ANLISIS
CoMENTARios AL LIBRO
DEL CDIGO
El trabajo que presentamos a
continuacin se inscribe dentro
de la serie de los que,
con motivo de la revisin inte-
gral del Cdigo Civil para su
posterior reforma, se han hecho
sobre casi todos los libros de este
importante cuerpo de leyes.
En esta oportunidad,
es materia de anlisis el derecho
internacional privado, y las
propuestas de reforma que for-
mula la autora se orientan hacia
la proteccin del orden pblico y
el perfeccionamiento de la deter-
minacin de las normas sobre el
factor de conexin, principal
elemento de aplicacin de las
denominadas normas
de conflicto.
X
CIVIL
Delia Revoredo de Mur
Miembro del Tribunal Constitucional
ex-directora de la Academia de la Magistratura
En el presente trabajo me ocupar de plantear al!una'
de las modificaciones al libro X del Cdigo Civil que con-
sidero necesarias, referentes todas al tc'lll~l de derecho in-
ternacional privado.
Otros cambios, que tambin considero pertinentes, ta-
les como la supresin del artculo 20<J(J y la incorporaci(>n
de la regulacin del acto jurdico en general. 'cr~n desa-
rrollados en otra oportunidad.
Recordar primeramente la !ncsis del libro X. para IUL'-
go anali!ar, de manera especial. algunos artculos que --en mi
opinin-deben ser modificados, incorporado' u 'upimido\.
1 . GNESIS DEL LIBRO X
Como expresara en la exposicin de motivos del libro
X en la obra "Cridigo Ci1il. concoulwwius. n){)sicii!n de
moti1os r comentario.\ ". 1 tal ve/ la di..,ciplma que presen-
ta mayores modificaciones en el nuevo C<di!u Civil res-
pecto al de 1<)36, sea la de derecho internacional privado.
Las modificaciones obedecen. en general. a una deci-
dida intenci6n del legislador de difundir el con<Kimicnto
y la aplicaciln de las normas de derecho internacional pri-
vado, tambin denominadas normas "de conflicto" o
"contlictuales ".
Deca en la exposicin de motivm. que, en lo que al
Per respecta, sin dejar de reconocerlo orgullosamcntc
como pas propugnador e iniciador del prime congn:so
de derecho internacional privado en el mundo ( 1X77) v
como activo participante en las conferencias y cunvcnclo-
nes encaminadas a unificar en tratados internacional<:.., la'
reglas con11ictuales de los pases latinoamericanos, debe-
mos tambin aceptar que, desde el punto de vista del den:-
cho internacional privado nacional, la realidad peruana
vena perdiendo su posicin de vanguardia.
En esta rama del derecho, con pocas -aunque nota-
bles- excepciones, predominaba tanto en el mbito judi-
cial como en el profesional, un desconocimiento casi ge-
neralizado sobre los fundamentos, las normas y el mtodo
de aplicacin del derecho internacional privado. Como
consecuencia, eran muy frecuentes los casos en que la
Corte Suprema de la Repblica declaraba nulos proce-
sos sobre relaciones internacionales, por haberse desa-
rrollado dichos procesos al margen de las normas de de-
recho internacional privado.
Esta situacin deba cambiar y la reforma del Cdigo
Civil brind una excelente oportunidad para ello.
Las reglas de derecho internacional privado que apa-
recen en el libro X han sido fruto de una larga y cuidadosa
depuracin de opiniones legislativas tomadas frente a va-
rios anteproyectos y proyectos preparados a lo largo de
diecinueve aos por diferentes especialistas.
Cdigo Civil: Comp1ladora Delia Revoredo. 1985
DELIA REVOREilO llE MLR
 Constituyen antecedentes inmediatos del libro X
del Cdigo Ci vil de l'! X4 , el ttul o preliminar del C-
digo C ivil de 1'!36; el Cd igo de Procedimi e ntos Ci-
VIles peruano, el prnyecto de Cdigo Civil de la co-
misin revisora de febrero de 1<J))4 y las fu entes de
ste. a s;Jx:r, el proyec to de ley de normas venezolano
de 1'!65. el prime r proyecto de la comis in reforma-
dora ( 1'J74) aprobado en hase a l anteproyecto del Dr. Jorge
Vega Garc a; mi propuesta ant e la comi si n reformadora
( I'!X 1) y e l criterio del Dr. Ro bn to Mac Lean Ugm1ec he.
E n efec to , la comisin reformadora, en base a un <Jn tc-
proy ecto del Dr. Jo rge Vega Ga rca, te na ya preparado
antes de 1'!67 un proyecto de ttulo prelimin ar del Cdigo
C ivil, e n cuyo cap tulo 11 se consignaban 46 artculos de
den:chu inte rnac ion al privado.
lnln unadamen te. el Dr. Jorge Vega Garca falleci antes
de poder fundam entar su arti culado por escrito y tamb i n
co n an terioridad a las ap robac io nes de la nueva Co nstitu-
citn del Es tado y de los mnnemsos tratados de derech o in -
ternaci ona l privado aprobadtls pos teriormente por el Per y
umtenido s e n las co nferencias intt.:rameri canas espec ializa-
das de Pan a nl< t.:n 1<J75 y dt.: Montevideo de 1<J79.
Con L1 finalid ad , entonce s, de actuali zar y coordinar el
proycctu del ttul o preliminar a es tos trat ados y a la nue va
Constitu c in, la comi sin rcformado ra so li cll mi asesora,
1 ~1 mi>llla 4ue se tradUJO en un ; propuesta de ttulo pre limi-
nar de ~7 artculos, 77 de los cua les, distri bu idos en cuatro
ca ptul os. era n de derec ho internac ional privado.
Esta propuesta y la del Dr. Vega Garca (proyecto nrigi-
nal de la comis in ) pasaron. por acuerdo de la comisin
retorm ado ra , al ilu strado criterio del Dr. Roberto Mae Lean
Ug art eche 4uicn, de ac uerdo con las instru cc io nes del presi-
dente de la reformadora, trat en lo posible que permanecie-
ra int acto el texto del Dr. Vega Garca (que ya haba sido
aprobado por la comisin) y present luego un arti culado
4ue fue t.:lljUC , en definitiva , acogi la com isi n reformado-
ra y present a l Co ngreso en 1<JX 1 (segu ndo proyecto de la
comisin reformadora). Posteri ormente, la comisin reviso-
ra modi fic y suprimi algunas de las di spnsiciones de l pro-
yecto de la refo rmadora, e inco rpo r otras, apareciendo en
e l diario oficial El peruano, en febrero de 1984, ya co mo
libro X dd Cdigo Civ il , 75 preceptos de derecho intern ac io-
nal privado, distribuidos tambi n en cuatru partes (ttulos).
Sorp rcs iva me ntt.: , sin embargo. al publicarse e l Cdi -
go Ci vi 1enj ul io del mi smo ao de 1984, se obse rv que e l
proye cto de la comi sin revis ora al que nos hemos referi-
do haba sido sustancialmente modificado en los lti-
mos meses, con nuevas e impo rt antes. aunque no s iemp re
acertadJs, modi licaciones y supres iones. No se cuenta has ta
la fecha con explicaci n o expos icin de motivos respec to
a estas ltimas y so rpresiv as modificaciones de la co mi-
sin rev isora.
2. MODIFICACIONES PROPUESTAS
En cuanto a los artculos que , en mi opini n, deben ser
moditicados ten emos dentro del ttulo primero del libro X al:
Artculo 204<J.- Este dispo sitivo se ala a la letra:
"Las disposiciones de la ley extranjera pertinente segn las
normas peruanas de derecho internacional privado, sern exclu
das slo cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pbli-
co internacional o con las buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano".
El anculo tran se~ito se re li ere a la excepcin llamada de
orden pb lico, en virtud de la cual no se ap li ca la ley ex tran-
jera sealada por el derecho int ernacional privado peruano.
Cons idero, e n primer lu gar, que tambi n debe incluir-
Cumenwrios allihro X del Cdigo Civil
se en el mismo artcul o la excepci n llamad a de "fraude a
la ley" , ya que si la ley ex tranj era que debe ap li carse fue
conseg uid a con fraude a la ley pe ru a na , s u ap li cac in debe
ser excluida , de igu al manera co mo ocurre con la excep-
cin del o rde n pblic o internacional.
Cierto es que el fraude a la ley no se enc uentra regu la-
do en e l libro X. Sin e mbargo, opino que debe regularse.
El artculo prese ntad o por la comisin rcl'on nadora en su
proyecto, q ue sancionaba el fraud e a la ley en co ncordan -
cia co n nu es tro s principios y nuestra jurisprude nc ia, debe
se r incluido e n el texto de l libro X. Las razo nes que fun -
damentan es ta opini n se dan m s adelante, al tratar de los
artculos nuevos que debe n in co rporarse al Ctdi go Civil.
En c uan to al ltimo p<rrafo del artculo 204<J qu e or-
dena ap lic ar en lu gar de la ley ext ranje ra las normas de
derecho int e rno peru ano, pensam os 4ue debe ta mbin ser
modific ado.
En efecto, no se ve con c laridad qu ttul o ti e ne e l
derecho in tern o peruano para sust ituir al derec ho ex tra n-
Je ro decl arado aplicabl e por la no rma conlli ctua l peru ana,
sa lvo el ttulo de ser e l derecho evadi do en el caso de frau-
de a la ley y de ser e l derecho vulnerado e n e l caso de l
orden pblico, ttul os que me parecen in suficientes para
sustituir a la ley extranjera.
Prop ongo, en cambio, que en los casos de transgre-
s i n al o rde n pblico internacional y de fraud e a la ley
peruana e l juez apliqu e las norm as del derecho que consi-
dere ms ap ropiadas a l caso co ncreto, en vi rtud de sus
particulares co ne xiones.
El texto del artcul o 2049 sera e n co nsec ue nc ia :
"Las disposiciones de la ley extranjera pertinente segn las
normas peruanas de derecho internacional privado slo sern ex
cluidas cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pbli
co internacional o con las buenas costumbres, o haya mediado
fraude a la ley peruana.
Rigen en estos casos las normas pertinentes del derecho ms
vinculado a la relacin juridica."
Artc ul o 2050.- E l artculo 2050 se refi ere a los dere-
chos adquiridos y di spone:
"Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un arde
namiento extranjero, comoetente sean las normas peruani&l!&
derecho internacional privado, tiene la misma eficacia en el Per,
en la medida en que sea compatible con el orden pblico interna
cional y con las buenas costumbres ".
La doct rina peru ana ha comentado ext ensamente este
artculo en los o nce a os de vigenc ia del Cd igo Civil.
Ha ll amado, sobre todo, la atencin el hecho que, para
reconoce r e n el Per a un derecho regularme nte adquirido
en el extranjero , sea requisito que e l ordenamiento ext ran-
jero a cuyo amparo naci e l derecho subjetivo, sea necesa-
riamente el de clarado competente por las normas de dere-
cho internac ional privado peruan as.
Al respecto y comentando este artc ulo , los hermanos
Mara del Carmen y Javier Tovar Gil explican que no en-
ti enden porqu tiene que ser el derec ho intern ac ional priva-
do del Per e l que deba sealar en sus norm as de conflicto
cul es el derecho interno competente para que nazcan y sean
reconocidos todos los derechos subjetivos en el ex tranjero.
Transcri bo, para m ejor claridad el comentario de los
herman os Tovar Gi 1:
 INTERNACIONAL PRIVADO
"A) El sentido positivo del
artculo 2050
El artculo transcrilo no se re-
fiere al problema propio del con-
flicto de leyes vinculados con un
caso concreto en virtud del cual un
juez debe resol ver una pretensin jurdica, sino, ms bien,
a los efectos de derechos y situaciones jurdicas preexisten-
tes creadas al amparo de un ordenamiento jurdico extran-
jero, y su eficacia en el Per.
De acuerdo con el artculo que estudiamos la suma de
tres elementos producen como consecuencia jurdica el re-
conocimiento y eficacia del derecho en el Per.
Estos tres elementos son los siguientes:
a) Que el derecho haya sido regularmente creado al am-
paro de un ordenamiento jurdico extranjero, es decir,
que sea vlido de acuerdo con las normas del ordena-
miento jurdico bajo cuyo amparo naci.
b) Que el ordenamiento jurdico al amparo del cual haya
sido creado el derecho sea el competente de acuerdo a
la norma de contlicto peruana.
e) Que el derecho no sea contrario al orden pblico in-
ternacional peruano.
Todo derecho subjetivo que cumpla con los tres pre-
supuestos que acabamos de
enumerar goza de plena efi-
cacia en el Per y, por tan-
to, deben ser reconocidos
sus efectos por cualquier
juez, tribunal, notario o
funcionario, que desde su
actividad especfica le to-
que analizar el derecho de
que se trate.
B) El sentido
negativo del artculo 2050
Lo dicho hasta aqu tluye con claridad del texto mis-
mo del artculo; existe sin embargo un aspecto de la nor-
ma que no lo es tanto. Nos referimos a los derechos subje-
tivos o adquiridos que no cumplan estrictamente con alguno
de los presupuestos a los que nos hemos referido.
Los presupuestos a) y e) no dejan lugar a dudas: cual-
quier derecho subjetivo creado en contradiccin del orde-
namiento jurdico bajo cuyo amparo naci no puede gozar
de reconocimiento internacional; lo mismo podemos decir
de aquellos efectos de un acto jurdico que resulten contra-
rios al orden pblico internacional peruano: ellos no tienen
eficacia posible en el Per. No es tan clara, sin embargo, la
situacin del presupuesto b). La exigencia que el ordena-
miento bajo cuyo amparo se cre el derecho sea aquel desig-
nado como competente por la norma de conflicto peruana.
Veamos un ejemplo imaginario:
Juan y Mara, nacionales del pas X, cuyo ordenamiento
jurdico contiene disposiciones persecutorias de sus nacio-
nales en materia de forma de celebracin del matrimonio
-que, de acuerdo con sus normas, debe celebrase adoptando
una forma religiosa determinada-, contraen matrimonio en
el pas Y utilizando la forma religiosa prevista en su ley
nacional comn. Por su lado, la norma de conflicto del pas
Y dispone que cuando exista nacionalidad comn entre los
contrayentes ser aplicable la ley de la nacionalidad comn.
Una vez casados la pareja registra su matrimonio en el
pas Y, en virtud de la aludida norma de conflicto. El ma-
trimonio es vlido en el pas Y como en el X.
.luan, por determinados motivos. abandona el hu!ar
conyugal y establece su domicilio en el Per: Mara se tras-
lada a Lima donde interpone una demanda por alimentos,
basada -como es lgico- en su calidad de cnyuge de .luan.
Si aceptamos ciegamente el presupuesto b) al que nos he-
mos referido, el juez peruano al examinar la cuestin preli-
minar que supone el anlisis de la calidad de cnyuge de
Mara. podra en virtud del derecho interno del pas Y. com-
petente de acuerdo a la norma de conllicto peruana que.
para la forma, establece la competencia de la ley del lugar
de celebracin. negar a Mara eficacia a los dcrcchos deri-
vados del matrimonio, por cuanto el derecho interno del
pas Y slo prev la forma civil de matrimonio.
Resultara pues que los efectos de un acto Jurdico en
cuya creacin estuvieron involucrados los ordenamientos
jurdicos de los pases X e Y, sin ninguna vinculacin con
el Per, seran desconocidos por aplicacin de la norma
de conlicto peruana.
La aparente solucin dada por el presupuesto b) nos
lleva a una situacin difcilmente aceptable para el jurista.
,Cmo podra ser posible que quien siempre tuvo la cali-
dad de cnyuge para los ordenamicntosjurdicos vincula-
dos resulte no sindolo, en virtud de un simple desplaza-
miento a un tercer pas, en nuestro ejemplo, el Per'!
La posicin expuesta se
basa en que del artculo 2050
se desprende un efecto nega-
tivo cuya conclusin podra-
mos enunciar ms o menos as:
Si el derecho subjetivo o
adquirido al amparo de un
ordenamiento extranjero no
cumple los tres requisitos pre-
vistos en el artculo, entonces
no se le reconocer en ningn
caso eficacia en el Per.
Detrs de este enunciado se esconde una variable del
argumento contrario sen su que. partiendo de una norma de
carcter positivo o afirmativo, establece una conclusin de
carcter negativo que podramos inclusive calificar de pro-
hibicin: la prohibicin de reconocer dicacia a derechos
que no cumplan estrictamente con los presupuestos de la
norma. Ello no es necesariamente as. Ntese que el artcu-
lo 2050 no emplea frmulas tales como solamente sern
reconocidos ... o <<son requisitos para la eficacia ... >>: se limi-
ta a una afinnacin de cules derechos sern necesariamente
reconocidos por el derecho peruano, In que no implica que
otros no pueden serlo, sino solamente que esos otros no lo
sern compulsivamentc. pues no lo ordena as el a11culo 2050.
En nuestra opinin, el argumento contrario sensu apli-
cado al caso concreto nos llevara a una conclusin erra-
da, pues no encierra el artculo 2050 una norma jurdica
de cuyo contenido pueda deducirse una consecuencia ju-
rdica de carcter negativo, una prohibicin, que en nues-
tro concepto debe siempre o ser expresa o ser muy clara, si
no se trata de una norma jurdica cuya consecuencia jur-
dica es de carcter estrictamente positivo y que se limita a
establecer los derechos que necesariamente sern recono-
cidos como eficaces por el juez peruano.
C) Posibilidad de reconocimiento de derechos
adquiridos que no cumplan los tres
presupuestos del artculo 2050
Hemos ya descartado el argumento contrario sensu
del anlisis del artculo 2050; ello, sin embargo, no agota
el tema, sino solamente lo coloca en su correcto lugar.
DELIA REVOREDO DE MuR
 La;, rawnes para sostener que slo los derechos adqui-
ridos al amparo ue un ordenamiento jurdico previsto como
competente por la norma conrlictual pemana tienen efica-
cia en el Per son diferentes al que nos hemos referido en el
punto que antecede y no dejan de tener una notable solidez
conceptual. Intentaremos presentarlos brevemente:
a) No tiene sentido aplicar soluciones distintas al con-
flicto de leyes y al problema de los derechos adquiri-
dos, hacerlo implicara introducir un elemento de con-
tradiccin e incoherencia en la estructura del libro X.
Podra resultar que la solucin de un asunto concreto
fuera diferente dependiendo si se presenta como cues-
tin prcvi~1 o cuesti(n principal.
bJ Adm!lir la pmibilidad de reconocer efectos a derechos
crc;1uos al amparo de un ordenamiento jurdico incom-
petente de acuerdo a la norma de conllicto peruana,
podl'ia esconder una modalidad de reenvo. figura no
reconocida por el dereL'11o internacional privado del Per.
Ctcrtamentc la posicin de examinar el derecho adqui-
rtdo conforme <1 lo dispuc:-,to por la norma de conllicto de
nuestm ordenamiento _urclico es lo mJs recomendable como
regla general, pues ello le da coherencia al sistema de dere-
cho internacional privado peruano: a pesar de ello somos
de la opini(m. :nllc la inexistencia de norma que lo prohiba,
de admitir excepcionalmente Ll eficacia de den:chos adqui-
rido:, al amparo de ordenamientos jurdicos diferentes del
previsto por la norma de conllicto peruana, especialmente
cuando se trate de derechos constituidos v:lidarnente en un
pas cxtrancro que, al momento de su creacin. no tuviera
vinculacin alguna con nuestro ordenamiento jurdico.
Lo contrario podra llevarnos a soluciones lgicamen-
te perfectas pero injustamente absurdas. Como bien sea-
la el profesor espaol !\1iaja de la Muela al comentar la
aplicacin de las normas de conllicto del foro para el exa-
men de los derechos adquiridos:
Aunque la solucin expue:-,ta sea la de mayor concien-
Cia lgica. y seguramente la que todo tribunal tiende natu-
ralmente a aplicar. resultara en un aspecto humano mucho
ns satisfactorio el que. en todo caso. el derecho adquirido
dlidamentc en otro pas se viese reconocido aunque hubie-
se sido imposible su constitucin segn las reglas de dere-
cho maten al a que remiten la normas de conllicto del foro.
l'n argumento histnco puede rcfor1.ar nuestra posicin.
El artculo XX del ttulo preliminar del proyecto de la
comisin reformadora. rclerido a la cuestin preliminar y
suprimido del texto final del cdigo. estableca que la cues-
tin prev1a no se resolvera necesariamente aplicando la
misma ley competente para conocer de la cuestin princi-
pal. sino que se estara a lo dderminado por el _uez con
criteno de justicia y equidad. Esta norma ya coexista con
un artculo idntico al 2050 que estudiamos, lo que permi-
te suponer que. por lo menos en su concepcin original.
no nccc:-,ariamcnte debe declararse ineficaz un derecho
adquirido por el solo hecho de no haber sido creado al
amparo del ordenamiento designado por la norma de con-
llicto peruana, pues este artculo no es incompatible con
la aplicacin de una norma de conllicto distinta".'
;\ fin de evitar una interpretacin forzada del artculo
2050 encontramos preferible modificar el texto de la si-
guiente manera:
''Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un orde-
namiento extranjero, competente segn los principios de derecho
internacional privado, tiene la misma eficacia en el Per, en la
medida en que sea compatible con el orden pblico internacional y
con las buenas costumbres."
Tovar Gil, Carmen y Jav1er Derecho 1ntemac1onal privado. Cultural Cuzco. L1ma.
1987, pg 106 y SS
Cmnmwrios ul!ihm X del Crdigo Cil'il
3. INCORPORACIONES PROPUESTAS
3.1. Fraude a la ley peruana
Dentro del primer ttulo creo conveniente incorporar
la regulacin del fraude a la ley, con el siguiente texto:
"No se aplicar el derecho extranjero cuando artificialmente se
haya evadido los principios fundamentales del derecho peruano.
Quedar a juicio de las autoridades competentes peruanas el
determinar la intencin fraudulenta de las partes interesadas y el
perjuicio ocasionado".
La comisin revisora decidi suprimir el artculo que
en el proyecto de la comisin reformadora, regulaba as el
fraude a 1a 1e y.
Insisto en recomendar la incorporacin del fraude a la
ley como institucin, en concordancia a la co/1\'encin
inleramericmw de d!'rccho intcrnacimwl l"'il'ado sohrc
normas g!'nerall's, ratificada por el Per. que en su artcu-
lo 6 reconoce y regula el fraude a la ley.
Tradicionalmente. desde el conocido caso
Bcaufremont-Bibesco. la excepcin de fraude a la ley ha
dado lugar a dos posiciones opuestas. tanto en el Jmbito
legislativo como en el doctrinario.
Por un lado. varios textos legislativos, tales como el
pn1yecto de ley de normas venezolano, el Cdigo Civil
peruano de 1936 y el Cdigo portugus. y connotados
tratadistas -entre ellos el profesor uruguayo Quintn
Alfonsn- se oponen a su consagracin legislativa. Ar-
gumentan en respaldo a su posicin, que el fraude a la
ley no es verdaderamente tal, pues los interesados. al pro-
vocar la realizacin del factor de conexin en el pas que
les conviene, no transgreden ley alguna. ya que no est
prohibido establecer nuevo domicilio, celebrar contra-
tos, contraer nupcias, cte., en otros pases. Por el contra-
rio. se adecuan con tal actividad a lo dispuesto en las
normas de con1licto, las cuales, al no exigir espontanei-
dad en la realizacin del factor vinculatorio, deben ser
aplicadas aun cuando dicha realizacin haya sido provo-
cada por los interesados.
Agregan que los principios fundamentales y las normas
imperativas locales se encuentran suficientemente protegi-
das con la excepcin de orden pblico y que, respecto a las
normas supletorias de la voluntad de las partes, no puede
configurarse una evasin fraudulenta, ya que en estos lti-
mos casos, al no haber una ley obligatoriamente aplicable.
no puede haber tampoco ninguna ley tcnicamente evadible,
pues lo' interesados pueden elegir la que deseen.
Adems, la exclusin de la ley sealada por la norma
conllictual no se justifica slo por las maniobras -lcitas-
de los interesados, si las consecuencias de ellas a nadie
pe1judican. La "ilicitud" de la intencin supondra en tal
caso, con mayor propiedad, un animus de acogerse a una
ley que les es mJs favorable, y no un animus de evadir la
ley local; dicha intencin no tendra porqu ser calificada
de ilcita. Estos argumentos se suman al de la dificultad de
la prueba de la intencin fraudulenta en el cambio de rea-
lizacin del factor, considerando que dichos cambios es-
t<n permitidos por el Derecho y son posibles de realizar
sin que el Derecho exija a los sujetos justificaciones de-
claradas o explicaciones previas para llevarlos a cabo.
Por otro lado, existen textos modernos, de carcter
t<mto legislativo como doctrinario. que defienden la regu-
lacin normativa de la excepcin de fraude a la ley. Entre
los primeros est el proyecto peruano de ttulo preliminar
de Cdigo Civil y la con(l'l<'llcia inlerameriuma sohrc
norma.\ generales de derecho inlenwcional privado de
1979; entre los segundos, la "Suma de derecho internacio-
nal privado" de Werner Goldschmidt.
 INTERNACIONAL PRIVADO
Esta segunda posicin reposa
bsi camente en los siguientes ar-
gumentos: si bien las normas de
contlicto no exigen expresamente
la espontaneidad en la conexin
del caso con la ley de otro pas , el
espritu de dichas normas presume o supone tal esponta-
neidad o naturalidad; y si bien las normas cl aramente im-
perativas y los principios indudablemente fund ament ales
nacionales se encuentran adecuadamente protegidos por
la excepcin de orden pblico, existen casos en los que
esta excepcin no sera tcni camente deducible por tratar-
se de norm as cuyo carcter de orden pblico no aparece
definido con claridad. Adems, los jueces requieren de
cierta tlcxib ilidad frente al caso concreto, a fin de evitar
qu e los interesados manipulen el derecho internacional pri-
vado de acuerdo a sus intereses particulares, por encima
del inters ms alto de la comunidad internacional.
Frente a las dos posiciones se aladas, he optado por
proponer la regulaci n del fraude a la ley como excepcin
a la ap licacin de la ley extranJera, recogiendo lo dispu es-
to en el artcu lo 6 de la convencin interamericana sobre
normas generales de derecho internacional privado de
1979, pero exigiendo, adems, para la procedencia de la
excepcin , la existencia proba-
da del perjuicio a un tercero.
Es timamos en primer lugar
qu e, si las normas contlictuales
son imperativas - salvo expre-
sin propia en cont rario- ellas
deben aplicarse, y c.ue si los in-
dividuos buscan obtener el ma-
yor beneficio posibl e utilizan-
do un medio lcito (el cambio
de realizacin del factor),
adecuando su comportamiento
al derecho internacional privado y sin ocasionar con e llo
perjuicio alguno, no cabe justificacin tica ni jurdica para
sancionar tal actitud, ni para desconocer sus efectos, ni
para exceptuar, por tanto, la aplicacin de la ley extranjera
sustituyndola por otra.
De ah que la autora agregue al texto del artculo 6 de
la convencin interamericana sobre normas generales de
derecho internacional privado de 1979, la exigencia del
perjuicio probado, como condicin para que proceda la
excepcin de fraude a la ley, como especie del gne ro "abu-
so de derecho" .
3.2. Domicilio internacional
Dentro del mismo ttul o primero considero de tras-
cendental importancia incorporar las normas que, sobre el
domicilio internacional , traa el proyecto de la comisin
refo rmadora y traa tambin el proyecto de la comisin
revi sora y que, sin embargo , inexplicablemente, desap are-
cieron del texto publicado como Cdigo Civil. Constaba
en el proyecto de la comisin revisora:
Articulo 2015. El domicilio de una persona natural ser de-
terminado por el siguiente orden de prelacin:
1. El lugar de su residencia habitual;
2. El lugar principal de sus actividades;
3. El lugar de la simple residencia; o
4. El lugar donde se encuentre.
Artculo 2016. Cuando una de las situaciones previstas en el
artculo que antecede, parezca realizarse simultneamente en dos
o ms pases, se entender que el domicilio se configura en el pais
donde se d adems, la situacin inmediata subsiguiente prevista
en el mismo articulo.
Artculo 2017. El cambio de domicilio se determinar de acuer-
DEREcko & SociEdAd
do a la ley de/lugar del proceso o, subsidiariamente, por la ley del
lugar donde se pretenda haber adquirido el nuevo domicilio. En
todo caso, el lugar cuya ley determine el cambio, debe guardar
una vinculacin objetiva con la relacin jurdica.
Artculo 20 18.- El domicilio de las personas incapaces es el
de sus representantes legales. Si no tuvieran representantes lega
les conocidos, o hubieran sido abandonadas, o se discutiera la
representatividad, se les presume domiciliadas en el lugar de su
residencia habitual o en el de la simple residencia, o en el lugar
donde se encontraren, prefirindose, entre estas, la vinculacin
ms favorable al incapaz.
Articulo 2019. El domicilio conyugal es aqul en el cual/os cn-
yuges viven de consuno y en su defecto, el ltimo que compartieron.
Artculo 2020.- Salvo lo establecido en tratados o leyes espe-
ciales, el domicilio de los funcionarios diplomticos es el ltimo
que hayan tenido en el territorio del pais acreditante. El domicilio
de las personas naturales que residan temporalmente en el ex-
tranjero por empleo o comisin de su gobierno, es el ltimo que
tuvieron en el Estado que los ha designado.
Pese a que las defin iciones legislati vas no son por lo
general aconsejables, considero de indispensable necesi-
dad la incorporacin de es tas normas esc larecedoras del
contenido conceptual del factor domiciliario tan frecuen -
temente utili zado en el Cdigo Ci vil de 1984.
En efecto, e l domicilio inte rnacional es utilizado por
nuestro cdigo para atribuir la ley aplicable al principio y
fin de la persllna natural (art-
culo 206X). a la declaracin de
ausencia y sus dcctos (artcul o
2069 ). al estallo y capacidad ue
la persona natural (art cul o
2070), a la tutela y de ms in s-
titu ciones de proteccil\n del in-
capa;. (a rtcu lo 207 1). a la ca-
pacidad nupcial y los requisitos
esenci ales del matrimonil, (ar-
tculo 2075), a las relaciones
personales y patrimoniales de
los cnyuges (a rtculos 2077 y 20780), a la nulidad del
matrimonio (artculo 2080), al derecho al divorcio y la
separacin de cuerpos (artculo 2081 ), a las cau sas y efec-
tos del divorcio y de la separaci n de cuerpos (a rtcul o
2082), a la filiacin matrimonial y a la cx tramatrimoni al
(artculos 208 3 y 2084) , al rec onocimien to del hijo (art-
culo 2085). a la adopci n internacional (art culo 2087) y a
la sucesin internacional (artcu lo 21 00).
E l domicilio fija tambin la competencia jurisdiccio-
nal peruana como regla general con tenida en el artculo
2057 del Cdi go Civil.
Ahora bi en, el panorama se agrava si consideramos
que e l domicilio es un fa ctor de conexin que requiere ser
interpretado. Hay otros que no: los de hecho, como el lu-
gar donde se encuentra una cosa o dond e nace una perso-
na. Pero los jurdicos requieren de interpretacin , " pues
dan lugar a consecuencias muy distintas segn e l signifi-
cado que se les atribu ya", como explicara Quintn Alfonsn .
Por ejemplo: si el factor de conexin es el domici lo y
la capac idad se rige por el domicilio, la ley aplicable a la
capacidad de una persona ser distinta si por domicilio
interpretamos el lugar donde reside con nimo de perma-
necer (centro de afectos), o el lugar donde tiene el centro
de sus negocios o intereses (como lo define el artculo 102
del Cdigo Civil fran cs) es decir, la ley aplicable ser
distinta segn la intei}Jretacin que se d al domicilio.
Al suprimirse los artculos que lo interpretaba n, habr
que recurrir, por analoga, a los tratados de derec ho inter-
nacional privado ratific ados por el Per o al derecho inter-
no peruano.
DELIA REVOREDo DE McR
 Que la delinicin de domicilio en el derecho interno
(libro de las personas) no basta para resolver los problemas
de derecho internacional privado es fcil de demostrar con
el siguiente ejemplo: supongamos que queremos averiguar
s un francs que est en el Per pueda casarse vlidamente
a los diecisiete aos. Sus padres viven en Escocia.
Como se trata de un caso internacional, aplicamos el
libro X; el artculo 2075 dice: "La capacidad para contraer
matrimonio y los requisitos esenciales del matrimonio se
rigen, para cada uno de los contrayentes, por las leyes de
sus respectivos domicilios". Entonces, para saber si es ca-
paz a los diecisiete aos, debemos ver qu dice la ley del
pas donde domicilia. O sea, la capacidad depnule del
do111ici!io. Bien dnde domicilia'~ qu debemos enten-
der por lugar de su domicilio? Al recurrir al derecho interno
peruano (porque el derecho internacional calla), nos encon-
tramos con dos artculos que lo definen, uno de ellos referi-
do al domicilio de las personas capaces (artculo 33) "el
domicilio se constituye por la residencia habitual de la per-
sona en un lugar" y el otro referido al domicilio de las JH'I'-
sonus incuJ({ccs (artculo 37): "los incapaces tienen por
domicilio el de sus representantes legales". Obviamente,
pues, en el dcrecl1o interno peruano. es distinto el domicilio
de las personas segn sean stas capaces o no, es decir, "el
do111ici!io depmde de la ca1mcidad'.
De esto se deduce que para averiguar en qu pas do-
micilia una persona debemos saber antes si es capaz o no,
pues si es capat domicilia donde reside habitualmente (en
Francia) segn el artculo 33 del libro de personas, y si es
incapaz domicilia donde domicilian sus padres (Escocia)
segn el artculo 37.
En otras palabras: en el libro de derecho internacional
privado, la capacidad depende del lugar del domicilio ... y
en el libro de personas, la fijacin del domicilio depende
de la capacidad, con lo que el Cdigo Civil nuevo presen-
ta este crculo vicioso imposible de romper:
Para averiguar si es capaz hay que saber dnde domi-
cilia (2075).
Para saber dnde domicilia hay que averiguar si es
capaz (33 y 37).
Tambin surgirn problemas por la supresin del art-
culo referente al domicilio conyugal.
En el mbito del derecho internacional privado, el pro-
yecto de la reformadora de 19X 1 y el de la comisin revi-
sora de 19X4 definan el domicilio conyugal como el lugar
donde los cnyuges vivan de consuno. En defecto de ste,
es decir si vivan en distintos pases, era el ltimo que
compartieron. El artculo 145 del libro de personas del
proyecto no defina el domicilio conyugal en caso que los
cnyuges viviesen en distintos pases (ni tena porqu ha-
cerlo, pues sta es una hiptesis de derecho internacional
privado, reservada al libro X).
La comisin revisora pocos meses antes de publicarse
el Cdigo Civil y despus de publicado su proyecto, (entre
marzo y julio de 1984) sustituy el m1culo 145 del libro de
personas (proyecto de la comisin reformadora, 1981) por
el m1culo 2019 de derecho internacional privado (proyecto
de la comisin revisora, febrero de 1984) suprimiendo en
esta parte de derecho internacional privado (libro X) toda
mencin al domicilio conyugal internacional.
Precisa aclarar que la definicin en el libro de perso-
nas (derecho interno) del domicilio conyugal no subsana
la omisin en derecho internacional privado.
El domicilio conyugal es punto de conexin utilizado
en el nuevo Cdigo Civil para atribuir la ley material a los
derechos y deberes personales de los cnyuges. En otras
Comentarios allibm X del Cdigo Civil
palabras, los deberes y derechos de los cnyuges se rigen
por la ley del pas del domicilio de la pareja, sea el pas
que sea; las convenciones matrimoniales y relaciones pa-
trimoniales entre los cnyuges, algunos efectos de la nuli-
dad del matrimonio, el derecho al divorcio y a la separa-
cin de cuerpos y las causas del divorcio y de la separacin
de cuerpos se rigen tambin por la ley del domicilio con-
yugal. Dejar entonces sin explicar qu debe entenderse
por "domicilio conyugal" expone al intrprete a que, a tra-
vs de la interpretacin analgica, considere como tal al
del marido, en virtud de lo plasmado en los tratados de
Montevideo de 1889 y de La Habana de 192X, textos que
deben aplicarse antes que el derecho interno. por ser de
naturaleza internacional y en concordancia con lo dispuesto
en el artculo 2047 del Cdigo Civil.
Si el domicilio conyugal fuera fijado por el marido. y
a ste no le conviniera divorciarse, a pesar de incurrir en
varias de las causales del artculo 333 del Cdigo Civil,
ste podra impunemente abandonar a su mujer y cambiar
frecuentemente su domicilio (y por tanto el de ella) ha-
ciendo prcticamente imposible para la mujer plantear ac-
ciones de divorcio al amparo de una ley fija. A modo de
ejemplo, el marido que incurriera en causal de divorcio en
el lugar del domicilio conyugal verdadero, podra estable-
cer por s solo nuevo "domicilio conyugal" en otro pas
cuya ley -aplicable ahora por ser la del domicilio conyu-
gal- lo favoreciera al no considerar su comportamiento
anterior como causal de divorcio o al no reconocer la
disolubilidad del vnculo matrimonial. El "privilegio''
marital tambin funciona a contrario. pues en caso de que-
rer divorciarse f<cilmente ubican el "domicilio conyugal"
en uno de los pases llamados "'parasos divorcistas".
Como hemos visto, el principio de analoga y el de
jerarqua nos remiten, a falta de una definicin en el libro
X, al domicilio internacional definido en los tratados que
ha ratificado el Per y si resultare aplicable el de Montevi-
deo de 1889 ... es el del marido. Se puede argir que prima
la Constitucin, que ordena la igualdad Jurdica entre va-
nn y mujer. Desgraciadamente, la Constitucin no nos
dice cul ley resol ver el divorcio, si cada cnyuge tiene
domicilio en pases distintos ... Slo queda aplicar el dere-
cho interno, artculo 36, en contravencin con la jerarqua
de fuentes que ordena el artculo 2047.
No nos explicamos esta omisin: las normas sobre do-
micilio de las personas fsicas estaban en el proyecto vene-
zolano, en nuestra propuesta sustitutoria, en el proyecto de
la comisin reformadora, en el proyecto de la comisin re-
visora ... pero no aparecieron en el Cdigo Civil.
Es verdad que el Per ha ratificado la se[;unda conj-
rencia especializada interamericana de derecho interna-
cional pril'ado sobre domicilio de personas fsicas, en la
que se reconoce la necesidad de interpretar unvocamente
el domicilio internacional, y es verdad tambin que tal in-
terpretacin es t contenida en normas de superior jerarqua
que las del Cdigo Civil (el Per ratific la convencin el
15 de mayo de 1980). Sin embargo, el campo de aplicacin
del Cdigo Civil peruano no coincidir siempre, en la
casustica internacional, con el de la CIDIP II y es una ls-
tima que un texto legislativo novsimo como es el Cdigo
Civil peruano, requiera de otros ms antiguos y menos di-
fundidos para ser comprendido a cabalidad. ID&SI