Generalidades

El abuso del derecho se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la buena
fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido.

El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico: se trata de un acto
ilcito abusivo que, a diferencia del acto ilcito comn en el cual se transgrede francamente la
norma legal-, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico.

La teora que justifica la fuente de las obligaciones en anlisis es conocida comnmente como
abuso del derecho.

El pensamiento filosfico poltico cristiano-tradicional prepar el ambiente jurdico y favoreci la

aparicin en el sector privado de la llamada teora del abuso del derecho.

Si es legtimo el uso de los derechos, no puede tolerarse su abuso.

Como seala Josserand, los derechos "tienen una misin social que cumplir, contra la cual no
pueden rebelarse; no se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que esta los
desborda al mismo tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espritu, del
cual no podran separarse. Si pueden ser utilizados.

No es en atencin a un objeto cualquiera, sino nicamente en funcin de su espritu, del papel

social que estn llamados a desempear: no pueden ser legitimados sin ms ni ms, sino a
sabiendas, para un fin legtimo y por razn de un motivo legtimo. Por ejemplo, no podran ser
puestos en ningn caso al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de perjudicar al
prjimo; no pueden servir para realizar la injusticia; no pueden ser apartados de su va regular; de
hacerlo as sus titulares no los ejercitaran verdaderamente sino que abusaran de ellos,
cometeran una irregularidad, un abuso de derechos de que seran responsables con relacin a las
vctimas posibles".

Artculo 1185 cdigo civil

"El que con intencin, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un dao a otro, est
obligado a repararlo.

Debe igualmente reparacin quien haya causado un dao a otro, excediendo, en el ejercicio de su
derecho, los lmites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese
derecho."
 Diferencias del abuso del derecho y la Responsabilidad Civil Extracontractual Ordinaria
proveniente del hecho ilcito

El artculo 1185 del cdigo civil, mencionado con anterioridad, contempla dos situaciones
diferentes: en su primera parte al hecho ilcito; y en segunda parte; al abuso de derecho.

El Cdigo Civil fija elementos que diferencian el uno del otro, seala caractersticas propias y exige
prueba del hecho y circunstancias distintas, an cuando estn contenidas en una misma
disposicin.

En el caso del hecho ilcito; basta probar el dao causado por el hecho intencional, negligencia o
impudencia del otro, cuestin sencilla y elemental para que surja la obligacin de reparar el dao
causado por el agente del dao a la vctima.

En cambio, el abuso del derecho conlleva una situacin ms complicada y encierra un delicado
problema jurdico, que exige precisar cundo se ha hecho uso racional de un derecho y cuando se
ha abusado del mismo.

Criterios

1. Criterio intencional: Se trata del criterio subjetivo, intencional o tambin denominado

clsico, que afirma que hay abuso de derecho cuando una persona ejerce ese derecho con
la intencin de causar un dao a otro, es decir; cuando acta con dolo. Si bien el animus
nocendi no se requiere que sea el nico motivo de la actuacin del responsable, si se
requiere que sea el mvil determinante.

2. Criterio tcnico o de la culpa: Existe abuso de derecho cuando una persona causa un dao
a otra ejerciendo un derecho con culpa, o sea, con imprudencia o negligencia. En realidad,
parte del criterio de Pothier, quien divida la actual figura de hecho ilcito en actos
intencionales (delitos) y actos culposos (cuasidelitos). Si el titular del derecho no hizo,
pues, un ejercicio prudente del mismo, incurre en abuso de derecho.

3. Criterio del Beneficio Econmico: Este criterio parte de la idea de que para que exista
abuso de derecho es necesario que una persona ejerciendo su derecho dentro de los
lmites naturales del mismo, cause un dao a otra sin haber obtenido su titular un
beneficio econmico. Si el acto abusivo le ha causado al titular del derecho una ventaja de
tipo patrimonial o econmico, estaremos en presencia de un abuso de derecho.

4. Criterio del derecho funcin o del fin social del derecho: Este criterio, es considerado
como predominante en la doctrina, parte de la idea de que los derechos subjetivos deben
 ser ejercidos de acuerdo con la finalidad social que le atribuye el derecho objetivo al
crearlos. Todo derecho tienden a cumplir un fin social colocado muy por encima de los
intereses individuales, de modo que es necesario analizar la direccin que su titular le
imprime a su derecho. Si infringe la finalidad social para la cual le fue conferido ese
derecho, el acto de ejercicio del derecho se convierte en un acto abusivo que el
ordenamiento jurdico positivo no debe tolerar. Como criterio practico, Josserand
recomiendan que se indague en cada caso en concreto si el derecho fue ejercido de
acuerdo con un motivo legitimo o no; si es as, no estamos en presencia de un abuso de
derecho, de lo contrario, si estamos en presencia de un acto abusivo. Corresponder a la
victima tratar de demostrar un motivo ilegitimo como motivo de la conducta del titular del
derecho.

Requisitos para que proceda el abuso del derecho

Es necesario que se produzca un dao a otro, en razn de que no pueda haber responsabilidad, sin
existencia de un dao por reparar. Los daos sufridos por la vctima, pueden ser traducidos en una
disminucin de su patrimonio que configura el dao material; o por el contrario no lleva implcito
la prdida de dinero,(material), sino que la vctima es perjudicada moralmente, en su honor o en
sus afectos que encierra el dao moral. La doctrina ha enumerado las condiciones para la
procedencia del abuso de derecho, a saber

1. Es necesario un dao experimentado por la victima y causado por el autor del acto
abusivo.

2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular. Para precisar la nocin
de acto abusivo habr que tener en cuenta lo expuesto respecto al mbito de aplicacin
con lo relativo a los llamados derechos definidos, y los criterios relativos a la naturaleza
interna del abuso de derecho.

3. La relacin de causalidad entre el acto abusivo y el dao. En cuanto a las condiciones

externas para determinar cundo se est en presencia de un acto abusivo, deben tenerse
en cuenta algunas nociones estructurales por la doctrina, a saber:

a) Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en
el ejercicio del derecho en s mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del
derecho en s mismo, estaremos en presencia de un hecho ilcito y no de un acto
abusivo del derecho.

b) Es necesario que el acto abusivo del derecho no est tipificado en la ley. Si la ley ha
prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos
 jurdicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho,
sino en la violacin de una norma de origen legal, lo que no es ms que un hecho
ilcito tpico. Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen
podra parecer un acto tpico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal
prohbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es ms que la infraccin de
una norma legal es decir; un hecho ilcito y no un acto abusivo.

Sin Embargo, hay autores que errneamente sustentan en este principio, la inhabilitacin
del prdigo, alegando que ste se causa un dao as mismo al abusar de su derecho en las
disposiciones de su patrimonio, lo cual obliga el Estado a intervenir y limitarle su
capacidad mediante su inhabilitacin. Esta posicin no es acertada, porque el dao debe
ser ocasionado por el titular del derecho a otro.

4. Se requiere que exista la relacin de causalidad entre el dao y el acto abusivo, dentro de
los mismos lineamientos expresados en la responsabilidad por el hecho ilcito, o
responsabilidad extracontractual.

5. La condicin especfica al abuso del derecho es que el dao debe provenir de un acto que
constituya "Abuso del Derecho". En este requisito, cabe preguntarse, si una persona al
ejercer un derecho del cuales titular, causa un dao a otro debe por ello reparar ese
dao?, los que exigen la responsabilidad por culpa y entre ellos, nuestro propio Cdigo
Civil, declara que si el autor del dao abuso de su derecho incurri en responsabilidad. En
principio, ya se cause el dao en el ejercicio de un derecho o fuera de ese ejercicio, se
debe investigar si existe culpa; y desde el instante en que la haya, el autor del dao est
obligado a reparar a la vctima. Para analizar bien este requisito, se pudiera pensar que la
expresin abuso del derecho, nada significa, porque en realidad la responsabilidad de
reparar el dao, no surge en el ejercicio de un derecho; no se es responsable, cuando se
ha ejercido un derecho; la responsabilidad nace, cuando los derechos en su sentido amplio
estn en conflicto: El del autor del dao y el derecho de la vctima; entre los derechos de
que es titular una persona, deben distinguirse los derechos definidos o derechos
determinados, como el derecho de propiedad, los derechos personales y otros derechos
subjetivos.