfica

En efecto, el grfico N 3 seala

CONSISTENCIA

COHERENCIA
que el diseo del programa presu-
puestal exige como pilares del an-
lisis realizado coherencia y consis-
tencia entre la evidencia hallada y
la formulacin de causas y efectos
negativos del problema identifica- Fuente: DGIP MEF.
do. La evidencia encontrada debe
ser luego extrapolada debidamen- GRFICO N 4
te a la realidad propia que se quie- Relacin causal de un programa presupuestal: medios y fines
re modificar. El error potencial en
esta parte surge de realizar suposi- rbol de Objetivos 1 columna del
ciones infundadas que hacen com- marco lgico

parable la evidencia con el contexto Fin ltimo Fin ltimo

particular. Estas equivalencias mal Fin Indirecto Fin Indirecto
planteadas pueden, ms adelante, A B

dar lugar a formulaciones de activi- Fin Directo Fin Directo Fin Directo
dades y productos que no guarden A B C

relacin consistente con los resulta-

RELACIN CAUSAL

Objetivo
dos y objetivos esperados. Central Propsito

Sobre la base de la evidencia Medio de primer

cientfica analizada y la relacin
causal encontrada, una vez extra-
polada debidamente se pasa a pro-
poner una lnea de accin. Esta
lnea proviene de la hiptesis cau-
sal definida en el diagnstico del
programa presupuestal. Las cau-
sas del problema central se con-
vierten en medios y sus efectos en
fines. De esta manera se obtiene
el mapa de objetivos del progra-
ma presupuestal.
En realidad, lo que se ha hecho ha
sido hallar las causas ltimas del
problema central o condicin de
inters, para atacarlas y revertirlas
mediante las acciones y productos
del programa presupuestal. Por eso,
la accin de revertir la causa se lla-
ma medio es decir, instrumento a
travs del cual se resolver el pro-
blema central siempre y cuando la
relacin causal definida sea correc-
ta. Los efectos del problema, una
vez resuelto este, pasarn a conver-
tirse en fines o, resultados positi-
vos de haber eliminado el problema
y logrado el objetivo. Este proceso
es mostrado descriptivamente en el
grfico N 4.
nivel A
Medio de primer
nivel B
Medio de segundo Medio de segundo Componentes
nivel B1 nivel B2
de la intervencin
Componete A
Medio Componete B11
Componete B12
Medio Fundamental
A
Fundamental B11 Medio Fundamental
B21 Componete B21
Medio
Fundamental B12
Fuente: DGIP MEF.
V. PLANTEAMIENTO DE efectivamente elimina o mejora la
INDICADORES condicin de inters y genera ma-
yor bienestar en el ciudadano.
Adicional a todo el proceso mostra- En este punto vale la pena presentar
do, la formulacin de un programa algunas definiciones importantes:
presupuestal exige el planteamien-
to de indicadores. Lo ms impor- Un objetivo alude al cambio que
se espera lograr; es un propsi-
tante en este caso es que los indica-
to, una situacin resultante de-
dores de desempeo estn afuera
seada que es superior o mejor
de la entidad, es decir, correspon- que la situacin original y que
den a mejoras en el bienestar del justifica la intervencin del pro-
usuario o beneficiario del progra- grama presupuestal.
ma. Ello por supuesto significa un
Un indicador es una medida es-
nuevo desafo, al exigir definir y
pecfica absoluta o relativa, que
proponer indicadores de calidad.
seala la informacin requeri-
Sobre la base de esos indicado- da para conocer el avance o pro-
res se evaluar la eficacia y corres- greso en el logro de los objeti-
pondencia con la realidad del pro- vos. Siempre hay tambin una
grama presupuestal, es decir, si hiptesis de causalidad entre el

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 49

 SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

GRFICO N 5 Los indicadores de impacto, por su

Niveles de indicadores de un programa presupuestal
FIN INDICADORES DE
IMPACTO
PROPSITO
INDICADORES DE
EFECTO
RESULTADOS
INDICADORES DE
PRODUCTOS
PRODUCTOS
ACTIVIDADES
INDICADORES DE
PROCESO
Fuente: DNPP MEF.
objetivo y el indicador, es decir,
este ltimo implica la obtencin
o concrecin del primero. El in-
dicador operativiza el objetivo,
lo hace mensurable.
Las metas, por su parte, miden el
avance en los indicadores. Son el
nmero concreto que seala si se
ha avanzado o no en cuanto a la
dimensin que mide el indicador.
As, los indicadores son la dimen-
sin y la meta la magnitud.
Ahora bien, los indicadores pueden
ser, por ejemplo, de productos, de
efectos y de impactos. Cada uno de
ellos indica una dimensin distinta
de un programa presupuestal (ver
grfico N 5).
Los indicadores de productos son
los que indican el logro de pro-
ductos, estn a nivel de los resul-
tados concretos que el proyecto
logra con el gasto realizado en sus
actividades y la utilizacin de in-
sumos. El PpR aade que la medi-
cin de productos sea a la recep-
cin de los mismos por parte de
los beneficiarios.
Los indicadores de efecto corres-
ponden, en cambio, a los resultados
que revierten las causas del proble-
ma o condicin de inters identifi-
cado o, dicho de otra manera, mi-
den el logro del objetivo especfico
del programa presupuestal.
parte, corresponden a los efectos
impactos ms elevados del pro-
grama presupuestal, que tienen pa-
ralelo con los objetivos nacionales.
VI. RAZONES QUE PUEDEN
AFECTAR LA FORMULACIN
DE UN PROGRAMA
PRESUPUESTAL
Finalmente, a continuacin se pre-
senta una serie de razones que pue-
den estar afectando la correcta
formulacin de un programa presu-
puestal y, con ello, el esfuerzo de
gastar recursos pblicos bajo la l-
gica del PpR y, por supuesto, los re-
sultados obtenidos:
Plantear resultados deseados
indicadores dentro de la en-
tidad, es decir, no aludir a cam-
bios esperados en el usuario o
beneficiario.
Disear programas presupuesta-
les sin la suficiente evidencia, es
decir, formularlos bsicamente
sobre la base de opiniones.
Aplantillar al programa presu-
puestal las acciones y activida-
des que corrientemente viene
ejecutando la entidad. Esto pue-
de deberse a: i) facilismo; ii) in-
capacidad para disear bien un
programa presupuestal; iii) re-
sistencia al cambio.

50

RESULTA NECESARIA LA CREACIN DE UNA
PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA?
Mario CASTILLO FREYRE
Magster y doctor en Derecho. Abogado en
ejercicio. Socio del Estudio que lleva su nom-
bre. Profesor principal en la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per. Miembro de nmero
de la Academia Peruana de Derecho. Director
de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Bi-
blioteca de Derecho de su Estudio.
I. INTRODUCCIN
Queremos precisar que los proyectos
de ley objeto de este comentario(1)
coinciden en que se busca crear una
Procuradura General de la Repbli-
ca, y es esa idea la que vamos a abor-
dar a continuacin. En ese sentido,
no vamos hacer referencia al conte-
nido expreso de los proyectos de ley
que persiguen tal fin (a menos que
ello sea absolutamente necesario),
pues ellos tienen similar tenor con
algunas particularidades que los dis-
tinguen entre s. Sin embargo, s va-
mos a referirnos al objetivo que per-
siguen, esto es, a analizar si es que en
realidad resulta pertinente y adecua-
do que se modifique todo el sistema
actual de defensa jurdica del Estado
a travs de la creacin de una Procu-
radura General de la Repblica.
II. RESULTA NECESARIA
LA CREACIN DE UNA
PROCURADURA GENERAL
DE LA REPBLICA?
El Decreto Legislativo N 1068 dis-
pone que cada procuradura depen-
de administrativamente de la enti-
dad a la cual defiende.
Este hecho, a diferencia de lo que
ocurra antes, ha permitido descen-
tralizar y especializar la defensa ju-
rdica del Estado en los procesos
que enfrenta.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
Sistema de Defensa Jurdica
del Estado
RESUMEN
S
e analiza el objetivo principal de los proyectos de ley que buscan la
creacin de una Procuradura General de la Repblica: la modifica-
cin de todo el sistema actual de defensa jurdica del Estado. El autor tiene
una posicin crtica al respecto en tanto, entre otros argumentos, considera
que los proyectos presentados buscan centralizar las funciones de las pro-
curaduras, lo que no sera eficiente para la defensa de intereses de cada
entidad.
Debe tenerse presente un hecho muy procuradura que la defenda, asig-
importante, y es que antes de la cita- nndole una serie de recursos. Ello
da norma rega en nuestro pas el De- ocasion que la parte estructural se
creto Ley N 17537, Ley de la De- desnaturalice, pues en la prctica
fensa y Representacin del Estado cada entidad era la que mantena a
en Juicio, en virtud del cual los pro- la procuradura que la defenda.
curadores tenan a su cargo la defen-
Este es el primer punto que se debe
sa de dos o ms sectores en todas las
poner de relieve en el anlisis de
especialidades y se estaba ante una los proyectos de ley, y es que crear
estructura centralizada, ya que los una Procuradura General impor-
procuradores dependan administra- tara asignar recursos a tal entidad
tiva y funcionalmente del Ministe- para su adecuado y correcto funcio-
rio de Justicia, siendo que la relacin namiento. Es decir, se tendra que
con las entidades que defendan era crear una nueva partida presupues-
de coordinacin. As, la regla era que tal que tenga como objeto evitar lo
los titulares de los sectores se encon- que ya ha ocurrido en nuestro pas
traban ajenos al desarrollo y estrate- mientras se encontraba vigente el
gia que se planteaba en los procesos Decreto Ley N 17537, esto es, que
que patrocinaban sus defensores. sean las propias entidades defendi-
Empero, la enorme carga procesal das las que empiecen a brindar re-
trajo consigo que se creen ms pro- cursos a sus defensores ante la in-
curaduras, pero los recursos para suficiencia del rgano central.
lograr tal fin eran insuficientes para El segundo punto que merece co-
el ministerio. Ante ello, cada enti- mentario es el relativo a la impar-
dad empez a brindar apoyo a la cialidad e independencia con que
(1) Proyectos de Ley N 54/2016-CR, N 70/2016-CR, N 90/2016-CR, entre otros.
51
 SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO
una procuradura debe actuar. Ello
es importante habida cuenta que en
las ltimas semanas se ha empeza-
do a hablar de una supuesta inter-
ferencia en el trabajo de dos pro-
curaduras: la Procuradura Pblica
Anticorrupcin y la Procuradura
Pblica de Lavado de Activos.
Es decir, por estos dos casos pun-
tuales se desea modificar todo el
modelo actual de organizacin y
funcionamiento de las procuradu-
ras pblicas y de todo el Sistema
de Representacin y Defensa Ju-
rdica del Estado (incluyendo las
procuraduras sectoriales), buscan-
do una autonoma absoluta para,
aparentemente, evitar interferen-
cias del poder poltico frente a los
rganos de defensa del Estado.
Aqu podemos llegar a otra conclu-
sin, y es que toda modificacin
estructural que obedezca a aspec-
tos coyunturales no necesariamen-
te responde a cuestiones de fondo, a
temas sustantivos o tcnicos. Aqu
se debe tener mucho cuidado, ya
que la existencia de cuestionamien-
tos a dos procuraduras no debera
importar la existencia de la errada
idea de modificar todo el funciona-
miento de las diversas procuradu-
ras que existen en el pas.
En otras palabras, una modifica-
cin de esta naturaleza debera obe-
decer a un estudio y anlisis siste-
mtico y profundo.
Ante los hechos coyunturales ci-
tados y que involucran a estas dos
procuraduras se han planteado di-
versos proyectos legislativos que
proponen la modificacin del Siste-
ma de Defensa Jurdica del Estado:
- Unos pretenden modificar la
Constitucin Poltica, propi-
ciando la creacin de una Procu-
radura General de la Repblica,
como un rgano constitucional
autnomo(2).
Cabe anotar que el Proyecto del
congresista Acua es el nico
que describe la funcin de de-
fensa jurdica del Estado que
tendra la Procuradura General
a travs de sus procuradores.
De otro lado, debe indicarse que
todos estos proyectos coinciden
en que la ley orgnica corres-
pondiente sera la que desarrolle
52
- Finalmente, el congresista Apa-
za ha presentado un proyecto de
Crear una Procuradura ley que propone la recomposi-
General importara cin del Consejo de Defensa Ju-
asignar recursos a
tal entidad para su rdica del Estado.
adecuado y correcto En suma, como segundo argumento
funcionamiento. Es en contra de la creacin de una Pro-
decir, se tendra que curadura General est el que di-
crear una nueva cha modificacin debe obedecer a
partida presupuestal. un estudio detallado de la organiza-
cin, funciones, falencias, resulta-
dos, etc., de todas las procuraduras
los alcances de esta modifica- del pas, y no debe estar relacio-
cin de la Constitucin. nada, en modo alguno, a situacio-
nes coyunturales que se basan en lo
Asimismo, debe precisarse que
ocurrido puntualmente en la Procu-
en estos proyectos se distin-
radura Pblica Anticorrupcin y la
guen asuntos como el de la de-
Procuradura Pblica de Lavado de
signacin de los procuradores.
Activos.
El proyecto del congresista Acu-
a propone la designacin por el En tercer lugar, hay otro punto de
Congreso y, por su lado, los con- evidente importancia que apoya
gresistas Vilcatoma y Velsquez nuestra tesis, ya que la creacin de
sealan que la designacin debe una Procuradura General traer
recaer en el Consejo Nacional de consigo la centralizacin de la de-
la Magistratura, aspecto con el fensa jurdica del Estado en un solo
que no estamos de acuerdo. Por organismo. Es decir, se van a con-
lo dems, esta modificacin re- centrar todos los procesos en esta
querira de una reforma consti- entidad, hecho que va a traer con-
tucional que ya constituira otro sigo que se quiebre la fluida y ne-
tema ms que se tendra que dis- cesaria relacin que actualmente
cutir en todo este anlisis(3). existe entre la entidad defendida y
su procurador defensor.
- El Poder Ejecutivo tambin ha
presentado un proyecto de ley a Este punto abarca diversas aristas,
travs del cual se solicita faculta- pues se sabe que en la actualidad
des legislativas para la creacin las entidades pblicas tienen mu-
de la Procuradura General como chos procesos judiciales, arbitrales,
un organismo pblico descen- entre otros, y entonces surge aqu
tralizado, dotado de autonoma. la pregunta de cmo es que se va a
Aqu tambin se propone que la pretender que una Procuradura Ge-
Procuradura General cuente con neral maneje todo ello, mxime si
un Consejo Directivo integrado se tiene en cuenta que los proyectos
por representantes de la Defen- de ley que se han presentado con tal
sora del Pueblo, la Contralora, fin nada dicen sobre este hecho. Sin
el Consejo de la Magistratura y duda, implementar una Procuradu-
el Ministerio de Justicia. ra General sin un estudio serio y
(2) Estos proyectos han sido presentados de manera separada por los congresistas Yeni Vilcatoma (ex-Fuerza
Popular), Javier Velsquez Quesqun (Partido Aprista) y Richard Acua (Alianza por el Progreso).
(3) En efecto, se tendran que modificar los siguientes artculos de nuestra Constitucin Poltica:
Artculo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el nombramiento de los
jueces y fiscales, salvo cuando stos provengan de eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgnica.
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los
niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros.
2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden rein
gresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medi-
das disciplinarias.
3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de
la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las
instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.

adecuado sera muy peligroso para
los intereses del Estado, pues los
resultados de todos los procesos en
los que el Estado es parte correran
un grave peligro, ya que la estruc-
tura y sistema de defensa se estara
modificando sustancialmente. No se
trata solo de un cambio superficial,
sino de una modificacin de es-
tructura que, por lo dems, no tie-
ne hasta la fecha ningn lineamien-
to ni estudio preparado sobre cmo
ser llevada a cabo.
Tngase en cuenta, adems, que de
optarse por la creacin de una Pro-
curadura General se estara regre-
sando al ya superado sistema ante-
rior en el que las procuraduras se
encontraban concentradas en una
Procuradura General y los titulares
de los sectores no tenan acceso a
la informacin concerniente sobre
el desarrollo del proceso de su enti-
dad y, menos an, algn control so-
bre la actuacin de la defensa de los
intereses de su propia entidad.
Eso es algo que no debera volver
a ocurrir, pues desde que cada pro-
curadura se adscribi a la entidad
a la cual defiende se ha generado la
especializacin de los procuradores
en las materias inherentes a dichas
entidades, y este es el siguiente ar-
gumento que queremos desarrollar.
As, en cuarto lugar, debe tenerse
en cuenta que la diversidad de ma-
terias sobre las que recae la defensa
jurdica del Estado importa la nece-
sidad de potenciar el grado y nivel
de especializacin de los procura-
dores. No es lo mismo tener a un
procurador que defienda los inte-
reses del Estado en materia de sa-
lud, que uno que lo haga en temas
energticos.
Este hecho trae como consecuencia
evidente el que cada entidad debe
encontrar en sus procuradores a per-
sonas con las que se encuentre per-
manentemente vinculada. Imagine-
mos cun ineficiente sera el que
se tenga una procuradura general
que al ver llegar un documento ten-
ga, a su vez, que remitir comunica-
ciones a la entidad especfica para
que esta le remita documentacin
a travs de una nueva comunica-
cin, y cada vez que ello sea nece-
sario se tenga que llevar a cabo esta
cadena de comunicaciones que en
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO
La existencia de
cuestionamientos a
dos procuraduras no
debera importar la
existencia de la errada
idea de modicar todo
el funcionamiento
de las diversas
procuraduras que
existen en el pas.
la actualidad con las limitaciones
propias que siempre pueden ser su-
peradas es mucho ms rpida de- de vital importancia, y es que nos
bido a que, precisamente, las enti-
dades tienen comunicacin y trato
directo con sus procuradores.
As, la procuradura de determina-
da entidad en, por ejemplo, Iquitos
no tiene nada que reportar a algn
organismo de Lima, sino que ms
bien tiene una comunicacin flui-
da y directa con la propia entidad,
pues depende de ella y no de un or-
ganismo autnomo y concentrado.
Este tema de eficiencia en trminos
de tiempo est aparejado al de la es-
pecialidad, pues son las propias en-
tidades las que requieren un perfil
especfico al momento de contratar
a sus procuradores. La experien-
cia en temas determinados resulta
muy importante y no sera una bue-
na opcin romper todo este esque-
ma que, como ya dijimos, puede ser
mejorado.
Por lo dems, es obvio que como
parte de la estructura orgnica de
la entidad a la que defienden, los
procuradores en la actualidad estn
identificados con los intereses y li-
neamientos de los intereses de sus
defendidos.
En quinto lugar, quienes plantean
estas modificaciones deberan or
tambin a los directos interesados
en el tema, es decir, a los titulares
de las entidades.
En efecto, los titulares de los sec-
tores involucrados en los proce-
sos legales son los principales in-
teresados en conocer el desarrollo
de los mismos y, en la actualidad,
les es fcil estar al tanto de las ne-
cesidades que tienen sus procura-
dores dada la directa comunica-
cin que poseen con ellos. Esto se
manifiesta en la posibilidad de do-
tarles de la informacin oportuna
que requieren, as como del apoyo
logstico necesario para la defensa.
Esta posibilidad no estara presen-
te de optarse por la creacin de una
Procuradura General, ya que la de-
fensa estara a cargo de un organis-
mo ajeno a la estructura del sector
interesado, crendose, como ya di-
jimos, una centralizacin innecesa-
ria y perjudicial para los intereses
del Estado en su conjunto.
En sexto lugar se tiene otro punto
podemos preguntar qu pasar en
los casos en donde estemos fren-
te a un proceso en donde las partes
sean dos o ms entidades pblicas
(Estado contra Estado). Acaso no
se podra hablar all de serios cues-
tionamientos en torno a la existen-
cia de un solo rgano que defiende
a las partes enfrentadas en el pro-
ceso? Es evidente que s, pero los
proyectos de ley nada dicen sobre
el particular.
Este hecho, por lo dems, trae-
ra muchos ms cuestionamien-
tos que los realizados en torno a la
imparcialidad y buen actuar de las
procuraduras.
En sptimo lugar, se debe analizar
el tema del nombramiento de los
procuradores.
En el actual sistema, la designacin
de estos est a cargo del Conse-
jo de Defensa Jurdica del Estado,
que es un organismo que depende
del Ministerio de Justicia. Sin em-
bargo, ello ocurre a propuesta del
titular de la entidad que defende-
r en el futuro quien sea nombrado
procurador.
Este sistema es el adecuado, pues
quin mejor que la propia entidad
para proponer a su procurador, es
decir, quin mejor que el patro-
cinado para elegir a su abogado
patrocinador.
Aqu debe ponerse nfasis en el
hecho de que esta forma de desig-
nacin es la adecuada, toda vez
que el procurador no solo defien-
de los intereses del Estado perua-
no, sino tambin los actos de ges-
tin originados como consecuencia
de las polticas desarrolladas por la
53
 SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO
administracin, por lo que resulta
necesario e imprescindible que los
titulares de cada entidad tengan la
posibilidad de elegir al abogado de
su confianza para que ejerza el car-
go de procurador.
Un punto aparte merece el anli-
sis de la naturaleza de las funciones
que realizan, tanto la Procuradura
Pblica Anticorrupcin, como la
Procuradura Pblica de Lavado de
Activos.
En estos casos especficos, s cree-
mos que el rol que desempean am-
bas procuraduras es distinto del
que realizan las dems.
Y ello es as debido a la naturaleza
de las acciones sobre las que recaen
las labores de ambos rganos.
As, en este caso, s podra ser ade-
cuada la creacin de una procura-
dura general que englobe las tareas
de estas dos procuraduras y que se
establezca un mecanismo y rgi-
men especial para el desarrollo de
sus actividades.
Es evidente que la naturaleza de sus
actividades en nada se asemeja al
de las procuraduras sectoriales, re-
gionales o municipales. Los objeti-
vos o intereses son, pues, distintos.
III. SOBRE EL CONTENIDO
DE LA RESOLUCIN
MINISTERIAL N 291-
2016-JUS, A TRAVS DE
LA CUAL SE APRUEBAN
LOS LINEAMIENTOS
PARA LA DESIGNACIN
DE PROCURADORES
PBLICOS
Con fecha 9 de octubre de 2016 se
public en el diario oficial El Pe-
ruano la Resolucin Ministerial
N 291-2016-JUS, a travs de la
cual se aprueban los Lineamientos
para la designacin de Procurado-
res Pblicos y Procuradores Pbli-
cos Adjuntos del Poder Ejecutivo,
y que complementa las disposicio-
nes contempladas en el Decreto Le-
gislativo N 1068 (norma que an
regula el Sistema de Defensa Ju-
rdica del Estado) y su Reglamen-
to, aprobado por Decreto Supremo
N 017-2008-JUS.
Sin embargo, llama la atencin la
entrada en vigencia de esta nueva
54
La creacin de una
Procuradura General
traer consigo la
centralizacin de la
defensa jurdica del
Estado quebrar la
uida y necesaria
relacin que
actualmente existe
entre la entidad
defendida y su
procurador defensor.
norma, pues, como se sabe, en vir-
tud de la delegacin de facultades
otorgadas por el Congreso de la Re-
pblica al Poder Ejecutivo es pro-
bable que el Decreto Legislativo
N 1068 sea modificado (incluso
derogado, a entender de algunos),
con el objetivo de reestructurar
todo el Sistema de Defensa Jurdi-
ca del Estado.
Si eso fuera as, cabe preguntarse
cul era la necesidad de emitir una
norma como la que se ha publicado
el 9 de octubre, por la que se aprue-
ban lineamientos complementarios
a otra norma que pronto se va a mo-
dificar (o, incluso, derogar)?
De otra parte, y ya analizando el
contenido de esta nueva resolucin
ministerial, se puede apreciar que
se otorga un rol ms protagnico
al Consejo de Defensa Jurdica del
Estado en torno a la designacin de
los procuradores pblicos secto-
riales, y se deja de lado la necesa-
ria intervencin del titular de cada
ministerio, ya que los procurado-
res pblicos, por la naturaleza del
cargo que ejercen, son funciona-
rios de confianza. Siguiendo la l-
nea que hemos trazado en el acpite
II de este artculo, creemos que re-
sulta absolutamente necesario que
cada ministerio participe activa-
mente en la designacin de su pro-
pio procurador.
Tngase en cuenta, adems, que
dentro de la administracin pbli-
ca existen funcionarios nombrados
y funcionarios designados. Los pri-
meros responden a un criterio de
permanencia en la carrera pblica,
debiendo para ello atravesar una
serie de evaluaciones que respal-
den el criterio de meritocracia que
debe existir dentro del aparato es-
tatal. Empero, ello no ocurre con
los funcionarios designados, quie-
nes ejercen cargos de confianza y
pueden ser removidos en cualquier
momento.
En ese sentido, es contradictorio
lo sealado por esta nueva norma
(la Resolucin Ministerial N 291-
2016-JUS), pues establece como
requisito someter a evaluacin a
quien quiera acceder al cargo de
procurador pblico. Ello tambin
contradice lo establecido por el De-
creto Legislativo N 1068, en vez
de complementarlo.
Por otro lado, resulta importante
mencionar que los criterios de se-
leccin sealados en la Resolucin
Ministerial N 291-2016-JUS son
generales, es decir, no contemplan
estndares de diferenciacin en-
tre las cualidades y las condiciones
que debe tener cada procurador, de
acuerdo al sector que va a repre-
sentar, y ello, como lo hemos ve-
nido sosteniendo, resulta muy pe-
ligroso, pues de lo que se trata es
de tener procuradores especializa-
dos que puedan defender al Esta-
do de manera ptima, con los nive-
les de formacin adecuados y con
una experiencia que los haga mere-
cedores de ser quienes van a defen-
der a un sector especfico del apa-
rato estatal.
Otro tema que merece reflexin se
encuentra en el anexo I de la reso-
lucin ministerial bajo anlisis, en
donde se mencionan los factores de
evaluacin curricular y se otorga
el mismo puntaje a quienes hayan
ejercido la magistratura, el cargo de
procurador pblico y al abogado li-
tigante. As, cabe preguntarse, por
qu no se valora de mejor manera
la experiencia en el cargo de pro-
curador y se le asimila a las otras
ocupaciones? Sin duda, son tareas
que tienen distinta naturaleza y un
manejo diverso en torno al diseo
de estrategias, manejo de recursos
y personal, entre otros, que hacen
del cargo de procurador uno distin-
to al de un magistrado o abogado li-
tigante. En ese sentido, creo que se
hizo mal en otorgar el mismo tra-
to a quien no ha tenido experiencia
ejerciendo el cargo de procurador.

Con todo, lo ms delicado que trae
consigo esta norma es el hecho de
que se otorga un rol ms protagni-
co al Consejo de Defensa Jurdica
del Estado, dejando de lado la par-
ticipacin en dicha eleccin del di-
recto interesado, a saber: del sec-
tor al que justamente defender el
procurador.
IV. CONCLUSIONES
Luego del anlisis realizado, he
podido arribar a las siguientes
conclusiones:
- Nada dicen los proyectos de ley
en torno a los recursos que ne-
cesitara la creacin de una Pro-
curadura General de la Rep-
blica para funcionar de manera
adecuada. Los recursos en el es-
cenario actual s existen y lo que
se debera potenciar sera la es-
pecializacin de dichas procura-
duras en casos como el arbitra-
je, por ejemplo.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO
- La independencia e imparciali-
dad de una procuradura no de-
pende de la existencia de un r-
gano que rena y organice a
todas las procuraduras. De lo
que se trata es de crear mecanis-
mos que tiendan a verificar si es
que los procuradores realmente
estn cumpliendo con su trabajo
sin interferencias de tipo alguno.
- La creacin de una Procuradu-
ra General no es recomendable
para la defensa jurdica del Es-
tado, pues se estara dando ori-
gen a una centralizacin de fun-
ciones que no sera eficiente
para la defensa de los intereses
de cada entidad.
ca del Estado a travs de la dacin
- Nadie mejor que la propia enti-
dad para proponer a su defensor,
sobre la base de sus necesida-
des, requerimientos y exigiendo
la experiencia que impone la es-
pecialidad de cada sector.
- El actual esquema que rige la
defensa jurdica del Estado
funciona, aunque es evidente
que el mismo podra mejorar y
verse potenciado.
- La Resolucin Ministerial N 291-
2016-JUS trae consigo impor-
tantes cambios que, en rea-
lidad, no van a complemen-
tar el Decreto Legislativo
N 1068 (norma que regula el
Sistema de Defensa Jurdica del
Estado), sino ms bien ha crea-
do situaciones que van en con-
tra de lo que en la actualidad
ocurre con el nombramiento de
procuradores.
Sin duda, resulta importante forta-
lecer el Sistema de Defensa Jurdi-
de normas que tengan como objeto
ello, empero se debe tener en cuen-
ta lo que en la actualidad funciona
y potenciar lo que ya existe, anali-
zando y ponderando las circunstan-
cias, sobre la base de un viejo ada-
gio que reza que no todo lo nuevo
importar siempre una mejora.
55

REENFOCANDO LA ACCIN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA EN EL PER
Pedro PATRN BEDOYA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Posgrado en Administracin
Pblica, en la especialidad de Administracin
de Personal, en la Escuela Nacional de Admi-
nistracin Pblica de Caracas, Venezuela.
Roco ROMERO CUSTODIO
Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega. Especialista en Gestin Pblica por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
I. INTRODUCCIN
El presente artculo propone la
creacin de un recurso extraordi-
nario para que algunos tribuna-
les o consejos, que se rigen por le-
yes especiales, resuelvan en ltima
instancia si se ha configurado una
causal de nulidad en un acto admi-
nistrativo, recurriendo a la plurali-
dad de salas que conformen, con la
finalidad de brindar la posibilidad a
dicho tribunal o consejo de revisar
decisiones y subsanar errores, evi-
tando litigios en el Poder Judicial
y reforzando la presuncin de le-
gitimidad de los actos administra-
tivos, as como brindar una mayor
celeridad para la resolucin de este
tipo de conflictos, en salvaguarda
de los legtimos derechos e intere-
ses de los administrados y el forta-
lecimiento del sistema democrti-
co en un Estado constitucional de
derecho.
II. LA ACCIN CONTENCIOSA
ADMINISTRATIVA EN EL
PER
El tratadista argentino, experto en
Derecho Administrativo, Roberto
Jos Dromi refiere que en una de-
finicin moderna, la accin conten-
ciosa administrativa es un medio
para dar satisfaccin jurdica a las
pretensiones de la Administracin
56
Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
RESUMEN
P ara los autores, el proceso contencioso administrativo no es solo un
mecanismo de solucin de conflictos, sino que tambin debera ser un
sistema de proteccin y defensa de los ciudadanos frente a los poderes p-
blicos que tienen a su favor la inmensa ventaja del privilegio de decisin
ejecutoria.
Sin perjuicio de ello, y de manera excepcional, se propone una reforma
constitucional que establezca la posibilidad de crear un recurso extraor-
dinario para que los tribunales o consejos, resuelvan en ltima instancia,
con autoridad de cosa juzgada, si se ha configurado una causal de nulidad
en un acto administrativo, sin tener que recurrir luego a la presentacin de
una demanda judicial por ello.
y de los administrados afectados decisin ejecutoria, toda vez que
en sus derechos por el obrar pbli- la administracin pblica de cual-
co, es decir, el contencioso admi- quier pas conoce, tramita y resuel-
nistrativo importa la solucin ju- ve de modo primario los reclamos
dicial al conflicto jurdico que crea de los particulares, a nivel nacional,
el acto de la autoridad administra- regional y local en relacin directa
tiva que vulnera derechos subjeti- con los actos y/o servicios que brin-
vos o agravia intereses legtimos da como entidad, entre sus varia-
de algn particular o de otra auto- das actividades, con una tendencia
ridad administrativa, por haber in- a necesitar controles que demues-
fringido aquellas, de algn modo, tren eficacia, con posterioridad a
la norma legal que regla su activi- tales actividades.
dad y a la vez protege tales dere-
chos o intereses. Si bien la administracin pbli-
ca tiene tambin atributos de au-
De otro lado, el artculo 148 de tocontrol (Contralora, Defenso-
nuestra Carta Poltica de 1993 es- ra del Pueblo, Ministerio Pblico,
tablece que las resoluciones ad- Congreso de la Repblica, etc.), re-
ministrativas que causan estado quiere que por sus actos que causan
son susceptibles de impugnacin estado deba ser juzgada por orga-
mediante la accin contencioso nismos distintos a la propia admi-
administrativa. nistracin, es decir, entre otros, a
travs del Poder Judicial.
El proceso contencioso administra-
tivo no es solo, en principio, un me- Pero qu sucede si estos organis-
canismo de solucin de conflictos, mos distintos a la propia adminis-
sino debera ser un sistema de pro- tracin no logran atender de ma-
teccin y defensa de los ciudadanos nera eficiente, eficaz y, sobre todo,
frente a los poderes pblicos: fren- oportuna todos los requerimien-
te a unos poderes extremadamen- tos ciudadanos de dar mayor pro-
te fuertes, que tienen a su favor la teccin a sus derechos. Es de co-
inmensa ventaja del privilegio de nocimiento pblico la sobrecarga
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
procesal en juzgados y salas con-
tenciosas administrativas de nues-
tro pas, as como las altas tasas
en va contenciosa administrativa
existentes a la fecha o que los ti-
tulares de dichas salas y juzgados
no siempre cuentan con la especia-
lidad en Derecho Administrativo
para resolver.
De otro lado, los actos adminis-
trativos de los tribunales o conse-
jos administrativos regidos por le-
yes especiales, segn lo establecido
en el artculo 218.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo Ge-
neral, Ley N 27444 (en adelante,
LPAG), son actos que agotan la va
administrativa. Asimismo, las reso-
luciones emitidas por dichos rga-
nos generan precedente administra-
tivo y de acuerdo a la modificacin
realizada al artculo 202 de la pre-
citada ley, los tribunales adminis-
trativos que son competentes para
resolver controversias en ltima
instancia administrativa pueden de-
clarar la nulidad de oficio de sus
resoluciones, por el propio tribu-
nal con el acuerdo unnime de sus
miembros.
En efecto, el artculo 202.5 de la
LPAG establece literalmente que:
Los actos administrativos emiti-
dos por consejos o tribunales regi-
dos por leyes especiales, competen-
tes para resolver controversias en
ltima instancia administrativa, solo
pueden ser objeto de declaracin de
nulidad de oficio en sede adminis-
trativa por el propio consejo o tribu-
nal con el acuerdo unnime de sus
miembros. Esta atribucin solo podr
ejercerse dentro del plazo de un ao
contado desde la fecha en que el acto
es notificado al interesado. Tambin
procede que el titular de la entidad
demande su nulidad en la va de
proceso contencioso administrati-
vo, siempre que la demanda se in-
terponga dentro de los tres aos si-
guientes de notificada la resolucin
emitida por el consejo o tribunal
(el resaltado es nuestro).
Para ser especficos, en la legis-
lacin patria la figura del proceso
contencioso administrativo de le-
sividad ha sido introducida como
consecuencia de la vigencia de
la Constitucin de 1993 y de la
LPAG, la que, especficamente, re-
coge al citado mecanismo procesal
en los numerales 4 y 5 de su artcu-
lo 202, al establecer que prescrito el
plazo con el que cuenta la autoridad
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
El artculo 148 de la
Constitucin establece
que las resoluciones
administrativas
que causan estado
son susceptibles de
impugnacin mediante
la accin contencioso
administrativa.
administrativa para ejercer oficio-
samente su potestad nulificante,
solo queda demandar la inefica-
cia de su propio acto va el proceso
contencioso administrativo.
Por otra parte, el artculo 218.1 de-
termina que los actos administrati-
vos que agotan la va administrati-
va podrn ser impugnados ante el
Poder Judicial mediante el proceso
contencioso administrativo a que se
refiere el artculo 148 de la Consti-
tucin Poltica del Estado.
El artculo 218.2 precepta
que son actos que agotan la va
administrativa:
a) El acto respecto del cual no pro-
ceda legalmente impugnacin
ante una autoridad u rgano je-
rrquicamente superior en la
va administrativa, o cuando se
produzca silencio administrati-
vo negativo, salvo que el intere-
sado opte por interponer recur-
so de reconsideracin, en cuyo
caso la resolucin que se expida
o el silencio administrativo pro-
ducido con motivo de dicho re-
curso impugnativo agota la va
administrativa.
b) El acto expedido o el silencio
administrativo producido con
motivo de la interposicin de un
recurso de apelacin en aque-
llos casos en que se impugne
el acto de una autoridad u r-
gano sometido a subordinacin
jerrquica.
c) El acto expedido o el silencio
administrativo producido con
motivo de la interposicin de un
recurso de revisin, nicamen-
te en los casos a que se refiere el
artculo 210 de la ley.
d) El acto que declara de oficio
la nulidad o revoca otros actos
administrativos en los casos a
que se refieren los artculos 202
y 203 de la ley.
e) Los actos administrativos de
los tribunales o consejos ad-
ministrativos regidos por leyes
especiales.
Para esta situacin en particular, es
decir, la obligatoriedad de recurrir
a demandar la nulidad de un acto
administrativo va proceso judi-
cial, somos de la humilde opinin,
fundamentndonos en la econo-
ma procesal y una mayor celeridad
para la resolucin de este tipo de
conflictos, que podra desarrollarse
en nuestra sociedad a modo experi-
mental, con la reforma constitucio-
nal respectiva, para casos especfi-
cos debidamente sealados en una
ley que as lo determine, la crea-
cin de un recurso extraordinario
para que los tribunales o consejos
resuelvan en ltima instancia si se
ha configurado una causal de nuli-
dad en un acto administrativo pro-
veniente de ellos, recurriendo en
va extraordinaria a la pluralidad de
salas que conforman un consejo o
un tribunal, de ser el caso, cuya re-
soluciones tendran la autoridad de
cosa juzgada no siendo necesaria la
impugnacin en el Poder Judicial.
En ese sentido, una sala distinta
del tribunal o consejo que emiti
el acto administrativo impugnado
podr resolver con calidad de cosa
juzgada el recurso de nulidad en va
administrativa sin tener que recurrir
al Poder Judicial, dando as la po-
sibilidad a dicho tribunal o conse-
jo de revisar decisiones y subsanar
errores, evitando litigios judiciales
interminables que causan indefen-
sin y generan perjuicios hasta eco-
nmicos al administrado y refor-
zando la presuncin de legitimidad
de los actos administrativos.
Para culminar con la propuesta
mencionada en lneas anteriores,
cabe mencionar que si bien algunos
organismos representaran la lti-
ma instancia en asuntos adminis-
trativos, dicho criterio solo puede
considerarse como vlido en tan-
to y en cuanto se trate de funciones
ejercidas en forma debida o, lo que
es lo mismo, compatibles con el
cuadro de valores materiales reco-
nocidos por la misma Constitucin.
Como es evidente, si dichas fun-
ciones se ejercen de una forma que
57
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
resulte intolerable para la vigen-
cia de los derechos fundamentales
o quebrante los principios esencia-
les que informan el ordenamiento
constitucional, no solo resulta le-
gtimo, sino plenamente necesario
el control constitucional, especial-
mente cuando este resulta viable en
mecanismos como la accin con-
tencioso administrativa a la que es-
taramos dndole un carcter ex-
cepcional y, por tanto, reservndole
la importancia que su inspiracin
doctrinaria exige.
III. CONCLUSIONES
- La Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo
General, especficamente, es-
tablece que prescrito el pla-
zo con el que cuenta la autori-
dad administrativa para ejercer
58
El proceso contencioso
administrativo no es
solo un mecanismo de
solucin de conictos,
sino que debera
ser un sistema de
proteccin y defensa
de los ciudadanos
frente a los poderes
pblicos.
oficiosamente su potestad nu-
lificante, solo queda deman-
dar la ineficacia de su propio
acto va el proceso contencioso
administrativo.
- Asimismo, el administrado, ago-
tada la va administrativa en
los tribunales administrativos,
puede ejercer ese mismo dere-
cho constitucional.
- Sin perjuicio de lo expuesto,
y de manera excepcional, se
propone una reforma consti-
tucional que establezca la po-
sibilidad de crear un recur-
so extraordinario para que los
Tribunales o Consejos resuel-
van en ltima instancia, con au-
toridad de cosa juzgada, si se
ha configurado una causal de
nulidad en un acto administra-
tivo, recurriendo a la plurali-
dad de salas que conforman un
consejo o un tribunal de ser el
caso, sin tener que recurrir lue-
go a la presentacin de una de-
manda judicial por ello.
- Esta reforma constitucional po-
dra ser factible en esta coyuntu-
ra de cambio de Gobierno.
 Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
LA DESVIACIN DEL PODER EN EL EJERCICIO
DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Juan Pablo MACASSI ZAVALA
Abogado por la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per. Miembro del Consejo de Egre-
sados del Crculo de Derecho Administrativo
- CDA. Asociado a Osterling Abogados.
I. INTRODUCCIN
La estructura orgnica y las actua-
ciones de los Estados de tradicin
occidental estn diseadas en fun-
cin a garantizar el respeto y efica-
cia de los derechos fundamentales
de sus ciudadanos. Sin embargo,
ello es un fenmeno relativamen-
te reciente que devino como fru-
to de cambios ideolgicos y revo-
luciones acaecidas sobre la base de
necesidades sociales y econmicas
que impulsaron el abandono de los
regmenes absolutistas imperantes.
As, con el surgimiento del Esta-
do de derecho y el reconocimiento
de los derechos fundamentales se
gestaron distintos principios y re-
glas transversales al Derecho que
modificaron la concepcin del uso
del poder conferido a las autorida-
des pblicas.
En esa lnea, desde el Derecho Ad-
ministrativo se erigi el principio
de legalidad para someter, en tan-
to fuente y lmite, la actuacin de la
administracin pblica al ordena-
miento jurdico, pudiendo ejercer
esta solo aquellas potestades que
le hayan sido conferidas median-
te una norma jurdica. Sin embar-
go, en determinadas ocasiones, el
solo concebir este principio de ma-
nera aislada y estricta ha llevado a
que, en la prctica, se puedan ejer-
cer las potestades administrativas
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
RESUMEN
L
a administracin pblica, en el despliegue de su actuacin administra-
tiva, cuenta con determinadas potestades que le son atribuidas por el
ordenamiento jurdico para la consecucin de ciertos fines que en conjunto
estn orientados a satisfacer el inters pblico. En las siguientes lneas
el autor desarrolla la incidencia del principio de legalidad en el ejercicio
de las potestades administrativas, los alcances del vicio de desviacin del
poder en que puede incurrir la administracin pblica y las herramientas
jurdicas que nos brinda la Ley del Procedimiento Administrativo General
contra dicho vicio.
sin orientarlas a satisfacer el in- II. LAS POTESTADES
ters pblico para lo cual fueron ADMINISTRATIVAS. EL
conferidas, sino desviando el po- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
der pblico hacia la obtencin de Y LA DISCRECIONALIDAD
beneficios e intereses particulares, ADMINISTRATIVA
todo bajo el cobijo de una justifica-
cin meramente formalista ampa-
La administracin pblica en el
rada en las competencias legalmen-
despliegue de su actuacin admi-
te otorgadas.
nistrativa cuenta con determina-
En las siguientes lneas desarrolla- das potestades que le son atribuidas
remos la incidencia del principio por el ordenamiento jurdico para
de legalidad en el ejercicio de las la consecucin de ciertos fines, que
potestades administrativas, los al- en conjunto estn orientados a sa-
cances del vicio de desviacin del tisfacer el inters pblico(1).A modo
poder en que puede incurrir la ad- de ejemplo, la administracin cuen-
ministracin pblica y las herra- ta con una potestad sancionadora,
mientas jurdicas que nos brinda expropiatoria, registradora, entre
la Ley del Procedimiento Admi- otras, que enmarcan la realizacin
nistrativo General - Ley N 27444 de la funcin administrativa y es-
(en adelante, la LPAG) contra di- tn distribuidas entre las distintas
cho vicio. entidades que la conforman. Sin
(1) Tambin denominado en doctrina como inters general.
59
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
embargo, el ejercicio de estas po-
testades necesita de una fuente en
el Derecho segn lo cual, en pala-
bras de Eduardo Garca de Ente-
rra, [t]oda accin administrativa
se nos presenta como ejercicio de
un poder atribuido previamente por
la ley y por ella delimitado y cons-
truido. Sin una atribucin legal pre-
via de potestades la administracin
no puede actuar simplemente(2).
As, en su relacin con los admi-
nistrados estas potestades deben
entenderse como el poder con el
que cuenta la administracin p-
blica para incidir en la esfera jur-
dica de los administrados (creando,
extinguiendo, modificando o regu-
lando situaciones jurdicas), dentro
del respeto al marco normativo que
las concede.
En nuestro ordenamiento jurdi-
co, este respeto de la administra-
cin jurdica a las normas jurdi-
cas se encuentra reconocido en el
principio de legalidad, cuya redac-
cin prevista en el numeral 1.1 del
artculo IV del Ttulo Preliminar de
la LPAG expresa lo siguiente: 1.1.
Principio de legalidad.- Las auto-
ridades administrativas deben ac-
tuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las fa-
cultades que le estn atribuidas y de
acuerdo con los fines para los que
les fueron conferidas.
En consideracin de este principio,
la atribucin de potestades admi-
nistrativas a la administracin p-
blica plantea la existencia de ac-
tos reglados y actos discrecionales.
En relacin a los primeros, la admi-
nistracin solo debe aplicar la nor-
ma directamente sin un margen de
eleccin en cuanto al alcance ni la
forma; en cambio, para los actos
discrecionales, la administracin
tiene un margen de decisin para
definir segn el caso en concreto,
el ejercicio de sus potestades, a lo
que llamamos como discrecionali-
dad administrativa(3).
Ahora bien, la discrecionalidad con
que cuenta la administracin pbli-
ca encuentra como lmite a los mr-
genes que haya fijado previamen-
te la normativa, ello en virtud del
principio de legalidad. Asimismo,
debemos mencionar al principio de
razonabilidad(4), reconocido tam-
bin en la LPAG, segn el cual las
decisiones de la autoridad adminis-
trativa deben adoptarse dentro de
60
vicio de desviacin de poder que
consiste en el ejercicio de las po-
Desde el Derecho testades para fines distintos a los
Administrativo se erigi fijados por el ordenamiento jurdi-
el principio de legalidad co. En presencia de tales potestades
para someter, en ajenas a alcanzar el inters pbli-
tanto fuente y lmite, co podr decirse que la administra-
la actuacin de la cin ha incurrido en una desviacin
administracin pblica de poder(5).
al ordenamiento
jurdico. Bajo este pensamiento, autores de
amplio reconocimiento en el Dere-
cho Administrativo como Hauriou
han advertido que existe gran di-
ferencia entre la desviacin de po-
der y la violacin del principio de
los lmites de la potestad atribuida, legalidad. Para el mencionado au-
manteniendo la debida proporcin tor, la desviacin del poder es la ac-
entre los medios a emplear y los fi- tuacin de la administracin, la que
nes pblicos que deba tutelar, a fin dentro de sus competencias, y si-
de que respondan a lo estrictamente guiendo las formas prescritas por
necesario para la satisfaccin de su la ley (sin violarla expresamente),
cometido. Es as que, conjuntamen- usa su poder (en el marco de sus
te con los lmites de la legalidad, potestades administrativas) para
la razonabilidad brinda un estndar otros fines o motivos diferentes a
en cuanto a cmo debe aplicarse la los conferidos(6).
discrecionalidad, incluyendo la co-
rrelacin lgica que deber seguir Este tipo de actuaciones no son aje-
la actuacin de la administracin nas a la idiosincrasia de las enti-
pblica y la proporcionalidad fren- dades de nuestra administracin
te a la situacin jurdica del admi- pblica, lo cual podemos eviden-
nistrado, con el fin de impedir ac- ciar a travs del siguiente pronun-
tuaciones arbitrarias. ciamiento del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelec-
III. EL VICIO DE DESVIACIN tual - INDECOPI, en la Resolucin
DEL PODER EN
N 0774-2012/SC2-INDECOPI,
EL EJERCICIO DE
en donde nos da un ejemplo de lo
LAS POTESTADES
que significa una desviacin de po-
ADMINISTRATIVAS
der, afirmando respecto al numeral
187.2 del artculo 187 de la LPAG,
La discrecionalidad puede dejar un lo siguiente:
espacio de eleccin sobre el cual
la administracin abuse de sus po- El principio de congruencia im-
testades, orientndose a alcanzar plica que la decisin de la admi-
un fin particular, pero sin llegar a nistracin comprenda todas las
atentar contra la literalidad de las pretensiones y fundamentos pro-
normas jurdicas que las atribuye- puestos por los interesados duran-
ron. En dichos casos se presenta un te el procedimiento, de tal modo
(2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 12
edicin. Palestra, Lima, 2006, p. 478.
(3) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC Exp. N 000090-2004-AA, lo siguiente: La
actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los
actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administra-
tivos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determi-
na lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurdi-
ca destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con las necesidades de cada
momento.
(4) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptar-
se dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a em-
plear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satis-
faccin de su cometido.
(5) CHINCHILLA MARN, Carmen. La desviacin de poder. 2 edicin. Civitas, Madrid, 1999. Segunda reim-
presin 2004, p. 59.
(6) HAURIOU, Maurice. Prcis De Droit Administratif Et De Droit Public: A Lusage Des tudiants En Li-
cence (2e Et 3e Annes) Et En Doctorat Es-Sciencespolitiques. Lib.de la Soc. du R. Sirey, Paris, 1914, pp.
455-457.
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
que con la resolucin se emita n-
tegramente opinin sobre la pe-
ticin concreta y sobre los argu-
mentos expuestos. No obstante
ello, debe considerarse adems
que afectara el derecho de de-
fensa del administrado y encubri-
ra una desviacin del poder, el
permitir al funcionario decidir so-
bre aspectos no planteados en el
expediente y consiguientemente,
sobre los cuales no han demos-
trado su parecer los interesados
(nfasis nuestro).
Al respecto, la desviacin del po-
der aparece como un smil al
fraude a la ley, en tanto que for-
malmente se cumple con los par-
metros de la norma, pero se elude
el mandato y contenido fundamen-
tales de esta(7). Asimismo, cuenta
con elementos similares a la figura
del abuso de derecho en la medi-
da que, fundamentndose la actua-
cin en un sentido literal y estricto
de la norma que la atribuye, encu-
bre una participacin arbitraria (no
razonable) y lesiva para el inters
pblico y de los administrados.
Por consiguiente, y sin reducirse a
las figuras antes sealadas, la des-
viacin (abuso) de poder se pre-
sentar cuando al momento en que
la administracin ejerza sus potes-
tades, aun cumpliendo con los re-
quisitos formales que establece la
norma jurdica que las atribuyen,
abusa de su potestad encaminan-
do su actuacin a un fin distinto al
previsto por estas.
As, conviene resaltar, en palabras
de Carmen Chinchilla, que para la
configuracin de un vicio de des-
viacin de poder basta que el fin
perseguido por la administracin
sea distinto al establecido por la
norma, no requiriendo que sean
contrarios o ilegales (8). Del mis-
mo pensamiento es Garca de En-
terra al afirmar que los actos dis-
crecionales que se han desviado de
su fin, en vista de lo cual se dot
el poder, incurren en un vicio que
los priva de su legitimidad (9). En
suma, podemos concluir que el he-
cho de que la desviacin no sea a
priori ilegal o est encaminada a
beneficiar exclusivamente a la en-
tidad administrativa o alguno de
sus funcionarios en particular, no
implica necesariamente que dicho
acto no sea producto de un desvo
del poder.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
La administracin
pblica cuenta
con determinadas
potestades que le
son atribuidas por el
ordenamiento jurdico
para la consecucin
de ciertos nes, que
en conjunto estn
orientados a satisfacer
el inters pblico.
IV. LA LEY DEL
PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO
GENERAL ANTE LAS
ACTUACIONES VICIADAS
POR DESVIACIN DE
PODER
Nuestro ordenamiento jurdico pre-
v en un solo texto legal, la LPAG,
las normas bsicas que debe regir la
actuacin de la administracin p-
blica en su relacin con los admi-
nistrados. Es as que ha explicita-
do una serie de principios y reglas
propios del derecho administrativo
a fin de que se dote de seguridad ju-
rdica al ejercicio de las potestades
de la administracin pblica, pero
garantizando la eficacia de los de-
rechos de los administrados fren-
te a sta. En ese sentido, y pese a
que sectorialmente existan normas
que precisen disposiciones especia-
les para las distintas entidades ad-
ministrativas, la LPAG es la nor-
ma transversal a cada una de estas,
por lo que es el principal referente a
considerar para los casos en que se
evidencie el ejercicio de potestades
administrativas viciadas de desvia-
cin del poder.
Hasta ahora hemos desarrollado al
principio de legalidad en su ver-
tiente de respeto al ordenamien-
to jurdico en general, y en que la
(7) ESTEVE PARDO, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. 3 edicin. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 108.
(8) CHINCHILLA MARN. Loc. cit.
(9) GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder
en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). En: Re-
vista de Administracin Pblica N 38, 1962, pp. 159-208.
(10) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7 edi-
cin. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 62.
administracin pblica solo cuen-
ta con aquellas potestades que les
hayan sido atribuidas. No obstan-
te, la LPAG tambin seala que,
conforme a este principio, (...) [l]
as autoridades administrativas de-
ben actuar (...) dentro de las fa-
cultades que le estn atribuidas y
de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas (nfa-
sis nuestro).
A partir de este fragmento se
desprende el elemento teleol-
gico del principio de legalidad,
que en palabras de Morn Urbi-
na precisa que la actuacin admi-
nistrativa debe ser una actividad
funcional(10). En consecuencia, la
violacin de este principio por
parte de la administracin pbli-
ca puede darse tambin a travs
del ejercicio de las potestades ad-
ministrativas que estn viciadas
de desviacin del poder conferido.
Teniendo en cuenta lo anterior,
ahora nos abocaremos a las figu-
ras que la LPAG ha previsto contra
las actuaciones viciadas de desvia-
cin del poder. As, por un lado, en
cuanto al acto administrativo (me-
dio por excelencia para el ejerci-
cio del poder administrativo), lo
correspondiente sera su declara-
cin de nulidad.
No obstante, para definir ello, pri-
mero debe tenerse en cuenta los
requisitos de validez del acto ad-
ministrativo que, segn la LPAG,
son i) la competencia del rga-
no que lo emite; ii) objeto; iii) fi-
nalidad pblica; iv) motivacin; y
v) procedimiento regular. Al res-
pecto, resalta que el requisito re-
lacionado al vicio de desviacin
de poder es el de finalidad pbli-
ca, puesto que este precisa que no
puede habilitarse a la autoridad
a perseguir mediante el acto ad-
ministrativo, aun encubiertamen-
te, alguna finalidad personal de la
propia entidad a favor de un ter-
cero u otra finalidad pblica que
sea distinta al de la norma que
61
 PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
atribuy la potestad de emitir el
cuestionado acto administrativo.
As, la LPAG ha establecido como
causal de nulidad del acto admi-
nistrativo la omisin o defecto en
cuanto a uno de los requisitos de
validez del acto administrativo, en-
tre los que se incluye la finalidad
pblica. Sin embargo, esta cau-
sal presenta un atenuante que son
los supuestos de conservacin del
acto administrativo previstos en la
LPAG que refieren a la enmienda
de los vicios no trascendentales, los
que solo se abocan a requisitos de
validez formales del acto adminis-
trativo como son la motivacin y el
procedimiento regular.
Por ello, dado que la finalidad p-
blica es un elemento sustancial
del acto administrativo que no es
pasible de ser conservado, resul-
tar que los actos administrativos
viciados de desvo de poder se-
rn pasibles de ser declarados nu-
los, lo cual retrotraer sus efectos
al momento en que se emitieron,
con la salvedad de la proteccin
de los derechos adquiridos de los
terceros de buena fe. Ahora bien,
desde el lado formal debe consi-
derarse la presuncin de validez
de todo acto administrativo, por
la cual la actuacin viciada de la
administracin es vlida y solo
pierde dicha calidad si es que su
nulidad es declarada por la autori-
dad administrativa o juez compe-
tentes, los cuales podrn hacerlo
dentro de los plazos de caducidad
establecidos en la normativa.
Por otra parte, en cuanto a los vi-
cios de desviacin del poder que
puedan presentarse en los procedi-
mientos administrativos en trmite,
nuestra LPAG prev el mecanismo
de la queja, segn el cual los admi-
nistrados pueden cuestionar los de-
fectos de tramitacin en que incurre
el funcionario de la administracin
pblica.
En consideracin de lo anterior,
para la aplicacin del remedio de la
declaracin de nulidad y el recurso
de queja, la autoridad administra-
tiva, o, en su caso, el juez respec-
to a la primera, deber constatar la
correspondencia entre la finalidad
real del acto o actuacin adminis-
trativa en concreto, y la finalidad
tpica prevista para el mismo por el
ordenamiento jurdico(11).
62
La discrecionalidad
con que cuenta
la administracin
pblica encuentra
como lmite a los
mrgenes que haya
jado previamente
la normativa, en
virtud del principio de
legalidad.
V. PROPUESTA DE
INCLUSIN DEL
PRINCIPIO DE EJERCICIO
LEGTIMO DEL PODER
Sin perjuicio de la importancia del
principio de legalidad para cuestionar
la validez de los actos viciados por
deviacin del poder, conviene traer a
colacin un anteproyecto de reforma
de la LPAG elaborado por un grupo
de expertos convocados por el Mi-
nisterio de Justicia(12) en el cual, en-
tre otras modificaciones, planteaban
la insercin del siguiente principio:
Principio del ejercicio legtimo
del poder.- La autoridad adminis-
trativa ejercer nica y exclusiva-
mente las competencias atribuidas
para la finalidad prevista en las
normas que le otorgan facultades
o potestades, evitndose especial-
mente el abuso del poder, bien
sea para objetivos distintos de
los establecidos en las disposicio-
nes generales o en contra del in-
ters general (nfasis nuestro).
Como primer rasgo caractersti-
co del principio antes citado pode-
mos apreciar como elemento simi-
lar con el principio de legalidad, el
que la administracin pblica ejer-
za sus potestades (competencias)
en concordancia con la finalidad
de las normas que las confirieron.
En tal sentido, a modo de ejemplo,
brindar la potestad sancionadora en
materia ambiental a una determina-
da entidad implica que las sancio-
nes que esta imponga tienen como
fin la desincentivacin de conduc-
tas dainas al medio ambiente, y no
como medio de financiamiento para
la entidad, lo cual le corresponde a
(11) MARTN-RETORTILLO, Sebastin. La desviacin de poder en el Derecho espaol. En: Revista de Admi-
nistracin Pblica N 22, enero-abril 1957, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 139.
(12) El anteproyecto fue publicado en el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos me-
diante Resolucin Ministerial N 0255-2013-JUS del 5 de noviembre del 2013.
otra entidad que tenga la potestad
recaudadora de tributos.
Asimismo, hace referencia tambin
a la figura del abuso del poder no ex-
presada en el principio de legalidad,
pero s en el de razonabilidad, y que
implica que en los mrgenes estable-
cidos por la norma debe brindarse
una actuacin proporcional respecto
al objetivo del acto como a los dere-
chos de los administrados. A modo
de ejemplo, puede considerarse el
caso en donde la potestad fiscaliza-
dora de una entidad, al ser ejercida
inopinadamente sobre determina-
dos administrados de manera reite-
rada, genera en el fondo la lesin de
los derechos del administrado y su
hostigamiento, sin que dichas accio-
nes coincidan con la finalidad de la
mencionada potestad fiscalizadora.
No obstante ello, en virtud del prin-
cipio del ejercicio legtimo del po-
der, la administracin pblica no
solo se debe abocar al fin de la nor-
ma que le confiere sus potestades,
sino tambin al inters pblico, por
lo que el cumplimiento de la primera
mas no de la segunda sera inacep-
table por el Derecho.
VI. CONCLUSIN
El vicio de desviacin del poder se
encuentra latente en la actuacin ad-
ministrativa, incluida en los actos
arbitrarios que vulneran el inters
pblico y los derechos de los admi-
nistrados. Ante ello resulta necesario
evidenciar las herramientas que nos
brinda la normativa como garanta
del buen funcionamiento de la admi-
nistracin pblica, as como las mejo-
ras que sobre la misma pueden plan-
tearse para reforzar la posicin del
ciudadano frente a estas actuaciones.
En ese sentido, resulta recomenda-
ble que innovaciones como el Prin-
cipio del Ejercicio Legtimo del Po-
der, propuesto en el anteproyecto
normativo sealado, sean debatidos
e insertados en nuestra legislacin a
fin de dotar a nuestro ordenamiento
jurdico de los conceptos explcitos
necesarios para hacer frente a ac-
tuaciones no deseadas por parte de
la administracin pblica.
 TEMAS DE ACTUALIDAD
DELEGACIN DE FACULTADES:
MEJORANDO LA GESTIN PBLICA?
Isabel CHVEZ GUTIRREZ
Especialista parlamentaria. Docente en la
Maestra del CAEN.
I. INTRODUCCIN
Una de las principales funciones
del Parlamento es legislar, como
bien se expresa en el artculo 102
inciso 1 de nuestra Constitucin.
Por eso, cuando se menciona el
tema de delegacin legislativa uno
se pregunta dnde qued la sepa-
racin de poderes y su respectivo
equilibrio?
Sin embargo, en otras latitudes,
como Inglaterra, desde los siglos
XVI y XVII, se dieron las prime-
ras muestras de habilitaciones que
facilitaron la facultad de legislar en
caso de momentos excepcionales o
de emergencia, e incluso se permi-
tieron la delegacin de poderes a
las autoridades locales.
II. CMO SE DELEGAN LAS
FACULTADES LEGISLATIVAS
EN NUESTRO PAS?
Utilizar decretos legislativos es
permitido en nuestro pas, pero no
es un asunto que pueda ser discre-
cional, se debe cumplir una serie de
normativas que se encuentran con-
signadas en la Constitucin, en la
cual se establece lo siguiente:
Artculo 104.- El Congreso pue-
de delegar en el Poder Ejecutivo
la facultad de legislar, median-
te decretos legislativos, sobre la
materia especfica y por el plazo
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
RESUMEN
A propsito de la delegacin de facultades para legislar otorgada por
el Congreso al Poder Ejecutivo, la autora repasa al detalle los tres
ejes relacionados con la materia econmica: reactivacin de la econo-
ma mediante un sistema tributario y simple que permita ayudar a las
microempresas; aceleracin de proyectos de inversin de agua y sanea-
miento de las manos con los gobiernos regionales; y reorganizacin de
PETROPER.
determinado establecidos en la altamente especializado en las ma-
ley autoritativa. No pueden dele- terias delegadas.
garse las materias que son indele-
gables a la Comisin Permanen- A pesar de ello, toda esta normativa
te. Los decretos legislativos estn debe pasar algo conocido como prue-
sometidos, en cuanto a su promul- ba de constitucionalidad, es decir, un
gacin, publicacin, vigencia y control parlamentario que debe cum-
efectos, a las mismas normas que plir con los siguientes estndares:
rigen para la ley. El Presidente de
la Repblica da cuenta al Congre- - Lmite de temporalidad. No tie-
so o a la Comisin Permanente de ne sentido que los plazos sean
cada decreto legislativo. cercanos a un ao, sino ms
bien menores.
Pero cul es la naturaleza de los
decretos legislativos? Lo entendi- - Las materias a legislar deben ser
do tcitamente, y lo que es un uso especificadas en la delegacin y
de costumbre en nuestro pas, es ser precisas. De no ser detalla-
que este tipo de normativa contri- das y acuciosas ocurre lo conte-
buye a legislar situaciones altamen- nido en el artculo 2 de la Ley
te complejas, que requieren de un N 29157(1), que al contar con fa-
estudio detallado y muy tcnico, cultades tan amplias casi cualquier
y de un aparato de profesionales norma podra ser producida.
(1) Se dieron facultades en las siguientes materias: a) facilitacin del comercio; b) mejora del marco regulatorio,
fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; c) mejora de la ad-
ministracin de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitar opinin
al Poder Judicial; d) promocin de la inversin privada; e) impulso a la innovacin tecnolgica, la mejora de
la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas em-
presas; g) fortalecimiento institucional de la gestin ambiental; h) mejora de la competitividad de la produc-
cin agropecuaria.
63
 TEMAS DE ACTUALIDAD
- No se puede delegar en lo que la
Comisin Permanente no tenga
pertinencia(2).
- No se puede legislar en mate-
rias que son netamente materia
de la norma parlamentaria. Un
ejemplo de esto es que median-
te decreto legislativo no se po-
dran crear nuevos delitos ni po-
ner restricciones a los derechos
fundamentales.
- Especificidad tcnica. Las ma-
terias a tratar deben ser de alta
especializacin, ya que de ser
de carcter poltico o controver-
sial se estara abdicando a la se-
paracin de poderes.
- Exposicin de motivos amplia
para la delegacin. Por ejemplo,
en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional, la STC Exp.
N 0090-2004-AA/TC estable-
ce que los actos polticos deben
estar sustentados y ser de inters
pblico. En suma, no debe exis-
tir la discrecionalidad en ningu-
na normativa. Esto tambin es
coherente con lo establecido en
el reglamento del Congreso(3),
que establece que los proyectos
de ley deben contener una expo-
sicin de motivos donde funda-
menten su efecto en la legisla-
cin nacional y un anlisis costo
beneficio de su aplicacin.
Asimismo, se han dado artculos
especficos en algunas normas so-
bre facultades delegadas que con-
tribuyen al control por parte del
Parlamento, como se detalla en el
cuadro N 1.
En suma, la delegacin de faculta-
des debe ser temporal, especfica,
en materias altamente tcnicas y
con una motivacin muy detallada.
Pero cuntas delegaciones se han
producido en los ltimos tres man-
datos presidenciales? Hasta el ao
2015 existieron 15 delegaciones
de facultades, pero que produjeron
(2) Segn el numeral 4 del artculo 101 de la Consti-
tucin, el Pleno no puede delegar en la Comisin
Permanente materias relativas a reforma consti-
tucional, ni a la aprobacin de tratados interna-
cionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y
Ley de la Cuenta General de la Repblica.
(3) Artculo 75.
64
CUADRO N 1
Mecanismos de control para el ejercicio de delegacin de facultades
LEY N SUMILLA MEDIDA DE CONTROL
Artculo 3.- Control de la legislacin delegada
27913 Ley que delega facultades legislativas al Encrgase a la Comisin de Justicia la revisin de los decretos legislativos que
08/01/2003
Poder Ejecutivo para legislar en materia el Poder Ejecutivo promulgue al amparo de la presente ley. El Presidente de
de terrorismo dicha comisin sustentar ante el Pleno en la primera sesin de la segunda
legislatura el informe correspondiente.
Artculo 3.- Sustentacin del Ministro de Economa y Finanzas
28932
Vencido el plazo de la delegacin de facultades, el Ministro de Economa
Ley que delega al Poder Ejecutivo la y Finanzas sustentar ante la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e
14/12/2006 facultad de legislar en materia tributaria Inteligencia Financiera del Congreso el alcance detallado de los decretos
legislativos generados al amparo de la presente Ley. Ello, sin perjuicio del
control que ejerce el Congreso sobre la materia delegada.
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar sobre diversas materias
En la misma sesin Plenaria donde se aprob la Ley N 29157, de fecha
14 de diciembre del 2007, se aprob crear la conformacin de la Comisin
29157 relacionadas con la implementacin Multipartidaria encargada de la Revisin Previa de los Proyectos de Decretos
del Acuerdo de Promocin Comercial Legislativos Destinados a la Plena Ejecucin del APC Per - EE.UU..
14/12/2007 Per - Estados Unidos, y con el apoyo
a la competitividad econmica para su
aprovechamiento
Artculo 3. Informe a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica
3.1. El Sector de Economa y Finanzas informa en un plazo no mayor a doce (12)
meses a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del
Congreso de la Repblica, sobre los resultados de la aplicacin de las normas
dictadas al amparo de la delegacin de facultades, con indicadores de gestin,
en relacin a la ampliacin de la base tributaria y el aumento de la recaudacin.
3.2. El Ministerio de Economa y Finanzas, en un plazo no mayor de noventa
(90) das tiles contados a partir del vencimiento del plazo de delegacin que
contiene la presente Ley, informa a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas
Ley que delega al Poder Ejecutivo la e Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica, sobre la posibilidad de
29884 facultad de legislar en materia tributaria, implementar las siguientes propuestas:
aduanera y de delitos tributarios y a) Incrementar la tasa de impuesto a la renta a los sectores con alto retorno
31/05/2012
aduaneros sobre capital invertido; regmenes especiales para promover a la micro y
pequea empresa; permitir la deduccin de gastos de salud, educacin,
vivienda, y otros de carcter social a los trabajadores dependientes e
independientes.
b) Fortalecer las administraciones tributarias de las municipalidades
promoviendo la implementacin del modelo del Servicio de Administracin
Tributaria (SAT).
c) Utilizar el canon y regalas en la inversin de capital humano en materia de
educacin, salud y fomento del empleo.
d) Desarrollar la descentralizacin fiscal a partir del incremento de la
recaudacin de los gobiernos locales.
Fuente: Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
CUADRO N 2
Leyes que facultaron decretos legislativos del 2001 al 2015
PERIODO LEY DELEGATIVA MATERIAS DELEGADAS POR EL CONGRESO N DE DECRETOS LEGISLATIVOS
Alejandro
Ley N 27913 (2003) Terrorismo 7
Toledo Ley N 28079 (2003) Delegacin en temas tributarios 28
(2001-2006)
Ley N 28269 (2004) Procesal penal 3
Ley N 28636 (2005) Nuevo Cdigo de Justicia Militar 1
TOTAL 39
Ley N 28932 (2006) Tributaria 4
Trfico ilcito de drogas , lavado de activos, terrorismo, se-
Alan Garca Ley N 29009 (2007) 99
cuestro, crimen organizado, trata de personas
(2006-2011) Ley de implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial
Ley N 29157 (2007) Per-Estados Unidos y el apoyo a la competitividad econmi-
ca para su aprovechamiento
11
Ley N 29548 (2010) Militar policial 19
TOTAL 133
Ley N 29792
Reorganizacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social 1
(20 octubre 2011)
Ley N 29815
(22 diciembre 2011)
Minera ilegal 9
Ley N 29884 Ley que delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en ma-
18
Ollanta
(9 junio 2012) teria tributaria, aduanera y de delitos tributarios y aduaneros
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
Humala Ley N 29915
materia de fortalecimiento y reforma institucional del Sector 27
(12 setiembre 2012)
(2011-2016) Interior y de Defensa Nacional
Ley N 30073 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
23
(9 agosto 2013) en materia de fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud
Ley N 30335 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
37
(1 de julio de 2015) materia administrativa, econmica y financiera
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
Ley N 30336
materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la 29
(1 de julio 2015)
delincuencia y el crimen organizado
TOTAL 144
Fuente: Reflexin democrtica y archivo del Congreso de la Repblica.
 TEMAS DE ACTUALIDAD

ms de 300 decretos legislativos y CUADRO N 3

en materias tan diversas como te-
Comisiones parlamentarias que informaron sobre la delegacin de facultades
rrorismo y tributacin (ver cuadro
N 2). COMISIN INFORME

Defensa Nacional y Orden Interno, Desarrollo Alternativo

Present informe el 22 de setiembre 2016.
El tiempo promedio en el que se y Lucha Contra las Drogas

han realizado las evaluaciones de Educacin, Juventud y Deporte Present informe el 21 de setiembre 2016.

todas estas leyes por el Parlamen-
to ha sido de aproximadamente 20
das y el plazo promedio en las de-
legaciones de 86 das(4).
III. ACTUAL DELEGACIN DE
FACULTADES
Justicia y Derechos Humanos
Descentralizacin, Regionalizacin, Gobiernos Locales
Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera
Present informe el 22 de setiembre 2016, aprobado por mayoria el 21 de
Presupuesto y Cuenta General de la Repblica
Energa y Minas
Fiscalizacin y Contralora
Present informe el 20 de setiembre 2016.
Present informe el 22 de setiembre 2016, aprobado por mayora.
Present informe el 22 de setiembre, aprobado por unanimidad.
Informe complementario de la misma fecha.
setiembre 2016. Informe en mayora del congresista Olaechea.
Present informe el 22 de setiembre, aprobado por mayora.
Present informe el da 26 de setiembre, aprobado por unanimidad.

Vivienda y Construccin Present informe el 20 de setiembre 2016.

Recin estrenado el Gobierno ac- Inteligencia Present informe el da 26 de setiembre, aprobado por unanimidad.
tual solicitaron al Parlamento un POR INICIATIVA PROPIA INFORMES ADICIONALES
proyecto de ley de delegacin de Mujer y Familia Present informe el 20 de setiembre 2016.
facultades legislativas(5). Este pro-
Cultura y Patrimonio Cultural Present informe el 22 de setiembre 2016.
yecto comprenda 33 tems que im-
Fuente: Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
plicaban 5 ejes: reactivacin eco-
nmica y formalizacin; seguridad CUADRO N 4
ciudadana; lucha contra la corrup-
Ingresos pblicos segn presupuesto: 2015 (En millones de soles)
cin; agua y saneamiento; y reor-
ganizacin de PETROPER. En Gobierno
central
Gobiernos
regionales
Gobiernos
locales
Total
presupuesto
el presente artculo trataremos solo 81 223 181 3 268 84 672
INGRESOS TRIBUTARIOS
las vinculadas al mbito econmi- - Informados por SUNAT 1/ 81 223
co, ya que al ser las otras de natu- TRANSFERENCIAS DE IMPUESTOS
1 089 7 950 9 039
raleza penal o judicial es materia de NACIONALES

otro tipo de anlisis. - Coparticipacin del Impuesto a la Renta (Canon) 879 2 724 3 603
- FONCOMUN 2/ 4 977 4 977

La solicitud inicial era por 120 das - Coparticipacin de las Rentas de Aduanas 210 249 459

en los ejes antes mencionados y 1/ No incluye tasas ni contribuciones sociales a EsSalud y ONP.
2/ Incluye IPM y los impuestos al Rodaje y las Embarcaciones de Recreo.
fue la Comisin de Constitucin y
Reglamento la abanderada de este GRFICO N 1
proceso, pero 12 comisiones apo-
Ingresos tributarios del Gobierno central, 2004-2015 (% PBI)
yaron el anlisis de esta delegacin
emitiendo opiniones especializadas 16,4 % 16,4 % 16,6 % 16,4 % 16,6 %
16,1 %
sobre las materias en evaluacin. 15,9 %
15,4 %
El tiempo desde que ingres el pro- 14,7 %
yecto hasta que fue votado por el 14,4 % 14,4 %

pleno fue 21 das (ver cuadro N 3). 13,7 %

Los ejes relacionados con la mate-

ria econmica son tres, los cuales
pasamos a detallar a continuacin.

04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
1. Eje 1: Reactivacin de la eco-
noma, sistema tributario y Fuente: SUNAT, BCRP Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
simple que permita ayudar a
las microempresas GRFICO N 2
Resultado econmico del sector pblico no financiero, 2003-2015 (% PBI)
a)
Ampliar la base tributa- 3,1
ria e incentivar la formaliza- 2,5 2,5 2,3
2,0
cin mediante variacin de
tasas impositivas, mayor sim- 0,9
plicidad y mejores procesos de

-0,4 -0,2 -0,3

-1,1
-1,4
-1,7
-2,1
(4) Comisin de Constitucin y Reglamento del
03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
Congreso de la Repblica.
(5) PL N 228 del 8 de setiembre del 2016. Fuente: BCRP - Memoria 2015 Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 65

 TEMAS DE ACTUALIDAD
recaudacin. Segn lo expresa-
do por el MEF, en el proyec-
to propuesto el objetivo cen-
tral es facilitar el incremento
de la base tributaria a travs
de la inclusin de las mypes,
en otras palabras, aumentar la
formalizacin.
Panorama sobre la tributacin:
- En el 2015, los ingresos pro-
venientes del sistema tribu-
tario fueron de S/ 102,994
millones, que es 14.7 % del
PBI del ao (menor a lo pro-
yectado por el MEF, que cre-
y que iba a ser 15.1 % del
PBI). De estos ingresos la
SUNAT recauda S/ 90,262
millones (ver cuadro N 4).
- Los ingresos tributarios del
Gobierno central han ido en
descenso con respecto al cre-
cimiento del PBI. Los ingre-
sos que recaud la SUNAT
en el 2015 disminuyeron en
8.6 % respecto a los recau-
dados en el 2014 (ver grfi-
co N 1).
- Segn data del MEF y la
SUNAT, los ingresos tribu-
tarios se vieron afectados
por: a) la menor cotizacin
de los precios de los commo-
dities; b) medidas de polti-
cas tributarias adoptadas a
fines del 2014 en el IR, ISC,
aranceles, entre otros; c) con-
traccin del sector construc-
cin y manufactura.
- El dficit en el ltimo go-
bierno se deterior cada vez
ms (ver grfico N 2).
- Entre el 2014 y el 2015 se
implantaron una serie de me-
didas en el sistema tributario
que han tenido ms efectos
negativos que positivos (in-
forma el MEF y la SUNAT)
(ver cuadro N 5).
Medidas a aplicarse segn la
propuesta de facultades:
- 1 % menos en la tasa del
IGV: lo que sustenta el MEF
en la exposicin de motivos
es que este impuesto es re-
gresivo e impacta fuerte-
mente en las mypes.
66
CUADRO N 5
Impuesto Descripcin
Efecto sobre la
recaudacin
Ley N 30264
Ley que establece medidas para promover el crecimiento
- Establecimiento de un rgimen especial de depreciacin de edificios y construcciones
para los contribuyentes del rgimen General del Impuesto a la Renta.
- Depreciacin acelerada: aumento de la tasa de 5 % a 20 % para edificios y otras
construcciones.
Ley N 30296 Negativo
Ley que promueve la reactivacin de la economa
- Reduccin gradual de la tasa del Impuesto a la Renta de Tercera Categora:
2015 - 2016: 28 %
2017 - 2018: 27 %
Impuesto a la 2019 - adelante: 26 %
Renta - Modificacin de las tasas aplicables a las rentas del trabajo y de renta de fuente extran-
jera.
- Dividendos: Incremento gradual de la tasa:
2015 - 2016: 6,8 %
2017 - 2018: 8,0 % Positivo
2019 - adelante: 9,3 %
Ley N 30309
Ley que promueve la investigacin cientfica, desarrollo tecnolgico e innnovacin
tecnolgica
Negativo
- Los contribuyentes que efecten gastos en proyectos de investigacin cientfica,
desarrollo tecnolgico e innovacin tecnolgica, vinculados al giro del negocio de la
empresa, podrn aplicar una deduccin adicional del 75 % y 50 % sobre la renta neta.
Impuesto
Temporal a los
Ley N 30264
- ITAN: incorpora como inafectas a las entidades que antes estaban exoneradas del im- Negativo
Activos Netos puesto.
Ley N 30296
Ley que promueve la reactivacin de la economa
Impuesto General
- Rgimen de recuperacin anticipada del IGV para promover la adquisicin de bienes de
capital (Captulo II). Negativo
a las Ventas
La medida tributaria es de aplicacin para las microempresas inscritas en el REMYPE por
sus importaciones y adquisiciones de bienes de capital nuevos, que responde al crdito
fiscal no agotado en un periodo de 3 meses.
Decreto Supremo N 316-2014-EF
Impuesto
Selectivo al
- Modifican el ISC aplicable a los bienes contenidos en el Nuevo Apndice III del TUO de
Negativo
la Ley del IGV e ISC.
Consumo
- Se establece nuevos importes aplicables a los combustibles.
Decreto Supremo N 317-2014-EF
Percepciones
Se han excluido del Apndice I de la Ley N 29173 los bienes detallados en los numerales Negativo
del IGV
13 al 41 de dicho apndice.
Hay que recordar que el erario el monto del impues-
Per, al igual que muchos to. Ahora bien, qu sucede
pases en Amrica Latina, cuando el cliente de un em-
tiene una predominancia de presario es otro empresario?
impuestos indirectos como Pues que ese otro empresa-
el IGV (ver grfico N 3). rio soporta el pago del IGV,
pero tambin se lo repercu-
Lo recaudado por IGV tuvo te ms adelante a sus propios
una baja el 2015. Hay que clientes.
recordar que la mitad del
IGV recaudado (49 %) pro- Entonces, el IGV, lejos de
viene de los sectores teleco- pagarlo en exclusiva el con-
municaciones, transportes, sumidor, extender sus efec-
intermediacin financiera y tos perversos o positivos
tanto sobre los accionistas
electricidad. Entonces son
estos servicios los que im- de las empresas cercanas al
consumo cuanto sobre los
pactaran en el supuesto aho-
rro de los consumidores. trabajadores y proveedores
de esas empresas. Por lo tan-
El IGV es un impuesto que to, estamos hablando de un
grava el consumo y aunque beneficio para productores
lo tenga que pagar el con- no consumidores.
sumidor, es cada empresa-
rio el que tiene que reper- Propuesta: no bajar el punto
cutir el gravamen sobre los de la tasa del IGV.
bienes o servicios que vende - Incremento de la tasa de ir
a sus clientes, esto es, es al empresarial: el MEF mani-
empresario a quien le corres- fiesta en proyecto de ley que
ponde la obligacin tributa- el disminuir la tasa del IR no
ria de recaudar e ingresar al ha producido aumento en la
 TEMAS DE ACTUALIDAD

recaudacin, por ello es ne- GRFICO N 3

cesario restablecer la antigua Ingresos General a las Ventas*, 2003-20015
tasa (ver grfico N 4). (% PBI)

El 2015 hubo una disminu-

cin en la recaudacin de 7,1 % 7,3 %
este impuesto de 16.3 % con 6,9 % 6,9 % 6,9 % 7,0 % 7,0 %
respecto al ao 2014 y repre- 6,5 %
sent un punto menos en el 6,3 %
6,2 %
PBI de ese ao. 6,1 %
5,8 %
Las empresas son las que re- 5,6 %
presentan el mayor volumen
de ingresos dentro de esta fuen-
te de financiamiento (59 %),
mientras que las personas
naturales son el 32.1 % (ver 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
grfico N 5).
Propuesta: conservar la tasa
* Neto de devoluciones.
actual ya que esta rebaja ha Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
permitido que las empre-
sas tengan una mayor liqui-
GRFICO N 4
dez y capacidad de ahorro,
adems el haber realizado Impuestos a la Renta, 2003-2015
(% PBI)
la rebaja ha sido un indica-
dor que nos ha permitido ali-
nearnos al lado de las econo- 7,1 % 7,2 %
7,3 %
7,0 %
6,8 %
mas que estn en la rbita 6,4 %
6,7 %
6,1 %
de la OCDE, otorgando un 5,6 % 5,7 %
mensaje a los inversionistas
extranjeros para captar tam- 4,5 %
bin inversin del exterior. 3,9 % 4,0 %

- Reducir la tasa de IR a los

dividendos de fuente pe-
ruana: es una medida posi-
tiva, no existen crticas res-
pecto a esta medida.
03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
- Modificar la base del IR Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
en cuanto a rentas del tra-
bajo y rentas de fuente ex-
tranjera incluyendo la de-
duccin de gastos de salud
GRFICO N 5
y vivienda sustentados en
comprobantes de pago: es Recaudacin por Impuesto a la Renta, 2000-2015
(Millones de soles )
una medida positiva, no hay
crtica y ayuda en temas de 6027

formalizacin de salud y al- No domiciliados 2244 2848

3248
quileres. Personas naturales 1735

Empresas
- Tratamiento preferencial 1511
a los rendimientos de ins- 961
1204 8208 9462 10570 11423 11137

trumentos financieros ne- 1391

6518
gociados por la superin-
1098 4645 5584

tendencia del mercado 4072

5861

de valores: se debe soli- 655

542

citar mayor informacin y 469 489

483
2669 2906
3327

qu instrumentos especfi- 487

2117
2159 2293
5465 7319 13244 17241 17358 13094 17773 23685 25572 23094 22707 20360
camente tendrn beneficios 2526 3002 3229
4820

en impuestos ya que exis- 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15

te la Ley N 30341 que fo-
menta la liquidez e integra-
cin delmercado de valores,
la cual busca, a travs de
la exoneracin del IR a las
Nota: La recaudacin por Impuesto a la Renta de empresas incluye: Regularizacin, Rgimen Especial
del Impuesto a la Renta y los conceptos de Otras rentas, como Ley de Promocin a la Amazona, Ley de
Promocin al Sector Agrario, Rgimen de Frontera.
Fuente: SUNAT
Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 67

 TEMAS DE ACTUALIDAD
ganancias de capital produc-
to de la venta de acciones,
la promocin de la solven-
cia del mercado burstil li-
meo, y entr en vigencia el
01/01/2016.
Propuesta: el MEF debe es-
pecificar este punto ya que
es muy vago.
- Establecer un nuevo rgi-
men para mypes que inclu-
ya tasas progresivas ya sea
a las utilidades o a los in-
gresos (a libertad del con-
tribuyente): el MEF rea-
liz una exposicin ante
CONFIEP en la que daban a
conocer sus estrategias para
la formalizacin de las em-
presas. A continuacin, re-
sumo las propuestas que
han planteado el 23/08/2016
para el quinquenio (ver gr-
fico N 6).
Hay 5.4 millones de emplea-
dos informales. Debemos
recordar que la evasin tri-
butaria en caso de IGV re-
presenta 31 % y en el caso
del IR casi el 50 % (nues-
tro grado de evasin del IGV
comparado es el ms alto:
Per 31 %, Mxico 24 %,
Chile 22 %, Uruguay 13 %).
Para una gran parte de mi-
croempresarios, formalizar-
se es bsicamente sinnimo
de obligaciones: pagos por
trmites, pagos de impues-
tos, pagos de mayores car-
gas laborales, pagos de mul-
tas y, a veces tambin, pagos
de coimas. En contraposi-
cin, ser informal les da la
posibilidad de ahorrar to-
das esas exigencias de la ley,
aun cuando la coima la de-
ban asumir como un ineludi-
ble costo hundido.
Propuesta: establecer que
si una empresa se registra y
formaliza obtiene curso de
capacitacin en la materia de
su negocio para x trabajado-
res claves subisidiado por el
Estado y luego de una ins-
peccin gratuita obtiene un
certificado de calidad avala-
do por el Estado y que este
68
Reduccin de barreras
a la formalizacin
Simplificacin tributaria
Simplificacin administrativa
Mejora en la calidad de la pro-
teccin al trabajador (p.e. segu-
ro de desempleo)
Acceso al crdito
Reforma previsional
sea reconocido para realizar
exportaciones.
Propuesta: consolidar en un
solo formulario todos los
requisitos tanto registrales
como municipales para la
formalizacin de empresas.
- Sincerar la deuda tribu-
taria que tiene la SUNAT
que se encuentra en litigio
(ya sea va administrativa
o judicial) aplicando des-
cuento sobre multas e in-
tereses: se extinguen deudas
menores a 1 UIT.
Propuesta: el MEF debe es-
pecificar este punto ya que
es muy vago.
- Rgimen temporal y susti-
tutorio del IR que permi-
ta declarar a los contribu-
yentes todo lo generado y
no declarado en el 2015 (no
incluye contribuyentes con
responsabilidad penal): es
una medida positiva, no hay
crtica al respecto.
- Adoptar estndares de la
OCDE en tributacin in-
ternacional, fiscalidad in-
ternacional, erosin de ba-
ses imponibles, precios
de transferencia, comba-
te contra la elusin tribu-
taria, secreto bancario, re-
serva tributaria y evasin
tributaria: es una medi-
da positiva, no hay crtica al
respecto.
GRFICO N 6
Mejora en la calidad
Poltica regulatoria
y acceso de los servicios
pro-formalizacin
pblicos
Expansin en la cobertura de Consejo Nacional de Competi-
servicios de salud tividad y Formalizacin
Mejora en la calidad educativa Mejora en el Estado de dere-
cho
Conectividad rural y sanea-
miento Fortalecimiento de la institu-
Reforma previsional
cionalidad (OECD)
Acceso al crdito e inclusin
financiera
Incentivos a la capacitacin
empresarial
- Perfeccionar la normativa
de tributacin municipal:
positivo, pero se sugiere que
se respeten los siguientes c-
nones que fueron analizados
en investigacin de Giz en el
trabajo con municipalidades
(ver cuadro N 6).
- Regular la cobertura y ac-
ceso a regmenes especiales
de devolucin del IGV.
En lo referente a las medi-
das que se han estado usando
como mecanismos para am-
pliar la base tributaria que
son:
- Detracciones: se aplica a
aquellos que compran un bien
o reciben un servicio; se depo-
sita un porcentaje de esta tran-
saccin en una cuenta abier-
ta en el Banco de la Nacin a
nombre del vendedor y ayu-
dan a este a cancelar sus obli-
gaciones tributarias.
- Percepciones: se aplica a
grandes vendedores el por-
centaje es adicionado al im-
porte de la factura de venta
(o sea, quien recibe el im-
pacto es el comprador en el
caso, por ejemplo, de venta
de combustibles, bienes ven-
didos por catlogos, venta de
GLP, venta de PET, cerveza
de malta, agua y bebidas no
alcohlicas). En caso de im-
portaciones, la SUNAT de-
termina qu porcentaje se
aplica a la operacin.

- Retenciones: se aplica por
los agentes retenedores que
son los grandes compra-
dores y se pone en accin
cuando el comprador deduce
una parte de los pagos que
efecta l.
Los tres regmenes han te-
nido cadas en los montos
que han recolectado en el
2015 (prdida de efectivi-
dad). Ntese que el sistema
de detracciones es el de ma-
yor volumen de recaudacin
(en este rubro los que ms
contribuyen, 24 %, son los
servicios empresariales) (ver
grfico N 8).
Propuesta: eliminacin de los
sistemas de pago adelantado del
IGV ms que eliminar 1 % de
la tasa del mismo, ya que estos
generan pagos en exceso que
no son devueltos ni compensa-
dos de manera oportuna (tr-
mites muy largos y complejos),
pero, adems, los tres sistemas
tienen sanciones y multas muy
fuertes que afectan la liquidez
de las empresas y no tienen en
cuenta la fluidez de la cadena
productiva.
- Exoneraciones (gastos tributa-
rios): el total de gastos tributa-
rios estimados para el 2017 as-
cendera a S/ 15,493 millones
(7 veces 1 punto del IGV) que
equivale a 2.24 % del PBI y que
han aumentado debido a (ver
cuadro N 7):
Exoneraciones del IGV en
los productos agrcolas.
Exoneracin el IGV con re-
lacin a la inafectacin de
las instituciones educativas.
Depreciacin acelerada del
IR sobre edificios y cons-
trucciones.
Recuperacin anticipada del
IGV.
Inafectacin del IGV en jue-
gos de azar y apuestas.
Propuesta: revisin integral de
las exoneraciones y eliminacin
de las que no son efectivas.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
TEMAS DE ACTUALIDAD
CUADRO N 6
N Funcin Buena prctica
1. Liderazgo y trabajo en equipo.
Organizacin
1
y direccin
2. Orientacin a la planificacin y ejecucin con indicadores.
3. Cultura enfocada a procesos.
1. Formatos y funciones optimizadas para recoger informacin de predios.
Actualizacin
2
tributaria
2. Sistema de observacin para detectar infractores al impuesto vehicular.
1. Ambientes adecuados.
2. Diversidad de lugares y medios de pago.
3. Notificacin proactiva.
4. Arbitrios separados por propietario y arrendatario.
3 Operacin
5. Mensualizacin de la cobranza en mercados.
6. Planificacin, seguimiento y retroalimentacin de la gestin de cobranza.
7. Induccin e informacin personalizada a los principales contribuyentes.
8. Notificacin en la administracin tributaria.
1. La cobranza coactiva como parte del proceso de cobranza.
4
Cobranza
2. Comunicados preventivos y registro en centrales de riesgo.
coactiva
3. Educacin personalizada al contribuyente moroso.
Recursos
5
humanos
1. Reclutamiento de personal a travs de la incorporacin de practicantes.
Asesora
6
legal
1. Asesora legal consolidada y transversal en todos los procesos.
Soporte de
7
TIC
1. Sistema informtico operativo.
1. Imagen discreta, sobria y profesional.
2. Campaa permanente de cultura tributaria.
Imagen
8
institucional
3. Difusin por intercambio con otras instituciones.
4. Gestin social.
b) Formalizacin de la pequea mi- Supremo N 013-2011-EM, se
nera ilegal. El proceso de for- seala que el problema de la mi-
malizacin minero cuenta con nera artesanal informal se centra
una serie de requisitos mayores en la regulacin de agentes su-
y en el anterior Gobierno se die- mamente atomizados y dispersos
ron una serie de decretos legis- a los cuales es imposible llegar y
lativos que regulaban desde las mucho menos controlar y fiscali-
interdicciones hasta los procedi- zar. El traslado de la competen-
mientos (ver grfico N 8). cia de su fiscalizacin hacia los
gobiernos regionales ha sido un
En el Plan Nacional para la For- factor de freno en el proceso de
malizacin de la Minera Artesa- formalizacin que no ha logrado
nal, aprobado mediante Decreto facilitar la presencia del Estado
69
 TEMAS DE ACTUALIDAD

porque, por un lado, los mineros GRFICO N 7

se encuentran en zonas suma- Medidas de ampliacin de base, 2002-2015
mente remotas y, por otro lado, (Millones de soles)
porque los GORE no han asigna-
do los recursos necesarios a las
2122
Retenciones
DREM para que asuman adecua-
1757
1645
Detracciones
damente su competencia de fis- 1656
Percepciones
calizacin de esta actividad.
Propuesta: mejorar el procedi- 1532 20953 23427 20537

miento de Ventanilla nica en 16314

el MEM que permita que en un

1337

1108 11278
solo formulario se concentren 901
1155

los permisos medioambienta- 634

756
5799
6045
7375

les y de verificacin de restos 8 105 432

2503
3479
4765

arqueolgicos. 68
622
498
1424
1228
1422 1372 1569 1709 2151 2195 2612 2411 2255
1652 1073 879

02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
Propuesta: aprobar las dispo-
siciones reglamentarias para la Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
implementacin del fo ndo de
remediacin ambiental.
c) Crear nuevo marco macro fiscal CUADRO N 7

que impulse la inversin pbli- RESUMEN DE LA ESTIMACIN DE LOS PRINCIPALES GASTOS TRIBUTARIOS 2016-2017
ca y que alinee las reglas fiscales Millones de soles

subnacionales con los objetivos Gasto Tributario 2016 1/ Gasto Tributario 2017 2/
macrofiscales (minimizar lo pro Potencial Corto Plazo Potencial Corto Plazo
cclico). Lo que plantea el MEF I. Gastos estimados aos 2016 y 2017 14 005 10 144 15 434 11 222
en la exposicin de motivos son II. Gastos incluidos en el ao 2017 no es- 59 59
las siguientes acciones y reglas: timados en el ao 2016
III. Total Gastos Tributarios (I + II) 14 005 10 144 15 493 11 281
- Deuda pblica menor a 30 %
del PBI. IV. Como % del PBI (PBI nominal con base
ao 2007) 3/
2.13 1.54 2.24 1.63

- Dficit fiscal observado o 1/ Corresponde a la estimacin de los principales Gastos Tributarios 2016 publicada en el Marco Macroeconmico
nominal de 1 % del PBI (d- multianual 2016-2018 aprobado en Sesin de Consejo de Ministros del 28/04/2015.

ficit del 2.5 % del PBI en 2/ Considera los ltimos supuestos macroeconmicos remitidos por el MEF el 01/02/2016.

el 2017 para converger gra- 3/ Los porcentajes mostrados para el Gasto Tributario 2017 han sido calculados sobre la base de un PBI nominal
con base 2007 estimado en S/ 690 741 millones para el ao 2017 informado por el MEF el 01.02.2016.
dualmente a 1 % del PBI en
Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos - Intendencia Nacional de Estudios Econmicos y Estadstica.
el 2021).

GRFICO N 8

D.L. N Aprueba acciones de interdiccin de la minera ilegal en el departamento de Puno y remediacin ambiental en las cuencas de los ros Ramis y
1099 Suches.
D.L. N Regula la INTERDICCIN de la minera ilegal en toda la Repblica y establece medidas complementarias.
1100
D.L. N Regula la interdiccin de la minera ilegal en toda la Repblica y establece medidas complementarias.
1101
D.L. N Incorpora al Cdigo Penal los delitos de minera ilegal.
1102

D.L. N Establece medidas de control y fiscalizacin en la distribucin, transporte y comercializacin de insumos qumi-
1103 cos que puedan ser utilizados en la minera ilegal.
D.L. N Modifica la legislacin sobre la prdida del dominio.
1104
D.L. N Establece disposiciones para el proceso de formalizacin de las actividades de pequea mi-
1105 nera y minera artesanal.
D.L. N Promueve la lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la
1106 minera ilegal y crimen organizado.
Establece medidas de control y fiscalizacin en la distribucin, transporte y co-
D.L. N
mercializacin de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la mine-
1107
ra ilegal as como del producto minero obtenido en dicha actividad.

70
 TEMAS DE ACTUALIDAD

- Gasto no financiero (corrien- GRFICO N 9

te y capital) del Gobierno
Producto bruto interno por tipo de gasto, 2013-2015
general en funcin al creci-
miento promedio del PBI; y CONCEPTO Var. % real
Contribucin al crecimiento del PBI
(Puntos porcentuales)
gasto corriente del Gobierno
general excluyendo mante- 2013 2014 2015 2013 2014 2015

nimiento. I. Demanda interna 7,3 2,2 2,9 7,3 2,3 3,0

- Complementar el FEF con a. Consumo privado 5,3 4,1 3,4 3,3 2,6 2,2
un fondo a la productividad b. Consumo pblico 6,7 10,1 9,5 0,7 1,2 1,2
econmica (mayor inversin c. Inversin bruta interna 11,7 -4,6 -1,0 3,3 -1,2 -0,2
en infraestructura. Inversin bruta fija 7,3 -2,1 -5,0 1,9 -0,5 -1,2

- Nuevas reglas fiscales sub- i. Privada 6,4 -2,1 -4,4 1,3 -0,4 -0,8
nacionales con sus respecti- ii. Pblica 10,7 -2,0 -7,5 0,6 -0,1 -0,4
vas medidas correctivas.
- Reorganizacin del SNIP: se
plantea reordenar el sistema Grfico N 10
de evaluaciones de los PIP y Per: Inversin provada desestacionalizada
el seguimiento de la ejecu- (Miles de millones de soles del 2007)
cin fsico.
Panorama de la inversin p-
blica y privada: la inversin 30
bruta en general tanto pbli-
25
ca como privada ha tenido una
tendencia decreciente en los l- 20
timos tres aos (del 2013 al
2015). Segn data del MEF in- 15

forme anual de tributacin la

10
cada en la inversin pblica se
origina en la poca ejecucin de 5
los gobiernos regionales y loca-
les (ver grfico N 9). 0
II-94 II-96 II-98 II-00 II-02 II-04 II-06 II-08 II-10 II-12 II-14 II-16

La reciente cada de la inversin Periodos de estancamiento o contraccin continua de la inversin privada

privada solo es comparable con

la crisis de los noventa (ver gr-
fico N 10).
Propuesta: tener como requisi-
to para promover proyectos que
se elaboren y respeten los pla-
nes estratgicos y operativos en
todas las entidades estatales. Es
decir, cada entidad debe priori-
zar una lista de proyectos de su
sector o transversales.
Propuesta: el SNIP tiene que pa-
sar de ser un sistema enfocado
en la evaluacin a uno basado
en la promocin de proyectos,
donde sectores bsicos como
caminos rurales, educacin, sa-
lud, electrificacin rural, agua
potable y alcantarillado, con
alta rentabilidad social, pasen a
travs de metodologas estanda-
rizadas en costos por tipo de re-
gin y nivel de demanda.
d) Modificar legislacin de las - Reeestructurar equipo de
Asociaciones Pblico Privadas seguimiento de la inver-
(APP) y reestructurar PROIN- sin y trasladarlo a PROIN-
VERSIN. VERSIN con la finalidad
de que cuente con nuevos
- Establecer nuevas funciones equipos tcnicos.
para PROINVERSIN es-
- Regular la responsabilidad
pecialmente en la fase de po-
civil y administrativa de los
sadjudicacin.
servidores pblicos (ver gr-
- Crear oficinas descentrali- fico N 11).
zadas de PROINVERSIN
que brinden asistencia tcni- La inversin bruta fija privada
ca a gobiernos subnaciona- ha registrado un comportamien-
les. to negativo en el ao 2015, ya
que disminuy en 4.4 %. La bre-
- Establecer medidas para me- cha de infraestrctura ha sido cal-
jorar la calidad y efectividad culada por la Universidad del Pa-
de los procesos de promo- cfico en US$ 159,549 millones y
cin de la inversin privada, los sectores con mayor dficit son
en especial en las APP y en transportes, energa y telecomu-
las obras por impuestos. nicaciones (ver grfico N 12).

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 71

 TEMAS DE ACTUALIDAD

e) Reorganizacin del sistema de GRFICO N 11

abastecimiento: modificacin INVERSIN BRUTA FIJA PRIVADA: 2006-2015
del sistema de contrataciones (Porcentaje del PBI)
y adquisiciones estatal y en su
lugar se crear un sistema de
24,0 20,7
abastecimiento que incluya en- 19,4
19,1 19,1
20,3 20,1
19,3
tre otros a PERUCOMPRAS. 16,8 17,6
Es una medida positiva, no hay 18,0 15,0
crtica al respecto.
12,0
f) Modificar el marco normativo
del procedimiento administrati-
vo general para que permita la 6,0
eliminacin de barreras burocr-
ticas: INDECOPI liderar los te- 0,0
mas de barreras burocrticas. Se 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
espera lograr lo siguiente:
- Metodologa que determine Fuente: BCRP
los costos de las tasas de tra-
mitacin de procedimientos GRFICO N 12
administrativos.
Inversin prIvada y empleo
- Fiscalizacin de trmites ad- (Var. % real anual)
ministrativos que impliquen
sanciones.
- Estandarizacin de procedi- 40 Inversin privada (eje izq.) 10
mientos administrativos en to- Empleo (eje der.)
dos los niveles de gobierno. 30 8

- Crear instancia que evale

casos en los que se identifi- 20 6
ca una barrera burocrtica.
- Establecer en INDECOPI un 10 4

proceso que permita declarar

barreras burocrticas. 0 2

Es una medida positiva, no hay -10 0

crtica al respecto.
g) Promover medidas para acelerar
el desarrollo de la infraestructu-
ra de los Juegos Parapanameri-
canos 2019 que faciliten admi-
nistracin de recursos a travs
de organismos internacionales y
aceleracin de trmites ante mu-
nicipios: por Decreto Supremo
N 009-2015-MINEDU se crea
un proyecto especial a cargo del
desarrollo de los Juegos Para-
panamericanos 2019. La obra
principal es la construccin de
la Villa Panamericana. Se re-
quiere contar con un programa
de voluntariado
Propuesta: el MEF debe especi-
ficar este punto ya que es muy
vago.
-20
II-04 II-06
h) Flexibilizar el marco legal para
facilitar la inversin de bancos
de primera categora en el siste-
ma financiero.
Propuesta: el MEF debe especi-
ficar este punto ya que es muy
vago.
2. Eje 4: Acelerar proyectos de
inversin en agua y sanea-
miento de la mano con los go-
biernos regionales
-2
II-08 II-10 II-12 II-14 II-16
Este eje va acorde con uno de
los objetivos de desarrollo del
milenio (ODS):
- Establecer medidas que per-
mitan fortalecer organismo
rector OTASS.
- Fortalecer al regulador con
mayores funciones como: re-
gulacin de valores mximos
admisibles, control de aguas
subterrneas, regulacin de

72

contratos de concesin, re-
gulacin de operadores ur-
banos mayores de 20 mil
habitantes, regulacin incre-
mental y supervisin, verifi-
cacin de sostenibilidad de
servicios.
- Crear programas de servi-
cios facultativos.
- Promover el acceso y ampliar
la cobertura de los servicios
de agua y saneamiento.
- Mejorar los sistemas de ges-
tin empresarial de las EPS
as como la gestin integral
de residuos slidos.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
- Promover APP para obras de
saneamiento.
3. Eje 5: Reorganizacin de
PETROPER
- Asegurar el mejor funciona-
miento del Oleoducto Nor Pe-
ruano que garantice su opera-
tividad.
- Teniendo en cuenta los proble-
mas fiscales que estn enfren-
tando algunos pases de la regin
por los malos resultados de em-
presas pblicas ligadas al sector
energa: Mxico (PEMEX), Co-
lombia (ECOPETROL) y Brasil
(PETROBRAS) se desconoce
TEMAS DE ACTUALIDAD
el plan para la superviviencia de
una empresa como PETROPE-
R. Cabe resaltar que PETRO-
PER an no resuelve el finan-
ciamiento de largo plazo para la
modernizacin de la refinera
de Talara y est consiguiendo
financiamiento de corto plazo
para los avances de obra. Te-
nemos entendido que realizar
emisiones en el mercado de ca-
pitales en dlares.
Propuesta: previsin de estra-
tegias de cobertura de tipo de
cambio porque la empresa re-
cibe sus ingresos en soles. Esto
puede generar problemas finan-
cieros en el sector.
73
 TEMAS DE ACTUALIDAD
EL ACCESO POR LA UIF AL SECRETO BANCARIO
Y A LA RESERVA TRIBUTARIA
Csar OCHOA CARDICH(1)
Profesor de Derecho Constitucional de la Fa-
cultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Asesor externo de la SBS.
I. INTRODUCCIN
Mediante la Ley N30506, Ley que
delega en el Poder Ejecutivo la fa-
cultad de legislar en materia de re-
activacin econmica y formaliza-
cin, seguridad ciudadana, lucha
contra la corrupcin, agua y sa-
neamiento y reorganizacin de Pe-
troper S.A., publicada el 9 de oc-
tubre de 2016, el Congreso de la
Repblica ha delegado al actual
Gobierno del presidente Pedro Pa-
blo Kuczynski la facultad de dictar
decretos legislativos, con rango y
fuerza de ley, en diversas materias
y por el plazo de 90 das.
Entre las diversas materias que han
sido delegadas se encuentra la de
legislar en seguridad ciudadana
a fin de fortalecer el sistema de
lucha contra el lavado de activos
y el financiamiento del terroris-
mo, especficamente en lo referi-
do al acceso al secreto bancario y
la reserva tributaria por parte de
la Unidad de Inteligencia Finan-
ciera (UIF-Per).
La delegacin de facultades en esta
materia prev los siguientes re-
caudos como marco jurdico para
que el Poder Ejecutivo concrete la
delegacin:
Contando con la autorizacin de
un juez penal, aplicando el siste-
ma de recepcin y distribucin de
74
RESUMEN
E l Ejecutivo solicit el fortalecimiento del sistema de lucha contra el
lavado de activos y el financiamiento del terrorismo mediante el ac-
ceso al secreto bancario y la reserva tributaria por parte de la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF). El Congreso ha maniatado en cierta medida
dicha propuesta, basndose en que tal otorgamiento de facultades vulnera-
ra el derecho a la intimidad econmica de las personas. El autor analiza
los detalles de la delegacin dada al respecto por el Legislativo, criticando,
entre otros argumentos, que la posicin del Congreso soslaya la tutela de
otros bienes jurdicos constitucionales.
los Centros de Distribucin Ge- facultad de acceder al secreto ban-
neral o Mesas de Partes Automa- cario y la reserva tributaria, es una
tizadas del Poder Judicial. Se ex- condicin indispensable para el in-
cluye la designacin de jueces ad greso del Per a la Organizacin
hoc y la creacin de nuevas es- para la Cooperacin y el Desarrollo
pecialidades o subespecialidades Econmico (OCDE). Sin embargo,
en la estructura del Poder Judi- ha sido resistida durante aos en el
cial. Sin perjuicio de lo expues- Congreso de la Repblica bajo el
to, se autoriza el establecimiento escudo constitucional de afirmar
de los criterios de prelacin de- que el acceso de la UIF-Per, en-
bidamente reglados, respecto de tidad que integra un organismo au-
la tramitacin de dichas solici- tnomo como la Superintendencia
tudes, en los casos de delitos de de Banca, Seguros Administrado-
corrupcin, lavado de activos, fi- ras de Fondos de Pensiones SBS
nanciamiento del terrorismo y te- , que precisamente por el ejercicio
rrorismo. Queda prohibido que se de sus funciones constitucionales
regulen materias reservadas a la
accede al secreto bancario, vulnera
Ley Orgnica del Poder Judicial
el derecho a la intimidad econmi-
o que afecten su autonoma.
ca de las personas(2). Empero, este
argumento soslaya la tutela de otros
Cabe resaltar que el fortalecimien-
bienes jurdicos constitucionales
to de la UIF-Per, incluyendo la
(1) Las opiniones del autor son personales y no comprometen a ninguna de las instituciones a las que presta
servicios.
(2) El segundo prrafo del artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per establece que la SBS ejerce el control
de las empresas bancarias, de seguros y administradoras de fondos de pensiones de las dems que reciben
depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

como la proteccin de la seguridad
de la nacin, que deben ser ponde-
rados conjuntamente con este dere-
cho fundamental. As, se ha critica-
do como un bloqueo al accionar de
la UIF-Per en la lucha contra el la-
vado de activos(3). Si bien es cierto
que debe fijarse un marco jurdico
para la delegacin de facultades, se
aprecia un exceso de detallismo en
los recaudos de la delegacin, pro-
hibindose innecesariamente que
se regulen materias reservadas a la
Ley Orgnica del Poder Judicial o
que afecten su autonoma, mate-
ria que es indelegable por manda-
to constitucional previsto en los
artculos 104 y 106 de la Norma
Suprema, que prohben la delega-
cin de facultades legislativas en
materias relativas a reforma consti-
tucional, aprobacin de tratados in-
ternacionales, leyes orgnicas, Ley
de Presupuesto y Ley de la Cuenta
General de la Repblica.
Asimismo, es una traba innecesa-
ria que se prohba la designacin
de jueces ad hoc, cuando precisa-
mente por la especialidad de la ma-
teria que incide en la lucha contra
el crimen organizado, y por la car-
ga procesal, se requerira su imple-
mentacin urgente, situacin que
es perfectamente constitucional en
los trminos del artculo 103 de
la Constitucin que establece que
pueden expedirse leyes especiales
porque as lo exige la naturaleza de
las cosas, pero no por razn de las
diferencias de las personas.
II. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL DE
LA DELEGACIN DE
FACULTADES LEGISLATIVAS
En la doctrina nacional, Patricia
Donayre actualmente destacada
congresista del partido Fuerza Po-
pular resalta como fundamento de
la delegacin de facultades la nece-
sidad de acciones inmediatas en la
implementacin de polticas pbli-
cas y por la necesidad de una res-
puesta inmediata a problemas que
reclaman medidas de tal naturale-
za. Destaca la delimitacin de sus
alcances, para no caer en la falacia
de una delegacin genrica y am-
plia que se convierta en una abdica-
cin del poder(4).
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
TEMAS DE ACTUALIDAD
III. FUNCIONES DE LA UIF-
PER
El Congreso de la
Repblica puede
delegar en el Poder La Unidad de Inteligencia Finan-
Ejecutivo la facultad ciera UIF-Per es la agencia
de legislar, mediante central nacional a cargo de cum-
decretos legislativos, plir y hacer cumplir las disposi-
sobre la materia ciones de su ley de creacin, Ley
especca y por el N 27693 del ao 2002, modifica-
plazo determinado da por Leyes Ns 28009 y 28306,
establecido en la ley y reglamentada mediante el Decre-
autoritativa. to Supremo N 163-2002-EF, mo-
dificado por el Decreto Supremo
N 018-2006-JUS.
Mediante la Ley N 29038 publi-
El artculo 104 de la Constitucin cada el 12 de junio de 2007, se in-
Poltica del Per establece que el corpor la UIF-Per a la Superin-
Congreso de la Repblica puede tendencia de Banca, Seguros y
delegar en el Poder Ejecutivo la fa- Administradoras de Fondos de Pen-
siones como unidad especializada,
cultad de legislar, mediante decre-
con el mandato de ejercer las com-
tos legislativos, sobre la materia
petencias, atribuciones y funciones
especfica y por el plazo determi-
establecidas en la Ley N 27693 y
nado establecido en la ley autorita-
en sus normas modificatorias, y en
tiva. Asimismo, se establece que no las disposiciones complementarias,
pueden delegarse materias que son reglamentarias y dems que sean
indelegables a la Comisin Per-
aplicables.
manente. El mencionado artcu-
lo prev que los decretos legislati- Dentro de este marco jurdico, la
vos estn sometidos, en cuanto a su UIF-Per tiene asignada entre
promulgacin, publicacin, vigen- otras funciones la de recibir re-
cia y efectos, a las mismas normas portes de operaciones sospecho-
que rigen para la ley. sas, emitidos por los sujetos obliga-
dos a proporcionar esa informacin
Sobre las caractersticas de la de- por mandato de ley, con la finalidad
legacin legislativa, esta debe ver- de detectar indicios de los delitos
sar sobre una materia determinada de lavado de activos y/o de finan-
que a su vez requerir ser especifi- ciamiento del terrorismo. De este
cada o concretada en su contenido modo, la UIF-Per analiza, trata y
y alcance por la ley autoritativa. En evala la informacin enviada para
esa direccin, en la doctrina espa- transmitirla al Ministerio Pblico.
ola De la Quadra-Salcedo afirma Asimismo, est facultada para pro-
que la delegacin de facultades le- porcionar la informacin a otras
gislativas requiere una formulacin UIF del exterior con la finalidad de
de bases o directrices que delimite cumplir los compromisos del Esta-
el perfil preciso a travs de la es- do peruano de luchar frontalmente
pecificacin de su objeto y alcan- contra la corrupcin, el narcotrfi-
ce, y de los criterios y principios a co y el terrorismo.
que ha de atenerse su ejercicio para
que el Poder Ejecutivo concrete la Las funciones de inteligencia fi-
delegacin(5). nanciera de la UIF-Per para el
(3) En esa direccin crtica, el presidente de Transparencia Internacional, Jos Ugaz Snchez-Moreno, afirma
que Las facultades sobre la UIF no han sido todo lo que se esperaba, pues un gran problema es la infiltracin
de la corrupcin y crimen organizado en la poltica. Negarse a que la informacin de la UIF sea comparti-
das a los entes electorales deja una debilidad. Asimismo, critic que la informacin a la acceda la UIF-Per
se haya denegado a los organismos electorales encargados de fiscalizar a los candidatos a cargos de eleccin
popular. En: La Repblica, edicin en lnea, 16 de octubre 2016.
(4) DONAYRE, Patricia, Los decretos legislativos en el Per: sobre su control y su aplicacin en la legislacin
comparada, Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2001, pp. 140-141.
(5) Cfr. DE LA QUADRA-SALCEDO, Toms. La delegacin legislativa en la Constitucin. En: Homenaje al
profesor Eduardo Garca de Enterra. Civitas, Madrid, 1991.
75
 TEMAS DE ACTUALIDAD
combate al lavado de activos prove-
niente del trfico ilcito de drogas y
el financiamiento del terrorismo se
encuadran del marco constitucio-
nal vigente. As, el artculo 8 de la
Constitucin Poltica del Per de-
clara que: El Estado combate y
sanciona el trfico ilcito de dro-
gas. Asimismo, regula el uso de los
txicos sociales. Por otro lado, en
el primer prrafo del artculo 44 de
la Constitucin Poltica del Per se
declara que la defensa de la segu-
ridad es un deber primordial del
Estado. Sobre el particular, en la
actualidad el narcotrfico y el te-
rrorismo constituyen actividades
delictivas que por su magnitud e in-
ternacionalizacin amenazan la se-
guridad del Estado-nacin.
IV. LMITES
CONSTITUCIONALES Y
LEGALES DEL SECRETO
BANCARIO
El numeral 5 del artculo 2 de la
Constitucin Poltica del Per pre-
v como parte del contenido del
derecho fundamental a la intimi-
dad personal, el secreto bancario y
la reserva tributaria que pueden le-
vantarse a pedido del juez, del Fis-
cal de la Nacin o de una comisin
investigadora del Congreso con
arreglo a ley, siempre que se refiera
al caso investigado.
Sin perjuicio de ello, hay que reco-
nocer que la jurisprudencia cons-
titucional se ha modulado el con-
tenido y alcance del derecho
fundamental al secreto bancario
en la medida que no existen dere-
chos absolutos. As, en la STC Exp.
N 004-2004-AI/TC, correspon-
diente al caso Colegio de Aboga-
dos del Cusco y otros, expedida el
21 de setiembre de 2004, el Tribu-
nal Constitucional del Per precis
en el fundamento jurdico 37 que la
persecucin de delitos econmicos
no puede ser frenada por el secre-
to bancario, pues tal situacin con-
figurara un obstculo irrazonable
para la justicia. En el fundamen-
to jurdico 38 precis que la exis-
tencia de valores supremos de or-
den constitucional fundamenta que
se habilite legalmente a que deter-
minadas entidades pblicas puedan
acceder a informacin reservada. A
76
de este derecho, sino en tanto en
cuanto esta injerencia est pre-
El primer prrafo vista por la ley y constituya una
del artculo 44 de la medida que, en una sociedad de-
Constitucin Poltica
del Per declara mocrtica, sea necesaria para
que la defensa de la seguridad nacional, la segu-
la seguridad es un ridad pblica, el bienestar eco-
deber primordial del nmico del pas, la defensa del
Estado. orden y la prevencin de las in-
fracciones penales, la protec-
cin de la salud o de la moral, o
la proteccin de los derechos y
libertades de los dems (negri-
ta agregada).
nuestro juicio, dentro de estos va-
lores supremos en el orden consti- As, cabe citar la doctrina jurispru-
tucional estimamos que se encuen- dencial sentada en el caso Michaud
tra la defensa de la seguridad del contra Francia, en la sentencia ex-
Estado-nacin a que se refiere el pedida el 6 de diciembre de 2012
precitado artculo 44 de la Norma por el Tribunal de Estrasburgo, que
Suprema. En todo caso, la pondera- no encontr violacin al menciona-
cin de valores que debe realizarse do artculo 8 del Convenio en un
en aplicacin del principio de pro- caso referido a la obligacin de los
porcionalidad en sentido amplio abogados a informar sobre sospe-
supone, como precisa Bernal Puli- chas con relacin a supuestas acti-
do(6), un instrumento para controlar vidades ilegales de sus clientes, en
que no vulnere el contenido cons- cumplimiento de una directiva eu-
titucionalmente protegido de los ropea contra el lavado de activos.
derechos fundamentales(7).
En la Unin Europea, si bien el de- V. A MODO DE CONCLUSIN
recho a la intimidad est ampara-
do por el artculo 8 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los En el Per, la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras
Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, este derecho no es de Fondos de Pensiones es un or-
ganismo constitucionalmente au-
absoluto cuando se trata del comba-
te al lavado de activos. As, el men- tnomo, cuya autonoma funcional
se desarrolla y garantiza por ley or-
cionado Convenio prev que:
gnica, conforme al artculo 87 de
1. Toda persona tiene derecho al la Constitucin Poltica del Per.
respeto de su vida privada y fa- La SBS es una institucin que tiene
miliar, de su domicilio y de su acceso directo al secreto bancario
correspondencia. en ejercicio de sus funciones cons-
titucionales de supervisin y con-
2. No podr haber injerencia de la trol previstas en el precitado artcu-
autoridad pblica en el ejercicio
lo 87 de la Constitucin(8). As, por
(6) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 62-64.
(7) El principio de proporcionalidad, a su vez, comprende los siguientes subprincipios: el de adecuacin o ido-
neidad: de acuerdo con este subprincipio, toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecua-
da para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; el de necesidad: de acuerdo con
este subprincipio, toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms benigna con el
derecho constitucional intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto; el de proporcionalidad en sentido estricto: de acuerdo con este subprinci-
pio, la importancia en la intervencin del derecho fundamental debe estar justificada por la importancia del
fin perseguido por la intervencin legislativa.
(8) Con relacin al secreto bancario, el artculo 143 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que el secreto ban-
cario no rige cuando la informacin sea requerida por:
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso
determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
2. El Fiscal de la Nacin, en los casos de presuncin de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servido-
res pblicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los
que ste otorga soporte econmico.
 TEMAS DE ACTUALIDAD

mandato de la Ley N29038, se le
ha asignado las funciones de an-
lisis e inteligencia financiera, que
son conexas con las previstas en
el artculo 87 de la Norma Supre-
ma, razn por la cual no es necesa-
rio de dotar de autonoma constitu-
cional a la UIF-Per, que la integra,
para facilitarle el acceso al secreto
bancario.
La delegacin legislativa sobre la
UIF-Per aprobada por el Congre-
so de la Repblica debe ser respal-
dada ampliamente por la ciudada-
na, pero resulta insuficiente para el
combate a la infiltracin de la co-
rrupcin y crimen organizado en la
poltica al excluir la delegacin la
posibilidad de que se legisle para
permitir que la informacin a la que
acceda esta agencia sea compartida
por los entes electorales con fun-
cin fiscalizadora.
Si bien la opacidad del secreto ban-
cario es un derecho fundamental,
existen bienes jurdicos constitu-
cionales que deben ser ponderados
por el legislador para la defensa de
la nacin.

3. El Fiscal de la Nacin o el gobierno de un pas con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el trfico ilcito de drogas o el terroris-
mo o, en general, tratndose de movimientos sospechosos de lavado de dineros o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias eje-
cutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigacin bajo sospecha de alcanzarles respon-
sabilidad en ellas.
4. El presidente de una comisin investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la comisin de que se trate y con relacin a hechos que comprometan el inters
pblico.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisin.
Asimismo, prev que en los caso de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de informacin se canaliza a travs de la Superintendencia.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 77

 LEGISLACIN
(Aprobada mediante Resolucin de Contralora N 432-2016-CG, publicada el 04/10/2016)
()
7. DISPOSICIONES
ESPECFICAS
7.1 Modalidades del control si-
multneo
El ejercicio del control simultneo
se realiza a travs de las modalida-
des siguientes:
- Accin Simultnea.
- Orientacin de Oficio.
- Visita de Control.
- Visita Preventiva.
7.1.1 Accin simultnea
7.1.1.1 Definicin Es una modali-
dad del servicio de control simult-
neo que consiste en evaluar el desa-
rrollo de una o ms actividades en
ejecucin de un proceso en curso,
as como verificar y revisar docu-
mental y fsicamente que se realice
conforme a la normativa aplicable,
disposiciones internas y estipula-
ciones contractuales.
7.1.1.2 Etapas
a. Planificacin
La unidad orgnica de la Contralo-
ra o el OCI a cargo de la accin
simultnea, obtiene y analiza la
documentacin e informacin de
una o ms actividades del proceso
que ser materia del servicio, con
base en la cual elabora y aprueba
el Plan de Accin Simultnea, que
contiene entre otros aspectos, los
78
CONTROL SIMULTNEO
Directiva N 017-2016-CG/DPROCAL
objetivos, el alcance y los procedi-
mientos a desarrollar.
b. Ejecucin
La unidad orgnica competente de
la Contralora o el OCI a cargo de
la accin simultnea, acredita ante
el Titular de la entidad al equipo de
control simultneo. A partir de la
acreditacin, el equipo de control
simultneo inicia la aplicacin de
los procedimientos contenidos en
el Plan de Accin Simultnea.
Durante la ejecucin de la accin
simultnea, el equipo de control
simultneo, de considerarlo nece-
sario y a fin de obtener mayor in-
formacin para el logro de sus
objetivos, revisa hechos, docu-
mentacin e informacin que co-
rresponda a actividades que fueron
ejecutadas, siempre que estas se en-
cuentren relacionadas con la accin
simultnea.
Si durante el desarrollo de la etapa
de ejecucin, el equipo de control
simultneo identifica hechos res-
pecto de los cuales la entidad debe
adoptar medidas preventivas inme-
diatas, el responsable de la unidad
orgnica de la Contralora o el OCI
a cargo de la accin simultnea, co-
munica estos hechos al Titular de la
entidad.
Cuando existan situaciones que li-
miten o dificulten que la comunica-
cin sea realizada por la Contralo-
ra o por el OCI, esta es efectuada,
de manera excepcional, directa-
mente por el jefe del equipo de con-
trol simultneo.
La comunicacin de hechos duran-
te el desarrollo de la etapa de eje-
cucin, no afecta la obligacin de
emitir el informe de accin simult-
nea, el cual debe incluir los hechos
comunicados de manera previa a su
emisin.
c. Elaboracin del informe
Concluida la etapa de ejecucin, el
equipo de control simultneo ela-
bora el informe de accin simul-
tnea, en el que expone de mane-
ra concreta y objetiva los hechos
que al ser realizados sin observar
la normativa aplicable, las dispo-
siciones internas y las estipulacio-
nes contractuales, ponen en riesgo
el resultado o el logro de los objeti-
vos del proceso en curso materia de
accin simultnea.
El informe de accin simultnea es
aprobado por la unidad orgnica de la
Contralora o por el OCI, a cargo de
dicho servicio, segn corresponda.
El rgano de control a cargo del
servicio, remite al Titular de la en-
tidad el informe de la accin simul-
tnea, y procede a su registro en el
aplicativo informtico establecido
por la Contralora.
El documento con el cual la Con-
tralora remite el informe al Titular
de la entidad, debe indicar el OCI
al que se encarga el seguimiento,
evaluacin y registro de las accio-
nes para el tratamiento de los ries-
gos, as como el plazo en el que
la entidad debe remitir dicha in-
formacin al OCI, conforme lo

establece el numeral 7.5 de la pre-
sente Directiva.
7.1.1.3 Plazos
El desarrollo de la accin simult-
nea no debe exceder de veinte das
hbiles.
Excepcionalmente, por la naturale-
za o complejidad de una o ms acti-
vidades del proceso en curso mate-
ria de accin simultnea, la unidad
orgnica superior a la que ejecuta
el servicio o el OCI, segn corres-
ponda, autoriza un plazo mayor al
sealado en el prrafo precedente.
7.1.2 Orientacin de oficio
7.1.2.1 Definicin
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que ejerce la
Contralora o el OCI, cuando toma
conocimiento de la presencia de si-
tuaciones que puedan conllevar a la
entidad a incurrir en errores, omi-
siones o incumplimientos en el de-
sarrollo de una o ms actividades
de un proceso en curso, de los cua-
les se puede tomar conocimiento a
travs de la misma entidad u otras
fuentes. Su desarrollo no se en-
cuentra sujeto a plazos.
7.1.2.2 Acciones en la orientacin
de oficio
La Contralora o el OCI, al tomar
conocimiento de las situaciones
que puedan conllevar a la entidad a
incurrir en errores, omisiones o in-
cumplimientos que puedan generar
riesgos que afecten los resultados o
el logro de sus objetivos, revisa y
analiza la informacin y determina
la necesidad de comunicar al Titu-
lar de la entidad, de manera concre-
ta y objetiva; y efecta el registro
de los resultados del servicio en el
aplicativo informtico establecido
por la Contralora.
7.1.3 Visita de control
7.1.3.1 Definicin
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que consiste en
presenciar actos o hechos relacio-
nados a la recepcin por parte de
la entidad de bienes y prestacin
de servicios en general, o los que
ejecuta la entidad en los que por
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016
disposicin legal requiera la pre-
sencia de los rganos del Sistema
o los referidos al estado y mante-
nimiento de la infraestructura p-
blica, con el propsito de consta-
tar que estos se realicen conforme
a la normativa aplicable, disposi-
ciones internas y estipulaciones
contractuales.
7.1.3.2 Etapas
a. Planificacin
La unidad orgnica de la Contralo-
ra o el OCI a cargo de la visita de
control, elabora y aprueba el Plan
de Visita de Control, que contiene
entre otros aspectos, los objetivos,
el alcance y los procedimientos a
ejecutar.
b. Ejecucin
La unidad orgnica competente de
la Contralora o el OCI a cargo de
la visita de control, acredita ante el
Titular de la entidad al equipo de
control simultneo. A partir de la
acreditacin, el equipo de control
simultneo inicia la aplicacin de
los procedimientos contenidos en
el Plan de Visita de Control.
Durante la ejecucin de la visita de
control, el equipo de control simul-
tneo, realiza entre otras acciones,
la inspeccin, indagacin y obser-
vacin en el lugar donde se desa-
rrolla los actos o hechos materia de
visita, con el propsito de verificar
que estos se realicen conforme a
la normativa aplicable, disposicio-
nes internas y estipulaciones con-
tractuales e identificar riesgos que
afecten el resultado o el logro de los
objetivos en la recepcin por parte
de la entidad de bienes y prestacin
de servicios en general, o en los ac-
tos o hechos que ejecuta la entidad
en los que por disposicin legal re-
quiera la presencia de los rganos
del Sistema o los referidos al esta-
do y mantenimiento de la infraes-
tructura pblica.
Las acciones realizadas durante la
ejecucin de la visita de control se
registran en Actas.
c. Elaboracin del informe
Concluida la etapa de ejecucin, el
equipo de control simultneo, ela-
bora el informe de visita de control,
LEGISLACIN
en el que expone de manera concre-
ta y objetiva, los hechos que, al ser
realizados sin observar la normati-
va aplicable, las disposiciones in-
ternas y las estipulaciones contrac-
tuales, generan riesgos que afecten
el resultado o el logro de los obje-
tivos en la recepcin por parte de
la entidad de bienes y prestacin
de servicios en general, o en los ac-
tos o hechos que ejecuta la entidad
en los que por disposicin legal re-
quiera la presencia de los rganos
del Sistema o los referidos al esta-
do y mantenimiento de la infraes-
tructura pblica.
El informe de visita de control es
aprobado por la unidad orgnica de la
Contralora o por el OCI, a cargo de
dicho servicio, segn corresponda.
El rgano de control a cargo del
servicio, remite al Titular de la en-
tidad el informe de la visita de con-
trol, y procede a su registro en el
aplicativo informtico establecido
por la Contralora.
El documento con el cual la Con-
tralora remite el informe al Titular
de la entidad, debe indicar el OCI
al que se encarga el seguimiento,
evaluacin y registro de las accio-
nes para el tratamiento de los ries-
gos, as como el plazo en el que la
entidad debe remitir dicha infor-
macin al OCI, conforme lo esta-
blece el numeral 7.5 de la presen-
te Directiva.
7.1.3.3 Plazos
El desarrollo de la visita de con-
trol no debe exceder de siete das
hbiles.
Excepcionalmente, por la naturale-
za o complejidad de una o ms ac-
tividades del proceso en curso ma-
teria de visita de control, la unidad
orgnica superior a la que desarro-
lla el servicio o el OCI, segn co-
rresponda, autoriza un plazo ma-
yor al establecido en el prrafo
precedente.
7.1.4 Visita Preventiva
7.1.4.1 Definicin
Es una modalidad del servicio de
control simultneo que consis-
te en verificar una o ms activida-
des vinculadas a la prestacin de
79
 LEGISLACIN
servicios pblicos, as como los
servicios al ciudadano, que las en-
tidades tienen a su cargo en el mar-
co de sus competencias funciona-
les, con el propsito de comprobar
que la prestacin se realice confor-
me a la normativa aplicable, dispo-
siciones internas y estipulaciones
contractuales.
7.1.4.2 Etapas
a. Planificacin La unidad orgni-
ca de la Contralora o el OCI a car-
go de la visita preventiva, obtiene
y analiza la documentacin e infor-
macin de una o ms actividades
del proceso que ser materia del
servicio, con base en la cual elabo-
ra y aprueba el Plan de Visita Pre-
ventiva, que contiene entre otros
aspectos, los objetivos, el alcance
y los procedimientos a desarrollar.
b. Ejecucin
La unidad orgnica competente de
la Contralora o el OCI a cargo de
la visita de control, acredita ante el
Titular de la entidad al equipo de
control simultneo. A partir de la
acreditacin, el equipo de control
simultneo inicia la aplicacin de
los procedimientos contenidos en
el Plan de Visita Preventiva.
Durante la ejecucin de la visi-
ta preventiva, el equipo de control
simultneo, realiza entre otras ac-
ciones, la inspeccin, indagacin
y observacin en el lugar donde se
desarrolla los actos o hechos ma-
teria de visita, con el propsito de
verificar que estos se realicen con-
forme a la normativa aplicable, dis-
posiciones internas y estipulaciones
80
contractuales e identificar riesgos
que afecten el resultado o el logro
de los objetivos en la prestacin de
los servicios pblicos y los servi-
cios al ciudadano.
Las acciones de verificacin rea-
lizadas durante la ejecucin de la
visita preventiva se registran en
Actas.
Si durante el desarrollo de la etapa
de ejecucin, el equipo de control
simultneo identifica hechos res-
pecto de los cuales la entidad debe
adoptar medidas preventivas inme-
diatas, el responsable de la unidad
orgnica de la Contralora o el OCI
a cargo de la visita preventiva, co-
munica estos hechos al Titular de la
entidad.
Cuando existan situaciones que li-
miten o dificulten que la comunica-
cin sea realizada por la Contralo-
ra o por el OCI, esta es efectuada,
de manera excepcional, directa-
mente por el jefe del equipo de con-
trol simultneo.
La comunicacin de hechos duran-
te el desarrollo de la etapa de eje-
cucin, no afecta la obligacin de
emitir el informe de visita preven-
tiva, el cual debe incluir los hechos
comunicados de manera previa a su
emisin.
c. Elaboracin del informe
Concluida la etapa de ejecucin, el
equipo de control simultneo ela-
bora el informe de visita preven-
tiva, en el que expone de mane-
ra concreta y objetiva los hechos
que, al ser realizados sin observar
la normativa aplicable, las disposi-
ciones internas y las estipulaciones
contractuales, generan riesgos que
afecten el resultado o el logro de
los objetivos en la prestacin de los
servicios pblicos o los servicios al
ciudadano.
El informe de visita preventiva es
aprobado por la unidad orgnica de la
Contralora o por el OCI, a cargo de
dicho servicio, segn corresponda.
El rgano de control a cargo del
servicio, remite al Titular de la en-
tidad el informe de la visita preven-
tiva, y procede a su registro en el
aplicativo informtico establecido
por la Contralora.
El documento con el cual la Contra-
lora remite el informe al Titular de la
entidad, debe indicar el OCI al que se
encarga el seguimiento, evaluacin
y registro de las acciones para el tra-
tamiento de los riesgos, as como el
plazo en el que la entidad debe remi-
tir dicha informacin al OCI, confor-
me lo establece el numeral 7.5 de la
presente Directiva.
7.1.4.3 Plazos
El desarrollo de la visita preven-
tiva no debe exceder de diez das
hbiles.
Excepcionalmente, por la naturale-
za o complejidad de la visita pre-
ventiva, la unidad orgnica superior
a la que ejecuta la visita preventiva
o el OCI, segn corresponda, auto-
riza un plazo mayor al establecido
en el prrafo precedente.
().