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PROCESSO N: 0802508-46.2017.4.05.8201 - AO CIVIL PBLICA

AUTOR: MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RU: COMPANHIA DE AGUA E ESGOTOS DA PARAIBA CAGEPA e outros
ADVOGADO: Rafael Sedrim Parente De Miranda Tavares e outros
4 VARA FEDERAL - PB (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO)

DECISO

Trata-se de ao civil pblica promovida pelo MPF em face da AGNCIA NACIONAL DE

GUAS, da AGNCIA EXECUTIVA DE GESTO DAS GUAS DO ESTADO DA
PARABA e da COMPANHIA DE GUA E ESGOTOS DA PARABA, objetivando
a suspenso da autorizao para uso agrcola das guas do reservatrio Epitcio Pessoa e a
retomada de medidas de racionamento no que tange ao consumo humano e a dessedentao de
animais.

Aponta que o projeto de integrao do rio So Francisco, que ampara o abastecimento atual,
est apenas em fase de pr-operao, havendo possibilidade de interrupo do fornecimento.
Aduz que o manancial se encontra em nvel incapaz de assegurar os usos prioritrios da gua
caso interrompida a captao do projeto de integrao. Defende que o nvel seguro para o fim
das restries de uso ser atingido apenas quando obtido um volume de 97 milhes de metros
cbicos. Postula a aplicao do princpio da precauo e das regras legais que asseguram o uso
prioritrio da gua para fins de consumo humano e dessedentao de animais.

Intimadas na forma do art. 2 da Lei n. 8.437/92, as partes rs apresentaram manifestao.

A CAGEPA apresentou manifestao alegando a existncia de preveno e a incompetncia do

juzo federal. No mrito, apontou que a captao atual capaz de atender aos usos autorizados,
bem como um aporte mensal de 3 milhes de metros cbicos reserva do aude. Esclareceu
que a barragem de Itaparica oferece meio alternativo de abastecimento do aude Epitcio
Pessoa. Defendeu a necessidade de ponderao do princpio da precauo com outros princpios
constitucionais e a impossibilidade de controle judicial do mrito administrativo.

O Estado da Paraba postulou seu ingresso no polo passivo da demanda. Reiterou as razes da
CAGEPA para fins de indeferimento do pedido de antecipao dos efeitos da tutela.

A AESA aderiu manifestao da CAGEPA e do Estado da Paraba, reiterando os mesmos

pontos.

O MPF se manifestou sobre as preliminares.

A ANA apresentou informaes esclarecendo que a entrega de gua ao aude Epitcio Pessoa
se deu em carter precrio, sob autorizao especial enquanto se processa o pedido de licena
de operao do empreendimento junto ao IBAMA.

Vieram os autos conclusos para deciso.

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PRELIMINARES

Incompetncia do juzo federal

A presena do Ministrio Pblico Federal no polo ativo da demanda apta, por si s, a atrair a
competncia federal, na forma do art. 109, I, da Constituio.

Havendo dvida sobre a adequao da presena do MPF, o que se pode cogitar de eventual
ausncia de atribuio do parquet para atuar no caso, ante a inexistncia de interesse federal na
lide. Essa discusso, entretanto, no envolve diretamente a competncia do juzo, mas a
legitimidade ativa do parquet federal.

No caso, como se discute nos autos o uso de bem pblico federal - guas de rio interestadual e
de aude construdo pelo DNOCS -, h claro interesse federal na lide, o que justifica a atuao
do MPF.

Rejeito, dessa forma, a alegao de incompetncia do juzo.

Preveno

Fixada a competncia federal para a demanda e no havendo identidade entre as partes, o

pedido ou a causa de pedir presentes nesta demanda e aquela objeto do processo n.
0002118-46.2016.4.05.8201, deve ser rejeitada a alegao de preveno, uma vez que este
critrio de fixao da competncia no tem a aptido de alterar a competncia absoluta fixada
pela Constituio ou mesmo modificar o juzo natural quando ausente conexo ou continncia
entre as demandas.

Ausente tambm a hiptese do 3 do art. 55 do CPC, uma vez que mesmo proferidas decises
distintas em uma e outra demanda, no h risco de inexequibilidade, uma vez que os limites
objetivos dos pedidos iniciais tornam clara a sua compatibilidade.

Rejeito, dessa forma, a alegao de incompetncia relativa por preveno.

Ingresso do Estado da Paraba

Havendo previso legal para o ingresso do Estado da Paraba na lide em litisconsrcio com
quaisquer das partes ( 2 do art. 5 da Lei n. 7347/85), desnecessria a anlise da exigncia de
eventual litisconsrcio necessrio inicial, uma vez que superada pelo litisconsrcio voluntrio
ulterior.

MRITO

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O pedido de antecipao dos efeitos da tutela formulado pelo MPF envolve dois grandes temas:
a aplicao do princpio da precauo e a necessidade de observar-se as prioridades legais para
o uso da gua. A estes, somam-se duas discusses trazidas pelos rus em suas manifestaes
prvias: a aplicao do postulado aplicativo da proporcionalidade e a limitao da tutela
jurisdicional no que tange ao mrito administrativo. Analiso-os separadamente.

Do controle de legalidade material do ato administrativo

O controle judicial do contedo material dos atos administrativos feito no a partir de critrios
de convenincia e oportunidade, mas de legalidade formal e material. Ao Poder Judicirio, de
fato, no compete substituir-se ao administrador e definir o contedo final do ato praticado,
salvo quando o mesmo delimitado por lei, sob pena de violao do princpio da separao dos
poderes.

Entretanto, a impossibilidade de tal apreciao no limita a atuao jurisdicional a um controle

meramente formal de legalidade, uma vez que o controle de validade exercido pelo Poder
Judicirio verifica no apenas a correspondncia do ato norma abstrata imediatamente
relacionada, mas tambm a adequao do mesmo ao ordenamento jurdico subjacente e aos
princpios norteadores do Direito.

possvel, sob tal perspectiva, verificar a legalidade material do ato, ou seja, de submet-lo a
controles aplicativos (proporcionalidade, razoabilidade, isonomia), de apurar a sua adequao
principiolgica (livre exerccio da profisso, moralidade administrativa, eficincia) e mesmo de
depurar os limites da discricionariedade na prtica do ato.

Dessa forma, discutida nos autos a preponderncia normativa no que tange ao ato de liberao
do uso da gua para a agricultura de subsistncia e de encerramento do racionamento e no
propriamente a convenincia deste ato, possvel a atuao jurisdicional (limitada, verdade)
sobre o ato administrativo impugnado.

Da aplicao do princpio da precauo

O princpio da precauo, construdo doutrinariamente no mbito do direito ambiental, e

amplamente aceito pela jurisprudncia dos tribunais brasileiros, define uma ordem de
preferncia entre as medidas a serem adotadas em caso de risco de dano ambiental. De acordo
com este princpio, a incerteza quanto ao risco de dano ambiental no constitui bice para a
adoo de medidas preventivas ou mitigadoras da situao de risco, uma vez que medidas que
evitem o nascimento de atentados ao meio ambiente gozam de uma preferncia abstrata sobre
as medidas que oferecem risco de dano ambiental.

Tal preferncia impe, ao aplicador, a necessidade de sopesar de modo distinto as medidas

disponveis, de modo que a ponderao entre as normas aplicveis ao caso concreto no feita
partindo-se de uma situao de igualdade, mas de um modelo valorativo de acordo com o qual

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apenas a certeza acerca da no ocorrncia do dano pode justificar concretamente a dispensa de

medidas preventivas ou mitigadoras da situao de risco.

Nessa linha, ao contrrio do que alegado pelos rus, a ausncia de certeza sobre o risco, ou
mesmo de pareceres tcnicos profundos sobre a segurana hdrica do aude, no afeta o juzo de
valor a ser realizado pelo intrprete, uma vez que h definio normativa em abstrato sobre tal
questo.

No caso dos autos, tal preferncia abstrata refora o peso que deve ser atribudo s medidas de
racionamento e restrio de uso sobre aquelas de liberao progressiva do uso do manancial, de
modo a exigir um grau de certeza acentuado acerca da segurana hdrica em ampliar-se o uso
das guas do aude Epitcio Pessoa.

Por evidente, aplicado de forma isolada, o princpio da precauo oferece ao intrprete um sinal
claro acerca de qual ato deve ser preferencialmente praticado. Deve-se lembrar, entretanto, que
em se tratando de princpio, ele apenas impe diretamente a promoo de um estado ideal de
coisas e no a adoo de uma conduta especifica, pois como princpio ele aplicado de forma
concorrente e parcial, ou seja, sopesado com outros princpios de mesma ordem.

Da ponderao de princpios e da aplicao do postulado normativo aplicativo da

proporcionalidade

Compete ao juzo de ponderao de princpios definir o resultado desse sopesamento. E mesmo

esse juzo no livre, uma vez que a Constituio define como essa ponderao deve ocorrer.
Essas regras de segunda ordem, tambm chamadas de postulados normativos aplicativos, ditam
os critrios de acordo com os quais a ponderao de princpios deve ser conduzida pelo
intrprete.

Na situao em comento, os rus defendem que o princpio da precauo se choca com o

princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a continuidade do racionamento afeta
sobremaneira a qualidade de vida da populao atingida pela medida.

Tem-se, por evidente, que a medida que ps fim ao racionamento promove, assim como o
princpio da precauo, fim pblico de interesse comum, mas que tem como efeito colateral a
imposio de risco futuro sobre a populao beneficiada. Deve-se ponderar, dessa forma, qual
das situaes concretas em conflito melhor realiza os fins definidos pela Constituio.

Apesar do que alegado pelos rus, o conflito de normas presente nos autos no mediado pelo
postulado aplicativo da proporcionalidade, uma vez que no se investiga a adequao, a
necessidade ou a proporcionalidade em sentido estrito da medida concreta aplicada, ou seja, a
relao entre a medida concreta escolhida e a finalidade buscada com o ato. Na verdade, o
conflito mediado por um juzo de ponderao, que exige a atribuio de uma dimenso de
importncia aos valores em conflito e a determinao de qual deles deve prevalecer no caso
concreto.

Da prioridade legal no uso da gua

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Alm dos princpios da precauo e da dignidade da pessoa humana, j referidos, a atribuio

de uma dimenso de importncia deve levar em conta tambm as prioridades legais definidas
para o uso da gua, que estabelecem que em situaes de escassez o uso prioritrio dos recursos
hdricos deve ser para fins de consumo humano e dessedentao de animais (art. 1, III, da Lei
n. 9.433/97).

Em razo dessa prioridade legal, h tambm uma prioridade abstrata de determinados usos dos
recursos hdricos sobre os demais, com influncia direta sobre a ponderao a ser realizada.

Da situao concreta

Estabelecidas as premissas normativas para o controle material de legalidade do ato que

autorizou o uso agrcola das guas do reservatrio Epitcio Pessoa e o fim das medidas de
racionamento, cabe agora ponderar as razes de fato que levaram o administrador a adotar tais
medidas.

Pelo que se extrai dos autos, o fim das medidas restritivas de uso das guas do aude Epitcio
Pessoa est amparado essencialmente na integrao do aude ao projeto de transposio do rio
So Francisco, uma vez que a captao pluviomtrica foi insuficiente para superar a situao de
escassez. Apenas o abastecimento decorrente da operao do eixo leste do projeto de integrao
viabilizou a recomposio parcial do reservatrio.

Essa operao, entretanto, ocorre de forma precria, uma vez que o empreendimento no possui
licena de operao e teve sua execuo iniciada sob licena especial do IBAMA, amparada na
grave situao de escassez verificada em concreto.

Como indicado pelo autor, as obras do projeto de integrao ainda no esto concludas e no
h garantia de que o abastecimento se mantenha nos nveis atuais no futuro, uma vez que a
execuo final do projeto depende da concluso de diversas obras ainda em fase de licitao e
execuo.

Havendo qualquer interrupo do abastecimento, os nveis do aude Epitcio Pessoa voltariam

a sofrer reduo, uma vez que no h fonte alternativa para reposio das guas consumidas.

Observa-se, sobre o tema, que a existncia de um grande volume j captado na barragem de

Itaparica no altera esse quadro, uma vez que as obras pendentes de execuo se referem aos
meios de translado das guas acumuladas at o aude e no propriamente captao inicial do
rio So Francisco.

De fato, nos nveis atuais, a captao tem permitido um acrscimo ao volume acumulado no
aude Epitcio Pessoa, mas em nveis bem inferiores queles existentes antes do fim do
racionamento.

H, nesse contexto, trs pontos relevantes em considerao: (1) o aude Epitcio Pessoa
encontra-se com volume acumulado marginalmente superior ao seu volume morto, (2) a
continuidade do abastecimento e da recomposio do volume de reservas no aude depende
exclusivamente do projeto de transposio e (3) no h certeza sobre a continuidade da

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captao em razo do eixo leste da transposio ainda estar em fase de pr-operao.

Do juzo de ponderao

Dadas as condies de fato apuradas at o momento, h um risco relevante de interrupo do

fornecimento de gua do projeto de transposio do rio So Francisco ao aude Epitcio
Pessoa, o que justificaria, pela incidncia do princpio da precauo, a adoo de medidas
preventivas e mitigadoras do possvel dano ao manancial.

Alm desse quadro de incerteza, possvel verificar que a situao de escassez permanece, uma
vez o volume atualmente armazenado no aude (8,2%) trs vezes menor que aquele em que a
autoridade j havia reconhecido a existncia de risco para a continuidade do fornecimento de
gua populao (25,8%). Essa situao exigiria, por fora do disposto no art. 1, III, da Lei n.
9.433/97, a priorizao do uso da gua para consumo humano e dessedentao de animais.

Em sentido contrrio, a continuidade das medidas de racionamento impe populao afetada

uma queda significativa em sua qualidade de vida, com riscos para sua sade e, em
determinadas casos, para sua subsistncia, uma vez que parcela expressiva dessa populao
sobrevive da agricultura familiar.

No caso, o peso abstrato das medidas protetivas e de priorizao do uso da gua alto,
enquanto o peso abstrato das medidas que afetam a qualidade de vida a populao mdio. As
premissas empricas, em ambos os casos, so plausveis, no havendo certeza em uma ou outra
hiptese sobre qual delas mais se aproxima da realidade dos fatos, j que eventual interrupo
do fornecimento em razo de obras na transposio possvel, mas no h certeza de sua
ocorrncia. O grau de interferncia com o princpio da precauo e com a regra legal de
priorizao do uso mdio, uma vez que no liberados todos os usos do manancial. Da mesma
forma, o grau de interferncia com o princpio da dignidade da pessoa humana mdio, uma
vez que afetada a sade e a subsistncia da populao atingida pelo racionamento, mas sem
suprimir-lhes o acesso gua por meios alternativos. Em termos de importncia da efetivao,
todos os princpios so igualmente relevantes, uma vez que no h prioridade constitucional do
direito sade sobre o direito a um meio ambiente saudvel. Todas as premissas normativas so
certas, no havendo dvida acerca da sua incidncia ao caso concreto.

Sopesados tais pontos, fica claro que as normas aplicveis ao caso em comento admitem como
mais valioso, na situao especfica do uso de recursos hdricos, a preservao do manancial
pela adoo de medidas protetivas ou mitigadoras em face de dvidas acerca da segurana
hdrica, bem como a priorizao do uso para fins de consumo humano e dessedentao de
animais.

Ou seja, ao adotar medida diversa, o administrador ultrapassou os limites materiais de sua

competncia e violou o juzo valorativo abstrato definido pela Constituio e pela Lei de
Recursos Hdricos.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido de antecipao dos efeitos da tutela para:

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(a) suspender a autorizao para uso agrcola das guas do reservatrio Epitcio Pessoa,
determinando a sua destinao apenas para o consumo humano e dessedentao de
animais;

(b) determinar a retomada das medidas restritivas de uso de gua (racionamento)

adotadas at julho de 2017.

Deixo de aplicar, por ora, as condies resolutivas propostas pelo MPF, uma vez que a alterao
da ponderao realizada depende de um juzo valorativo concreto, no sendo possvel definir,
em abstrato e antecipadamente, se o volume seguro do manancial ser atingido com a marca de
noventa e sete milhes de metros cbicos, ou quais as exigncias concretas necessrias para que
o uso mltiplo e no restrito das guas passe a ter maior peso na situao concreta analisada.

Inclua-se o Estado da Paraba no polo passivo da demanda.

Citem-se os rus para apresentarem suas contestaes no prazo legal.

Havendo novas preliminares ou documentos, d-se vista ao MPF.

Do contrrio, venham conclusos para sentena.

Intimem-se.

Campina Grande, 19 de setembro de 2017.

Vincius Costa Vidor

Juiz Federal

Processo: 0802508-46.2017.4.05.8201
Assinado eletronicamente por: 17091213364233400000001786730
VINICIUS COSTA VIDOR - Magistrado
Data e hora da assinatura: 19/09/2017 14:02:56
Identificador: 4058201.1777246

Para conferncia da autenticidade do

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