CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN PRIMERA

Bogot, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

CONSEJERA PONENTE: MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ.

REF: Expediente 76001-23-33-004-2016-01077-01.

Recurso de apelacin contra la sentencia de 24 de agosto de
2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca.
ACTOR: JORGE NEIZER MUOZ VALENCIA.

TESIS: PARA QUE SE CONFIGURE LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD

PREVISTA EN EL NUMERAL 1 DEL ARTCULO 55 DE LA LEY 136 DE 2 DE
JUNIO DE 1994, SOLO BASTA QUE SE TENGA LA CONDICIN DE MIEMBRO DE
UNA CORPORACIN ADMINISTRATIVA TERRITORIAL Y SIMULTNEAMENTE
ACEPTAR O DESEMPEAR UN CARGO EN LA ADMINISTRACIN PBLICA. EL
HECHO DE QUE SE RENUNCIE A LOS HONORARIOS EN CUALQUIERA DE
ELLOS NO ELIMINA LA SIMULTANEIDAD DE AMBAS CONDICIONES O
CALIDADES OFICIALES, EMPLEADO PBLICO O CONCEJAL. SE INCURRE EN
DICHA CAUSAL CUANDO EL CONCEJAL EJERZA DE MANERA SIMULTNEA TAL
CARGO PBLICO CON EL DE DOCENTE QUE REQUIERA UNA VINCULACIN
CON EL CARCTER DE MEDIO TIEMPO O TIEMPO COMPLETO. SE EXCEPTA
EL EJERCICIO DE LA CTEDRA.

La Sala decide el recurso de apelacin oportunamente interpuesto

por el actor contra la sentencia de 24 de agosto de 2016, proferida

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en adelante el

Tribunal, por medio de la cual se decret la prdida de investidura

del Concejal del Municipio de Obando (Valle del Cauca), seor

NORBEY GIRALDO CARDONA.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El ciudadano JORGE NEIZER MUOZ VALENCIA present

demanda ante el Tribunal, tendiente a que mediante sentencia se

decrete la prdida de investidura del Concejal del Municipio de

Obando (Valle del Cauca), seor NORBEY GIRALDO CARDONA,

elegido para el perodo constitucional 2016-2019, por cuanto viol

el rgimen de incompatibilidades.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en sntesis, los

siguientes hechos:

Que el concejal demandado se ha desempeado como docente de

la Institucin Educativa San Jos, Sede Principal, del Municipio de

Obando (Valle del Cauca), con intensidad horaria de tiempo

completo. No obstante ello, se inscribi como candidato al Concejo

del citado Municipio siendo elegido en los comicios de 25 de octubre

de 2015, cargo en el que se posesion el 2 de enero de 2016, sin

que haya mediado renuncia a su empleo de docente.

Agrega que, desde esa fecha ejerce de manera simultnea el cargo

de concejal y de docente en el Municipio de Obando, por lo que se

encuentra incurso en la causal de prdida de investidura previs ta en

el artculo 291 de la Constitucin Poltica, en concordancia con el

numeral 1 del artculo 55 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 1 , la

que se configura as se haya renunciado a los honorarios como

concejal, pues el citado artculo 291 Constitucional establece una

clara prohibicin y determina una consecuencia a la transgresin de

la misma, al sealar que los miembros de las [] corporaciones

pblicas de las entidades territoriales no podrn aceptar cargo

alguno en la administracin pblica, y si lo hicieren perdern su

investidura [].

I.3-. El demandado, a travs de apoderado, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo al

1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacin y el

funcionamiento de los municipios.
efecto, principalmente, que la Ley 617 de 6 de octubre de 20002 ,

establece como inhabilidades, entre otras, 2. Quien dentro de los

doce (12) meses anteriores a la fecha de la eleccin haya ejercido

como empleado pblico, jurisdiccin o autoridad poltica, civil,

administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito [].

Aduce que, la Seccin Quinta del Consejo de Estado en sentencia

de 22 de abril de 2002, seal que [] El cotejo entre los

conceptos de funcin docente y ejercicio de autoridad civil,

administrativa, militar, como causas generadoras de inhabilidad

para ser elegido concejal, permite concluir que el cargo de profesor

no es de aquellos que implica potestad, poder o mando.

Seala que, existen conceptos del Consejo Nacional Electoral en los

que se ha dicho que un [] docente no est inhabilitado para

presentarse como candidato a concejal ni para ser elegido como tal,

por cuanto no est comprendido en ninguna de las causales de la

Ley 617 de 2000 ni de la Ley 734 de 2002 [].

2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto

Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgnica de Presupuesto, el
Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralizacin,
y se dictan normas para la racionalizacin del gasto pblico nacional.
Sostiene que, en la actualidad la causal que se le endilga no

constituye prdida de investidura, conforme a la Ley 617.

II-. LA SENTENCIA RECURRIDA

El a quo decret la prdida de investidura, argumentando para ello,

en sntesis, lo siguiente:

Luego de referirse a la naturaleza jurdica de la prdida de

investidura y hacer un anlisis de la vigencia de la causal prevista

en el numeral 1 del artculo 55 de la Ley 136, soportado en

jurisprudencia de la Corte Constitucional 3 y del Consejo de Estado 4 ,

seal que el artculo 48 de la Ley 617 no derog tcitamente la

causal de prdida de investidura que se le endilga al demandado; y

que comoquiera que no regul ntegramente lo relacionado con

tales causales, no deben entenderse derogadas las dems

disposiciones alusivas al punto, pues al no agotar en su totalidad el

tema expresamente permiti que otras leyes tambin lo trataran,

3 Sentencias C-473 de 1997(Magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muoz), C -

254A de 2012 (Magistrado ponente doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y C -231 de 1995
(Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara).
4 Sentencias de 10 de septiembre de 2002 (Expediente IJ-0566, Consejero ponente doctor

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en las providencias de 30 de agosto de 2007

(Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont
Pianeta) y 4 de septiembre de 2014 (Expediente 2013-00249-02 (PI), Consejero ponente
doctor Guillermo Vargas Ayala), entre otras .
organizaran o definieran, cuando en su numeral 6 dispuso que se

perdera la investidura por las dems causales expresamente

previstas en la ley.

De lo anterior coligi que la causal de prdida de investidura

prevista en el numeral 1 del artculo 55 de la Ley 136, hace parte

del rgimen de incompatibilidades de los concejales, exceptundose

el ejercicio de la ctedra, de acuerdo con lo previsto en el pargrafo

1 del artculo 45 ibidem.

Indic que, por ejercer o desempear simultneamente los cargos

pblicos de concejal y de docente no catedrtico de una institucin

pblica, el Consejo de Estado ha decretado la prdida de

investidura, entre otras, en sentencias de 26 de octubre de 2006

(Expediente 00594, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo), que confirm la sentencia proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolvar5 , al estimar que los concejales

demandados no se desempeaban como docentes de ctedra sino

de tiempo completo en una institucin educativa departamental,

por lo que no poda aplicrseles la excepcin contemplada en el

5En dicho fallo se decret la prdida de investidura de unos concejales del Municipio de
Santa Rosa del Sur (Bolvar)
pargrafo 1 del artculo 45 de la Ley 136; de 30 de agosto de

2007 (Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente doctor

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta)6 y de 25 de septiembre de 2008

(Expediente 2008-00085-01, Consejera ponente doctora Martha

Sofa Sanz Tobn (q.e.p.d.)7 .

De lo precedente, seal que los elementos constitutivos de la

causal de prdida de investidura prevista en el numeral 1 del

artculo 55 de la Ley 136 tiene fundamento en los artculos 128,

291 y 312 de la Constitucin Poltica; y que el hecho de renunciar a

la remuneracin correspondiente a cualquiera de los cargos pblicos

desempeados de manera simultnea no elimina la simultaneidad

de ambas condiciones o calidades oficiales, que es lo constitutivo de

la causal, pues es suficiente con tener la condicin de miembro de

una corporacin administrativa territorial y simultneamente

aceptar o desempear un cargo en la administracin pblica.

6 Se confirm la sentencia que decret la prdida de investidura de un concejal del

municipio de Santa Catalina (Bolvar).
7 Se confirm el fallo de primera instancia que decret la prdida de investidura de un

concejal de Flandes (Tolima).

Agrega que, no interesa si el cargo en la administracin pblica

desempeado simultneamente con el de concejal comporta

ejercicio de jurisdiccin o autoridad administrativa, por cuanto la

norma no establece este supuesto.

Aade que, la vinculacin laboral mediante relacin legal y

reglamentaria (carrera docente), que implica el desempeo de la

labor de medio tiempo o de tiempo completo, conlleva el ejercicio

de un cargo o empleo en una institucin educativa, lo que hace que

el concejal se halle incurso en la causal de prdida de investidura

por violacin al rgimen de incompatibilidades, habida cuenta de

que es empleado pblico y se encuentra amparado por la

estabilidad que le confiere el estatuto docente, evento en el cual no

importa si existe o no cruce de horario en su activi dad de concejal y

la de docente; que distinto ocurre con el docente de ctedra, pues

no adquiere el carcter de empleado pblico, al no estar amparado

por la estabilidad que confieren las normas especiales; no

desempear un empleo pblico y vincularse mediante un contrato

de prestacin de servicios docentes.

Una vez relacionadas las pruebas obrantes en el expediente,

concluy que el demandado fue elegido concejal del Municipio de

Obando Valle, tomando juramento y ejerciendo las funciones y

atribuciones asignadas a dicho cargo desde el 2 de enero de 2016;

y que segn certificacin expedida por el Rector de la Institucin

Educativa San Jos del citado ente territorial, el 9 de agosto de

2016, visible a folio 57 del cuaderno principal, consta que el seor

NORBEY GIRALDO CARDONA actualmente se desempea como

docente de aula en dicha institucin, adscrita a la Secretara de

Educacin Departamental del Valle del Cauca y que fue nombrado

en propiedad mediante Decreto 0237 de 11 de febrero de 2004,

siendo incorporado desde el 18 de marzo de ese ao, lo cual es

corroborado con los documentos remitidos por la Jefe de la Oficina

Jurdica de la Secretara de Educacin del Departamento del Valle

del Cauca, a travs del oficio de 11 de agosto de 2016, que da

cuenta adems de que el 24 de octubre de 2014 el demandado

ascendi al Grado 13 en el Escalafn Nacional Docente, con

nombramiento en propiedad.
De lo anterior dedujo que se encontraba probado que el demandado

se desempea simultneamente como concejal del Municipio de

Obando Valle del Cauca y como docente de tiempo completo en la

Institucin Educativa San Jos de dicho Municipio, nombrado en

propiedad desde el ao 2004, inscrito en carrera docente, sin que

hubiera renunciado a ella para ejercer el cargo de concejal.

Seal que, acreditado como estaba el desempeo simultneo de

dos empleos pblicos deba concluirse que el demandado

efectivamente se encuentra incurso en la causal de prdida de

investidura por violacin al rgimen de incompatibilidades, sin que

fuera necesario verificar el factor de culpabilidad de este, debido a

que tal aspecto no es constitutivo de los elementos que componen

la causal contemplada en el numeral 1 del artculo 55 de la Ley

136, as como tampoco hace parte de la naturaleza propia de la

accin de prdida de investidura.

No obstante, comparti la apreciacin del Agente del Ministerio

Pblico al sostener que el demandado, en su calidad de servidor

pblico, tena el deber de prever las consecuencias de su decisin

de continuar desempeando dos funciones pblicas, las que tuvo la

oportunidad de evitar o precaver ante la situacin de

incompatibilidad en que se encontraba incurso.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El demandado, a travs de apoderado, seala que las diversas

sentencias en que se apoy el a quo para decretar la prdida de su

investidura como concejal carecen de identidad en el marco

vinculante, por lo que, a su juicio, no han debido tenerse como

referente para proferir la decisin apelada.

Agrega que, el Tribunal adems no realiz juicio alguno de

responsabilidad subjetiva, quedando acfala la valoracin de la

culpabilidad, pues si bien la accin de prdida de investidura es un

proceso disciplinario especial de orden tico-poltico jurisdiccional,

no lo excluye de la aplicacin de los principios generales que

gobiernan el derecho disciplinario.

Indica que, como primera medida el Agente del Ministerio Pblico

en su concepto manifest la necesidad de tipificar la conducta para

endilgar sancin por prdida de investidura, por lo que estima que

le es dado al operador jurisdiccional al momento de valorar la

conducta en este tipo de procesos la estructuracin de la

responsabilidad subjetiva, si bien no bajo la misma rigurosidad de

un proceso disciplinario ordinario, ello por el carcter excepcional,

pero s se requiere de unos mnimos de culpabilidad que permitan

extraer la parte subjetiva para que sea impuesta la sancin a quien

incurra en la presunta conducta contra el buen servicio, el inters

general o la dignidad que ostenta.

Reitera que, se deben respetar los mnimos de la estructura propia

del derecho sancionador, pues asumir que no es viable valorar los

elementos subjetivos es igual a desconocer los principios del

derecho disciplinario en general y, en consecuencia, las garantas

del debido proceso.

Estima que, al no haberse cumplido con el mnimo de valoracin de

la culpabilidad, como lo anuncia la Corte Constitucional en la

sentencia SU-400 de 2012, a pesar de saber el operador

jurisdiccional que se encontraba en un proceso de los llamados Ius

Puniendi del Estado, motiva a que el superior se pronuncie sobre la

responsabilidad subjetiva respecto de los hechos objeto del

presente proceso.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PBLICO

El seor Procurador Delegado para la Conciliacin Administrativa,

en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la

sentencia apelada, en sntesis, por cuanto se configura la causal de

prdida de investidura alegada, toda vez que est acreditado que el

seor NORBEY GIRALDO CARDONA, se desempea

simultneamente como Concejal y docente de tiempo completo en

la Institucin Educativa San Jos del Municipio de Obando (Valle del

Cauca), con tipo de nombramiento en propiedad, sin que haya

mediado renuncia previa como lo exige la norma, adems de no

encontrarse dentro de la excepcin prevista en el artculo 47 de la

Ley 617.
En cuanto a los precedentes jurisprudenciales, que segn el

demandado no guardan relacin alguna con el caso que nos ocupa,

seal que, contrario a lo afirmado por el demandado, los

argumentos de las sentencias citadas por el a quo resultan

aplicables para resolver el asunto bajo examen, por cuanto en ellas

se recogen las reglas jurisprudenciales sentadas en materia de

prdida de investidura en relacin con su naturaleza y finalidad y el

tratamiento que ha dado el Consejo de Estado a la causal especfica

que es objeto de estudio dentro de la presente demanda, en

particular, en lo que tiene que ver con el ejercicio simultneo de la

ctedra con la funcin de concejal.

Respecto del anlisis del elemento culpabilidad en los procesos de

prdida de investidura, estima que, en principio, puede decirse que

se trata de un proceso de naturaleza objetiva, es decir que no

caben valoraciones sobre el elemento subjetivo o, en otras

palabras, el anlisis de tal elemento.

Agrega que, frente a esta temtica ha existido un importante

debate en torno a la necesidad de establecer el grado de

culpabilidad del procesado y en esta medida, poder dar aplicacin a

todos los principios que rigen el derecho sancionatorio, en especial,

el debido proceso, por ser una manifestacin del ius puniendi

estatal.

Sostiene que, a partir de dicho planteamiento resulta necesario

probar la responsabilidad subjetiva del inculpado para poder aplicar

la sancin de prdida de investidura, al igual que ocurre en materia

penal, con las modulaciones que son necesarias por la especialidad

que entraa este juicio para la materializacin de los fines

constitucionales.

Que en ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional , en

sentencias C-254A de 2012, SU-501 de 2015 y SU-424 de 2016,

providencia esta ltima en la que se produce un cambio

jurisprudencial importante en la valoracin de las causales de

prdida de investidura de los servidores pblicos de eleccin

popular, en atencin a que a partir de dicho precedente resulta

necesario entrar a valorar el elemento subjetivo de la causal

endilgada.
Precisado lo anterior, seala que comparte en su integridad las

consideraciones que efectu el Procurador 20 Judicial II para

Asuntos Administrativos ante el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, quien asever que [] El factor generador de la culpa, que

encuentra esta Procuradura Judicial tipificado es el de la

negligencia, puesto que incumpli el deber objetivo de cuidado,

al no verificar que le era prohibido desempear dos cargos

simultneamente, no solamente con la posibilidad que

implica percibir dos erogaciones econmicas del mismo

Estado dentro del rango de servidor pblico, sino tambin

por la misma responsabilidad que conlleva el ser educador y

al mismo tiempo ejercer control poltico y concebir acuerdos

del Municipio de Obando [] En esta medida, no existe duda

alguna que uno de los deberes del seor NORBEY GIRALDO

CARDONA, era justamente prever las consecuencias de su decisin

de continuar desempeando dos funciones [] (Negrillas del

texto).
De lo precedente concluy que el concejal demandado con su

actuar incumpli el deber objetivo de cuidado que le corresponde

una persona en su condicin de concejal, teniendo en cuenta el

importante grado de responsabilidad que asumen quienes ejercen

la representacin poltica en la materializacin de los valores y

principios democrticos, quien ha debido constatar que el

desempeo de su investidura como concejal era incompatible con el

cargo de docente en la Institucin Educativa y para evitar

encontrarse incurso en la causal de prdida de investidura, debi

presentar renuncia al cargo de docente, por resultar incompatible

con el ejercicio de su investidura como concejal, sin que lo haya

hecho, como se deduce de las pruebas recaudadas en el curso del

proceso.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La inconformidad del concejal demandado con el fallo de primer

grado radica bsicamente en dos aspectos, a saber: i) que el a quo

se fundament para decretar la prdida de su investidura como

concejal en sentencias que carecen de identidad en el marco

vinculante, por lo que no han debido tenerse como referente para

proferir la decisin apelada; ii) y que, adems, no realiz juicio

alguno de responsabilidad subjetiva, quedando acfala la valoracin

de la culpabilidad, pues si bien la accin de prdida de investidura

es un proceso disciplinario especial de orden tico-poltico

jurisdiccional, no lo excluye de la aplicacin de los principios

generales que gobiernan el derecho disciplinario.

Respecto de la primera inconformidad del demandado con el

fallo apelado, cabe observar lo siguiente:

La causal de prdida de investidura que le endilga el actor al

concejal demandado es la prevista en el numeral 1 del artculo 55

de la Ley 136, por considerar que incurre en la misma al ejercer

simultneamente como concejal y docente de tiempo completo en

la Institucin Educativa San Jos del Municipio de Obando (Valle del

Cauca), con tipo de nombramiento en propiedad, sin que haya

mediado renuncia previa, como lo exige la norma.

Tal disposicin prev:

Artculo 55.- Prdida de la investidura de concejal. Los

concejales perdern su investidura por:
 1. La aceptacin o desempeo de un cargo pblico,
de conformidad con el artculo 291 de la
Constitucin Poltica, salvo que medie renuncia
previa, caso en el cual deber informar al Presidente
del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.
[] (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte, el artculo 291 de la Constitucin Poltica, dispone:

Los miembros de las corporaciones pblicas de las entidades

territoriales no podrn aceptar cargo alguno en la
administracin pblica, y si lo hicieren perdern su
investidura.

A su vez, el numeral 1 del artculo 45 de la Ley 136, seala:

Artculo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrn:

1. Aceptar o desempear cargo alguno en la administracin

pblica [].

Y el pargrafo del artculo 45 ibidem, establece que [] Se

excepta del rgimen de incompatibilidades el ejercicio de la

ctedra [].
Es de resaltar que la Corte Constitucional en la sentencia C-231 de 25

de mayo de 19958 , precisamente, en relacin con el ejercicio

simultneo de la funcin de concejal y docente, frente a la causal en

comento, sostuvo:

[] Cabe sealar que en el evento de que el

concejal ejerza una funcin docente que requiera
una vinculacin con el carcter de tiempo
completo o de medio tiempo, propia del
desempeo del respectivo empleo, se configura la
violacin a la prohibicin constitucional de que
trata el artculo 128, segn el cual, nadie podr
desempear simultneamente ms de un empleo
pblico ni recibir ms de una asignacin que
provenga del tesoro pblico..., en concordancia
con el artculo 291 de la misma Carta Poltica, que
prohbe a los miembros de las corporaciones
pblicas de las entidades territoriales aceptar
cargo alguno en la administracin pblica, as
como con el artculo 312 del mismo estatuto, que
seala que su aceptacin de cualquier empleo
pblico, constituye falta absoluta, en armona con
el artculo 96 numeral 6o. de la Ley 136 de 1994, ya
declarado exequible por esta Corporacin en la
sentencia No. C-194 de 1995.

Como se expres en la mencionada providencia, en el

mbito municipal, se hace necesario que quienes tienen
a su cargo la administracin pblica y la representacin
de los intereses generales de la localidad se dediquen
ntegramente a la gestin que han asumido.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el

ejercicio de la ctedra simultneamente con la
funcin de concejal, no implica vulneracin del
ordenamiento constitucional, como se ha dejado

8 Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara.

 expuesto, ello siempre y cuando que aqul que la
ejerza, no lo haga vinculado a la entidad donde
ejerce la docencia de tiempo completo o medio
tiempo, pues conllevara la imposibilidad de
dedicacin que exige su actividad como concejal,
ni que adems, coincidan las horas de ctedra con
las de sesiones o labores propias de concejal, ya
que en tal caso, se incurrira en la incompatibilidad
a que se refieren tanto la Constitucin como la Ley
136 de 1994 [] (Negrillas y subrayas fuera de
texto).

En el mismo sentido, esta Corporacin ha sostenido que solo basta

que se tenga la condicin de miembro de una corporacin

administrativa territorial y simultneamente aceptar o desempear

un cargo en la administracin pblica para que se configure la

causal que se le atribuye al demandado; y que el hecho de que

renuncie a los honorarios [] de cualquiera de ellos no evita o

elimina la simultaneidad de ambas condiciones o calidades oficiales,

empleado pblico o concejal [] y que [] Tampoco elimina esa

dualidad e incompatibilidad la circunstancia de que hubiera

aceptado o desempeado tales cargos en municipios distintos, ya

que la norma no distingue en ese sentido []9.

9Sentencia de 30 de agosto de 2007 (Expediente 2006-01385-01 (PI), Consejero ponente

doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).
Tal criterio es el que siempre ha sostenido esta Sala respecto de

asuntos similares como el que ahora ocupa su atencin, entre

otras, en sentencias de 11 de octubre de 2001 (Expediente 7308,

Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), reiterada en

sentencias de 27 de febrero de 2003 (Expediente nm. 8196,

Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), 18 de

agosto de 2005, 2 de junio y 26 de octubre de 2006 (Expedientes

01938, 00156 y 00594, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo), 25 de septiembre de 2008 (Expediente 2008-

00085-01, Consejera ponente doctora Martha Sofa Sanz Tobn) y

de 9 de febrero de 2012 (Expediente 2011-00267-01, Consejera

ponente doctora Mara Elizabeth Garca Gonzlez).

Dentro de las providencias antes referidas, se encuentran las

sentencias en las que se apoy el a quo para decretar la prdida de

investidura del concejal demandado, esto es, las de 26 de octubre

de 2006, 30 de agosto de 2007 y 25 de septiembre de 2008, a

travs de las cuales la Seccin Primera del Consejo de Estado frente

a asuntos similares al que es objeto de estudio, decret la prdida

de investidura de concejales que ejercan dicho cargo de manera

simultnea con el de docente de medio tiempo o tiempo completo.

En efecto, en dichas providencias se ha precisado que la vinculacin

laboral de los docentes, mediante relacin legal y reglamentaria,

que implica el desempeo de la labor de medio tiempo o de tiempo

completo, comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una

institucin educativa. Que, por ello, cuando un concejal desempea

simultneamente ese cargo pblico con el de docente de medio

tiempo o tiempo completo en una institucin educativa, bien sea del

mismo ente territorial u otro distinto, lo hace incurso en la causal

de prdida de investidura por violacin del rgimen de

incompatibilidades, sin que, por lo dems, la desvirte la

circunstancia de no devengar honorarios.

Que la excepcin se predica de la hora ctedra, pues, como ya se

indic, la vinculacin laboral de medio tiempo o de tiempo completo

comporta el ejercicio de un cargo o empleo en una institucin

educativa.
Asimismo, que lo que buscaron el constituyente y el legislador al

establecer la causal en comento fue garantizar la exclusividad de la

labor, en este caso, de concejal, al igual que su independencia e

imparcialidad que obviamente resultan afectadas con una

dedicacin de medio tiempo o tiempo completo a la docencia en la

medida en que ello entraa el desempeo de un cargo o empleo

pblico.

Por ello, tales consideraciones resultaban aplicables al caso sub

examine, por tratarse se situaciones similares, por lo cual no le

asiste razn al demandado frente a este aspecto.

Comoquiera que en el proceso est acreditado que el demandado

fue elegido concejal del Municipio de Obando Valle, tomando

juramento y ejerciendo las funciones y atribuciones asignadas a

dicho cargo desde el 2 de enero de 2016; y que actualmente se

desempea como docente de aula 1 0 en la Institucin Educativa San

Jos del citado ente territorial, adscrita a la Secretara de Educacin

Departamental del Valle del Cauca, nombrado en propiedad

10 Que puede ser de medio tiempo o tiempo completo, pero no de ctedra.

mediante Decreto 0237 de 11 de febrero de 2004, siendo

incorporado desde el 18 de marzo de ese ao, y que adems el 24

de octubre de 2014 ascendi al Grado 13 en el Escalafn Nacional

Docente, con nombramiento en propiedad, se configura la causal de

prdida de investidura alegada, sin que se desvirte la misma por

el hecho de haber renunciado a los honorarios como concejal.

Ahora, en cuanto a la segunda inconformidad del demandado

con el fallo apelado, consistente en que el a quo no realiz el

anlisis del elemento de responsabilidad subjetiva, la Sala precisa

lo siguiente:

La Corte Constitucional en la sentencia SU-424 de 11 de agosto

2016 (Magistrada ponente doctora Gloria Stella Ortiz Delgado) 1 1 ,

seal que en los procesos de prdida de investidura una vez

verificada la causal endilgada, el juez debe examinar [] si en el

caso particular se configura el elemento de culpabilidad

(dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende

11Cabe sealar que para la fecha en que se notific la citada sentencia, esto es, 17 de
noviembre de 2016, ya se haba proferido el fallo apelado en el proceso de la referencia,
razn por la cual el a quo no estaba obligado a e studiar el elemento subjetivo para
resolver la solicitud de prdida de investidura .
a las circunstancias particulares en las que se present la

conducta y analiza si el demandado conoca o deba conocer

de la actuacin que desarroll y si su voluntad se enderez a

esa accin u omisin []; que, asimismo, [] debe determinar

si se configura la causal y si a pesar de que esta aparezca

acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la

responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de

buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se est ante

una situacin de caso fortuito o fuerza mayor, o en general

exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa

[] Negrillas fuera de texto.

En consideracin a esta postura de la Corte Constitucional, la Sala

en sentencia de 25 de mayo de 2017 (Expediente nro. 2015-00081-

01 (PI), Consejera ponente Mara Elizabeth Garca Gonzlez),

seal que el [] proceso de prdida de investidura exige,

entonces, a partir de estos claros parmetros, la observancia del

derecho fundamental al debido proceso del demandado,

particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de

legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por
analoga), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y

culpabilidad [].

Por tal razn, estudi el elemento subjetivo, en el caso particular, a

partir del anlisis del dolo y la culpa.

Para tal efecto, seal:

[] El abordaje del aspecto subjetivo requiere el anlisis del

dolo y la culpa, entendido el primero como la intencin positiva
de lesionar un inters jurdico, entretanto la segunda atae a
un concepto que est ligado a la diligencia debida para el
desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometi con dolo o con

culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el
aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al
conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es,
si el sujeto conoca o deba conocer que su comportamiento
resultaba contrario al ordenamiento jurdico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado

conoca plenamente que su comportamiento era constitutivo
de una causal de prdida de investidura, estaramos ante una
situacin de total intencin en la realizacin de la misma y, po r
ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos
en los que se concluya que el sujeto no conoca la ilicitud de su
conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el
desarrollo de su actividad deba saber que la misma resultaba
contraria a derecho, se est ante un comportamiento culposo,
de no mediar slidas circunstancias que se lo hubieran
impedido.

[] Ahora bien, esta diligencia debida corresponde, segn el

artculo 63 del Cdigo Civil, al cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en los negocios propios, por lo cual
para poder definirla, deben atenderse aspectos como la calidad
 del sujeto as como las obligaciones que determinada actividad
le impone, entre otros aspectos.

En el caso concreto, la revisin de las prohibiciones y el marco

normativo que rige el desempeo del cargo que se ocupa, es
una obligacin general para quien accede a la funcin pblica,
incluso en los eventos de eleccin popular, sin embargo el
entendimiento de ello debe analizarse de acuerdo con las
condiciones personales del sujeto, esto es el grado de
formacin, su profesin, las circunstancias que lo rodearon, as
como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco
normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente
a la configuracin o no de la referida incompatibilidad, para
con base en ello, determinar si se obr con el cuidado
requerido y as definir si su conducta es culposa o si, por el
contrario, se est ante una situacin de buena fe exenta de
culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar [].

Al aplicar dichos lineamientos al caso bajo examen, con miras a

definir este elemento subjetivo, el anlisis de la conducta debe

dirigirse a establecer si el seor NORBEY GIRALDO CARDONA

conoca o deba conocer que la suya era constitutiva de

incompatibilidad, para determinar si existi dolo o culpa en su

comportamiento.

En el caso del dolo, el objeto de prueba est encaminado a

determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que

determinada conducta (en el sub lite la de ejercer simultneamente

el cargo de concejal con el de docente de medio tiempo o tiempo

completo), constituye una incompatibilidad, pues ante dicho

conocimiento, la ejecucin de la conducta demuestra la intencin de

permanecer en ella.

Y para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar

demostrado, al menos, que el sujeto deba conocer su ilicitud en

virtud de la diligencia que para ejercer sus funciones como concejal

del Municipio de Obando (Valle del Cauca) y de manera simultnea

el de docente de aula 1 2 en la Institucin Educativa San Jos del

citado ente territorial, en propiedad y, por ende, como servidor

pblico, le era menester desplegar.

Como ya se indic en prrafos anteriores, en el evento de que el

concejal ejerza una funcin docente que requiera una vinculacin

con el carcter de medio tiempo o tiempo completo, propia del

desempeo del respectivo empleo, se configura la prohibicin

constitucional de que trata el artculo 128, por cuanto nadie puede

desempear simultneamente ms de un empleo pblico ni recibir

ms de una asignacin que provenga del tesoro pblico; adems de

12 Que puede ser de medio tiempo o tiempo completo, pero no de ctedra.

que, de conformidad con el artculo 291 ibidem, les est prohibido a

los miembros de las corporaciones pblicas de las entidades

territoriales aceptar cargo alguno en la administracin pblica, cuya

inobservancia constituye falta absoluta de acuerdo con el artculo

312 Constitucional, en armona con los artculos 45 (numeral 1) y

55 de la Ley 136.

Precisado lo anterior y de las pruebas obrantes en el expediente, la

Sala advierte que el demandado no fue diligente en consultar las

normas tanto legales como constitucionales relativas al rgimen de

incompatibilidad, ni en averiguar el estado actual de la

jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del ejercicio

simultneo de concejal y docente de medio tiempo o tiempo

completo, pues de haber sido as, se habra percatado de la

prohibicin de desempear dos cargos de manera concomitante y

de recibir ms de una asignacin que provenga del Estado como

servidor pblico; y que el hecho de renunciar a los honorarios como

concejal no elimina la simultaneidad de ambas condiciones o

calidades oficiales, pues, precisamente, como ya se dijo, lo que se

quiere evitar es que la dedicacin a la docencia lo sustraiga de sus

labores, las cuales obviamente en esas condiciones resultaran

afectadas, criterio este que siempre ha mantenido esta Corporacin

frente al tema objeto de examen.

Ahora, en su defensa el demandado aduce que existen conceptos

del Consejo Nacional Electoral en los que se indica que [] Un

docente no est inhabilitado para presentarse como candidato a

concejal ni para ser elegido como tal, por cuanto no est

comprendido en ninguna de las causales de la ley 617 de 2000 ni

de la ley 734 de 2002 [].

Al respecto, la Sala observa, por una parte, que tales conceptos

adems de que no fueron acompaados con la contestacin de la

demanda ni hay prueba de que hubieran sido expedidos a solicitud

de aquel, estaran en contrava de lo sostenido por esta Corporacin

sobre el tema, criterio que es autorizado y llamado a observar en

estos casos, por ser la jurisdiccin competente para resolver sobre

las solicitudes de prdida de investidura de los concejales, entre

otros, y, por ende, precisar el alcance de las causales que la

establecen.
Por la otra parte, cabe sealar que el demandado no aleg la

existencia de situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que

justifiquen haber incurrido en la incompatibilidad que se le endilga.

Por lo tanto, si bien la Sala no cuenta con elementos probatorios

que le permitan inferir que el seor NORBEY GIRALDO CARDONA

saba de la existencia de una incompatibilidad que le impeda

ejercer simultneamente el cargo de concejal con el de docente de

medio tiempo o tiempo completo y que, aun as, de forma dolosa,

opt por hacerlo, lo cierto es que s qued demostrado que,

teniendo un deber de diligencia ordinaria que atender en el marco

de sus funciones -las que deba saber-, evidentemente no lo

satisfizo con el cuidado mediano que las personas emplean

normalmente en sus negocios propios, incurriendo en un descuido

que torn en negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar

con la culpa objeto de verificacin en el anlisis subjetivo de esta

causal de prdida de investidura.

As las cosas, al quedar configurados los elementos objetivo y

subjetivo en el estudio de la causal de prdida investidura de

concejal prevista en el artculo 55, numeral 1, de la Ley 136, la Sala

proceder a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo

dispondr en la parte resolutiva de esta providencia.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en

nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal

de origen.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leda, discutida

y aprobada por la Sala en la sesin del da 2 de agosto de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDS MARA ELIZABETH GARCA GONZLEZ

Presidente

HERNANDO SNCHEZ SNCHEZ