7/30/2015 ConJur - Constituio e Poder: O jurista e os limites concretizao do Direito

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CONSTITUIO E PODER

O jurista e os limites concretizao do LEIA TAMBM

Direito CONSTITUIO E PODER
Constituio e Poder: A
1 de outubro de 2012, 11h12 Imprimir Enviar por email 46 32 0
(des)qualificao da poltica e o
Direito Eleitoral
PorNviton Guedes
CONSTITUIO E PODER
I. As sociedades complexas e as constituies totalizantes Constituio e Poder: As eleies
A realidade atual das complexas sociedades de massa est municipais e o processo de
a exigir do jurista, em geral, e do magistrado, em especial, democracia
alm de uma extraordinria capacidade para o trabalho,
CONSTITUIO E PODER
uma indita qualificao intelectual. A quantidade e a
Constituio e Poder: O Baro de
diversidade de temas que so diariamente postos sua
Mnchhausen e o Direito sem
apreciao j no permitem que o juiz se restrinja ao
preconceitos
conhecimento e a tcnica de aplicao das leis
eventualmente em vigor, confiante na delimitao dos CONSTITUIO E PODER
fatos que as partes, em contraditrio, lhe trariam. Por sua Constituio e Poder: Herbert Hart, a
vez, essa mesma realidade, como veremos abaixo, passa a exigir um novo preciso do Direito e a linguagem
perfil de advogado.
CONSTITUIO E PODER
O magistrado percebe que a conhecida sentena latina da mihi factum et Constituio e Poder: Jean
dabo tibi jus vai, nos tempos modernos, perdendo a sua fora retrica, pois, Baudrillard e o mensalo em tela
para alm de solues juridicamente aceitveis aos problemas concretos total
submetidos ao seu julgamento, os tribunais passam a ser confrontados com a
CONSTITUIO E PODER
configurao de fatos cada vez mais complexos, tambm eles a exigirem sua
Constituio e Poder: O herosmo de
interpretao. Alis, j h algum tempo Karl Larenz nos advertia contra os
uma brasileira e os limites do Direito
limites do silogismo jurdico, porquanto, na tarefa de aplicar o direito, o juiz,
alm de interpretar os textos normativos, ver-se-ia constantemente obrigado a CONSTITUIO E PODER
interpretar os prprios casos concretos (ou seja, os fatos) postos sua Constituio e Poder: O Direito como
considerao. expresso de cortesia e prudncia

Nasce tambm aqui, como j apontei neste mesmo espao, espao para uma
perigosa tentao para respostas polticas, que o magistrado deve buscar
evitar. Com efeito, ao aplicar a lei ao caso concreto, considerando-se que a Facebook Twitter
interpretao tambm ato de vontade da autoridade encarregada de aplicar
o direito, poderia corromper-se o resultado da interpretao tanto no RSS Feed
momento em que se delimita o conjunto normativo a ser aplicado ao caso
(desconsiderando, por exemplo, um direito fundamental em jogo), como
tambm ao se delimitar indevidamente o prprio caso concreto submetido a
julgamento (desconsiderando, por exemplo, um aspecto ftico importante).

Cotidianamente chegam aos tribunais questes to diversificadas e

complicadas como so os problemas de meio ambiente, pesquisas genticas,
economia, administrao pblica, previdncia, sade, vida e morte (aborto e
eutansia), e, se tudo isso j no fosse bastante, tm os juzes que dar
respostas adequadas a cada vez mais intrincadas questes de criminalidade
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empresarial, financeira e tributria. No mbito da Justia Federal, por

exemplo, pode-se dizer que esses so temas absolutamente recorrentes.

Os problemas que surgem de uma tal conjugao de fatores so de ordem

considervel, sobretudo num quadro de uma sociedade como a brasileira
em que, por fora de sua Constituio, atravs de um rol quase infinito de
direitos fundamentais, parece pretender-se uma questionvel proteo
universal de quase toda forma de manifestao de infortnio humano. No
por outra razo que o Professor Canotilho tem advertido quanto aos
perigos de um certo totalitarismo constitucional que constituies dirigentes
(como a nossa), no obstante suas indiscutveis qualidades, podem
manifestar.

De um lado, consoante o que se buscou com nosso texto constitucional,

quase toda conduta, ou forma de desenvolvimento humano, goza da
proteo de uma especfica norma de direito fundamental; de outro, na
mesma proporo, cada vez mais, variados, sutis e no menos considerveis
perigos existenciais pem sob ameaa esses mesmos bens e liberdades
constitucionais, sobretudo, atravs dos riscos cotidianos oferecidos pelas
atuais sociedades industrializadas.

Com isso tornam-se evidentes as dificuldades em que se envolvem, em geral,

a manifestao e a proteo dos direitos fundamentais e, em especial, a
tarefa (judicial) de lhes conferir concretizao nos casos concretos.

Diante de tudo isso, ao magistrado e aos tribunais parece no bastar

conhecer o direito e a cincia de sua aplicao, sendo-lhes tambm
reclamado algum conhecimento, ainda que rudimentar, das demais cincias
que explicam e governam a sociedade como um todo (sociologia, cincia
poltica, economia e filosofia).

Como j escrevi em outro lugar, mal se pode imaginar um bem protegido

constitucionalmente que, no mbito da sociedade, das relaes privadas ou
no espao do meio-ambiente natural, no esteja sendo colocado sob alguma
ameaa ou perigo. A AIDS, o aborto, a energia atmica, a ocupao indevida
do solo urbano e rural, o abuso de crianas, a destruio das florestas e toda
espcie de novos e antigos riscos e perigos que espreitam a existncia
humana so alguns dos atuais temas de permanente preocupao,
precisamente, porque acabam por envolver de forma destrutiva algum bem
garantido por alguma norma de direito fundamental (sade, vida, meio-
ambiente e propriedade) e para o qual exigimos do Estado - em especial, do
Judicirio - uma resposta juridicamente adequada e materialmente eficaz.

Mas, onde exatamente se situam o Estado e o Judicirio, assim como o seu

dever de agir para proteger o indivduo? Onde comea e termina o seu
dever de intervir para proteger a vida de seus cidados? Est o Estado-Juiz
obrigado a conferir a todos - sempre que isso for possvel uma prestao
universal de proteo e segurana? Tm e podem ter os direitos
fundamentais essas funes (de proteo e prestao)? Se isso parece
indiscutvel, fica ainda a incmoda questo: mas em que medida? Em outros
termos, possvel aquilatar a medida de inconstitucionalidade do Estado,
quando se refira ao seu dever de prestao e proteo do cidado, em cada
caso concreto? Existe um standard para uma tal avaliao? Se sim, ainda
remanesceria a questo de saber, em cada caso, como, quanto e a que
exatamente est obrigado o Estado? Se existe um direito fundamental
segurana social em sentido genrico, at onde ela vai em cada uma de suas
manifestaes especficas (sade, trabalho, educao, moradia, segurana)?

Em resumo, qual a resposta correta a que est obrigado o magistrado em

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cada uma dessas incontveis questes trgicas, s quais, nada obstante,

dizem a tradio e o direito, ele no pode negar uma soluo?

O problema da resposta correta em questes jurdicas ser sempre um

fantasma a assustar todos aqueles que tenham como ofcio a aplicao de
normas jurdicas abstratas a casos concretos. Antes de tudo, h de se dizer
que nenhuma resposta racionalmente aceitvel a essas questes se bastar
no mbito de um discurso de mera subsuno ou de descoberta ou revelao
do resultado juridicamente adequado. No direito, na verdade, como j
escrevi aqui, a questo suporta respostas absolutamente antinmicas:
enquanto alguns, tomados por um sonho nobre e maravilhoso, acreditam
que as respostas corretas em direito so sempre possveis e determinveis,
mesmo em casos difceis, para outros, no meio de um pesadelo, essa
capacidade do direito simplesmente uma fico[1].

II. Coliso e justificao das normas jurdicas

Mas no s. Com frequncia o magistrado tem ainda que confrontar-se,

num quadro de proteo totalizante dos infortnios humanos, com o fato de
normas de direitos fundamentais entrarem em permanente coliso com
outros bens e direitos constitucionais, convertendo a funo de aplicar o
direito numa tarefa ainda mais complexa. De fato, tudo se mostra ainda
mais complexo ao magistrado, num contexto onde, por perceber invivel
densificar, de forma consistente, as solues para os conflitos humanos,
percebe-se uma significativa revoluo no afazer legislativo, sobretudo do
legislador constituinte, j que, no sem razo, ao invs de regras (posies
normativas definitivas), o legislador, mediante os textos normativos que
edita, prefere a prescrio de condutas sob a forma de princpios (posies
normativas prima facie, isto , normas que se abrem coliso e, por conta
disso, ponderao das possibilidades do caso concreto).

Tudo isso, obviamente, confere quele que deve aplicar o direito ao caso
concreto (sobretudo o juiz) um espao de discricionariedade bastante
considervel nas decises que, na realizao de suas funes, deve produzir.
Mais poder, certo. Entretanto, tambm muito maior dificuldade e
responsabilidade na realizao de suas funes.

Como se v, h aqui claramente uma fratura com uma viso at ento livre
de discusso nas escolas de direito, j que a aplicao da ordem jurdica no
mais se limita a uma operao de mera subsuno de fatos a normas.

O magistrado j no se restringe, desviando-se da clssica doutrina da

separao de poderes, funo de um mero aplicador de normas facilmente
oferecidas pelas fontes bem delimitadas pelo legislador a fatos tambm
razoavelmente bem dispostos pelas partes.

Como disse acima, alm de delimitar e interpretar as normas, inegvel

que, diante da multiplicidade de fatos cada vez mais complexos e
multifacetados, o magistrado - como regra - acaba tambm interpretando os
prprios fatos. Por outro lado, isso implica uma redobrada responsabilidade
para o advogado contemporneo: nunca como agora ele teve que se revelar
to tecnicamente habilitado (excepcionalmente bem qualificado) para
delimitar e submeter o problema concreto ao magistrado da maneira mais
adequada e precisa possvel, e isso tanto do ponto de vista normativo, como
ftico.

Por seu turno, o magistrado deve estar preparado para, alm de

demonstrar como descobriu o resultado de sua interpretao, justificar e
motivar as prprias premissas de sua deciso. Por isso que se diz que, cada

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vez mais, samos de um mero contexto de descoberta (context of discovery)

das normas jurdicas a serem aplicadas ao caso concreto para um complexo
contexto de justificao (context of justification) das prprias premissas[2].

Antes, as normas jurdicas estavam justificadas pelo fato mesmo de serem

vlidas, isto , pertencerem validamente ordem jurdica. Uma vez
descobertas nas fontes de direito, bastava a sua consequente aplicao
(juzo de subsuno). Entretanto, num contexto de coliso de normas e
direitos com assento constitucional, em que normas vlidas aplicveis
espcie podem ser preteridas por outras normas vlidas e de mesma
hierarquia, so as prprias normas que passam a carecer de justificao
para a sua aplicao a um caso concreto. Nesse quadrante, o discurso de
aplicao automtica (subsuno) vai cedendo lugar ao discurso de
justificao e argumentao persuasiva (ponderao).

No , pois, de todo imotivada uma certa insegurana e descrena quanto

capacidade do magistrado de oferecer respostas juridicamente consistentes
aos problemas do mundo e da vida. Contudo, desconfio que grande parte do
problema no esteja apenas no sujeito (magistrado), mas sim no objeto (o
prprio Direito contemporneo). A questo saber se, com a mudana das
sociedades simples (de comportamentos humanos relativamente
previsveis) para as contemporneas de sociedades complexas e de risco (de
consequncias e condutas humanas acentuadamente imprevisveis), ainda
possvel acreditar num direito que nos oferea estabilidade e segurana. A
nica resposta que, na condio de professor de direito constitucional, tenho
oferecido aos meus alunos a de que essa uma daquelas lutas que, pela
importncia e pelo valor jogo (segurana jurdica), devemos travar mesmo
sem a certeza do resultado.

[1] H.L.A. Hart, American Jurisprudence Through English Eyes: The

Nightmare and the Noble Dream, in Essays in Jurisprudence and Philosophy,
Clarendon Press, Oxford, 2001, p. 132 y ss.

[2] Eveline T. Feteris. Fundamentals of Legal Argumentation, p. 10.

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Nviton Guedes desembargador federal do TRF da 1 Regio e doutor em Direito pela

Universidade de Coimbra.

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