20/08/2016

Teora Especial de la Conducta punible

Introduccin

El cdigo penal se encuentra divido en tres partes, a diferencia de otros cdigos penales; la
primera parte del ttulo primero se encuentran las bases y normas generales que se aplican
prcticamente a todos los delitos. La parte general abarca desde el artculo primero, que
define delito como toda accin u omisin voluntaria penada por la ley, hasta el artculo 105.

La parte especial abarca desde el artculo 106 al artculo 493y se encuentra en el libro
segundo; Finalmente en el libro tercero se encuentran tratadas las faltas que van desde el
articulo 494 al 501. Cada libro del cdigo penal se encuentra divido en ttulos, a la vez los
ttulos se encuentran divididos en prrafos.

El libro segundo, que ser el que estudiaremos (las faltas del libro tercero, son en la mayora
irrelevantes que estn fuera de aplicacin, como por ejemplo correr carruajes entre otros),
por lo tanto el libro segundo ser el que desarrollaremos que comprende los delitos y los
divide en crmenes y simples delitos, la gran diferencia que se produce entre un crimen y
simple delito dice relacin con la cuanta de la pena, los delitos tienen pena de multa que es
comn pero a su vez estn compuesto por penas de presidios menores, esto significa que tiene
una escala que va desde presidio menor, medio y mximo.

La pena de presidio menor en su grado mnimo es aquella que va de 61 a 540, la de presidio

menor en su grado medio va de 541 das a 3 aos y la de presidio menor en su grado mximo
va de 3 y un da 5 aos.

La pena de presidio mayor en su grado mnimo es aquella que va de 5 aos y un da a 10 aos,

el presidio mayor en su grado medio va desde 10 aos y un da a 15 aos y presidio mayor en
su grado mximo va desde 15 aos y un da hasta 20 aos

Luego encontramos las penas indivisibles de presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado
(reemplazo la pena de muerte).

La mayora de los delitos tienen penas compuestas, es decir, hace una mescla entre delito y
crimen por ejemplo el artculo 68 seala que la pena va de presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo, aqu tenemos una pena de crimen y a la vez
una de simple delito Cmo debemos calificarlo? Debemos calificarlo como un crimen, ya que
siempre los ilcitos penales se califican por la pena mayor (solo para efectos jurdicos); por
ejemplo la ley 18.216 seala ciertos beneficios, esta ley tiene un tope para aplicar estos
beneficios que son hasta los 5 aos, as por ejemplo en el delito me paso de los 5 aos quedo
fuera de los beneficios; esto tambin ocurre en los delitos de trfico de estupefacientes que
tiene un mnimo de 5 aos y un da, como abogado deber bajar esa penalidad para acceder al
beneficio.

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Nuestro CP tiene una distribucin de los delitos que es diferente a los cdigos modernos, ya
que nuestro cdigo parte con los delitos macro sociales(seguridad del estado, seguridad
interior, etc.) y no parte con los delitos individuales, esto se debe fundamentalmente a que el
CP sigui la nomenclatura del CP espaol que estaba inspirado por el pensamiento filosfico
de Hegel que consideraba con trascendencia al individuo inserto a una sociedad poltica
determinante dejando al estado ms importante que al individuo. Nomenclatura que hoy esto
obsoleta y que la mayora de los autores confirma en principio los delitos individuales.

Dentro de los delitos contra la vida, nos encontramos con una familia donde encontramos el
homicidio: el homicidio simple 391 N2 (base de esta familia de delitos; cabe destacar
que no se habla de homicidio simple, la doctrina los hace); el homicidio calificado 391
N1; Parricidio 390; infanticidio 394. En todos estos delitos el bien jurdico protegido es la
vida, sin embargo las constituciones no solan consagrar de manera expresa el derecho a la
vida, pues se daba por entendido que esta se encontraba implcito en todos aquellos derechos
que las propias constituciones garantizaban , sin embargo debido a la violaciones sistemticas
de los DD.HH a partir del ao 40 se sigue una tendencia a que las propias constituciones
expresaran un derecho a la vida; la declaracin universal de los derechos humanos (1948) fue
la primera en contemplar el derecho a la vida de un modo expreso y partir de ese momento,
las posteriores constituciones la consagraron. Sin embargo an nuestra constitucin contiene
normas penales que indirectamente vulneran el derecho a la vida, como aquella que aun
establecen un trato an ms benigno para el aborto en comparacin homicidio o infanticidio,
aun mas existen rebajas de pena como el aborto honoris causa que se le aplica a la mujer
histricamente en defensa de su honor (344 inc. 2).

Actualmente la CPR en su artculo 19 N1 reconoce expresamente al derecho a la vida y la

integridad fsica y squica de la persona y en el inciso segundo agrega la ley protege la vida
del que esta por nacer, por lo tanto en nuestro pas la vida no es un bien disponible, por lo
tanto no se acepta la eutanasia.

Hay tres temas que son necesarios abarcar antes de entrar al homicidio, que es el paso de la
vida: el comienzo de la vida la vida embrionaria a la vida independiente, el trmino de la
vida; sin embargo debemos hacer presente que esta situacin hoy no se encuentra definida
dado que las ultimas dcadas el vertiginoso avance de la ciencia no permite tener criterio
unnimes y que no est exentos de discusin

El comienzo de la vida

Como en el homicidio el bien jurdico es la vida, debemos determinar en primer momento en

el que la vida comienza el cdigo penal nada dice al respecto y la doctrina en forma
mayoritaria lo a identificado desde el momento de la concepcin, a este respecto la biologa y
la gentica han aportado datos incuestionables de que la vida humana comienza con la
fecundacin del ovulo por el espermio masculino es decir cuando dos realidades distintas, el
ovulo y el espermatozoide permite surgir un realidad nueva, distinta y con una potencialidad
propia y con una gentica autnoma aunque dependa de la madre para subsistir, pero su
desarrollo se realizara bajo su propio programa gentico, y puesto que ese programa gentico

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es humano y no de otra especie, la vida que surge ser humana. No todos los cientficos se
encuentran desacuerdo con esto, ya que en pases por mtodos anticonceptivos que actan
sobre el ovulo fecundado, creen que la proteccin ser desde la fecundacin del ovulo
materno.

E.P.S.J.C seala que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y este derecho estar
protegido desde el momento de la concepcin; esta convencin ha sido incorporada a nuestro
orden jurdico, por lo que puede afirmarse que el derecho nacional seala que hay vida desde
la concepcin; Adems en la sentencia de la CS en acoger un recurso de proteccin contra la
pldora del da despus.

El CP no emplea la terminologa de los delitos contra la vida, sino que se refiere a los delitos
contra las personas, lo que significa una impropiedad por cuanto todos los delitos son contra
las personas (salvo el maltrato animal), esto se debi a como se dijo anteriormente porque el
CP chileno sigui al CP espaol, ya que sealaba que la vida era un atributo de la personalidad
de la persona. Porque se considera en el ttulo octavo los delitos contra la honra y el honor?
Esto se debe por Joaqun francisco pacheco que deca que los delitos contra el honor son una
especie de delito contra las personas, en los pueblos contra la honra es parte de la existencia,
por esta razn se incluy la injuria, la calumnia y el duelo.

Dentro de los delitos contra la vida dependiente encontramos el delito de aborto; Este delito
est estructurado sobre la base de quien provoca el aborto, con una penalidad diferente as
tenemos: aborto causados por terceros extraos (342 y 343); el aborto causado por la
madre (auto aborto 344) y aborto causado por facultativo (345).

Tambin tenemos delitos contra la salud, en menor entidad que tambin son delitos contra la
vida que son las mutilaciones donde encontramos la castracin (395), mutilacin de miembro
importante (396 inc.1) y mutilacin de miembro menos importante.

Y finalmente encontramos las lesiones; las lesiones propiamente tales que se encuentran
divididas en lesiones graves (gravsimas art. 397N1, simplemente graves 397N2); menos
graves (399) y leves (494 N5). El verbo rector de la lesin consiste El que hiriere, golpeare o
maltratare de obra a otro; se encuentran enumeradas en esta disposicin y por tanto no
existen otras lesiones gravsimas que no sean aquellas que esta disposicin consagra, por
ende, aun cuando el fiscal considere que la lesin es gravsima, no podr formalizar si no est
comprendida en el 397 N1.

Delitos de peligro contra la vida y la salud: Auxilio al suicidio (art. 393); Homicidio y
lesiones en ria (Arts. 392, 402 y 403); Abandono de nios y personas desvalidas (arts. 346,
349 y 352); Omisin de socorro (Art. 494N13 y N14).

En otros pases el medico puede ante el consentimiento del paciente realizar eutanasia
(activa), en chile solo se permite la eutanasia pasiva, no se puede a su ruego otorgarle la
muerte (Articulo: el consentimiento del interesado en materia penal; Carlos Kunsemuler).

La vida embrionaria a la vida independiente

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El tema es establecer una lnea entre lo que es una vida dependiente a la vida independiente,
ahora, en relacin al trmino de la vida que es la cesacin de la vida el CP nada ha dicho al
respecto y tradicionalmente se ha dicho que la muerte es un estado de reposo definitivo de la
funciones circulatorias y respiratorias, en relacin con el cese de la actividad del sistema
nervioso, seguido de la muerte de todas las clulas y tejidos del organismo.

Ahora, la ley 19.451 (10 de abril del ao 1996), aqu se habla de la muerte cerebral y esta
muerte seala que se produce por el cese irreversible de las funciones cerebrales; Esta ley de
trasplantes en los artculos 7 y 11 seala que se puede acreditar la muerte cuando se haya
comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, sin embargo
hay que tener cuidado porque esta muerte cerebral en general los autores estiman que no
tiene efecto en materia penal donde se establece el concepto clsico de muerte y que esta solo
tendr efecto para la donacin de rganos.

EL HOMICIDIO

El homicidio simple

No es un concepto legal, solo se habla del homicidio. Fundamento legal articulo 391 N2 del
CP El que mate a otro; concepto doctrinario: el que mate a otro, sin que ello constituya
parricidio, homicidio calificado u infanticidio (concepto del profesor).

En la ley 18.216 seala algunos delitos que se dejaron afuera de esta ley, como por
ejemplo el homicidio; aun cuando estn dentro de los 5 aos por la pena por
homicidio, el imputado no podr acceder a este beneficio debido a la gravedad de su
delito.

Elementos objetivos

a. Conducta
Matar (causar la muerte)
Accin u omisin; comisin por omisin
Cualquier medio natural (veneno); squico o moral (susto); por medio de la
palabra; usar a la propia vctima.

El verbo recto en este delito es matar ya sea por una accin u omisin. Cuando hablamos de
omisin es una omisin impropia en este delito, por tanto este es un delito material, de
resultado que admite tanto la forma comisiva u omisiva entendindola como omisin por
comisin, pero no consagra la omisin propia. Por ejemplo: el homicidio es una figura penal
netamente comisiva, es decir debo realizar una accin, hay casos en que puedo causar la
muerte en forma omisiva? Si, por ejemplo el gendarme no le da de comer al prisionero, la
madre que no alimenta a su hijo.

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Ahora la naturaleza de la accin de matar en el homicidio no establece ningn requisito en
cuanto a la naturaleza de la accin u omisin, por tanto el mrito de matar es indiferente, y
por lo tanto podre matar en forma comisiva por ejemplo disparo un revolver, o doy una
apualada, pero tambin lo podre hacer en forma omisiva como por ejemplo no alimentar al
recin nacido o al paralitico, el lazarillo a quien cuida a un abismo. Incluso es posible usar a la
vctima como instrumento de su propia muerte si la hago caminar sobre un campo que solo yo
s que esta minado, esto sera lo que se denomina medio materiales, pero tambin existen
medio inmateriales un poco ms cuestionados que actan sobre la psiquis de la vctima
desencadenando un terror o pnico por ejemplo la persona que se sabe que tiene problemas
cardiacos

b. Sujeto Activo
Sujeto indiferente
Garante

Si examinamos la disposicin el que mate a otro sabemos que el CP usa la expresin el

que ser un sujeto indeterminado, indiferente, no se trata de un sujeto especial que debe
reunir ciertas condiciones, como por ejemplo el funcionario publico en el delito de fraude al
fisco (229*). Cuando se trata de un homicidio que se realiza por omisin, el sujeto si debe
reunir ciertas calidades, deber ser un sujeto especial, deber ser lo que se denomina
jurdicamente un garante es decir un protector del bien jurdico asignado.

c. Sujeto Pasivo
Victima; otro
Vida dependiente (intrauterina); concepcin, parto u aborto.

El sujeto pasivo deber ser otro Quines pueden ser sujetos pasivos? Debemos distinguir
entre la vida dependiente e independiente, ya que el sujeto pasivo el homicidio deber ser
independiente.

Por un lado tenemos la vida humana dependiente que es la vida intrauterina, es decir aquella
que se desarrolla desde la concepcin hasta el parto, durante toda esta etapa se encuentra
protegida la vida por el delito de aborto, luego del parto la vida pasar a estar protegido por las
diferentes formas de homicidio. El problema surge, en qu momento el titular del bien
jurdico deja de ser sujeto pasivo de aborto y pasa a ser el homicidio? Ya que los conceptos
parto y nacimiento son sinnimos desde un punto de vista gramatical, no lo son desde un
punto de vista jurdico.

Cabe sealar que el artculo 74 del CC creo problemas al respecto, porque este seala que la
existencia legal de una persona comienza al nacer, esto es al separarse completamente de la
madre, por lo tanto durante varios se entendi que solo era persona aquello que haba nacido
en los trminos del artculo 74; o sea aquel individuo que no se encontraba separado
totalmente de la madre, era una criatura parida en sentido fisiolgico, pero no nacida en
sentido legal, es decir no sera sujeto pasivo de homicidio. Esto creo un serio problema porque

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los atentados contra una persona parida, pero no nacida quedaran impunes pues el
infanticidio supone un sujeto nacido y la tutela del aborto termina en el momento del parto.

El artculo 74 estimaba que solo exista la separacin total por el corte del cordn umbilical o
la expulsin de la placenta, por tanto si la criatura estaba unida por el cordn umbilical no
estaba nacida y por tanto no era sujeto de homicidio y tampoco sera sujeto de aborto; hubo
fallos al respecto. Hoy en da lo sealado en el artculo 74 del CC, no es una separacin fsica,
esto se basa en el artculo 55 que exige a la persona la pertenencia a la especie humana y a la
calidad de individuo. A su vez el artculo 74 tuvo problemas en la doctrina chilena y la
jurisprudencia, respecto a los comentarios de dar muerte a una criatura del vientre materno
seria impune, ya que al no haber separacin no sera persona y consecuentemente no sera
sujeto pasivo del homicidio; Algunos sostienen que esto no debera aplicarse ya que la
ubicacin de la norma donde se encuentra ubicada es respecto de al uso y goce de los
derechos civiles, no aplicable a la norma penal.

Por lo tanto se ha sostenido que el concepto de persona, no es idntico y la solucin del

derecho penal es respecto del articulo 394 respecto del infanticidio, que habla de la muerte
inferida al hijo dentro de las 48 despus del parto, es decir en esta norma no aparece la
referencia del nacimiento, sino al parto (se comienza a ser persona desde el parto y no desde
el nacimiento). Durante el parto, o despus del parto podra llamarse el producto de la
concepcin llamarse persona y ser sujeto pasivo del homicidio

d. Relacin de causalidad
Delito de resultado
Imputacin objetiva del resultado
Teora de la equivalencia de las condiciones.

El homicidio es un delito de resultado material porque requiere efectivamente de la muerte,

es decir, requiere una causalidad de la conducta del sujeto activo y el resultado de esa accin.
Ahora, como el delito de homicidio no se refiere en parte alguna a la relacin de causalidad,
ella debemos resolverla a la luz de las teoras de la parte general que son muchas, pero hoy en
da se reducen a dos, que son la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la
imputacin objetiva.

Ahora, tradicionalmente la atribucin del resultado se efectuaba a partir de la existencia de la

relacin de causalidad entre la accin y el resultado por ejemplo disparar y matar. Sin
embargo la teora de la imputacin objetiva, que en definitiva no es una teora
intrnsecamente nueva sino que viene a complementar la teora de la equivalencia de las
condiciones establece que la atribucin del resultado no puede limitarse a la determinacin
solo de los cursos causales sino que debe tomar como base la posicin que asume el sujeto
dentro de la estructura del tipo penal; dicho de otro modo, no se trata de determinar quin es
el causante del resultado, sino de quien es el autor. Por tanto esta es una teora que examina
una conducta y resultado desde una ptica jurdica, es decir la conducta no solo ser causa del
resultado sino adems ha de ser contraria a fin de la norma sealada, por ejemplo la legitima

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defensa, la pena de muerte (cuando exista), adems plantea otro elemento que no bastara
con la sola atribucin del resultado sino que sea objetivamente imputable al actuar del sujeto.

El criterio de imputacin objetiva, es que el resultado opera sobre tres principios:

1. Solo es imputable objetivamente la creacin de un riesgo jurdicamente no permitido;

por ejemplo seria imputable jurdicamente quien dolosamente quien saca una pieza
del avin que cae al abismo; pero no lo sera aquel que aconseja al piloto para que
conducta en malas condiciones climticas, o quien manda al bosque a alguien en una
noche de tormenta para que le caiga un rayo o quien aconseja a un alpinista de subir
una montaa en riesgo de derrumbe.

2. No es imputable objetivamente la lesin de un bien jurdico que ya estaba expuesto al

peligro, si la accin se limita a disminuir dicho riesgo, por ejemplo quien para evitar
que otro sea alcanzado por las llamas del incendio lo empuja del lugar ocasionndole
lesiones graves

3. No es imputable objetivamente un resultado aunque haya sido causado por la

actuacin de una persona, cuando la situacin en su contexto es ajena al sentido de la
norma penal o no es de aquellas que esta se propuso evitar; por ejemplo una
ambulancia que recoge al herido, choca y muere al herido o la muerte de una persona
a la cual me propuse lesionar y la muerte acontece al hospital que se incendia donde
este fue trasladado.

Esta teora busca proteger al individuo frente al hecho del homicidio frente a casos fortuitos.
Sin embargo, si en estos ejemplos aplicamos la teora de la equivalencia de las condiciones
llegaramos al resultado del homicidio, ya que en esta teora todos los factores que influyen en
la conducta son causa del resultado y esta teora usa el mtodo de la supresin mental
hipottica es decir si suprimo una condicin y el resultado no se produce, esta ser causal de
la misma, por ejemplo si suprimo la ambulancia el resultado no se produce y por tanto ser
causal de la misma y producir el homicidio.

27/08/16

Aspecto Subjetivo (culpabilidad en el homicidio)

En este aspecto debemos preguntarnos En qu consiste el dolo? Habrn dos teoras durante
el tiempo:

Posicin objetiva; clsica (Novoa): En materia de homicidio el elemento

fundamental lo constituye el resultado y para esto el maestro Novoa utilizaba los
verbos rectores del 397 referido a las lesiones las lesiones graves o gravsimas
consisten en herir o maltratar, Novoa seala que no era ms que una intencin
genrica de causar un dao fsico; La incriminacin para este autor es el resultado, si

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 el resultado era la muerte seria homicidio y si el resultado son lesiones el delito serian
lesiones; por tanto Novoa no pona nfasis en la intencin sino que en el resultado.

Hoy en da, esta teora ha sido superada, hasta el mismo Novoa la reestructuro, sin
embargo es importante mencionarla, ya que las razones que la sustentaron hoy se
mantienen, que son las siguientes

1. El CP chileno no contiene disposiciones expresas para tratar el delito

preterintencional
2. Novoa citaba a Juan Francisco Pacheco quien deca que en estos delitos solo deba
atender al resultado
3. Por ultimo cito la historia de la comisin redactora respecto al 391 que suprimi
toda forma de intencin en la estructura tpica del homicidio

Criticas a la teora objetiva: Si bien apunta al resultado, esto significara que nunca podra
darse el homicidio frustrado, ya que si disparo al corazn de una persona pero tengo mala
puntera y le pego en una pierna, el delito ser de lesiones y no de homicidio frustrado. Por lo
tanto hoy en da se sigue en este delito al igual que en otros la posicin subjetiva

Posicin Subjetiva; (directo eventual): Los delitos al ser estructurados tpicamente

no solo contienen elementos objetivos, sino que tambin subjetivos. Por lo tanto se
dice que cada delito tiene su propio dolo (dolo de lesiones, dolo de lesiones, etc.), as
en el caso del homicidio el dolo directo se conoce como animus necandi o intencin
de matar, en el homicidio no solo hay dolo directo sino que tambin hay dolo
eventual, es decir el resultado se previ como posible en el dolo eventual, no se busca
producir el resultado, las condiciones y los elementos causales no van dirigidos a
producir el resultado, PERO el sujeto piensa en su mente que el resultado se produce,
se materializa; En la culpa siempre se rechaza el resultado (atropellar a una persona
por accidente); mientras que en el dolo eventual se acepta el resultado (por ejemplo la
ruleta rusa).

El artculo 1 inciso 2do. Del CP seala: El que cometiere delito ser responsable
de l e incurrir en la pena que la ley seale, aunque el mal recaiga
sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En tal
caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por
el delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que
la atenen.

Esto es lo que se denomina error en el homicidio, por ejemplo junto a mi padre se encuentra
un tercero que es mi enemigo y a quien yo le disparo, pero yerro y termino matando a mi
padre, de acuerdo al 390 esto sera parricidio, pero como no tena la finalidad de buscar la
muerte de mi padre, sino respecto de un tercero, lo que aqu se produce es un error en la
persona (siempre y cuando conozca las circunstancias que es mi padre obviamente) y sera un
homicidio.

Homicidio Preterintencional

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 Progresin del mal, en la misma lnea de lesin
Dolo de lesionar y no de matar
El puete asesino

Este no figura en el CP, pero bsicamente consiste en que por ejemplo en golpear a alguien y
que este caiga en colera y muera por el golpe en la cabeza. Este sera un delito
preterintencional.

La doctrina ha dicho que en general en estos casos hay una mescla de dolo y de culpa, es decir
hay dolo en relacin a la accin inicial (es decir respecto al puete) y hay culpa respecto de la
muerte; Ahora este posicin resuelve el tema diciendo que la verdad es que tratara de un solo
hecho que constituye dos o ms delitos, por lo tanto estamos en presencia de un concurso
ideal de delitos que puede ser propio o puede ser impropio, es decir estaramos en presencia
de un delito doloso de lesiones y de un cuasidelito de homicidio, caso en el cual para efectos
de su punibilidad puede aplicarse el artculo 75 del CP es decir aplicar la pena mayor asignada
al delito ms grave, ahora tambin podra aplicarse el articulo 74 en concurso real, o el 351
del CPP apropsito de la reiteracin de delitos, se aplicara lgicamente por el principio pro
imputado la disposicin ms favorable, indudablemente esta teora se basa en que el delito
antecedente o delito inicial es de cierta envergadura.

La crtica a esta posicin, seala que el dolo y la culpa son dos estados anmicos en el sujeto
irreconciliables y que no puede concurrir juntos, es decir, expresan que no se podra actuar
con dolo y culpa a la vez.

Los que defienden la primera posicin estiman que si bien hay dos estados de nimos
diferentes estos no concurren en el mismo momento, en el homicidio preterintencional se
acta para lesionar y no para matar, si a causa de la lesin la persona muere respecto del
homicidio habr dolo y respecto de la lesin habr culpa.

El homicidio con causal

Este tiene lugar toda vez que con intencin de lesionar un sujeto ejecuta un acto el que por
s solo es insuficiente para producir la muerte, la que se produce por causas
preexistentes concomitantes, sobrevinientes, ajenas a la voluntad del hechor, por
ejemplo el hemoflico que sufre una herida leve que sufre desangramiento y luego la muerte;
una causa concomitante sera un disparo que no da en el blanco, pero provoca un intenso
pnico lo que mueve a la persona a tomar un cable electrificado sufriendo la muerte; causa
sobreviniente, se golpea a una persona y no resiste el dolor y esta se suicida.

Este tema del homicidio con causal dice relacin bsicamente entre la accin y el resultado y
esto depender de la teora que apliquemos respecto del resultado, porque si aplicamos la
equivalencia de las condiciones ese hecho es un homicidio, ya que para esta teora no existe el
homicidio con causal (no existe porque para esta teora todas las condiciones son las que
producen la muerte, ya que si elimino una de ellas, mediante el mtodo de la supresin metal
hipottica y el resultado no se me produce quiere decir que esta es causa de la misma y por lo
tanto incide en el resultado); si aplicamos la teora de imputacin objetiva no sera homicidio

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y se acepta la teora del homicidio con causal, el riesgo no permitido solamente fue inicial. Por
lo tanto a modo de resumen desde el punto de vista de la teora de la equivalencia de la
condiciones el homicidio con causal es una impropiedad, no existe y solo existe el homicidio;
Ahora desde la imputacin objetiva del resultado se tiene que delimitar el mbito de la accin
tpica descartando las causas preexistentes, concomitantes y sobrevinientes no dominadas
por el autor y no previsibles, con las cuales no contaba, por lo tanto esta teora la delimitacin
de la accin tpica queda comprendida en la accin ejecutada por el autor

Homicidio Calificado

Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo

anterior, ser penado:
1. Con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo, si
ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera: Con alevosa.
Segunda: Por premio o promesa remuneratoria
Tercera: Por medio de veneno.
Cuarta: Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido.
Quinta: Con premeditacin conocida.

2 Con presidio mayor en su grado medio en cualquier otro caso.

El CP no lo define, segn la propia disposicin este delito consiste en matar a otro sin quedar
comprendido en el parricidio del 390, HC es un homicidio que se comete con alguna de las
circunstancias, para algunos agravantes y para otros calificantes y que no constituya
parricidio ni infanticidio, ya que si se da el parentesco el titulo se desplaza a los ttulos de
infanticidio, parricidio y estos operan diferente segn las calificantes.

Con Alevosa
Por premio o promesa remuneratoria
Por veneno
Con ensaamiento aumentado deliberadamente e inhumanamente el dolo al ofendido
Con premeditacin conocida

Todas estas son exactamente iguales, pero que sucede si hay ms de una calificante, por
ejemplo con alevosa y ensaamiento? Adems existe otro problema que dice relacin con las
circunstancias agravantes genricas del artculo 12 del CP que son muy parecidas a estas
calificantes del HC; Ahora las 5 agravantes primeras del articulo 12 no son iguales son
parecidas, salvo las 2 primeras que dicen relacin la premeditacin y la alevosa (la definicin
que se da en el artculo 12 de la alevosa es la nica definicin que existe en el CP y por lo
tanto tiene vigencia para todos los efectos legales), bajo este punto hay distintas posiciones,
algunos seala que si el hecho se concibi como una calificante de homicidio no se podra
tomar ese mismo hecho como agravante, este se basa en el artculo 63 este artculo seala que
las calificantes son aquellas que tipifican al homicidio simple hacia uno calificado, o sea si
aplicamos una calificante y adems una gravante estara pasando a llevar el principio non bis
dem.

Sin embargo hay otras posiciones dogmticas, as una posicin seala que las calificantes
transforman el homicidio a HC y las restantes serian agravantes segn el artculo 12; Sin
embargo la posicin mayoritaria es que sostiene que da lo mismo que se cometiera el
homicidio con una o ms agravantes, seala que las circunstancias calificantes no son ms que

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agravantes y que si son inherentes al delito no podran servir para agravar y por lo tanto no se
puede aumentar la pena (Etcheverry); Esta posicin de Etcheverry la modificado sealando
que la calificantes que sobran se podran tomar para el articulo 69 del CP para modificar el
grado.

Premeditacin

No aparece definida en la ley, pero la dogmtica ha sealado algunos criterios:

1. Criterio cronolgico: Se refiere a una reflexin previa, o sea al transcurso de tiempo

prolongado en la cual persiste la actuacin de delinquir. Esta teora supone una
maduracin de la idea y una deliberacin en la ejecucin del delito; Sostiene que debe
haber un intervalo de tiempo, entre la idea de cometer el delito y la ejecucin del
delito, o sea debe transcurrir un tiempo desde que el delincuente determine los
medios, medite el lugar y circunstancia. El tema es el tiempo, esto no ha logrado se
precisado, en la antigedad eran dos das, luego se cambi por un da y por ltimo se
baj a seis horas.

2. Criterio del nimo o sicolgico: reconoce que el delincuente debe actuar con nimo
frio, buscando y esperando la ocasin para que el crimen tenga un buen resultado.

3. El criterio de la reflexin o criterio ideolgico: Que consiste en una reflexin

prolongada del hecho delictuoso una vez adoptada la decisin de cometerlo

4. El criterio sintomtico: que demuestren una mayor malignidad en el sujeto

Hoy en da la premeditacin ha desaparecido de los cdigos modernos, hasta el proyecto de

ley del CP chileno esta no existe. Porque la mayora de los delitos (exceptos los pasionales)
son premeditados.

El articulo 12 en el nmero 5 ; esta expresin conocida solo tiene un valor histrico pues
anteriormente el CP espaol de 1822 el homicidio que se realizaba adems con alguna de las
circunstancias propia del asesinato se supona adems que era premeditado, posteriormente
se elimin del CP espaol y se agreg la palabra conocido.

El premio o promesa remuneratoria

Esta calificante se funda en los mviles, es decir, lo que motiva el actuar. Se considera mas
condenable a quien mata por motivos pragmticos o utilitarios, que a quien lo hace por
motivos afectivos o pasionales. Esta es la tpica calificante de la antigedad de los
denominados sicarios.

La ley se refiere a un premio o promesa remuneratoria, esto indica que la remuneracin

puede ser recibida antes del crimen como premio o puede quedar convenida para despus del

11
crimen a travs de la promesa. En este ltimo caso, no es necesario, para configurar la
calificante, que la promesa se reciba, sino que basta con que haya sido ofrecida y que el hecho
haya actuado influido por la promesa. Esta calificante supone un acuerdo entre inductor (el
que induce) y mandatario (el que ejecuta)

Esta calificante supone tres personas:

1. El mandante (el que paga)

2. El autor, mandatario o sicario
3. La victima

Cmo castigar a cada uno de los primeros? Tenemos siguientes teoras:

Hay autores que consideran tanto al mandante como al mandatario como autores del
homicidio calificado y ambos deberan ser condenados por HC. Pero Etcheverry sostiene lo
contrario, sostiene que la calificantes incorporadas al homicidio no pierden su esencia y por lo
tanto se rigen por el principio de la incomunicabilidad del artculo 64 y adems piensa que la
calificante es diferente en el artculo 12 que en el homicidio calificado, ya que el articulo 12
seala mediante precio y el 391 dice por, lo que deduce es que las circunstancias
personales de los sujetos es que jams se comunican (por ejemplo la irreprochable conducta
anterior), as si dos sujetos actan en un robo y uno de ellos tiene ICA no le comunica al otro
su atenuante y por ende tendr una pena menor, esto mismo sucede con la agravante (no
comunicara la reincidencia), por lo tanto Etcheverry seala una incomunicabilidad extrema;
Sin embargo la jurisprudencia ha evolucionado, en los delitos de fraude y malversacin que
son cometidos por un funcionario pblico, la calidad de funcionario es una agravante, si este
sujeto especial acta en un delito ministerial con particulares (la ltima jurisprudencia de los
ultimo 3 aos aproximadamente) ha condenado a todos por delitos funcionarios; por lo tanto
se pasa de una incomunicabilidad extrema a una comunicabilidad extrema; El mandante
comete HS y el mandatario seria HC, sin perjuicio de aplicar al mandante alguna
circunstancia agravante del artculo 12.

Otro problema que suscita a esta calificante es que pueden ser compensaciones que no sean
susceptibles de apreciacin econmica; por una parte seria cualquier tipo de compensacin y
por otra por el artculo 391 habla de premio. Con todo la doctrina y jurisprudencia
mayoritaria es que la el premio o promesa deber ser susceptible de apreciacin
pecuniaria excluyndose las de otra ndole no pecuniaria; Lo que es claro es que no es
necesario es que se cumpla con la cancelacin de los prometido.

Hay autores como Mario Garrido Montt que estiman que por poltica criminal ambos deberan
ser condenados por el delito de homicidio calificado; Pese a la discrepancia de Etcheverry este
seala que se podra aplicar las agravantes del artculo 12.

Alevosa

Es una calificante de carcter subjetivo. Se orienta a la seguridad del hechor, quien acta con
doblez, con hipocresa. Tradicionalmente se han distinguido dos formas de alevosa.

12
 1. Carcter subjetivo; la traicin: Es una ocultacin de las verdaderas intenciones del
hechor, de modo que la vctima no desconfa del sujeto, le tiene confianza y por ende,
el sujeto sorprende a su vctima, la encuentra desprevenida (Definicin artculo 12). El
autor del delito se aprovecha de la confianza de la vctima. La confianza de esta puede
nacer de una actitud, incluso, creada por el propio sujeto, cultivando su amistad, o
aprovechndose de las habituales relaciones con la vctima: parentesco, amistad,
relaciones domsticas, etc.

2. Carcter objetivo; actuar sobre seguro (asechanza): El hechor acta sobre seguro,
procura circunstancias que objetivamente aseguran la ejecucin del delito o la
eventual reaccin de la vctima. Por ejemplo, cortar el trnsito para asegurar que el
auto de la vctima pase por el lugar exacto en que puso una bomba.

13
 3 de Septiembre de 2016

Cuando hay alevosa? Existen 3 criterios

1.- se sostiene que hay alevosa con un criterio meramente objetivo, cuando existe una
indefensin de la victima;

2.- hay alevosa cuando existe un reproche moral.

3.- por ltimo se propone un criterio mixto, denominarte hoy, el cual seala que hay alevosa
cuando hay desvalimiento de la victima, hay un aprovechamiento de este estado por el hecho
lo que lleva a la victima a un estado de indefensin.

Fallo CS del 6 de abril del ao 1976: hay alevosa: Cuando se obra a traicin en forma
solapada o encubierta.

En el ltimo tiempo se ha sumado a la alevosa propiamente tal, un elemento que ha hecho

que esta calificante no sea fcil de aplicar a los casos concretos que es el nimo alevoso,
consiste en que la calificante no se configura con el hecho de que objetiva o
subjetivamente se den las circunstancias favorables, sino que se requiere adems que
el sujeto actu con un nimo especial, con un nimo alevoso.

Que es un elemento subjetivo: implica buscar o procurar ex profeso circunstancia

especialmente favorable y no simplemente servirse o aprovecharse de ella cuando estn.

La jurisprudencia ha sealado el simple azar de ciertas circunstancias favorables al hechor no

constituyen alevosa.

Ej. 1967, la vctima es ciega, no es suficiente para suponer que haba alevosa. Porque la
ceguera era un estado permanente y el sujeto no lo poda tener preparado antes del hecho.

o El veneno (iV)
Concepto: toda sustancia que suministrad a la victima, atendiendo sus circunstancias
personales, puede causarle la muerte.
Este concepto ha sido cuestionado o poco precisado tanto por la jurisprudencia como la
doctrina, es un concepto que va ms all de lo jurdico.

Tiene que tratarse de una sustancia que produzca efectos nocivos, aunque se utilice en poca
cantidad, sea que actu qumicamente o mecnicamente. Ej. el vidrio molido
(mecnicamente).

Veneno puede ser cualquier sustancia: comida, bebida, si se hace en exceso, por lo tanto, es
muy difcil precisar una definicin de esta calificante.

La va de introduccin al cuerpo puede ser cualquiera, es decir, ingestin, inyeccin,

absorcin, aspiracin. Para ello existen dos criterios:
1.- criterio de la rapidez: que considera que es veneno toda sustancia que mata
rpidamente.

14
2.- criterio de la menor cantidad: es veneno la sustancia que tiene propiedades mortferas,
aun suministrndola en una mnima cantidad.
Por qu se considera mas grave el homicidio cometido por veneno? Art. 12 el veneno como
agravante genrica, no hay que confundirla con esta calificante especial, son caractersticas
distintas. Es una circunstancia catastrfica la del art. 12 CP
R: la naturaleza de esta calificante se vincula con el concepto de INSIDIA, en sentido jurdico,
que consiste en el hecho que las sustancias le son administradas a la victima sin que la victima
se percate de sus letales atributos.
La victima es un agente inconsciente de su propia muerte y de lo irrevocable de su destino.
Hoy en dia el veneno, como calificante, ha perdido toda vigencia, suceda en la antigedad.
Ahora, es fcil establecer por un mdico, si la persona fue envenenada, por lo que queda al
descubierto el hechor.

El veneno siempre es alevoso, pero por aplicacin del NON BIS IN IDEM, se excluye la alevosa;
cuando aplicamos la calificante veneno, no se puede aplicar la calificante de la alevosa
simultneamente.
*Solo aplicacin de la alevosa y no del veneno (min. 27).
Ej. es catastrfico cuando se envenenan las aguas.

o Ensaamiento (V)
Concepto: Hay ensaamiento, cuando se aumenta deliberada e inhumanamente el dolor del
ofendido.
Ej. Caso tpico de ensaamiento, fue el militar en Miraflores. Disparar desde las piernas, por
partes.

Respecto al adverbio INHUMANO, se cuestiona si se refiere al autor del delito o al dolor que
sufre el ofendido.
Para esto hay 3 interpretaciones:
1.- hay quienes entienden que esta referido al sufrimiento que experimenta la victima, de
modo que requerir que el dolor pase a ciertos lmites normales, precisamente por su
inhumanidad.
2.- esta expresin se refiere al especial nimo de insensibilidad con que debera actuar el
sujeto.
3.- hay quienes les atribuyen un carcter mixto, objetivo y subjetivo, considerando ambos
aspectos. (conjuga a las dos primeras)

Lo esencial de esta calificante es que a la voluntad homicida se le agrega otro elemento

independiente y autnomo, que es la voluntad de hacer sufrir, hay un desdoblamiento del
sujeto activo, porque por un lado quiere matar, y por otro quiere hacer sufrir. Por eso no hay
ensaamiento en la ferocidad y multiplicidad de las heridas que se infieren dentro del
mpetu emocional de la lucha, por eso el numero y naturaleza de las heridas, no son indicio
suficiente de la existencia de la calificante: ej. lo mata con 70 pualadas.
Ej. asegurarse el resultado, es un delito netamente de resultado, si no hay muerte no hay
homicidio. Matar y previamente hacer sufrir al sujeto, torturas, golpes, heridas, etc.

Tampoco hay ensaamiento en los actos de mutilacin o descuartizamiento quye se realiza

sobre un cadver para deshacerse de el o para esconder la comisin del delito. Por ejemplo, lo
descuartiza y lo entierra en la casa.
Porque el cadver no es persona, por tanto no hay ensaamiento.

15
--------------
LA OMISION EN EL HOMICIO
La omisin es de dos clases, a saber:
1.- propia: aquella expresamente sealada en la ley art. 494 n14, ej. la omisin de socorro
Lo que se sanciona es que el sujeto no realiza, pudiendo realizarla, la conducta que el
legislador le seala.
2.- impropia: aquella la que no esta debidamente tipificada, pero que a partir de un tipo penal
activo, se pude insertar activamente un tipo omisivo:

Estos delitos tambin llamados comisin por omisin han sido cuestionados porque no cabe
duda que ello constituye una infraccion al ppo. de legalidad y tipicidad consagrados en la CPR,
pero han sido aceptados por la doctrina y jurisprudencia porque en la vida real se dan
conductas omisivas, no se ve la diferencia ej. entre una madre que no alimenta al bebe, como
aquella que lo estrangula y por ello existe esta omisin impropia.

El homicidio del art. 391 nada se dice, ah es posible insertar una conducta de carcter
omisiva, es decir, aun cuando el art. 391 esta estructurado sobre la base de un tipoi activo, la
doctrina si bien no en una forma unnime pero pero si mayoritaria, acepta la omisin como
forma de comisin del homicidio.

Razones legales para aceptar el homicidio por omisin.

Aquellos que defienden la postura de la omisin impropia, la razn es legal y aceptar el
homicidio por omisin:
1.- art. 1 CP: Delito es accin y omisin
Aquellos que estan en contra de esta teora dicen que esta omisin se refiere solamente a la
omisin propia, porque a la poca de dictacin del codigo, el legislador y la comisin
redactora solo tenan conocimiento de la omisin propia y no la impropia, dejndose
posteriormente este pensamiento de lado.

2.- el art. 492 CP, comprende a la omisin como una forma de cometer delitos culposos, de
modo que si el legislador la considero para los delitos culposos con mayor razn se debe
estimar para los delitos dolosos que son ms graves.
Hay una clara estructura de omisin en este art. Y como los cuasidelitos se castigan de
acuerdo si constituyen un delito ej. Cuasidelito de lesiones, o constituyen un crimen ej.
Cuasidelito de homicidio, no cabe duda que ese concepto de omisin esta reenviado al delito
de homicidio, porque dentro del ttulo que esta el delito de homicidio no hay delitos de
omisin y por tanto si no lo hay, esa omisin se est refiriendo al delito base que es el
homicidio (base del calificado, parricidio, infanticidio).

*En los cuasidelitos o delitos culposos se van a establecer la pena en relacin si se trata de un
crimen o simple delito, de tal manera que ese concepto de omisin esta referido al ttulo del
homicidio, porque ah hay delito y crimen o en gral. Los delitos contra la vida o integridad
fsica. Aqu existe un reenvo de la norma del art. 492 al 391 CP

3.- no es posible asimilar absolutamente el homicidio por omisin al homicidio por

comisin, especialmente en lo que dice relacin al sujeto del delito. (MIN 17)
Recordar. Sujeto indiferente, se requiere que la persona sea imputable, o sea, no sea un
loco demente o menor de edad.

16
Para incurrir en el delito comisivo por omisin se requiere que la persona sea un custodio,
protector, garante de los bienes jurdicos.
Salvo la omisin de socorro que es limitada en chile art. 494 n14 , no existe una norma que
exija a los ciudadanos proteger, salvaguardar, etc. a otro. Ej. la persona que en una playa se
esta ahogando. El salvavidas tiene la obligacin de llegar al mar a salvarlo, por la calidad de
garante o protector. Pero el ciudadano comn y corriente no tiene esta obligacin a rescatar.
Igualmente sucede en los accidentes de transito.
A lo mas puede ser sancionado como una falta el socorro por omisin

FUENTES DE LA POSICION DE GARANTE

- LA LEY: se tiene la calidad de garante cuando el deber de proteccin emerge de la ley,

cualquier sea su naturaleza: civil, administrativa, comercial, laboral, penal, etc.
Tambin puede emerger este deber de reglamentos o decretos.
- CONTRATOS O CUASICONTRATOS: se aplica en la prestacin de servicios:
enfermera, mdicos, lazarillos, etc. aqu se realiza una actividad teniendo el deber
jurdico de hacerlo. Hoy en dia tiene relevancia por la cantidad de servicios que la
persona requiere y por eso hay pases donde los mdicos o enfermeras toman seguros
para en el evento de una dda. Esa ca. De seguros pague. Respecto de la operacin de
firmar responsabilidades, no tienen valor.
- COMUNIDAD DE RIESGO: personas que por sus especiales caractersticas de la
misin que cumplen se les exige mayor grado de responsabilidad y solidaridad:
grupos de rescate, bomberos, etc.
- HACER PRECEDENTE: Aquellos casos en que el creador del riesgo debe responder de
todos los atentados al bien jurdico que se deriven de ese riesgo. Discutida su
aplicacin por la doctrina. Ej. el secuestrador que responde por la integridad fsica de
la victima.
- *TEORIA DE LA FUNCIONALIDAD: se es garante en la medida o en razn de la
funcin que se ejerce.
Ej. estar a cargo de una persona (un nio) y este se cae a la piscina, se debe salvarlo.
Ej. Si se trata de hacer una broma, una persona lanza a otro a una piscina y este sujeto
se ahoga, tiene el deber de garante de lanzarse igualmente y de salvarlo.
Ej. el lazarillo que lleva a un ciego y se acerca a un abismo, tiene el deber como garante
a detenerlo e informarle y no permitir que este caiga, por su calidad de garante.

17
 10 de septiembre de 2016

PARRICIDIO

Se ha criticado al parricidio su mayor gravedad comparada con el homicidio pues la

justificacin no puede encontrarse en la proteccin del parentesco , pues el conviviente no
es pariente, y sin embargo, esta incluido en el tipo.

Tambin se dice que no se puede justificar la mayor pena en la especial relacin afectiva,
puesto que tal afecto es una consideracin que aun faltando dar lugar a condenar por
parricidio.

En chile el parricidio es un delito especial impropio. Por parentesco, como circunstancia

dentro del tipo que lo hace especial, a diferencia del homicidio que es de un sujeto
indeterminado (es un delito comn)
Es impropio porque, para algunos porque se elimina el parentesco queda como delito el
homicidio. Para otro seria propio porque es un delito autnomo distinto de homicidio.

o Especial: no es un delito de sujeto indiferente. El sujeto activo y el sujeto pasivo

requieren una especial condicin: relacin de parentesco.

La denominacin de parricidio viene del derecho romano, de la expresin paricida persona

que era juzgada por delitos muy graves, cuyas penas solo podran imponerlas los jueces
llamados cuestores parricidas, sancionado con la pena de muerte.

Otro sector de la doctrina piensa que este delito no es un homicidio agravado por el
parentesco, como en arg. Colombia o Espaa, sino que es un delito autnomo con su propia
estructura. Demostrado en dos hechos:
1.- esta fuera del titulo de homicidio, en el CP
2.- el parentesco es diferente al parentesco de la atenuante o agravante del art. 13 del CP.

Quienes defienden que es un delito autnomo e independiente, sostienen que en este delito se
protege el parentesco y adems una especial relacin afectiva, ya que la disposicin comienza
sealando: el que conociendo las relaciones que los ligan.

Si bien, en algunos casos esta consideracin afectiva puede no existir, sin embargo, lo menos
que puede presumir el legislador que entre padres e hijos existan lazos de cario que le dan
un mayor desvalor al injusto.

Que sucede con la adopcin?

Los adoptados si matan al padre o madre, cometen parricidio o homicidio?
Hoy en dia hay una tendencia a estimar que jams un adoptado comete el delito de parricidio.
Sin embargo, hay un autor Alfredo Echeverri que hace una distincin, en el sentido que el
seala que han existido 2 leyes sobre adopcin:
- Ley 17.613: esta ley tiene por objeto conferir a un extrao el estado civil de hijo
legitimo con derechos y obligaciones correlativas. Y hace caducar todos los efectos de
filiacin y parentesco con su anteriores padres, obligando a destruir la ficha anterior
del menor y de todo otro antecedente que permita individualizar.
El menor es hijo para todos los efectos legales y por lo tanto, tambin lo es para los
penales y segn esta teora, si mata al padre cometera parricidio.

18
 - Echeverria seala tambin que el tema es distinto en la actual ley de adopcin plena,
puesto que dice que el adoptado es plenamente es hijo legitimo pero solo para los
efectos civiles, por lo tanto, en ese caso no habra parricidio.
La teora mayoritaria es que no comete parricidio y viceversa.

o Impropio: la calidad del sujeto no es determinante de la antijuridicidad del hechor. Si

eliminamos el parentesco el hecho sigue siendo antijurdico, pues el hecho ser
homicida.
Esto demuestra que el parentesco es una circunstancia agravante, a diferencia de lo que
ocurre en un delito especial propio, en que la calidad del sujeto determina la antijuridicidad
del hecho, como ocurre en la prevaricacin, en donde se elimina la calidad de juez, el hecho
deja de ser antijurdico.

OMISION EN EL PARRICIDIO
La mayora de los autores piensa que no es posible que el delito de parricidio se cometa por
omisin, porque se estara violando el ppo. non bis in idem, es decir, no dos veces por el
mismo hecho, ya que el parentesco servira primero para calificar el homicidio de un pariente
como parricidio y luego calificar el hecho como parricidio por omisin.

Grisola piensa diferente, sostiene que no s trata de un problema de agravacin sino de la

naturaleza del mismo, ya que si el vinculo del parentesco es apto para fundamentar la
posicin de garante, este no solo tiene fuerza suficiente para imponer el deber jurdico de
actuar (calidad de garante), sino adems para calificar el hecho de acuerdo al delito que se
trate, segn la relacin de parentesco existente y conocida, sin que es to sea un asunto
relacionado con el ppo. non bis in idem, que nada o poco tiene que ver en el caso. El
parentesco produce un doble efecto:
Crea del deber de garanta y llena el extremo objetivo del tipio de parricidio:
Ej.
De no aplicar esta posicin se producira un paradigma, la madre que deja de morir de hambre
al nio menor de edad, no guarda ninguna diferencia con el caso de la misma que da muerte al
nio estrangulndolo, pero de aplicar la teora de los otros autores, tendramos que sancionar
solamente por el delito de homicidio, todo lo cual no parece justo.

Conocimiento de las relaciones que los ligan.

El hecho debe tener conocimiento del vnculo existente entre el y la victima: el hijo sabe que
mata a su padre.

Art. 1ro inc. 2do. Si bien esta presuncin hoy en da procesalmente los fiscales no lo aplican
por el ppo. de objetividad con esto se presume el dolo.
Presuncin del dolo no se aplica en el parricidio, debe existir un doble dolo, por un lado la
intencin de matar + saber que se esta matando a un pariente.
Cometer parricidio con dolo eventual: junto al padre esta el enemigo, y dispara al padre
queriendo apuntar al enemigo. Solo se comete con dolo directo.

Comunicabilidad del vinculo a los co-partcipes.

Teoras:
- Alemania: Intraneus (aleman) y extraneus
Intraneus, es el sujeto especial o calificado

19
 Extraneus: es el 3ro extrao.
Si un funcionario publico comete malversacin del art. 233 CP, con colaboracin de un
particular, hoy en dia se ha sostenido que por la mayora de los tribunales que ambos cometen
delito de malvesacin, no obstante el extraneus no tiene la calidad de funcionario pblico. Se
acepta esta teora, por ser delito de apropiacin y de malversacin tambin por la fiscala.

Como se genera la comunicabilidad.

1.- Teora de las circunstancias personales: Consiste en que las circunstancias atenuantes o
agravantes personales no se comunican jams, es decir, que afectan solo a quienes concurren.

2.- indivisibilidad del titulo: el titulo del delito es indivisible. El delito es nico, es igual para
todos. Teora de Eduardo Novoa. No puede ser que ese mismo hecho para algunos signifique
ej. malversacin y otros apropiacin, estafa, etc.
Teora sostenida para la comunicabilidad.

3.- la accesoriedad: quien califica el delito es el autor ejecutor, si este es un sujeto calificado,
todos los que intervinieron en el hecho responden por este delito. Teora no muy bien
aceptada.

4.- teora de la naturaleza de la accin: teora de Mario garrido. distingue desde el pto. De
vista del conocimiento.
Se basa en: Naturaleza de la accin y del dolo. Ej. si el amigo o hijo acta con dolo de parricidio
porque ayudan al hijo todos deben responder por el delito de parricidio, siempre y cuando el
amigo sepa que la victima es el padre del otro.

INFANTICIDIO
Art. 394 CP

Es un homicidio, dentro de las 48hras. Sgtes al parto.

Figura privilegiada y especial por el parentesco y es propia si desaparece el sujeto pasivo
desaparece el delito.

Presenta algunos problemas de tipificacin. Ej. que ocurre en el caso de la madre que paga a la
nana para matar al recin nacido, mediante veneno. Puede darse una figura: infanticidio para
la madre pero de homicidio calificado para la nana. Art. 15 n 1 por la induccin de la madre.

o Sujeto activo
o Sujeto pasivo

Comunicabilidad en el infanticidio
Alevosa: como agravante no se aplica
Circunstancia de tiempo: lo esencial es que, el infanticidio se comete dentro de las
48 horas despus del parto.

Naturaleza del dolo en el delito de infanticidio

Al igual que el parricidio requiere conocimiento del parentesco y que el hechos sepa que esta
matando a un hijo, de lo contrario cometera un homicidio
20
Para ello existen 3 posiciones:
1.- dolo directo
2.- dolo eventual:
ej. Mario garrido: una madre tiene a su hijo tapado con una manta, y sin querer la manta lo
asfixia.
Ej. la madre que duerme con el hijo y lo mata durante el sueo. Podra ser considerado
cuasidelito de homicidio.
3.- en cuanto al cuasidelito de infanticidio delito culposo de infanticidio, en gral. Los autores
no lo admiten. Se comenten solo los cuasidelitos respecto de personas indeterminadas.

AUXILIO AL SUICIDIO
Art.393 CP

Este delito esta dentro de los delitos de peligro para la vida.

Analisis:
Esta figura esta dentro del prrafo del homicidio, aun cuando nada tiene que ver con este tipo
penal, ya que el verbo rector no es matar, sino prestar auxilio para que otro se suicide.

La accin consiste en prestar auxilio a otro persona para que se suicide, no se puede cometer
por omisin.

La doctrina est de acuerdo en que la naturaleza del auxilio es de carcter material, aun
cuando no se descarta la posibilidad de auxilio moral, el cual debiera ser ms que meros
consejos o recomendaciones. Por ejemplo, explicar las propiedades de un veneno.

*El auxilio debe ser eficaz aun cuando el art. 393 no lo seala, tiene que servir para el
propsito buscado, que haya tenido la virtud de provocar o favorecer el suicidio.

Este delito no existe la tentativa y delito frustrado. Solo consumado.

Ej. si prestar una pistola y el amigo termina ahorcndose, el delito no se configura. Igualmente
si se pega un tiro y falla.

Sujeto activo y sujeto pasivo

Se trata de un delito de sujeto indiferente (cualquier lo puede cometer), es un delito comn
Auxiliar a un menor, loco, a una persona que padece de error, constituiran casos de
homicidio.

Requiere dolo directo:

- Naturaleza del acto de auxilio
- La finalidad a la que esta destinado el acto.

Condicion de punibilidad
El tipo penal requiere que se produzca la muerte, por lo que, si el suicidio no se consuma, -
por desistimiento, frustracin, tentativa interrumpir o abandonada- el delito no se configura.

Delito que ha desaparecido con el tiempo

21
 ABORTO
ART. 342 Y SGTES.
Los pases que tienen permitido el aborto (originarios de los pases con rgimen comunista).
Sistemas:
1.- Sistema del plazo: consiste en declarar licito todo aborto que se realice durante el
periodo inicial del embarazo. Se dice que este plazo deber ser as 12 primeras semanas de
gestacin.

2.- sistema de las indicaciones. Se considera licita la realizacin de aquellos abortos

fundados en una razn que pueda justificar su prctica, entre tales indicaciones se
encuentran: las teraputicas, eugensicas, ticas o socioeconmicas.
En virtud de la indicacin teraputica el aborto es licito cuando se realiza para salvar la vida
de la madre.
El aborto eugensico es aquel que tiene por objeto prevenir el nacimiento de un hijo respecto
de quien se tiene la certeza por razones hereditarias u otras razones presentara notables
anomalas.
La indicacin tica justifica la realizacin del aborto cuando el producto de la concepcin es
consecuencia de un delito como lo es la violacin.

La interrupcin en el proceso de gestacin con la muerte consiguiente del producto de la

concepcin dentro o fuera del cuerpo de la madre.

Omisin en el delito de aborto

En cuanto a la omisin en este delito, la doctrina niega ese supuesto por la incompatibilidad
que presenta la estructura del tipo penal. La forma en que la ley describe al delito, causar u
ocasionar un aborto, denota al intrprete una exigencia de accin.

Consideraciones grales.
En los art. 342 a 345 CP el legislador consagro el delito de aborto y lo incluyo en el titulo VII
dentro de los crmenes y simples delitos contra la familia y la moralidad pblica. La verdad es
que el legislador debi ubicar este delito dentro de los delitos contra la vida, aun cuando el
sujeto pasivo en el delito de aborto, el producto de la concepcin, no es an persona.

Accin en el delito de aborto

La accin en el delito de aborto consiste en matar, es decir, en poner trmino a la vida del que
esta por nacer, por lo tanto respecto a la relacin de causalidad entre la accin y el resultado
se dan los mismos problemas que se dan en relacin el con homicidio.

Medios de comisin:
1.- la muerte del feto dentro de la madre
2.- la muerte por expulsin del vientre materno.

Figuras delictivas:

22
El legislador altero las normas de participacin y creo figuras especiales en los art. 432, 343,
344 y 345, segn la calidad de la persona que comete el delito del aborto. De aqu entonces
que el aborto se califique desde el pto. de vista de la participacin en las sgtes. Figura:

1 de Octubre de 2016

Si se le causan lesiones para provocar un aborto que se cree embarazada, pero no lo esta,
estaramos en presencia de un delito imposible y por lo tanto solo se podra configurar
lesiones, si estas han sido causadas.

Figuras delictivas del aborto:

Proyecto de nuevo CP. El legislador altero las normas de participacin.
En todos los delitos se aplican las normas de participacin del art. 15 y sgtes. Del CP. Sin
embargo, ac en el aborto, el legislador mir o estableci, legislo este delito mirando desde
arriba segn la persona incluyendo, a la mujer, que causa el aborto. Al margen de las normas
sobre autora, complicidad o encubrimiento del art. 15, 16 y 17 del CP.

En el art 342, 343, 344 y 345.

o 1ero.: el aborto causado por 3ros. Extraos o extraneus. Art. 342 y 343. Y las formas
de comisin: a) con violencia art. 342 n1 y 343; b) sin consentimiento art. 323 n2; c)
con consentimiento art. 342 n3
o 2do. El aborto causado por la mujer embarazada o denominado autoaborto: art. 344
o 3ro. aborto abusivo de profesional o facultativo art. 345

Si se entra en las figuras ya en particular, el art. 342 dice el que maliciosamente causare un
aborto: es una mala tcnica legislativa sealar que se cause tal hecho, cuando el hecho no
aparece definido, es decir, el interprete bsicamente, la jurisprudencia ha tenido que precisar
el termino o que significa la palabra aborto.
En 2do lugar : el que maliciosamente, cuando el CP usa esta palabra se refiere a un aspecto
subjetivo que dice relacin con el dolo.
Respecto de esto, hay una visin histrica que explica que esta expresin no se refera al dolo
sino que a la antijuridicidad, porque originalmente se usaba la expresin de propsito y no
maliciosamente.
Pareciera que el fundamento de esto fue liberar a los mdicos o facultativos en gral. De
responsabilidad por causar un aborto, porque este no estaba causado de propsito, no era una
iniciativa, sino que le era solicitado a el.
El legislador chileno cambia esta expresin por maliciosamente, referencia al dolo y dolo
directo.

ABORTO CAUSADO CON VIOLENCIA

El art.342 n1 se refiere a la violencia en la persona de la mujer embarazada.

Qu se entiende por violencia?

R: cuando se trata de golpes por vas de hecho no cabe duda que estamos dentro del termino
de la violencia. Y hacer un smil con la lesin del art. 397 CP, eso es violencia fsica.
Dentro del concepto de violencia esta la violencia moral? R: Las amenazas.

23
Porque el CP si bien en algunas disposiciones hace diferencia clara entre lo que es la violencia
y amenazas como en los art. 138 ,144, 384 inc. 2do. Y 392, en otras oportunidades usa como
sinnimo estas expresiones ej. en los art. 10 n 9.

Hay autores que estiman en el termino violencia del art. 342 estara comprendida tambin la
violencia moral. Ej. en el caso que exista una amenaza de violencia fsica inminente.
Ej si un sujeto le dice a una mujer embarazada: 2dejate practicarte un aborto o sino te mato o
a un hijo o pariente cercano.
Si se trata de otro tipo de amenazas mas tenues, o de menor intensidad tendran que quedar
comprendidas en el aborto causado sin consentimiento o derechamente en el delito de
amenaza.
De cualquier modo la violencia debe estar dirigida necesariamente a vencer la resistencia de
la mujer embarazada o a forzarla su propio aborto.
Si la mujer aceptara la violencia, el tipo aplicable no es este, sino el art. 342 n3 aborto con
consentimiento.

Art. 343 CP tambin dentro del aborto con violencia.

Este art. En nada difiere desde el pto. De vista objetivo del art. 342, porque en ambos se
requiere el uso de la violencia y por cierto, la produccin del aborto.
(Como primera diferencia) Sin embargo, el art. 343 emplea la expresin aunque no haya
tenido el propsito de causarlo, o sea, siempre que es una condicion necesaria para aplicar
este art. Por lo tanto, la diferencia con el art. 342 CP no esta en el plano objetivo, sino que en el
subjetivo y este elemento subjetivo se manifiesta en la previsibilidad de la conducta, que se
deriva de las expresiones con tal que el estado de embarazo sea notorio o le constare
al autor.
El hecho de que sea notorio, es evidente, o sea que a la mujer se le note por abultamiento del
vientre o porque le conste al hechor por distintas razones, incluso que sea el padre de la
criatura.

Esta es una figura bastante especial, porque el CP no usa este tipo de estructura, vale decir,
que frente a una figura dolosa, a diferencia de otros cdigos, no establece una figura culposa.
Ahora bien, del plano subjetivo que es el art. 343? Opiniones:
1.- autores que estiman que el art. 343 CP es un aborto causado con dolo eventual. Es decir, el
hechor solo pretende castigar a la mujer, prev la posibilidad del aborto, pero esta posibilidad
no lo detiene, lo acepta, es decir, si se produce bien o si no, no, igualmente, es indiferente (ese
es el dolo eventual. No se busca el resultado, la conducta no esta encaminada a lograr esta
finalidad, pero si esta se logra, es indiferente.

2.- establece que se esta en presencia de un aborto causado con culpa consiente. Es decir, el
hechor pretende castigar a la mujer, prev la posibilidad del aborto pero confa en poder
evitarla. No olvidar que en cualquier tipo de culpa JAMAS se acepta el resultado, a diferencia
del dolo.
Ej. el sujeto golpea a la mujer pero no la golpea directo en el estomago, o lo hace en otra parte
del cuerpo, o no con tanta fuerza.

3.- el aborto causado con culpa inconsciente: esta posibilidad es similar a la anterior, pero en
esta ni siquiera remotamente el sujeto piensa en la posibilidad de causar un aborto.

4.- esta posicin establece que estaramos en un delito preterintencional, o sea, que habra
dolo respecto de la violencia empleada sobre la mujer y culpa en la mujer. Por lo tanto, en este

24
caso estaramos en presencia de 2 delitos: violencia y aborto, por lo tanto aplicaramos el art.
75, o sea un concurso ideal impropio, es decir, cuando un delito es el medio necesario para
causar otro delito.
Si bien esta posicin tiene una buena base, existe un problema.
Que el delito preterintencional supone la existencia de 2 delitos y en este caso la violencia sola
por si, en chile no est castigada, lo que si esta castigado son las lesiones, partiendo por las
lesiones leves. Por lo tanto, si no se tiene un delito base, no se puede estar en el delito
preterintencional.

5.- Tambin hay otra posicin, que establece que esta figura es derechamente un cuasidelito.
Pero sabemos que estos cuasidelitos estn en el art. 490 y sgtes. Y por lo tanto si se estima de
esta forma, tendramos que concluir necesariamente que el legislador en especial creo un
cuasidelito distinto.
Pero la critica mayor que tiene esta posicin es que los cuasidelitos son siempre contra las
personas y el feto no es persona.

ABORTO SIN CONSENTIMIENTO DE LA MUJER Art. 342 CP n2

Es causado por 3ros. Extraos. En esta hiptesis no se hace uso de la violencia, pero si falta el
consentimiento de la mujer, porque esta privada de sentido (conciencia) ej. la mujer esta
ebria, drogada y en gral. No hay discernimiento, falta una comprensin sobre las
consecuencias. Encontrndose muchas situaciones: el engao, una voluntad que esta viciada,
etc.

Tambin, el consentimiento de la menor de edad, que se estima que no hay consentimiento.

En los casos de engao, por ej. cuando a la mujer se le dan productos de belleza y/o remedios
(pastillas) en circunstancias de que son abortivas, y que ella desconoce.

ABORTO CON CONSENTIMIENTO Art. 342 n 3

Desde el pto. De vista de la penalidad, va en disminucin a medida que se avanza en este art.
Esta es la figura mas benigna que pueden ejecutar los extraos.
Para que el consentimiento sea valido, por supuesto que no debe haber sido obtenido con
violencia, libre, sin coaccin, sano juicio, sin engao y sin fuerza, es decir el tpico caso cuando
la mujer consiente que un 3ro. que no es un facultativo, le practica un aborto.

Por lo tanto, el consentimiento debe ser expreso, requiere necesariamente de una

manifestacin de voluntad.

Tiene menor penalidad esta figura. No es en la eventualidad de la disponibilidad el feto que se

da tambin en la otra figura, lo que ocurre es que cuando el aborto se produce sin
consentimiento, adems del atentado contra la vida del feto, se vulneran otros intereses, ej. la
libertad, integridad fsica, etc.

AUTOABORTO Art. 344 CP

Figura que se compara desde la pena, es una pena agravada, porque si este ilcito penal no
existiera, la mujer quedara comprendida en el art. 342 n3. Que tiene un grado menos en la
pena.

25
Porque se da esto? Porque la mujer es garante de la vida del que esta por nacer, de la vida
dependiente, es portadora de un desvalor mas grave.

El art. 344 CP tiene dos conductas:

1.- causar su propio aborto autoaborto
2.- consentir que otro se lo cause.

Importante, consentir que otro lo cause, supone necesariamente la participacin de un 3ro.

sin embargo este 3ro, no es sancionado por este tipo penal, sino que por el art. 342 n3 a titulo
de aborto con consentimiento. Porque se le aplica el ppo. pro imputado.

Si se trata de un mdico o de un profesional de la salud no se aplica este art. Porque esta clase
de 3ro. tienen un articulado especial. An ms, si no existiera el art. 344, la mujer debera ser
sancionada como autora o cmplice de aborto con consentimiento del art. 342 n3.
Pero esta figura del art. 344 tiene un 2 inc. Que rebaja la pena en un grado para la mujer: si
lo hiciere por ocultar su deshonra, es lo que se conoce como el aborto honoris causa. Esta
figura es una atenuante especial, el legislador la estableci para este delito, por motivos de
honor.
Tratndose de una circunstancia personal, no se le comunica al 3ro. que le causa el aborto
(por motivo de honor), solamente beneficia a la mujer.

Esta atenuante que hoy en da ha sido eliminada de todos los cdigos modernos,
histricamente se estableci para ocultar la deshonra de la mujer y la motivacin deba ser de
esta naturaleza para practicar el aborto.
Hoy en dia la jurisprudencia consciente de ello, mediante una interpretacin intensiva de este
tipo penal lo ha aplicado o extendido a otras causales, como el temor reverencial a los padres
a la prdida de un empleo, a la violacin, a las relaciones incestuosas, etc.
Histricamente este tipo de aborto, se encontraba motivado por el desprecio social por las
relaciones sexuales fuera del matrimonio.

ABORTO CAUSADO POR FACULTATIVO Art. 345

Caractersticas:
1.- es un delito especial propio: solo lo pueden realizar los facultativos, entendiendo por
tal no solo a los mdicos, sino a los profesionales de salud con titulo universitario: ej. una
enfermera con titulo univesitario

2.- es una figura calificada: o sea, agravada. Con un sujeto tambin calificado.
Esta figura se le conoce como el aborto profesional abusivo. Abusivo porque tiene que ser
dentro de la orbita de las funciones del facultativo. Al igual que en el caso de la mujer que se
practica un aborto, el legislador estimo que la conducta de un facultativo es ms grave que la
de cualquier 3ro. y lo sanciono en un tipo penal aparte, pues de otra manera esta conducta
debera encuadrarse en el art. 342 n3.

El termino facultativo ej. enfermera. Los qumicos farmacutico, obstetras, etc.

Desde el pto. De vista de la conducta el art. 345 comprende 2:

1.- el facultativo que causare el aborto
2.- el facultativo que cooperare con la mujer.

26
Importancia: esta norma comprende una conducta propia del autor (causar el aborto) art. 15
n1 pero adems comprende una conducta propia de la complicidad art. 16 CP como es
cooperar a este, conducta que siendo de complicidad, el art. 345 la eleva a la categora de
autora, de modo que se puede concluir dos cosas:
a) Que la conducta para el facultativo en el art. 345 es calificada y adems doblemente
calificada. Pues por un lado, la conducta propia de un 3ro. que debera estar
comprendida en el art. 342 n3 se pena con un grado ms en el art. 345. Pero adems
el facultativo que coopera, no causa directamente el aborto, su conducta se le
considera tambin como autora, pese a que en estricto rigor es una conducta propia
de la complicidad.
Razn de la agravacin: de que la pena sea mayor , porque los profesionales de la medicina
al incurrir en esta conducta adems de vulnerar el bien jurdico vida dependiente, quebrantan
su propia lex artis y su condicin de protector de la vida ajena.

La expresin abusando de su oficio significa que el facultativo debe ejecutar la conducta en

el uso de sus conocimientos mdicos y en el ejercicio de su profesin. De modo que si el
marido le causa el aborto a su mujer a consecuencia de una discusin, no se le aplica la norma,
no se encuentra en la hiptesis del abuso de su profesin.
Esta figura del facultativo puede relacionarse con cualquiera de las hiptesis del art. 342 CP,
con violencia, sin consentimiento, con consentimiento.

EL ABORTO SEGUIDO DE LA MUERTE DE LA MUJER.

Este caso no est previsto en el CP. Por lo tanto, ha sido la doctrina la que ha planteado una
hiptesis.
1.- As los ms duros sealan que se trata de dos delitos distintos, porque son dos hechos
diferentes que concurren en concurso material.
As primero el aborto cometido con dolo directo y el homicidio causado con dolo eventual

2.- Otros sealan que estamos en presencia de un solo hecho y por lo tanto de un concurso
ideal impropio, entre un delito doloso (aborto) y un cuasidelito de homicidio.

El primer autor replica al 2do. Que la naturaleza de las maniobras abortivas permiten
siempre la muerte de la mujer, y por lo tanto el sujeto acta con dolo eventual.
El 2do autor dice que esto no seria efectivo, porque cuando esto sucede no se
representa la posibilidad de muerte de la mujer, no lo acepta como posibilidad. Y el
sujeto actuara con la esperanza de que esto no ocurra, porque siendo lo ms probable
que si el sujeto hubiera sabido que la mujer morira, no le habra practicado el aborto,
se concluye que estaramos en presencia de un concurso real de medios del art. 75 CP.

ABORTO TERAPEUTICO
En chile actualmente no existe, pero se encuentra en el Art. 226 C. sanitario y reemplazado
por el art. 119 del mismo cdigo, y luego en 1989 se elimina: que en chile no se puede realizar
ninguna accin que tenga por finalidad un aborto.

Cuando se realiza un aborto, se ha pretendido justificar aun por el peligro de la vida de la

madre, por el ejercicio legitimo de la profesin, estado de necesidad exculpante, etc.

27
 8 de Octubre de 2016

DELITOS CONTRA LA SALUD

Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la

imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funciones natrales que antes
ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo.

Lesiones graves art. 397

Lesiones gravsimas 397 n1 CP
Lesiones simplemente graves art. 397 n2 : nucleo esencial es herir, golpear o
maltratar. La forma en que esta redactado el art. 397 presenta problemas e
interpretacin
Lesiones menos graves art. 399 CP
Lesiones leves art. 494 n5 CP (dentro de las faltas).

Sujeto pasivo y objeto material

Siempre es otra persona.
Esto lleva a la impunidad de las autolesiones que, sin embargo, pueden ser castigadas cuando
constituyen un medio para afectar a otros bienes jurdicos, art. 295 C. de justicia militar.

Problema: bien jurdico protegido

CASTRACION
Art. 395

Es una mutilacin especial, porque esta referido a los rganos sexuales.

Tiene una pena alta. De 5 aos y 1 da
No es un delito de comn ocurrencia.

Concepto: es la extirpacin de los rganos destinados a la generacin, por lo tanto para la ley
la castracin es una mutilacin art. 395 CP.
Para el legislador la castracin es una mutilacin de carcter particularizada, esto quiere decir
que no es cualquier mutilacin, tanto es as que le reservo un art. Especial en el art. 395 CP.

Esto demuestra que para el legislador los miembros ms importantes del cuerpo humano son
los destinados a la generacin y a la relacin sexual.

La penalidad tan elevada de la castracin, revela que los rganos genitales son los mas
importantes del cuerpo humano, entre los que pueden perderse, sin perder la vida, y la razn
radica en la funcin que estos rganos cumplen.

La castracin solo puede cometerse con dolo directo, no se admite dolo eventual. Si se comete
castracin con dolo eventual, el titulo de la incriminacin de desplaza art. 397 n1. (La
conducta no esta dirigida a la finalidad del tipo penal pero sin embargo, si esta llega a

28
producirse, siendo previsible se acepta). En ese caso, el titulo de la incriminacin se desplaza
al art.397 n1 (lesiones gravsimas).

Respecto de estos delitos requieren un plus de dolo, no se aplica la presuncin de dolo del art.
1 del CP como exigencia de dolo es externo, el dolo no se presume.

Respecto de este delito se han citado algunas dudas: ej. en relacin a la castracin del hombre,
si la castracin constituye la extirpacin parcial del rgano sexual: ej solo se extirpa el pene y
no los testculos o viceversa, o en el caso de la mujer un solo ovario.

La doctrina ha planteado que para saber si estamos frente a una castracin debemos
preguntarnos cuales son las funciones naturales de los rganos genitales. Son dos:
1.- la relacin del coito o relacin sexual
2.- la generacin o reproduccin, la capacidad de engendran en el varn y de concebir en la
mujer. (impotencia coeundi/ Impotencia generandi)

Cualquier de estas facultades que se vea impedida por la castracin hace emerger el delito,
dicho de otro modo, si a raz de la mutilacin sufrida por el hombre o la mujer no puede
realizar el acto sexual como antes lo realizaba, o sino puede engendrar o concebir en el caso
de la mujer, estamos en presencia de una castracin.
Por el contrario, si algn otro rgano (ej testculos), puede suplir esa funcin, la castracin
adquiere el carcter de tentativa o frustrada.

MUTILACIN

Concepto: la ley no defini miembro importante, pero indirectamente seala sus efectos,
esto es, que la persona que de imposibilitada de:
1.- valerse por si mismo: es desempear las actividades naturales en el aspecto fsico, esto
es: caminar, hablar, etc.
2.- efectuar las funciones naturales que antes ejecutaba: se refiere a las funciones
normales o a las actividades que determinadas partes del cuerpo cumplen.

Si alguien no ve o no oye, a consecuencia de una mutilacin, significa que esos rganos no

cumplen las funciones naturales para las cuales se encontraban dotados en el ser humano.

Mutilacin de miembros menos importantes (no definida por el codigo)

Este concepto se obtiene por exclusin de las dos ideas que fundamentan el concepto de
miembro importante: imposibilidad de la victima para valerse por si misma o para ejecutar la
funciones naturales que antes desarrollaba.

Toda mutilacin de un miembro que no produzca alguno de los dos resultados exigidos
por el art. 396 inc. 1, constituye mutilacin de miembro menos importante.

Que ocurre sis se comete mutilacin de miembro menos importante con dolo eventual?
Lo normal es que este caso quede incluido dentro de las lesiones simplemente graves del art.
397 n2, pues generalmente la enfermedad durada mas de 30 das. Si asi no fuera se aplicara
este caso el tipo penal del delito de lesiones menos graves del art. 399.

29
 LESIONES Art. 397 CP.

En su n 1consagra las lesiones gravsimas

Las 2 simplemente graves
Importancia: la forma de producir las lesiones es a travs de herir, golpear o maltratar.
La ley bsicamente limito la comisin de estos delitos a conductas que consisten en herir,
golpear y maltratar de obra.

En gral. Se puede decir que las lesiones tiene que cometerse de esta forma, salvo que se
cometan de acuerdo a lo dispuesto en el art. 398, administrando a sabienda sustancias o
bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espritu de la victima.

Dada la forma en que se estructuro la comisin de las lesiones, se ha producido una

discusin doctrinaria acerca de la admisibilidad.

A.- respecto de las lesiones menos graves se acepta la forma de comisin por omisin dado
que seste art. 399 al decir: las lesiones no comprendidas en los art. Precedentes, estara
aludiendo no solo a un resultad de menor entidad a los sealados ene l art. 397, sino tambin
a medios diversos a los all sealados.
Se agrega que no es posible extender por analoga la restriccin del art. 397 y el art. 399 CP.

B.- el topo de lesiones graves, por el contrario no permite la comisin por omisin por la
estructura del art. 397 CP.

Quienes sostienen esta teora, concluyen que la omisin que produce lesiones graves, solo
puede tener cabida en el art. 398 cuando se abusa de la credulidad o flaqueza de espritu de la
vctima.

LESIONES MENOS GRAVES

ART. 399 CP

Delito bsico de las lesiones. Empiezan desde aqu los efectos de las lesiones. Si la lesin no es
grave ni gravsima, ser menos grave.

Constituyen la figura base o residual del delito de lesiones. Dado que el art. 399 establece que
la lesiones no comprendidas en los art. Precedentes se reputan menos graves.
Cuando a la conducta u medios de ejecucin de las lesiones menos graves, hay dos posiciones.:
1.- este delito solo puede ejecutarse de igual forma que el art. 397 (lesiones graves), tiene que
consistir en herir, golpear o maltratar.
2.- los trminos amplios del art. 399 permiten incluir tanto conductas, como las del art. 397 u
otro tipo de conductas. Quienes asi piensan, encuadran los casos de enfermedades de
transmisin sexual en este tipo de lesiones. Mario garrido al encuadra si el resultado es grave,
en el art. 398 CP.

30
 LESIONES GRAVES

Se dividen en simplemente graves y graves gravsimas.

Art. 397 CP

1.- simplemente graves n2: la conducta de las dos formas de lesiones consiste en herir,
golpear maltratar de obra, pero se distinguen en cuanto a los resultados.
En el caso de las simplemente graves, consiste en el resultado en producir al ofendido,
enfermedad o incapacidad para el trabajo por mas de 30 das.

2.- graves gravsimas: el delito consiste en ejecutar una de las conductas bsicas del verbo
rector, esto es, herir, golpear, maltratar, causando alguno de los resultados previstos en el art.
397 n1.

Efectos de las lesiones gravsimas

No hay mas lesiones gravsimas que aquellas que enumera el art. 397 n1. Sino se dan estos
presupuestos, la lesin ser la del art. 397 n2, es decir, enfermedad o incapacidad por mas de
30 das.

1.- demencia: el termino demencia esta tomado en un sentido de uso comn y no desde el pto
de vista medico psiquitrico. Incluye tanto el dficit mental como el desorden mental.

2.- inutilidad para el trabajo: esta causal suscita controversia, en cuanto a si el trabajo para
el cual la victima queda intil, puede ser cualquier trabajo o solo aquel que hasta entonces
desempeaba.
En gral., se piensa que, si la persona tenia un trabajo, se debe referir a ese trabajo. Si la
persona no tenia un trabajo determinado, se entender un trabajo razonablemente posible.

3.- impotencia: puesto que la ley no distingue, se comprende aqu tanto la impotencia
generandi, es decir, la incapacidad parta procrear, como tambin la impotencia coeundi, esto
es la incapacidad para relacionarse sexualmente con otras personas.

4.- impedimento de un miembro importante: hay consenso en estimar como miembro,

toda partre del cuerpo dotada de funciones propias.

5.- notable deformidad: en gral. Se considera como parmetro que ha de tratarse de una
alteracin de la normal disposicin de las partes externas del cuerpo y dado que la ley exige
una notable deformidad, significa que la desfiguracin de la victima ha de ser muy importante,
aunque no necesariamente irreversible y que pueda ser apreciada por cualquier persona o
incluso por sus familiares o amigos.
Ej. el caso de doa Carmen gloria quintana, la sentencia concluyo que quedo notablemente
deforme.

31
 15 de Octubre de 2016
Art. 398 CP
Es el primer tipo penal dentro de las lesiones que se aparta del verbo rector que
fundamentalmente en las lesiones es el herir, golpear o maltratar.
Y en 2do termino, respecto de los efectos derechamente se refiere a causar una agresin
grave.
Contempla dos formas este art. especiales de comisin de las lesiones graves:
1ra hiptesis: es un tipo penal con pluralidad de hiptesis alternativas, basta que una de las
conductas se realice para que el tipo penal se satisfaga.
El trmino administrndole o administrar, se le atribuye un alcance amplio, que
comprende cualquiera accin de introducir la sustancia en el organismo de la victima, por
cualquier va, emplendose a ella misma o incluso contando con su consentimiento.

en cuanto a la nocividad de la sustancia se debe tratar de algo que produzca la lesin grave.
Por ej. sobredosis de medicamentos, medicinas contraindicadas, alimentos en mal estado,
bebidas en mal estado, etc.

El trmino a sabiendas es tener la conciencia de que se esta administrando a la vctima

sustancias que pueden o deben causarle una lesin grave.

2da. Hiptesis del art. 398, el abuso de la credibilidad o flaqueza de espritu, gira entorno a
la idea de abuso, supone el aprovechamiento de superioridad del autor respecto de la vctima.
Tal dependencia puede fundarse en una credulidad o puede deberse a la inferioridad psquica
de la vctima, o sea, a la flaqueza de espritu.
Ej. el sujeto que creyendo ciegamente en su enemigo se para en un puente que luego debido a
su mal estado se desploma. O el capataz de una obra que hace subir a un trabajador a un
andamio que sabe que se va a desplomar.

Hay autores que sealan que esta hiptesis pueden quedar comprendidas las mujeres que
leen el tarot, y que se aprovechan de la flaqueza de espritu de su vctima.

Pero siempre ser necesario que el resultado quede cubierto por dolo directo o dolo
eventual.

INTENCION SOLO DE CASTIGAR FISICAMENTE.

Si un sujeto quiere causar solo lesiones menos graves y causa lesiones graves, habra un delito
preterintencional, o sea una progresin del mal en la misma lnea del desvalor.
Eso se resuelve como un delito de lesiones menos graves y un cuasidelito de lesiones graves.

LAS VIAS DE HECHO.

Es la impunidad del puro maltrato fsico, o sea aquel del cual no se deriva ninguna huella en la
salud de la victima.
Algunos autores sostienen que las simples vas de hecho no pueden quedar comprendidas en
el concepto de lesiones pues significara forzar los verbos utilizados para definir a las lesiones.
Y no existe tipo penal que lo cubra y por ende, es impune.
Etcheberry sostiene que por razones de justicia estaramos en frente de una lesin de menos
gravedad.
Otros autores, sealan que las vas de hecho pueden quedar cubiertas por el art. 399 CP.

32
*comentario profesor: Las lesiones leves no constituyen lesiones de este prrafo como simple
delito, sino a lo mas constituyen una falta del libro 3ro. pero que no estan comprendidas en
este titulo de las lesiones.

Art. 400 CP -> consagra una agravante comn a todas las formas de lesiones y tiene dos
caractersticas:
1.- es una agravante calificada, puesto que aumenta la penalidad
2.- es una agravante poco comn, encontrndose tipificada en la parte especial y no en el art.
12 que consagra las agravantes para todo tipo de delito.
Como es amplia se aplica tanto a la castracin, mutilaciones, sean de miembro mas o menos
importante y a las lesiones gravsimas, graves y menos graves.

El articulo contempla 2 hiptesis:

1.- cometer el delito a una de las personas del art. 5 de la ley de violencia intrafamiliar
(20. 166), estas personas son aquellas cuyo vinculo de parentesco o matrimonio transforma
el homicidio en parricidio.
Parte de la doctrina critica el hecho de que el parentesco constituya una agravante.
Ej. es la mujer que cansada de los malos tratos del marido, estando este en estado de ebriedad
la agrede causndole lesiones graves, a la mujer se le aplica la agravante del art. 400 en
circunstancias que el CP en otras oportunidades considera el parentesco como una atenuante.

2.- se refiere a cometer el delito por premio o promesa remuneratoria por medio de
veneno o ensaamiento. Curiosamente el legislador no considero en esta agravante la
premeditacin y la alevosa. Por lo tanto, si estas concurren no se puede aplicar este art. 400, y
por lo tanto, solo podramos encuadrarlas en las agravantes grales. Del art. 12 n1 y 5.

Estas lesiones leves tiene varias caractersticas especiales:

1.- art. 494 n 5: es un tipo penal privilegiado por su penalidad y abierto a toda forma de
comisin. (sobre la ley de VIF).
2.- esta fuera del titulo de las lesiones, cuyo ttulo solo llega al injusto residual de las lesiones
de menor gravedad. Las lesiones leves constituyen solo una falta
3.- respecto de la prescripcin: las faltas prescriben en 6 meses. Los simples delitos en 5 aos
y los crmenes en 10.

4.- respecto de procedimiento en el C. Proce. Penal las faltas se conocen en un procedimiento

simplificado. Los simples delitos pueden recorrer todas las etapas del c. proce. penal incluso
llegar a juicio oral

5.- respecto del iter criminis, las faltas solo se castigan a titulo de consumado. No existe ni
tentativa o frustracin.
La norma del art. 494 n5 a diferencia de las lesiones salvo las menos graves no atiende al
resultado de ellas sino a la calidad de las personas y a las circunstancias de hecho, es decir
recurre a criterios valorativos. Que en concepto de tribunal pueden fundamentar un injusto
menor, que el de simple delito del art. 399 CP, es decir, lesiones menos graves.
Estos criterios son dos:
a) La calidad de las personas: alguna doctrina relacionan esta mencin con un cierto
vinculo de parentesco entre el hechor y la victima, siempre y cuando no sea de los
sealados en el art. 390 CP. Pues en tal caso, de acuerdo al art. 400, las lesiones

33
 siempre sern menos graves y con agravantes porque este art. Se refiere al las lesiones
menos graves.
Otros consideran que la frase en estudio debe entenderse referida a las particulares
condiciones de salud y fortaleza fsica de la victima.
b) Las circunstancias de hecho: aqu pueden caber mltiples situaciones. Lo que es claro
que el privilegio es incompatible con circunstancias como el premio, la promesa
remuneratoria y el ensaamiento.
Ej. actuacin negligente de una matrona que causa a la mujer lesiones leves o el
medico que prescribe drogas que le provocan lesiones leves al paciente, etc.

Art. 401 CP -> postulacin del tipo penal queda claro.

LESIONES EN RIA O PELEA.

ART. 402 Y 403 VINCULADO CON LAS LESIONES: (MIN.39)

Respecto a lo que se entiende por ria, tienen que existir a lo menos 3 personas, porque si se
da entre 2, solo hay un autor y una vctima.
Ej. un padre a quien le mataron a su hijo, el juez condeno al agresor por homicidio en ria.
Igual a este art. Pero con pena superior.
Una postura es que solo es homicidio, porque solamente intervinieron 2 personas, sujeto
activo y sujeto pasivo y no exista por lo tanto ria
Corte revoca el fallo dando razn y condenando por el delito de homicidio. La ria debe darse
entre 3 personas.

Existen interpretaciones, algunos piensan que pueden darse entre 2, Ej. bandos o barras
(cuando se da en oposicin entre las barras de los estadios) otros piensan que deben existir 3.

Estos art. 402 y 403 figuras privilegiadas porque tiene una penalidad menor a las lesiones
graves y menos graves, y tienen como condicin que no conste quien es el autor.
En el caso de las lesiones menos graves se imponen las penas inferiores en dos grados a los
que aparezca que hicieron uso en la ria o pelea de armas.

Igualmente sucede con el art. 403 CP se puede llegar incluso a una pena de multa.
Este art. Se aplica a las lesiones menos graves cuando solo consta quienes causaron lesiones
menos graves. Y se aplican cuando resultan lesiones menos graves pero solo consta quienes
hicieron uso de armas capaces de producirlas.

OMISION DE SOCORRO O DE AUXILIO Art. 494 n13 y 14

Ambos constituyen faltas, son delitos de omisin propia, por cuanto el CP sanciona por dejar
de hacer algo.
En ambos se vulnera un deber genrico de asistencia o de solidaridad con el prjimo.
Para otros, el bien jurdico protegido en forma especfica seria la vida.

34
Art. 494 n13 se refiere al menor perdido, o sea al que no esta en situacin de volver por si
mismo a su casa o esfera de custodia.
Atendida a la amplitud de los trminos, la doctrina estima que aqu cabe tanto el abandono
fortuito como el delito de abandono de nios.

Art. 494 n14: esta es la falta que se conoce omisin de socorro, la situacin de la victima
debe tener cierta gravedad, que ponga en peligro la vida de la persona.
La situacin de peligro puede ser fortuita, delictiva y aun ocasionada por la propia victima ej.
intento de suicidio.
La referencia que hace el art. A que el auxilio puede prestarse sin detrimento, significa que de
ser posible el socorro este no constituya un riesgo importante para la vida o salud de quien lo
presta. En chile no existe un deber gral. de solidaridad o ayuda al prjimo, ya que este solo
puede darse en la medida que no provoque detrimento.

LOS DELITOS SEXUALES 361 CP

La violacin sin duda es el delito ms grave dentro de los delitos sexuales.

Autores Jean Pierre M. hace una divisin entre la violacin propia del art. 361 n1 y la
violacin impropia del art. 361 n2 y 3.
En este delito se modifico varias cosas del delito original, por ej. el verbo rector que
originalmente era yacer se modifico por el acceder.
La violacin originalmente solamente tenia como causal la fuerza o la intimidacin, fue la ley
19.619 del 12 de julio de 1999, que modifico en gral. Los delitos sexuales la que le agrego a
este delito otras causales.

Cualquiera sea el medio de los 3 numerales del art. 361 Cp que realiza el sujeto activo del
delito, configura el delito de violacin, es decir es un delito con pluralidad de hiptesis.

Bien jurdico protegido: tradicionalmente o siempre se dijo que era la libertad sexual, sin
embargo en un libro de Luis Rodriguez Collao, seala que el bien jurdico es la indemnidad
sexual (derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual).

QU ES LA VIOLACIN?
Es acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento para ello.

En el art. 371 seala Violacin normal con la sodomtica. El sujeto pasivo puede ser un
hombre o mujer, originalmente era solo mujer (min 38)

Conducta tpica: es la introduccin del pene en la vagina, ano o boca, por lo tanto acceder
carnalmente significa la introduccin del miembro masculino. En consecuencia se excluye la
introduccin de objetos. Cualquiera sea su naturaleza, igual que los dedos o lengua.
Es un delito de accin o propia mano, por lo tanto, se excluye la omisin y autora inmediata.

Respecto de la introduccin de objetos fue necesaria una modificacin legal del ao 2004 por
cuanto el tipo legal chileno no la comprenda. El art. 365 bis. Recoge esta necesidad
incorporndose en febrero del 2004.

35
Problema: la fiscala no saba que hacer cuando se encontraba con casos que son de la
introduccin de objetos en la vagina. Eso es una violacin? Problema en como tipificar el
delito. Por lo tanto, hubo que recoger esta necesidad.
Modificacin legal que introduce derechamente el 365 bis. Referido a la introduccin de
cualquier objeto, etc. (tipificado: introduccin de objetos).

MOMENTO CONSUMATIVO EN EL DELITO DE VIOLACIN

1.- La conniutio membro rem: esta teora plantea que se entiende como consumado el delito
con el simple contacto o roce del pene con los rganos sexuales. La doctrina piensa que esta
doctrina se justifica en delitos sexuales cometidos a menores de edad.

2.- Teora inmissio seminis se entiende como consumado este delito cuando se produce el
acto fisiolgico de la eyaculacin. Solo se justifica esta teora por cuanto es efectiva desde el
pto. De vista probatorio, ya que se puede probar la existencia del semen, lo que significa una
ventaja dentro de la difcil prueba de solo la penetracin

3.- inmissio penis: esta teora dice que el delito se entiende consumado cuando existe una
efectiva introduccin del pene en la vagina, ano o boca de la victima, no se requiere que la
introduccin sea completa, puede ser parcial lo que si se requiere es ereccin, capacidad fsica
y mental. *teora aplicable en Chile.

SUJETOS DEL DELITO

Delito de propia mano y delito especial propio

o Sujeto activo es siempre un hombre

o Sujeto pasivo: hombre o mujer.

Sin embargo, la mujer puede ser sujeto activo de este delito en la medida que sea coautora. Ej.
cooperadora, inductora, *incluso autora en el caso del art. 15 n1, ya que los que toman
parte en la ejecucin del hecho no dice los que ejecutan el delito, quien ejecuta el delito es
quien esta en la parte especial: por ej. en los delitos funcionarios, el sujeto activo es un
funcionario pblico, nos dice este art. 15 n1 es en relacin a aquellos que participan en el
delito aportando algo, denominado como la convergencia, en los hechos y en la voluntad, para
que haya autora debe existir esta convergencia, lo que no sucede por ej. si dos sujetos se
conciertan para entrar a robar a una casas y uno de ellos no solamente roba , sino que
tambin matan al dueo de casa, no existe convergencia respecto del homicidio solo lo habr
respecto del robo*

Sobre la mujer y casos en chile, donde ha existido participacin de hombre y mujer. Ej.
violacin en serie y la victima deca que la mujer era mas violenta. Ej. si esta lo/la amarra.
Lo normal es que sea solo un hombre como sujeto activo.

LA AUSENCIA DE VOLUNTAD
El hechor acta sin la voluntad de la victima por lo tanto algunos autores sostienen que la falta
de consentimiento es una causal de atipicidad y no de justificacin, porque la falta de
consentimiento es un elemento objetivo dentro del tipo penal
Si se da el consentimiento, falta un elemento del tipo y nos encontramos en falta de atipicidad.
La doctrina esta dividida en que es el consentimiento?
- Unos piensan que es una eximente, excluye la tipicidad

36
 - Otros, el consentimiento es una eximente de justificacin, excluyendo la
antijuridicidad.

MEDIOS DE COMISION
En el art. 361 CP: de fuerza o intimidacin
Lo normal es que exista una violencia material fsica, ejercida sobre el cuerpo de la vctima
destinada a vencer su voluntad.
- Si el sujeto destruye puertas, ventanas, objetos de la casa, etc. esa es una fuerza moral,
o sea, intimidacin.
- Tambin hay intimidacin o ser violencia moral cuando se da a conocer a la victima
el dao a que se vera expuesta en caso de no acceder. Ej. amenazas de un mal grave a
los hijos, padre, madre, etc. en caso de oponer resistencia.

Hay un autor Luis Rodriguez C. que hace distincin entre intimidacin y amenaza:
o La amenaza es un elemento objetivo proveniente del hechor.
o La intimidacin es un elemento subjetivo producido en la vctima.
Puede suceder que la intimidacin provenga de la amenaza, pero a veces la intimidacin se
produce por otros factores, adems que no todas las personas se intimidan de la misma
manera.
La intimidacin puede provenir de la presencia fsica del agresor, de procesos vejatorios
anteriores, de circunstancias de tiempo y lugar, en todo caso debe ser seria, verosmil, grave e
inmediata.
No significa intimidacin si el mal que se amenaza es irrealizable. Ej. si se dice a la victima que
si no accede que se le llevara detenida y a juicio, si dicho agresor no tiene la facultad de
hacerlo. /o si no accede, detonar una bomba atmica.

2.- la privacin de sentido: 361 n2 consiste en la falta de conciencia acerca de la realidad y

esto se produce en los sgtes. Casos:
a) consumo de alcohol: puede dar lugar a las acciones que se denominan Liberae In Causa. La
mujer se emborracha voluntariamente para tener relaciones que de otra manera no tendra.
La ley entiende que hay que retrotraer los hechos hasta antes del consumo de alcohol.
b) consumo de estupefacientes, hipnosis, desmayos, sueo profundo ingestin de somnferos.

La intensidad que debe tener la privacin de sentido: la jurisprudencia dice que no es

necesario que sea total, no hasta la perdida de las facultades cognitivas y volitivas.

3.-Art. 361 n2 comprende la incapacidad para oponer resistencia: de incapacidad

resistencia fsica, no mental ni moral. Por lo tanto, la causal es un impedimento fsico. Ej.
que exista una disminucin de la capacidad fsica, persona en silla de ruedas. patologa o
enfermedad.

4.-abuso del trastorno mental o enajenacin de la vctima: art. 361 n3: algunos piensan
que esta causal requiere de una situacin de abuso, porque la causal lo dice expresamente,
otros estiman lo contrario, por cuanto el abuso estara implcito al tener relaciones sexuales
con un enajenado mental. En esta causal no hay diferencia entre la enajenacin y el trastorno
mental.
Ej. 1: Que ocurre si un retrasado mental abusa de una mujer tambin con este problema?
R. es posible porque la causal usa la palabra abusar y en este caso se cuenta con el
consentimiento.

37
Ej. 2: caso del marido que su mujer es esquizofrnica
R. tampoco habra abuso.

En esta causal puede ser un estado permanente o transitorio de la vctima, es decir, debe dejar
a la vctima en situacin de no darse cuenta del ataque.
La ley a propsito de la violacin exigi un estado intenso de enajenacin o trastorno mental
en oposito a la causal del art. 363 n1 a propsito del delito de estupro. En ese art. Se habla de
abuso de una anomala o perturbacin mental aunque sea transitoria en la victima de menor
entidad. Se dice que la vctima en el estupro puede darse cuenta del ataque, no as en la
violacin.
El trastorno o perturbacin mental puede ser producto de alguna de las sgtes. enfermedades:
psicosis, oligofrenias, paranoia, epilepsia, psicopatas, neurosis.

Art. 362 CP Requiere dolo directo

Si hay un error invencible respecto a la edad, el hecho es atpico. Ej. un carnet de identidad
adulterado.
La ley presume de derecho que no existi consentimiento y no se requiere ninguna de las
causales del art. 361, o sea, la responsabilidad sexual solo comienza a los 14 aos. Su
consentimiento es irrelevante, criticando esta disposicin:
- Porque hay una presuncin de derecho sobre la responsabilidad penal.
- No existe fundamento cientfico que demuestre que la madurez comienza a los 14
aos.
Ej. en el caso del carnet o si cree que la victima ha consentido, en tal caso se configura un error
de tipo.

EFECTOS POR EL ERROR DE TIPO

Debemos mencionar dos teoras: causalista y finalista
- Causalista: el error de tipo excluye el dolo y como forma parte de la culpabilidad,
estaramos en presencia de una causal de inculpabilidad. Error de tipo vencible: sujeto
activo con una mayor dedicacin podra haber entendido lo que exista en la realidad,
queda subsistente la culpa; o invencible -> porque el sujeto no tiene posibilidad de
saber lo que ocurre en la realidad, excluye el dolo y la culpa.
Como este delito no admite la forma culposa, queda sin castigo. (MIN 91)

- Finalista: si hay un error de tipo se excluye el dolo, perocomo forma parte del tipo
estaramos ante una causal de ausencia de tipicidad, no hay tipo penal.

38
 29 de Octubre de 2016

ESTUPRO ART. 363 CP

Desde los 14 aos

Modificacin que agrega causales (MIN. 5 antes)

El estupro consiste en el acceso carnal con consentimiento, donde la victima acta engaada
por el hechor o en razn de una situacin de superioridad.
La diferencia entre la violacin y estupro, es que en la violacin no hay consentimiento y en el
estupro si lo hay.

CONDUCTA TIPICA
Misma que en la violacin.
Acceso carnal con consentimiento, por va oral, vaginal y bocal.

SUJETO ACTIVO
Un hombre, incluyndose las apreciaciones hechas por cierta parte de la doctrina, en el delito
de violacin, donde se sostiene que la mujer tambin podra sr sujeto activo como coautora.

SUJETO PASIVO
Mujer o un hombre, igual que en la violacin

EDAD DE LA VICTIMA
Menor de 18 aos, pero mayor de 14 aos
Los 18 aos hoy es mayora de edad y los 14 aos es el limite que ha puesto el legislador para
el delito de violacin.
La razn de la edad de la vctima, es que el legislador presume que existe una falta de
capacidad real para consentir vlidamente a la realizacin del acceso carnal, cuando la victima
influida por una situacin de superioridad por parte del agresor.

MEDIOS DE COMISION O HIPOTESIS DEL ART. 363 CP.

Diferencia con el art. 361 n3.
Existe, cuando hay una alteracin de los procesos intelectuales y volitivos de la vctima, pero
de menor entidad que en la violacin, causal n3 del art. 361. La doctrina seala que es
perfectamente posible que la vctima se de cuenta del hecho o agresin sexual.

Art. 363 n2
Situacin de abuso, por la relacin de dependencia.
Esta causal tiene dos situaciones:
a.- se abusa de una relacin de dependencia de carcter laboral o jerrquico.
b.- el agresor esta encargado de la custodia, educacin o cuidado, tambin se pueda dar e3ste
abuso, al interior de algunas sectas, organizaciones religiosas, cuerpos militares y
paramilitares, establecimientos carcelarios y actividades laborales en condiciones de
aislamiento (faro).

Art. 363 n3
Desamparo: termino confuso. Pueden darse mltiples situaciones. Ej. situacin de desmedro
econmico, social o estado de fragilidad emocional o psicolgico.

39
La victima carece de proteccin. Ej. nias vendiendo flores en las calles, limpiadores de
parabrisas, vagos, etc.
El desamparo tiene que ser grave.
Art. 363 n4
Dos situaciones:
1.- engao a la victima: debe recaer sobre el acto sexual. Falta a la verdad, miente para
obtener el acceso carnal y no respecto a lo que lo rodea. No constituye engao:
o La promesa de contraer matrimonio
o Relacin de convivencia.
o Promesa de otorgar alguna retribucin (pecuniario)
o Promesa de mantener en secreto la relacin sexual.
2.- abuso de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Inexperiencia: no haber ejecutado el acto sexual.
Ignorancia: falta de conocimiento sobre la sexualidad.

INCESTO ART. 375 CP

El tipo penal no menciona la conducta.

La doctrina precisa que la conducta es la copula normal entre los parientes sealados en este
art. Ascendientes, descendientes o hrnos. Consanguneos.
Este delito tiene que realizarse por va vaginal, estn fuera de este delitos las relaciones
homosexuales y heterosexuales que no sean por la vagina.
En este delito la reforma del ao 1999, que introdujo los cambios de delitos sexuales, no
elimino este tipo penal (se encuentra eliminado en otras legislaciones). Pero si se introdujo un
lmite, al establecer que el nico vinculo de parentesco por consanguinidad.

En el derecho comparado, la tendencia ha sido despenalizar este delito por cuanto falta el
inters para castigarlo. (por el bien jurdico protegido).
En efecto las comprobaciones cientficas establecen que no existe un riesgo de dao especfico
para los hijos, factor que se considero histricamente decisivo para la tipificacin del incesto,
esta fue la razn por la cual el cdigo penal espaol de 1995 no lo contempla.

*Al fijarlo solo en el parentesco por consanguinidad, aparece claro que la norma, lo que quiere
es evitar, es el nacimiento de una prole incestuosa.

CONDUCTA TIPICA
Art. 375 seala que la conducta consiste en cometer incesto. Desde nuestro pto. De vista este
comportamiento se limita a la penetracin por va vaginal, por ser el nico acto capaza de
incorporar prole incestuosa. La consumacin del incesto se produce con la sola penetracin.

El incesto es un delito de mera actividad, igual que la violacin y el estupro, y es incompatible

con el delito frustrado, no obstante si podra admitir tentativa.

VINCULO DE PARENTESCO
El tipo penal exige que los ejecutores de la conducta se encuentren unidos por un vnculo de
parentesco, que puede asumir la forma de ascendiente, descendiente o hrnos. En ambos casos,
el parentesco debe ser por consanguinidad.
Hrnos. De padres diferentes, porque siempre hay un lazo de consanguinidad.

40
No configura este delito las aberraciones sexuales que efectan dos personas por vinculo de
adopcin, aun de adopcin plena, pues faltara el elementos del tipo penal, cual es el elemento
sanguneo del lazo entre los hechores, pues el art. 375 dice por consanguinidad, lo que no
dice el art. 390, lo que constituye una gran diferencia respecto de ese tipo penal.

SUJETOS DEL DELITO

Requiere la intervencin de dos personas. No existe autor y una victima, sino que ambos son
autores del delito y ambos tendrn la responsabilidad penal por el ilcito, puesto que la
calidad de pariente es determinante de la ilicitud del hecho incriminado, la figura de incesto
corresponde a un delito especial propio.

ELEMENTO SUBJETIVO DEL TIPO PENAL

En cuanto al dolo, el tipo exige expresamente el conocimiento de la relacion de parentesco,
aun cuando algunos piensan que esto es redundante, pues de todos modos seria exigible, ya
que el dolo supone el conocimiento de todos los elementos objeticos del tipo, entre los que se
cuenta el parentesco.

JUICIO CRITICO
La doctrina mayoritaria piensa que el incesto es un delito inconstitucional, pues hay una
ausencia de inters al que podamos atribuir legtimamente la condicin de objeto de tutela,
con lo cual se vulnera la exigencia constitucional de lesividad o de necesaria afectacin de un
bien jurdico.

SOMODOMIA O CORRUPCION DE MENORES

ART. 365

Tras la reforma de la ley 19617 el art. 365 sanciona a quien accediere carnalmente a un menor
de 18 aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de violacin y estupro.
Teniendo presente que la violacin y el estupro atrapan la totalidad de las situaciones en que
un adulto accede a una persona de su mismo sexo, mediante a falta de consentimiento, debe
entenderse que el art. 365 presupone una relacin mutuamente consentida.

Por lo tanto, estimamos que el menor debe al menos asumir el papel de vctima, o sea, que se
vea afectado en su desarrollo psquico, intelectual o emocional, ya que de entenderse que este
tipo penal capara cualquier forma de relacin homosexual, en que est involucrado un menor,
seria claramente inconstitucional por falta de lesividad.

CONDUCTA TIPICA
Aparece descrita como acceder carnalmente, el mismo significado que para la violacin y el
estupro, pero por la naturaleza de las cosas y no siendo posible que aquella conducta sea
ejecutada por una mujer, lo que aqu se sanciona es el acceso carnal de un hombre a otro.

*Desde otro pto. De vista, como el tipo penal dda. Que sea el sujeto activo quien acometa el
acceso carnal, respecto de la vctima del delito no se configura si es el menor el que accede
carnalmente al adulto.

41
Este delito no indica la va a travs del cual ha de realizarse el acceso carnal, por lo tanto, la
doctrina lo interpreta restrictivamente, que solo por va anal es posible, en cambio en la
violacin el legislador seala expresamente otras vas.

SUJETO DEL DELITO

En relacin al sujeto activo, solo puede ser un varn, y en cuanto a su edad, el tipo penal no
formula requerimiento especial. De modo que basta que sea imputable, es decir, mayor de 14
aos

En relacin al sujeto pasivo, se requiere que sea un varn y que tenga mas de 14 aos, pero
menos de 18 aos, y que no actu presionado por fuerza fsica o moral, que no se encuentre en
situacin de desvalimiento o de dependencia, sea ignorante o inexperto en materias sexuales,
porque en todos estos casos el titulo de castigo se desplazada a la violacin o estupro.

Una posicin mas objetiva de la doctrina, seala que cada vez que un menor imputable
acceder a otro menor con el consentimiento de este, se configurara el delito, lo que incluso
podra llevar a que el sujeto activo sea menor que el sujeto pasivo. Por ej. sujeto activo 16 y
sujeto pasivo 17, quien incluso pudo haber tomado la iniciativa.

Otros autores sostienen una posicin mas subjetiva, sealan que varios art. Del mismo titulo
se refieren al menor aludido en el art. 365 como ofendido o victima de la actuacin del sujeto
activo. Por ej. los art. 368 369, 370bis, 372 ter.

Para esta posicin subjetiva, es necesario concluir que el menor debe asumir el papel de
vctima, el cual es un elemento objetivo del tipo, o que lo transforma en un verdadero delito de
corrupcin de menores, sin cuya concurrencia no se puede tener configurado y habr
corrupcin del menor cuando este se haya en situacin de ser afectado psquica o
moralmente.

ASPECTOS SUJETIVOS
Requiere dolo directo que comprende la conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad
corrupta que el tipo penal requiere.

Es un delito de mera actividad y todo lo dicho a propsito de la violacin o del estupro

respecto del momento consumativo, antijuridicidad de la conducta y etapas de desarrollo, se
aplica a este delito, sin olvidar que se trata de una relacin sexual.

JUICIO CRITICO
Parte de la doctrina, entre ellos (luis rodriguez) plantean la desigualdad ante la ley, ya que las
practicas de lesbianismo, que igual pueden afectar a una nia, no son sancionadas en el CP.

42
 5 de noviembre de 2016

ABUSO SEXUAL
Antes de la reforma: abusos deshonestos

Delito que tiene menos gravedad e intensidad que el resto de los delitos sexuales y por lo
tanto podramos sealar que es un delito residual.
Es residual, si hay acceso carnal, existe penetracin (delito de violacin y estupro) la accin
sexual se desplaza, traslada a los delitos de violacin o estupro, de tal forma para que estemos
en presencia de un abuso sexual necesariamente no debe existir acceso carnal.

CARACTERISTICAS
1.- el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual y/o la libertad sexual, igual que los
delitos estudiados anteriormente
2.- El legislador considera que estos ataques desde el pto. De vista cuantitativo son de menor
gravedad y es por ello que en las distintas disposiciones del Cdigo se descarta expresamente
el verbo rector del acceso carnal.
3.- el legislador mantiene el parmetro de mayor reprochabilidad, la edad menor de 14 al
igual que en los delitos de violacin y estupro. Haciendo una diferenciacin de la pena
respecto de la edad.
4.- las modalidades de comisin del ataque sexual normalmente se reenvan o se reconducen a
las modalidades del delito de violacin y de estupro.

REQUISITOS
Es un pto. Discutido en la doctrina, pues es difcil determinar cuando y en que casos estamos
en presencia de un verdadero acto con significacin sexual y en esto, hay dos teoras:
1.-objetiva: la determinacin debe fundamentarse en criterios objetivos tales como: la actitud
de la conducta para excitar el miembro sexual de la persona.
2.- subjetiva: aquellos que defienden esta teora, piensan que debe fundamentarse en el
nimo libidinoso.
3.- Otros sostienen un criterio eclctico, el acto tendr connotacin sexual cuando dicho acto
en la mayora de las personas tenga actitud de excitacin sexual y que adems el sujeto tenga
una clara intencin de carcter sexual.

Comentario.
1.- Imprecisin tpica de este delito. Visto desde el pto. De vista de poltica criminal o
perspectiva legislativa, indudablemente se puede criticar la forma en que est estructurado
este delito, por su falta de precisin, lo que puede dar lugar a especulacin.

2.- Relevancia del acto ejecutado: el acto debe revestir una cierta importancia o gravedad
dentro de los comportamientos de connotacin sexual, porque el delito no pretende
proteger a las personas frente a cualquier molestia sexual. Asi por ej. un beso no constituye
un abuso sexual porque no tiene la relevancia requerida aunque sea una expresin sexual que
importe un acto corporal.
Asi tambin ej. no constituye abuso sexual las aglomeraciones en el metro, buses, tocaciones
medicas, carios de padres a hijos, etc.

Esto ha sido moderado/limitado por la doctrina, de acuerdo a como esta estructurado en el CP

este delito prcticamente cualquier tocacin o aproximacin corporal de una persona a otra
constituye un abuso sexual. Limite que es difcil precisar, depender del criterio del juez.

43
3.- aproximacin corporal con la victima: el contacto corporal supone un roce efectivo de
una parte del cuerpo del autor con una parte del cuerpo de la victima y se entiende por
contacto corporal cualquier forma de aproximacin directa al cuerpo de la victima sin que sea
necesario que este desnuda. Art. 366 ter.
o que haya afectado necesariamente tendra que darse lugar con un objeto, se elimina el
contacto corporal, hay abuso?

AMBITO DE APLICACIN
1.- la introduccin de dedos en la vagina, el ano o la boca, no de objetos.
2.- cualquier conducta masturbatoria que el sujeto activo realice sobre la vctima o que esta
sea obligada a ejecutar sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo del hechor.
3.- Cuando el beso compromete zonas ergenas del cuerpo
4.- succin de los genitales de la mujer, no los del hombre, pues constituye violacin.
*caso de falta de igualdad ante la ley*
5.- tocamientos impdicos revestidos de cierta gravedad, porque si no constituyen delitos a la
ofensa del pudor del art. 495 n 5 (una falta).
6.- los actos de exhibicionismo, ej. fotos masivas de desnudo, no constituye delito.

NATURALEZA DEL DELITO

Profesor: Este delito es un cajn de sastre: puede entrar cualquier cosa desde el pto. De vista
sexual que no sea violacin o estupro.
1.- es un delito de mera actividad: es decir, no requiere ningn resultado, basta que la
persona haga el tocamiento para que el delito este consumado. Por lo tanto, este delito no
admite ni la tentativa, ni delito frustrado.
2.-el abuso sexual es un delito instantneo: no se prolonga en el tiempo.
3.- desde el pto. De vista de la comisin: solo admite una conducta activa. No se puede
cometer en forma omisiva.
4.- no se trata de un delito con pluralidad de actos: sino de un delito de pluralidad de
hiptesis.

AUTORIA Y PARTICIPACIN
El delito es compatible con todas las formas de participacin gral. De los art. 15, 16 y 17 CP

SUJETOS DEL DELITO

Diferencia:
Sujeto activo y pasivo puede ser un hombre o mujer.
Es decir, el sujeto activo puede ser una mujer. Por lo tanto, puede haber abuso sexual tanto de
hombre a mujer como de mujer a hombre. O incluso entre personas del mismo sexo.
*Comentario: la tendencia gral. En la doctrina y jurisprudencia es que no toda actividad
sexual puede consistir en este delito, no obstante que la tipificacin de esta figura en el
cdigo implica que cualquier persona est expuesta a una denuncia en materia sexual.
En la prctica se puede prestar para mltiples situaciones: venganza, finalidad econmica, etc.

44
Al igual que en el delito de violacin distingue entre el sujeto pasivo en abuso sexuales
propios o impropios, segn sea el sujeto pasivo menor de 14 aos o mayor de 14 aos.

ABUSOS SEXUALES PROPIOS

Se debe realizar la conducta descrita por el art. 366 ter. Y tener presente que en virtud de la
modificacin por ley 19.927 del 14 enero 2004, ya no se distingue para efectos de aplicar la
pena si se dan las circunstancias de la violacin o estupro.
Es decir, si se dan las circunstancias de comisin del estupro o violacin, la pena siempre es
igual presidio menor en su grado mximo (3 y 1 a 5 aos).
Con esta equiparacin se le resto importancia al medio comisivo y a la mayor lesividad que
presenta en uno u otro caso para la vctima.
Con lo que pareciera que se est poniendo el acento en atentado contra la libertad, restndole
importancia a la seguridad e integridad personal.
No es lo mismo cometer con violencia o intimidacin, que cometerlo con una situacin de
dependencia.

ABUSO SEXUAL IMPROPIO ART. 366 BIS

La pena aumenta en los menores de 14 aos en la parte superior de la pena, en la inferior es la
misma pena que tiene la persona mayor de 14 aos.
Las penas siempre se aplican desde el mnimo, podramos concluir que la pena es idntica.
Pero sin lugar a duda, la pena esta agravada, debido a que el sujeto pasivo es un menor de 14
aos.
A partir de la publicacin de la ley 19.927 ya no se agrava la pena cuando concurren las
circunstancias de la violacin o estupro (da lo mismo).

ABUSO SEXUAL AGRAVADO ART. 365 BIS

Esta figura, que fue introducida por la misma ley 19.927.
Establece una agravacin comn de efecto especial para todos los casos de abuso sexual,
distinguiendo solo en cuanto a la penalidad aplicada en cada caso.
Segn se trate de abusos sexuales propios o impropios y entre ellos, si se dan las
circunstancias del art. 361 y 363 (violacin y estupro) manteniendo una diferencia de pena,
que visto anteriormente, haba sido eliminada en el art. 366 CP (o sea, abuso sexual con una
persona mayor de 14 aos).

La agravacin, porque la pena es bastante ms alta, se produce cuando los abusos sexuales
consisten en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va anal, bucal o vaginal o en la
utilizacin de animales.

La referencia que hace la ley a objetos, sealado anteriormente, no comprenden las partes y
miembros del cuerpo.

En cuanto a la utilizacin de animales, se opina que solo es comprensible la grave penalidad

prevista en la ley, cuando se trata de introducir su pene en la victima, y por lo tanto, afecta o
queda subsumido en las figuras genricas de los abusos propios o impropios.

45
ABUSOS SEXUALES POR SORPRESA
Este tema ha sido discutido por la doctrina. constituye el hecho de efectuar sorpresivamente
tocamientos libidinosos sin que concurran las circunstancias de la violacin y estupro? Un
delito conforme a la redaccin actual del CP.
R. la doctrina hace diferencias:
1.- los abusos sexuales por sorpresa o engao sobre mayores de 18 aos no son punibles en el
actual CP, al menos no a titulo de abuso sexual.
2.- los abusos sexuales por sorpresa sobre mayores de 14 aos y menores de 18 aos solo
serian punibles de configurarse adems alguna de las circunstancias previstas en el art. 363
n1 a n4.
Si no concurriera ninguna de esas circunstancias, el hecho tendra que calificarse como injuria
de los art. 416 y sgtes.
3.- los abusos sexuales por engao sobre mayores 14 y menor de 18 aos solo serian punibles
de configurarse el engao de acuerdo al art. 363 n4 y en caso de faltar ese medio de
comisin, tendramos que aplicar el delito de injuria.
4.- los abusos sexuales por sorpresa o engao sobre menores de 14 aos, siempre son
punibles si la accin sexual se realiza con nimo libidinoso. En este caso no es necesario que
se den las modalidades ni de la violacin ni del estupro.

Tambin hay otra norma que ciertos hechos uno podra reconducirlos al art. 373 CP, esto es a
los ultrajes pblicos a las buenas costumbres, cuando el hecho no encuadra tpicamente en
una de las formas de abuso sexual.

ART. 367 CP
El bien jurdico protegido es la indemnidad sexual del menor, tanto desde la perspectiva del
desarrollo y formacin sexual de este, como del abuso ajeno.
En cuanto a la tipicidad: y en lo que se refiere a los sujetos intervinientes, el sujeto activo
puede ser cualquier persona.
o Sujeto activo: Se trata de los conocidos intermediarios o proxenetas
o Sujeto pasivo: menor de edad, persona menor de 18 aos pero mayor de 14. De lo
contrario seria violacin. Siendo indiferente su sexo.

Este delito existe aun cuando la prostitucin o la corrupcin se verifique con consentimiento
de la victima. Y aun se trate de menores ya pervertidos.

o Bien jurdico protegido: en el delito destaca el valor de la honestidad

o Conducta: se describe como promocin o facilitacin de prostitucin de menores para

satisfacer las necesidades de otro. (31)

o El promover o facilitar significa incitar a un menor a prostituirse o a

mantener el ejercicio de la prostitucin ya iniciado por el menor.

Comentario.
Caso prctico: Menores ya se haban iniciado en la prostitucin.

Realidad criminolgica indica que estas conductas se realizan con la internacion de un menor
de cualquier sexo en un prostbulo o lenocinio o mediante la proteccin de cuando el menor
ejerce la prostitucin en la va publica conocida como proxenetismo.

46
La prostitucin es el comercio sexual ejercido pblicamente, con el objeto de lucrarse.
Se trata de una actividad que en si misma no es constitutiva de delito, siendo una conducta
atpica y que solo recibe regulacin en el cdigo sanitario. Asi la norma del art. 41 de este
cdigo sanitario seala: que se llevara una estadstica sanitaria y que no se permite su
agrupacin de prostbulos y vigilancia en el cumplimiento de estas normas le corresponde a
carabineros, que procedern a la clausura de los locales donde funciona este tipo de
prostbulos, sin perjuicio de las sanciones que ponga el servicio nacional de salud.
Las clusulas realizadas por carabineros, no podrn ser alzadas sino a solicitud del
propietario del inmueble y por orden judicial expedida por el juez civil.

o Elementos subjetivo: o dolo, realizada la conducta para satisfacer los deseos de otro.
Delito de participacin necesaria, en consecuencia si la actividad tiene la finalidad de
satisfacer los apetitos propios del mismo sujeto que la realiza como quien contrata
habitualmente los servicios de menor no esta cometiendo este delito, sino el delito del
art. 367 ter.

Art. 367 inc. 2

Existe una agravante de habitualidad o abuso de confianza o de autoridad o engao:
habitualidad: consiste en la repeticin de hechos anlogos, como es el de promover o facilitar
la prostitucin o corrupcin de menores continuamente. Habitualidad que se entiende como
concurrir con dos o ms actos de prostitucin de un mismo o varios menores.

Art. 367 ter. Favorecimiento de la prostitucin impropia.

Este tipo penal tambin nace de la ley 19.927 y responde a la idea de proteccin de la
honestidad en la relacin sexual.
Si hay abuso de una relacin de dependencia, el hecho se encuadra en el art. 363 n2 del
estupro y si hay violencia o intimidacin en el art. 361n1 de la violacin, delitos que no
cambiaran aunque con posterioridad al hecho se entregue al menor una cantidad de dinero, es
decir, sigue siendo el hecho violacin o estupro.

El cdigo usa la amplia expresin prestaciones de cualquier naturaleza. La doctrina

concuerda en que ellas han de ser apreciables en dinero, al menos que se pretenda llegar al
extremo de considerar punible el amor, amistad o el simple disfrute mutuo de la sexualidad
con personas mayores de 14 aos.

PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO SITUACIONAL.

En los delitos de violacin, estupro y abuso sexual, nos podemos encontrar con una pluralidad
de conductas en un mismo contexto situacional. Ej. el hechor accede carnalmente o abusa de
la vctima en forma reiterada por una o ms vas de acceso, en una cadena casi ininterrumpida
de accin, sin mediar lapso de tiempo entre una y otra conducta.
Ej. un hombre accede por va bucal, vaginal o anal. Cuntos delitos comete?
a) La doctrina piensa que debe considerarse solo un delito, porque se trata de un delito
con pluralidad de hiptesis alternativas, al igual que el delito de lesiones del art. 397 y
existe pluralidad de medio en la comisin del delito.

b) Hay otros que piensan que se estara en presencia de 3 delitos que concurren en un
concurso real o material art. 74 CP

47
 c) Argumento acogido por la jurisprudencia, lo constituye como un delito de carcter
continuado, aun cuando este delito no est consagrado en el CP.
Se entiende que es un delito continuado, porque la accin en si misma pudo realizarse a
travs de una sola conducta. La idea de que el delito pudo cometerse a travs de una sola
accin constituye un argumento para el delito continuo.

Existe un dolo nico, dolo del agente o sujeto activo representado por la voluntad de abusar
de la sexualidad de la victima durante el tiempo que tiene dicha sexualidad a su disposicin.

Hay autores como Enrique C. que comparte esta posicin porque el propio texto de la ley
acude en apoyo de encontrarnos frente a un solo delito, porque los delitos de violacin y
estupro seala el que accediere carnalmente por va anal, vaginal o bucal, de lo cual se
desprende para el legislador es indiferente acceder alternativamente a la vctima.
Segn este autor, da lo mismo acceder a la victima varias veces o por distintas vas de acceso,
lo mismo sucede con el delito de abuso sexual, cuando varias tocaciones impdicas implica un
solo delito

Pero para que exista un solo delito en un mismo contexto situacional, se requiere:
1.- pluralidad de conductas sexuales.
2.- mismo sujeto pasivo
3.- en una misma ocasin
4.- sin solucin de continuidad en la conducta, lo que producira el delito continuado.

La figura del deliro continuado como no esta constituida en el derecho chileno, solo ha sido
aceptado por la jurisprudencia en relacin a los delitos patrimoniales, sin embargo, en el
derecho comparado (C. espaol) regula expresamente la figura del delito continuado en los
delitos sexuales.

Sancin del delito continuado (no consagrado en el CP)

R. en algunos casos conforme al art. 351 del C. procesal penal. Aumentando la pena
considerando un solo delito, en 1 grado o 2.

19 de Noviembre de 2016

Problema con el delito continuado: no establecido para ningn delito en el CP chileno, el CP

no considera ni conoce el delito continuado. Sin embargo la jurisprudencia ha aplicado el
delito continuado respecto de los delitos patrimoniales y tmidamente en los delitos sexuales.
El MP cuando se trata de situaciones extendas en el tiempo, delitos que se comenten durante
muchos aos ha facilitado esta labor a los jueces, por un solo delito

En cuanto a la prueba, en materia penal y procesal penal, el hecho debe estar perfectamente
determinado y supone esto como presupuesto la fecha en que el hecho se cometi. Ya que
existen problemas de imprecisin y el MP no tiene como probar el hecho y su inicio.

Los fiscales ante esta situacin prefieren acusar por un delito, el ms reciente, donde esta
perfectamente determinado el hecho y sus circunstancias.

48
El MP como ente persecutor y dueo de la accin penal normalmente las cosas que lleva a
juicio oral son las que estn bien determinadas, salvo casos en que existe un riesgo por
situaciones confusas o poco probadas (por la gravedad del hecho o quienes son los
intervinientes),o sino se opta por una salida alternativa (procedimiento abreviado).

Resumen:
Probabilidad de conducta en diferentes contextos situacionales
Se ha aplicado el delito continuado que en Chile solo se ha aplicado de manera jurisprudencial
a los delitos de patrimonio.
Existen cdigos como el CP espaol, que regulan expresamente la figura del delito continuado
y remite su aplicacin en relacin a los delitos contra el honor y la libertad sexual. El sujeto
que atenta varias veces contra una misma persona, aprovechndose de la secuencia delictual
la persistencia de una misma situacin de desvalimiento de la victima.
En estos casos el MP esta acusando por un solo delito.

El delito continuado como no esta expresamente considerado en el CP chileno, se le aplica el

art. 351 del C. Procesal Penal que permite aumentar en 1 o 2 grados la pena para delitos
reiterados.

RELACIN ENTRE LA VIOLACIN, EL ESTUPRO Y EL ABUSO SEXUAL.

Que ocurre cuando con motivo de una violacin o estupro se producen tocamientos en
el cuerpo de la victima realizados entes, durante y despus de la penetracin?
Todos ellos resultan absorbidos por el tipo violacin o estupro. El mayor desvalor que la ley
asigna al acceso carnal (violacin y estupro), descansa en la consideracin que tales actos son
inherentes a dicho comportamiento.

TENTATIVA DE VIOLACIN Y ABUSO SEXUAL

En el evento que la tentativa de violacin importe un abuso sexual, la doctrina suele conferir
primacia a la intencin o al dolo final, con que hubiera actuado el sujeto, intentar castigndolo
a titulo de tentativa de violacin.
Sin embargo en algunos casos, como la pena del abuso sexual es mayor, se aplica este por
primacia al ppo. de absorcin.

RELACION ENTRE VIOLACION E INCESTO

1.- durante aos prim el criterio que el acceso carnal de un pariente ejecutado sin la
voluntad, siempre y cuando se trate de los parientes referido en el incesto. Configuraba un
concurso ideal de delitos de violacin e incesto, se aplicaba el art. 75, la pena mayor asignada
al delito mas grave.
Este planteamiento cuenta con el apoyo de la comisin redactora del CP, que dejo expresa
constancia que un hecho de esta naturaleza constitua violacin e incesto.

2.- Una 2da posicin, estima que entre la violacin y el incesto, se da un concurso aparente de
leyes penales, en efecto, se sostiene que la violacin contempla ciertos modos de ejecucin
especiales y haciendo aplicacin del ppo. de especialidad, y por lo tanto, debe aplicarse la
violacin.

49
3.- establece que el titulo del castigo es simplemente la violacin. Porque el acceso carnal no
consentido es ajeno al requerimiento que formula el incesto, es decir, no puede haber incesto.
Esta posicin que es la ms actual, seala que no puede plantearse que en la violacin e
incesto existira una relacin de especialidad, porque la violacin no exige parentesco ni el
incesto contempla la misma modalidad de ejecucin que la violacin o de lmites de edad
(menor de 14 aos).
Adems se sostiene que para que existe un concurso ideal, debera existir un acceso carnal no
consentido, situacin que no encuadra en la figura del incesto, donde existe una voluntad
comn de ambos intervinientes de acceso carnal y ese consentimiento es un elemento del tipo
penal, del modo que la concurrencia de alguna de las modalidades de ejecucin de la violacin
determina que el comportamiento sea atpico respecto del incesto, ya que el nico ttulo de
castigo ser a titulo de violacin.

CONCURRENCIA DE ABUSO SEXUAL Y SODOMIA

Si bien, el abuso sexual est definido como una accin diferente al acceso carnal comprendido
en los delitos de violacin y estupro, a su vez, est construido sobre la base de la falta de
consentimiento o que este, est viciado.
Por su parte, en el delito de sodoma, supone una voluntad vlidamente emitida, por lo tanto
las acciones sexuales consentidas realizadas en un marco de una relacin sodomtica no son
punibles porque la ley penal no contempla un tipo ______________

En las hiptesis de las sodomas el legislador solo castiga el acceso carnal a un menor de edad,
por lo tanto no hay posibilidad que concurra un tipo_____________ sodoma y abuso sexual. (min.
40)

VIOLACIN Y HOMICIDIO. ART 372 BIS

Esta figura desde el pto. De vista subjetiva requiere dolo directo respecto de la violacin y
dolo directo o eventual respecto del homicidio.
Actualmente el art. 372 bis CP, seala el que con ocasin de violacin cometiere
Antiguamente el CP sealaba el que con motivo u ocasin de violacin causare la muerte al
ofendido o sea incluso se poda dar en relacin la muerte al caso fortuito.

Actualmente en la forma en que esta redactado el tipo penal, se exige que el MP pruebe que
efectivamente se cometi un homicidio con todos sus requisitos y no basta con la muerte de la
vctima como suceda anteriormente. Por lo tanto, hay que establecer y probar que ambos
delitos existieron independientemente y que ambos cumplen con todos los presupuestos
objetivos y subjetivos del tipo penal.
Ej. La inmediatez temporal igual que en el robo con homicidio del art. 433 n1 CP esta dada en
la medida que se demuestre que el homicidio fue producto de la violencia con la vctima o que
el homicidio se cometi para asegurar la impunidad y cometido en la misma ocasin, lo que
transforma a este delito en un delito complejo.

En el caso de la violacin y parricidio la doctrina piensa que se debe castigar de forma

separada, porque en forma individual el parricidio tiene una alta pena y de otra forma
resultara mas atenuada la penalidad del delito.

50
Respecto del homicidio calificado con violacin, la doctrina piensa que igualmente se debe
aplicar el art. 372 bis. Ya que este delito estara comprendido en la expresin homicidio.
Si la victima esta embarazada, adems se comete el delito de aborto.

Dada la extrema severidad de estos delitos, lo que se pena es la violacin bruta y desarmada
que adems le quita la vida a la victima, o sea el homicidio debe cometerse para vencer la
resistencia fsica de la victima o para asegurar la impunidad.

As un ejemplo contrario nos puede dar una visin de lo dicho. Un experto qumico confiando
en su pericia adormece a su vctima, pero equivoca la porcin y mantiene relaciones sexuales
y descubre que ella se encuentra en malas condiciones de salud por lo cual la lleva al hospital
y esta fallece.
La pregunta que surge en este caso: vamos a penar de acuerdo al art.372 bis con una
penalidad tan alta o tendremos que hacer una excepcin?
R. la doctrina piensa esto ltimo, y que aqu habra una violacin y un cuasidelito de
homicidio.

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Bien jurdico protegido:

Estos delitos como su nombre lo indica, el BJ es la libertad del ser humano en sus distintas
fases, bsicamente ante los ataque mas graves que lo vulnera o pone en peligro.
La libertad en trminos grales. Es la facultad del hombre para desenvolver su personalidad y
determinar su conducta conforme a su voluntad.
As por ej. en el mundo normativo encontramos normas que son imperativas, prohibitivas y
permisivas.
En el mbito del derecho el hombre debe cumplir la norma. Y mas aun puede ser compelido
para acatarla, por ej. el cumplimiento forzado de las obligaciones en materia civil (juicio
ejecutivo), estas son normas imperativas.
En consecuencia la libertad como BJ es atacado en la medida que a la persona se le impida
cumplir con su deber. Por lo que es lo mismo en la medida en que le es prohibido acatar el
derecho.

Ej. el salvavidas que tiene una posicin de garante y que es impedido por 3ros para salvar al
baista que se ahoga, es victima de un atentado a la libertad de esta clase.

Tratndose de normas prohibitivas, la libertad como BJ protegido, se manifiesta en el

derecho de las personas para que se les permita abstenerse de la conducta prohibida, asi si se
obliga otro a matar a un 3ro. es indudable que se atenta contra la voluntad del obligado.

En las normas permisivas, el ataque a la libertad se traduce en un desconocimiento de la

facultad de autodeterminacin de la persona.

Dentro de estos delitos estn los delitos contra: la libertad ambulatoria y la seguridad
individual.
Al referirnos a la libertad en su aspecto material segn lo sealado precedentemente, estamos
aludiendo a la libertad en su sentido fsico del movimiento, en otras palabras a la libertad

51
individual ambulatoria o libertad de movimiento, mas concretamente en este caso, el BJ no es
otro que el derecho de toda persona para permanecer en cualquier pto. Del territorio de la
republica.

La libertad ambulatoria o de movimiento se encuentra consagrada en el art. 19 CPR.

Y existen dos formas bsicas que se atenta contra este derecho
1.- suprimiendo directamente la libertad ambulatoria de una persona
2.- vulnerando la garantas procesales que regulan las eventuales limitaciones a la libertad
ambulatoria.

En el primer caso, existen dos delitos: secuestro y sustraccin de menores.

En el 2do caso, 3 delitos: detencin irregulares y arbitraria, violacin de prerrogativas y
condenas irregulares.

Entre los delitos mas importantes es el delito de secuestro

DELITO DE SECUESTRO ART. 141 CP

Art. 141 CP cuando se refiere cometido por un particular y en el art. 148 CP cuando se refiere
a un funcionario pblico.

Secuestro Comn art. 141 CP

En cuanto al verbo rector este tipo se refiere a: el que sin derecho detuviere o encerrare a
otro.
La expresin sin derecho es redundante, porque alude a la antijuridicidad, o sea a la
contrariedad con el derecho, lo que es manifiesto en esta clase de delito, porque sino el acto
no es contrario a derecho, no constituye delito, es una expresin que esta dems.

Qu significa encerrar?
R. importa la reclusin de una persona en un recinto cerrado. Del que se le impide salir o del
que no puede salir sin grave perjuicio y la detencin implica una inmovilizacin de la victima,
prohibicin de movilizacin sin que se le encierre, se le impide ejercer su libertad de
movimiento.

Sin embargo el art. 141 CP en el inc. 2do. Se refiere a que adems se puede cometer el delito
proporcionado el lugar para la ejecucin del delito.
A la luz del ppo. de autora y complicidad, esta seria una conducta tpica de cmplice. Pero sin
embargo el art. 141 le asimila a la autora, aun cuando algunos sostienen que se tratara de un
delito autnomo de un tipo penal descrito dentro del art. 141.

o Sujeto activo: Este debe ser un particular, pues los funcionarios pblicos cometen
otro tipo de delito.

o Sujeto pasivo: debe tratarse de una persona mayor de 18 aos, por cuando si es
menor, se configurara un delito de sustraccin de menores.

o Objeto o bien jurdico: es la libertad ambulatoria o de movimiento.

o Objeto material: mismo sujeto pasivo del delito.

52
 o La conducta se verifica: deteniendo o encerrando a otro, o proporcionando el lugar
para la comisin del delito.

o Respecto del resultado: privacin de la libertad ambulatoria, por lo tanto el encierro

y detencin solo son formas de comisin.

Aspecto importante en este delito: se trata de un delito permanente, de modo tal que su
consumacin permanece mientras dure la situacin de privacin de libertad ambulatoria.
Lo que tiene relevante importancia en relacin a la prescripcin de la accin penal, en especial
si se considera que mientras no aparezca el secuestrado o determine su paradero, el delito
continuo en estado de consumacin.
Ej. caso de los detenidos desaparecidos. De tal manera que si los hubieran matado y dejado en
una quebrada, y hubieran sido encontrados, ese delito de homicidio estara prescrito, sin
embargo ej. de tirarlos al mar, esos delitos nunca van a prescribir (por no poder
encontrarlos).
*desde que se encuentra el cuerpo o es liberado se comienza a contar el tiempo de
prescripcin*

Este delito debe o puede configurarse con dolo directo, otros dicen que puede ser eventual.
Este delito tiene circunstancias agravantes en el art. 141 inc. 3ro., inc. 4to.

DELITO DE SUSTRACCION DE MENORES ART. 142 CP

En cuanto a la tipicidad objetiva, el verbo rector es sustraer lo que implica extraer al menor
de la esfera de resguardo o custodia que ejerce quienes lo tienen a su cargo (padres, tutores,
guardadores).

Sin embargo, en rigor, la sustraccin se traduce en una privacin de libertad de tal modo que
el momento en que el menor es dejado en libertad es aquel a partir del cual se entiende el
estado de consumacin. Por lo tanto tambin es un delito permanente y tambin se contaran
los plazos de prescripcin como en el secuestro

o Sujeto activo, se trata de cualquier persona, sin embargo, tratndose de funcionarios

pblicos el delito es de detencin irregular.

o Sujeto pasivo: menor de 18 aos.

o Objeto jurdico: libertad ambulatoria

o Objeto material del delito: el menor sustrado.

o Conducta necesariamente ha de ser comisiva.

o Resultado: es el mismo que el secuestro.

o Naturaleza: es un delito de carcter permanente

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 o Tipo subjetivo: la mayora estima que solo se puede cometer con dolo directo, otros
estiman que tambin con dolo eventual.

El delito se califica si se configuran las mismas circunstancias indicadas a propsito del

secuestro, Con exclusin de la prolongacin de la sustraccin por ms de 15 das.

Tambin se consulta una circunstancia atenuante especial que es la devolucin

voluntaria del menor, libre de todo dao a sus padres, guardadores o la autoridad, con
anterioridad al cumplimiento de cualquiera de las condiciones exigidas por los
secuestradores. En tal caso, se deber (obligatorio) rebajar la pena en 2 grados.
Si la devolucin se produce una vez cumplida la condicin exigida, el juez podr (facultativo)
rebajar la pena en 1 grado. Art. 142 bis.

DELITO DE DETENCIN ILEGAL ART. 148 CP

Las detenciones irregulares Cometidas por un funcionario pblico.

Funcionario publico que ilegal y arbitrariamente desterrare, arrestare o detuviere a una
persona. Adems el art. 149 CP se refiere al incumplimiento de ciertas formalidades,
recibiendo a una persona en calidad de preso sin cumplir los requisitos establecidos en la ley.
Finalmente el art. 150 CP se refiere a quien incomunicare a una persona privada de libertad o
causare con ella un rigor innecesario y la detencin arbitraria en otros lugares establecidos
por ley.

o En consecuencia el sujeto activo: pueden ser un particular en la detencin arbitraria

del art. 143 o en funcionario publico en la detencin ilegal del art. 148 CP.
o Sujeto pasivo: puede ser cualquier, salvo el menor de 18 aos, en cuyo caso
estaremos en el delito de sustraccin de menores.
o Objetos materiales y jurdicos: se refiere al sujeto pasivo y a la libertad ambulatoria.
o Conducta: puede darse en forma omisiva o comisiva. En los art. 148 y 149 CP.
o Resultado: esta no admite hiptesis agravadas tratndose de particulares, en cambio
sobre los funcionarios pblicos puede ser agravada en el caso del art. 148 CP en el
caso de que el arresto o detencin exceda de 30 das. En el caso del art. 150 tambin se
agrava la aplicacin de estos mismos y del rigor innecesario.
- Tipo subjetivo: requiere dolo directo, aun cuando algunos estiman que puede ser con
dolo eventual. Pero se excluye la culpa.

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