La construccin del muro y las violaciones del derecho aplicable

Despus de haber determinado, en forma general, las normas y los principios del derecho
internacional aplicables, en particular las normas del derecho humanitario, la Corte analiza si la
construccin del muro vulnera especficamente esas normas y principios.
En esta parte de la opinin consultiva, a menudo resulta difcil seguir el razonamiento de la Corte,
porque se refiere en mayor medida a las normas aplicables que a las violaciones especficas de esas
normas causadas por la construccin del muro y por las otras medidas dispuestas por la Potencia
ocupante.

Los problemas que seala la Corte derivan principalmente del trazado elegido para la
construccin del muro, que " da expresin in loco a las medidas ilegales adoptadas por
Israel (...) con respecto a Jerusaln y los asentamientos " [60] . En efecto, la Corte constata
que el sinuoso trazado del muro " se ha diseado de manera de incluir dentro de la zona
[cerrada ] a la gran mayora de los asentamientos israeles en el territorio palestino
ocupado (incluida Jerusaln oriental) " [61] , siendo el caso que dichos asentamientos se
establecieron " en contravencin de los trminos del prrafo 6 del artculo 49 " [62] (el
subrayado es nuestro). Dicho prrafo establece que " [L ] a Potencia ocupante no podr
efectuar la evacuacin o el traslado de una parte de la propia poblacin civil al territorio
por ella ocupado " .

Adems, la Corte seala que la construccin del muro con el trazado elegido presenta el riesgo de
alterar la composicin demogrfica del territorio palestino ocupado, en la medida en que
contribuye a la partida de poblaciones palestinas de algunas zonas [63] .

La Corte destaca asimismo que la construccin del muro ha causado destrucciones y

confiscaciones de propiedades, en contravencin de los artculos 46 y 52 del Reglament o
de La Haya y del artculo 53 del IV Convenio de Ginebra. En efecto, el artculo 46 del
Reglamento de La Haya dispone que la propiedad privada debe ser respetada y no podr ser
confiscada; sin embargo, el artculo 52 autoriza efectuar requisas, pero slo dentro de
ciertos lmites. Por su parte, el artculo 53 del IV Convenio de Ginebra estipula que " est
prohibido que la Potencia ocupante destruya bienes muebles o inmuebles, pertenecientes
individual o colectivamente a personas particulares, al Estado o a colectividades pblicas, a
organizaciones sociales o a cooperativas, excepto en los casos en que tales destrucciones
sean absolutamente necesarias a causa de las operaciones blicas " .

Como confirma la Corte, la construccin del muro y su rgimen conexo, as como la

constitucin de enclaves, han impuesto restricciones sustanciales a la libertad de
circulacin de los habitantes del territorio palestino ocupado (con excepcin de los
ciudadanos israeles y las personas asimiladas), garantizada en el prrafo 1 del artculo 12
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: " Toda persona que se halle en el
territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente
en l su residencia " . La Corte seala tambin que la construccin del muro obstaculiza la
libertad de acceso a los lugares sagrados cristianos, judos e islmicos [64] .

La construccin del muro y su rgimen conexo tambin obstaculizan el ejercicio, por los
residentes palestinos, de los derechos al trabajo, a la salud y a la educacin, garantizados en
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en sus artculos 6 y 7
(el derecho al trabajo), 10 (la proteccin y asistencia otorgadas a la familia, los nios y los
 adolescentes); 11 (el derecho a un nivel de vida adecuado), 12 (el derecho a la salud ), y 13
y 14 (el derecho a la educacin).

La Corte tambin destaca que la Convencin sobre los Derechos del Nio contiene disposiciones
similares en sus artculos 16, 24, 27 y 28. Esta Convencin es aplicable al territorio palestino
ocupado, ya que el artculo 2 estipula lo siguiente: " Los Estados Partes respetarn los derechos
enunciados en la [... ] Convencin y asegurarn su aplicacin a cada nio sujeto a su jurisdiccin...
".
En cuanto al derecho aplicable, la Corte tambin menciona un gran nmero de artculos que
considera pertinentes con respecto a la materia. Sin embargo, cuando analiza las violaciones, slo
se detiene especficamente en aquellas que se relacionan con algunos de los artculos que la Corte
considera como los ms importantes en el contexto particular de la construccin del muro y del
derecho de la ocupacin en general [65] .

Ms all de las disposiciones del derecho humanitario y de los derechos humanos que
resultan vulneradas por la construccin del muro y su rgimen conexo, la Corte recuerda
la regla consuetudinaria de la ilegalidad de toda adquisicin territorial derivada de la
guerra. Pese a las afirmaciones de Israel con respecto al carcter temporal de la
construccin del muro y su edificacin por razones puramente relacionadas con la
seguridad, la Corte seala que " no puede (...) permanecer indiferente a los temores que
se le han expresado de que el trazado del muro prejuzgar sobre la futura frontera entre
Israel y Palestina, y al temor de que Israel pueda decidir integrar los asentamientos y sus
medios de acceso " [66] . La Corte considera que la construccin del muro y su rgimen
conexo " crean un " hecho consumado " que podra muy bien llegar a ser permanente, en
cuyo caso, y pese a la caracterizacin formal del muro por Israel, ello equivaldra a una
anexin de facto " [67] .

La construccin del muro y su trazado conducen a una amputacin del territorio palestino
y a " alteraciones de [su ] composicin demogrfica " , y, " junto con las medidas tomadas
anteriormente, menoscaba as gravemente [segn la Corte ] el ejercicio por el pueblo
palestino de su derecho a la libre determinacin y constituye en consecuencia una
violacin de la obligacin de Israel de respetar ese derecho " [68] .

itulo Primero: La violacin de las normas y principios del derecho internacional y de los derechos
humanos contra la nacin palestina

La CIJ determinar primero cual es el derecho aplicable a este caso para poner concluir sobre las
consecuencias jurdicas sobre las cuales ha sido consultada. En este sentido tomar en cuenta tres
fuentes: El derecho internacional general; el derecho humanitario y los derechos humanos.

En cuanto al derecho internacional general, se basarn sobretodo en algunos principios

fundamentales de la ONU (la Carta, resoluciones adoptadas), as determinarn basicamente dos
ejes principales:

La prohibicin de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza "contra la integridad territorial o la

independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los
propsitos de las Naciones Unidas" (prrafo 4 del artculo 2), y su corolario que entraa la ilegalidad
de la adquisicin territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza, principio afirmado sobre
todo en la resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea General. La Corte recuerda que, en el caso de
Nicaragua[2], haba afirmado el carcter de derecho consuetudinario de estos principios: "Los
principios sobre el uso de la fuerza incorporados en la Carta reflejan el derecho internacional
consuetudinario; lo mismo es cierto de su corolario que entraa la ilegalidad de la adquisicin
territorial resultante de la amenaza o el uso de la fuerza".

El segundo principio identificado por la Corte es el del derecho de los pueblos a disponer de s
mismos o derecho a la libre determinacin, principio consagrado por la resolucin 2625 (XXV) de la
Asamblea General: "Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de
fuerza que prive de su derecho a la libre determinacin (...) a los pueblos". La Corte recuerda que
este principio tambin se reafirma en el artculo primero comn a los dos Pactos sobre los derechos
humanos: "Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin". En este artculo se precisa
adems que: "Los Estados Partes en el presente Pacto, incluso los que tienen la responsabilidad de
administrar territorios no autnomos y territorios en fideicomiso (es el caso de Israel con palestina),
promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este derecho...".

La CIJ deja sentado por ltimo que este derecho de libre determinacin de los pueblos es ahora un
derecho erga omnes.

As, la Corte empalma estableciendo el carcter de territorio ocupado segn el derecho humanitario
y por ello invoca el artculo 42 de la Convencin de la Haya que estipula que: se considera un
territorio como ocupado cuando se encuentra de hecho colocado bajo la autoridad del ejrcito
enemigo. La ocupacin no se extiende ms que a los territorios donde dicha autoridad se halla
establecida (). Sin embargo, Israel no es firmante en dicha convencin y a priori, las disposiciones
que all se encuentran no la ataen. No obstante, luego de las conclusiones del Tribunal Militar
Internacional de Nuremberg, las disposiciones de la Convencin de la Haya de 1907 adquirieron un
carcter consuetudinario, a lo cual la Corte se pliega y aade que su jurisprudencia ha llegado a la
misma conclusin en lo concerneinte a las obligaciones de los beligerantes en las operaciones
armadas. Pero, segn la tesis sostenida por Israel, este convenio no se aplica al territorio palestino y
argumenta el no reconocimiento de la soberana del territorio antes de su anexin por Jordania y
Egipto, y deduciendo de ello su no condicin de territorio de una Alta Parte Contratante (Soberana)
en virtud del Convenio[3].

Por lo cual la Corte resalta la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra[4] con los convenios de la
Haya, destacndo el primer prrafo del artculo 2 (que determina que el Convenio se aplica en caso
de conflicto armado entre dos partes contractantes), con lo cual se entiende que los Convenios que
Israel tiende a no reconocer, deben de ser reconocidos ya que palestina es parte del Convenio.
Adems se pone de relieve el trabajo de interpretacion del Comit Internacional de la Cruz Roja[5]
quien siempre destac la aplicabilidad de la IV Convencin de Ginebra en los territorios palestinos
desde su ocupacin. Y aade que el derecho interno israel reconoci, en un fallo del 30 de mayo de
2004 emitido por el Tribunal Supremo de ese pas, las dos Convenciones (de Ginebra y de la Haya).

Se puede concluir entonces la aplicabilidad de los citados Convenios entre Israel y la autoridad
palestina, con lo cual entran en aplicacin los artculos correspondientes a estos tratados que
preveen: el trato humanitario de las personas protegidas; las prohibiciones de ciertos actos y
sobretodo, que es lo que ms nos interesa aqu: la prohibicin de destruir bienes muebles o
inmuebles en territorios ocupados (artculo 53 del Convenio de Ginebra).

En cuanto a los derechos humanos, Israel tambin cuestiona la apicabilidad de los Convenios
internacionales de los que es Parte, ya que segn la tesis en la que se basa el Estado hebreo, los
DDHH estn destinados a proteger a los ciudadanos de sus propios gobiernos en tiempos de paz, a
diferencia del derecho humanitario que se aplica en situacin de conflicto.

En este contexto la CIJ precisa que en el sentido de su jurisprudencia[6], aunque el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al que Israel hace alusin, se haya creado para ser
aplicado en tiempos de paz, en las cuestiones relativas a la privacin ilegal de la vida en las
hostilidades estos derechos y protecciones se mantienen (excepto cuando se aplica el art. 4 del
Pacto si existe algn peligro pblico).

Con lo cual la Corte establece claramente la aplicacin de los DDHH en todas las circunstancias, y su
aplicacin conjunta, y sobretodo, complementaria con el derecho humanitario en las situaciones de
conflicto armado (ABI-SAAB R, 1986).

Titulo segundo: La edificacin del muro y su rgimen conexo: prohibiciones segn el derecho
aplicable

Como lo anunciabamos ya en la introduccin, el problema que seala la CIJ y la autoridad palestina,

nace esencialmente del trazado decidido para la construccin del muro ya que se incluye de manera
arbitraria a una gran parte de los asentamientos israelies que se ubican dentro de tierras palestinas
de manera a pretender incluirlos (de hecho) a territorio Israel[7], agrandndo as su territorio.
Adems de esto, la construccin fomenta, segn la Corte, el desplazamiento de personas del lado
palestino (sobretodo de las zonas cerradas[8]) y altera la composicin demogrfica del territorio
ocupado.

Tambin, desde el punto de vista material, la creacin del muro se ha hecho confiscando
propiedades y destruyendo bienes inmuebles en oposicin directa con el artculo 53 del IV Convenio
de Ginebra[9] y con los artculos 46 y 52 del Reglamento de la Haya que enuncibamos
anteriormente. Todo esto, provoca adems por efecto colateral, la restriccin a la libre circulacin
de los palestinos quienes no acceden a territorio Israeli; no pueden acceder a lugares sagrados; no
pueden acceder a territorios palestinos ubicados en la zona cerrada y quienes ven sus vas de
comunicacin entrecortadas por la sinuosa construccin del muro. Esto ltimo es reconocido por la
Corte Internacional de Justicia como una violacin al prrafo 1 del artculo 12 del pacto
Internacional de derechos Civles y Polticos: derecho a circular libremente y tambien como una
violacin al derecho al trabajo, a un nivel de vida adecuado, etc.

Pero basndonos en el conflicto de fondo sobre la frontera, aunque Israel sostiene que el muro
tiene un carcter temporal y que su construccin solo responde a un inters de seguridad, la CIJ
muestra su inquietud sobre el hecho que esta edificacin podra influenciar en el futuro trazado
fronterizo entre Israel y Palestina, ya que se crea una situacin material que equivale segn la Corte
a una anexin de facto.

Por otra parte, la Corte tambien sostiene que segn el artculo 53 del IV Convenio de Ginebra,
queda prohibida la destruccin de inmuebles y que la nica excepcin establecida es la relativa a la
absoluta necesidad a causa de la operaciones blicas. No obstante, los Magistrados de la CIJ
muestran su excepticismo con respecto a la absoluta necesidad de las destrucciones llevadas a cabo
por Israel. Tambin muestra no estar convencida de que el trazado que por el que se opt fuera el
mejor para salvaguardar la seguridad dentro del territorio israel y la Corte conluye sobre este tema
diciendo que las medidas tomadas por el Estado hebreo no pueden sustentarse alegndo la
seguridad nacional o la necesidad militar. Ya que Israel sostiene efectivamente que emplea su
derecho a la legtima defensa.
An as, la Corte descarta est invocacin ya que segn el artculo 51 de la Carta de la ONU la
legtima defensa puede ser alegada solo en caso de amenaza externa, y en el presente caso la
amenaza provendra del territorio palestino ocupado, lo que significa que dicha amenaza proviene
del interior del territorio sobre el cual Israel ejerce su dominio.

En cuanto al estado de necesidad que Israel podra eventualmente invocar, la Corte aclara que
segn la jurisprudencia de su institucin, el estado de necesidad solo puede ser consentido en
casos excepcionales y que solo se puede invocar en ciertas condiciones estrictamente definidas
que deben satisfaserse acumulativamente aadiendo que el Estado interesado no es nico juez de
si se han cumplido esas condiciones

Por consiguiente La Corte concluye que Israel viola el derecho internacional por no poder invocar ni
el estado de necesidad, ni la legitima defensa para sustentar la edificacin del muro y su regimen
conexo.