DIREITO E SOCIEDADE EM MOVIMENTO

CENTRO UNIVERSITRIO LA SALLE

Reitor
Paulo Fossatti
Vice-Reitor
Cledes Antonio Casagrande
Pr-Reitora Acadmica
Vera Lcia Ramirez
Pr-Reitor de Desenvolvimento
Renaldo Vieira de Souza

Editora Unilasalle
Conselho Editorial: Csar Fernando Meurer, Cristina Vargas Cademartori,
Evaldo Luis Pauly, Rafael Kunst, Tamra Ceclia Karawejszyk,
Vera Lcia Ramirez, Zil Bernd.

Conselho Editorial da obra: Daniel Braga Loureno (UFRJ), Letcia

Albuquerque (UFSC), Marcos Augusto de Albuquerque Ehrhardt Jnior (UFAL),
Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha (UFPB), Jos Antnio Gerzson Linck
(FACENSA), Luiz Antnio Bogo Chies (UCPEL), Marcos Leite Garcia (UNIVALI),
Luiz Henrique Cademartori (UFSC).

Realizao: Editora Unilasalle

Diagramao e arte grfica: Ricardo F. Neujahr
DIREITO E SOCIEDADE EM MOVIMENTO

Daniela Mesquita Leutchuk de Cardematori

Marcos Jorge Catalan
Paula Pinhal de Carlos

Organizadores
 SUMRIO

PREFCIO ............................................................................................................. 07

Germano Schwartz

O CONTROLE DA PUBLICIDADE DO TABACO NO BRASIL UMA

ABORDAGEM SISTMICA ............................................................................. 11
Sergio Gonalves Macedo Jr.

O ESTBULO DA CASA KABYLE: A INSERO DO ANIMAL NO

HUMANO NO CAMPO JURDICO ............................................................... 43

Cristian Graebin

DIREITO CIDADE .......................................................................................... 63

Rodrigo Westphalen Leusin; Srgio Urquhart de Cademartori

SOCIEDADE, ESTADO E PRODUO DO DIREITO CONTEM-

PORANEO: POLICONTEXTURALIDADE, DIREITO ESTATAL E
CONSTITUIES CIVIS .................................................................................. 75

Marcelo Maduell Guimares

A INTERNET, A CULTURA DO MEDO E A CRIMINALIDADE CI-

BERNTICA: ASPECTOS DE PRODUO E INTERPRETAO DO
DIREITO PENAL CONTEMPORNEO ..................................................... 93

Emerson Wendt

5
 PREFCIO

O livro que ora vem a pblico fruto de uma srie de aes tomadas pelo
Mestrado em Direito do Unilasalle1, todas elas preocupadas com (i) a conse-
cuo dos objetivos do Curso e (ii) a qualidade de suas pesquisas. De fato, na
essncia, o Mestrado (acadmico) em comento resultado de um movimento
que se origina da Graduao em Direito do Unilasalle (Canoas), e, portanto,
antecede ao incio das aulas de seu stricto sensu, que ocorreram no ms de Maro
do ano de 2014.

O Mestrado em Direito, de outro lado, fruto, principalmente, de um

movimento do Unilasalle Canoas para ser reconhecido como uma Universi-
dade, deixando no passado sua atual condio de Centro Universitrio. Note-
se, contudo, que dita alavancagem no se xa em critrios outros que no a
qualidade e um ensino de excelncia (internacionalizado), viso consagrada no
Plano de Desenvolvimento Institucional do Unilasalle-Canoas2.

Importante esclarecer esse percurso. No ano de 2011 inicia-se a orga-

nizao do Mestrado em Direito. Sua propositura perante a CAPES se deu
no ano de 2013. Percebe-se que desde sua gestao at o envio do projeto ao
governo brasileiro decorreram dois anos. Esse binio representou um espao
bastante feliz de (re)organizao das linhas de pesquisa em Direito do Unilasal-
le-Canoas, entre outros pressupostos necessrios para que a ideia se tornasse
factvel.

A rea de concentrao escolhida, aderente s linhas e das quais ela

decorre , foi Direito e Sociedade. Em palavras bastante resumidas, ela parte
do pressuposto de que o Direito um fenmeno social e vice-versa. Essa re-
lao reete o entendimento de que um ambincia de outro. Dessa maneira,

1
O site do Mestrado pode ser visitado em http://unilasalle.edu.br/canoas/ppg/ppg-direito/
2
O PDI pode ser acessado em http://unilasalle.edu.br/public/media/4/les/pdi_livreto_
web.pdf

7
pesquisar de que forma um perturba o outro e como se juridicizam expectativas
sociais o cerne do Mestrado.

As linhas de pesquisa, por seu turno, restaram estabelecidas em duas.

A primeira (Efetividade do Direito na Sociedade) est focada na questo da le-
gitimidade do Direito perante a sociedade, ou seja, de que modo o processo de
produo estatal das normas jurdicas recebido, cumprido e observado ela so-
ciedade; a segunda (Sociedade e Fragmentao do Direito), de seu lado, agrupa-
se na observao de que os fundamentos do Estado-Moderno, como o caso
do Direito por ele produzido, colocado em xeque perante as caractersticas
anti-hierrquicas e circulares da sociedade contemporneo. Da a fragmentao,
proveniente das foras sociais interdisciplinares que sobre o Direito atuam
e produzem mudanas decisivas.

Tal , em linhas gerais, o quadro amplo da estrutura pensada - e execu-

tada - para o stricto sensu em Direito do Unilasalle-Canoas. Mas um Mestrado
tem como ponto central a pesquisa. A questo seguinte passou a ser como dar
vazo aos trabalhos dos atores envolvidos no Curso, isto , alunos e professo-
res. Trs so os canais:

1. A Revista Eletrnica Direito e Sociedade3, elaborada e assentada nos

mais exigentes critrios do Qualis CAPES.

2. O Anurio Direito e Sociedade, em formato fsico, de lavra dos

professores do Curso, cujo destino precpuo o de servir de base
para prova escrita do processo seletivo de discentes.

3. Um e-book anual que congregasse os melhores papers publicados pelos

alunos em um perodo de doze meses.

O presente livro fruto do terceiro canal anteriormente menciona-

do. Esse seu propsito e seu objetivo maior. O Colegiado do Mestrado em

3
A revista j se encontra com seu segundo volume, publicado em ttp://www.revistas.
unilasalle.edu.br/index.php/redes/issue/current

8
Direito decidiu que os artigos que comporiam sua primeira edio seriam oriun-
dos da disciplina Teorias Sociais do Direito na Contemporaneidade, ministrada
no primeiro semestre do ano de 2014 por minha pessoa.

Nesse sentido, os alunos foram instados a produzir um paper que ree-

tisse os argumentos principais de sua futura dissertao com base nos autores
estudados na disciplina (Ost, Luhmann, Bourdieu, Derrida, Arnaud, Hydn,
Giddens, Foucault, Teubner, entre outros). Alguns dos artigos escritos foram
enviados ao Conpedi de Joo Pessoa (2014) e outros compem a presente obra.
Todos, sem exceo, com qualidade, o que muito orgulha o corpo docente do
Mestrado em Direito do Unilasalle.

com esse esprito que os trabalhos dos mestrandos Cristian Graebin,

Emerson Wendt, Marcelo Guimares, Rodrigo Leusin e Srgio Macedo Jr. deve
ser recebido, isto , com a certeza de que se est frente a trabalhos de qualidade
de um grupo de futuros/presentes pesquisadores do Direito que se preocupam
com as relaes do Direito com a Sociedade (e vice-versa), tudo isso amparado
no mais moderno referencial terico proveniente da Sociologia do Direito.

Convenhamos, no pouca coisa!

Germano Schwartz

Canoas (RS), no incio do vero de 2014 e no histrico Prdio 8

do Unilasalle.

9
 O CONTROLE DA PUBLICIDADE DO TABACO NO BRASIL
UMA ABORDAGEM SISTMICA

Sergio Gonalves Macedo Jr.

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE

1 Introduo

A publicidade cumpre uma importante funo social e econmica na so-

ciedade, compreendendo aes estratgicas dos agentes econmicos, mas deve,
sempre, corresponder aos ditames legais.

Constitui forma de comunicao presente no dia a dia de todos os indiv-

duos, que so expostos, a despeito de sua vontade, a diferentes espcies de ape-
los de marketing, como o anncio publicitrio, o teaser, o puffery e o merchandising.
Vivemos em uma sociedade em que a prtica social recorrente o consumismo,
fruto de inmeras inuncias do meio no qual os indivduos esto inseridos,
que os incentivam a uma aquisio contnua de bens e servios, como forma
de sustentar a produo e o crescimento econmico. E a maior parte destas
inuncias decorre das tcnicas de marketing. Assim, plenamente integrada ao
modo de produo capitalista e inegavelmente necessria economia de mer-
cado, a publicidade adquire cada vez mais espao e inuncia na ps-moderni-
dade, quando os meios de comunicao tm se diversicado e a circulao da
informao tem se intensicado em propores jamais vistas pela humanidade.
Nesse contexto, os efeitos da publicidade sobre a sociedade tambm so majo-
rados, de forma que eventuais ilicitudes passam a ter um potencial lesivo muito
mais signicativo.

Resta clara, assim, a importncia dos sistemas de controle da publicidade

no seu mote de minimizar os riscos potenciais de danos que possam vir a ser

11
causados por esta forma de comunicao. No entanto, o manejo de um ou ou-
tro sistema de controle depende de qual subsistema da sociedade que se trata.

Na perspectiva sistmica autopoitica de Niklas Luhmann, verica-se

que a incorporao das comunicaes da publicidade no subsistema jurdico,
no Brasil, implicou em uma positividade geradora do rearranjo de sua nor-
matizao, de forma que o sistema legal de controle da publicidade passou a
constituir um panorama signicativamente mais restritivo do que o sistema
autorregulamentar - imbricado no subsistema da comunicao social - consti-
tura outrora. Ou seja, at que fosse instituda uma normatizao no subsistema
jurdico, o sistema de controle privado da publicidade (autorregulamentarie-
dade) no fora capaz de, nos domnios do subsistema da comunicao social,
atender s expectativas de efetividade no controle publicitrio, para que no
viessem a ser cometidos abusos no ramo da publicidade e da propaganda e para
que os consumidores no viessem a ser induzidos a erros. Um exemplo claro
deste processo pode ser observado no controle da publicidade do tabaco.

Este artigo apresenta, ento, um conciso esboo sobre alguns conceitos

da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann e uma breve anlise da publicidade,
enquanto forma de comunicao social, bem como da sua natureza jurdica e
das suas formas de controle. So abordadas, ainda, as caractersticas e algumas
especicidades dos dois tipos de publicidade ilcita: a enganosa e a abusiva. Por
m, apresenta o caso do controle da publicidade do tabaco no pas, que espelha
o modo com o qual irritaes causadas no subsistema jurdico puderam gerar
um acoplamento estrutural tal que resultou em drstica restrio da publicidade
de produtos fumgeros.

2 Sistemas autopoiticos sociais

Na Teoria dos Sistemas a sociedade apresenta as caractersticas de um

sistema, permitindo-se, assim, que os fenmenos sociais sejam observados por
meio dos laos de interdependncia que os unem e os constituem numa totali-

12
dade. Segundo Leonel Severo Rocha (ROCHA, 2013, p. 27), nesta teoria, en-
tende-se que o sistema rege globalmente, como um todo, as presses exteriores
e as reaes de seus elementos internos. A moderna teoria social dos sistemas
foi delineada classicamente por Talcott Parsons, possuindo caractersticas que
privilegiam o aspecto estrutural de sua conservao.

Na lio de Leonel Severo Rocha (2013, p. 29), Niklas Luhmann adap-

taria, entretanto, alguns aspectos de Parsons, somente numa primeira fase de
sua atividade intelectual, porque, em seus ltimos textos, voltou-se para uma
perspectiva epistemolgica autopoitica (Varela-Maturana): acentuando a sis-
tematicidade do Direito como autorreprodutor de suas condies de possibili-
dade de ser, rompendo com o funcionalismo (input/output) parsoniano.

Os sistemas autopoiticos sociais so o objeto de estudo da Teoria dos

Sistemas Sociais, do socilogo Niklas Luhmann. Segundo ele, alm da socieda-
de, organizaes e interaes so sistemas sociais, os quais tm, entre si, como
fator comum, o fato de que a sua operao bsica a comunicao. Nessa estei-
ra, a comunicao a nica operao genuinamente social, que autopoitica
porque pode ser criada somente no contexto recursivo das outras comunica-
es, como parte de uma rede, cuja reproduo precisa da colaborao de cada
comunicao isolada (MATHIS, 2014).

Pela teoria sistmica, a sociedade um sistema social que se auto-repro-

duz por comunicaes, composto por subsistemas sociais, tais como o Econ-
mico, o Poltico, o Cientco, o Jurdico, o das Artes, o da Comunicao Social1,
da Sade, ou da Religio. A comunicao compe esses subsistemas sociais e
viabiliza a sua diferenciao funcional. E atravs desta diferenciao que eles
reduzem a complexidade do mundo de tal maneira que ela possa vir a se tornar
passvel de entendimento pelas pessoas que fazem parte da sociedade, as quais,
na terminologia luhmanniana, so chamados sistemas psquicos. Alter e Ego
observam as selees efetuadas pelos dois sistemas psquicos autopoieticos. Al-
ter para Ego uma caixa preta, e vice-versa. Como congura o sistema social,
sua relao com o ambiente formado pelos sistemas psquicos e viventes, se

13
sua autopoiesis impede o contato direto com o meio ambiente? Para responder
a esta questo, Luhmann e De Giorgi valem-se do conceito de acoplamento
estrutural (ZYMLER, 2002).

Os sistemas sociais nascem de rudos ou irritaes gerados por tentativas

de comunicao entre os sistemas psquicos. O mundo representa a unidade
entre sistema e meio e contm todos os sistemas e todos os meios.

A complexidade resulta do conjunto dos possveis estados e aconteci-

mentos de um sistema, que, devido a restries decorrentes da capacidade de
enlace, cria a impossibilidade de combinao contempornea dos inmeros ele-
mentos entre si. Consoante ensina Benjamin Zymler,
Dessa forma, para lidar com a complexidade, necessrio que
o sistema limite as possibilidades de relao entre os elementos.
Dito de outra forma, a complexidade implica a necessidade de
selecionar. Para tanto, devem os sistemas sociais autopoiticos ser
capazes de se orientar, reduzindo a complexidade social, ou seja,
limitando o nmero de possibilidades de experincias dotadas de
sentido (ZYMLER, 2002, p. 34).

Essa reduo da complexidade social alcanada pelos subsistemas so-

ciais autopoiticos justamente por meio da sua diferenciao funcional.

Em meio a complexidade, todo o sentido construdo a partir das di-

nmicas de diferenciao que tm os subsistemas. O subsistema precisa se
diferenciar para sobreviver. Apenas a diferenciao que promove o sentido.
Ao se diferenciarem e, por isso, se rmarem, os subsistemas funcionam em
clausura operacional, ou seja, mantm a sua unidade a partir de um fechamen-
to operacional, porm, sempre mantendo uma abertura cognitiva, para poder
preservar a comunicao com os demais subsistemas. Assim explica Leonel
Severo Rocha:
Toda teoria dos sistemas se caracteriza por manter determinado
tipo de relaes como o ambiente. A teoria da diferenciao ar-
ma que somente os sistemas so dotados de sentido, sendo que o
ambiente apenas uma complexidade bruta, que ao ser reduzido,

14
 j faz parte de um sistema. o sistema a partir da dinmica da
diferenciao que constri o sentido. Trata-se do principio da di-
ferenciao funcional dos sistemas sociais da sociedade moderna.
Um sistema diferenciado deve ser simultaneamente, operativa-
mente fechado, para manter a sua unidade, e cognitivamente
aberto, para poder observar a sua diferena constitutiva. Por-
tanto, a sociedade possui como elemento principal a comunica-
o: a capacidade de repetir as suas operaes, diferenciando-
-as de suas observaes. A tomada de decises produz tempo
dentro da sociedade. Nesta perspectiva, no o consenso que
produz o sentido das decises, mas a diferenciao (ROCHA,
2013, p. 35).

V-se, assim, que a diferenciao do subsistema fundamental no s

para que se construam os sentidos, reduzindo a complexidade, mas tambm
para que ele garanta a sua sobrevivncia. E, para que ele possa se auto-repro-
duzir (autopoiese), o elemento essencial a comunicao, a qual ser a seguir
abordada.

2.1 Comunicao

Comunicao o processo que envolve a troca de informaes, ideias ou

mensagens. O verbo comunicar deriva do latim communicare, que signica tor-
nar comum, partilhar, repartir, associar, trocar opinies, conferenciar. Commu-
nicare, por sua vez, originou-se do termo comunnis (comum), que introduz a ideia
de comunho, comunidade. Comunicar implica participao (communicatio tem
o sentido de participao) em interao, em troca de mensagens, em emisso
ou recebimento de informaes novas (RABAA; BARBOSA, 1987, p. 151).

No entanto, a comunicao tem signicados essencialmente diversos

para a Teoria da Comunicao e para a Teoria dos Sistemas. Para a primeira,
comunicao o processo linear de transporte de informao de um Ponto A
para um Ponto B pelo qual um emissor (Ponto A) utiliza um sinal codicado
para transmitir uma mensagem, por meio de um canal, para um receptor (Pon-
to B), que, por sua vez, procede a decodicao da mensagem. Por depender de

15
um sinal codicado e de um canal de transmisso, tal processo pode se sujeitar
a rudos, que podem prejudicar a adequada recepo da mensagem. Este mode-
lo matemtico de comunicao (Modelo Shannon/Weaver), descrito na dcada
de 40 do sculo passado, pelos tericos C. E. Shannon e W. Weaver, concebe a
comunicao como uma transmisso de sinais.

J a teoria geral dos sistemas, conforme a lio de Leonel Severo Rocha,

desenvolveu-se conjuntamente com o desenvolvimento de trs
estudos fundamentais: a teoria dos jogos, de Von Neumann e
Mogenstern (1947), a teoria ciberntica, de Weinwe (1948), e a
teoria da informao, de Shannon e Weaver (1949). O fato de
tais estudos aparecerem aproximadamente no mesmo momento,
conduziu a Teoria Geral dos Sistemas a um novo patamar, dei-
xando as reas restritas da matemtica e da biologia para aliar-se
s chamadas cincias da nova tecnologia (ROCHA, 2009, p. 15).

A sociedade como sistema social se constitui e se sustenta por interm-

dio da comunicao dependente da linguagem, das funes, da diferencia-
o e das estruturas, gerando evoluo social. Luhmann coloca como objeto
preferencial de seu campo temtico a comunicao: somente a comunicao
pode produzir comunicao. A comunicao, para Luhmann, se articula com
a discusso a respeito dos chamados Meios de Comunicao Simbolicamente
Generalizados (ROCHA, 2013).

Para a Teoria dos Sistemas, conforme Germano Schwartz, a comunica-

o constituinte e reprodutora dos subsistemas sociais, o elemento que faz
a conexo entre eles ao passo que a ao um dos elementos que os com-
pem (SCHWARTZ, 2014, p. 29). Para Niklas Luhmann, a comunicao con-
siste na sntese de trs diferentes selees: o ato de comunicar, a informao e
a compreenso da diferena entre mensagem e informao (MATHIS, 2014).
Ocorre, portanto, com a congruncia dessa trade. Ela a capacidade de um
sistema repetir suas operaes, diferenciando-se dos demais sistemas. Duplica,
portanto, a realidade. Assim que ela ocorre, desaparece. Com tal diferenciao,
o sistema do direito produz comunicaes jurdicas especcas, e o da arte, por

16
seu turno, realiza comunicaes artsticas (SCHWARTZ, 2014, p. 29).

Nas palavras de Armin Mathis (2014), um ato comunicativo s aper-

feioado quando Ego compreende que Alter transmitiu uma informao, e que
esta informao pode ser atribuda a Alter. Conforme Benjamin Zymler (2002,
p. 32-33), a comunicao a operao especca que identica os sistemas
sociais. No existe sistema social que no tenha como operao prpria a
comunicao e no h comunicao fora dos sistemas sociais, j que toda a co-
municao operao interna de um sistema social. J entre os sistemas sociais
e seu ambiente no h comunicao, j que atuam em clausura operativa.

3 Publicidade no subsistema da comunicao social

A publicidade a parte da comunicao social que, com carter comer-

cial, objetiva promover a aquisio de um produto ou a utilizao de um servi-
o, por parte dos consumidores (CHAISE, 2001, p. 8). Cludia Lima Marques
(1999, p. 345) a dene como toda a informao ou comunicao difundida
com o m direto ou indireto de promover junto aos consumidores a aquisio
de um produto ou servio, qualquer que seja o local ou meio de comunicao
utilizado.

Conforme a lio de Vidal Serrano Nunes Jnior e Yolanda Serrano, a

publicidade abrange quatro aspectos fundamentais:
a) aspecto material: um fenmeno da comunicao social;
b) aspecto subjetivo: patrocinada por entes pblicos ou privados per-
sonalizados ou no;
c) aspecto conteudstico: possui contedo econmico, vale dizer, ela
nasce e se desenvolve em meio a uma atividade econmica, que
indica a sua essncia e a sua razo de ser;
d) aspecto nalstico: a publicidade comercial tem por objetivo pro-
mover a venda de produtos e servios, quer mediante a persua-
so do consumidor para o consumo de um produto ou servio
determinado, quer por intermdio da chamada publicidade insti-
tucional, onde a defesa do nome da empresa ou da qualidade da

17
 marca busca indiretamente a promoo dos produtos e servios a
elas relacionados (NUNES JNIOR; SERRANO, 2003, p. 114).

As campanhas de marketing podem fazer uso de diversas tcnicas publi-

citrias, entre as quais se pode citar o teaser, o pufng, a publicidade redacional, a
propaganda subliminar, a publicidade comparativa e o merchandising.

O teaser consiste em uma tcnica publicitria que procura despertar a

curiosidade do consumidor, objetivando preparar o mercado para o lanamen-
to, no futuro prximo, de uma campanha publicitria. , na verdade, o ann-
cio do anncio.

A publicidade subliminar tenta atingir o subconsciente dos consumido-

res. O termo subliminar, no caso da publicidade, refere-se ao tipo de men-
sagem que no pode ser captada diretamente pela poro do processamento
dos sentidos humanos que est em estado de alerta. Subliminar tudo aquilo
que est abaixo do limiar, a menor sensao detectvel conscientemente. No
Brasil, este tipo de publicidade proibido pelo Cdigo de Defesa do Consu-
midor (CDC), tendo em vista que se trata de publicidade no perceptvel, por-
tanto, que afronta ao princpio da identicao (art. 36, CDC), consectrio do
direito dos consumidores proteo contra a publicidade enganosa e abusiva
(art. 6, CDC).

A publicidade redacional, por sua vez, uma tcnica de simulao. Nela,

a publicidade tenta parecer apenas uma notcia e, como tal, sugere uma falsa
iseno, de forma que a empresa ou o rgo que a divulga aparente estar reali-
zando uma reportagem ou prestando uma informao desprovida de interesse
comercial.

O pufng, que no proibido pelo CDC, consiste no exagero publicitrio;

quando a campanha publicitria se vale de hiprboles para promover o produto
ou o servio.

O merchandising a tcnica que consiste na veiculao de mensagens co-

merciais dissimuladas atravs da apresentao de produtos em vdeo, em udio

18
ou em artigos impressos em sua situao normal de consumo, sem a declarao
ostensiva da marca.

A publicidade comparativa, por outro lado, uma tcnica na qual o anun-

ciante indica que seus produtos ou servios so melhores ou mais baratos que
os da concorrncia. Tambm no proibida pelo CDC, porm, deve respeitar,
estritamente, requisitos de veracidade e de no-abusividade, distanciando-se da
subjetividade, sendo necessariamente, exata, precisa e objetiva.

4 Publicidade no subsistema jurdico

Quanto aos direitos dos consumidores, o art. 5 da nossa Constituio

Federal determina ao Estado, em seu inc. XXXII, a promoo, na forma da lei,
da defesa do consumidor. A norma se insere no quadro dos direitos e garantias
fundamentais outorgados pela Constituio e, portanto, teve vigncia imediata.
Na mesma esteira, o seu art. 170, ao denir os fundamentos da ordem econ-
mica e lhe indicar a nalidade, destaca, como um de seus princpios essenciais, a
defesa do consumidor. Embora reforce tal nalidade ao reiterar o mencionado
no art. 5, o art. 170 assegura a todos, simultaneamente, o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, armando, outrossim, a liberdade da concorrncia, que se pressupe
leal.

O art. 48 do Ato das Disposies Transitrias determinou o prazo de

120 dias para que o Congresso Nacional elaborasse o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Legislado no ano de 1990, por meio da Lei n. 8.078, o CDC,
arraigado a princpios constitucionais e, mais especicamente, aos do Direito
do Consumidor, incrementou o ordenamento jurdico ptrio, regulando a pu-
blicidade e balizando a caracterizao da publicidade disfarada (art. 36), bem
como das ilicitudes de suas manifestaes (art. 37) enganosidade e abusivida-
de - de forma a viabilizar o seu controle legal, que veio a se somar ao sistema
autorregulamentar.

19
 Assim, o legislador brasileiro, atravs do CDC, rechaou a publicidade
enganosa ou abusiva em todos os nveis de tutela, ensejando a aplicao de
sanes administrativas, dentre as quais a contrapropaganda, propiciando a re-
tirada das mdias de publicidades viciadas, com eventuais ressarcimentos por
danos causados aos consumidores, vinculando o fornecedor oferta publicit-
ria, criminalizando determinadas condutas e criando mecanismos processuais
para otimizar o acesso justia. Mesmo assim, ainda so comuns os casos nos
quais a legislao desrespeitada e, desta forma, muitas peas publicitrias ou
merchandisings contaminados por ilicitudes continuam a ser promovidos

Cabe, ento, ao Estado a promoo da defesa do consumidor. Nem a

Constituio, nem o CDC excluram a relao de consumo do direito privado,
mas admitiram a interveno do Estado com o propsito de limitar a liberdade
do fornecedor, impondo-lhe regras de comportamento e cuidados cujos des-
tinatrios compem o conjunto de toda a sociedade. Nas palavras de Walter
Ceneviva (1991, p. 86), vieram a reboque da falta de sintonia entre o direito
escrito e os fatos sociais, pois era muito anterior a necessidade provocada pelas
transformaes scio-econmicas, de suprir as decincias do direito privado
para garantir a massa crescente de novos conitos causada pelo consumismo.

Quanto livre criao publicitria, a Constituio protege, como direitos

fundamentais, em seu art. 5, a manifestao do pensamento e a liberdade de
expresso. Pelo inciso IX do art. 5, o constituinte deniu em termos amplos
os contornos do direito liberdade de expresso, que j fora previsto no seu
inciso IV.

Conforme Gilmar Mendes (MENDES, COELHO e BRANCO, 2007,

p. 351), o mbito de proteo da liberdade de expresso amplo, abarcando
todos os atos no violentos que tenham como objetivo transmitir mensagens,
bem como a faculdade de no se manifestar.

A publicidade tambm protegida pela liberdade de expresso. Com

efeito, h quem defenda o contrrio, por entender que a publicidade no est
protegida por tal liberdade pelo fato de que ela no objetiva a discusso de

20
ideias, mas sim a obteno de lucro por parte de agentes econmicos. Levanta-
se, ainda, a hiptese de que a publicidade no gozaria dessa proteo porque se
volta, precipuamente, para a criao articial de desejos e necessidades contin-
gentes nos consumidores, nada tendo a ver com o nobre propsito da liberdade
de expresso, de tornar possvel o debate de temas de interesse pblico.

Contudo, predomina o entendimento de que tal proteo se estende

publicidade, mesmo que ela no esteja no epicentro deste direito fundamental.
Nesse sentido, Daniel Sarmento, ao colaborar em obra Coordenada por Jos
J. G. Canotilho sobre a Constituio Federal (CANOTILHO, 2014), comenta:
[...] importante ressaltar que, numa sociedade capitalista, a bus-
ca de ganhos econmicos est tambm presente em diversas
outras atividades comunicativas desenvolvidas por particulares,
cuja cobertura pela liberdade de expresso ningum questiona.
Ademais o domnio da liberdade de expresso no se circuns-
creve aos temas considerados de interesse pblico, abrangendo
todos os subsistemas sociais, inclusive o econmico. E no uma
exclusividade do discurso publicitrio a tentativa de inuenciar
as atitudes e condutas humanas, pois esta uma caracterstica
presente, em maior ou menor escala, na comunicao que ocorre
nos mais variados domnios, como o poltico, religioso, artstico,
etc.. No bastasse, a publicidade comercial, quando despida de v-
cios, desempenha um papel importante que tem nexo ntimo com
os valores da liberdade de expresso, que municiar o indivduo
com informaes para que ele possa, a partir de suas prprias
valoraes, realizar escolhas autnomas sobre o que bom para
o seu prprio consumo (SARMENTO, 2014, p. 274).

De fato, a publicidade no se situa no epicentro do direito fundamental

liberdade de expresso, como ocorre, por exemplo, com os discursos poltico,
artstico, religioso ou cientco. Est, verdade, em uma zona mais afastada, na
qual a proteo constitucional menos intensa (SARMENTO, 2014). E por
este motivo que podem ser aceitas restries mais contundentes liberdade de
expresso nesta seara, como as voltadas proteo ao consumidor, que tam-
bm tarefa constitucional (arts. 5, XXXII e 170, V, da CF). Entre tais restri-
es, sobressaem as insculpidas no CDC, j referidas. H restries, inclusive,

21
de imposio constitucional, que, referentes comunicao social, esto pres-
critas nos pargrafos 3, inc. II, e 4 do artigo 220 da Constituio, em nome da
tutela de bens jurdicos relevantes, como a sade, o meio ambiente e a proteo
criana e ao adolescente. Neste contexto, Daniel Sarmento (2014) salienta,
porm, que sempre necessrio analisar a validade de cada medida restritiva,
o que envolve tanto o respeito reserva da lei formal como o acatamento do
princpio da proporcionalidade.

4.1 Publicidade Ilcita

Consoante o regime jurdico estabelecido pelo CDC, toda publicidade

que violar os deveres jurdicos nele denidos, na realizao, produo e divul-
gao de mensagens publicitrias, ser ilcita. Existem duas espcies de publici-
dade ilcita: a publicidade enganosa e a publicidade abusiva, referidas no CDC,
no caput do seu art. 37.

Na lio de Bruno Miragem:

A consequncia prpria destas espcies de publicidade ilcita,
alm da evidente vedao da sua veiculao, no caso de j ter ha-
vido divulgao, ser a imposio da contrapropaganda, prevista
no art. 56, XII, assim como eventuais sanes penais, a teor do
que estabelece o art. 67 do CDC. Da mesma forma, sendo com-
provados danos materiais ou morais, a ttulo individual ou coleti-
vo, em razo da veiculao da publicidade ilcita, sero abrangidos
por pretenso indenizatria das vtimas, ou dos legitimados para
tutela coletiva, quando for o caso (MIRAGEM, 2008, p. 169).

4.1.1 Publicidade enganosa

Segundo Cludia Lima Marques (1999, p. 676), a caracterstica principal

da publicidade enganosa, segundo o CDC, a de ser suscetvel de induzir ao
erro o consumidor, mesmo que seja atravs de suas omisses. A interpretao
dessa norma deve ser necessariamente ampla, uma vez que o erro a falsa

22
noo da realidade, falsa noo esta potencial, formada na mente do consumidor
por ao da publicidade.

Nesse sentido, o CDC probe a publicidade enganosa no caput e no 1 de

seu art. 37.

A proibio da publicidade enganosa vem ao encontro do objetivo do

CDC de oferecer garantias ao consumidor, no sentido de que ele possa fazer
escolhas livres e racionais.

Existem dois tipos bsicos de publicidade enganosa: por comisso e por

omisso.

Na publicidade enganosa por comisso, o fornecedor arma algo capaz de

induzir o consumidor em erro, ou seja, diz algo que no . J na publicidade
enganosa por omisso, o anunciante deixa de armar algo relevante e que, por
isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto , deixa de dizer algo que
(BENJAMIN, 2001, p. 289).

Na caracterizao de uma publicidade enganosa, o dano do consumidor

um mero plus (com implicaes prprias, notadamente na rea penal).

Assim, no tem relevncia a consumao do dano material na caracte-

rizao da enganosidade do anncio, em se tratando se responsabilidade civil.
Segundo Antnio Herman Benjamin (2001, p. 292), o consumidor no precisa
chegar s ltimas consequncias e adquirir, de fato, o produto ou servio com
base no anncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo em erro
para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa no so os efeitos reais
da publicidade, mas, ao contrrio, sua capacidade de afetar decises de compra.

4.1.2 Publicidade abusiva

A publicidade abusiva aquela que contm mensagens ofensivas aos va-

lores ticos e sociais da pessoa e da famlia. No visa a proteger os aspectos

23
materiais do consumo (o bolso do consumidor), mas outros valores tidos como
relevantes para a sociedade, tais como a igualdade das pessoas, a defesa ambien-
tal, a proteo dos direitos da criana ou dos hipossucientes, etc. (RODYCZ,
1994, p. 67).

Na lio de Cludia Lima Marques (1999, p. 680), a publicidade abusiva

, em resumo, a publicidade antitica, que fere a vulnerabilidade do consumi-
dor, que fere valores sociais bsicos, que fere a prpria sociedade como um
todo.

O Cdigo de Defesa do Consumidor no dene a publicidade abusiva,

arrolando apenas alguns exemplos no 2 de seu art. 37. Esta opo, consoante
o ensinamento de Vidal e Yolanda Serrano (NUNES JUNIOR; SERRANO,
2003, p. 120), prende-se ao fato de que qualquer denio poderia car aqum
das expectativas do legislador. Deste modo, optou por uma enumerao, que,
alm de arrolar hipteses, serve de parmetro para a identicao de outras
mensagens publicitrias de carter abusivo.

Assim, pode-se considerar abusiva a publicidade quando ela instiga ou

estimula, de modo ecaz, uma das aes indicadas no referido 2 do art.
37, quando desrespeita valores ambientais, ou quando capaz de causar riscos
coletivos aos consumidores. Assim, o anunciante que no obedece ao disposto
neste 2 est, violando, tambm, o princpio da dignidade da pessoa humana,
estabelecido no art. 1 da Constituio Federal.

Consoante a lio de Vidal e Yolanda Serrano,

As hipteses enunciadas, partindo do pressuposto de que a pu-
blicidade veiculada, em regra, por meios de comunicao de
massa produz um forte impacto cultural, descrevem condutas
violadoras de normas ticas, extradas no s do contexto das
relaes de consumo, mas das relaes sociais como um todo.
Obedecendo a esta diretriz, conclui-se que a publicidade abusiva
pode ser genericamente concebida, com base nas indigitadas hi-
pteses, como a publicidade antitica.
[...]

24
 Em suma, o conceito serve de apangio para um critrio resi-
dual, ou seja, no sendo a publicidade enganosa, nem to pouco
ofendendo a nenhuma das hipteses enumeradas no art. 37, 2,
ainda assim pode vir vestida de abusividade pela ofensa a padres
ticos do mercado ou mesmo da sociedade, genericamente consi-
derada (NUNES JUNIOR; SERRANO, 2003, p. 120).

Tendo em vista que, ao exemplicar a propaganda abusiva, o legislador

utilizou a expresso entre outras, o elenco das clusulas abusivas no taxativo.
Sendo assim, o juiz poder identicar outras hipteses de publicidade abusiva,
dependendo dos casos concretos. Nas palavras de Wilson Carlos Rodycz (1994,
p. 69), vale frisar que a enumerao de hipteses meramente exemplicativa,
podendo haver outras que igualmente sero taxadas de abusivas e ilegais.

5 Controle da publicidade

A publicidade patolgica pode ser objeto de controle em trs esferas dis-

tintas: judiciria, administrativa e privada (RODYCZ, 1994, p. 71).

Consoante ensina o magistrado Wilson Carlos Rodycz,

Na esfera judiciria, o instrumento processual mais importante
disposio do consumidor a ao civil pblica (Lei n. 7.347/85),
para a qual esto legitimados ativamente tanto o Ministrio Pbli-
co como as associaes de consumidores constitudas com essa
nalidade; por essa via possvel buscar a cessao da veicula-
o de campanha publicitria considerada abusiva, com pedido
de concesso de liminar, a imposio de contrapublicidade e a
reparao dos danos causados. H iseno de custas judiciais e de
sucumbncia em caso de improcedncia da ao, salvo litigncia
de m-f. No mbito criminal, h quatro fatos tpicos relativos
publicidade (arts. 67 a 69, CDC), quais sejam:
a) fazer ou promover publicidade enganosa;
b) idem em relao publicidade abusiva;
c) fazer ou promover publicidade capaz de induzir o consumidor
a se comportar de forma prejudicial sua sade ou segurana;
d) deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientcos que

25
 do base publicidade (RODYCZ, 1994, p. 71-72).

Na esfera administrativa, a publicidade ilcita pode vir a ser objeto de

aes de controle por parte dos rgos administrativos criados para tal m.
Dentre outras sanes administrativas, a lei prev a possibilidade de imposio
de contrapropaganda.

J no mbito privado, o controle cabe ao CONAR (Conselho Nacional

de Auto-Regulamentao Publicitria), o qual aplica seu Cdigo de tica. O
CONAR pode recomendar a sustao da divulgao de anncio que considere
ofensivo a seu estatuto, bem como impor outras sanes desse jaez (RODYCZ,
1994, p. 72).

A proteo ao consumidor em matria publicitria advm, portanto, das

leis, das entidades estatais e de instituies criadas para sua defesa e do auto-
controle de anunciantes e agncias de propaganda (CENEVIVA, 1991, p. 88).

5.1 Sistemas de controle

Existem trs sistemas de controle da publicidade atualmente em prtica

em nossa sociedade: o sistema autorregulamentar (privado), o sistema legal (es-
tatal) e o sistema misto.

Conforme Antnio Herman Benjamin:

A grande discusso em torno da matria nada tem a ver com a
ideia de controle em si da publicidade. Ningum pe em dvida a
necessidade de sua disciplina. A contenda resume-se escolha do
sujeito a quem caber exercer a tarefa disciplinar.

O controle mais da publicidade do que propriamente do ann-

cio. O objetivo maior o regramento da atividade e no do ato.
Este s atingido na medida em que integra aquela. E, acres-
cente-se, o controle no exercido de maneira isolada sobre a
atividade publicitria: insere-se em um contexto mais amplo de
disciplina da atividade produtiva e comercial (BENJAMIN, 2007,
p. 193).

26
 O entendimento de que a publicidade era uma simples forma de pro-
moo de vendas que no pressupunha qualquer compromisso ou responsabi-
lidade de quem a promovia, est completamente superado em todas as ordens
jurdicas que primam pelos interesses dos consumidores. Conforme ensina Va-
lria Chaise:
Vrias prticas e mecanismos do mercado, at as primeiras d-
cadas do sculo XX eram ignoradas, como as condies gerais
de contrato, contrato celebrado mediante formulrios e clusulas
predispostas, aliadas inuncia que exerce a publicidade para
impor uma marca, para orientar o pblico a utilizar determinado
produto, inclusive para despertar a vontade de adquirir bens e
servios que, de outro modo, seriam ignorados. Tudo isso conr-
ma a necessidade, dentro da poltica de proteo ao consumidor
de haver certo controle sobre a publicidade (CHAISE, 2001, p.
24)

Ao elaborar o CDC, o legislador brasileiro conferiu publicidade a im-

portncia que ela tem hoje no mercado.

5.1.1 Sistema autorregulamentar

O Sistema Autorregulamentar consiste no controle interno da publici-

dade realizado por rgo privado e ligado ao prprio setor publicitrio. Nesse
sistema, cdigos de tica ou de conduta promovem a autorregulamentao ou
autodisciplina da atividade.

Valria Chaise destaca que:

A autorregulamentao foi decorrncia da necessidade de man-
ter a conana dos consumidores nas mensagens veiculadas. Os
prossionais da publicidade se aperceberam de que, no momento
em que a publicidade deixasse de convencer os consumidores,
no mais cumpriria sua funo primordial. Um dos objetivos da
autorregulamentao, portanto, melhorar a imagem social da
publicidade.
So caractersticas fundamentais da autorregulamentao: a) a
presena de uma associao de empresrios estabelecida segundo

27
 o direito privado e de livre adeso; b) a existncia de regras ticas
para garantir a correo das mensagens e evitar a arbitrariedade
dos rgos de controle; c) a criao de rgo ou rgos de con-
trole competentes para vigiar o respeito s regras estabelecidas;
d) a capacidade para impor sanes aos infratores; e) a existncia
de poder de presso para o cumprimento da sano (CHAISE,
2001, p. 25-26)

Uma vantagem do sistema autorregulamentar a possibilidade, que ele

traz para o consumidor, de soluo de conito mediante a arbitragem e a com-
posio, evitando as custas e a morosidade do procedimento judicial, tal qual
o efeito oferecido por um Termo de Ajustamento de Conduta ao evitar uma
Ao Civil Pblica junto ao Ministrio Pblico. De outra banda, existe a des-
vantagem, nesse sistema, da falta de coero ou de obrigatoriedade de vincu-
lao das empresas e dos prossionais s sanes impostas pelo Cdigo de
Autorregulamentao.

No Brasil a autorregulamentao publicitria cabe ao Conselho Nacional

de Autorregulamentao publicitria (CONAR), criado em 1980, e regida
pelo Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria, que consiste em
um conjunto de normas de carter privado aprovadas por entidades represen-
tativas do mercado publicitrio. O CONAR uma associao civil formada
por agentes do mercado publicitrio, como anunciantes, agncias e veculos
de comunicao, que, espontaneamente, aderem ao quadro social. Conforme
a j referida desvantagem do sistema autorregulamentar, os atos do CONAR
no tm fora cogente, constituindo-se apenas como recomendaes, opinies,
conselhos ou pareceres.

O art. 50 do Cdigo Brasileiro de Autorregulamentao Publicitria

prev certas penalidades aos possveis infratores, quais sejam: a) advertncia;
b) recomendao de alterao ou correo do anncio; c) recomendao aos
veculos no sentido de que sustem a divulgao do anncio; d) divulgao da
posio do CONAR com relao ao anunciante, agncia e ao veculo, atravs
de veculos de comunicao, em face do no acatamento das medidas e provi-

28
dncias preconizadas.

Porm, a imposio de qualquer dessas sanes tem carter somente mo-

ral, j que o CONAR no tem o poder de determinar que uma determinada
publicidade ilcita deixe de ser veiculada.

5.1.2 Sistema legal

O sistema legal aquele pelo qual a regulamentao da publicidade cabe

exclusivamente ao Estado, seja por meio da Administrao (Poder Executivo),
seja por meio dos Poderes Legislativo ou Judicirio. Por esse sistema legal - que
se efetiva dentro do subsistema jurdico da teoria sistmica -, o controle das
prticas ilcitas viabilizado atravs de normas administrativas ou de leis espar-
sas ou codicadas.

A grande vantagem do sistema legal o poder coercitivo emanado do

Estado.

Consoante o ensinamento de Valria Chaise (2001, p. 28), to bvia a

necessidade da existncia do sistema legal para o controle das prticas publicit-
rias, que a Diretiva da Comunidade Econmica Europia n 84/450 repudia o
modelo exclusivamente autorregulamentar e sugere que os Estados-Membros
estipulem meios adequados e ecazes para o controle da publicidade enganosa,
os quais seriam, em sntese, o controle judicial e o controle administrativo. A
Diretiva esclarece, tambm, que o controle administrativo e judicial no exclui
o controle voluntrio.

5.1.3 Sistema misto

Nesse sistema, somam-se o controle voluntrio da publicidade (autorre-

gulamentar) com o controle estatal (legal).

Nas palavras de Antnio Herman Benjamin,

29
 Despiciendo dizer que esse o modelo ideal. Trata-se de moda-
lidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, aquele
executado pelo Estado e o outro a cargo dos partcipes publicit-
rios. Abre-se, a um s tempo, espao para os organismos autor-
regulamentares (como o CONAR e o Cdigo Brasileiro de Au-
torregulamentao Publicitria), no Brasil, e para o Estado (seja
a administrao pblica, seja o Judicirio). Foi essa a opo do
Cdigo de Defesa do Consumidor (BENJAMIN, 2007, p. 194).

Segundo Valria Chaise (2001, p. 25-26), o CDC adotou o sistema mis-

to, ressalvando-se que o controle estatal, que tem lugar no sistema misto brasi-
leiro, s diz respeito s publicidades abusivas e enganosas.
Consoante a lio da mestre Judith Martins-Costa:
A alocao, na Lei n. 8.078/90, do direito dos consumidores
proteo contra a publicidade enganosa e abusiva (art. 6, IV) e
de seus consectrios o princpio da identicao da mensagem
publicitria (art. 36), o da veracidade da mensagem publicitria
(art. 37, 1), o da vinculao contratual da mensagem (art. 30),
o da no abusividade (art. 37, 2), o do nus probandi a cargo
do fornecedor (art. 38) e o da correo do desvio publicitrio
(art. 56, VII) suscitou esforos interpretativos conducentes
denio de certos pontos de apoio ao preenchimento do seu
conceito, uma vez que, sob uma mesma expresso, publicidade
enganosa, visou a lei interditar uma srie de prticas faticamente
distintas entre si. (MARTINS-COSTA, 1993, p. 79-80)

No Brasil, a parte do controle estatal do sistema misto conta com a Ao

Civil Pblica como um instrumento fundamental para o controle da publicida-
de ilcita, para qual tem legitimidade o Ministrio Pblico e as associaes de
proteo aos consumidores. Conforme Valria Chaise:
Por essa via, possvel buscar a cessao de veiculao de cam-
panha publicitria considerada ilegal, com pedido de concesso
de liminar de plano ou aps justicao prvia, devendo, nessa
ltima hiptese, ser citado o ru, conforme o 3 do art. 84 do
CDC. possvel, tambm, a imposio de contrapublicidade ou
contrapropaganda e a reparao de danos morais e patrimoniais
causados, conforme o art. 6, inciso VI do CDC (CHAISE, 2001,
p. 31).

30
 A Constituio Federal de 1988 incorporou os interesses coletivos sua
normatividade, seja por tal denominao, seja chamando de difusos. Mas tam-
bm os caracterizou sob outras formas: interesse coletivo na atividade eco-
nmica do Estado (art. 173), interesses da coletividade servidos pelo sistema
nanceiro (art. 192), atividades fundamentais do Ministrio Pblico na defesa
de interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127), ou na promoo do
inqurito civil ou da ao civil pblica para proteo dos interesses difusos ou
coletivos (art. 129, III).

Outrossim, o art. 5 da Carta Magna, em seu inciso XXI, autorizou meca-

nismos associativos e deferiu legitimidade s entidades associativas, que podem
incluir, entre suas nalidades, a defesa do consumidor, para, em suplementao
ao CDC, representar seus liados judicial ou extrajudicialmente.

O fato de a publicidade abusiva ferir valores sociais faz com que a defesa
do consumidor contra este tipo de ilicitude possa ser, tambm, coletiva. Assim,
os Ministrios Pblicos Estaduais e Federais e as Associaes de Defesa dos
Consumidores fazem uso constante de aes civis pblicas para atacar publici-
dades abusivas no mercado brasileiro.

6 Controle da publicidade do tabaco

O tabagismo considerado pela Organizao Mundial da Sade (OMS)

a principal causa de morte evitvel no mundo.2 No Brasil, a cada hora, cerca de
dez pessoas morrem em decorrncia de doenas relacionadas ao fumo. So cer-
ca de 200 mil mortes anuais.3 Alm de todos os dramas familiares que as enfer-
midades causadas pelo tabagismo geram, o custo do tratamento destas doenas
representa um grande fardo tanto para os pacientes quanto para o Estado.

Mesmo diante de todos os comprovados malefcios provocados pelo ta-

bagismo, a sua publicidade sempre fora liberada no Brasil. Durante dcadas,
todas as mdias veiculavam mensagens publicitrias de fumo, cigarros, charutos
e assemelhados, avultando o consumo e nanciando a produo. A indstria do

31
tabaco sempre se utilizou de argumentos relacionados a direitos humanos para
defender suas prticas e a admissibilidade da publicidade comercial de seus pro-
dutos, sem a qual dicilmente teria sido possvel a difuso do hbito de fumar
na sociedade, com a intensidade com que ocorreu durante todas as dcadas de
liberao publicitria. Especicamente nessa rea tendo em vista tratar-se de
produtos de efeitos deletrios para a sade , os atributos de criao articial
de vontade da publicidade foram decisivos para a concretizao deste hbito
em grande parcela da populao.

A premissa arguida pelas empresas do setor sempre foi a de que as pes-

soas teriam o direto de fumar onde quisessem e, elas, o direito de anunciar seus
produtos livremente, em decorrncia do exerccio da liberdade de expresso,
como um dos direitos fundamentais, relacionado dignidade humana. Assim,
luz tanto do direito da livre iniciativa econmica quanto do direito liberdade
de expresso, a indstria do tabaco acredita-se autorizada a promover livremen-
te a publicidade dos seus produtos.

A respeito do contedo da liberdade de expresso constitucionalmente

salvaguardada, Daniel Sarmento assevera que:
Toda e qualquer contedo de mensagem encontra-se prima facie
salvaguardado constitucionalmente, por mais impopular que seja.
Alis, um dos campos em que mais necessria liberdade de
expresso exatamente na defesa do direito manifestao de
ideias impopulares, tidas como incorretas ou at perigosas pelas
maiorias, pois justamente nestes casos em que ocorre o maior
risco de imposio de restries, como assentou com proprie-
dade o STF, no julgamento da ADPF 187, que versou sobre a
chamada Marcha da Maconha (SARMENTO, 2014, p. 256)

No entanto, no se pode confundir liberdade de expresso com liberda-

de comercial. Diante da necessidade de tutela de bens jurdicos de relevncia
tal como o da sade ou do meio ambiente, o direito a liberdade de expresso,
mesmo tendo carter de porte fundamental, pode ser relativizado e, assim,
sofrer restries quando seu exerccio puder de alguma forma, representar po-
tencial lesivo a outrem. Veja-se, assim, o exemplo de determinados venenos ou

32
armas de fogo que, embora sejam produtos legais, so perigosos e, por isso, sua
publicidade no permitida.

Nesse sentido Daniel Sarmento preleciona que, no obstante a garantia

constitucional da liberdade de expresso,
[...] o prprio constituinte admitiu a instituio de restries
propaganda em questo (sic), notadamente em relao a produ-
tos, prtica e servios que possam ser nocivos a sade e ao meio
ambiente. O constituinte, neste ponto, visou simultaneamente a
dois objetivos. Em primeiro lugar, quis corrigir uma assimetria de
informaes existentes entre o fornecedor e o consumidor, j que
estes, muitas vezes, no tm como saber os danos que determina-
dos produtos ou servios acarretam. As restries propaganda,
portanto, visam a permitir que o consumidor faa uma escolha
mais informada no campo do consumo.
Em segundo lugar, quis o constituinte proteger outros bens jur-
dicos extremamente importantes na nossa ordem constitucional,
como a sade e o meio ambiente. Infere-se da Constituio uma
autorizao para que o legislador busque, atravs da regulao
da propaganda, desestimular o consumo de determinados pro-
dutos de efeitos deletrios sobre a sade humana e meio am-
biente, como o tabaco. No que concerne ao tabaco, alis, a inter-
pretao da Constituio deve considerar a Conveno-Quadro
para o Controle do Tabaco, promulgada atravs do Decreto n.
5.608/2006, em que o pas se compromete internacionalmente
a adotar medidas restritivas da respectiva propaganda comercial,
haja vista a plena convergncia axiolgica entre dita Conveno
e a nossa ordem constitucional (SARMENTO, 2014, p. 2040).

Ademais, a liberdade de fumar , na verdade, uma falsa liberdade. Uma

vez dependente da nicotina, o fumante no tem mais resguardada sua livre es-
colha. Sua deciso de fumar passa a ser, ento, resultado de sua dependncia,
enquanto ilusoriamente aparenta ser fruto de uma liberdade de escolha.

So claras, ainda, as evidncias dos malefcios causados pelo fumo pas-

sivo. Em sua consequncia, sete no fumantes morrem por dia. O tabagismo
passivo aumenta em 30% o risco de cncer de pulmo e em 24% o risco de
infarto.4 Isso porque ele aumenta os riscos das mesmas doenas que podem ser

33
causadas pelo fumo ativo. A mitigao da liberdade de fumar, resultante dos
prejuzos potencialmente causados pelo fumo passivo foi, assim, levada a efeito
nos ltimos anos, consoante uma novel poltica de desincentivo ao fumo que
ganhou fora a partir da dcada de 90 do sculo passado, coincidindo com a
promulgao da legislao anti-fumo. At ento, a publicidade do tabaco sem-
pre foi liberada. Durante as dcadas antecedentes, mensagens publicitrias de
fumo, cigarros, charutos e assemelhados, eram veiculadas em todas as mdias;
da mesma forma, merchandisings desses produtos aoravam em lmes, novelas,
shows, eventos esportivos e espetculos dos mais variados gneros, logrando
o mote de conferir ao tabagismo pretensa elegncia e charme, coligindo sua
glamourizao e criando o desejo articial pelo hbito de fumar, induzindo,
assim, o consumo do tabaco. Sobre as tcnicas publicitrias de induo ao con-
sumo do tabaco, Fernanda Nunes Barbosa e Mnica Andreis armam:
As tcnicas de induo ao consumo, na maior parte das vezes,
trabalham justamente de forma indireta, por meio da promoo
da marca, cuja associao com o produto ser feita em momento
posterior e, frequentemente, sem a completa e adequada percep-
o do pblico alvo. No fosse o papel da publicidade do tabaco
denidor para o seu consumo, no teria, a Conveno Quadro
para o Controle do Tabaco, assinada e raticada pelo Brasil, refe-
rido em seu prembulo estarem as Partes seriamente preocupa-
das com o impacto de todos os tipos de publicidade, promoo
e patrocnio destinados a estimular o uso de produtos de tabaco
(BARBOSA; ANDREIS, 2014).

No sistema autorregulamentar, at a dcada de 70 do sculo passado

no houve experincias signicativas no pas que apresentassem efetividade no
controle da publicidade. No nal daquela dcada surgiu o Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria, a partir de uma ameaa ao setor decorrente
da ditadura militar: o governo federal pensava em sancionar uma lei criando
uma espcie de censura prvia propaganda. Se a lei fosse implantada, nenhum
anncio poderia ser veiculado sem que antes recebesse um carimbo De Acor-
do ou alguma chancela de anuncia do Estado. Respondendo a tal ameaa, o
setor providenciou voluntariamente, em 1977, sua autorregulamentao, sinte-

34
tizada num Cdigo, que teria a funo de zelar pela liberdade de expresso co-
mercial e defender os interesses das partes envolvidas no mercado publicitrio,
inclusive os do consumidor.

Logo aps, em 1980, foi fundado o Conselho Nacional de Autorregula-

mentao Publicitria (CONAR), uma ONG encarregada de dar efetividade ao
Cdigo.5 O Cdigo relacionou, em seu Anexo J,6 uma srie de restries publi-
cidade do fumo, que, no entanto, porque brandas, no lhe representaram reais
empecilhos, limitando-se apenas a alguns pontos especcos que no eram, de
fato, capazes de intimidar a promoo de tais produtos. Assim, mesmo aps a
instituio do Cdigo e a criao do CONAR, o marketing do setor continuou
produzindo peas publicitrias divulgadas nos veculos de comunicao sem
restries mais severas, e em quaisquer horrios.

Contudo, a partir da dcada de 90 do sculo passado, com a promulgao

da Constituio Federal de 1988. Restries mais severas passaram a ser im-
postas publicidade do tabagismo na legislao ptria. Assim assevera Wilson
Carlos Rodycz (1994, p. 71):
A Constituio brasileira no proibiu a publicidade de derivados
do tabaco ou do lcool, nem a propaganda de medicamentos e
de produtos genericamente nocivos sade e ao meio ambiente.
Nos 3 e 4 do artigo 220, atribui competncia ao legislador
comum para, atravs de lei federal, regular as restries que se
imporo publicidade desses produtos. Essa a regra vericada
tambm na Europa, onde o Conselho da Comunidade Econmi-
ca, com ns de uniformizar as legislaes dos pases-membros
editou vrias diretivas, dentre as quais a de n 89/552, pela qual,
embora sem nominar de abusiva, propugnou pela imposio de
restries especcas para a publicidade de bebidas alcolicas (art.
15), e pela proibio da publicidade televisiva de cigarros e deri-
vados do tabaco (art. 13), bem como a de remdios e tratamentos
mdicos sujeitos prescrio mdica (art. 14). Alguns entendem
que a publicidade de cigarros e bebidas alcolicas tambm esta-
ria proibida pela parte nal do 2 do artigo 37 do CDC, que
classica de abusiva a publicidade capaz de induzir o consumi-
dor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade.

35
 (RODYCZ, 1994, p. 71).

O art. 220 da Constituio, em seu 4, determina que a propaganda co-

mercial de tabaco esteja sujeita a restries legais e conter advertncias sobre
os malefcios do tabagismo.

Em 1990 foi criado o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), fru-

to das disposies constitucionais de proteo ao consumidor, que proibiu a
publicidade enganosa e abusiva. E, em 1996 foi promulgada a primeira lei an-
ti-fumo (Lei n. 9.294/96), alterada, neste sculo, pelas Leis n.s 10.167/00 e
12.546/12, que, aumentando signicativamente as restries ao uso e a propa-
ganda lato sensu de tabaco, foi ao encontro do referido 4 do art. 220 da CF/88,
passando a ser vedada em todo o territrio nacional, a propaganda comercial de
cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumgero,
derivado ou no do tabaco. A partir do ano 2000, com a ltima alterao, pro-
movida pela Lei 10.167/00, as restries aumentaram, passando a ser admitidos
anncios apenas por meio de psteres, painis e cartazes na parte interna dos
locais de venda.

A Lei n. 12.546/12 veio tambm a alterar a Lei n. 9.294/96, passando

a exigir que, a partir de 2016, seja feita a impresso de um texto de advertn-
cia adicional, nas embalagens de produtos fumgeros vendidas diretamente ao
consumidor, ocupando 30% da parte inferior de sua face frontal. Atualmente, a
lei j determina a incluso das clusulas de advertncia destacadas em 100% da
face posterior e de uma das laterais das embalagens.

Em comparao a todo o longo perodo no qual o controle da publicida-

de do tabaco exerceu-se predominantemente com base na autorregulamenta-
o, o impacto causado, em poucos anos, pela legislao promulgada a partir da
Constituio Federal de 1988, alm de ter evitado um grande nmero de bitos,
foi em parte responsvel pela considervel diminuio do nmero de fumantes
no pas. Fato que um estudo publicado na Revista PLoS Medicine,7 produzido
pelo Instituto Nacional do Cncer (INCA) em parceria com a Universidade de

36
Georgetown, de Washington (EUA) evidenciou dados de que as restries e
limitaes impostas pela legislao visando o controle legal da publicidade do
tabaco contriburam com a queda pela metade no nmero de fumantes no pas
nos ltimos 20 anos. O estudo aponta que, aliadas a medidas como majorao
de impostos sobre o cigarro e restries ao fumo em ambientes fechados, as
leis anti-tabagistas evitaram cerca de 420.000 mortes decorrentes de tabagismo
entre 1989 e 2010.

7 Consideraes finais

No mundo ps-moderno que vivenciamos, no subsistema da comuni-

cao social, os meios de comunicao de massa, adaptados a uma socieda-
de consumerista, constituem-se, cada vez mais, em veculos que disseminam a
mais variada gama de informaes, entre elas aquelas que fomentam o mercado
de consumo, instrumentalizando programas de marketing e campanhas publici-
trias. Nesse contexto, o marketing e a publicidade ocupam um espao muito
signicativo na conformao do tecido social no qual estamos inseridos. E, na
persecuo de seus objetivos, a publicidade, no raras vezes, tem lanado mo
de recursos ilcitos.

No af de promover a venda de um produto ou servio, ou, at mesmo,

de arquitetar desejos de forma articial, ao longo das ltimas dcadas foram
veiculadas vrias peas publicitrias viciadas por elementos potencialmente le-
sivos sociedade enquanto pblico-alvo consumidor. Assim que, no caso do
tabaco, a publicidade foi, em grande parte, responsvel, durante este tempo,
pela induo ao hbito de fumar em uma parcela considervel da populao e,
mais do que isso, pela difuso de um costume e, mesmo, pela glamorizao de
uma praxe, o que, de outra forma, sem a alavanca promovida pelas suas tcni-
cas, dicilmente ocorreria.

Durante dcadas, no subsistema da comunicao social, o sistema

autorregulamentar de controle da publicidade no demonstrou efetividade para

37
regrar as veiculaes de peas de marketing tabagistas de forma a prevenir a
disseminao generalizada e indiscriminada do hbito de fumar. A repercus-
so de tamanha propagao deste hbito foi contundentemente experimentada
pela sociedade, chegando a ser percebida como um problema de sade pblica,
a partir de todos os efeitos deletrios e de todos os malefcios causados pelo
fumo.

Neste caso, vericou-se que o engendramento das tcnicas publicitrias

em nossa sociedade, tpicas do subsistema da comunicao social, gerou re-
petidas e incisivas irritaes no subsistema jurdico, tanto na medida em que
foram constitudas as evidncias das consequncias prticas da generalizao
do tabagismo, quanto na medida em que o sistema privado (autorregulamentar)
de controle da publicidade no demonstrou efetividade na tarefa de administrar
as limitaes necessrias para evitar tal situao.

Ao analisar as inovaes na legislao, decorrentes do ordenamento

constitucional institudo em 1988, como o Cdigo de Defesa do Consumidor
e, mais explicitamente, as leis anti-fumo, observa-se que, embora o subsistema
jurdico funcione em clausura, como os demais subsistemas, seu fechamento
operacional no o impediu de responder efetivamente situao posta na ques-
to aqui abordada. Sua abertura cognitiva foi signicativa e suciente para a
formao do acoplamento estrutural que derivou das referidas irritaes.

Desta forma, com o incremento regulatrio proporcionado, as severas

restries publicidade do tabaco impostas pela novel legislao (parte legal do
sistema misto de controle da publicidade), vm obtendo xito, nalmente, na
mitigao dos efeitos perniciosos do tabagismo no Brasil, com a considervel
reduo do nmero de tabagistas.

38
Referncias

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39
ROCHA, Leonel Severo. Da epistemologia jurdica normativa ao construtivismo sis-
tmico II. In: ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ Germano; CLAM, Jean. Intro-
duo teoria do sistema autopoitico do Direito. 2. ed. rev. amp. Porto Alegre:
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2002.

Notas
1
Diferente da comunicao, enquanto operao bsica de auto-reproduo dos subsistemas
da Teoria dos Sistemas Sociais de Niklas Luhmann, a Comunicao Social entendida, aqui, como
o subsistema social composto pelo jornalismo, pela publicidade e propaganda, e pelas relaes
pblicas.
2
Fonte: Portal Brasil. Disponvel em <http://www.brasil.gov.br/saude/2009/11/tabagis-
mo1> Acesso em 04 jun 2014.
3
Fonte: Instituto Nacional de Cncer Jos Alencar Gomes da Silva (INCA). Disponvel em
<http://www.inca.gov.br/tabagismo/frameset.asp?item=dadosnum&link=mundo.htm>
Acesso em 04 jun 2014.
4
Fonte: Portal Brasil. Disponvel em <http://www.brasil.gov.br/saude/2009/11/tabagis-
mo1> Acesso em 04 jun 2014.
5
Fonte: Conselho Nacional de Autorregulamentao Publicitria (CONAR). Disponvel em
< http://www.conar.org.br> Acesso em 07 jun 2014.
6
Anexo J:
- No sugerir que os produtos possuam propriedades calmantes ou estimulantes, que

40
 reduzam a fadiga, a tenso ou produzam qualquer efeito similar.
- No associar o produto a ideias ou imagens de maior xito na sexualidade das pessoas,
insinuando o aumento da virilidade ou feminilidade dos fumantes.
- No sugerir ou promover o consumo exagerado ou irresponsvel, a induo ao bem-es-
tar ou sade, bem como o consumo em locais ou situaes perigosas ou ilegais.
- No associar o uso do produto prtica de esportes olmpicos e nem se utilizar de trajes
de esportes olmpicos para promoo/divulgao de suas marcas.
- No far qualquer apelo dirigido especicamente a menores de 18 anos, e qualquer pes-
soa que, fumando ou no, aparea em anncio regido por este Anexo, dever ser e parecer
maior de 25 anos.
- No empregar imperativos que induzam diretamente ao consumo.
- Na publicidade e nas publicaes institucionais e legais, bem como nos anncios clas-
sicados de empresas produtoras de derivados de fumo, no haver obrigatoriedade de
insero de advertncia, conforme facultado por lei, desde que as referidas peas no visem
a promoo de marcas de produtos destinados ao pblico consumidor.
7
PLoS Medicine Disponvel em <http://journals.plos.org/plosmedicine/> Acesso em 03
jul 2014.

41
 O ESTBULO DA CASA KABYLE: A INSERO DO ANIMAL
NO HUMANO NO CAMPO JURDICO

Cristian Graebin

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE

Advogado

1 Introduo

Ao tratar dos direitos dos animais no humanos, pode-se vericar uma

srie de posies loscas e jurdicas que, ora defendem a integrao total, ora
rejeitam este status.

Dentre os socilogos que tratam de incluso de agentes ao contexto so-

cial (e no caso do presente ensaio do contexto jurdico) Bourdieu apesar de
no ter tratado de suas obras diretamente de direitos dos animais no humanos,
trata da incluso de novos agentes (ou atores) no campo jurdico atravs de
elementos formadores de sua teoria social.

Bourdieu trabalhou como professor de Letras em Argel1, onde realizou

importante estudo sobre o povo cabila ou kabyle - um povo berbere que vive
no leste da Arglia - onde, atravs de seu estruturalismo construtivista (diverso
do de Levi-Strauss) analisa a moradia deste povo, detraindo da aspectos que ul-
trapassam a de uma simples estrutura fsica e que tornam-se estruturas sociais
que denem o modo de viver e pensar deste povo.
[...] esses dois espaos simtricos e inversos no so intercam-
biveis, mas sim hierarquizados, sendo o espao interno precisa-
mente a imagem invertida ou o reexo num espelho, do espao
masculino. [...] A orientao da casa primordialmente denida
do exterior, do ponto de vista dos homens e, por assim dizer,
pelos homens e para os homens, como o lugar de onde saem os

43
 homens (BOURDIEU, 1999, p. 158).

Utilizando-se da mesma sistemtica de Bourdieu, os animais no huma-

nos encontram seu lugar na casa kabyle (BOURDIEU, 1999), numa posio
inferior ao dos humanos, posio esta que no somente caracterstica deste
povo, mas um posicionamento universal, onde existe a diculdade de efetiva-
o aos direitos dos animais no humanos (para alguns defensores dos direi-
tos dos animais posio classicada como especismo2), ou mesmo da insero
destes num espectro moral e jurdico que possam usufruir destes direitos ou
op-los a quem quiser infringi-los.

Primeiramente Bourdieu (1999, p.147) localiza a posio do estbulo

frente residncia, dando uma descrio arquitetnica do local:
[...] o interior da casa kabyle tem a forma de retngulo [...] a mais
estreita, pavimentada com lajes, sendo ocupada pelos animais.

Aos animais no humanos esta oposio arquitetnica representa na ver-

dade a excluso destes da esfera moral e jurdica dos humanos, sendo que o
nico objetivo da existncia destes servir aos homens (BOURDIEU, 1999,
p. 148):
[...] a parte baixa, escura, e noturna da casa, lugar dos objetos
midos, verdes ou crus jarras de gua colocadas sobre bancos
na entrada do estbulo de ambos os lados ou contra o muro da
escurido, lenha, forragem verde lugar tambm dos seres natu-
rais bois, vacas, burros e mulas [...] se ope como a natureza
cultura, parte alta, luminosa nobre, lugar dos humanos [...]

Utilizando-se dos trs elementos da teoria sociolgica de Bourdieu o

campo, o habitus e o capital quais so as possibilidades do ingresso dos ani-
mais no humanos no campo jurdico? Como as estruturas sociais (ou teorias
sociais) impedem ou dicultam a insero dos animais no humanos na esfera
moral e jurdica?

muito importante ressaltar que a esfera moral, segundo Habermas, in-

uencia na criao de normas que visam proteo da dignidade uma vez que

44
ordens morais so construes frgeis, que, de uma s vez, protegem o corpo
de leses corporais e a pessoa de leses internas ou simblicas (2004, p. 47). E
continua autor A universalidade das normas morais, que assegura a todos um
tratamento igual, no pode permanecer abstrata; ela precisa permanecer sens-
vel para levar em considerao as situaes e os projetos individuais de vida de
todos os indivduos (HABERMAS, 2004, p. 78).

O presente ensaio pretende lanar estas questes atravs do estudo da

descrio do: (i) dos conceitos de pessoa e crueldade e a sua fora simblica; (ii)
qual capital tem sido usado para a insero dos animais no humanos no campo
jurdico e qual a inuncia nos julgados dos magistrados.

2 A fora simblica no campo: o conceito de pessoa e crueldade

A descrio da casa kabyle (1999, p. 148) mostra uma clara separao e

mais, uma oposio entre o local da atividade humana e o local de habitao
dos animais no humanos. Apresenta uma clara noo das condies seculares
da desconsiderao da dignidade mnima aos animais no humanos, uma vez
que considerados pela prpria tese cartesiana como autmatos sem alma.
Assim, podemos v-lo, o muro do kanun se ope ao estbulo
como alto se ope ao baixo (adaynin, estbulo, decorre da raiz ada,
baixo) e o muro do tear ao muro da porta como a luz s trevas:
poderamos ceder tentao de atribuir a essas oposies uma
explicao estritamente tcnica, j que o muro do tear, colocado
a frente porta, ela prpria virada para o leste, o mais fortemen-
te iluminado, sendo que o estbulo encontra-se, de fato, situado
em desnvel num plano inferior (pois, no mais das vezes, a casa
construda perpendicularmente s curvas de nvel de terreno,
para facilitar o escoamento dos lquidos que se desprendem do
estrume e das guas usadas), caso numerosos indcios no vies-
sem a sugerir que essas oposies constituem o centro de feixes
de oposies paralelas que no devem jamais toda sua necessida-
de aos imperativos tcnicos e s necessidades funcionais (grifo
nosso)

45
 H na casa kabyle uma separao por um muro, o qual se pode denir
como a linha divisria de esferas de moralidade diversas: a humana e a dos
animais no humanos. A dignidade do animal no humano ca relegada ao que
este pode servir ao ser humano (transporte, alimentao, vesturio), acrescendo
que nas culturas islmicas e judaicas3 existe a morte ritual dos animais no hu-
manos, quando estes servem de alimentao aos homens, para evitar ou dirimir
ao mximo o seu sofrimento, ou at a sacralizao desta morte para se aplacar
as conscincias.
Porm, h mais para observarmos: no centro do muro de
separao, entre a casa dos humanos e a casa dos animais, que
erguem o pilar principal, sustentando a viga mestra e toda a estru-
tura da casa (BOURDIEU, 1999, p. 150).

Este muro impede que noes como a de o que realmente cruelda-

de contra os animais no humanos essencial na tipicao penal de uso de
animais em experincias em laboratrio tenham efetividade plena em sua
aplicao.

Para Bourdieu (2000, p. 158), o uso de smbolos como a linguagem,

os conceitos, as descries, as divises categorias sobre receptores que pouco
podem fazer para rechaa-las a forma que o Estado usa para a aplicao
das normas, em um conceito denominado de violncia simblica. Ela parte
importante da existncia do campo que espao de atividade social determi-
nado pelas atividades estruturadas e reguladas ao interior do mesmo. Conti-
nua o autor a armar que a existncia de um universo social relativamente
independente das demandas externas ao interior do qual se produz e exerce a
autoridade jurdica, forma por excelncia da violncia simblica legtima cujo
monoplio corresponde ao Estado, que pode recorrer tambm ao exerccio da
fora fsica. As prticas e os discursos jurdicos so, com efeito, o produto do
funcionamento de um campo cuja a lgica especca est duplamente determi-
nada: em primeiro lugar, pelas relaes de fora especcas que conferem sua
estrutura e que orientam as lutas ou, com maio preciso, os conitos de com-
petncia que do nele; em segundo lugar, pela lgica interna das aes jurdicas

46
que limitam em cada momento o espao do possvel e om este o universo de
solues propriamente jurdicas
H dentro do campo e para ns do presente artigo, o campo jurdico
uma luta pela predominncia neste (principalmente no que tange ao domnio
dos smbolos) onde no campo jurdico se desenvolve um luta pelo monop-
lio do direito de dizer o direito, isto e, por estabelecer qual a boa distribuio
(nomos) ou boa ordem. Luta em que e enfrentam agentes investidos de uma
competncia inseparavelmente social e tcnica, consiste na capacidade social-
mente reconhecida de interpretar ( de mais ou menos livre ou autorizada) um
corpo de textos que consagram a viso legtima, reta, do mundo social. so-
mente a condio de reconhecer isto que se pode ser consciente da autonomia
relativa do direito e do efeito propriamente simblico de desconhecimento que
resulta da iluso de sua autonomia absoluta com relao s presses externas
(BOURDIEU, 2000, p. 160 ).

Sendo assim, o principal smbolo lingustico a ser apropriado e conceituado

dentro do campo jurdico, para a insero dos animais no humanos dentro
deste o conceito de pessoa. Qual a sua extenso? Quais as limitaes impostas
a uma extenso do conceito de pessoa aos animais no humanos? Quais so as
posies referentes a este assunto?

Ao tratar da experimentao laboratorial com animais no humanos,

transcendendo as conceituaes dos lsofos gregos ou de pensadores cristos
medievais, Descartes destaca-se na denio do que o animal seria somente um
autmato, sujeitos a processos naturais que o diferenciariam em sua totalidade
do ser humano. no discurso sobre o mtodo, Parte V, ao tratar sobre o homem-
mquina, que este teria sido criado originalmente sem alma, mas com todas as
suas funes orgnicas. Descartes justica essa hiptese armando, ainda,
[...] de nenhuma maneira isso parecer estranho queles que, sa-
bendo quantos autmatos diferentes ou mquinas mveis pode
engendrar a indstria humana [...] considerando o corpo animal
como uma mquina que, tendo sido obra das mos de Deus,
sem comparao possvel mais bem arrumada e tem em si mo-

47
 vimentos mais admirveis do que qualquer daquelas que os ho-
mens possam inventar. DESCARTES, 2001, p. 62 e 63).

Estas funes no dependem da alma sendo que Descartes conclui que

semelhantemente do funcionamento do homem-mquina plausvel no que
diz respeito ao comportamento animal. A organizao das funes orgnicas
que independem da vontade so semelhantes aos comportamentos instintivos
dos animais no humanos, assemelhando estes mquinas.

O principal argumento de Descartes para a diferenciao entre a mqui-

na e o homem, por um lado, e a semelhana entre a mquina e o animal no
humano, reside na incapacidade tanto da mquina quanto do animal no huma-
no de usarem uma linguagem.
[...] contaramos com dois meios muito certos de reconhecer que
nem por isso elas eram homens verdadeiros. O primeiro desses
meios est em que jamais seriam capazes de empregar palavras ou
outros sinais, compondo-os, como ns fazemos, para transmitir
aos outros nossos pensamentos. (DESCARTES, 2001, p. 64)

Sendo assim, para Descartes, a prova de que os animais no humanos

no so pessoas que o fato de que no falam, sendo assim, no pensam:
[..] pois a palavra o nico signo e a nica marca certa da presena
de pensamento escondida e envolta no corpo; ora, todo homem,
seja o mais tolo e mais estpido, mesmo aqueles que no tm os
rgos da fala, faz uso de sinais, enquanto os brutos nunca fazem
qualquer coisa desse tipo; o que pode ser tomado pela verdadeira
distino entre o homem e o bruto. (DESCARTES, 2001, p. 65)

O mtodo cartesiano4 amplamente utilizado na pesquisa cientca, sen-

do que as noes de crueldade em animais no humanos so relativizadas, sen-
do que somente a ampliao do conceito de pessoa e a insero dos animais
no humanos neste conceito pode trazer a dignidade suciente a estes.

A losoa fornece os primados conceituais sobre o que seria a pessoa,

conceitos que inuenciam conceitos jurdicos e a insero dos diversos atores
no campo. A denio de pessoa proposta por Locke e, at hoje, recorrente-

48
mente examinada em losoa: um ser pensante, inteligente, dotado de razo
e reexo, e que pode considerar-se a si mesmo como um eu, ou seja, como o
mesmo ser pensante, em diferentes tempos e lugares (LOCKE, 1986, p. 318).

A conceituao de pessoa proposta por Locke concede destaque, portan-

to, autoconscincia, capacidade de reconhecer-se a si mesmo, agora, como
o mesmo eu que era antes; e que essa ao passada foi executada pelo mesmo
eu que reete, agora, sobre ela, no presente (LOCKE, 1986, p. 318).

Locke distingue os conceitos de homem e de pessoa. A identidade

de um homem nada mais que a participao da mesma vida, continuada por
partculas de matria constantemente fugazes e que, nesta sucesso, esto vital-
mente unidas ao mesmo corpo (LOCKE, 1986, p. 314).
O homem , portanto, o corpo biolgico. Todos nascem homens. Podem
se tornar pessoa, e da combinao destes surge o homem moral, que reete
sobre si, sobre as suas aes passadas e consequncias futuras.

Locke destaca ainda que pessoa um termo forense reservado para as

aes e seus mritos; pertence, pois, somente aos agentes inteligentes e que
sejam capazes de conceber uma lei, e de felicidade e infortnio (1986, p. 331).
Pertence, portanto ao domnio racional.

Encaminha-se, assim, a pessoa de Locke, para a esfera da moral. A

pessoa, por ter conscincia, se desvela a si prpria e se descobre como sendo
o mesmo si mesmo que realizou tal ou qual ato h vrios anos e por conta do
qual agora feliz ou desgraado (LOCKE, 1986, p. 330). Em outras palavras:
Esse ser inteligente, sensvel sua felicidade e sua desgraa,
tem que admitir que haja algo que seu si mesmo, pelo qual se
preocupa e que quer ser feliz; tem que admitir que esse si mesmo
haja existido em uma durao continuada por mais de um ins-
tante e que, portanto, possvel que possa existir, como existiu,
durante meses e anos vindouros, sem que se tenham que colocar
limites xos sua durao, e que, em virtude de esse si mesmo ter
conscincia, pode ser o mesmo si mesmo continuado no futuro
(LOCKE, 1986, p. 330).

49
 Locke, assim, se diferencia de Descartes ao armar que os animais no
humanos tm algumas ideias e no so meras mquinas e que, por isso, no
podemos negar-lhes que tenham algo de racionais, porm, nega a possibilida-
de da extenso do conceito de pessoa aos animais no humanos, pois acrescen-
ta que essas ideias no passam de ideias particulares, tal como so recebidas
pelos sentidos (LOCKE, 1986, p. 139). E mais: Esto encerrados dentro des-
ses estreitos limites, e no tm a faculdade de ampliar essas ideias por nenhum
gnero de abstrao. (LOCKE, 1986, p. 139).

Retornando ao representado pela casa kabyle, o muro que separa a re-

sidncia dos homens do estbulo no iderio de Locke a incapacidade de
abstrao e este seria o marco distintivo perfeito entre homens e animais no
humanos. Os animais no humanos carecem completamente do poder de abs-
trao, e a posse de ideias gerais o que marca uma distino completa entre
o homem e os animais (LOCKE, 1986, p. 139). A capacidade de abstrao
uma excelncia que, de modo algum, alcanada pelas faculdades dos animais
(LOCKE, 1986, p. 139). E assevera:
evidente que no podemos observar nos animais nenhum in-
dicativo de que faam uso de signos gerais para expressar ideias
universais; donde temos motivos para imaginar que carecem da
faculdade de abstrair, ou de formar ideias gerais, j que carecem
do uso de palavras ou de quaisquer outros signos de ordem geral
(LOCKE 1986, p. 139).

Para Locke ca evidente que os animais no humanos no atenderiam os

requisitos bsicos para a adequao ao conceito de pessoa. O animal no huma-
no, embora possa ser racional e possuir ideias, no compara suas ideias seno
com respeito a certas circunstncias sensveis expostas pelos objetos mesmos
(LOCKE, 1986, p. 137), no possui capacidade de abstrao e, logo, no pode
conceber-se a si prprio, como ser pensante, em diferentes tempos e lugares.

Esta assertiva vai ao encontro do que Kant arma ao distinguir o homem

da natureza que aquele possui, enquanto ser pensante ou suprassensvel possui
um carter inteligvel, que faz com que suas aes sejam livres e autnomas

50
(1985, p. 466).

Peter Singer converge ao pensamento de Locke no sentido de que h

uma distino entre o homem e pessoa. Conforme sua obra tica Prtica, a
expresso ser humano possui dois signicados diferentes. No primeiro ser
humano signicaria unicamente ser membro da espcie Homo Sapiens (SIN-
GER 2002, p. 96). Em outra acepo, ser humano signicaria apresentar in-
dicadores de humanidade (SINGER 2002, p. 96). Estes indicadores seriam
principalmente a conscincia de si, autocontrole, senso de futuro e passado,
capacidade de relacionar-se com os outros, preocupao com os outros, comu-
nicao e curiosidade (SINGER 2002, p. 96).

Ao considerar no existir equivalncia entre as duas acepes (pertencer

espcie Homo sapiens diferente de apresentar indicadores de humanidade),
Singer classica que primeira situao designa-se membro da espcie Homo
Sapiens e segunda de pessoa (SINGER, 2002, p. 96).

Singer, portanto, ao mesmo tempo em que acolhe a denio de pessoa

proposta por Locke, destaca, como os aspectos mais importantes do conceito,
a racionalidade e a autoconscincia.

A partir destas distines iniciais, Singer expe a ideia de que alguns ani-
mais no humanos so pessoas (SINGER, 2002, p. 126) pois alguns animais
so seres racionais e autoconscientes, dotados de conscincia de si enquanto
entidades distintas que tm um passado e um futuro (2002, p. 120).

No iderio de Singer integrariam o rol de pessoas no humanas, com

certeza, todos os primatas superiores (chimpanzs, bonobos, gorilas e orango-
tangos) e, muito provavelmente, as baleias, os golnhos, os elefantes, os ces e
os porcos.

Singer prope ento, seguindo a linha do presente ensaio, a derrubada do

muro da separao da casa kabyle, armando que as semelhanas biolgicas so
maiores que as diferenas, devendo ser ignorada a distino, ou no mnimo o

51
isolamento da espcie humana como nica dotada da dignidade suciente para
ser pessoa:
Nosso isolamento acabou: A cincia nos tem ajudado a com-
preender a nossa histria evolutiva, assim como a nossa natureza
e a de outros animais. Livres dos limites da conformidade religio-
sa, agora temos uma viso nova de quem somos, com quem es-
tamos aparentados, o carter limitado das diferenas entre ns e
outras espcies e a maneira mais ou menos acidental como surgiu
a fronteira entre ns e eles (SINGER, 1997, p. 181).

Pode-se ver claramente nas ideias apresentadas que existe uma contra-
posio sobre a insero dos animais no humanos como pessoas no campo
losco, em conceitos, que remetidos terminologia de direitos inuenciam
diretamente o campo jurdico.

Conforme Mayra Vergoti Ferrigno (2011):

Quando se vislumbra politicamente a emancipao do poder de
certos entes dentro da sociedade, como o animal, o meio am-
biente , a natureza, ou os ciborgues, as cincias que estu-
dam as politicas e os direitos, entre elas a antropologia, precisam
se repensar, pois as agncias no humanas, anteriormente silen-
ciadas metodologicamente e afastadas do nosso olhar, comeam
a adquirir voz e se fazerem mais visveis, seja atravs de atores
humanos, que reivindicam sua visibilidade, seja atravs de fen-
menos sobre os quais os humanos no creem ter muito controle
(fatores climticos, como aquecimento global, ou mesmo tecno-
lgicos, que, aos poucos, se desenvolvem sem consentimento
de muitos atores humanos). O uso, na esfera jurdica estatal, de
termos como biocentrismo, pra defender os direitos animais,
contraposto ao antropocentrismo [...].

Este antagonismo de posies produz a complementaridade necessria

para a apropriao dos smbolos necessrios para conquistar-se o protagonis-
mo do campo jurdico:
observamos que ao interior do prprio campo jurdico exis-
te uma diviso de trabalho que se determina mediante a riva-
lidade estruturalmente regrada entre os agentes e as institui-

52
 es comprometias nesse campo, fora de toda concertao
consciente, que constitui paradoxalmente a verdadeira base
de um sistema de normas e de prticas que parecem funda-
das a priori na equidade de seus princpios, a coerncia de suas
formulaes e o rigor de sua aplicao e que, ao aparecer as-
sim como participante a vez da lgica positiva da cincia e da
lgica normativa da moral, se entende que por isto capaz de
impor universalmente seu reconhecimento mediante uma ne-
cessidade inseparavelmente lgica e tica (BOURIDEU, 2000,
p. 161 e 162 ).

O que se denota da discusso? Que a principal luta na insero dos ani-

mais no humanos no campo jurdica, principalmente visando efetivao de
direitos j positivados (como por exemplo, a Constituio Federal) a apropria-
o da fora simblica do conceito de pessoa.

O segundo conceito a ser apropriado ou redenido o de crueldade: quais

so seus limites? Pode a crueldade contra animais no humanos ser relativizada?

Historicamente, como j vislumbrado pela viso cartesiana, no have-

ria crueldade na experimentao cientca, pois os animais no humanos so
meros autmatos. A prpria metafsica kantiana sobre a dignidade da pessoa
humana impede que atos contra animais no humanos possam ser classicados
como cruis, j que estes no possuem uma dignidade prpria.

Os prprios juristas nacionais, apesar do dispositivo constitucional que

condena a crueldade contra os animais no humanos, relativizam o conceito de
crueldade.

Em contraposio, juristas, como Steven M. Wise, a crueldade existe

quando os direitos fundamentais so desconsiderados, direitos estes que devem
estar ligados sua capacidade de autonomia e autodeterminao. a autono-
mia (pois o animal tem interesse no somente em no sofrer, mas em perma-
necer vivo) e no a capacidade de sofrer que assegura aos animais acesso aos
direitos fundamentais. Para Wise um ser possui autonomia quando: (i) possui
interesses; (ii) pode intencionalmente tentar satisfaz-los; (iii) possui um senso

53
de autossucincia mesmo que mnimo.

Como visto na metfora da casa kabyle, durante toda a existncia da ci-

vilizao humana, os animais no humanos mantiveram-se em uma posio
inferior, separados por um muro conceitual em que pessoa somente o ser
autoconsciente.

A evoluo de conceitos - principalmente na rea da biologia - comprova

que a diferenciao entre homens e animais no humanos mnima, havendo
inmeros relatos de que, pelo menos os mamferos superiores, so dotados de
caractersticas mnimas de percepo do mundo exterior alm de si mesmos.
O efeito de apriorizao que se inscreve na lgica de funcionamen-
to do campo jurdico se revela com toda claridade na linguagem
jurdica que, combinando elementos diretamente tomados da lin-
guagem comum e elementos estranhos ao seu sistema, impregna
todas suas manifestaes de uma retrica de impessoalidade e de
neutralidade. A maioria dos processos lingusticos caractersticos
da linguagem jurdica contribuem para produzir efeitos maiores
na prtica. Um, o efeito de neutralizao , que se obtm mediante
um conjunto de recursos sintticos que h predominncia das
construes passivas e voltas impessoais, adequados para ressal-
tar a impessoalidade da enunciao normativa e para constituir
ao enunciante em sujeito universal, tanto imparcial e objetivo.
Outro, o efeito da universalizao, que se obtm mediante dife-
rentes procedimentos convergentes, como o recurso sistemtico
ao modo indicativo para enunciar as normas; o emprego de ver-
bos constantivos em terceira pessoa do singular do presente ou
do passado composto que expressam um modo perfeito (aceita,
confessa, se compromete, declarou, etc.) adequado para a retrica
do ditado ocial e do processo verbal; o uso do indenido (todo
condenado...) e do presente atemporal (ou do futuro jurdico),
adequados para expressar a generalidade e a omnitemporalidade
da norma jurdica; a referncia a valores transubjetivos que pres-
supe a existncia de um consenso tico; e o recurso a frmulas
lapidadas e frmulas xas, que deixam pouco lugar s variaes
individuais (BOURDIEU, 2000, p. 165)

Sendo assim, possvel apropriar-se da fora simblica ao estender o

54
conceito de pessoa a animais no humanos, pelas suas caractersticas inerentes
e ampliao do conceito de dignidade da pessoa humana para alm do antro-
pocentrismo clssico.

3 A insero no campo jurdico: O Capital necessrio e a militncia

judicial

Ao descrever as inseres na casa kabyle, Bourdieu (1999, p. 155)

assevera:
Qualquer primeira entrada numa casa representa ameaa para a
plenitude do mundo interior que os ritos do limiar, ao mesmo
tempo propiciatrios e prolticos, devem esconjurar [...]

Utilizando-se da metfora da universalidade e simbolismo proposto

neste ensaio, pela tica de Bourdieu (2000, p. 164) os ritos necessrios se do
pela via de interpretao dos magistrados, uma vez que, com efeito, o que se
chama de espirito jurdico ou sentido jurdico, que constitu o verdadeiro
direito de entrada no campo- junto com um domnio mnimo, obviamente,
dos recursos jurdicos acumulados por geraes sucessivas, a saber, do corpo
de textos cannicos e do modo de pensar, de expresso e de ao nos quais o
cnon se reproduz e que a sua vez o reproduz consiste precisamente nesta
atitude universalizante.

Desta forma, a efetivao das normas j positividades ou a (re)interpre-

tao de conceitos que venham a ampliar a compreenso destas normas, vem
pela atuao frente aos Tribunais, onde a atividade dos diferentes agentes do
campo jurdico buscam a apropriao da fora simblica destes conceitos.
Os magistrados, por meio da liberdade maior ou menor de apre-
ciao que os deixa na aplicao as normas, introduzem cmbios
e inovaes indispensveis para a sobrevivncia do sistema, que
posteriormente os tericos devero incorporar ao mesmo. Por
sua parte, os juristas, mediante o trabalho de racionalizao e for-
malizao ao que submetem o corpo de normas, representam a

55
 funo de assimilao, adequada para assegurar atravs do tempo
a coerncia e a constncia de um conjunto sistemtico de princ-
pios e de regras irredutveis s vezes contraditrias, completa e,
em ltima anlise, impossvel de conhecer com detalhe, dos atos
de jurisprudncia sucessivos (BOURDIEU, 2000, p. 174).

O capital inclusive inuencia no que tange proteo aos animais no

humanos, pois os hbitos5 diferenciam uns animais de outros, uma vez que exis-
tem animais que angariam maior simpatia para a proteo que outros (beagles
e ratos, por exemplo).

A casa kabyle, o microcosmo representativo de toda a civilizao humana,

tambm existem animais e animais: [...] pois os bois e vacas no passam jamais
a noite ao relento, diferentemente dos burros e mulas [...] o que signica que o
prprio ser humano, ao conferir uma certa dignidade aos animais no humanos
ainda os diferencia ou pela sua utilidade ou pela sua beleza.

Segundo Vera Regina Pereira de Andrade (2006):

Sem dvida, das violncias denunciadas, Eles foram os con-
denados ao maior silncio, menor possibilidade de resistncia,
e por tempo mais duradouro, muito mais duradouro, bem como
tm sido o ancoradouro de todas as outras formas de violncia
denunciadas, num nico corpo indefeso, seres coisicados. No
mundo animal, se reproduz a violncia de classe, existindo ani-
mais ricos, remediados, pobres e completamente excludos. Fa-
lando, sobretudo de ces e gatos, existem animais que desfrutam
das delcias do consumo desenfreado de seus donos, consumido-
res vidos de Pet shop que no param de se multiplicar, pois o
mercado capitalista no poderia deixar de descobrir esta merca-
doria to lucrativa do bicho sacralizado. Existem animais de clas-
se mdia que desfrutam o conforto razovel que seus prprios
donos tm e ainda o afeto necessrio como alimento vital. Mas
existem os cachorros e gatos pobres, abandonados e dispersos
que, com o olhar perdido, no raro acompanhando os cavalos
de carroa, na lida dolorosa sobre seus ombros calejados pelo
peso das cargas sem m, pelas ferraduras e os freios, pela dureza
das ferragens, pela repetio dos golpes que exigem o trote sem
flego e o implacvel cansao da sede e da fome.

56
 Bourdieu, na sua obra O Poder Simblico (2004) arma que pode-se
assim representar o mundo social em forma de um espao (a vrias dimenses)
construindo na base de princpios de diferenciao ou de distribuio constitu-
dos pelo conjunto das propriedades que atuam no universo social consideran-
do, quer dizer, apropriadas a conferir, ao detentor delas, fora ou poder neste
universo. Isto signica dizer que a insero e a importncia de um agente no
campo jurdico o poder adquirido por este.

A fora adquirida como j vista, d o direito da apropriao da fora

simblica dos conceitos, no caso deste ensaio, de conceitos jurdicos. Mas pre-
viamente, um capital deve ser adquirido. Para Bourdieu o capital simblico,
social, que vem referido a uma forma de riqueza que no tem a ver com os
meios de produo fsicos ou dinheiro, mas com a acumulao de conhecimen-
to, prestgio, reputao, ttulos acadmicos, favores ou autoridade.

Historicamente, o capital nos movimentos sociais tem sido adquirido

pela adeso ao ativismo (voto feminino, trabalhadores, direitos civis aos ne-
gros) que medida que lanam novas reivindicaes, alertam a sociedade e vo
rompendo barreiras e conseguindo novos adeptos.

Em conformidade com Helena Silverstein (apud GORDILHO, 2008),

os ativistas pelos direitos dos animais agem tanto na perspectiva constitutivis-
ta quanto instrumentalista. Na perspectiva constitutivista, procuram ampliar
os efeitos jurdicos das normas atravs da criao de novos signicados e ca-
minhos jurdicos. Na perspectiva instrumentalista buscam explorar os efeitos
indiretos dos litgios.

Este ativismo, um tanto pela insistncia na atuao jurisdicional visa a

formao de um novo sistema legal. Conforme Bourdieu (2000, p. 168):
A elaborao de um corpo de regras e de procedimentos com
pretenso universal o produto da diviso do trabalho que re-
sulta da lgica espontnea que se produz pela rivalidade entre
diferentes formas de competncia prossional, antagonistas e
complementares, que funcionam por sua vez como capital espe-

57
 cco e se encontram tambm associadas a posies diferentes
no campo.

Sendo assim, presentes esto os atores e seus antagonismos: ativistas dos

direitos dos animais, laboratrios farmacuticos e indstrias de cosmticos ou
at entes pblicos. O que, em conformidade com o posicionamento de Bour-
dieu deve observar-se tambm o antagonismo estrutural que, nos sistemas
mais diversos, ope as posies dos tericos dedicados pura construo
doutrinal, a posies dos prticos preocupados exclusivamente pela aplica-
o. este antagonismo em que se encontra tambm nas origens de uma luta
simblica permanente em que se enfrentam denies diferentes do trabalho
jurdico como interpretaes autorizadas dos textos cannicos.

Como j citado os agentes que fazem a pesquisa com animais no hu-

manos possuem um capital acumulado da longa tradio - a estrutura da casa
kabyle - sobre o mtodo cientco e o uso dos animais no humanos. A insero
dos animais no humanos no campo jurdico depende de uma apropriao de
capital atravs da fora simblica dos termos pessoa e crueldade.
A signicao prtica da lei no se determina realmente, mas
dentro da confrontao entre os diferentes corpos (magistrados,
advogados, notrios, etc.), animados por interesses especcos di-
vergentes (BOURDIEU, 2000, p. 168 e 169).

A informao tem sido a forma de apropriao de capital no caso a

simpatia a causa dos direitos dos animais no humanos que leva a sucessivas
vitrias na via judicial, principalmente na incorporao dos animais no huma-
nos ao conceito de pessoa e a ressignicao do conceito de crueldade.

Dois claros exemplos so do famoso Caso Sua, Habeas Corpus n

833085-3/2005, onde uma chimpanz foi admitida como sujeito de direito em
uma demanda judicial, inserindo os animais no humanos ao conceito de pes-
soa, e o REsp 1115916 / MG, onde o conceito de crueldade aplicado na ter-
minologia da Declarao Universal dos Direitos dos Animais6, onde este no
relativizado. O antagonismo de posies benco, pois so desta forma cons-

58
troem novas estruturas de pensamento ao fornecer aos magistrados elementos
sucientes para o julgamento.
O antagonismo entre os detentores de diferentes tipos de capital
jurdico, que usam interesses e vises muito diferentes em seu
trabalho especco de interpretao, no exclui a complementa-
ridade de suas funes e de fato serve como base de uma for-
ma sutil de diviso de trabalho de dominao simblica no qual
os adversrios, objetivamente cmplices se ajudam mutuamente
(BOURDIEU, 2000, P. 168).

Aqui, temos em Bourdieu (2000) a centralidade das decises dos magis-

trados, pois deles a imposio de novos signicados a signos j estabelecidos,
presentando conceitos ao tempo/espao que est inserida a situao social, pois
a interpretao causa uma historizao da norma, ao adaptar as fontes circuns-
tncias novas, descobrindo nelas as possibilidades inditas e deixando um lado
quele que est passado ou caduco e prossegue:
A deciso judicial condensa toda a ambiguidade do campo jur-
dico, um compromisso poltico entre exigncias irreconciliveis
que, contudo, se apresenta nalmente como uma sntese lgica
entre teses antagnicas. Deve sua eccia especca ao fato de
que participa por sua vez da lgica do campo poltico, que se
caracteriza por sua oposio entre os amigos (ou aliados) e os
inimigos, e tende a excluir a interveno arbitral de um terceiro,
e a lgica do campo cientco que, quando alcana um alto grau
de autonomia, tende a conferir primazia prtica a oposio entre
verdadeiro e falso, concedendo um poder arbitral de fato ao acor-
do entre pares (BOURDIEU, 2000, p. 185).

4 Concluses

O domnio dos smbolos lingusticos d ao detentor deste domnio a

fora de normatizar, ou para alm das normas, ditar como estas devem ser
interpretadas. Na tica da submisso dos animais no humanos simbolizado
aqui pela posio inferior destes na casa kabyle - frente ao uso por muitas ou
todas s vezes cruel no que se refere experimentao cientca, a luta contra

59
um antagonismo insuado por um capital de sculos de tradio losco-ju-
rdica, somente possvel atravs da obteno de poder sobre conceitos chaves.

A considerao dos animais no humanos em uma esfera moral ampla,

biocntrica, somente se dar pela apropriao do conceito de pessoa, o que os
tornaria sujeitos de direitos subjetivos, com base na denio de que alm de
quererem evitar o sofrimento, estes querem viver, atravs de caractersticas que
os tornam minimamente autnomos.

Isto permite o ingresso no campo jurdico, para ns de fazer valer um

conceito diferenciado de crueldade, onde esta no classicada com tal quan-
do h abuso do uso, mas quando da conagrao de dor e/ou angstia no ser
vivente.

Tal capital adquirido o caminho possvel para a insero denitiva no

campo e a oposio para uma historizao das normas existentes que presentam
a nova viso biocntrica e de ampliao do conceito de dignidade de todos.

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60
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61
Notas
1
Extrado de http://www.infoescola.com/biograas/pierre-bourdieu/ visualizado em
28/07/2014.
2
Posicionamento tico onde somente os integrantes podem ser considerados iguais (ver
mais em GORDILHO, 2006).
3
Alimentao kosher e halal.
4
Ou ceticismo metodolgico, onde a dvida impera at a prova irrefutvel, pensamento
basilar do mtodo cientco.
5
A formao de maneiras de compreenso, de juzo e de atuao que surgem do pertenci-
mento dos sujeitos a distintos campos sociais. As diferentes condies sociais de existncia
dariam lugar a hbitos distintos dos indivduos, que contriburam a reforar sua relevncia a
um determinado grupo e a diferenci-los de outros grupos em que os hbitos so diferentes.
6
Artigo 3 1. Nenhum animal ser submetido nem a maus tratos nem a atos cruis

62
 DIREITO CIDADE

Rodrigo Westphalen Leusin

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE
Advogado

Srgio Urquhart de Cademartori

Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE

1 Introduo

Preocupando-se com as consequncias do abandono da cidade enquanto

espao de produo poltica e cultural, a partir da denncia de David Harvey
sobre a violao histrica do direito cidade e da liberdade cidade (HARVEY,
2013), este ensaio tratar da temtica sob o prisma da teoria garantista de Luigi
Ferrajoli, considerando, especialmente, as denies e crticas elaboradas na
quinta e ltima parte da clebre obra Direito e Razo, livro publicado na
Itlia em 1989. Lembre-se que a referida ltima parte trata de uma teoria geral
do garantismo.

David Harvey indaga, fundamentalmente, quais condutas a adotar diante

de cidades que se transformam alheias aos nossos desejos de refazimento pr-
prio, alheias sustentabilidade da vida, de maneira no emancipatria ou civi-
lizada. Ento, preocupa-se com a criao de espaos urbanos de uso comum,
de esferas pblicas de participao democrtica, e, portanto, com a garantia da
liberdade e da convivncia pacca, no ambiente privatizante pregado pelo
neoliberalismo.

Responde, inicialmente, dizendo que no se deve acovardar os sentimen-

tos, que necessrio conito e luta poltica/social, para garantir o direito
cidade, garantido pela liberdade cidade, que nada mais do que o direito aos

63
espaos, convivncias e denies do nosso prprio modo de viver.

Estabelece, entretanto, que o direito cidade no pode ser concebido

como mero direito individual, pois ele requer um trabalho coletivo e a forma-
o de direitos polticos coletivos ao redor de solidariedades sociais.

A tarefa proposta pelo professor britnico transformar a cidade de

acordo com as necessidades da coletividade, expandindo as esferas da liberdade
e dos direitos para alm da reduo proposta pelo neoliberalismo.

No Brasil, onde pelo menos desde a dcada de 60 do sculo XX, as

populaes urbanas tm crescido a ponto de predominarem sobre as rurais e
onde ocorre intensa verticalizao das construes e privatizao dos espaos
pblicos urbanos de convivncia e comunicao, o debate importante, espe-
cialmente em um perodo em que se prope uma reforma poltica constitu-
cional e crescente a insatisfao popular a respeito dos direitos sociais. na
seara de discusso referente aos direitos sociais que se insere a doutrina de Luigi
Ferrajoli, pela sua abordagem garantista dos direitos.

A partir de um debate com conceitos ferrajolianos de igualdade, liberda-

de e democracia, vericar-se- a efetividade ou possibilidade de efetividade do
direito cidade e da liberdade cidade, no sentido de que o direito cidade
o direito de liberdade de manifestao e de debate pblico sobre os caminhos
da civilidade.

2 O direito cidade - Harvey

possvel obter nas ideias de David Harvey a compreenso de que o

direito cidade corresponde garantia do espao de discusso, de reunio e de
conitos de opinio, ou de exerccio das liberdades polticas, em especial da ci-
dadania. O autor refere-se, tambm, liberdade de divergncia no momento de
decidir a respeito do refazimento das cidades, enquanto espaos da vida. Nesse
espao de liberdade para conito, onde novas concepes e conguraes da

64
vida urbana podem ser pensadas e da qual novas e menos danosas concepes
de direitos possam ser construdas repousa e constitui o direito inalienvel
cidade (HARVEY, 2013, p. 13).

uma decorrncia e condio desse direito cidade, o exerccio das

liberdades, em especial daquelas liberdades que se referem ao direito de cida-
dania. Todavia, a coalizo de foras que instituem uma economia de mercado
e que elevaram o crescimento da urbanizao a um ritmo frentico, aliena os
homens, por no perceberem eles a construo da cidade de forma irreetida
e alheia a seus desejos.

A acelerao dos processos de urbanizao contribuem para a depre-

dao do meio ambiente, para a privatizao do espao pblico como os
espaos de lazer, que se recriam em parques pagos dentro de shoppings centres
gerando pobreza, excluso e segregao social. Cidades rachadas, concentra-
doras da riqueza, connam seres em espaos privatizados e nesses permitem
restaurar o poder de classe, discriminam e alienam os trabalhadores de suas
prprias realizaes, sinalizando um mundo de infelicidade.

Sugere Harvey que o enfrentamento transformador dessa realidade im-

posta, depende do engajamento poltico e de aes dirias de quem pretende
transform-la, pois o direito cidade, ou mais, o direito mudana das cidades
no um direito abstrato, mas um direito realizado na prtica, cotidianamente.
(HARVEY, 2013, p. 54).

Ocorre que a transformao das regras democrticas a partir da coopta-

o econmica da poltica praticada pelo mercado, a prevalncia dos conceitos
de governana sobre os referentes a governo, a prioridade absolutista dos direi-
tos individuais sobre a democracia, leis feitas sem transparncia e sem conexo
soberania popular ou sem instituies que garantam sua efetividade, toma-
ram o lugar das capacidades deliberativas baseadas em solidariedades sociais.
(HARVEY, 2013, p.32)

Assim, no se estabelecem as bases sociais para a recuperao da sobera-

65
nia popular sobre os parlamentos, hoje notadamente, e no por acaso, o mais
fraco dos poderes do estado, que se submeteu aos siologismos praticados nas
esferas dos demais poderes pblicos e privados.

3 A problemtica em Ferrajoli

Para Ferrajoli (2006, p. 733), os direitos de liberdade, assim como os

direitos sociais, formam uma categoria aberta, tanto em nmero, como em
variao no tempo e no espao, no s conforme as culturas, mas tambm
de acordo com as ameaas s condies de vida: por exemplo, os direitos de
proteo ao meio ambiente so criao recente, porque as vericaes quanto
destruio do planeta so relativamente novas.

A hiptese de trabalho, ento, vericar se dentre esses direitos funda-

mentais, pode-se falar de um direito cidade, enquanto condio do exerccio da
liberdade e corolrio dos diversos direitos correlatos cidadania. Com efeito,
est previsto no artigo 182 da Constituio Federal brasileira:
Art. 182, CF/88. A poltica de desenvolvimento urbano, execu-
tada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes gerais
xadas em lei tm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimen-
to das funes sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus
habitantes.

Ora, as funes sociais da cidade e o bem estar dos habitantes so con-

dies de realizao da dignidade da pessoa humana e, portanto, dos direitos
fundamentais.

Segundo Ferrajoli (2006, p. 757), a democracia o regime poltico que

viabiliza a soluo pacca dos conitos e consequentemente transformaes
sociais e institucionais. A democracia garante a luta pelos direitos e os direitos
garantem a democracia: uma oferece aos outros os espaos e os instrumentos
jurdicos, que so essencialmente os direitos de liberdade; a outra assegura aos
direitos e democracia os instrumentos sociais de efetiva tutela e alimentam-

66
lhe o desenvolvimento e a realizao.

O contrrio disso, ou seja, a intolerncia aos conitos e a consequente

inefetividade dos direitos fundamentais representa parte do iderio de um re-
gime autocrtico. claro que a liberdade, mesmo individualmente exercitada,
equivale sempre a formas de contrapoder. Mas apenas se exercitada coletiva-
mente d vida a contrapoderes sociais baseados na direta e igual participao
dos seus titulares, e por essa razo, dotados de foras de presso, de negociao
e de controle em condies no apenas de orientar os poderes institucionais
satisfao dos direitos reivindicados, mas tambm de impedir-lhe as degenera-
es autoritrias. Sem essa fora social externa ao sistema poltico, os poderes
institucionalizados tendem, no longo prazo, ao autoritarismo.

Por mais aperfeioadas que sejam as formas jurdicas da democracia re-

presentativa e do Estado de direito, estes so impotentes, de per si, para vincu-
lar os poderes pblicos e privados e para sempre impedir que eles mediante
rupturas evidentes ou regresses latentes se acumulem de forma absoluta e
se rendam s carncias e correspondentes direitos (FERRAJOLI, 2006, p. 757).

Observe-se, ento, o ponto de contato entre a leitura ferrajoliana e as

preocupaes e propostas de David Harvey. Ferrajoli assume que toda a cons-
truo jurdica de um sistema de direito, ou de uma teoria de direito, que sus-
tenta o Estado de Direito depende do mtuo dilogo entre as foras de luta
pelos direitos e a democracia, porquanto um alimento do outro (FERRAJO-
LI, 2006, p. 758). Assim, o espao pblico de manifestao poltica, uma cidade
que represente os direitos de igualdade, liberdade, de dignidade exige garanta-se
a participao instantnea e constante do povo nas decises que afetam a sua
forma e assim, portanto, exige garanta-se o prprio espao.

Escreve Ferrajoli:
Isso quer dizer que a democracia o fruto de uma constante
tenso entre poder poltico-representativo, que se identica com
o Estado, e poder social-direto, que se identica com o exerc-
cio da liberdade em funo de permanente alteridade e oposio.

67
 Entendidas nesse sentido, democracia representativa e demo-
cracia direta no constituem dois modelos alternativos de demo-
cracia, mas so, ao invs, uma sustento da outra. Na ausncia de
democracia direta, a democracia representativa pode valer-se ape-
nas de um consenso vazio e passivo, alm do que exposta a todas
as possveis aventuras e perverses. Na ausncia de democracia
representativa, a democracia direta destinada a voltar-se sobre si
mesma, reproduzindo no seu interior as formas de representao
e sucumbindo no longo prazo por defeito das garantias jurdicas
e polticas. (FERRAJOLI, 2006, p. 757).

O contato entre a denncia e o parecer de Harvey com a inter-relao

necessria entre democracia representativa e democracia direta vericada por
Ferrajoli evidente. Ocorre que as mudanas progressivas no direito positivo
inclusive em prol da positivao das garantias desses direitos dependem
dos movimentos de lutas pelos direitos, pois essas so os caminhos, ou me-
lhor, os transportes que comunicam as necessidades vitais no satisfeitas. E
essa dependncia do exerccio da soberania popular direta, no implica apenas
para o aperfeioamento do direito positivo, mas tambm para a elaborao das
garantias legais dos direitos reconhecidos, tanto em nvel constitucional como
ordinrio, e ainda provoca a sensibilidade das jurisprudncias perante o acio-
namento judicial decorrente da violao de direitos positivados ou garantidos.
Vedados os espaos dos direitos fundamentais sobre os quais ningum
pode decidir, seja atravs dos instrumentos da democracia representativa, ou
mesmo da democracia direta, a fora e o xito da luta social a capacidade
de inuenciar legislao, jurisdio, governo e administrao em prol da de-
mocracia. De outro lado, a falta de sadas sadas que somente podem existir
mediante o exerccio do direito cidade a sua fraqueza, assim como, talvez
com prejudicialidades ainda mais profundas, a falta de objetivos institucionais
para garantir e estabilizar as instncias de poder em normas positivas.

4 A fraqueza institucional

A Constituio Brasileira de 1988 estabeleceu no seu captulo II, do ttu-

68
lo VII, as bases normativas da Poltica Urbana no Brasil. Dividiu as premissas
constitucionais relativas rea em dois artigos, denindo no artigo 182 os ob-
jetivos a serem atingidos mediante as polticas urbanas.

Desde ento, para efetivar as funes sociais da cidade e garantir o bem-

-estar de seus habitantes, muitos avanos ocorreram. O Estatuto da Cidade e os
consequentes planos diretores, o Ministrio das Cidades, Conselhos da Cidade,
nanciamentos com mecanismos especcos para a habitao popular (do qual
exemplo o atual programa de construo de casas populares Minha Casa, Mi-
nha Vida), demonstram essa evoluo normativa.

Todavia, o modelo de poltica de coalizao, meio vivel da governa-

bilidade, mas invivel no aspecto tico, fomentou a disputa pelo modelo de
urbanismo e democratizao da gesto operacional desses avanos. Assim, o
Ministrio das Cidades foi rogado a interesses especulativos e imediatistas, o
programa Minha Casa, Minha Vida foi estruturado pelo governo, mas a partir
de pesada inuncia do setor da construo civil e, portanto, ignorando os me-
canismos de participao democrtica da populao. Ainda, literalmente, esva-
ziou-se o Fundo Nacional de Habitao, pois cou sem fundo e, o programa
Minha Casa, Minha Vida, restou sem controle pela sociedade (BAVA, 2013, p.
5). Os planos diretores, por sua vez, ou foram solenemente ignorados, ou al-
terados conforme os interesses do setor da construo, hbil na cooptao do
poder legislativo nos municpios.

Diante desse panorama, distorceram-se os avanos obtidos pela imple-

mentao legal e administrativa das normas regulamentadoras da genrica pre-
viso constitucional. O resultado dessa institucionalidade inefetiva, que no
garante os direitos positivados e que expe o Estado ilegitimidade, a causa
do incipiente movimento social que em junho de 2013 apontou nas ruas das
principais cidades brasileiras. Ruas de cidades que sacricam seus cidados atra-
vs de uma lgica de concentrao de riqueza, de pessoas, sem oferecer espaos
fsicos para manifestao das innitas capacidades artsticas e polticas do ser
humano. Sem oferecer, sequer, condies de viver, de se comunicar, de ir e vir,

69
em cumprimento s funes sociais da cidade e em ateno obrigao cons-
titucionalmente prevista de proporcionar o bem estar.

Apresenta-se cidades totalitrias, que buscam segregar os cidados, evitar

as tenses e conitos criativos, connando-os em corredores que direcionam
a uma s nalidade, o consumo. So os corredores formados pelos muros dos
condomnios, escassamente interrompidos por praas, ora insucientes, ora
desestruturadas e abandonadas, pelos muros dos shoppings centres, todos con-
duzindo ao repouso estril de moradias diminutas, aos espaos de trabalho
e, por m, ao local de desperdcio desse trabalho, o consumismo inveterado.
So cidades que tendem a afastar as pessoas, a criar condies de comunicao
direcionadas a atividades de mercado pr-programadas e que enfraquecem o
ciclo virtuoso da democracia, estabelecendo as condies da prevalncia de um
modelo nico de mercantilizao da vida.

5 Garantir a Civis

Do latim, civis signica cidade ou civilizao. Refere-se explicitamente

cultura das cidades. Essa ideia foi resgatada por Karl Marx, que asseverou
que a sede da civilizao antiga era a cidade. Aristteles, por sua vez, atribua
ao termo zoon politikon a ideia de que o homem um habitante das cidades.
(WILLIAN, BOTTOMORE, 1996, p. 88). A cidade o espao por excelncia
do exerccio poltico e assim da cultura e do direito.

Diante de um Estado que contemplam todos os avanos morais e jurdi-

cos adquiridos dos modelos liberal e social, o Constitucionalismo contempor-
neo apresenta Constituies que garantem as esferas polticas dos cidados, li-
mitando o poder do estado tanto internamente, quanto externamente. Tambm
garantem os direitos civis, acolhendo-os de uma tradio liberal que h muito
os protege, com base em culturas (saberes), instituies e direito positivados.

As constituies contemporneas tambm denem os direitos sociais de

modo universal, programando o desenvolvimento de um estado mais comple-

70
xo, provedor desses direitos. At cria instrumentos, como o Mandado de In-
juno, para que se obrigue o Estado legislador a positivar as regras necessrias
para sua efetivao.

Todavia, a cultura e o saber, as instituies e o direito consolidados tei-

mam em no avanar em prol da realizao desse Estado Constitucional De-
mocrtico, porque ainda arraigados e apoderados nas pretenses burguesas sete
e oitocentistas, situao que provoca a crise do Estado e, portanto, do Direito,
deslegitimando-o pela inefetividade em concretizar, mesmo no mnimo neces-
srio, os direitos sociais.

Como descrito no tpico anterior, o direito cidade, qui um hibridis-

mo entre direito social e direito liberal, ainda que conte com previses normati-
vas constitucionais e ordinrias, violado pelas foras do mercado, sem reao
social ou institucional suciente para isso evitar.

Cria-se ento um espao de omisso, entre os princpios constitucionais

e a ausncia das regras de suas efetivaes, onde inserem-se outros poderes.
Assim, parcela desse espao ocupada pelo Poder Judicirio. Todavia, basean-
do-se numa pretensa concepo neoconstitucionalista, esse poder se v dotado
de uma pretensa legitimidade para criar o direito, a partir do caso concreto
at o nvel de controle de constitucionalidade (controle concentrado e difuso
de constitucionalidade), a partir da considerao de que os princpios cons-
titucionais so o sucedneo dos princpios gerais do direito ou como sendo
o suporte dos valores da sociedade. (STRECK in FERRAJOLI, STRECK,
TRINDADE, 2012, p. 11). Ou seja, no se trata de uma representao demo-
crtica legtima, sequer representativa, muito menos direta.

Nesse diapaso, considerando-se a cidade como o espao por excelncia

da produo da cultura, da poltica e do direito, prope-se a construo a par-
tir da teoria garantista de Luigi Ferrajoli de um lastro institucional, a partir de
marcos legais, que garanta os espaos pblicos urbanos condies de propiciar
o encontro da coletividade social e que limite a capacidade privatizante do mer-

71
cado e de atores desinteressados nos potenciais transformadores decorrentes
do exerccio coletivo das lutas civilizatrias e cidads.

6 Consideraes finais

Foi referido acima que o constitucionalismo contemporneo garante a

esfera de participao poltica do cidado. Essa esfera, teoricamente garantida,
tem uma representao fsica, para alm da norma escrita a cidade.

A presso das ruas pede a democratizao do sistema poltico, luta por

assegurar a participao cidad na gesto pblica. A forma de governar no
pode mais ser hierrquica, centralizada, autoritria, burocrtica, suscetvel as
manobras das elites detentoras das meios de produo e do mercado. (BAVA,
2013, p. 5)

Trata-se de promover uma prtica inovadora capaz de criar instituies

pblicas que impeam a corrupo, garantam a participao, a representao e
o controle dos interesses pblicos e dos direitos pelos cidados. Numa palavra,
uma inveno democrtica. (CHAU, 2013)

Portanto, a importncia do direito cidade e da sua garantia est intima-

mente ligada esfera da liberdade poltica, s liberdades de expresso e de opi-
nio, sem as quais no temos democracia. Ocorre que quando os mecanismos
jurdicos de exerccio dos direitos polticos, liberais ou sociais, no bastam para
que se garanta a sua efetividade, resta ao povo a cidade, as ruas. Alm de ser
o espao de convvio, o espao da expresso e da realizao das causas das
irresignaes sociais.

72
Referncias

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74
 SOCIEDADE, ESTADO E PRODUO DO DIREITO
CONTEMPORANEO: POLICONTEXTURALIDADE, DIREITO
ESTATAL E CONSTITUIES CIVIS

Marcelo Maduell Guimares

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE

Bolsista FAPERGS

1 Introduo

Um dos pressupostos da ideia que ser reproduzida nesse artigo o da

superao da racionalidade jurdica moderna. Instituies, como estado, nao,
povo, territrio e constituio, buriladas pela modernidade por uma ratio carac-
terizada, por exemplo, no caso das constituies, por supremacia, hierarquia
e verticalidade, hoje so transformadas e ressignicadas pelo sistema social.
No direito, essas instituies seguem, ainda, praticamente iguais, tal como ve-
lhos cisnes nticos, mas inevitavelmente singrando um novo lago epistmico
(ARONNE, MORAES, 2008). E isso se deve especialmente ao aumento insa-
namente incessante da velocidade das comunicaes. O direito como instru-
mento de controle social, perde sua efetividade por que forjado naquela ratio
moderna. A grande maioria dos demais subsistemas sociais, por outro lado,
embora em velocidades diversas, mas sempre mais velozes que o direito, tm
de adaptar-se e no podem aguardar esse direito sempre em tempo mais atra-
sado. Nessa realidade, Teubner (2005) constata a perda do monoplio estatal
do dire le droit a partir de dois fenmenos: o da existncia, concomitantemente
s constituies estatais, de verdadeiras constituies civis, e o da produo de
um direito policontextural.

75
2 O Leviat e suas transfiguraes

Para se enfrentar a produo do direito objetivo na contempora-

neidade, imprescindvel analisar, ainda que brevemente, o seu principal e mais
tradicional inventor o Estado na palavra de Hobbes (2005), o Leviat: um
corpo com a fora de inmeros indivduos, milhares mesmo, fora esta reunida,
articulada e monopolizada de modo absoluto por um ou por um pequeno gru-
po daqueles indivduos, criado com a nalidade de manter a todos em respeito,
isto numa ordem em que a liberdade natural e innita de cada um alienada a
essa Criatura que a devolve, limitadamente, na forma da regulao legal.

Na efetivao dessa ordem atua um corpo especializado de indivduos

encarregado de execut-la, quer os comandos partam de um s homem, o so-
berano, quer de uma assembleia de homens, um parlamento, por exemplo, nas
duas hipteses, encarnaes vivas do Estado.

Nas palavras de Aronne e Moraes (2012, p. 128), o Leviat

para alm do poder, temor, mtica ou sobrenaturalidade, a organi-
cidade e adaptividade decorrente de sua condio de um ente de
alma poltica e carne burocrtica, parece guardar uma importn-
cia irrefutvel ao Direito, seja nas luzes do palco pblico, seja nas
sombras das arenas privadas.

imprescindvel, pois, enfrentar o Estado sob o prisma da sua singula-

ridade inata derivada de sua historicidade e da alteridade que se lhe entranhou
(ARONNE, MORAES, 2012, p. 128).

Um Estado que, apesar de incessantemente mutvel, foi forjado na era

do perigo e da certeza, ao contrrio da contemporaneidade, regida pelo risco
e pela incerteza, por sua to marcante presena na sociedade. Disfara-se de
aparentes obviedades que, sem um olhar minimamente desconstrutor, no se
pode entende-lo na sociedade contempornea e especialmente na sua funo
de dizer o direito.

O Estado Moderno nasce buscando concretizar um ideal de racionalida-

76
de na pressuposio de uma ideia de sociedade fundada no egosmo individual,
raiz de uma guerra de todos contra todos. a viso de Hobbes (2005), do
homem lobo do homem. Em um segundo momento, mais generoso na concepo
do humano, passa-se a buscar no Estado o ideal iluminista de racionalidade,
fundado na crena do impulso natural humano pela solidariedade, justicador
do laissez-faire, reduzindo-se a ao do Leviat sobre a sociedade, caracterstica
do liberalismo clssico.

o momento do fortalecimento da burguesia, elevada condio de

principal classe protagonista da cena social. A ideia da antiga arena da luta sem
quartel, de todos contra todos, d lugar ideia da competio regrada no lugar
dos encontros consensuais: o Mercado.

A iluso da poca foi que bastava um regramento mnimo, assegurador

da expresso da vontade livre das partes para que a igualdade social, um dos
ideais da nova sociedade fosse alcanado. No entanto, a prtica social, princi-
palmente pelo seu sistema econmico, acabou mostrando uma outra realidade,
a das desigualdades entre as posies dos setores hegemnicos, a burguesia a
frente, em relao s populaes despossudas.

Nessa realidade que se desenvolvem as Constituies do homem pri-

vado - os cdigos civis e as Constituies do homem marginal os cdigos
penais.

O Direito, sob o controle exclusivo do Estado, mediante um discurso de

liberdade, fraternidade e igualdade, claramente responde aos reais interesses da
burguesia e sua viso de mundo.

Segundo Aronne e Moraes (2012, p. 131), o pblico foi pensado e pro-

jetado pelo e para o privado e para isso, duas castraes foram fundamentais:
Montesquieu em relao ao Leviat, quando da sua cirurgia poltica tripartite, e
a Escola da Exegese em relao aos juristas, com as codicaes.

Realmente, a contribuio de Montesquieu consistiu na impessoalizao

77
do Estado, at ento com corpo e cara humanos. Tal impessoalizao signi-
cou a supremacia da Lei constituies e cdigos sobre todos, inclusive, os
governantes, da a necessidade do desenvolvimento das codicaes em subs-
tituio s ordenaes.

Mas tal cenrio no poderia continuar da mesma maneira eternidade.

Rudos, estrondos, tremores, decorrentes das extremas desigualdades principal-
mente econmicas, ecoam e abalam as estruturas sociais.

Uma multido de indivduos, agora pelo menos nominalmente livres, in-

tegrantes e protagonistas de direito da nova cena social, mas no mais do que
possuidores de sua prpria fora de trabalho, passou a almejar e a reivindicar
uma situao concretamente mais participante, tanto no produto econmico,
como nas decises polticas e nos destinos da sociedade.

As lutas sociais multiplicaram-se: greves, desenvolvimento das organiza-

es operrias, manifestaes de massa e at mesmo revoltas armadas. Irma-
nados por um discurso altrusta, de promoo do bem-comum, exigiam uma
nova situao que viesse contemplar os seus anseios. Sua luta implicou num
novo comportamento do Leviat.

Para atender a essas expectativas, o Estado teve de renovar-se. No pla-

no econmico passou a intervir mais intensamente na regulao do Mercado,
principalmente nas relaes entre capital e trabalho. Nessa senda, tem-se como
consequncia jurdica, o desenvolvimento da objetivao dos direitos sociais
de carter protetivo. Outra tendncia o desenvolvimento do Direito Pblico
incluindo-se a especialmente o Direito Administrativo. O aparelho de Es-
tado, a burocracia, tonica-se mediante novas tecnologias e especializaes. A
participao de maiores e mais amplos setores da populao intensica-se pelo
alcance e generalizao do sufrgio universal.

Por outro lado, discursos autocrticos, em certos momentos, ganham

a aceitao das massas no Velho Continente, mediante a ascenso de regimes
liderados por guras paradigmticas do autoritarismo totalitrio como Hitler,

78
Mussolini, Stalin. Na Amrica, em outra direo, as polticas de Franklin Roo-
sevelt estabilizam a economia e podem ser consideradas como o estopim de um
giro copernicano social transio da sociedade industrial para a de consumo.
Seu governo, marcado interna e externamente por forte tendncia democrtica
e social-liberal, opem-se s tendncias totalitrias que marcaram o Mundo
Ocidental na primeira metade do sculo XX. Os Estados Unidos da Amrica
desenvolve politicas no sentido de estimulo e interveno estatal na economia,
o chamado New Deal sob a inuncia terica de John Maynard Keynes
com o objetivo de superar a grande crise econmica do capitalismo, ao inicio
da dcada de 1930. Na esteira da segunda guerra mundial (1939-1945) supera
o desemprego com a promoo de obras pblicas, e, assim, torna-se o lugar
de uma produo industrial gigantesca que anima, inclusive, um espetacular
desenvolvimento tecnolgico, tendo como objetivo, o maior esforo de guerra
de todos os tempos, incluindo o abastecimento, em todas as escalas, das naes
aliadas e seus exrcitos, em luta contra as tropas do Eixo.

J em 1944, os EUA aparecem como a Nao mais poderosa do Mundo,

tanto em termos econmicos como em fora militar.

Em seguida, nos anos subsequentes, conquista a hegemonia politica

mundial, sendo os valores fundamentais de sua Sociedade adotados majorita-
riamente pelos organismos internacionais criados com o proposito de manter
a Paz, promover o desenvolvimento, a estabilidade das relaes monetrias, a
cultura e a assistncia em diferentes setores, a Organizao das Naes Unidas,
o Banco Mundial, o Fundo Monetrio Nacional, a Organizao Mundial da
Sade, a Organizao Mundial do Comrcio, a Organizao Internacional do
Trabalho, etc., entidades internacionais que se constituem num novo sistema
de fontes de direito cujas regras passam a ser adotadas pela maioria dos pases
do Mundo.

Como se v, a consequncia um extraordinrio processo de complexi-

cao e de uma massicao da produo de bens, cuja fora motriz humana
proveio, desde os tempos da Guerra, em grande parte, das mulheres. A socieda-

79
de de consumo torna-se um caminho sem volta. Ao mesmo tempo reforam-se
os sentimentos de liberdade individual, de igualdade de direitos e oportunida-
des, de autonomia no pensar, no agir e no fazer. A sociedade vive, pensa e quer
consumir. Nesse passo o Direito, como sempre, chamado a dar respostas s
novas conguraes das controvrsias que vo surgindo. Respostas para um
presente de abertura, mas ainda com alguns olhares no passado.

O cenrio do ps-guerra diferente. Num mundo dividido entre a hege-

monia norte-americana e a sovitica aprofundam-se os anseios e as consequen-
tes polticas conducentes ao chamado estado do bem-estar social.

O pblico antes privatista, agora tenta publicizar o privado. O Leviat

deve adaptar-se ao ritmo frentico do mercado e para isso passa a intervir por
meio de uma sanha legislativa. a era da descodicao. Aquela racionalidade
moderna, fechada, bem acabada esteticamente, muito bem representada pelos
cdigos civis, cai denitivamente por terra, dando lugar a estatutos particula-
rizados e cdigos remendados. Na tentativa de tornar toda aquela estrutura
legislativa imagem desse renovado Leviat social, o resultado semelhante
criatura do Dr. Victor Frankenstein.

Nesse sentido, conforme Aronne e Moraes (2012, p. 134) esse direito

setorial, caracterstico da fase intervencionista, promoveu a Era dos Estatutos e
uma profunda descodicao do Direito, coerente ao desprestgio prtico dos
exegetas e pandectistas de outrora.

No obstante o deslocamento de racionalidade nas cincias sociais apli-

cadas e, especialmente no direito, o paradigma anterior ainda via-se presente
(ARONNE, MORAES, 2012, p. 134).

No entanto, alm dos protagonistas econmicos hegemnicos, na con-

temporaneidade expressos pelo sistema das grandes corporaes transnacio-
nais, uma mirade de grupos constituindo, inclusive, novos subsistemas sociais
(organizaes no governamentais, movimentos sociais organizados, sindica-
tos, entidades de classe, meios de comunicao, etc.), todos conectados pelo

80
processo de digitalizao, tendem a inuir mais fortemente quer nas decises
polticas, quer na produo jurdica, quer, ainda, na atividade econmica.
Diversas outras cabeas dotadas de institucionalidade e autonomia
emergem do corpo estatal (ARONNE, MORAES, 2012, p. 139).

3 Policontexturalidade: os novos matizes do Leviat

Mas e a efetiva produo do Direito (leis, decretos, regulamentos, etc.),
no segue de titularidade exclusiva do Estado?

Considero que estamos experimentando uma mudana profunda no que

toca criao da lei. O processo de juridicao tende a atingir todo o siste-
ma social. Nesse mesmo sentido cumpre referir que o Estado com suas leis
e Constituio, considerando a sua clssica tendncia cristalizadora e inercial,
contrapem-se cada vez mais velocidade dos processos de transformao
dos fenmenos sociais tpicos de uma sociedade transnacionalizada, hiperco-
municativa, competitiva. Tornam-se aquelas clssicas instituies rapidamente
desatualizadas, no competitivas. Nesse passo acabam, tambm, elas prprias,
sendo atingidas pelo novo processo de juridicao, alterando-se, transforman-
do-se, mudando o sentido de seus comandos.

Diante dessa assincronia entre o tempo do direito imposto (a lei) e o tem-

po da sociedade, pode-se constatar uma efetiva participao dos destinatrios
do direito (lei) a comunidade nos processos decisrios para efetivao de
direitos, seja pelo sistema jurdico, seja pelo poltico ou at mesmo pelos demais
subsistemas sociais. (p. ex. a lantropia praticada por empresas, ONGS e gru-
pos de pessoas). Isso mostra inclusive que as melhores solues de regulao
social no se do necessariamente dentro dos subsistemas estatais jurdicos ou
poltico. Mais uma vez, resta clara a perda de espao do Estado por conta de
uma racionalidade em rede, presente na sociedade que deve atingir profunda-
mente o subsistema jurdico.
Assim, o direito imposto, com legitimidade exclusivamente derivada do

81
esquema representativo emergido dos resqucios da Revoluo Francesa, mere-
ce reprovao, pois fadado cristalizao de um passado totalmente desconexo
realidade duma sociedade constantemente mutvel, fragmentria, onde impe-
ra o risco e a incerteza.

Devemos ter em mente que o dire le droit signica inferir a sua no

observncia. A simples declarao de um direito por determinada norma no
tem a tendncia de efetiv-lo. Muito pelo contrrio. a no observncia do
direito que torna latente a necessidade de sua proteo. Quanto maior sua ne-
gao, maior a busca pela sua armao (SCHWARTZ, 2014).

Nessa linha, conforme assevera Schwartz (2014):

h a necessidade de um direito negociado (droit ngoci), que no
abandona a necessidade de produo normativa do Estado, mas
que a complementa. Com isso, cabe ao Estado a declarao do
Direito e, em alguns casos, sua posterior proteo. comunidade
cabe a participao nos procedimentos que faticamente selecio-
naro, dentre vrias possibilidades existentes, a hiptese que me-
lhor reduza a complexidade.

So bem perceptveis, pois, dois fenmenos: (a) a perda da unidade ca-

tegorial do Direito nas suas clssicas divises entre Direito Pblico e Privado,
Material e Processual, Civil e Comercial em vista dessa dinmica da transforma-
o das relaes sociais e econmicas, cada vez mais acelerada, que acaba por
gerar uma normatividade resultante da produo de novos padres de com-
portamento que, por sua vez, tende a ser apanhada pelo sistema jurdico, isto
, padres tendentes a tornarem-se mais efetivos, por isso mesmo, com maior
carga cogente. Na medida, ento, do aprofundamento da complexidade dessas
relaes, cria-se uma situao de fragmentao do Direito correspondente ao
processo geral de fragmentao e de perda de um fundamento hegemnico
e absoluto no pensamento ocidental, diga-se religio, losoa e cincias. Por
outro lado, (b) tende a vericar-se a formao de policontexturas normativas,
isto , ligadas entre si e, ao mesmo tempo autnomas. Em outras palavras, na
produo normativa policontextural (TEUBNER, 2005), sem deixar-se de lado

82
a importncia do Estado legiferante, toma-se, como elemento essencial dessa
produo normativa, a participao de todos os subsistemas sociais, seja no
aprofundamento dessa participao no prprio processo legislativo, seja numa
atividade regulatria de carter complementar lei, seja inclusive numa ativi-
dade regulatria prpria de outro subsistema social que no o poltico ou pro-
priamente o jurdico.

Portanto esse modelo de produo legislativa policontextural percebido

por Teubner (2005), pressupe uma descentralizao de aes e centralizao
de comando. Em outras palavras, dir-se-ia que o comando parte da Constitui-
o prevendo as expectativas polticas, econmicas e sociais que sero atendi-
das por uma gama de aes especicamente escolhidas para cada caso particu-
lar no intuito de se reduzir ao mximo a complexidade daquela particularidade.

A m de tornar claro esse modelo e mais ainda, de constatar j ser o

mesmo uma realidade, utilizo-me dos exemplos trazidos por Schwartz (2014)
atinentes descentralizao da regulao da sade. Enumera o autor exemplos
como: (a) a previso constitucional de gesto descentralizada do Sistema ni-
co de Sade facilitado sobremaneira pelo prprio modelo federativo brasileiro
descentralizado, incluindo-se a a questo da municipalizao da sade como
forma de melhor racionalizao na sua prestao; (b) os Consrcios Admi-
nistrativos Sanitrios (Distritos Sanitrios) autorizados pela Lei 8.080/90, em
seus artigos 10 e 18, e pela Lei 8.142/90, em seu artigo 3, pargrafo 3; (c) os
oramentos participativos como forma de descentralizao da descentraliza-
o, regionalizao da regionalizao, mediante o esquadrinhamento da Cidade
em vrias regies; (d) as Organizaes No-Governamentais com suas atua-
es suplementares e primrias especialmente em espaos no ocupados pelo
Estado devido a sua inrcia, mas, em tese, de sua competncia exclusiva; (e) a
atuao do Ministrio Pblico, na sua prerrogativa constitucional em prol dos
direitos difusos, bem como a atuao das Defensorias Pblicas; (f) a atuao
das Assistncias Judicirias e demais programas assistenciais (a estrangeiros, a
GLBTs, a dependentes qumicos, etc) mantidas por instituies de ensino.

83
 Nesse horizonte, segundo Schwartz (2014),
ter-se-ia uma delegao de competncia societria de modo com-
partido. Mais, essa enorme capacidade de compartilhamento de
decises, geradora de mais possibilidades de que se possa realizar
(complexidade), resultado de um paradigma sistmico de socie-
dade, onde a gura do risco e da (re)inveno democrtica tor-
nam-se necessrias para produzir na sociedade global complexa
um sentido mais democrtico e sosticado tanto para o direito
como para a sociedade.

Em relao a essa reinveno democrtica do Estado e dos subsistemas

jurdico e poltico, um elemento fundamental para a sua realizao a descen-
tralizao. Como refere Schwartz (2014), discutindo a regulao sanitria:
Descentralizao sanitria est intimamente ligada ao aspecto de-
mocrtico, de vez que, at do ponto de vista psicolgico torna
mais palpvel a possibilidade do controle e participao dos me-
canismos democrticos de deciso e de procedimentos sanitrios,
transformando-se em um dos pilares da regulao compartida na
rea da sade.
Mais, a descentralizao parte integrante da democracia e dela
no pode se dissociar, ainda mais em um pas de propores con-
tinentais como o Brasil. A descentralizao uma reforma de
Estado que procura adapt-lo sua nova feio de cunho demo-
crtico.

Entendo que ainda pode-se acrescentar que a descentralizao tende a

valorizar as especicidades regionais e mesmo microrregionais. Signica o re-
conhecimento e o respeito subjetividade e diversidade de nossa sociedade
plural.

4 Constituies civis e estatais: a desintegrao do Leviat

E a Constituio do Estado como topos no s de um ordenamento, mas

de uma racionalidade, deve ser afastada?

Segundo Schwartz (2007), Teubner procura atualizar a Constituio

84
perante os fenmenos contemporneos da reexividade e da juridicao a
partir da teoria autopoitica luhmanniana acrescentada de elementos histrico-
sociais prprios do Direito.

Conforme j referido, no se pode negar um corrente processo de frag-

mentao do sistema jurdico que desmonta a racionalidade absolutamente ver-
ticalizada das Constituies tradicionais e consequentemente o discurso sobre
hierarquia e supremacia na pirmide jurdica kelseniana.

Mas como se d esse processo de transformao funcional do subsistema

jurdico? mediante uma racionalidade sistmica de um direito reexivo. Con-
forme Schwartz (2007, p. 343):
a racionalidade reexiva impe a constatao da impossibilidade
de uma noo hierrquica de ordenamento jurdico em socieda-
de de redes. Problemas como a digitalizao, a privatizao e a
globalizao, colocam em dvida a trade Constituio/Estado-
Nao/Soberania.

Portanto, pensar a Constituio ainda sob as lentes da modernidade seria

como danar valsa em gaeira. prenunciar falha no sistema. A constituio
deve ser encarada a partir do entendimento do seu entorno, ou seja, levando-se
em conta o funcionamento dos subsistemas sociais com quem inevitavelmente
a irritaro ou por ela sero irritados.

O que antes era smbolo de limitao do Poder do Leviat, hoje sm-

bolo de limitao de danos (SCHWARTZ, 2007), imprescindvel em uma so-
ciedade plural, de policontexturas, em que a racionalidade de rede, isto , de
mltiplas conexes (networks), no mais piramidal, estraticada.

Assim, olhar a Constituio como essa pea fundamental de regulao

social sem pretenses de superioridade e consequentemente de racionalidade
forada, permitir no s a reconstruo do prprio sistema jurdico, mas tam-
bm de todo os demais subsistemas que com ele se relacionam por meio de
acoplamentos estruturais (SCHWARTZ, 2007).

85
 Nesse processo de reconstruo podemos notar que juridicao no
mais processo exclusivo do espao estatal. Nessa nova sociedade, policontextu-
ral, processos de juridicao so vericados em todos os subsistemas sociais
e dessa forma os problemas havidos dentro desses subsistemas so resolvidos
internamente, ou seja, pelo prprio subsistema. E o que garante a efetividade
dessas solues, alm do fato de terem sido produzidas pelo prprio sistema
a identicao (acoplamento estrutural) com o sistema limitador de danos, o
ordenamento jurdico.
Outra constatao que vai ao encontro desse entendimento sobre o pro-
cesso de juridicao em espaos no-estatais de que, na medida em que tal
processo ocorre a prpria sociedade civil, pelos seus mais diversos subsistemas
sociais, rearma a Constituio. Ressalte-se que esse processo na sociedade
industrial dava-se verticalizado, de cima para baixo. Mas no se conclua que o
mesmo simplesmente se inverteu, seguindo verticalizado, mas agora de baixo
(da sociedade) para cima (Estado, Constituio). Mais correto que uma raciona-
lidade horizontalizada, parece ser uma racionalidade em rede ou racionalidade
em network.
Materializando essa ideia, veja-se, por exemplo, a fora dos cdigos de
conduta de companhias transnacionais que no s sujeitam seus trabalhadores
(de todos os nveis) como tambm podem at vincular outras empresas com
que mantiverem negcios em qualquer lugar do Mundo.
Para reforar essa ideia de que a manuteno da racionalidade do para-
digma moderno no seria a soluo mais correta, pois signicaria a imposio
forada de uma racionalidade, trago um ltimo exemplo.
Schwartz (2007) refere o caso da Unio Europia e seu Tratado Consti-
tucional Europeu, pelo qual, tenta-se substituir uma racionalidade horizontal
prpria dessa organizao, para se reforar a ideia de Estado-Nao, verticali-
zada. Viu-se, a partir dos casos como o do Reino Unido ao no adotar a moeda
nica da UE que a nova racionalidade de networks rechaa o paradigma anterior.
Assim, seguindo a linha desenvolvida por Schwartz a partir de Teubner,

86
trata-se de um caminho sem volta. Portanto a racionalidade que sustenta o re-
conhecimento da existncia de uma multiplicidade de constituies civis pode
ser explicada em trs pontos:
(a) Dilema de racionalizao o cambio de uma sociedade mo-
derna para uma sociedade de risco expe a fragilidade das estru-
turas modernas em uma sociedade de indeterminao. Em uma
ideia de vrios contextos, a centralizao se esgota [...]
(b) Globalizao policntrica a globalizao um fenmeno de
nveis variados e no coordenado [...]
(c) Creeping constitucionalization [em] pases de modernidade tar-
dia [como o Brasil] inexiste diferenciao entre Direito e Poltica,
o que provoca bloqueios na necessria autopoiese de ambos os
sistemas. A consequncia direta uma ausncia de constitucio-
nalizao do sistema jurdico, e, portanto, de uma creeping cons-
titucionalization em pases perifricos. (TEUBNER, 2003, apud
SCHWARTZ, 2007, p. 7-13).

Mas ento reiteramos: para que serve a Constituio nesse modelo ora
proposto? Como ela deve ser encarada?

A Constituio, de um lado, o espao de produo de normas e de

fundamentao do Direito (SCHWARTZ, 2007, p. 347). Por outro lado, essa
estrutura produzida (Constituio), mediante acoplamentos estruturais, apro-
veitada pelos outros subsistemas sociais. Em outras palavras, deve-se entender
a Constituio como comunicao emitida ao sistema social, que por sua vez
irrita outros subsistemas sociais funcionalmente diferenciados que internalizam
tal comunicao e a processam conforme seu prprio cdigo sistmico.

E nessa racionalidade de mltiplas conexes, o processo contrrio tam-

bm vericado, ou seja, dos outros subsistemas sociais provm irritaes ao
subsistemas jurdico ou poltico. E disso podem resultar tanto acoplamentos
estruturais como o rechao dessas comunicaes. O importante que nas duas
situaes a Constituio rearmada, seja pela recepo da comunicao, seja
pela sua negao.

Nesse sentido pode-se constatar pelas caractersticas dessa contempo-

87
raneidade, onde no se identicam mais fronteiras, que a Constituio pas-
sa a ser muito mais um mecanismo de acoplamento entre subsistemas sociais
do que mecanismo de limitao de poder. Alm disso, pretender a construo
de uma unidade jurdica global na contemporaneidade altamente improvvel
diante desse processo vericado diuturnamente e impossvel de ser combatido,
de crescente fragmentao do sistema social, cumprindo estabelecer networks,
redes, com uma racionalidade capaz de compatibilizar os mais diversos subsis-
temas sociais com lgicas dos mais diferentes matizes, dspares e no lineares
(SCHWARTZ, 2007).

Sobre essa impossibilidade da racionalidade moderna combater esse in-

cessante processo de fragmentao, vejam-se as tentativas frustradas de se limi-
tar a internet, inclusive quando da ocorrncia de guerra civil, como nos casos
das Maldivas e do Egito, em que a populao descobre outros meios para emitir
suas comunicaes para todo o Mundo.1

Outras questes que podem ser referidas so relativas s relaes de con-

sumo internacionais. Nesses casos, pergunta-se: qual o papel da Constituio,
segundo a viso tradicional, em relao compra de um simples dispositivo
eletrnico fabricado na China, comercializado por um sitio Sul Coreano, hos-
pedado em um servidor australiano?

Nenhum.

Mas as garantias do cumprimento do negcio como so efetivadas?

Por uma Constituio?

Pode-se responder que sim. Mas por uma constituio civil, privada. Sa-
be-se que o varejo internacional regido por cdigos de conduta reproduzidos
pela quase totalidade das empresas desse ramo. Esse sistema especco cujo
ambiente a internet, alm dos seus referidos cdigos (constituies) possui
estruturas prprias de regulao. Assim, o no cumprimento dessas boas pr-
ticas, por um determinado comerciante, geram comunicaes que se reprodu-
zem em velocidade quase instantnea dentro do sistema. Por sua vez, essas co-

88
municaes so internalizadas por outros sistemas, incluindo-se a os psquicos
(indivduos) que se posicionam no sentido de interagirem negativamente com
o eventual faltoso, punindo-o em consequncia.

justamente isso que garante a efetividade do negcio. A partir de uma

constituio prpria e de toda uma complexa estrutura de processamento que
o prprio sistema soluciona suas controvrsias.

Nesse sentido, o fenmeno da digitalizao age como um catalizador do

processo comunicacional, ignorando ces da modernidade como fronteira,
nao, hierarquia e soberania.

5 Consideraes finais

Pelo que foi brevemente delineado e considerando os exemplos versa-

dos, parece-me que o modelo mais adequado para entender a complexidade
dos problemas ento suscitados e enfrentados a teoria dos sistemas sociais,
proposta por Niklas Luhmann e atualmente desenvolvida por diversos autores
sistmicos tais como Gnther Teubner, Pierre Guibentif, Germano Schwartz,
Leonel Severo Rocha e Marcelo Neves. Como de resto, tal posicionamento
terico, entendo, possui extrema densidade heurstica no sentido da compreen-
so da sociedade contempornea e de todos os seus aspectos, principalmente
aquele que marca o foco do presente artigo: a construo do Direito na con-
temporaneidade.

fato que o Estado no cumpriu com as promessas da modernidade.

Hoje, esse outrora sonhado arco-ris ainda , em vo, perseguido como si
ocorrer em alguns subsistemas sociais em que vericamos a sua atuao, entre
eles o jurdico.

As expectativas sociais da contemporaneidade so outras. No vivemos

mais num mundo dicotmico. A economia no necessariamente liberal ou
socialista. O sistema legal no necessariamente de common law ou romano-

89
germnico (sem esquecer dos sistemas consuetudinrio e da sharia). As famlias
podem ser at mesmo monoparentais. E o que dizer do sexo? Hoje gnero!

Mais! Digo que o Estado sequer deve tentar atender s antigas expectati-
vas modernas pelo fato delas no mais existirem. As expectativas da sociedade
contempornea tm uma caracterstica totalmente diversa. Elas esto amalga-
madas ao risco, isso porque o prprio risco est amalgamado com a ps-mo-
dernidade. O que antes devia ser combatido, hoje, como nota Schwartz (2014),
uma qualidade democrtica, democrtico-inventiva.

O mundo de ontem no o de hoje. E o de hoje ser o de amanh? J

amanh e lhes digo: no mais como o hoje e nem como o ontem.

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Notas
1
Em relao aos protestos de 2011 a deciso do governo egpcio por um bloqueio total da
Internet dicultou as coisas. O Egito um pas que depende da Internet para sua economia, e
quando a Internet foi desligada, surgiram questes muito importantes. Como as mdias sociais
podem incitar uma revoluo quando a Internet est bloqueada? Como tuitar uma revoluo
quando existe um apago completo da Internet? No caso do Egito, as ltimas horas mostraram
que o governo foi incapaz de deter a Internet e as mdias sociais de disseminar notcias sobre os
protestos das ruas. Pessoas em outros pases se comunicaram com manifestantes no Egito por
meio de telefones mveis e xos e atualizaram as notcias por Twitter e blogs. http://pt.glo-
balvoicesonline.org/2011/01/30/das-maldivas-ao-egito-uma-revolucao-pode-ser-censurada/.

92
 A INTERNET, A CULTURA DO MEDO E A CRIMINALIDADE
CIBERNTICA: ASPECTOS DE PRODUO E
INTERPRETAO DO DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

Emerson Wendt

Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito do UNILASALLE

Delegado de Polcia Civil no Rio Grande do Sul

1 Introduo

Atemporalidade e perda da noo de espao so as caractersticas pecu-

liares e indicadoras daquilo que se tornou um dos principais meios de comu-
nicao nas ltimas dcadas: a Internet. No Brasil, segundo dados do Comit
Gestor da Internet1 (2014), so mais de 30 milhes de domiclios com com-
putador, sendo destes mais de 27 milhes com acesso Internet. Desta forma
totalizando mais de 85 milhes de usurios de Internet (ao passo que mais de
143 milhes de brasileiros usam celular, dos quais 52,5 milhes so usurios de
Internet usando essa mobilidade).

A instantaneidade das informaes quanto aos acontecimentos e a proje-

o dessa comunicao para alm da compreenso humana, perpassando bar-
reiras antes intransponveis, integram esse medium de comunicao amplamente
utilizado atualmente e que possui uma nica linguagem (de bits e bytes) comuni-
cacional, codicada (STOCKINGER, 2003, p. 186), entre seus mecanismos de
trocas de informaes, atravs dos protocolos chamados de TCP/IP (Transmis-
sion Control Protocol/Internet Protocol).

A compreenso da Internet como um sistema ou subsistema autnomo,

com caractersticas especiais, ao mesmo tempo em que se caracteriza como
um modulador atual principal das comunicaes entre os diversos subsistemas

93
sociais, tais quais do direito, da poltica, da religio, da moral etc., um dos
objetivos deste artigo, que no pretende esgotar o assunto, porm transpassar
essa nova concepo, baseada em Niklas Luhmann, idealizador da Teoria dos
Sistemas, para analisar no s a cultura do medo, amplicada com o uso da rede
mundial de computadores, mas a cibercriminalidade, tanto sob a tica dos sub-
sistemas do direito (principalmente) e da poltica quanto sob a tica da prpria
Internet, como subsistema com caractersticas sui generis.

2 A internet, sua caracterstica autopoitica sui generis e o Direito

A tecnologia tem evoludo num ritmo frentico, tornando-se cada vez

mais complexa. Junto com ela, desde os primeiros estgios na dcada de 70 do
Sculo XX, houve a idealizao da Internet e suas peculiaridades comunicativas
cleres e constantes inovaes, principalmente a partir da dcada de 90, mais
especicamente aps a criao da rede www por Tim Berners-Lee. No Bra-
sil, frise-se, mormente aps 1995, quando deixou de ser uso exclusivo das uni-
versidades e passou a ter acesso pblico e, tambm, foi criado o Comit Gestor
da Internet no Brasil, pela Portaria Interministerial n 147, de 31 de maio de
1995, alterada pelo Decreto Presidencial n 4.829, de 3 de setembro de 2003.

Alm das vrias caractersticas conhecidas da Internet, que solidicou a

chamada Sociedade de Informao2, como a massicao das informaes,
o acesso a sistemas e dados, multidiversidade de assuntos, uma superhighway
(SYDOW, 2013, p. 31) etc., o autodesenvolvimento3 a principal (caractersti-
ca). Tambm, vrios setores mundiais e nacionais4, defendem a continuidade da
auto-regulao da rede mundial de computadores, a Internet.

Aps 1980, entidades no governamentais assumiram, no ocialmente,

a regulamentao do ciberespao, estabelecendo padronizaes e regras. Duas
dessas entidades so a ICANN Internet Corporation for Assigned Names and Num-
bers e a IANA Internet Assigned Numbers Authority , esta ltima responsvel
pela distribuio/organizao de nmeros na Internet, como os endereos

94
dos protocolos de internet IP e portas de comunicao (SYDOW, 2013).

Alis, como um (sub)sistema autnomo, sui generis no referencial de Stoc-

kinger (2003)5, a Internet tem suas prprias regras e est fechado operativa-
mente, porm tendo em seu entorno os sistemas psquicos (usurios) e utili-
zando, tambm, a comunicao para interagir com os demais sistemas sociais
(direito, moral, economia etc.), irritando-os ou sendo irritado.

um (sub)sistema auto-organizado, pois tm construdo suas prprias

estruturas de funcionamento e funcionalidade, que se iniciaram em 1969 com
a ARPANET6 e, aps uma diviso com a criao da Milnet7, no incio de 1980
e posterior interligao (1986) com os supercomputadores da NSF8, criou-se
a espinha dorsal de uma rede formada por computadores superpotentes
(blackbones), que evoluiu e continua a evoluir com o tempo, de acordo com as
necessidades de outros (sub)sistemas, principalmente o econmico.

Gottfried Stockinger (2003), apoiado na teoria dos sistemas de Niklas

Luhmann, v o ciberespao como um sistema autnomo (sui generis) e no ape-
nas como um novo medium (meio pelo qual passam as comunicaes), no dizer
do referido autor funcionalmente falando um mensageiro (STOCKIN-
GER, 2003, p.162) que amplia a comunicao social. autopoitico, pois pro-
duz elementos para continuar produzindo mais elementos estando, como refe-
rido, auto-organizado, a exemplo da larga teia mundial (rede www) lanada
em 1992 e com estruturas e elementos denidos quanto distribuio de do-
mnios e conjuntos de protocolos de internet (IP) por todo o mundo. De outra
parte, do ponto de vista de ser um processo de comunicao, entre os (sub)
sistemas, pode ser tido como um super mecanismo de acoplamento estrutural
entre eles (os sistemas), no s pela agilidade de transmisso de dados, mas pela
instantaneidade e pelo transpasse de barreiras fsicas, antes intransponveis ou
difceis de serem derrubadas.

A interdependncia dos sistemas, ponderada na importante contribuio

de Stockinger sobre a interao entre os sistemas atravs da comunicao via

95
Internet, refora a concepo de sua fundamentalidade, estabelecendo uma es-
pcie de ciberdependncia:
Quando sistemas sociais passam a usar a autopoiese, elementos
e relaes comunicativas eletrnicos (por exemplo, e-mails), estes
faro, daqui em diante, parte integrante das aes e comunica-
es sociais. A interpenetrao chega a tal ponto que a autopoiese
de sistemas sociais passa a depender da cibercomunicao. Do
mesmo modo, os cibersistemas concebidos em forma de mdia,
vivem do seu uso por sistemas sociais. Tal dependncia m-
tua tambm se reproduz e passa, assim, a fazer parte de cada
sistema, atravs da interpenetrao e acoplamento estrutural.
(STOCKINGER, 2003, p. 184).

Especicamente sobre a interao dos usurios (sistemas psquicos),

Stockinger (2003, p. 185), enfatiza que j no so os usurios que estabelecem
os limites e o horizonte da comunicao. um sistema operacional eletrnico,
em relao ao quais os usurios formam apenas o seu ambiente. Em outros
termos, os usurios utilizam-se das aplicaes da rede, como Twitter, Face-
book, Flickr, Youtube, e-mails etc., que so os elementos para interagir na rede,
permanecendo, no entanto, no seu entorno.

Assim, dada a caracterstica autopoitica sui generis da Internet, com capa-

cidade de fazer emergir construes culturais e sociais inditas, que se trans-
formam praticamente em sujeito (STOCKINGER, 2003, p. 185), tem-se, por-
tanto, a existncia de um sistema complexo.

Para Teubner (2005, p. 37) isso no signica que no possa haver inter-
veno humana ativa, caracterizada por um intervencionismo estatal ativo.
Alis, dado o pluralismo jurdico na sociedade ps-moderna, mesmo com re-
gras prprias, um determinado (sub)sistema (no caso, a Internet ou o Cibe-
respao), como enfatiza Teubner (2005, p. 29), no pode se valer da clausura
operacional da autopoiese, ou seja, de estar imunizada contra o direito. Este
(Direito), necessariamente causar irritaes naquele (Internet) e o contrrio
tambm acontece.

96
 A ideia de intervencionismo, proposta por Teubner (2005, p. 37-
38), seria possvel diante do surgimento da ideia de atratores, ele-
mento novo/agregado no estudo da teoria dos sistemas. As diferen-
tes possibilidades de soluo so chamadas de atratores. Os sistemas
auto-organizacionais so, por si s e sequencialmente, estveis, recursi-
vos. Nesse ponto que entra o direito, pois que, segundo Teubner (2005,
p. 38),
o direito pode tentar, por produo normativa geral ou por atos
jurdicos especiais, produzir perturbaes de forma orientada e,
apesar de todo o caos individual, irritar os sistemas recursivos de
maneira que eles consigam mudar de um estado atrator a outro,
com o qual o objetivo legal seja, pelo menos, compatvel.

Nesse ato intervencionista pode-se conseguir, assim, a regulao jurdica

contextual, necessria e objetivadora do comportamento desejvel por parte do
sistema recursivo. A Internet no foge regra e, embora diferencialmente auto-
poitica e enquanto vista como sistema social sui generis, est dentro do contexto
e do pluralismo jurdico.

Tambm no diferente, portanto, o raciocnio no contexto do Direito

Penal, porquanto embora tenha suas regras prprias, a Internet gera situaes
e comportamentos de seus usurios (sistemas psquicos), operadores de seu
entorno (ambiente), compatveis, por assim dizer, com os tipos penais exis-
tentes nas mais variadas legislaes ou, ainda, comportamentos, positivos ou
negativos, que podem gerar danos e/ou que tenham ou venham ter reexo no
contexto do processo legislativo, gerando a necessidade de sua regulao, penal
ou no, porm dentro de uma racionalidade legislativa, pois, conforme Lira
(2014, p. 82), o processo de irritao/(des)juridicao cclico.9

Algumas legislaes internacionais, alis, mesmo do ponto de vista penal,

tem reduzido o tempo de reao em relao s evolues da advindas, irritan-
do o (sub)sistema poltico para atender s expectativas normativas, gerando
direito, o que no necessariamente o caso do Brasil, cujos comportamentos
legislativos do sistema poltico so mais lentos, embora quando do fricciona-

97
mento do sistema do direito h uma rapidez para criminalizar comportamentos
(produzir mais direito), muito mais veloz do que para descriminalizar condu-
tas (LIRA, 2014, p. 81), ou seja, a desjuridicao mais lenta10. A Itlia, por
exemplo, modicou o seu cdigo penal, enfocando determinados delitos para
o combate aos delitos informticos em 1993, enquanto que a Alemanha o fez
j em 1986, o Reino Unido em 1990 e a Holanda em 1992 (CRESPO, 2011).
Esses pases podem at ser referncia em matria legislativa quanto ao assun-
to, mas o que deve ser levado em conta a prpria evoluo da Internet no
Brasil, a partir de 1995, momento em que se acentuou o ritmo da evoluo
tecnolgica e somatizaram-se as circunstncias necessrias e provocadoras do
contingenciamento jurdico-penal. Assim, em comparao com as realidades
(econmicas, de evoluo tecnolgica etc.) enfrentadas pelos pases, poder-se-
citar a Argentina, que em 2008 modicou seu cdigo penal e introduziu os
delitos informticos (CRESPO, 2011, p. 150-153), e a Colmbia, que fez as
modicaes legislativas em 2009, com la proteccin de la informacin y de
los datos (COLMBIA, 2009).

De certa forma, a omisso legislativa especca no afasta a (re)anlise e

(re)denio da legislao penal e sua aplicao, pelo Judicirio, em relao s
condutas praticadas via Internet, preservando-se direitos e garantias fundamen-
tais. A tendncia que haja um reforo no direito penal11 em face da propagada
sociedade de risco (onde os riscos extrapolam as realidades individuais e at
mesmo as fronteiras territoriais e temporais, conforme Giddens (apud VIEI-
RA; ROBALDO, 2007, p. 2)) e a proliferao da cultura do medo na Internet.

3 Internet e Cultura do Medo

3.1 A cultura do medo na era da Internet

O medo no pode ser denido corretamente, se no quando comparado

com sua ausncia (BAUMAN, 2008). Porm, ele est associado diretamente
presena de alguns fatores, como a existncia de um mal (visvel ou no) e/ou

98
um risco.

Segundo Costa (2011, p. 220), quanto maior o medo (sensao de inse-

gurana) de uma sociedade, maior o controle social formal pelo direito,
principalmente o direito penal. Talvez derivativo do fato de que o Estado no
conseguir satisfazer e reestabelecer por outros mecanismos a sensao de segu-
rana e relativizar o medo, acaba-se no s privatizando meios de seguran-
a (fragmentao dos espaos urbanos, por exemplo), mas tambm focando
sua ao para o contingenciamento legislativo-normativo, como uma forma de
mostrar sua parte de ao.

Do ponto de vista tecnolgico, pode-se armar que o aspecto principal

em relao ao medo est na vitimizao, ou seja, no risco, na potencialidade de
se transformar vtima quando do uso dos recursos baseados em tecnologias di-
gitais. Essa sensao maior ou menor quanto mais representativo o processo
de percepo/pensamento luhmanianos e as respectivas comunicaes (GUI-
BENTIF, 2012), ou seja, quando o medium (no caso a Internet) adquire forma
(pela repetio dos processos de percepo/pensamento) e sentido, vislumbra-
se uma maior ou menor sensao de medo (de vitimizao).

Porm, bvio que a maior ou menor percepo (exterior, com delimita-

o do objeto) e consequente assimilao (pensamento, interior, com qualica-
o do objeto), dependem no s da utilizao da tecnologia como do conhe-
cimento que as pessoas vo adquirindo, pelo uso ou por repasse pelos meios
de comunicao. Assim, o (no) acesso s ferramentas tecnolgicas, derivado
ou no por condies sociais, pessoais, econmicas, polticas etc., faz com que
se possa estabelecer uma maior ou menor sensao de medo. Ela pode ser au-
mentada, tambm, pelos meios de comunicao em massa, principalmente TV
e jornais, pela difuso de notcias dos riscos na rea tecnolgica.

Como observa Costa (2011, p. 229), as percepes sobre a insegurana

consequente, mesmo a derivada do uso da Internet, e as dimenses do medo
no so lineares, j que, conforme explicitado, as reaes psicolgicas e com-

99
portamentais so variveis e por que no dizer instveis, pois podem ser alte-
radas a qualquer nova notcia sobre vrus, cavalos de troia, ataques cibernticos,
guerra ciberntica, violaes da privacidade/intimidade etc.

De outra parte, poder-se-ia armar que a fragmentao dos conheci-

mentos, em especial o tecnolgico e sobre a Internet, faz com que no seu
paradoxo, no conhecimento, surjam sentimentos/sensaes de insegurana,
proliferando-se o medo. De Giorgi (2013, entrevista), revela que o risco est
no no saber. Tal sensao de insegurana se sobressai nos chamados delitos
de interveno, em que o tipo penal no pressupe que a vtima participe no
comportamento, bastando a ao unilateral do autor (SYDOW, 2013, p. 112).

Parametrizando o tema, tratando-se das relaes do risco com os siste-

mas, expe De Giorgi (1998) que mesmo um distrbio de pequena importncia
pode trazer consequncias incontrolveis, o que ocorre no s nos sistemas so-
ciais quanto nas organizaes dos sistemas complexos da tecnologia moderna
(leia-se e compreenda-se, atualmente, a Internet). o risco, ento, uma aqui-
sio evolutiva do tratamento das contingncias que, se exclui toda segurana,
exclui tambm todo destino. Diferencia-se ele (o risco, como modalidade de
vnculo com o tempo) do direito, pois este xa os pressupostos que permi-
tem a orientao das prprias expectativas no futuro; tambm se diferencia
da economia, pois ela que determina as modalidades de acesso aos bens (DE
GIORGI, 1998, p. 198). Assim, o risco torna evidentes os limites com que se
deparam estes sistemas quanto construo de vnculos com o futuro, que
se efetua no medium da probabilidade/improbabilidade, tendo este medium
como referncia a incerteza, o no saber e a fatalidade.

De Giorgi (1998, p. 198) tambm pontua que o risco modalidade de

distribuio de bads e no de goods, pois se baseia na suportabilidade, na
aceitao e no na certeza das prprias expectativas. Em razo disso, os riscos
no podem ser transformados em direito, embora possam ser monetarizados.
Do contrrio, a insero do risco no Direito causa sua sobrecarga, com inser-
o de regras normativas que, na verdade so apenas estratgias de retardamen-

100
to do risco e no de estratgias que evitam o risco. De outra parte, necessria
uma contnua repolitizao dos riscos, embora seja, para a poltica, arriscada
tanto a situao que se decide quanto a que no se decide sobre os riscos, pois
neste caso pode-se, inclusive, sobrestar a auto-evoluo dos conhecimentos na
Internet, como a opo de criminalizar a conduta de criao de software capaz
de ser utilizado para invadir dispositivo informtico (Art. 154-A, Cdigo Penal).

De outra parte, tambm na Internet podem/esto sendo gerados os cha-

mados grupos de risco, no s criados pela mdia meios de comunicao
em massa (COSTA, 2011, p. 236), mas pela prpria Internet. Tal qual os es-
paos urbanos, a Internet tambm segregativa, no apenas socialmente mas
culturalmente, onde os cdigos binrios belo/feio, legal/chato (cool/not cool),
certo/errado, acesso/no acesso, funcional/no funcional, por exemplo, so
constantes de auto-seletividade dos seus usurios (sistemas psquicos), cada
qual com seus critrios de valorao e concepo de verdade. Isso, por outro
lado, pode ser uma falha (dos usurios da Internet) na percepo e gerar um
sentido diverso do real, do correto, j que a sensao (concepo) de (suposto)
anonimato uma das principais caractersticas do uso da web, podendo ter con-
sequncias danosas e no necessariamente gerar a sensao de medo, que faz
com que se reconhea o risco. , mais uma vez, o no-saber!

H que se ter em mente que, usando no s os raciocnios de De Giorgi

(1998) e Bauman (2006), mas tambm de Costa (2011), que o simbolismo de
eventual legislao penal aplicvel Internet no pode surtir o efeito neces-
srio: gerar segurana ou, ao menos, proporcionar sensao de segurana. O
contingenciamento jurdico, que dever se valer/ser avaliado no s do ponto
de vista social, principalmente tecnolgico-jurdico, no evitar o risco; ser,
no entanto, a resposta do (sub)sistema poltico indeterminao ou indeter-
minaes no campo da tecnologia (digital), alterando direito. So, portanto, as
irritaes de um (sub)sistema no outro, produzindo as alteraes necessrias
baseadas nas suas co-evolues (principalmente, Internet, Direito e Poltica).

Por outro lado, preocupa-nos tambm essa forma de reao do sistema

101
poltico em relao s evolues de ritmo frentico dos outros subsistemas so-
ciais, que pode causar o aumento de edio de normas penais em branco, com
tipos penais abertos.

3.2 Os efeitos da cultura do medo na Internet frente produo legislativa

penal brasileira
Muitas inovaes, principalmente da rea da informtica e comunicaes,
j so abrangidas e compreendidas em nosso ordenamento jurdico (v.g., as
diretrizes quanto atuao no comrcio eletrnico, com o Cdigo de Defesa
do Consumidor, Lei 8.078/90, e seu regulamente, o Decreto 7.962/13). Tam-
bm, vrios tipos penais j expressamente preveem: a violao/adulterao de
bancos de dados da administrao pblica (arts. 313-A e 313-B, do Cdigo
Penal); a interceptao ilegal de dados telemticos/informticos (art. 10 da Lei
9.296/96); a fraude ou violao de sistemas de votao (art. 72 da Lei 9.504/97
Lei Eleitoral e art. 266, 1, do Cdigo Penal, respectivamente) e protegem,
penalmente, a liberdade sexual, de crianas e adolescentes (arts. 241-A e seguin-
tes da Lei 9.069/95 Estatuto da Criana e do Adolescente). Porm, a maioria
dos tipos penais brasileiros no produto da contemporaneidade e, por isso,
no contemplam bens jurdicos tais quais a proteo de informaes e de da-
dos, assim como so preceitos descritivos compostos por elementos objetivos
que no descrevem as condutas humanas associadas s prticas realizadas na
internet, ou mediante recursos tecnolgicos.

Certo que algumas reas do direito, como as do consumidor e tribu-

tria, v.g., esto sujeitas a uma adaptao/evoluo mais rpida em relao
evoluo das tecnologias digitais. Por outro lado, a evoluo tecnolgica (digi-
tal) e sua consequente utilizao na prtica de delitos, tem trazido ao intrpre-
te das normas sancionadoras e restritivas da liberdade ansiedade por tentar
compreender o o qu, o como e o porqu de determinados elementos
(tecno-digitais) inovadores.

Essa busca pode fugir hermenutica penal tradicional, porquanto tipos

102
penais criados antes da evoluo tecnolgica atual podem restar no compreen-
didos ou at inaplicados, face no compreenso do aspecto tecnolgico
usado/visado na prtica delitiva. Isso se justica porque, justamente, so con-
ceitos atinentes no ao ramo/sistema do Direito e sim Tecnologia ou, mais espe-
cicamente, Internet (ciberespao).
O legislador brasileiro, em muitos casos, tem se valido de seu poder de
legislar e incutido no corpo da lei ou seus anexos um glossrio de termos e
conceitos, que seriam interpretativos do contexto da norma. Em outros casos,
sem valer-se dessa atitude, para alguns violadora do princpio da legalidade, traz
conceitos dbios ou distantes da unanimidade, principalmente os que dizem
com questes tcnicas, como, v.g., a chamada Lei Carolina Dieckmann, Lei
12.737/12, que possui inmeros elementos normativos dos tipos penais que
no contm um conceito uniforme no contexto tcnico, alm de possuir defei-
tos na redao da norma.
Em ambos os casos, caber ao intrprete, seja doutrinador, seja julga-
dor ou, porque no o aplicador da norma , de acordo com a hermenutica
penal e contexto social e tecnolgico atual, o enfrentamento da misso de,
partindo do fato penalmente relevante e da forma/meio como foi praticado,
compreender os aspectos tecnolgicos digitais e procurar alinhar perfeitamente
a lei quaestio facti, Caso isso no seja possvel, no poder valer-se da analogia.
Ao par desses fatores, ter tambm que considerar as principais caractersticas
da criminalidade informtica, ponderadas por Sydow (2013): a interatividade,
a mobilidade (portabilidade), a conversabilidade, a conectividade, a mundiali-
zao, a fracionalidade, a divisibilidade, a intangibilidade, a disponibilidade, a
pluralidade, a ubiquidade (simultaneidade), a anonimidade, e, a velocidade (das
conexes)12.

4 Anlise sobre a Lei 12.737/12 (Lei Carolina Dieckmann)

Alm do direito liberdade e a anterioridade da Lei, inmeros aspectos

esto envolvidos quando se trata de interpretao no Direito Penal. A vontade

103
do legislador, poca da construo legislativa, a interpretao dada pelos
doutrinadores e/ou pelos magistrados nos casos concretos, so parmetros
claros dos paradigmas da hermenutica penal. A prpria evoluo do contexto
social tem arraigado debates e construes hermenuticas importantes evo-
luo do Direito, em especial o Penal. Notadamente, os mtodos clssicos j
no so hbeis a auxiliar o intrprete, que deve se abrir a outros contextos do
mundo globalizado e tecnolgico digital.

Nem sempre a inteno inicial do legislador, que estaria em Ost (1999)

na memria do direito, seja a principal sada para a interpretao do tipo
penal ou tipos penais que ele redigiu, principalmente em face das inovaes no
campo social e tecnolgico.

O momento e fatores que so relativas criao do projeto de lei, sua

motivao, seus encaminhamentos, os debates que o envolveram at sua apro-
vao, so vlidos, principalmente, para a compreenso histrica dela, mas j
no podem auxiliar e nem ter valor decisivo na interpretao dos textos legais
penais. a ela que Marques (1997, p. 208) se refere como interpretao quase
autntica.

Mais ecaz, no entanto, a interpretao autntica, que tambm parte do

prprio legislador, quando ele o faz no prprio corpo da lei, tendo-se a inter-
pretao contextual. Porm, pelo contexto da evoluo atual, essa interpreta-
o, quando existente, pode gerar a no aplicao da lei penal ao caso concreto
e, quando inexistente, pode gerar compreenses diversas quanto nalidade do
vocbulo ou vocbulos empregados pelo legislador.

Para exemplicar, o art. 154-A, adicionado ao Cdigo Penal pela Lei

12.737/12, trouxe inmeros conceitos novos, no explicados pelo legislador.
Diz o texto legal:
Invadir dispositivo informtico alheio, conectado ou no rede de
computadores, mediante violao indevida de mecanismo de seguran-
a e com o m de obter, adulterar ou destruir dados ou informa-
es sem autorizao expressa ou tcita do titular do dispositivo

104
 ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilcita (destaques
nossos).

Destacou-se, na citao do texto legal, dois conceitos: dispositivo inform-

tico e mecanismo de segurana. Nenhum deles o legislador deniu e deixou aos
intrpretes, leia-se aplicadores da Lei penal, a funo de o faz-lo. Pensar em
dispositivo informtico nos leva a imaginar um computador, um pen drive, um smar-
tphone etc. Mas estaria o legislador tambm tentando proteger dispositivos e/
ou aplicativos que rodam na computao em nuvem na Internet? O Facebook,
enquanto aplicao na rede mundial de computadores, estaria abrangido? No
cou claro nem evidente! Quanto ao mecanismo de segurana, seria ele restrito
a apenas algumas formas de proteo, ou deveria englobar todo mecanismo
computacional, desde uma senha ou um antivrus at a tecnologia mais moder-
na de deteco de intruses e invases?

Outras observaes tambm poderiam ser feitas em relao s manifes-

taes sociais atravs da Internet, pelos grupos de ativistas, atuao denomi-
nada de hacktivismo, pois que se essas aes atingem sites e servidores de dados
pblicos, atravs, por exemplo, de ataques de negao do servio (quando o site
e/ou servio ca fora do ar) dependendo do contexto e do servio pblico
oferecido, se apenas de informaes, conforme redao do 1 do art. 266 do
CP13, ou de carter essencial para a sociedade, conforme o art. 265 do CP14, po-
demos ter interpretaes diferentes quanto ao tipo penal adequado. Porquanto,
a anlise deve ser pormenorizada e avaliada do ponto de vista tcnico para a
adequada adaptao ao tipo penal previsto. De outra parte, essa mesma ao
(ataque de negao de servio), quando dirigida a particulares, principalmente
empresas, ter outra adequao penal, em face dos tipos penais existentes no
Brasil e sua (in)evoluo legislativa na rea ou, at mesmo, a nenhum tipo pe-
nal corresponder, principalmente se no for tangvel o dano imposto com a
conduta danosa.

105
5 Consideraes finais

Compreender o ciberespao como um sistema autnomo, de vida pr-

pria, no qual os usurios formam apenas seu entorno e j no estabelecem os
limites e o horizonte de comunicao, pode parecer e para alguns parecer
algo anacrnico, pois se desfocaria a ateno dos sistemas psquicos como
aspecto central. Por outro lado, ajuda a compreender como os demais sistemas
interagem e se interpenetram, usando a (ciber)comunicao, irritando e sendo
irritados, reproduzindo-se e co-evoluindo. No se concebe mais a existncia
dos sistemas sociais (direito, economia, poltico) sem a cibercomunicao e,
por isso, devem os mesmos adaptarem-se e absorverem as irritaes de um no
outro15.

O aspecto central da Internet como (sub)sistema est justamente em ar-

mazenamento de dados (uma foto, um documento, um vdeo, uma aplicao
etc.), em bits e bytes, cuja interao se d pelos aplicativos (visualizador de fotos,
editor de texto, reprodutor de vdeos, redes sociais, respectivamente, de acordo
com os exemplos anteriores), pois estes sero os media, os instrumentos, as
ferramentas utilizadas pelos usurios para operarem em seu entorno e reali-
zarem a comunicao, com trocas de dados e informaes. Nesse processo,
pelo uso das aplicaes, em especial as em rede e as especca dos meios de
comunicao em massa (jornais, TVs, mdia online etc.), que surge e se agrega
a cultura do medo, a sensao de insegurana e de incertezas, que faz com que
os usurios tendam a exigir maior ateno de outros sistemas, como o poltico
(na elaborao de novas leis, contingenciando os riscos) e o do direito (repa-
rando os riscos criados pelos usurios e pelo prprio subsistema da Internet).

Portanto, quanto ao recorte especco desta anlise cibercriminalidade,

quanto produo e interpretao do direito penal , a (re)interpretao e a
(re)anlise e, por que no, a (re)criao de tipos penais j com base na essncia
tecnolgica importante em vrios aspectos, dentre os quais: clareza da nor-
ma; atualidade da norma penal em face do tempo e da evoluo; anterioridade
da lei penal; preservao de direitos e garantias fundamentais, ou seja, respeito

106
aos princpios constitucionais; e, nalmente, contribuiria para uma cultura de
segurana (no-medo).

O melhor exemplo dessa quaestio a modicao/incurso de dispositi-

vos no Estatuto da Criana e do Adolescente em 200816. Havia a dvida, nos
tribunais, quanto a aplicabilidade da antiga redao para as comunicaes feitas
via internet e, sabiamente, os tribunais acabaram por adotar o entendimento de
que, sim, o ru cometia o crime quando fazia a divulgao e/ou transmisso de
fotos e vdeos de cenas de sexo com crianas e adolescentes. A nova redao
veio esclarecedora e com interpretao autntica, j assinalando o que entente
por cena de sexo explcito ou pornogrco:
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expres-
so cena de sexo explcito ou pornogrco compreende qual-
quer situao que envolva criana ou adolescente em atividades
sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos ge-
nitais de uma criana ou adolescente para ns primordialmente
sexuais (Includo pela Lei n 11.829, de 2008).

No entanto, outros dispositivos penais ainda no foram atualizados e

podem gerar uma anlise interpretativa complexa e divergente, frente s ques-
tes tcnicas da rea tecnolgico-ciberntica. Traz-se, e.g., o art. 202 do Cdigo
Penal, sob o Ttulo IV (DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO
TRABALHO):
Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agrcola. Sa-
botagem.
Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comer-
cial ou agrcola, com o intuito de impedir ou embaraar o curso
normal do trabalho, ou com o mesmo m danicar o estabeleci-
mento ou as coisas nele existentes ou delas dispor:
Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

A compreenso lgica, atual, para a maioria dos brasileiros que usam

a Internet que o conceito de estabelecimento comercial perfeitamente
crvel e usual no contexto digital, ou seja, a existncia de comrcio eletrnico
ou e-commerce e sua utilizao pelos usurios da Internet. As diculdades cam a

107
cargo dos conceitos de invadir ou ocupar o estabelecimento comercial,
digital ou eletrnico. Assim, na forma de conduta humana, algum com
conhecimento tcnico necessrio, pode gerar um ataque DoS17 ou DDoS18,
contra o site de comrcio eletrnico, gerando sua indisponibilidade para acesso
a terceiros e impedindo que os responsveis pelo site e seus empregados pos-
sam receber encomendas, empacotar produtos e envia-los aos compradores19.
O contexto do ataque deve ser compreendido para a correta interpretao e
aplicao do tipo penal em questo, j que ele no gera uma invaso (no h
violncia), mas uma ocupao de todo o servio do site de comrcio eletr-
nico, que ca impedido de realizar o comrcio (eletrnico), ou seja, ca indis-
ponvel em virtude da ocupao de todos os espaos (caminhos) para chegar
at o stio eletrnico da empresa.

O escopo desta norma a proteo s organizaes do trabalho e dos

trabalhadores, que tambm cam afetados com a ao de atacar o site, re-
tirando-lhe do acesso pblico e impedindo vendas. A aplicao, portanto, do
tipo penal, passa desde a anlise da nalidade da norma at o meio utilizado
e, portanto, no pode ser descartada a mera inteno de causar dano (art. 163
do CP) e no de impedir o trabalho (art. 202 do CP). Portanto, no signica
que em interpretao judicial, em julgados isolados, no se possa dar exegese
diferente.

De outra forma, tanto Marques (1997) quanto Palazzo (1989) armam a

indubitvel relao entre o elemento poltico-social e a construo hermenu-
tica das normas penais. Palazzo (1989, p. 16) enfatiza a estreitssima relao e
inuncia dos valores constitucionais no sistema penal, o qual ocorre sobre
o campo das relaes entre poltica e direito penal. Porm, tambm refere que
uma zona conituosa.

Nesse campo h o grande e mais evidente conito: de um lado, o indiv-

duo que pratica uma ao delituosa est a afrontar o bem ou os bens tutelados
pelo Estado; do outro lado, a sano criminal imposta pelo Estado caracteriza
a interveno mxima na esfera individual, a da liberdade. Essa relao, neces-

108
sria e conituosa, tem, sobretudo a preservao da pessoa humana, dentre ou-
tros aspectos, regras e princpios atinentes e previstos constitucionalmente. De
outro ponto de vista, a criao de novos tipos penais deve ponderar eventual
violao de direitos e garantias fundamentais, como a do acesso Internet,
liberdade de manifestao e, no caso da rede mundial de computadores, a cria-
o/produo de aplicaes/sistemas capazes de auxiliar no desenvolvimento
constante da humanidade.

Esses limites constitucionais, garantidores por assim dizer , principal-

mente estabelecidos nas Constituies modernas, so o contraponto ao perigo
da instrumentalizao poltica do Direito Penal, pena a qualquer custo. A
hermenutica constitucional frente legislao penal deve ser instrumento, es-
pecialmente, liberdade individual contra as diversas agresses, seja do Estado,
seja de particulares (PALAZZO, 1989). A regra, portanto, deve ser a preserva-
o de direitos e garantias fundamentais.

Palazzo (1989, p. 18), citando Woesner, refere que a legislao penal

deve por natureza ser lei de atuao da Constituio, concretizando, necessa-
riamente, uma relao entre indivduo e autoridade, cujas linhas de fundo so
traadas na Constituio.

Assim, tanto a anlise dos tipos penais j existentes quanto a remodela-

o ou criao de novos dever adequar-se e, na seleo das condutas danosas
e que merecero a ateno do legislador para transformarem-se em delitos,
respeitar fundamentalmente os direitos e garantias dos usurios da Internet,
atentando-se tambm para com a natureza, peculiaridades e caractersticas pr-
prias da sociedade digital, sempre em evoluo e transformao, onde, segundo
Castells (2003, p. 29), o processo de aprendizagem pelo uso, e de produo
pelo uso, extraordinariamente abreviado. H, portanto, a necessidade de um
constante reexame e transformao das normas penais para adequ-las ao contexto social
presente e futuro (LIRA, 2014, p. 83), sem que, porm, possa esse processo
ser utilizado como espetacularizao do sistema poltico para responder a um
anseio do sistema social, que espera resolver os problemas da sensao de inse-

109
gurana e do medo em tempos de evoluo da tecnologia digital.

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Notas
1
Esses dados e outros, coletados pelo Comit Gestor na Internet no Brasil, esto dispon-
veis em http://cetic.br/publicacoes/2013/tic-domicilios-2013.pdf. ltimo acesso em: 15 jul.
2014.
2
Borges (2000, p. 29) sintetizou as caractersticas da Sociedade da Informao, como
consequncia da sociedade ps-industrial, assim resumidos: a informao um produto
e o saber um fator econmico; a distncia e o tempo entre a informao e o destinatrio
no tem mais sentido, ou seja, h perda de noo de tempo e espao; h valor agregado
informao, revolucionado pelas tecnologias da informao e comunicao que, alm
de revolucionar o mercado, criando novos servios, empresas, empregos, transformaram
o mundo em uma aldeia global (McLuhan); o ciclo informativo se transformou, pois
alm do usurio tambm se tornar produtor, h para isso um baixo custo, mesmo quando se
trata de armazenamento de grande volume de dados; o processamento, recuperao e acesso
s informaes se tornou mais clere, seguro e ecaz, possibilitando o monitoramento e
avaliao dos dados/informaes.
3
Luhmann faz referncia autorreproduo. Pode-se dizer, no entanto, que a Internet
possui as duas caractersticas: autodesenvolvimento e autorreproduo. As ideias que se
concebem a partir do uso e interaes acabam por propiciar o desenvolvimento e aprimo-
ramento da rede; o autorreproduzir-se, no caso da rede, ocorre sempre no sentido de que
um (micro)sistema, como o microblog Twitter, acaba por, para continuar a evoluir, neces-
sitar outras aplicaes e complementos, que faz com que no s ele, como a prpria rede
Internet, possa se aprimorar e reproduzir, atravs de outras aplicaes que interagem com
ele (Twitter). Poderia exemplicar, como as aplicaes de fotos e vdeos para o Twitter,
alm dos servios de encurtamento de URLs (links), facilitando os tweets, limitados a 140
caracteres.
4
No Brasil, o Comit Gestor da Internet prima pela liberdade de evoluo da Internet.
5
A identicao como sistema autnomo sui generis dada por Stockinger para explicar

113
a diferena para com os demais (sub)sistemas. Pode parecer contraditria com a teoria
luhmaniana, pois que um sistema sempre diferenciado dos demais. No existem, no en-
tanto, estudos posteriores que trabalhem esta questo da Internet como sistema e, por isso,
preferimos, neste estudo, repeti-la.
6
Advanced Research Projects Agency Network.
7
A Milnet uma rede exclusiva para troca de dados militares.
8
National Science Foundation.
9
Sobre as fases da racionalidade legislativa, ver Lira (2014, p. 109-143).
10
V.g., quanto ao adultrio, que desde 1977 a regulao passou a ser cvel, mas s em 2005
houve a descriminalizao, juntamente com o delito de rapto consensual.
11
Esse reforo, necessariamente, deve ser compreendido como a criao de novos tipos
penais e/ou agravamento das penas nos tipos penais j existentes.
12
Sobre o assunto, ver Sydow (2013, p. 88-110).
13
Redao do 1 do art. 266 do CP: quem interrompe servio telemtico ou de informa-
o de utilidade pblica, ou impede ou diculta-lhe o restabelecimento.
14
Dispe o art. 265 do CP: Atentar contra a segurana ou o funcionamento de servio de
gua, luz, fora ou calor, ou qualquer outro de utilidade pblica.
15
A Internet brasileira, aps longo debate iniciado pelo Ministrio da Justia, teve seu
Marco Civil aprovado pelo legislativo brasileiro e sancionado pelo executivo. A Lei
12.965/14 um demonstrativo da interao/irritao entre os sistemas sociais.
16
A Lei n 11.829, de 2008, modicou a redao a Lei 8.609/90 e acrescentou novos tipos
penais (arts. 241-A a 241-E).
17
Denial of Service Ataque de Negao de Servio.
18
Distributed Denial of Service Ataque de Negao de Servio Distribudo.
19
Segundo Jorge e Wendt (2013, p. 240-1), o ataque DDoS ou de negao de servio
uma modalidade de ciberataque que se caracteriza pelo envio simultneo de requisies de
servios para um determinado recurso de um servidor, por exemplo, um site. Em razo de
no suportar essa quantidade de requisies, o recurso torna-se indisponvel.

114