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TERRITRIOS INDGENAS E
REMANESCENTES DE QUILOMBOS
Pesquisadores/as e Docentes
da Universidade de Braslia
1
MARES, C. F. Os povos indgenas e o direito brasileiro; in. Carlos F. Mars e Raul Cezar Bergold, 2013. Os
direitos dos povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. p.19.
2
MENDES, G. F.Terras ocupadas pelos ndios, Revista de direito pblico n. 86, Abril-junho de 1988, p. 120.
3
Ver CARNEIRO DA CUNHA, Manuela (org.). 1992. Histria dos ndios do Brasil. Companhia das Letras.
FAPESP, SP.
palavras muitas vezes citadas do jurista Jos Afonso da Silva: O tradicionalmente refere-se
no a uma circunstncia temporal, mas ao modo tradicional de os ndios ocuparem e
utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo, enfim, ao modo tradicional de como
eles se relacionam com as terras 4. Isso no significa que o tradicional seja imutvel,
conforme ser melhor esclarecido abaixo. Mas significa sim que um dos argumentos
levantados a favor da necessidade de estabelecer um marco temporal, segundo o qual, na
ausncia de um tal marco, nada impediria os ndios de reivindicar Copacabana o que se
poderia chamar o efeito Copacabana5 seria inteiramente desprovido de sentido. Pois,
como procuramos demonstrar, o que define a tradicionalidade da ocupao de um povo
indgena, do ponto de vista dos seus prprios usos, costumes e tradies, uma forma
determinada de memria da terra, intrinsecamente ligada aos modos indgenas de viver
presentemente nela. Salvo casos muito especficos e circunscritos, a perda dessas terras para
colonizadores e colonos e sua subsequente transformao material em espaos urbanos,
agrcolas ou industriais implica, com o tempo, na desconstituio dessa memria. Por essa
razo mesma, o argumento por reduction ad absurdum resulta, neste caso, em perigosa
falcia, que evoca um fantasma exconjurado pela prpria derrota da tese da imemorialidade
na Constituinte 6.
4
SILVA, J. A. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, J. (Coord.). Os direitos indgenas
e a Constituio Federal. Porto Alegre: NDI, Srgio Fabris, 1993, p. 45-50.
5
Ver acrdo do STF no ROMS n 29087/DF, julgado em 2014, p. 32: Claro, Copacabana certamente teve
ndios, em algum momento; a Avenida Atlntica certamente foi povoada de ndios. Adotar a tese que est aqui
posta nesse parecer, podemos resgatar esses apartamentos de Copacabana, sem dvida nenhuma, porque
certamente, em algum momento, vai ter-se a posse indgena
6
difcil aqui no estranhar o argumento sustentado por Nelson Jobim em depoimento CPI-FUNAI-INCRA,
constante do Relatrio Paralelo (ver BRASIL, 2017, pgs. 57 e ss), de que, tendo sido rejeitada a imemorialidade
em favor da tradicionalidade, teria tambm eliminado os direitos originrios. Analise claramente equivocada.
Certamente no precisamos nos estender sobre essa diferena aqui, uma vez que no se trata de questo
antropolgica.
territrio7 por estes povos. H aqui uma convergncia importante, ainda que parcial, entre o
conceito antropolgico e a interpretao jurdica da posse indgena (nos termos das
Constituies anteriores) ou da ocupao tradicional (nos termos da CF/88) como habitat de
um povo, terra ocupada pelos ndios, ocupada no sentido de utilizada por eles como seu
ambiente ecolgico8. A convergncia parcial devido tendncia, fora da antropologia
e da ecologia contemporneas, a conceber-se esse habitat como ambiente natural,
quando do que se trata de um ambiente social e ecolgico constitudo por sistemas de
conhecimento, tcnicas e relaes sociais plenamente culturais e histricos (e no pr-
histricos), adaptados e sofisticados, capazes de oferecer uma existncia tanto mais
satisfatria quanto correspondente aos valores morais fundamentais em vigor nas
coletividades concernidas. H mais de um sculo a ideia de que existam raas, povos ou
culturas primitivos ou inferiores e outros superiores foi definitivamente enterrada por
todas as cincias dignas deste nome. Assim, torna-se necessrio atentar para as formas
concretas da ocupao tradicional, uma vez que, na ausncia dos instrumentos metodolgicos
adequados, elas se tornam invisveis sob o peso de conceitos de desenvolvimento os ditos
modernos que, porm, no so nicos, como sublinhou na passagem supracitada o
ministro Gilmar Mendes, quando ainda atuava como Procurador da Repblica.
As reivindicaes territoriais indgenas so invariavelmente formuladas por esses
povos em termos de uma relao que descrevem como vital e constitutiva com suas terras
uma relao em que a terra s pode ser dita pertencer a eles na medida em que eles mesmos
se veem como pertencentes a ela. Pertencentes, isto , tendo sua identidade definida, como
indivduos e coletividades, pelos laos com um territrio que no apenas recurso produtivo
mas universo social, poltico e religioso. As formas de utilizao da terra das comunidades
indgenas suas prticas agrcolas, seus regimes de assentamento e deslocamento, suas
atividades de caa, pesca e coleta so inseparveis da histria de interaes com entidades
no humanas e espirituais, identificadas com ou controladoras dos recursos naturais de que se
utilizam. Essas entidades e recursos so localizados em lugares especficos, e os sistemas
topnimos e tradies etnohistricas e mticas destes povos registram o conhecimento de
suas presenas, das tcnicas, e dos protocolos religiosos necessrios a sua utilizao. A
ocupao tradicional, portanto, no outra coisa que uma ocupao fundada nessa
memria em que se entrelaam valores morais, conhecimento ecolgico, regras sociais,
7
Territrio aqui no designa a dimenso fsica ou econmica , nem se refere ao campo do direito internacional,
mas designa o componente holstico e existencial de vinculo desses povos e comunidades com a terra.
8
Ver RE 44585 - MT - MATO GROSSO. Relator Ministro Victor Nunes Leal -julgado em 30/08/1961
que por sua vez reiterada prtica e narrativamente nas formas concretas e coletivas de
habitao e uso. Estas formas constituem totalidades coerentes e se refletem em todos os
aspectos da vida sociocultural de um grupo, na sua ordem sociopoltica interna e nos seus
sistemas de conhecimento. claro que, na medida em que as coletividades enfrentam a seu
modo as transformaes e desafios do mundo contemporneo, os contedos manifestos
desta tradicionalidade vo se alterar. Parece-nos evidente que os nicos juzes legtimos do
quo fiis tradio so essas alteraes de suas relaes com a terra s podem ser os
prprios sujeitos, na medida em que tradio no fidelidade ao passado mas aquilo que
rene os indivduos no presente como uma comunidade culturalmente diferenciada, ntegra,
com sua prpria identidade, em um territrio que conhecem como seu.
9
Solos escuros, ricos em nutrientes, associados a vestgios arqueolgicos, e que so privilegiados para o cultivo
de espcies mais exigentes.
10
SMITH, E A; WISNIE, M. ( 2000). Conservation and subsistence in small-scale societies: Annual Review of
Antropology, 29. Pp. 493 a 524. Ver tambm POSER, D. & BALLEE, W. (ed.) (1989). Resource management
in Amazonia: Indidigenous and foke strategies. Nova York.
11
O prprio hoje Ministro Gilmar Mendes, quando ainda Procurador da Repblica sustentou que a posse a que
se refere o preceito constitucional no pode ser reduzida a conceito de posse do Direito Civil. A posse dos
silvcolas abrange todo o territrio indgena propriamente dito, isto , toda a rea por habitada para seu sustento
e necessria preservao de sua identidade cultural. (Gilmar Ferreira MENDES, Terras ocupadas pelos
ndios, Revista de direito pblico n. 86, Abril-junho de 1988. p.)
d) Autodeclarao e memria: Cabe acrescentar que tambm esta memria que se
expressa de forma sinttica na autodeclarao tnica, e ela que consiste em seu contedo.
ela que permite reconhecer um coletivo como uma comunidade indgena. Trata-se de um
complexo poderamos dizer uma cultura que se materializa de forma mais ou menos
consistente nas circunstncias vividas pelas diferentes comunidades: mais ou menos
consistente devido s rupturas que as situaes de conflito, invaso, e expropriao territorial
impuseram a esses povos.
As suspeitas que se levante contra a ideia de autodeclarao derivam de uma
incompreenso do que est envolvido na identificao de uma terra indgena ou de
comunidades remanescentes de quilombos; um povo no se pode inventar de um dia
para o outro, como no se pode inventar uma terra, porque a rede que os liga um
objeto sociocultural e socioecolgico complexo, acessvel apenas (alm de aos prprios
sujeitos) aos mtodos especficos da cincias humanas e sociais. isso que justifica e
exige o recurso expertise antropolgica nos processos de identificao; isso que faz com
que as suspeitas que se procura levantar quanto a essa expertise, como se tal objeto estivesse
ao alcance de inquirio leiga, jornalstica, ou mesmo policial, nos assombrem com um
obscurantismo que se pensaria deixado para trs no Brasil democrtico. Um obscurantismo
tanto mais perverso quanto alimentado por estudos paralelos que, erigidos sem nenhum
apoio nos axiomas e mtodos fundamentais das disciplinas concernidas, carentes de
reconhecimento pela comunidade cientfica, procuram esconder suas prprias motivaes
polticas, ideolgicas, religiosas e econmicas acusando esta mesma comunidade (seja como
um todo, seja na figura de alguns de seus representantes e instituies mais proeminentes).
A implicao do reconhecimento constitucional dos usos, costumes e tradies de
cada povo ou comunidade sobre a noo de terra tradicionalmente ocupada que este
modo de ocupao torna-se um conceito subdeterminado. Isto : como conceito jurdico, ele
precisa ser preenchido, dotado de um contedo ftico especfico, por uma descrio
antropolgica, uma vez que estes usos, costumes e tradies so sempre especficos a um
coletivo particular. Essa necessidade de um preenchimento especfico para que se possa
respeitar, em cada caso, o que rege a CF/88 em seu captulo VIII dos ndios" o que
justifica o recurso expertise antropolgica no processo administrativo de reconhecimento
dos direitos constitucionais isto , no processo demarcatrio. Em outras palavras, uma
terra indgena sempre uma terra especfica e, portanto, faz-se necessrio lanar mo
de mtodos de identificao das especificidades de cada caso: algo que cabe expertise
antropolgica, propriamente, em articulao necessria com outras disciplinas, tais
como histria, geografia, cincias ambientais, biologia, entre outras. A colaborao
entre essas especialidades um instrumento indispensvel para uma apreenso ao
mesmo tempo sinttica e rigorosa da experincia e do fenmeno da ocupao tradicional
por aqueles que no compartilham as mesmas formas de relao com a terra 12.
Compreende-se bem, portanto, o carter falacioso de quaisquer argumentos que
tomem a tradicionalidade como critrio abstrato, transformando-a em fantasma ou espantalho
(como quando se evoca o efeito Copacabana). Do que se trata de objeto concreto,
acessvel as cincias empricas, alm de, claro, aos prprios sujeitos. Um objeto que pode,
claro, ser insatisfatoriamente descrito, mas jamais fraudado, pois os critrios de validao e
protocolos de verificao especficos de cada disciplina, assim como os cdigos ticos de
cada comunidade cientfica, existem para controlar tais distores. Esse mesmo raciocnio e
consideraes se projetam sobre a anlise das questes relativas titulao das terras
remanescentes de quilombo para as comunidades que assim se autodeclaram pertencentes.
12
Como sustenta Mars, os usos, costumes e tradies podem ser descritos por um cientista, socilogo ou
antroplogo, ou relatada por um membro da comunidade, mas est fora do alcance da lei e de seus limites,
uma ordem social prpria e diferente da ordem jurdica estatal organizada pela Constituio (MARES, C. F.
Os povos indgenas e o direito brasileiro; in. Carlos F. Mars e Raul Cezar Bergold, 2013. Os direitos dos
povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. p.19.
determinao da posse. A posse imemorial ou a condio de imemorialidade dela, assim
como o indigenato, so categorias que se vinculam ideia de posse primria, e nesse aspecto,
possuem carter de instituto jurdico. O termo imemorial dos estudos etno-histricos est
imbricado com a semntica da posse imemorial, adotada juridicamente no sculo XIX. Esta
categoria foi incorporada por Teixeira de Freitas no esboo de Consolidao das Leis Civis
de 1857. Neste, a posse imemorial tem fora de ttulo instituio, ou seja, posse
imemorial aquela que ningum sabe o princpio, nem por ter visto, nem por ter ouvido, a
que visse ou ouvisse. Trata-se da concepo de primeiro ocupante.
A noo jurdica da imemorialidade condicionada a posse (permanncia) no
territrio desde tempos imemoriais ficou em segundo plano na Constituio de 1988. O
confronto conceitual se deu na Comisso de Sistematizao da Constituinte, a partir do
destaque de n 0276-87 proposto pelo ento Deputado Plinio Arruda Sampaio, para suprimir
do projeto da Constituio a expresso posse imemorial como caracterstica para o
reconhecimento das terras ocupadas pelos indgenas. A justificativa apresentada foi a de que
eram poucas populaes indgenas que poderiam ser qualificadas na posse imemorial, uma
vez que houve processos de transferncias das populaes indgenas no passado,
principalmente pelos aldeamentos do Marqus de Pombal13. Nos debates constituintes que se
seguiram, os argumentos para a defesa da manuteno do termo posse imemorial foram no
sentido de que as populaes indgenas j seriam naquele momento conhecidas com absoluta
certeza, como tambm sua localizao. Sustentou o ento deputado constituinte Plinio de
Arruda Sampaio que muitas comunidades j haviam sido deslocadas, de modo que nenhuma
etnia estaria na situao de imemorialidade.
Precederam a redao do atual artigo 231 (ento 1 do artigo 202, renumerado
para 262 do projeto da Constituio) as propostas relativas posse imemorial definida como
sendo aquelas onde se achassem permanentemente localizados os ndios, aquelas destinadas a
sua habitao efetiva, s suas atividades produtivas e as imemoriais sua preservao
cultural, segundo seus usos, costumes e tradies14.
Revisitando, assim, o processo constituinte, observa-se que, naquela conjuntura
polarizada, a redao final do artigo 262 (atual artigo 231) tentou, com a supresso do termo
imemorial, dar respostas adequadas para a histrica situao de deslocamentos forados. J
naquele momento havia a preocupao com a ambiguidade dos termos, como se l nos Anais
da Constituinte no Suplemento C:
13
Ver BRASIL, 1987, pp. 661/662. Anais da Constituinte, Suplemento C.
14
BRASIL, 1987. Anais da Constituinte, Suplemento C.
So reconhecidos aos ndios seus direitos originrios sobre as terras
de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados. etc.
Ora, Srs. Constituintes, membros desta to importante Comisso, o
termo permanentemente totalmente suprfluo, ou
propositadamente colocado aqui para gerar ambiguidade. Essa
redao pode dar margem a esta interpretao: no considerar a
migrao sazonal do ndio, no seu nomadismo, ou quando atua
periodicamente em amplas reservas florestais, para sua
sobrevivncia e para a sobrevivncia da sua cultura. Aqui, um
juiz pode, perfeitamente, eliminar esse direito, inclusive sobre
reas j demarcadas. No foi, pois, suprimida a expresso
permanentemente. Para o 1 do art. 303 do substitutivo
anterior, para evitar confuso, ambiguidade ou, eventualmente,
m f, propus a seguinte redao: So terras dos ndios as j
demarcadas e as por demarcar, onde se acham localizados em
habitaes efetivas e onde circulam periodicamente dentro de suas
caractersticas culturais, segundo seus usos, costumes e tradies.
(Deputado constituinte Ruy Nedel) (grifamos)
Como se l no teor do atual artigo 231 da CF/88 a redao com o termo imemorial
foi vencida. Significa dizer e compreender que, de l para c, no houve mudana da
situao ftica em relao s questes territoriais dos povos indgenas e das terras
remanescentes de quilombo que autorize uma mudana jurdica na vontade constituinte
originria, para trazer de volta o elemento permanentemente, reatualizado no termo
marco temporal da ocupao.
A proposta de redao vencida foi orientada no sentido de vincular o direito de posse
permanncia dos indgenas onde estivessem como nico fator para autorizar a demarcao
e proteo territorial, no entanto, no atendia ao que se reclamava naquele momento, nem
tica nem juridicamente considerado. Por certo, ao adotar o elemento permanentemente
localizados levaria a desconsiderar no s o deslocamento forado a que os povos indgenas
foram submetidos e expropriao por atos fraudulentos de sobreposio de ttulos de
propriedades sobre suas terras, mas principalmente ao que se declarava constitucionalmente
em referncia ao direito aos usos, costumes e tradies. Para a redao final, posse
imemorial d lugar posse tradicional, e consequentemente, abandona-se a questo de
limitao espacial/temporal. Ao reconhecer a organizao social, costumes, tradies e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam a Constituio declara a
diversidade tnica como o princpio fundamental.
Essa qualidade, de princpio fundamental, ordena, circula e conforma as relaes
poltico-constitucionais, uma vez que a ao imediata dos princpios consiste, em primeiro
lugar, em funcionarem como critrio de interpretao e de integrao, pois so eles que do
coerncia geral ao sistema15.
A questo foi assim exaurida, tornando, em nosso entender, impossvel que seja
rediscutida nas instncias dos poderes constitudos. preciso compreender que o debate
ocorreu na nica instncia legitimada, a Assembleia Constituinte de 1987, para estabelecer os
rumos da atuao governamental sobre as questes territoriais, tanto indgenas quanto
quilombolas. Trata-se de afirmar a supremacia da Constituio e a potncia jurdica do poder
constituinte originrio.
Cabe destacar que a prpria Constituio confere abertura ao preceito da
diversidade tnica. Assim, qualquer orientao interpretativa que venha restringir o alcance
deste princpio (o do pluralismo tnico) ser inconstitucional. At mesmo a autorizao
constitucional para a regulamentao sobre os direitos territoriais deve ser compreendida
como uma atividade limitada e condicionada.
As orientaes emanadas do Supremo Tribunal Federal tm sido, at agora, no
sentido de afirmar a importncia da demarcao das terras para o pleno exerccio dos direitos
constitucionalmente reconhecidos, e afastando o fator da no presena indgena para
reconhecer-lhe o direito a posse, como se l no julgamento do RE 183.18816, na ACO 323-7
e na ACO 31217, entre outras, h evidente vinculao dos julgados ao esprito da Constituio
orientada para a proteo dos direitos dos povos indgenas.
15
MIRANDA, J. apud SILVA, Afonso. Os princpios constitucionais fundamentais. R. Trib. Reg. Ft'd. I;' Reg.,
Braslia, 6(4):1722, Out/dez. 1994.
16
[...] A Constituio promulgada em l988 introduziu nova regra de competncia, ampliando a esfera de
atribuies jurisdicionais da Justia Federal, que se acha, agora, investida de poder para tambm apreciar "a
disputa sobre direitos indgenas" (CF, art. 109, XI). Essa regra de competncia jurisdicional - que traduz
expressiva inovao da Carta Poltica de l988 - impe o deslocamento, para o mbito de cognio da Justia
Federal, de todas as controvrsias, que, versando a questo dos direitos indgenas, venham a ser suscitadas em
funo de situaes especficas. - A importncia jurdica da demarcao administrativa homologada pelo
Presidente da Repblica - ato estatal que se reveste de presuno juris tantum de legitimidade e de veracidade -
reside na circunstncia de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, embora pertencentes ao
patrimnio da Unio (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinao constitucional, a fins
especficos voltados, unicamente, proteo jurdica, social, antropolgica, econmica e cultural dos ndios, dos
grupos indgenas e das comunidades tribais.[...]
17
[...] a baixa demografia indgena na regio em conflito em determinados momentos histricos,
principalmente quando decorrente de esbulhos perpetrados por forasteiros, no consubstancia bice ao
reconhecimento do carter permanente da posse dos silvcolas. a remoo dos ndios de suas terras por
atos de violncia no tem o condo de afastar-lhes o reconhecimento da tradicionalidade de sua posse. in
casu, vislumbra-se a persistncia necessria da comunidade indgena para configurar a continuidade suficiente
da posse tida por esbulhada. a posse obtida por meio violento ou clandestino no pode opor-se posse justa e
constituiconalmente consagrada.[...]
Em relao s comunidades de vinculo s terras remanescentes de quilombos a
Constituio reconhece o carter de patrimnio cultural, e por consequncia, traduziu a
obrigao estatal de promover a reparao pelo esbulho oficial que sofreram, conferindo-se,
independente de qualquer condio, o ttulo de propriedade, como previsto no artigo 68 do
ADCT.
A Constituio escrita condicionada pela realidade18 e por esta razo dinmica
e sua eficcia viva. No entanto, o principio do pluralismo cultural/tnico nela consagrado
no autoriza interpretao aberta que reduza ou anule os direitos fundamentais, uma vez que
tambm consagra a intangibilidade de direitos e liberdades fundamentais, prevalecendo o
principio do no retrocesso19, em face ao carter de progressividade destes direitos.
Os direitos territoriais so indissociveis da identidade tnica como direito
fundamental e no podem sofrer alterao que os eliminem, pois matria intangvel, ficando
afastada da interveno dos poderes constitudos, seno, claro, aquela que visa ampliar-lhes a
potencia jurdica. Por outro lado, tambm necessrio compreender que os direitos
territoriais possuem uma configurao jurdica associada noo de tradicionalidade, que no
cabe nas formas ou frmulas jurdicas, abrangendo, assim, a concepo de territorialidade
comunal. A este respeito tem se pronunciado a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, no sentido de que o carter comunal da terra inclusive como lugar
espiritual e seus recursos naturais fazem parte de seu direito consuetudinrio; sua
vinculao com o territrio, ainda que no esteja escrita, integra sua vida cotidiana, e o
prprio direito propriedade comunal possui uma dimenso cultural. 20.
18
Ver Hesse, K. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar F. Mendes., Porto Alegre: Sergio Antnio
Fabris, 1991,
19
Ver CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998
20
Ver Julgamento CorteDH, sentena no Caso COMUNIDADE MAYAGNA (SUMO) AWAS TINGNI VS.
NICARGUA. Ainda se l na orientao jurisprudencial da Corte Interamericana que o direito terra,
reivindicado pelos indgenas, inscreve-se no direito propriedade; no entanto ultrapassa este conceito
tradicional no qual prima a relao individual. Por outro lado, a propriedade comunal ou coletiva
cumpre da melhor maneira a exigncia iniludvel da funo social porque esta parte de sua natureza.
Destaca essa deciso eu a contribuio antropolgica do sculo XX deixou claro que as culturas indgenas
tm um vnculo muito particular com a terra secular de seus antepassados, na qual cumprem seu ciclo
vital e onde buscam alcanar sua plenitude humana espiritual e material. (nos precedentes da Corte
Interamericana foi consagrado que: 145. O artigo 21 da Conveno Americana protege a estreita vinculao
que os povos indgenas possuem com suas terras, bem como com os recursos naturais dos territrios ancestrais e
os elementos incorpreos que deles emanam. 156 Entre os povos indgenas existe uma tradio comunitria
sobre uma forma comunal da propriedade coletiva da terra, no sentido de que sua posse no se centra num
indivduo, mas no grupo e sua comunidade.157 Essas noes de domnio e da posse das terras no
necessariamente correspondem concepo clssica de propriedade, mas merecem igual proteo do artigo 21
da Conveno Americana. Desconhecer as verses especficas do direito ao uso e gozo dos bens, dadas pela
cultura, usos, costumes e crenas de cada povo, equivaleria a sustentar que s existe uma forma de usar os bens
e deles dispor, o que, por sua vez, significaria tornar ilusria a proteo dessa disposio para milhes de
Consideramos que ao Poder Judicirio no caberia determinar um contedo
regulamentador acerca dos direitos tradicionais incorporando uma restrio que foi
descartada pela vontade constituinte originria ao promulgar a Constituio de 1988 com a
redao do artigo 231 das disposies permanentes e do artigo 68 do ADCT. Ou seja, no
caberia ao Judicirio, tampouco ao Poder Executivo, fixar que o marco da ocupao
tradicional seja a data de 05 de outubro de 1988 ou qualquer outra, pois essa questo foi
resolvida, e abandonada, no momento constituinte.
Em situao similar, porm relativa atuao do Congresso Nacional, este STF
no julgamento da ADO n 22-DF decidiu que uma vez que determinado tema fora objeto
de discusso no Parlamento Congresso Nacional no caberia ao STF dizer qual
contedo deve conter uma lei, e, portanto, consagra a impossibilidade de o Poder Judicirio
atuar como legislador positivo. Nesta deciso, em que atuou como Relatora, a Ministra
Crmen Lcia Antunes Rocha, clara a orientao da impossibilidade de, em sede
jurisdicional, criar-se norma geral e abstrata em substituio ao legislador. Quanto mais, no
caso, substituir o poder constituinte originrio.
O quadro normativo constitucional consagra o princpio da identidade tnica,
segundo o qual o modo de ser e viver dos povos indgenas deve ser respeitado e assegurado.
Por este aspecto, juridicamente, a tradicionalidade da ocupao deve ser levada a efeito a
partir do que cada povo ou comunidade rene de historicidade, memria, e evidncias de
relao intrnseca com o espao nos seus prprios termos, como afirmado no item 1.1 acima.
Ao tratar dos direitos territoriais, tanto em relao aos povos indgenas quanto s
comunidades remanescentes dos quilombos, a Constituio consagrou a posio objetiva
desses povos e comunidades como titular de direitos e estabeleceu o dever do Estado em no
lhes criar embaraos para o pleno exerccio desses direitos.
Por fim, resta consignar aqui que a controvrsia jurdica, de estatura
constitucional, que est em pauta nesses julgamentos perante este STF, se o Estado, seja
pelo Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio, poder interferir para eliminar as
posies jurdicas de grupos e comunidades relativamente ao seu modo de viver e de se
determinar em relao uso e permanncia nos seus espaos sagrados, produzindo uma
hermenutica desvinculada do contexto, da histria e do esprito constitucional.
pessoas. Ver Sentena no Caso POVO INDGENA KICHWA DE SARAYAKU VS. EQUADOR, de 27 de
junho de 2012. p. 459/460.
II. SOBRE A AUTODECLARAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
21
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo: Ernesto Garzon Valdz. Madrid, 1993.
natureza da linguagem da norma constitucional conter bloqueios interpretativos. A
interpretao constitucionalmente adequada de que a expresso estejam ocupando
contemple a relao com o espao do quilombo, ou seja, o vinculo de descendncia com o
territrio. E este se determina com a conscincia de pertencimento ao quilombo, aos modos
de viver, pensar e agir como descendentes de comunidades de resistncia histrica.
Por este aspecto, as reflexes que aqui trazemos enquanto experts nas questes
indgenas e quilombolas traduzem no s uma expectativa de mudanas sociais, mas tambm
de reconfigurao da ordem jurdica dissociada da influencia cultural hierarquizante herdada
do colonialismo22 que impedem, ainda hoje, com que os povos indgenas e as comunidades
remanescentes de terras de quilombos possam usufruir de maneira plena de todos os direitos
fundamentais e em particular da proteo institucional ante as sistemticas violaes sofridas
na trajetria da formao da sociedade brasileira, antes pensada monoculturalmente.
Um dos principais aspectos referentes territorialidade afirmada na Conveno
OIT n 169 de 1989 diz respeito a obrigatoriedade dos Estados Parte de respeitar a especial
importncia para os valores espirituais e culturais dos povos indgenas a relao com as
terras e territrios que ocupam ou de outro modo usam, e em particular, o aspecto
coletivo dessa relao.
A noo de terra para efeito da Conveno que se projeta como obrigao aos
Governos inclui a noo de territrio, considerado como o espao total que abrange o
ambiente das reas que os povos interessados ocupam ou de outra forma usam. O temo
usam, utilizado na Conveno no se restringe ao uso material, pois a dimenso do vnculo
com a terra cultural, espiritual e simblico.
Os termos ocupar e de outra forma usar esto associadas a abrangncia do que
se pode considerar como ocupao ou uso dentro das cosmovises tnicas. Cada povo e
comunidade interessados protagonizam e titularizam sua forma de compreender e de se
relacionar com o espao, que esto intrinsecamente associadas ao carter de pertencimento,
identidade tnica. O artigo 14 da Conveno ainda mais expressivo da concepo adotada
contemporaneamente no que se refere aos direitos decorrentes da afirmao da diversidade
tnica como um valor insubstituvel nas sociedades plurais como na Amrica Latina, em
22
De acordo com o constitucionalista espanhol, Bartolom Clavero (2008), ao tratar da geografia jurdica na
Amrica Latina, com destaque para a configurao constitucional, desde a primeira metade do sculo XIX
mostra que por meio de disposies legais os povos indgenas foram impedidos de reivindicar seus direitos
territoriais, ficando, os povos indgenas margem e com notria invisibilidade. Nesse panorama tambm se
incluem as comunidades da dispora africana, entre as quais, as comunidades das terras remanescentes dos
quilombos.
particular, ao dispor que o direito de propriedade e posse dos povos interessados sobre as
terras que eles tradicionalmente ocupam devem ser reconhecidos.
A Conveno da OIT n 169 de 1989 impe normativamente que os governos tomem
as medidas necessrias para identificar as terras que os povos interessados tradicionalmente
ocupam, e para garantir efetiva proteo para seus direitos de propriedade e posse. tambm
indispensvel, com carter vinculante, que sejam adotados procedimentos adequados e que
garantam estabilidade e segurana, jurdica e sociopoltica, a estes povos e comunidades.
Como j mencionado em linhas anteriores, a relao de povos e indgenas e das
comunidades com o espao decorre dos usos, costumes e tradies que lhes asseguram sua
sobrevivncia no s fsica, mas tambm simblica. Tais circunstncias so materialmente
fundamentais e se conformam na ordem jurdica pluricultural.
Merece aqui chamar ateno para o teor da Declarao e Programa de Ao de
Viena de 1993 em que os Estados assumiram o compromisso de vincular a atuao Judicial
orientada pela aplicao das normas internacionais de direitos humanos. E no sem
propsito que ao aprovar a Declarao sobre os Direitos dos Povos Indgenas em 2007, a
comunidade internacional demonstra claramente a inclinao contempornea de promover
padres de comportamento dos governos de respeito em nvel global a diversidade tnica.
Este panorama internacional de progressiva incorporao dos direitos tnicos no
poder ser ignorado nesta instancia de deciso, nesse atual momento em que a demora
na demarcao provocou incertezas e profundo impacto na vida desses povos e
comunidades.
A promessa constitucional est ainda por ser cumprida. A quem mais seno ao
Poder Judicirio, nesse momento, caberia a tarefa de eliminar o carter de mera promessa,
impondo-se objetiva e concretamente ao Poder Pblico, ao Executivo, a obrigao de dar
efetividade aos direitos culturais/territoriais e a autodeterminao tnica, sob pena de tornar o
contedo constitucional uma promessa inconsequente, como diria o i. Ministro Celso de
Mello23, at mesmo porque os preceitos constitucionais ora em debate sequer possuem
caractersticas de norma programtica.
23
ver julgamento STF - AI 452312.
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REVISTAS E OUTROS: