VIOLANDO A LA AUTORIDAD?

ALGUNOS CRITERIOS PARA INTERPRETAR

Francisco Celis Mendoza Ayma

Juez Superior de la Sala Penal Nacional

1. Introduccin.
Una consecuencia de la aplicacin del proceso inmediato por flagrancia, ha sido la
focalizacin meditica de la tensin que se produce por la intervencin policial en supuestos,
de real o aparente, flagrancia delictiva. Sin embargo, esa focalizacin ha derivado en un
acrtico proceso de criminalizacin de toda fuerza -por mnima o inocua que sea- que oponga
un ciudadano a la intervencin de la autoridad, sin que previamente se haya verificado la
legalidad y legitimidad constitucional de dichas intervenciones.
En efecto, ha degenerado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia
delictiva por la comisin de un delito1 que habilita la intervencin policial2; y ii) la flagrancia
derivada, configurada por la violencia o resistencia que opone el ciudadano ante la
intervencin de la autoridad policial.3 En ese orden, sino se configur el primer supuesto de
flagrancia, -que dio lugar a la reaccin del ciudadano frente a la arbitrariedad policial-, sin
embargo, estara configurado con flagrancia el delito de violencia o resistencia a la autoridad,
por esa suerte de flagrancia derivada.

La dramtica recurrencia de procesos inmediatos por violencia y/o resistencia a la

autoridad4 ha generado serios cuestionamientos desde la academia, pues se ha advertido una
aplicacin literal de los dispositivos normativos de violencia o resistencia a la autoridad,

1
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad
2
Art. 2.24, f) de la Constitucin Poltica del Estado
3
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir tal
gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
4
Independientemente de la limitacin de la Constitucin para habilitar la detencin policial de un ciudadano
solo en supuestos de flagrancia delictiva.
limitado a un artesanal proceso de subsuncin, unilateral y sesgado. No se considera que la
habilitacin de la fuerza policial para detener en supuestos de flagrancia es excepcional,
conforme lo seala la Constitucin y los protocolos de intervencin y uso de la fuerza
pblica.
Se ha configurado una suerte de concurrencia de flagrancias: i) la flagrancia
delictiva por la comisin de un delito5 que habilita la intervencin policial6, pero que ha
degenerado en una suerte de ii) la flagrancia derivada, configurada por la violencia o
resistencia que opone el ciudadano ante la intervencin de la autoridad policial7. En ese
orden, sino se configur el primer supuesto de flagrancia, la intervencin policial deviene en
arbitraria; por tanto, la reaccin del ciudadano frente a la arbitrariedad policial estara
justificada-; sin embargo, en la prctica ste ltimo supuesto se viene procesado como delito
de violencia o resistencia a la autoridad, configurado por esa suerte de flagrancia derivada
provocada por la intervencin policial.
As se deja de lado el axioma constitucional que seala que la polica est habilitada
para detener a un ciudadano en supuestos especficos de flagrancia delictiva. Cualquier otra
intervencin policial sin mandato judicial- no habilita injerencia policial en el mbito de
libertad locomotora del ciudadano; y por tanto, deviene en arbitraria y justifica la resistencia
del ciudadano. En esa misma lnea, debe interpretarse restrictivamente los supuestos de
Control de Identidad, conforme a los lineamientos desarrollados jurisdiccionalmente en la
Casacin N 321 211 Amazonas8. En conclusin, no es atribucin de la polica realizar
intervenciones discrecionales a cualquier transente; esa intervencin, por mnima que sea,
solo ser legtima conforme a los criterios de legalidad constitucional bosquejados.

5
Cualquier delito, con exclusin del delito de resistencia a la autoridad.
6
Art. 2. numeral 24 literal f de la Constitucin Poltica del Estado: Nadie puede ser detenido sino por
mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.
7
As un sujeto puede haber hurtado un celular; y ser capturado, empero, este comportamiento no revestir tal
gravedad como el de la violencia o resistencia a ser detenido.
8
Se ha sealado que el control de identidad solo proceder cuando se considere que resulte necesario para
prevenir un delito u obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible y debe previamente
hacerse el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la persona intervenida.
Adems, se seala que las pesquisas solamente se podrn realizar si existen fundados motivos que la persona
intervenida pueda estar vinculada con un hecho delictuoso. De ser el caso, la polica podr registrar su
vestimenta, equipaje o vehculo, luego tendr que levantar un acta donde plasme todos los datos relevantes de
la intervencin y deber dar cuenta inmediatamente al Ministerio Pblico.
 No obstante, el desbordado punitivismo, que marca la coyuntura de la actual
aplicacin del proceso inmediato por flagrancia derivada, exige una necesaria reflexin y
posicionamiento sobre el complejo9 proceso de calificacin jurdica. Y, ciertamente merece
una re reflexin y comprensin, de tpicos bsicos del proceso interpretativo, que parecen
olvidados por el apremio de obtener rpidos y eficaces resultados punitivos.

2. El carcter poltico constitucional de los actos de autoridad.

La intervencin de un operador estatal judicial, policial, etc.- es un acto de poder

con prerrogativa habilitante del ejercicio de la fuerza; en ese orden, frente a un acto de fuerza
estatal, es de esperar generalmente una reaccin del ciudadano, que considera afectado real
o aparentemente- un mbito de su libertad. La tensin que se presenta, es de insoslayable
carcter poltico constitucional en sentido estricto - puesto que, por un lado se tiene al
Estado, representado por el operador estatal, que pretende materializar el imperativo estatal;
y por otro lado, se tiene al ciudadano en libertad que resiste el imperativo estatal. Bajo ese
contexto, la nica forma de interpretar los dispositivos normativos que describen el
comportamiento de violencia, desobediencia y resistencia a la autoridad, es conforme a la
Constitucin, que tiene como fin y ncleo axiomtico la realizacin de los derechos y
libertades de los ciudadanos parte dogmtica-, y como medio, al Estado y sus operadores
parte orgnica-; stos ltimos, se deben a los primeros, y no a la inversa.

Por esa razn constitucionalmente se impone la interpretacin restrictiva de los

dispositivos tpicos que describen los imperativos punitivos mandatos o prohibiciones- de
violencia o resistencia a la autoridad. Sus consecuencias ms directas son el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos, y la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.

Sin embargo, el proceso de interpretacin no se limita solo al texto de los dispositivos

normativos; es central la interpretacin de los hechos10; en efecto, solo stos, como punto de
referencia material, sern determinantes en la atribucin de sentido a los dispositivos

9
Complejo no es lo mismo que complicado; complejo es considerar los varios componentes de una estructura
y la necesidad de su abordaje por partes e integralmente; lo complicado es lo no inteligible y de difuso abordaje
10
Prctica generalmente soslayada por la dogmtica.
normativos. As el ejercicio de fuerza individual que opone el ciudadano tiene que ser objeto
de interpretacin, para determinar si con ello se puso en peligro la ejecucin del acto de
autoridad prestacin- que realiza el polica; as: i) una cosa es forcejear para evitar ser
detenido por la polica, ii) otra muy diferente es escupir al efectivo policial o arrancarle el
marbete o tirarle el birrete, y iii) otra cualitativamente distinta el empleo de un instrumento
arrojo de objetos, disparos, etc.- capaz de poner en riesgo real la vida o integridad fsica del
efectivo policial11.

Por tanto, el proceso de interpretacin de: i) los dispositivos tpicos, exige considerar i)
al bien jurdico como punto de referencia valioso constitucionalmente12, y iii) el contexto
fctico como referencia material insoslayable. En efecto, el texto tpico se carga de contenido
valioso al considerar al bien jurdico y adquiere sentido siempre en un determinado contexto
fctico. La interpretacin literal de los trminos del texto tpico, es unilateral y no acota o
limita la extensin del imperativo punitivo, pues puede ser cargado de cualquier contenido
moral distinto al valor constitucional preferido.

3. El regreso del temperamental Derecho penal de autor.

Una particularidad del delito de desobediencia y/o resistencia a la autoridad, es la

percepcin social negativa que genera la iracunda reaccin del imputado en un contexto de
intervencin policial; en efecto, se produce una reaccin emotiva adversa al autor, que genera
un reproche por su forma de ser malcriado, altanero, buscapleitos, etc.-; y como
consecuencia, la instintiva necesidad de castigar al autor. Esta aceptacin social del castigo
al autor, por su temperamento, es explicable en el plano de la psicologa de masas y su fcil
deslizamiento por el resbaloso tobogn del derecho penal de autor, que termina engullendo
al Derecho Penal de Acto.

Sin embargo, los operadores penales deben marcar distancia de esa instintiva y elemental
reaccin social; por lo contrario, deben racionalizar la respuesta punitiva conforme a

11
Nadie pone en duda que el segundo supuesto es delictivo, pero no con entidad suficiente como para configurar
la violencia requerida para su agravacin que es un tipo agravado claramente pluriofensivo.
12
El principio de proporcionalidad previsto en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin, se configura
como un extraordinario criterio de interpretacin para determinar no solo los alcances de los trminos que se
emplean en los dispositivos tpicos, sino el grado de afectacin del bien jurdico en funcin de un hecho
concreto, ya que trasvasa todo el ordenamiento jurdico.
Derecho. Ese es el punto de quiebre que enfrentan el derecho penal de autor que refleja el
masivo populismo punitivo y el Derecho Penal de Acto. Ese derecho penal autoritario, no
requiere que la accin u omisin 13
acto- de desobediencia o resistencia afecte un bien
jurdico, solo exige la defraudacin a la expectativa normativa con la desobediencia o
resistencia a la autoridad.

Empero, un derecho penal de contencin y lmite al poder punitivo, exige para su

habilitacin la afectacin de un bien jurdico constitucionalmente valioso; por tanto, no es
suficiente el mero acto de desobediencia o resistencia, sino la exigencia que ese acto haya
impedido o puesto en riesgo cierto y concreto, la realizacin del mandato estatal. En sntesis,
el hecho no es tpico porque el sujeto es desobediente de la norma; el hecho es tpico porque
con el acto desobediente o resistente se afect el bien jurdico, esto es la disponibilidad estatal
de la prestacin estatal expresada en el mandato policial, fiscal, judicial, etc.- no realizado
por la resistencia o desobediencia.

4. Un concepto constitucional de Bien Jurdico.

El poder penal, no crea o configura bienes jurdicos14, stos se encuentran
preestablecidos en la Constitucin; empero, es comn confundir el concepto de bien jurdico
con los derechos fundamentales previstos constitucionalmente; sta es una perspectiva
esttica que no contribuye a dar materialidad controlable al concepto de bien jurdico y su
lesin principalmente esta ltima-. Por esa razn, debe optarse por un concepto dinmico
de bien jurdico; pues desde esa perspectiva, permitir abarcar la nocin de ejercicio15 o
disponibilidad, sea en un mbito de derechos o libertades del ciudadano, o sea en un mbito
de competencia o de atribucin de autoridad; en efecto, i) uno se configura en el mbito de
ejercicio de un derecho del ciudadano y la ii) otra se configura en el mbito de ejercicio de
una competencia o atribucin de autoridad.
Es el mbito de ejercicio de disponibilidad en un espacio de libertad o de
competencia- del sujeto pasivo, que es lesionado con la accin u omisin del sujeto activo.

13
En efecto el autoritarismo punitivo asume como consigna que: el Derecho penal garantiza la vigencia de la
norma, no la proteccin de bienes jurdicos.
14
Tampoco les brinda tutela o garanta; esa es la ms grande farsa de la humanidad con la que se justifica el
castigo.
15
Se llama ejercicio de un derecho fundamental a la actuacin de su contenido. La titularidad de un derecho
legitima su ejercicio. El bien jurdico no se identifica con el derecho sino con su ejercicio.
En otras palabras, es la accin u omisin tpica del sujeto activo, la que afecta el mbito de
ejercicio de disponibilidad del sujeto pasivo. Esa disponibilidad es el inters valioso
constitucionalmente, y por ello tiene proteccin constitucional.
La funcin de garanta del bien jurdico por necesidad de control del poder punitivo-
, y por tanto, la exigencia de materialidad, exige precisar dos conceptos: i) el objeto, que
configura y se materializa en un determinado contexto tempo-espacial la cosa, el acto
prestacin, etc.-; y, ii) el ejercicio de la disponibilidad de ese objeto, bien en el mbito de
libertad o en el mbito de competencia del sujeto pasivo.

5. Violencia y Resistencia a la Autoridad. La Lesin del Bien Jurdico

Coherentes con el concepto de bien jurdico como relacin de disponibilidad de un

objeto16, en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad el bien jurdico, es la
disponibilidad estatal del ejercicio de la prestacin que realiza el funcionario en el marco de
sus atribuciones. sta se materializa en la posibilidad de ejercitar un acto propio prestacin-
de sus funciones.

Siguiendo sta lnea, el bien jurdico es la disponibilidad del ejercicio del acto
prestacional ejecutado por funcionario pblico competente. Al respecto, se debe diferenciar
dos componentes: uno material y otro jurdico: i) el objeto material, es la particular prestacin
materializada en el acto de autoridad que realiza el funcionario pblico, directa o
indirectamente; tiene expresin fenomnica en el mundo objetivo, en un contexto temporal
y espacial; ii) el objeto jurdico, es la atribucin funcional para disponer del ejercicio de esa
prestacin, en el mbito de su competencia.
Ambos conceptos material y valorativo- son necesarios para determinar la lesin del bien
jurdico implicados en los delitos de violencia o resistencia a la autoridad; en efecto, los
medios tpicos de intimidacin o violencia, deben tener la idoneidad suficiente de ser: a)

16
Zaffaroni, define al bien jurdico como la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III. Buenos Aires: Ediar.
P. 240.
graves, b) serios, e c) inminentes, para afectar realmente la disponibilidad funcional de la
particular prestacin estatal.

El bien jurdico no es la autoridad estatal en s misma; de asumir esa perspectiva

esttica, llevara al despropsito de considerar que la autoridad pblica merece respeto,
consideracin o reverencia solo por la mera investidura de funcionario pblico. Esta nocin
no es compatible con un Estado Constitucional de Derecho. En consecuencia, el bien jurdico
no es el mero respeto a la autoridad, no es la dignidad o majestad inmanente del funcionario
pblico, sino que, es la disponibilidad del ejercicio del acto prestacional ejecutado por un
funcionario pblico competente
En ese orden, la falta de respeto al funcionario pblico, a travs de un comportamiento
malcriado como escupir, insultar, tirar el casco, arrancar los botones de la chaqueta, etc.,
son actos de mnima intimidacin o violencia, que no tienen la entidad suficiente para
impedir que la autoridad ejecute sus atribuciones; por tanto, esos medios con esa mnima o
insignificante entidad- no tienen la magnitud suficiente, para afectar el bien jurdico. No son
los tpicamente requeridos para la realizacin del supuesto tpico de violencia a la autoridad.
En consecuencia, estos comportamientos calificados de malcriados, irrespetuosos, etc.,
no violan el contenido esencial de este particular bien jurdico, pues pueden ser vencidos por
el ejercicio de la fuerza habilitada al funcionario pblico competente.

En sntesis, la disponibilidad estatal del acto propio de sus funciones, es el ncleo del
bien jurdico, que es realmente lesionado cuando el sujeto activo emplea los medios de
intimidacin o violencia, con entidad suficiente, para que con seriedad y gravedad genere
una situacin que impida la ejecucin del acto de autoridad pblica.

Identificada la situacin lesiva, en funcin de una seria, grave e inminente afectacin

del bien jurdico, recin es posible atribuir significado a los elementos constitutivos del tipo
penal de violencia contra la autoridad; siempre en lnea de delimitar el alcance normativo
conceptual de cada uno de los elementos por necesidad de orden constitucional. En efecto, la
razonabilidad constitucional exige una interpretacin desde el bien jurdico, dado que la mera
realizacin formal de los elementos del tipo no necesariamente supone la afectacin el bien
jurdico. Se trata de analizar si el comportamiento -que realiza el supuesto tpico- ciertamente
impide u obstruye la ejecucin del acto de autoridad en ejercicio del deber estatal; o que, no
obstante la realizacin formal de los elementos del tipo, dicho comportamiento no impide ni
obstaculiza con seriedad y gravedad el ejercicio o ejecucin del acto de autoridad por la
inidoneidad de los medios empleados.
6. Interpretacin y razonabilidad tpica.

Base normativa Artculo 366 CP.

El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario pblico o contra la

persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento
de aqul, para impedir o trabar la ejecucin de un acto propio de legtimo ejercicio
de sus funciones, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cuatro aos o con prestacin de servicio comunitario de ochenta a
ciento cuarenta jornadas."

La interpretacin de este dispositivo tpico, no se agota en la mera analtica de los

elementos literales que lo integran; esa inicial actividad interpretativa es elemental y
constituye solo el primer paso bsico- en el proceso interpretativo. En segundo lugar, esta
estructura formal lingstica, solo adquirir razonabilidad si todos, y cada uno, de los
elementos tpicos, son interpretados conforme a un fin valioso: el bien jurdico, esto es el
ejercicio, en el mbito de las atribuciones del funcionario, para disponer de la ejecucin
del acto de autoridad. Por ltimo, el hecho que aconteci en la realidad, como punto de
referencia factual, que permite: i) determinar formalmente su adecuacin al supuesto tpico,
y ii) determinar si con ese hecho adecuado al tipo, se lesion el bien jurdico, punto de
referencia definitorio.
6.1. Tipo objetivo. Accin y medios tpicos

La accin se traduce en el empleo de intimidacin o violencia contra un funcionario

pblico o contra la persona que le presta asistencia legal, para impedir o trabar la ejecucin
de un acto propio de sus funciones.

La accin se identifica con el empleo de los medios tpicos, por tanto, es de central
importancia conocer los requisitos que deben reunir esos medios tpicos. Si lo que persigue
el sujeto activo es impedir o trabar la ejecucin de un acto funcional, entonces los medios
empleados deben tener suficiente entidad para impedir o trabar la ejecucin de ese acto
funcional, aun cuando no se produzca ese resultado material.

a) Violencia. Es la fuerza fsica (vis absoluta) que se emplea directa o indirectamente contra
el agente estatal; implica el ejercicio de la fuerza sobre el funcionario con entidad suficiente
para impedir o trabar el acto de autoridad que ejerce. La violencia fsica solo se configura
cuando el funcionario estatal pese a los actos de resistencia no es capaz de anular dicha
fuerza, por ser grave, seria y actual.

Grave. Que: i) tienda a lesionar intereses vitales del sujeto pasivo; y, ii) que no admita
una reparacin ms o menos rpida del bien jurdico17; no configurara, por ejemplo, si
la violencia ejercida por el sujeto activo, para impedir o trabar el acto de autoridad, es
vencida.
Seria. Implica que la violencia debe ser idnea para impedir o trabar la ejecucin del
acto funcional; lo que se considera es la idoneidad de los medios para lesionar18; para
ello es necesario ponderar la intimidacin o violencia, que emplea el sujeto activo, con
la capacidad de fuerza habilitada del operador estatal. Nunca podra equipararse la
violencia, descontrolada de un ebrio, con el acto de fuerza organizada y controlada del
funcionario estatal.
Actual. Supone que el acto de violencia se produce en el momento que el funcionario
pblico realiza el acto propio de su funcin, y con riesgo cierto de la no ejecucin del
acto de autoridad.

Estas caractersticas de la violencia gravedad, seriedad y actualidad- deben poner en

riesgo cierto la realizacin del acto funcional; en ese orden, deben ser idneos para impedir
o para trabar el acto funcional, aun cuando no se logre impedir o trabar el acto funcional. En
efecto, es suficiente la puesta en inminente riesgo concreto la ejecucin del acto funcional.
El problema es ponderar si la intimidacin o la violencia tienen entidad suficiente para
impedir o trabar el acto funcional; ya que, el punto de referencia es la prestacin o acto
pblico concreto.

17
DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni. P. 40.
18
Ibid., P. 40
b) Intimidacin. Es la amenaza de un mal (vis compulsiva) a la persona del funcionario, a
sus derechos o intereses; debe ser idnea, con arreglo a las circunstancias del hecho, para
infundir miedo, justo temor en el funcionario y de suficiente entidad para doblegar la
voluntad del agente estatal. Este medio tpico requiere para su configuracin de la
concurrencia de los requisitos de gravedad, seriedad e inminencia; por ejemplo, la amenaza
con una pistola para impedir o trabar la realizacin del acto de autoridad.

6.2. El resultado: jurdico y material

El delito de intimidacin o violencia contra la autoridad, previsto en el artculo 366

del CP, es un delito de mera actividad; en efecto, el tipo objetivo no describe o exige un
resultado material, pues describe solo el acto de intimidacin o violencia contra la autoridad.
Si bien es cierto, no es un delito de resultado (material), pero, -como todo delito-, el delito de
violencia a la autoridad es un delito de resultado jurdico; por tanto, es necesario que la
intimidacin o violencia sean de entidad suficiente para lesionar el bien jurdico (resultado
jurdico), esto es impedir o trabar la ejecucin del acto propio de su funciones.

Si no se configura los medios tpicos con las caractersticas sealadas, entonces, no

se configura el tipo de violencia contra la autoridad; empero, puede configurarse el delito de
resistencia o desobediencia a la autoridad.

6.3 Tipo subjetivo

El tipo subjetivo de violencia a la autoridad es de estructura dolosa; en efecto, exige

dos componentes: i) el dolo, pero adems requiere, de ii) un elemento subjetivo distinto del
dolo, de tendencia interna trascendente.

a) El dolo. Abarca la voluntad guiada por el conocimiento de que el sujeto emplea

intimidacin o violencia contra la autoridad.

b) El elemento subjetivo de tendencia interna trascendente. Es la representacin subjetiva

de que el empleo de la intimidacin o violencia es para impedir o trabar la ejecucin de un
acto funcional. En efecto, este componente subjetivo es la representacin que tiene el sujeto,
que trasciende a la mera realizacin del tipo objetivo intimidacin o violencia contra la
autoridad- configurado con la representacin mental del sujeto activo de que con los medios
tpicos impida o trabe la ejecucin del acto de autoridad

Si la intimidacin o violencia contra la autoridad no est orientada a impedir o trabar

el acto funcional, entonces no se configura el tipo subjetivo; por ejemplo, la amenaza contra
el juez, porque ste fall en contra de los intereses del sujeto activo, o por un acto de violencia
contra el juez, porque ste conden al sujeto activo, etc.; se aprecia en estos casos que no
obstante se realiza los elementos del tipo objetivo, falta el componente de tendencia interna
trascendente, esto es, que el sujeto activo se represente subjetivamente que el empleo de la
intimidacin o violencia se emplea para impedir o trabar un acto funcional. Ello no significa
que necesariamente se tenga que lograr impedir o trabar la ejecucin, pues esta exigida por
el tipo objetivo.

7. Circunstancias agravantes. El problema de la doble agravacin

Los apresurados procesamientos por el delito de intimidacin o violencia ejercida contra

efectivos policiales evidencian varios puntos crticos que se focalizan en la aplicacin de
errados juicios de tipicidad. Pero el aspecto ms crtico en esta prctica actual es la recurrente
afectacin del principio del non bis in idem que vicia de inconstitucionalidad la aplicacin
de la agravante prevista en el numeral 4 del artculo 367 del CP.

El artculo 366 del CP describe como comportamiento tpico: El que emplea

intimidacin o violencia contra un funcionario pblico (); en ese orden, la realizacin del
tipo objetivo exige que el sujeto pasivo vctima-, tenga la calidad de funcionario; en efecto,
este es un elemento normativo del tipo, su verificacin es necesaria y determinante para
realizar el juicio de tipicidad; como tal ese factor se valora una sola vez.

La consideracin de la calidad de funcionario de la vctima es determinante para

calificar el tipo base y apareja un marco punitivo. Esta misma calidad de funcionario pblico
considerada para afirmar la realizacin del tipo base, no puede valorarse otra vez para agravar
la punibilidad. Empero, el artculo 367. 4 del CP, recoge nuevamente la misma calidad de
funcionario para calificar esa misma circunstancia de funcionario pblico pero especifica
la condicin de polica, juez, fiscal-. Estas dos calificaciones del mismo factor o hecho
generan dos efectos punitivos diferentes: i) una cualificando el hecho como tpico, con su
marco punitivo y, ii) otra como circunstancia especfica que agrava la punicin; sin embargo,
ambas giran sobre la misma base real.

El elemento del tipo base -366 del CP- funcionario pblico, y del elemento especfico
de agravacin juez -367 del CP-, corresponde y es predicada como cualidad de una misma
persona. Por tanto, el trmino funcionario pblico abarca conceptualmente el concepto
restringido que encierra el trmino juez; de tal manera que al realizarse el juicio de tipicidad
normativamente se agota el desvalor del concepto normativo funcionario pblico; luego
no se puede valorar nuevamente el mismo concepto normativo ahora con el trmino
especfico de juez fiscal o polica, etc.-. Desde una perspectiva material no es posible sealar
que, por un lado, es funcionario pblico y, por otro, como circunstancia diferente, que sea
juez; la especificacin de la calidad de juez no le adiciona ni le resta absolutamente nada al
concepto de funcionario pblico.

La calidad de funcionario pblico como vctima quin recibe el golpe de la accin- se

debe valorar una sola vez para realizar el juicio de tipicidad; sin embargo, en la prctica
ocurre que la misma caracterstica de funcionario pblico es valorada dos veces: i) para
afirmar la realizacin del tipo base; luego ii) operar otra vez como circunstancia agravante
especfica. La doble valoracin del mismo factor real es palmaria.

sta tcnica de agravar la punicin con la circunstancia agravante especfica que la

vctima tenga la calidad de juez, fiscal, polica, etc., genera el riesgo cierto de una doble
valoracin. En cualquier caso, si la voluntad legislativa punitiva era agravar la penalidad en
razn de la especfica condicin del funcionario pblico, debi recurrir a la construccin de
un tipo derivado, que en su estructura describe todos los elementos del tipo base, y adems
la circunstancia tpica de agravacin ej. Feminicidio-; empero, esta no ha sido la opcin
legislativa.

En sntesis, la realizacin de una doble valoracin de un mismo factor viola el principio

del non bis in idem que est directamente vinculado al principio de proporcionalidad. Frente
a este problema de orden constitucional corresponde realizar control difuso de la
circunstancia agravante prevista en el artculo 367.4 de la Constitucin, correspondiendo
declarar su inaplicacin por inconstitucional.
 A manera de determinar un objetivo -antes que de conclusin-, los momentos de
exacerbacin punitiva, exigen insumir con contenido constitucional los conceptos penales
con determinacin y claridad, ese el objetivo estratgico de la Constitucionalizacin del
Derecho Penal. El presupuesto necesario para configurar este objetivo es tener siempre
presente el contexto de la permanente tensin entre Poder punitivo y Derecho Penal como
contencin limitacin del Poder-. Obviar esta unidad y contradiccin permanente entre
Poder punitivo y Derecho Penal, supondra el empleo ornamental de terminologa
formalmente constitucional, pero vacua de contenido, y servira perversamente- como
cobertura de contenidos ticos y autoritarios y con ello el expansionismo sin lmite del
punitivismo.

Bibliografa

DONNA, Edgardo Alberto. (2003). Derecho Penal Parte Especial. Tomo III. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni.
HURTADO Pozo, Jos (2006): Anuario de derecho penal 2005. Interpretacin y aplicacin
de la ley penal. Fondo Editorial 2006 de la Universidad Catlica del Per, Lima Per.
ROJAS Vargas, Fidel (2009): El Delito Preparacin, tentativa y consumacin, Idemsa,
Lima - Per.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. (1983). Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo III.
Buenos Aires: Ediar.