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RESUMO
O Direito, enquanto cincia de cunho social, para alm da tarefa de manuteno social, est
fadado infindvel busca pela satisfao das necessidades humanas. O fenmeno da
globalizao, e as cicatrizes latentes ps-segunda grande guerra direcionaram a ordem jurdica
a um novo panorama, ilustrado pela uniformizao, em mbito internacional, tanto quanto
possvel, de aspectos axiolgicos. Nesse cenrio, at pouco, envoltos pela capa de invisibilidade
ao reconhecimento e efetivao de direitos e garantias fundamentais, indivduos que
enfrentam a permanente dissonncia entre concepes interna e externa de gnero so alvos
vulnerveis a comportamentos discriminatrios. A tortuosa lida cotidiana tem nas retificaes
do nome e do sexo importantes avanos ao bem-estar social. Observa-se, em mbito jurdico
luso-brasileiro, notvel recepo de modificaes no registro civil para salvaguardar o sujeito
de direitos das angstias relativas, destacando-se, para tanto, a atuao legislativa portuguesa,
e o amparo jurisprudencial brasileiro, ambos, com supedneo em Tratados Internacionais sobre
Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Direito Internacional; Direito ao nome; dignidade
humana; retificao do registro civil de transexuais.
ABSTRACT
Law, as a social science, beyond the task of social maintenance, is doomed to the endless search
for the satisfaction of human needs. The phenomenon of globalization, and the latent scars post-
second great war, directed the juridical order to a new panorama, illustrated by the
uniformization, at the international level, as far as possible, of axiological aspects. In this
scenario, until recently, surrounded by the invisibility cloak to the recognition and the
realization of fundamental rights and guarantees, individuals facing the permanent dissonance
between internal and external conceptions of gender are targets vulnerable to discriminatory
behavior. The tortuous daily struggle has important advances in social and social well-being in
the rectifications of name and gender. It is observed, in Portuguese-Brazilian legal context,
notable reception of modifications in the civil registry to safeguard the subject of rights of the
1
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Maranho, Especialista em Direito Penal pela Faculdade
Damsio, Mestrando em Cincias Jurdicas pela Universidade Autnoma de Lisboa, Advogado. Responde pelo
correio eletrnico glaucosalles@yahoo.com.
relative anxieties, standing out for that reason, the Portuguese legislative action, and the
Brazilian case law, both, In International Treaties on Human Rights.
Keywords: Human Rights; International right; Right to name; human dignity; Rectification of
the civil registry of transsexuals.
1. INTRODUO
2
Com vistas ao preciosismo de sua autobiografia, destaca-se trecho do dilema enfrentado na obra Viajante
Solitrio: No conseguia entender por que me tratavam como se fosse uma menina! Faziam questo de e ver
como nunca fui. Sabiam que no gostava disso! Por que insistiam em me entristecer, em me ridicularizar? Algo
estava errado. Restava saber se com eles ou comigo. Tornei-me um ser acuado. Geralmente, crianas adoram
ganhar roupas novas nos dias de festa. Entrava em pnico quando mame nos carregava para a costureira. Relutava.
A nica coisa que conseguia reivindicar era que, pelo menos, o vestido tivesse gravata e bolsos. Mame no
entendia ou fingia no entender. [...] Aos poucos, fui sentindo vergonha do meu corpo. No ficava nu diante de
ningum. Era como se tivesse um defeito fsico, um aleijo. No trocava mais de roupa na frente das meninas e
me envergonhava quando o inverso ocorria. (NERY, 2011, p. 24)
3
Acerca do sentimento de angstia verificado pelo conflito permanente entre seres biolgico e
mental, confere-se o seguinte relato: Por essa incompatibilidade da minha mente com as partes do meu
corpo, numa inverso total de imagem, tornei-me, cada vez mais, um ser angustiado. Alm de tudo,
cnscio de que argumento algum poderia me justificar. Bebi angstia pura. (NERY, 2011, p. 35)
4
Sobre o apangio da universalidade, destaca RAMCHARAN The concept of human rights is
part of the intellectual patrimony of humankind. As civilisations interacted and learnt from one another,
concepts of dignity, law, freedom, equality, liberty, and rights developed over time. The Universal
pelo fenmeno de uniformizao relativa (consequncia nsita ao processo de globalizao 5)
representa a nova concepo de direitos humanos. Trata-se pois, de movimento duplo, com eixo
centralizado na internalizao das prescries dispostas em Tratados Internacionais assinalados
ordem jurdica local, com a recepo do arcabouo principiolgico costurado ao patamar
constitucional6. Dessa maneira, constata-se, pois, sensvel alterao ao panorama cujo
protagonismo se concentrava no binmio Estado-Direito, de forte inspirao germnica. A
concepo contempornea de direitos humanos est calcada no papel reservado conjuntura
internacional, da qual o Estado assume a condio de signatrio, como parmetro simtrico-
legislativo e, igualmente, na seara da execuo de polticas pblicas voltadas s disposies
assinaladas.
Destarte, passa-se ao estudo da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
e da Conveno Americana de Direitos Fundamentais, com o fito de estabelecer alicerces ao
direito ao nome, e retificao de registro civil em casos de no identificao entre gneros
psicolgico, biolgico e social.
Inicialmente, cumpre frisar a complexidade da malha normativa europeia,
ressaltando a existncia de centenas de tratados esparsos, sobre os temas especficos. Nesse
diapaso, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, datada de 1950, contenta-se a
traduzir rol concernente aos direitos individuais clssicos, o que, para Fbio Konder Comparato
(2010), representou visvel retrocesso, tendo em vista a abrangncia da Declarao Universal
de Direitos Humanos de 1948, e mesmo alguns dos largos passos apresentados pela
Constituio de Weimar, promulgada em 1919.
Quanto ao bojo do instrumento jurdico, grafa-se o princpio da dignidade da pessoa
humana enquanto supedneo fundamental, com amplo espao preambular, e protagonismo
Declaration od Human Rights drew upon the inttelectual well-springs of Africa, Americas, Asia and
Europe in a distillation of universal rights. (apud BREMS, 2013, p. 7)
5
Sobre este tema, Stuart Hall analisa em Identidade Cultural na Ps-modernidade as perdas
relativas ao patrimnio cultural em virtude da globalizao.
6
Acerca do exposto, o parecer de Flvio Piovesan se demonstra de suma importncia: [] O poder
Constitucional dos Estados e, consequentemente, das respectivas constituies nacionais, est hoje cada vez mais
vinculado a princpios e regras do Direito Internacional. como se o Direito Internacional fosse transformado em
parmetro de validade das prprias constituies nacionais cujas normas passam a ser consideradas nulas se
violadoras das normas do jus cogens internacional. (2007, p. 11). Na mesma esteira, Luiz Flvio Gomes e Valerio
de Oliveira Mazzuoli se manifestam pela invalidade do direito interno brasileiro frente a incompatibilidades com
o Pacto de San Jos da Costa Rica (2010, p. 34).
consolidado logo em sebe inicial7. Deste modo, conclama-se o respeito ao ser humano em suas
especificidades, com lastro filosfico-normativo na complexa unicidade caracterizadora de
cada ser. Corrobora este pilar o princpio da igualdade e no-discriminao, tambm
positivado8. Basilares jurdicos que, conjugadamente, garantem tratamento equnime, nas
diretrizes expostas por Boaventura de Sousa Santos:
Temos o direito de ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o
direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma
igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou
reproduza desigualdades (Apud PIOVESAN, 2010).
Frente a disperso sistemtica do arcabouo normativo referente a direitos humanos
em orbe europeia, em mbito americano, a malha pblica internacional pode ser representada
pela maior densidade de normas, aglutinadas em menor nmero de tratados firmados. A
Conveno Americana sobre Direitos Humanos, firmada no ano de 1969, em San Jos, e
aprovado e promulgado apenas em 1992 pelo Brasil, constitui rico exemplo da diversidade e
profundidade de temas elevados ao eixo continental, reservando captulos aos direitos e
garantias fundamentais de 1 3 geraes, discorrendo sobre limites de atuao do Estado a
fim de se preservar o indivduo da seara poltica judicial, imprimindo a dignidade humana
enquanto valor primeiro, e fundando a Corte e a Comisso Interamericana de Direitos
Humanos.
O carter analtico do Tratado ainda verificado atravs de plurais diretrizes
firmadas em respeito s honra, dignidade, liberdade, igualdade e, ainda, por capitulao
especfica ao nome9. Destarte, torna-se imperiosa a assuno de polticas pblicas em mbito
negativo, ao reconhecer o direito de expresso da identidade psicolgica, e positivo, ao
favorecer a construo de meios hbeis ao exerccio social da mesma10, livre de quaisquer
7 Conforme dispe o artigo 1. da Carta: A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser respeitada e
protegida. (UNIO EUROPEIA, 1950).
8 O princpio da igualdade fora recepcionado atravs do artigo 21, nmero 1, o qual se transcreve: 1.
proibida a discriminao em razo, designadamente, do sexo, raa, cor ou origem tnica ou social, caractersticas
genticas, lngua, religio ou convices, opinies polticas ou outras, pertena a uma minoria nacional, riqueza,
nascimento, deficincia, idade ou orientao sexual (idem).
9 Conforme reza o artigo 18 da Conveno Americana: Toda pessoa tem direito a um prenome e aos
nomes de seus pais ou ao de um destes. A lei deve regular a forma de assegurar a todos esse direito, mediante
nomes fictcios, se for necessrio. (BRASIL, 1992)
10 No que toca possibilidade de exerccio do direito ao nome, o julgamento das irms Serrano Cruz pela
Corte Interamericana paradigmtico, apresentando dupla dimenso ao mesmo: [] a) a primeira delas o
direito de toda criana possuir um nome e o de que ele seja devidamente inscrito []; b) a segunda dimenso o
formas e discriminao ou constrangimento, fomentando programas de desestigmatizao do
transgnero.
Deste modo, observa-se, pois, diante da conjuntura neopositivista com eixo no
fenmeno de internacionalizao axiolgica, a necessidade de internalizao das normas-regra
e normas-princpio concernentes verificao do nome enquanto elemento nevrlgico
dignidade, e identidade, razo pela qual, diante da atmosfera de igualdade e no-
discriminao, torna-se incabvel qualquer conduta estatal em afronta ao livre exerccio do
direito, incluindo-se, nesta seara, a retificao de documentos de identificao.
Diante do exposto, passa-se a analisar os ordenamentos jurdicos portugus e
brasileiro, com o fito de se verificar a internalizao ou no das diretrizes traadas pela Carta
dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, de 1950, e da Conveno Americana de Direitos
Humanos, firmada em 1969.
direito que a criana tem de preservar sua identidade e suas relaes familiares, de conformidade com a lei e sem
ingerncias indevidas. Da se etender que o direito ao nome est intimamente ligado ao direito identidade, que
por sua vez est ligado ao direito ao reconhecimento da personalidade jurdica (art. 3 da Conveno). Tudo isto
somado revela a importncia do direito ao nome, sem o qual o indivduo se desguarnece dos elementos necessrios
que o ligam sua identidade e, logicamente, sua condio de pessoa. (GOMES e MAZZUOLI, 2010, p. 165-
166)
pelo menos trs anos de manifestaes de dissonncia para a realizao de alterao documental
relativa ao gnero.
11
Para Cappelletti e Garth (1988), obstculos relativos s custas judiciais, necessidade de
capacidade postulatria, somadas falta de informaes relativas aos direitos subjetivos comprometem
o princpio do acesso justia, razo pela qual meios alternativos devem assegurar direitos sem,
necessariamente, passar pela judicializao dos mesmos.
A partir de ento, registrou-se a possibilidade, por via administrativa, de retificao
do registro civil quanto ao nome e ao sexo atravs de simples requerimento a qualquer
conservatria de registro civil. A praticidade do requerimento, todavia, diverge das dificuldades
estruturais para se juntar relatrio assinado por equipe clnica multidisciplinar em sexologia,
atestando perturbao de identidade de gnero. O constrangimento e a carncia de profissionais
reconhecidos pela ordem dos mdicos obstaculizam o procedimento de retificao do registro
(SANCHES, 2016). Sublinha-se, de todo modo, os visveis avanos na efetivao do direito
fundamental ao nome com a edio legislativa.
Prima facie, in terra brasilis, ao contrrio do que observa em Portugal, insta guisar
a inexistncia de disposies legislativas especiais modificao do nome por disparidades
entre a identificao de gnero. Contudo, a jurisprudncia brasileira assente ao direito de
retificao, por razo do princpio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais 12,
procedendo a partir da integrao de normas e princpios basilares formao do ordenamento
jurdico, razo pela qual se sublinha o priplo judicial como investidura necessria se proceder
a referida mudana. Dentre a srie normativa de justificao, destaca-se, primordialmente, o
Brasil enquanto Estado Democrtico de Direito13 com fundamento no princpio da dignidade
da pessoa humana, razo pela qual vedada qualquer forma de comportamento discriminatrio.
O dever da Repblica Federativa em prezar pelo bem estar de todos, construindo sociedade
livre, justa e solidria, com fins de erradicar a marginalizao de pessoas, traduz-se na
importncia de tutela da sade mental de cada ser, possibilitando, dessa maneira, alteraes
relativas ao nome e ao sexo no respectivo registro civil.
12
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. (BRASIL, 1988)
13
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
[...]
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao. (idem)
Inicialmente, os tribunais locais inauguraram a possibilidade de alterao do nome
e ao sexo, com supedneo no exerccio da liberdade, autonomia privada, e a constantes
constrangimentos vividos, condicionando, todavia, este segundo procedimento de cirurgia de
reatribuio sexual. Recentemente, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tem remodelado este
entendimento, possibilitando as mesmas mudanas, todavia, sem a necessidade de realizao
de procedimento de reatribuio sexual14.
14
Transcreve-se, a seguir, trecho do julgado: [...]A transgenitalizao, por si s, no capaz de
habilitar o transexual s condies reais do sexo, pois a identificao sexual um estado mental que
preexiste nova forma fsica resultante da cirurgia. No permitir a mudana registral de sexo com base
em uma condicionante meramente cirrgica equivale a prender a liberdade desejada pelo transexual s
amarras de uma lgica formal que no permite a realizao daquele como ser humano. No plano jurdico,
a questo remete ao plano dos direitos fundamentais. (TJ-RJ - APL: 00139862320138190208 RJ,
Relator: DES. EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, Data de Julgamento: 12/03/2014, DCIMA
STIMA CAMARA CIVEL, Data de Publicao: 16/04/2014 12:00)
15
Sobre o tema, colaciona-se breves dispositivos do Projeto de Lei 5.002/03, no que se refere ao
procedimento simplificado de alterao de registros quanto ao nome e ao sexo: Artigo 1 - Toda pessoa tem direito:
I - ao reconhecimento de sua identidade de gnero;
II - ao livre desenvolvimento de sua pessoa conforme sua identidade de gnero;
III - a ser tratada de acordo com sua identidade de gnero e, em particular, a ser identificada dessa maneira
nos instrumentos que acreditem sua identidade pessoal a respeito do/s prenome/s, da imagem e do sexo com que
registrada neles.
Artigo 2 - Entende-se por identidade de gnero a vivncia interna e individual do gnero tal como cada
pessoa o sente, a qual pode corresponder ou no com o sexo atribudo aps o nascimento, incluindo a vivncia
pessoal do corpo.
Pargrafo nico: O exerccio do direito identidade de gnero pode envolver a modificao da aparncia
ou da funo corporal atravs de meios farmacolgicos, cirrgicos ou de outra ndole, desde que isso seja
livremente escolhido, e outras expresses de gnero, inclusive vestimenta, modo de fala e maneirismos.
Artigo 3 - Toda pessoa poder solicitar a retificao registral de sexo e a mudana do prenome e da
imagem registradas na documentao pessoal, sempre que no coincidam com a sua identidade de gnero auto-
percebida (BRASIL, 2013)
no se encontra imune a crticas relativas burocratizao e falta de estrutura para se atestar
perturbao de identidade de gnero. Este requisito reverbera, por assim dizer, vis de patologia
situao enfrentada, corroborando o tratamento dado pela Organizao Mundial de Sade
(BENTO e PELCIO, 2012). Por outro lado, a iniciativa brasileira lanada pelo projeto de lei
Jos Walter Nery reconhece na autonomia privada o fator primordial alteraes do registro
civil quanto a nome e sexo.
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