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0 134
1 author:
SEE PROFILE
Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia
2 edio
1
Luciane Moessa de Souza
(Coordenadora)
Mediao
de conflitos
Novo paradigma de acesso justia
2 edio
2015
2
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa Direito UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo Direito Universidad de Sevilla/Espanha
Prof. Dr. Angela Condello Direito - Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Carlos M. Carcova Direito UBA/Argentina
Prof. Dr. Demtrio de Azeredo Soster Cincias da Comunicao UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas Csar Lucas Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devs Direito e Filosofia USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta Direito Roma Tre/Itlia
Prof. Dr. Gabriela Maia Rebouas Direito UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin Direito UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta Sociologia SAPIENZA Universit di Roma/Itlia
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa Direito UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho Direito UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet Direito PUCRS/Brasil
Prof. Dr. Jane Lcia Berwanger Direito UNISC/Brasil
Prof. Dr. Joo Pedro Schmidt Cincia Poltica UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais Direito UNISINOS/Brasil
Prof. Dr. Kathrin Lerrer Rosenfield Filosofia, Literatura e Artes UFRGS/Brasil
Prof. Dr. Katia Ballacchino Antropologia Cultural Universit del Molise/Itlia
Prof. Dr. Lilia Maia de Morais Sales Direito UNIFOR/Brasil
Prof. Dr. Lus Manuel Teles de Menezes Leito Direito Universidade de Lisboa/Portugal
Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier Direito UNIPAR/Brasil
Prof. Dr. Nuria Belloso Martn Direito Universidade de Burgos/Espanha
Prof. Dr. Sidney Csar Silva Guerra Direito UFRJ/Brasil
Prof. Dr. Silvia Virginia Coutinho Areosa Psicologia Social UNISC/Brasil
Prof. Dr. Ulises Cano-Castillo Energia e Materiais Avanados IIE/Mxico
Prof. Dr. Virgnia Appleyard Biomedicina University of Dundee/ Esccia
Prof. Dr. Virgnia Elizabeta Etges Geografia UNISC/Brasil
COMIT EDITORIAL
Prof. Dr. Fabiana Marion Spengler Direito UNISC e UNIJUI/Brasil
Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto Direito UNISC/Brasil
3
Essere nel Mondo
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Cep: 96810-034 - Santa Cruz do Sul
Fones: (51) 3711.3958 e 9994. 7269
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345 p.
Texto eletrnico
Modo de acesso: World Wide Web.
CDD-Dir: 341.4625
4
Sumrio
Apresentao 12
PARTE I 16
Noes Gerais
1 Introduo 17
2 Processos construtivos de resoluo de disputas e fatores de efetividade de 18
processos de resoluode disputas
3 Constataes empricas referentes efetividade processual 21
4 A perspectiva construtivista da resoluo de disputas como forma de assegurar 25
maior efetividade processual
5 Concluso 26
Referncias 30
1 Introduo 34
2 Desenvolvimento institucional e crescimento econmico 35
2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependncia entre os diversos aspectos 35
2.2 Correlao entre desenvolvimento institucional e atividade econmica 37
3 Obstculos para o acesso justia no Brasil 42
3.1 Conceito de acesso justia 42
3.2 Os principais obstculos para o acesso justia 42
3.3 Meios alternativos de resoluo de controvrsias: incremento na celeridade e na 48
qualidade dos servios jurisdicionais
4 A legislao brasileira sobre mediao 51
4.1 Conflitos a que se aplica a mediao 54
4.2 Espcies de mediao 55
4.3 Quem pode ser mediador 60
4.4 Fiscalizao das atividades de mediao 62
4.5 Prazo para realizao da mediao e tutela de urgncia 63
4.6 Incompatibilidades com a funo de mediador 64
4.7 A figura do co-mediador 64
4.8 A participao do advogado na mediao 64
4.9 O contedo do acordo 65
4.10 Eficcia do acordo 66
5
4.11 Suspenso da prescrio 67
5 Medidas necessrias para viabilizar a mediao no Brasil 67
5.1 As mudanas na cultura dos operadores jurdicos 67
5.2 Pontos a serem regulamentados 68
5.2.1 Capacitao dos mediadores 68
5.2.2.Definio dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos 70
mediadores nas causas de justia gratuita
6 Importante inovao: mediao on-line ou a distncia 71
7 Consideraes finais: o potencial da mediao 71
Referncias 72
1 Introduo 74
2 Um servio judicirio com qualidades interdisciplinares 76
3 O poder jurisdicional tpico e o dos mtodos complementares 77
4 Concluso 78
Referncias 78
1 Consideraes iniciais 80
2 A construo de acordos proposta pela conciliao e o privilgio da desconstruo 81
de conflitos pretendida pela mediao
3 A busca da satisfao individual pretendida na conciliao e a procura da satisfao 81
mtua demandada pela mediao
4 A repercusso das solues sobre si mesmos cuidada pela conciliao e a repercusso 82
das solues sobre terceiros, investigada pela mediao
5 A coautoria de solues construdas pelas partes com o conciliador e a privilegiada 83
autoria das partes perseguida pelo mediador
6 A tica monodisciplinar utilizada pela conciliao e a abordagem multidisciplinar 83
proposta pela mediao
7 O presente e a culpa focados na conciliao; o futuro e a responsabilidade social 84
objetivados pela mediao
8 A pauta objetiva destacada pela conciliao e a pauta subjetiva privilegiada pela 84
mediao
9 A publicidade que caracteriza a conciliao e a confidencialidade proposta pela 85
mediao
10 Os pareceres tcnicos na conciliao e na mediao 85
11 Os advogados das partes na conciliao e na mediao 86
12 Consideraes finais 87
Referncias 87
6
Ser um mestre em mediao? 89
Gladys Stella lvarez
1 Conceito de maestria 89
2 Os estgios da profisso 89
3 Alguns indicadores de qualidade 90
4 Da teoria prtica e da prtica teoria 92
5 Concluso 94
Referncias 95
A tica na mediao 96
Tnia Lobo Muniz
1 Apresentao 96
2 A tica 96
3 A eticidade 97
4 Cdigo de tica 97
5 Valores a serem positivados 98
6 A atuao do mediador, a questo tica, o comprometimento de sua atuao e os 100
reflexos na aceitao e permanncia do instituto
7 Concluso 105
Referncias 105
1 Introduo 107
2 Diretrizes ticas 108
2.1 Imparcialidade 110
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes 114
2.3 Deveres de competncia e diligncia 115
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de percia tcnica ou assessoramento 116
de terceiros
2.5 Dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes 118
2.6 Confidencialidade 118
2.7 Transparncia na conduo do processo 121
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo 122
2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados 122
2.10 Remunerao do mediador 124
3 As qualidades necessrias para um bom mediador 125
4 Sobre a regulamentao (ou no) da atividade 126
4.1 Cadastro, registro ou certificao de mediadores critrios apropriados 127
4.2 A capacitao de mediadores 130
5. Superviso e aplicao de penalidades por desvio tico 136
6 Concluses 141
Referncias 142
7
PARTE II 144
Aplicao da Mediao
1 Introduo 145
2 Mediao comercial 146
3 Mediao organizacional 149
4 Mediao ambiental 150
5 Mediao trabalhista 151
6 Aspectos gerais e legais 153
7 Concluso 154
Referncias 155
1 Introduo 157
2 Quando se fala de criana e adolescente, de quem se fala? 157
3 O ato infracional 159
4 A Justia Restaurativa 162
Referncias 163
1 Introduo 166
2 Justia Restaurativa e mediao vtima-ofensor: conceitos 172
3 Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor 176
3.1 Pr-seleo de casos 176
3.2 Preparao para a mediao 176
3.3 Mediao vtima-ofensor 177
4 Concluso 180
Referncias 181
8
Programa de mediao de Conflitos: uma experincia comunitria 197
como poltica pblica em Minas GeraisAriane Gontijo Lopes Leandro,
Giselle Fernandes Corra da Cruz
1 Apresentao 197
2 Pressupostos conceituais: a base terica da metodologia 199
3 O mediador 205
4 Mediao atendimento 205
5 Eixo Atendimento Coletivo 210
6 Organizao da prtica do Programa Mediao de Conflitos 213
7 Resultados alcanados pelo Programa Mediao de Conflitos 215
8 Concluso 222
Referncias 222
1 Introduo 224
2 Mediao de conflitos 226
3 A Defensoria Pblica 229
4 A Defensoria Pblica tutelando a mediao comunitria 230
5 A Defensoria Pblica atuando como mediadora em conflitos coletivos 236
6 Consideraes finais 241
Referncias 242
1 Apresentao 244
2 Origem da clusula med-arb 244
3 Conflitos societrios: nfase na empresa familiar 245
4 Inconvenincia do recurso ao procedimento judicial 246
5 Aspectos positivos do processo de mediao para os conflitos societrios 247
6 Objetivos que se pretendem alcanar com a aplicao da tcnica de mediao 248
6.1 Construir um novo espao adequado para uma negociao produtiva 248
6.2 Despersonalizar o conflito 249
6.3 Transformar uma negociao baseada em posies em uma negociao baseada 250
em interesses
6.4 Adotar uma orientao com vistas ao futuro 250
7 Concluso: a importncia do design da clusula med-arb. 251
Referncias 254
9
A mediao no direito de famlia e o acesso justia 256
Ivan Aparecido Ruiz
1 Introduo 256
2 Evoluo histrica dos meios consensuais de resoluo de conflitos 256
3 Notas introdutrias sobre a mediao 260
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediao (ganha/ganha) 262
5 Conceito de mediao 264
6 Mediao nas questes de famlia 269
6.1 Mediao e aes de estado 270
6.2 A separao consensual extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial 278
7 A contribuio dos meios consensuais de resoluo de conflitos no acesso justia 279
8 Concluses 281
Referncias 282
1 Introduo 288
2 Akrasia ou acrasia 288
3 Caso em estudo no. 1 290
4 Caso em estudo no. 2 291
4.1 Reflexes tcnicas preliminares 292
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras consideraes tcnicas 292
5 Anlise dos casos concretos 1 e 2 luz da Teoria da Acrasia em Elster 293
6 Instrumentos propostos para superao da Acrasia 295
Referncias 299
1 Introduo 300
2 Fundamentos para a adoo de mtodos consensuais de resoluo de conflitos na 301
esfera pblica
2.1 Fundamentos constitucionais 301
2.2 Fundamentos infraconstitucionais 302
3 Os princpios constitucionais que regem a atuao do Poder Pblico e suas 304
consequncias na resoluo consensual de conflitos
4 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 306
individuais envolvendo o Poder Pblico
5 As medidas necessrias para a viabilizao da resoluo consensual de conflitos 307
coletivos envolvendo o Poder Pblico
6 O captulo dos conflitos que envolvem o Poder Pblico na nova Lei sobre Mediao 309
de Conflitos
6.1 Seo I - Disposies comuns s trs esferas federativas 310
6.2 Seo II - Conflitos envolvendo entes pblicos federais 312
7 Concluses 316
10
PARTE III 317
Direito Comparado
1 Introduo 318
2 A mediao no direito aliengena 318
2.1 A mediao na Unio Europia 320
2.2 A mediao na Amrica Latina 320
3 Estruturas selecionadas e variveis de comparao 321
3.1 A legislao da Frana 321
3.2 A legislao de Portugal 326
3.3 A legislao da Costa Rica 328
4 Elementos passveis de recepo pelo projeto de lei brasileiro 329
5 O projeto de lei 4827/1998 331
6 Resultados prticos da mediao 333
7 Concluso 336
Referncias 338
1 Apresentao 340
2 Evoluo histrica da mediao na China tradicional 340
3 Mediao na Repblica Popular da China: classificao e fontes 342
4 Regime legal da mediao popular 344
4.1 Histrico e desenvolvimento 344
4.2 Princpios bsicos 346
4.3 mbito de aplicao 346
4.4 Procedimentos e caractersticas 348
4.5 Efeitos jurdicos do acordo obtido na mediao 348
5. Da mediao judicial 350
5.1 Vrios ajustamentos da legislao e de polticas judiciais 350
5.2 Princpios bsicos 351
5.3 mbito de aplicao 351
5.4 Procedimentos e caractersticas 352
5.5 Efeitos jurdicos 353
6 Problemas existentes nas diversas espcies de mediao 354
7 Futuro da mediao na China 355
Referncias 356
11
Apresentao
Apresentao
1 Recentemente, foi aprovada legislao atualizando a lei de arbitragem por sinal recheada de
polmicas, tal como ocorreu quando a Lei 9.307 foi promulgada em 1996. A nova lei veio a so-
lucionar algumas dvidas quanto abrangncia da arbitragem, mas faltou maior dilogo com a
comunidade afetada no que concerne aos conflitos de natureza trabalhista e consumerista, para
se chegar a um consenso quanto a uma soluo vivel e aceitvel para todos. Tambm perdeu-se
a oportunidade de avanar em alguns temas necessrios, ensejando possivelmente nova reforma
para breve.
2 No Senado, merece destaque o projeto de lei de autoria do Senador capixaba Ricardo Ferrao
(PLS 517/2011), que contou com a assessoria de alguns especialistas no assunto na sua elabora-
o (Prof. Humberto Dalla Bernardina de Pinho, mediadora Gabriela Asmar e Juza Trcia Navarro).
Esse projeto foi aproveitado em parte na redao final da nova lei. Existe tambm na Cmara
um projeto de lei (PLC 4891/2005) que cria as profisses de mediador e rbitro, com parecer do
relator favorvel sua aprovao, com exceo de alguns dispositivos eivados de inconstituciona-
lidade formal. Alm destes, h diversos outros projetos de lei propondo a utilizao da mediao
para conflitos especficos.
3 Agradeo tambm de modo especial aos autores que, como eu, atualizaram seus artigos para
esta edio: Tania Almeida, Roberto Bacellar, Adolfo Braga Neto, Wei Dan, Henrique Gomm Neto,
Ariane Gontijo e Giselle Cruz e Ivan Ruiz. J a mediadora Clia Zapparolli passou a integrar o gru-
po de coautores desta obra a partir desta segunda edio.
12
Apresentao
conflitos que por meio desta possam ser solucionados, assim como no que diz
respeito adequao da obrigatoriedade de realizao da mediao em diversas
situaes, ou, ainda, no que tange a participao de advogados no processo
para mencionar apenas algumas das questes mais controvertidas e necessrias
para que se compreenda a natureza da mediao e a suas possveis aplicaes.
As vicissitudes por que passaram os diferentes projetos de lei a respeito da
matria em nada mudam o interesse e a relevncia do tema. De fato, proliferam
h muitos anos no Brasil, muitas vezes com grandes limitaes, programas
patrocinados por entidades, pblicas e privadas, dispostos a trabalhar com a
mediao, a qual acarreta grande mudana na compreenso do acesso justia,
bem assim multiplicam-se as pesquisas acadmicas que tm se dedicado ao
estudo do instituto.
Afinal, os problemas que afligem os brasileiros carentes de meios eficazes
de soluo de conflitos de justia, como os denomina o Professor Antnio
Rodrigues de Freitas Jr. (USP), continuam presentes. O Judicirio se v acuado
por demanda crescente, ante a evidente impossibilidade do sistema contencioso
tradicional sustentar, a longo prazo, tal volume de expectativas e necessidades
sociais, como ressalta o Professor Roberto Portugal Bacellar (PUC/PR) em seu
artigo.
O dado mais grave da situao, imperativo salientar, que os problemas
da soluo judicial de conflitos no se restringem ao aspecto da morosidade,
pois, muitas vezes, ao final do processo tradicional, no se obtm nenhuma
pacificao social, no se resolve o problema que levou os envolvidos ao
Judicirio, os quais so apenas substitudos e, algumas vezes, agravados,
como mostra o Professor Andr Gomma de Azevedo (UnB) em seu trabalho, ao
confrontar a perspectiva destrutiva dos mtodos contenciosos tradicionais com
a perspectiva construtiva dos mtodos consensuais de resoluo de conflitos.
Todavia, como tambm demonstra este mesmo autor, se no adequadamente
manejados, tambm os novos meios podem falhar em sanear o dficit de justia
que acomete os envolvidos em conflitos de natureza jurdica.
Meu primeiro artigo nesta obra busca mostrar como a mediao pode
contribuir para sanear os diversos obstculos para acesso justia em sentido
pleno e como contribuio determinante para o desenvolvimento institucional
aspecto indispensvel para qualquer pas cujo desenvolvimento se entenda
como criao de oportunidades para que as pessoas realizem o seu potencial.
Nele, realizo ainda uma descrio crtica dos projetos de lei que tramitaram
perante o Poder Legislativo no Brasil tratando da institucionalizao da mediao,
confrontando-os com a legislao argentina sobre o assunto, bem assim com
a legislao colombiana sobre conciliao. Nesta nova edio, abordo, alm
do primeiro projeto de lei sobre o tema (PLC 4827/1998), os dois projetos
que foram apresentados no Senado Federal bem mais tarde (PLC 517/2011 e
405/2013), assim comoo anteprojeto elaborado por Comisso de Especialistas
criada pelo Ministrio da Justia tambm em 2013 culminando pela anlise da
redao final que constou na nova Lei de Mediao de Conflitos. Alm disso,
abordo os dispositivos do novo Cdigo de Processo Civil que versam sobre
o tema e, ainda, a Resoluo 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justia,
ressaltando que estes dois ltimos diplomas normativos dispem tanto sobre
13
Apresentao
14
Apresentao
A coordenadora
15
PARTE I
Noes Gerais
16
Fatores de efetividade de
processos de resoluo de disputas:
uma anlise sob a perspectiva
construtivista4
1 Introduo
4 Texto elaborado a partir de palestras proferidas no Curso de ps-graduao lato sensu em Arbi-
tragem e Mediao da Fundao Getlio Vargas/SP (GVLaw), em 7.7.2004, e no 2 Congresso do
Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias
do Estado de So Paulo (FIESP), bem como em artigos publicados na Revista dos Juizados Espe-
ciais, do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, e na obra Estudos em arbitragem, mediao e
negociao, v. 3. Meus agradecimentos especiais ao Professor Ivan Machado Barbosa pelas crticas
e comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
5 Recentemente, a Petrleo Brasileiro S/A (Petrobras) firmou termo de conciliao encerrando
uma arbitragem, conduzida pela Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional (CCI),
movida em desfavor de pas do continente africano e que durava quase uma dcada. Os termos
dessa conciliao no podem ser reproduzidos em razo da poltica de confidencialidade da CCI.
17
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
6 Cabe registrar que, segundo uma perspectiva tradicional de direito processual, a jurisdio
considerada como uma atividade secundria, sendo definida, portanto, como poder estatal atri-
budo a uma determinada autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando composio
de lides em razo da inexistncia dessa resoluo de controvrsia ter sido alcanada espontanea-
mente pelas partes. Assim, o dever principal ou primrio de resoluo de conflito considerado
como sendo das prprias partes devendo o Estado intervir to somente quanto as partes no
so bem sucedidas nesta atividade. Sob esta tica da substitutividade da jurisdio (CHIOVEN-
DA, 2000, p. 17), pode-se afirmar que a principal forma de resoluo de disputas a negociao
entre as partes e a forma alternativa seria a interveno estatal por meio da jurisdio.
7 Cf. relatrio de atividades do Programa de Estmulo Mediao do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>.
8 Cabe destacar que trs captulos desse trabalho foram traduzidos, e podem ser encontrados
em: Azevedo (2003, v. 3).
18
Andr Gomma de Azevedo
9 Por esse motivo, muitas instituies de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o pro-
cedimento heterocompositivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase
autocompositiva ou a um mediador para que estas possam dirimir eventuais questes que no
sejam juridicamente tuteladas (e.g., falha de comunicao) ou especificamente objeto da arbitra-
gem, mas que tenham contribudo para o agravamento do conflito ou na melhor das hipteses
as prprias partes possam dirimir sua disputa, prescindindo do regular desenvolvimento da
arbitragem.
19
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
20
Andr Gomma de Azevedo
14 Este artigo encontra-se traduzido para o portugus em: Azevedo (2005, v. 4).
15 Tambm conhecido como Princpio da Imutabilidade ou Princpio da Concentrao ou ainda
Princpio da Precluso. Sobre esse tema, cf. Carreira Alvim (1993); e Cintra, Grinover e Dinamarco
(2002).
21
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
22
Andr Gomma de Azevedo
signatrios. 16
c) As partes consideram uma vitria sobre a outra como a nica opo
adequada. Segundo John Von Neumann, que primeiramente introduziu com
adequada cientificidade o conceito de teoria dos jogos (ALMEIDA, 2003; 2009),
dentre as vrias classificaes das diversas dinmicas, relaes ou jogos nos
quais partes em conflito podem se encontrar, h uma que merece especial
ateno: aquela que divide as relaes (ou jogos) em jogos de soma zero e
jogos de soma no-zero. Jogos de soma zero so aqueles em que h dois
jogadores cujos interesses so absolutamente antagnicos (RAPOPORT apud
ALMEIDA, 2003). Estas relaes so aquelas nas quais o ganho de uma parte
acarreta necessariamente a derrota da outra no pode haver, por exemplo,
em um jogo de xadrez, a vitria por parte dos dois lados. Em campeonatos, um
empate equivale a uma meia derrota (ou meia vitria). Segundo Almeida (2003,
p. 186):
[...] uma caracterstica importante destes jogos que eles so, necessariamente, jogos
no-cooperativos isto , um jogador no agregar valor algum de utilidade se cooperar
com o outro. Alis, uma eventual cooperao impossvel, j que significa que o jogador
cooperativo est colaborando para a vitria do outro, tendo em vista a impossibilidade de
ambos ganharem.
Segundo esse mesmo autor, Jogos de soma no-zero, por sua vez,
representam a maior parte dos conflitos reais [...]. Nestes jogos, os participantes
tm interesses comuns e, concomitantemente, interesses antagnicos. O
contrato de compra e venda pode ser apresentado como um exemplo de relao
de soma no-zero pois o comprador e o vendedor tm, em parte, interesses
antagnicos, haja vista que o comprador quer adquirir o bem a um preo reduzido
e o vendedor alienar a um preo elevado. Todavia, h um interesse comum:
ambos querem concluir o negcio jurdico para com isso auferir seus ganhos
16 O Centro de Recursos Pblicos apresenta o Pleito de RADs por meio da seguinte proposta de
poltica interna para empresas:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
envolvem tcnicas colaborativas que podem frequentemente proporcionar significativas economias
para as empresas. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscrevemos a seguinte declara-
o de princpios em nome de nossa empresa e suas subsidirias domsticas: No caso de haver uma
disputa comercial entre nossa e outra empresa que fez ou far semelhante declarao, estamos
preparados para explorar com a outra parte a resoluo da disputa por intermdio da negociao
ou alguma outra tcnica de RAD antes de buscar a tutela estatal tradicional. Se alguma das partes
acreditar que determinada disputa no se mostra adequada para RAD ou se tal mecanismo no
produzir resultado satisfatrio, qualquer parte poder proceder com o processo judicial.
De forma semelhante, essa mesma instituio promoveu semelhante pleito de RADs para escrit-
rios de advocacia:
Ns reconhecemos que para muitas disputas h um mtodo mais eficiente e menos oneroso do
que o processo judicial tradicional. Procedimentos de Resolues Alternativas de Disputas (RADs)
usados em conjunto com o processo judicial ou independentemente podem reduzir signifi-
cativamente os custos e perdas decorrentes do processo judicial, bem como podem resultar em
solues no disponveis em juzo estatal. Em reconhecimento ao que segue acima, ns subscre-
vemos a seguinte declarao de princpios em nome de nosso escritrio de advocacia: Inicialmen-
te, adequados advogados de nosso escritrio sero capacitados acerca de RADs. Ainda, quando
apropriado, o advogado responsvel discutir com o cliente a disponibilidade de procedimentos
de RADs para que o cliente possa tomar uma deciso informada referente resoluo da disputa
(Disponvel em: <http://www.cpradr.org>).
23
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
17 Publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Dirio da Justia,
Seo I, 1.3.1995, p. 4.000-4.001.
24
Andr Gomma de Azevedo
25
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
5 Concluso
26
Andr Gomma de Azevedo
27
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
28
Andr Gomma de Azevedo
20 Como indicado acima, sobre as diversas tcnicas existentes, cf. o endereo eletrnico do Gru-
po de Pesquisa e Trabalho em Resoluo Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Uni-
versidade de Braslia (disponvel em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seo Bibliografia) onde poder
ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore
(1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Goldberg et al. (1992); e Golann (1995).
29
Fatores de efetividade de processos de resoluo de disputas
Referncias
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, auto composicin y autodefensa:
contribucin al estudio de los fines del proceso. 3. ed. Mxico: Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, 1991.
______. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos de resoluo de
disputa. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e
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33
Mediao, acesso justia e
desenvolvimento institucional: anlise
histrico-crtica da legislao brasileira
sobre mediao
1 Introduo
34
Luciane Moessa de Souza
21 Diante da complexidade do tema, deixo de tratar neste artigo da mediao de conflitos envol-
vendo o Poder Pblico, que contou com captulo especfico na nova lei. Trato do assunto mais
adiante, em artigo dedicado exclusivamente a ele, inserido na Parte II desta obra.
22 Tambm Joseph Stiglitz (1998, p. 3), ex-presidente do Banco Mundial, adota uma concepo
ampliada de desenvolvimento, que ele entende como transformao social, que deve propiciar
ao indivduo e sociedade maior controle sobre seu prprio destino (ou seja, mais liberdade),
ampliando ao mesmo tempo seus horizontes e sua vitalidade.
35
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
36
Luciane Moessa de Souza
23 Com oportunidades sociais adequadas, os indivduos podem efetivamente moldar seu prprio
destino e ajudar uns aos outros (SEN, 2005, p. 26).
24 Segundo Richard Messick (1999, p. 117), desde 1994, o Banco Mundial, o Banco Inter-America-
no de Desenvolvimento (BID) e o Banco de Desenvolvimento da sia aprovaram ou iniciaram mais
de 500 milhes de dlares emprstimos destinados a financiar projetos de reformas no sistema
judicial em 26 pases (Traduo nossa). O autor enfatiza, todavia, a existncia de diferentes moti-
vos por parte do Banco Mundial e do BID para financiar tais projetos: enquanto este ltimo encara
a reforma do sistema judicial como um elemento indispensvel na consolidao das instituies
democrticas na Amrica Latina, atravs da proteo de direitos humanos bsicos e da promoo
de relaes sociais harmnicas (MESSICK, 1999, p. 119), alm de ser importante para o desen-
volvimento de uma economia de mercado, o Banco Mundial enfoca somente este ltimo aspecto,
o que significa, na prtica, que ele no financia projetos para reformar cdigos criminais, treinar
policiais ou juzes criminais ou administrar instituies penitencirias, o que torna muitos destes
projetos ineficazes (MESSICK, 1999, p. 119).
37
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
viso foi retomada com grande nfase por Douglass North, um dos expoentes
do que os economistas tm chamado de Nova Economia Institucional,25
o qual chega a assegurar que a ausncia de meios de baixo custo que
assegurem o adimplemento dos contratos a fonte mais determinante tanto
de estagnao histrica quanto do subdesenvolvimento contemporneo no
Terceiro Mundo (NORTH apud MESSICK, 1999, p. 120). Da mesma forma,
Williamson apud Messick (1999, p. 120) atesta que uma economia de alta
performance aquela que se caracteriza por um nmero significativo de
contratos de longo prazo justamente o tipo de relao comercial que
improvvel de ocorrer na ausncia de um sistema judicirio eficiente. No
Brasil, Armando Castelar Pinheiro (2003, p. 1) refora essa ideia ao ressaltar
que, no limite, alguns tipos de investimentos e transaes comerciais e
financeiras podem ficar simplesmente inviveis se esses direitos no forem
suficientemente definidos e protegidos.
Vale a pena sumariar as lies de Rachel Sztajn, Dcio Zylbersztajn e Paulo
Furquim de Azevedo (2005, p. 118-120) sobre a importncia dos contratos no
que diz respeito s interaes entre os agentes econmicos:
Sem qualquer restrio ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao
comportamento de interesse coletivo, a ao esperada para ambas as partes a no-
cooperao. [...] Para que o ganho coletivo possa ser realizado, necessrio que haja
alguma restrio ou orientao ao comportamento das partes, de tal modo que as
aes no-cooperativas sejam eliminadas. Est aqui um importante ganho do uso
de contratos, particularmente do comprometimento com deveres em uma relao
plurilateral. [...]
Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de
comportamentos, elas tambm acordam sobre aspectos do contrato que tm o papel de
forar o cumprimento de seus deveres fundamentais.
25 Pode-se dizer que esse movimento foi inaugurado por Ronald Coase, ganhador do prmio
Nobel de Economia, que demonstrou como a introduo de custos de transao na anlise eco-
nmica determina as formas organizacionais e as instituies do ambiente social (ZYLBERSZTAJN;
SZTAJN, 2005, p. 1).
26 o caso, por exemplo, de um fabricante de autopeas que desenvolve toda uma linha de pro-
duo para atender a um determinado modelo de veculo de uma montadora.
38
Luciane Moessa de Souza
27 Como ressalta Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 125-126), o Judicirio e o modo com
que ele utiliza as informaes disponveis no julgamento dos processos so tambm elementos
relevantes no desenho dos contratos.
39
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
40
Luciane Moessa de Souza
28 Traduo nossa.
29 Traduo e grifos nossos.
41
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
42
Luciane Moessa de Souza
30 O Judicirio brasileiro, se comparado maioria dos pases da Amrica Latina, goza de elevado
grau de independncia institucional, com a totalidade dos membros da primeira instncia ingres-
sando mediante concurso e 80% dos membros da segunda instncia sendo oriundos da primeira
instncia, alm de autonomia administrativa e oramentria. Ademais, a remunerao alta dos
magistrados, bem como sua vitaliciedade, os pe relativamente a salvo tanto de presses polticas
quanto de corrupo. Cf. DAKOLIAS (1999): In contrast to other Latin American countries, how-
ever, corruption does not seem to be a major problem. Todavia, a populao ainda se ressente de
um tratamento igualitrio em juzo, existindo a percepo difusa de que existe uma tendncia ao
favorecimento do Poder Pblico tanto no que diz respeito ao mrito das decises, quanto no que
diz respeito agilizao do procedimento. Trata-se de interessantes hipteses a serem pesquisa-
das na prtica judiciria. Note-se que, para ter acesso aos tribunais superiores, a participao do
Poder Executivo tanto mais determinante quanto mais alta a Corte.
43
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
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Luciane Moessa de Souza
31 Traduo nossa.
32 Inciso LXXVIII, acrescentado ao artigo 5 da Constituio Federal pela referida emenda.
45
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
33 Traduo nossa.
46
Luciane Moessa de Souza
34 Dos 11 pases estudados na mostra, o Brasil aquele em que o valor da remunerao dos ma-
gistrados comparada mdia da populao o mais alto: 33 vezes o salrio mdio, enquanto na
Alemanha, por exemplo, o valor de apenas duas vezes o salrio mdio. A proporo, contudo,
trs vezes maior do que o pas que paga os melhores salrios, dentre os estudados (ressalte-se
que a mostra trouxe apenas dois pases desenvolvidos: Alemanha e Frana).
35 Traduo nossa.
36 Traduo nossa.
47
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
37 Isso se tornou claro com a implantao dos Juizados Especiais, tanto a nvel estadual, quanto a
nvel federal, os quais, depois de um perodo de grande agilidade na resoluo dos litgios, foram
inundados com tal nmero de demandas que o perodo para soluo aumentou sensivelmente.
38 Assim dispe o artigo 24 da Lei n 9.099/95: No obtida a conciliao, as partes podero op-
tar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei. 1 O juzo arbitral conside-
rar-se- instaurado, independentemente de compromisso, com a escolha do rbitro pelas partes.
Se este no estiver presente, o juiz convoc-lo- e designar, de imediato, a data para a audincia
de instruo. 2 O rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos.
39 Artigos 7, 21 e 22 da Lei n 9.099/95.
40 Nova redao do 2 do artigo 331 do CPC, cf. previsto no artigo 43 do projeto (PLC n
94/2002 no Senado e n 4.827/1998 na Cmara).
48
Luciane Moessa de Souza
41 Posio com a qual j concordei em edio anterior desta obra, produzida em momento
no qual eu tinha apenas conhecimento terico sobre o tema e que revi depois de ter con-
tato prtico com trabalhos de mediao e conciliao, bem como me aprofundar nas dife-
renas entre as diversas escolas de mediao, sendo que a escola predominante nos EUA,
por exemplo, em muito se aproxima da conciliao. Para saber mais, vide a obra de minha
autoria Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes pblicos: negociao,
mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial, no captulo em que exponho as
escolas.
49
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
42 Traduo nossa.
50
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51
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
43 Tais matrias no poderiam estar contidas em projeto de lei de iniciativa de parlamentar, pois
so de iniciativa reservada.
52
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Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
44 O assunto vem causando muita polmica em matria de arbitragem, justamente pela falta de
um dispositivo semelhante na Lei n. 9.307/96. De qualquer modo, vem a ser mais um argu-
mento a favor da admissibilidade da arbitragem sobre o tema.
54
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56
Luciane Moessa de Souza
Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediao extrajudicial poder ser
feito por qualquer meio de comunicao e dever estipular o escopo proposto para a
negociao, a data e o local da primeira reunio.
[...]
Art. 22. A previso contratual de mediao dever conter, no mnimo:
I prazo mnimo e mximo para realizao da primeira reunio de mediao, contado a
partir da data de recebimento do convite;
II local da primeira reunio de mediao;
III critrios de escolha do mediador ou equipe de mediao;
IV penalidade em caso de no comparecimento da parte convidade primeira
reunio de mediao.
1. A previso contratual pode substituir a especificao dos itens acima enumerados
pela indicao de regulamento, publicado por instituio idnea prestadora de servios
de mediao, no qual constem critrios claros para a escolha do mediador e realizao da
primeira reunio de mediao.
2. No havendo previso contratual completa, devero ser observados os seguintes
critrios para a realizao da primeira reunio de mediao:
I prazo mnimo de dez dias teis e prazo mximo de trs meses, contados a partir do
recebimento do convite;
47 No mesmo sentido dispe o art. 18 da nova lei: Iniciada a mediao, as reunies posteriores
com a presena das partes somente podero ser marcadas com a sua anuncia.
57
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
48 A legislao argentina prev que o mediador deve ser advogado com pelo menos trs anos de
experincia profissional. O mediador pode ser escolhido diretamente pelas partes ou mediante
sorteio dentre os mediadores cadastrados.
58
Luciane Moessa de Souza
49 Dispunha o artigo 30, caput, do projeto: O interessado poder optar pela mediao prvia
judicial. Mais adiante, o 1 estabelecia: Distribudo ao mediador, o requerimento ser-lhe- en-
caminhado imediatamente. E o 4 do mesmo artigo previa: Os interessados, de comum acordo,
podero escolher outro mediador, judicial ou extrajudicial.
59
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
60
Luciane Moessa de Souza
51 Estabelecia o artigo 9: Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com
formao tcnica ou experincia prtica adequada natureza do conflito, nos termos desta lei.
52 Veja-se o texto do projeto:
Artigo 11. So mediadores judiciais os advogados com pelo menos trs anos de efetivo exerccio
de atividades jurdicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma
desta lei.
Artigo 12. So mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no res-
pectivo Registro de Mediadores, na forma desta lei.
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Luciane Moessa de Souza
Artigo 21. O termo do acordo obtido em mediao extrajudicial prvia equipara-se a ttulo
executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reconhecido
por instituio idnea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justia e do
Tribunal de Justia do Estado em que exera a mediao extrajudicial.
67
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
Quando se usa o termo pacfica, aqui, se quer enfatizar que a soluo judicial
no deixa de ser, como se sabe, uma soluo violenta, a violncia monopolizada
e institucionalizada pelo Estado. Trata-se sempre de uma soluo autoritria, j
que imposta e no resultante da vontade das partes.
Ns, operadores jurdicos, somos formados predominantemente para litigar,
temos a cultura adversarial, do enfrentamento, no somos treinados para ouvir, para
dialogar, para identificar as prioridades e os reais interesses. Somos acostumados a
pensar que, necessariamente, algum vai ganhar e algum vai perder.
Naturalmente, esta no a cultura da mediao. O advogado que resolver
se dedicar a esta atividade ter que rever seus paradigmas, suas tcnicas e
passar por profunda transformao profissional e qui pessoal.
E aqueles que no resolverem se dedicar a esta atividade tero a obrigao tica
de explicar aos seus clientes que existe essa possibilidade de resoluo de conflitos,
como ela funciona, quais as suas vantagens, bem assim de orient-los e assisti-los,
colaborando com eles e com os mediadores, durante o processo de mediao.
Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a
populao brasileira, to carente de justia, necessita, ser preciso, ainda, que seja
revisto o currculo mnimo dos cursos jurdicos, incluindo-se estas temticas como
contedo obrigatrio, a nvel terico e prtico. Naturalmente, depende tambm de
ns, sobretudo os professores de Direito e operadores jurdicos, procurar nos inteirar
desse novo assunto e contribuir para a realizao dos seus objetivos, j que nosso
dever contribuir seja implementando, seja criticando e aperfeioando a proposta
com a realizao de mecanismos mais eficazes de acesso resoluo de conflitos.
Registre-se que o PLS 405/2013 previa que o Ministrio da Educao
deveria incentivar as instituies de ensino superior a inclurem em seus
currculos a disciplina de mediao como mtodo extrajudicial consensual de
preveno e resoluo de conflitos. Desnecessria a referncia a extrajudicial,
j que a mediao tambm se desenvolve em juzo, mas era muito relevante a
proposta. Infelizmente, a proposta no prevaleceu na redao final da lei.
Vale ressaltar, quanto difuso da cultura da resoluo consensual de conflitos,
o importante papel que vem sendo desempenhado pela Escola Nacional de Mediao
e Conciliao (ENAM), ligada Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio
da Justia. Esse rgo promove cursos on-line dirigidos a advogados (pblicos e
privados), magistrados, membros do Ministrio Pblico, membros da Defensoria
Pblica, servidores pblicos em geral e todos os potenciais interessados em conhecer
mais a fundo as diferentes metodologias de resoluo consensual de conflitos,
abrangendo desde os conflitos que so submetidos aos Juizados Especiais, passando
pela Mediao Comunitria e englobando mesmo os complexos conflitos coletivos
que envolvem polticas pblicas (como os conflitos socioambientais, fundirios, etc.).
68
Luciane Moessa de Souza
59 Este era o texto do artigo 15 do projeto: Caber, em conjunto, Ordem dos Advogados do Bra-
sil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s pessoas jurdicas especializadas em mediao, nos
termos de seu estatuto social, desde que, no ltimo caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal
de Justia do Estado em que estejam localizadas, a formao e seleo de mediadores, para o que
sero implantados cursos apropriados, fixando-se os critrios de aprovao, com a publicao do
regulamento respectivo.
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Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
60 Artigo 42 do projeto: Os servios do mediador sero sempre remunerados, nos termos e se-
gundo os critrios fixados pela norma local.
61 Assim estabelecia o pargrafo nico do artigo 38 do projeto: O valor pago a ttulo de honor-
rios do mediador, na forma do artigo 19 do Cdigo de Processo Civil, ser abatido das despesas
do processo.
62 Note-se que o 1 do artigo 42 supra transcrito dispunha: Nas hipteses em que for concedi-
do o benefcio da assistncia judiciria, estar a parte dispensada do recolhimento dos honorrios,
correndo as despesas s expensas de dotao oramentria do respectivo Tribunal de Justia.
70
Luciane Moessa de Souza
71
Mediao, acesso justia e desenvolvimento institucional
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73
Sustentabilidade do Poder Judicirio
e a mediao na sociedade brasileira
1 Introduo
Muito se falou em sustentabilidade nas discusses ambientais e a prpria
Constituio da Repblica, em seu artigo 225, destaca a necessidade de um
meio ambiente equilibrado para as presentes e futuras geraes. Resta o desafio
de pensar em desenvolvimento fundado em uma tica do futuro, que equilibre
o tempo da produo de mercadorias e o da reproduo das condies naturais
da existncia humana.
Com a ampliao e as novas aplicaes do conceito de sustentabilidade,
surgiu a ideia de lanar reflexes sobre o Poder Judicirio e a mediao nesse
contexto.
A judicializao ou jurisdicizao das relaes sociais uma realidade.
Mais de 17 milhes de causas ingressam nos juzos brasileiros anualmente.
Abriram-se as portas da justia ao cidado comum (a partir dos juizados
de pequenas causas, depois com os juizados especiais estaduais, seguidos pelos
juizados especiais federais...). Porm, alm do acesso, h necessidade de sada
da justia. O ndice de congestionamento dos tribunais alarmante e a cada
ano aproximadamente quatro milhes de causas se acumulam sem chegarem
ao julgamento.
Mesmo sendo grande o nmero de processos iniciados, pesquisas indicam
haver uma imensa parcela de renncia aos direitos. Fica represada nos coraes
brasileiros uma litigiosidade contida,63 tal qual uma panela de presso, que,
no aliviada na maioria das vezes, pode levar o cidado a praticar condutas anti-
sociais e conduzi-lo criminalidade. O custo poltico dessa renncia ao Poder
Judicirio no pode ser desprezado. Abrir as portas da justia uma prioridade;64
entretanto, incentivar a sada da justia com solues pacficas gerais (dentro
e fora do processo) uma necessidade.
74
Roberto Portugal Bacellar
65 Utilizei a expresso para indicar uma maior participao das pessoas na soluo pacfica das con-
trovrsias, tal qual ocorre no Japo e na China, onde guardadas as suas tradies buscar o Poder
Judicirio em alguns casos pode at indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminao.
66 Estimo ser necessrio um nmero muito grande de mediadores e no h ainda pessoas capa-
citadas em nmero suficiente, de modo que com a obrigatoriedade haver uma maior demora
na prestao jurisdicional, com prejuzo j desgastada imagem do Poder Judicirio. Ademais,
contraria a prpria essncia da mediao a obrigatoriedade de participar da sesso, mesmo que
o acordo no seja obrigatrio.
67 Carlos Alberto Carmona (1993), dentre outros doutrinadores, defende a existncia de jurisdi-
o mesmo fora do Poder Judicirio.
68 Quando se fala em partes j se est a indicar juridicamente os sujeitos ativos ou passivos de
uma lide no sistema conflitual. A expresso interessados melhor se ajusta ao sistema consensual.
75
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira
69 Eis algumas recomendaes: estabelecer rapport; ouvir ativamente; separar as pessoas dos
problemas; concentrar-se nos interesses e no nas posies; trabalhar junto para criar opes,
comprometendo os interessados (partes) na soluo do problema; procurar padres objetivos in-
dependentes da vontade de qualquer dos lados (no confio no valor estimado por ele, quero saber
o valor real); inventar opes de benefcios mtuos; dentre outras.
70 interessante a histria de duas irms que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem
em dividi-la ao meio, a primeira pegou sua metade, comeu a fruta e jogou fora a casca, enquanto
a outra jogou a fruta e usou a casca para fazer um doce.
76
Roberto Portugal Bacellar
71 Quando judicava na Comarca de Catanduvas/PR, uma me me apresentou seu filho entre 10 e 12 anos,
desabafando na sua simplicidade: eu no d conta do moleque, por isso eu troxe pro senhor d um jeito
nele. O exemplo indica um de tantos casos que no podem livrar responsabilidades prprias e exclusivas
dos pais e de certa forma confirma a falta de cultura nacional em resolver diretamente seus problemas.
77
Sustentabilidade do Poder Judicirio e a mediao na sociedade brasileira
4 Concluso
preciso encontrar solues pacficas e harmnicas que apresentem
resultados efetivos. A simples verdade formal fcil de ser descoberta, porm a
justia desejada, querida e esperada pelos interessados como suficiente e eficaz
pacificao integral do conflito o maior desafio da gerao presente.
A sustentabilidade do Poder Judicirio depende de incentivar uma Justia
Comunitria onde a prpria sociedade local esteja capacitada, preparada e
empoderada a solucionar seus conflitos. No possvel que todos os conflitos
sejam levados ao conhecimento do Poder Judicirio.
A sustentabilidade dos mtodos extrajudiciais, fora do ambiente do
Poder Judicirio, depende fundamentalmente da preservao das qualidades
ticas, combatendo os denominados tribunais de carteirinha, onde se anuncia
a criao da profisso de rbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos
inalcanveis tanto ao rbitro quanto s partes. Tal sustentabilidade tambm
passa pelo prisma econmico, na medida em que muitas das cmaras arbitrais
que esto trabalhando de maneira tica (sem vender iluses) no esto
conseguindo se auto-sustentar.
Resta o desafio de formar uma cultura mediacional (empoderando e
emancipando a comunidade a solucionar seus conflitos), fundada em qualidades
ticas que possam equilibrar a procura pelo Poder Judicirio aos casos em que
ele efetivamente seja indispensvel.
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79
Mediao e conciliao:
dois paradigmas distintos,
duas prticas diversas
Tania Almeida
1 Consideraes iniciais
A chegada da mediao cultura brasileira vem se fazendo gradativa-
mente. Um dos desafios deste percurso estabelecer uma adequada distino
em relao conciliao, instrumento de resoluo de conflitos praticado h
mais tempo. Por contemplarem ambas a construo de acordos, mediao e
conciliao so, por vezes, tomadas como sinnimos.
Como a cultura mundial caminha em direo ampliao de mtodos de
acesso justia, interessante que possamos ento conhecer esta diferenciao
com clareza. Visa o sistema multiportas72 de acesso justia disponibilizao
de distintos mtodos de resoluo de conflitos poder ampliar o nmero de
portas de que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas
questes que for mais apropriada.
Esse um dos benefcios dos sistemas multiportas de acesso justia e
resoluo de controvrsias: possibilitar o encaminhamento da questo existente
para o instrumento de resoluo que oferea maior eficcia e, conseqentemen-
te, maior eficincia. Se tivermos dois ternos no armrio, precisamos eleger um
ou outro para ocasies que demandem o uso de traje formal. Se ampliarmos o
nmero de ternos, podemos adequar o modelo ao evento, temperatura e ao
horrio da ocasio, assim como maior ou menor formalidade exigida.
72 Termo cunhado por Frank Sander - MultiDoors CourtHouse - 1985, para designar a possibilida-
de de oferta e de escolha de diferentes mtodos de resoluo de conflitos integrados ao Judicirio.
80
Tania Almeida
73 Rubn Calcaterra um autor argentino que defende a descontruo do conflito como condio
para a autocomposio e o restauro da relao social. Em sua viso, os mtodos genuinamente
autocompositivos devem incluir trs passos consecutivos: desconstruo do conflito, reconstru-
o da relao social e co-construo da soluo. Para o autor, os mtodos que trabalham com su-
gesto ou determinao da soluo prescindem desse passo a passo e tm alcance social distinto.
81
Mediao e conciliao
74 Novos Paradigmas em Mediao obra coordenada por Dora Fried Schitman que rene vrios
artigos relativos a mudanas paradigmticas propostas pela mediao.
75 Carlos Sluzky um psiquiatra argentino, casado com Sara Cobb, uma referncia mundial para
a mediao, que se debruou sobre o tema das redes sociais e suas repercusses.
82
Tania Almeida
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Mediao e conciliao
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Tania Almeida
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Mediao e conciliao
76 crescente o interesse dos autores pela necessria mudana de postura dos advogados quan-
do assessores de seus clientes em processos de mediao.
86
Tania Almeida
12 Consideraes finais
Pela competio, mantemo-nos to assertivos em busca da satisfao pes-
soal que desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro.
Pela concesso, fazemos o oposto: atendemos aos interesses e s necessidades
do outro mais do que aos nossos, cedendo e concedendo. Pela colaborao, man-
temos a assertividade em direo aos nossos interesses e necessidades e fazemos
o mesmo em direo aos interesses e s necessidades do outro, na inteno de
atend-los. A colaborao a postura de atuao solicitada na mediao.
Construir uma soluo pautada na satisfao mtua no implica em ceder
ao que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a asser-
tividade em duplo sentido.
A ao colaborativa solicitada pela mediao convida as partes a pen-
sarem, simultaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construo de
acordos pautados no benefcio mtuo.
Por sua contemporaneidade, a mediao se aproxima com vigor dos prin-
cpios da construo de consenso, instrumento pautado na autocomposio com
preservao das diferenas. A construo de consenso possibilita criar solues
de mtuo benefcio, tendo como regra primeira a possibilidade de manter-se em
discordncia mesmo em desacordo, necessitamos criar uma soluo que nos
atenda mais e melhor do que a situao vigente. instrumento de eleio para
os mercados comuns, as polticas pblicas e a poltica internacional. As relaes
continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus princpios 77.
So os princpios aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposio
fundamental que diferenciam conciliao e mediao, no os seus propsitos. Na
mediao, os princpios regem as intervenes oferecidas tcnicas e procedimentos
e distinguem seus propsitos daqueles advindos de outras prticas conciliatrias.
A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo est pautada nas
distintas peculiaridades que regem ambas as prticas conciliao e mediao
a partir da elucidao de alguns princpios da mediao.
Reconhecer uma clara distino entre conciliao e mediao possibilita
que nossa cultura integre mais um instrumento de acesso justia ao seu sis-
tema multiportas, assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os
recursos com seus diferentes propsitos, suas distintas aplicabilidades e desse-
melhante alcance social.
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88
Ser um mestre em mediao?78
Nosotros debemos cultivar la intuicin para anticipar cambios antes de que ellos ocurran;
empata para entender lo que no puede ser claramente expresado; sabidura para ver las
conexiones entre los hechos que aparentemente no estn relacionados, y creatividad para
descubrir nuevas formas de definir problemas, nuevas reglas que posibiliten adaptarse a
lo inesperado (CSIKSZENTMIHALYI, 1996).
1 Conceito de maestria
Definimos a maestria como o nvel mais alto da arte e da cincia da
mediao. Trata-se de um grau permanente de habilidade que se compe
basicamente da retroalimentao entre as diversas teorias, as mltiplas prticas
e a reflexo sobre ambas. Para alcan-la, deve-se ter a habilidade de sintetizar
o conhecimento e as destrezas no momento da interao, de integrar teoria e
tcnica em uma srie de estratgias e intervenes.
Nem todos os profissionais chegam a adquirir este grau de desenvolvimento
profissional. Podem ser bem-informados, competentes, especializados, eficazes e
inclusive realizar intervenes brilhantes, sem alcanar s vezes o mais alto nvel de
qualidade profissional, que foi denominado de estgio do artista (LANG; TAYLOR, 2000).
A maestria a manifestao de uma pessoa que usa todo seu conhecimento
e suas habilidades de tal maneira que se diferencia dos demais no apenas no
resultado mas tambm no processo pelo qual chega quele. Requer mais que
competncia na prtica das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar
a teoria de forma consciente e analtica. a forma como um profissional responde
s circunstncias nicas, aos fatos imprevistos que emergem na prtica profissional,
o que distingue o mestre do praticante. E pode ser aprendida, e pode ser ensinada.
2 Os estgios da profisso
Cada profissional pode construir seu caminho rumo a nveis de alta
qualidade. Segundo o modelo de Lang e Taylor (2000), passa-se por quatro
etapas ou dinmicas. No primeiro nvel de aprendizagem, costuma-se colocar
nfase no como (mediar, facilitar, negociar). o estgio do iniciante. O iniciante
est interessado em adquirir conhecimentos e habilidades, compreender a
natureza da prtica. Para desenvolver a competncia nesta etapa, os mediadores
necessitam de marcos conceituais, teorias, modelos, treinamento, simulaes,
estudo de casos, observao e retroalimentao que permitem ao iniciante
89
Ser um mestre em mediao?
90
Glady Stella lvarez
79 John Haynes, Jornadas e Oficinas de Mediao, preparadas e organizadas pela Fundao Libra no
Colgio de Escrivos de Buenos Aires, em 1999. As perguntas reveladoras seriam: Estou enredado na de-
sesperana das partes? Que informao me falta para poder provocar um reenquadramento da situao?
80 A palavra usada por Lang e Taylor (2000) na obra citada resilincia. No uma palavra de uso
corrente. Em ingls, abrange como metfora certas qualidades humanas. Segundo Martn Wains-
tein (2000, p. 138), em nosso idioma, o chamaramos de plasticidade... Talvez o conceito, em si
mesmo, no seja demasiado original, mas pragmaticamente orienta o pensamento em direo
criatividade construtiva, tirando-nos das solues padro.
91
Ser um mestre em mediao?
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Glady Stella lvarez
93
Ser um mestre em mediao?
5 Concluso
A arte da mediao se aprende. Seus princpios podem ser identificados,
aprendidos, integrados e recriados para que possam ser experimentados.
Cada pessoa capaz de experimentar a arte da mediao em suas prticas.
O processo de ensino-aprendizagem tem sua metodologia para desenvolver o
conhecimento necessrio, as habilidades e hbitos para converter-se em artista,
um profissional de alta qualidade.
Muitas das habilidades bsicas para a prtica que se identificam como
essenciais para o desenvolvimento profissional so comuns; a maioria dos
mediadores as aprende na capacitao bsica e nos treinamentos avanados.
O corao das reas de conhecimento tambm familiar, so os princpios e
crenas fundamentais que do suporte prtica.
O que nico na aprendizagem da arte da mediao a sintetizao
do conhecimento e das habilidades atravs da prtica reflexiva e do processo
interativo.
Os praticantes podem continuar descobrindo novos enfoques atravs
do processo reflexivo, mas, para muitos mediadores, o nvel e a paixo pela
explorao pode ter diminudo. Pensamos que os mediadores no passaro
do estgio de praticante a menos que desenvolvam a disciplina e a prtica da
reflexo.
A habilidade de aprender de cada experincia, de refinar, ajustar e
incrementar as destrezas e de responder apropriadamente a questes singulares
e imprevistas na prtica profissional pode ser ensinada e aprendida durante a
aplicao consciente e intencional dos mtodos e princpios da prtica reflexiva.
A fuso entre esta e o processo interativo ilumina a capacidade para a maestria.
No caminho at a maestria, a arte e a excelncia, esta etapa de auto-
reflexo se institui como a metodologia de capacitao preponderante dentro
de um modelo dinmico de desenvolvimento pessoal. A maestria requer um
94
Glady Stella lvarez
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95
A tica na mediao
tica daquelas coisas que todo mundo sabe o que so, mas que no so fceis de
explicar, quando algum pergunta (VALLS, 1993, p. 7).
tica, j sabemos de que se trata. H quem saiba mais, quem menos, mas todo ser
humano tem sua noo bsica. Alguns a levam mais a srio, outros nem tanto como seria
desejvel (IASI, 2002).
1 Apresentao
A presente exposio aborda a questo da importncia de se delimitar
parmetros, standards de comportamento e de procedimento para o instituto da
mediao e o comprometimento entre o cumprimento desses valores estabelecidos
e a seleo, formao e atuao dos mediadores, que proporcionaro uma maior
credibilidade, aceitao e consequente crescimento de sua utilizao. Explana, ento,
sobre tica e eticidade, a importncia de um cdigo e seu contedo, a relevncia da
personalidade do terceiro interventor e sua formao e os reflexos destes em relao
aos princpios atinentes ao mediador e aos mediados e prpria mediao.
2 A tica
Antes de falar em um Cdigo de tica para mediao, deve-se delimitar
primeiramente o que se entende por tica e por eticidade, quais as vantagens de
se estabelecer um padro de comportamento e quais os parmetros que devem
dele fazer parte.
O que tica? As citaes ao incio j demonstram que parece ser fcil
identificar do que estamos falando, porm, na sua concretizao, grande
complexidade se faz presente.
tica uma palavra de origem grega, que pode ser entendida como costume
e/ou propriedade do carter. Est presente nesta e em todas as sociedades,
inclusive, aceitando-se hoje como encontrvel nas no humanas (SINGER, 1994,
p. 4-6). Nessa anlise, tomaremos como seu objeto material somente o ato
humano e como seu objeto formal a moralidade desse ato. Portanto, a tica lida
com questes do bem, do direito, da justia, da honestidade, da sinceridade,
do bem comum, etc. Ela o elemento fundamental de retroao social, ou seja,
96
Tnia Lobo Muniz
3 A eticidade
O que eticidade? O que determina o comportamento tico do indivduo?
No pensamento de Hegel, exposto por Thadeu Weber (1999, p. 97-118),
a eticidade est ligada adequao da vontade individual aos conceitos e
parmetros identificados como ticos. A vontade, por sua vez, s se determina
pela deciso que a individualiza em relao ao outro. Toda deciso , ento, uma
escolha que leva renncia das demais possibilidades estabelecendo limites.
Essa escolha determinada pelas:
4 Cdigo de tica
Por que um Cdigo de tica? Quais as vantagens de se positivar valores?
Porque tais documentos, nas diferentes atividades, em especial na
mediao, tm a funo de proporcionar parmetros ou diretrizes para que os
envolvidos se sintam seguros ao adotarem formas ticas de se conduzir, de garantir
homogeneidade na forma de encaminhar as questes especficas e de incrementar
a integrao entre os que desempenham a atividade (WHITAKER, 2002).
Tm a capacidade de favorecer o ambiente para o desenvolvimento dos
trabalhos de mediao, o que desencadeia a boa qualidade da comunicao, alto
rendimento e, por via de consequncia, ampliao nas solues dos conflitos
mediados e dos acordos alcanados, com maior satisfao para os envolvidos
no processo, facilitando o acesso justia.
81 Todos sabemos o que empatia, o que respeito mas, no dia-a-dia, no reservamos muito
tempo para aplicar tais conceitos s nossas relaes... (SERRA, 2005).
97
A tica na mediao
98
Tnia Lobo Muniz
99
A tica na mediao
determinaes do interventor;
h) a conduo do processo;
i) o perfil, as qualidades ou as caractersticas do mediador;
j) os honorrios;
k) a participao das instituies especializadas;
l) o mediador face ao Judicirio.
Pode-se resumir este contedo a quatro (BENJAMIN, 2004) comportamentos
especficos para proteger as partes e a integridade do processo de mediao.
Deve o mediador conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de
interesses. Deve o mediador previdente divulgar s partes todo e qualquer contato
ou relacionamento com qualquer uma delas ou com seus associados, organizaes,
familiares; devem evitar manter contato ou impropriedades que possam causar aos
mediados o questionamento da parcialidade ou favorecimento do mediador a um
dos negociadores, no somente ao tempo da negociao, mas no futuro.
Deve-se sustentar a clareza de papis de facilitador e no de julgador, no
devendo jamais fazer recomendaes ou apegar-se a uma opo de soluo do
problema sem a concordncia, por escrito, das partes interessadas. Ele tem o
dever adicional de esclarecer s partes os riscos e vantagens de se fazer certas
escolhas, mas no de induzir as partes ou faz-lo por elas. O mediador deve
permanecer em sua funo e no cruzar a linha de facilitador para a de julgador.
O mediador deve manter o direito de terminao das partes, ligado sua
autodeterminao. As partes devem ter garantido seu poder de decidir se do
ou no continuidade ao processo, independente de justificativa ou explicaes.
Depende da atuao do profissional a maior ou menor motivao dos envolvidos
para participar da mediao. Se ele no oferecer razes adequadas s partes
para que permaneam engajadas no processo, elas podem decidir retirar-se ou
procurar outros mecanismos para a soluo de seu conflito, sem que possam ser
compelidas a participar por qualquer corte ou outra autoridade.
E ainda, deve ser mantida a confidencialidade, pela qual o mediador se
obriga a no revelar para outrem, perante os tribunais ou outras autoridades
qualquer informao, atitude, motivao ou ao a qualquer tempo das partes;
ele deve manter o dever de lealdade para com os envolvidos.
100
Tnia Lobo Muniz
101
A tica na mediao
83 Sobre os princpios reguladores da atuao dos mediadores, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).
102
Tnia Lobo Muniz
84 Quanto imparcialidade e neutralidade do mediador: [...] a interveno do terceiro por mais in-
dependente e imparcial que seja no deixa de ser modificadora, pois a neutralidade inexiste j que
o mediador ao formular questes diversas aos mediados o faz dentro de sua bagagem pessoal e
profissional, porm com um limite de iseno, j que no poder ultrapassar o terreno fronteirio
dos valores demarcados e trazidos pelas partes. Marines Suares afirma que se a neutralidade
um meio, acrescentar-se-ia uma finalidade tambm, o mediador dever atuar de maneira impar-
cial e equidistante durante todo o processo, como se fosse de pedra e sem seus valores, precon-
ceitos, crenas, etc. [...]. Na verdade, um exerccio de iseno, esforo que dever adotar para
que sua interveno atinja o ideal da neutralidade necessria (BRAGA NETO, 2003, p. 30).
85 Apesar de a neutralidade ser considerada um mito, uma vez que ningum neutro, pois possumos
uma viso csmica, convices, crenas e ideologias e com estes pr-conceitos vivemos e nos rela-
cionamos na vida, deve o mediador procurar manter-se distante das partes e da causa, evitando com-
prometer a deciso das partes e com isso a mediao realizada e o prprio instituto como um todo.
86 A respeito da imparcialidade, Greco Filho (1996, p. 232-235); Santos (1993, p. 170-171); e
Cintra, Grinover e Dinamarco (1997, p. 51-52).
103
A tica na mediao
87 Sobre os princpios norteadores da conduta dos participantes, Sales (2004); Moore (1998);
Vezzulla (2003); e Portugal (2002).
104
Tnia Lobo Muniz
7 Concluso
Para que um Cdigo de tica seja um instrumento de realizao da
filosofia da atividade, de sua viso, misso e valores, deve ser concebido pela
prpria classe e expressar a sua cultura e finalidade, orientar as aes de seus
participantes e colaboradores e explicitar a postura do mediador em face dos
diferentes litgios com os quais interage. essencial que haja consistncia e
coerncia entre o que nele est disposto e o que se vive na atividade de mediao.
Se o cdigo de conduta de fato cumprir o seu papel, sem dvida significar um
diferencial que trar o aperfeioamento do instituto e sua maior credibilidade
traduzida no incremento de sua utilizao (WHITAKER, 2002).
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106
Diretrizes ticas, capacitao,
credenciamento e superviso da atuao
de mediadores e conciliadores:
contribuies preliminares
1 Introduo
So pontos cruciais no que concerne ao funcionamento de programas
de soluo consensual de conflitos a definio das diretrizes ticas que devem
conduzir a atuao dos profissionais encarregados de tais atividades, bem
assim as condies exigidas para o exerccio de tal atividade, seja no que se
refere qualificao, seja no que concerne ao credenciamento destes profis-
sionais ou superviso de sua atuao.
Preliminarmente, cabe, todavia, mencionar a distino que Jean-Franois
Six elabora entre mediadores institucionais, normalmente integrantes dos qua-
dros de rgos pblicos, e mediadores cidados, normalmente voluntrios que
atuam em programas de mediao comunitria.
Segundo Six (2001, p. 33), os mediadores institucionais so, essencial-
mente, especialistas formados para atender a um problema especfico, bem de-
finido, pelo qual vo responder. Para esse autor, o aumento dos conhecimentos
necessrios deciso e uma grande virtuosidade para se encontrar no emara-
nhado da lei os tornaram pouco a pouco imprescindveis. Todavia, o perigo da
burocratizao da mediao institucional existe. (SIX, 2001, p. 30).
J os mediadores cidados fazem ento apelo aos recursos prprios das
pessoas que os procuram. Apiam-se sobre o que essas pessoas dispem e que
no se atrevem a utilizar: seus prprios recursos (SIX, 2001, p. 34). E prosse-
gue: o mediador cidado aquele a quem se procura porque se sabe ou se
pressente que tem um dom, o de suscitar ligaes, reconciliar as pessoas, de
trazer uma pequena luz a um momento opaco. (SIX, 2001, p. 35).
107
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
2 Diretrizes ticas
O rol de deveres de mediadores e conciliadores que se apontar a seguir
se pauta pela necessidade de melhor explicitar os limites ticos para a atuao
destes profissionais, tendo em vista os objetivos de resoluo pacfica e ao mes-
mo tempo adequada dos conflitos que lhes so submetidos.
Apesar de pairar grande controvrsia, como abordarei mais adiante, so-
bre se a atividade de mediao constitui ou no uma profisso, no existe dvi-
da quanto ao fato de que ela envolve responsabilidades tanto do ponto de vista
positivo, isto , deveres de fazer algo durante o processo, quanto do ponto
de vista negativo, ou seja, deveres de no adotar determinadas condutas. Em
simpsio realizado em 1995 nos EUA com o propsito especfico de discutir
os padres de conduta de mediadores e outros profissionais na resoluo de
conflitos, uma das falas de abertura j salientou: h um crescente consenso de
que os mtodos alternativos de resoluo de controvrsias suscitam questes
de conduta profissional distintas, que no tm como ser totalmente abarcadas
pelos cdigos de outras profisses. (FEERICK et al. 1995, p. 1).
Tnia Lobo Muniz (2009, p. 107), ao tratar da utilidade e importncia dos
Cdigos de tica na atuao de mediadores, resume bem a finalidade destes
preceitos de comportamento:
O objetivo destes parmetros proteger a sociedade do mau profissional e das ms ins-
tituies - proteger-nos de ns mesmos -, assegurando assim uma melhor utilizao do
instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como tambm
daqueles que atuaro como intervenientes no processo.
108
Luciane Moessa de Souza
109
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
2.1 Imparcialidade
O primeiro dever elencado nos Cdigos de tica de Mediadores costuma
ser a imparcialidade. Nos EUA, s vezes tambm chamado de neutralidade e,
por vezes, uma de suas facetas elencada como um dever autnomo, qual seja,
o dever de evitar conflitos de interesse 89. Trata-se de um debate que conhece-
mos muito bem no Brasil, no campo da Filosofia do Direito, onde o pensamento
crtico j deixou claro, h muito tempo, que a neutralidade, alm de impossvel,
implicaria a simples manuteno do status quo. No campo da mediao, como
visto, um dos objetivos, segundo parte considervel da doutrina, transformar
o padro destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado
por considervel desequilbrio de poder, substituindo-o por um novo padro,
caracterizado por autntico equilbrio, justamente para fazer com que as partes
aprendam a gerenciar seus conflitos de forma natural e construtiva.
Essa postura, que v na mediao esse carter pedaggico e transforma-
tivo, somente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no
dever, do qual trataremos mais adiante, de buscar um maior equilbrio de poder
entre as partes, quando a assimetria muito significativa.
Segundo Suzanne McCorkle (2005, p. 171),
Muito embora os autores que escrevem sobre mediao diferenciem entre neutrali-
dade (no tomar partido nem ter preconceito em relao a nenhuma das partes) e
imparcialidade (no ter nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos
Cdigos usam os termos de forma intercambivel.
89 interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade correspon-
de ao que, nos EUA, se entende por imparcialidade e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver
(1996) ao definir imparcialidade: Impartiality also can be defined as equal treatment; one who
is impartial treats both parties the same, regardless of whether their circumstances indicate that
equivalent results would be produced only by different or unequal treatment. A mesma autora cita
a definio que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale do a neutralidade: neutrality involves the idea of
fairness; where differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the
mediators participation in order to equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation
participation. Para Silver (1996), Impartiality may appear compromised in achieving neutrality.
110
Luciane Moessa de Souza
mediador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua no concor-
dncia com o desfecho por escrito.
Voltando, porm, aos pontos sobre os quais no paira grande controvrsia,
no que tange imparcialidade, esta envolve a proibio de que o mediador atue de
forma tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente verso do Cdigo de
tica para Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em n-
vel federal), pela Associao Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict
Resolution, principal entidade profissional de mediadores de mbito federal naquele
pas, o mediador dever conduzir a mediao de forma imparcial e evitar conduta
que d a aparncia de parcialidade90. Trata-se da velha mxima de que mulher de
Csar no basta ser correta, h tambm que parecer correta, de maneira que um
mediador no dever jamais dar ou aceitar um presente, favor, emprstimo ou outro
item de valor que possa levantar suspeita sobre a imparcialidade real ou percebida
do mediador.91. A nica exceo admitida a esta proibio diz respeito situao
em que prticas culturais permitam aceitar presentes de pequeno valor econmico.
Decorrncia direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como
dela fazendo parte, o dever de o mediador recusar a funo quando presentes
conflitos de interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do
mencionado Cdigo-modelo) e, em caso de dvida, deixar s partes a deciso
sobre sua atuao no caso, aps revelado o potencial conflito.
A par de todas as regras definindo situaes que ameaam a imparciali-
dade, no posso deixar de realar o ponto levantado por Carole Silver (1996):
o mediador dever revelar, tanto quanto praticvel, todos os reais e potenciais conflitos
de interesse que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como
suscetveis de causar dvida sobre a sua imparcialidade. Aps a revelao, se todas as
partes concordarem, o mediador poder prosseguir com a mediao. 94
111
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos
ou conhecidos do mediador apenas aps o incio do processo de mediao. J
outros Cdigos, como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do Ca-
lifornia Judicial Council, conforme relata McCorkle (2005, p. 175), estipulam
que, quando houver potencial conflito de interesses, o mediador deve deixar de
atuar, ainda que as partes consintam em que ele continue. Muitos dos Cdigos
estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente quais so os tipos de
relacionamento que devem ser revelados pelo mediador s partes, sendo eles:
[...] relaes financeiras ou associaes; relaes familiares ou sociais; relaes sociais
ou de negcios com membros da famlia do mediador ou das partes; relaes pessoais,
financeiras ou de negcios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como ad-
vogado ou representante de alguma das partes; interesses pecunirios; fazer parte da
mesma Diretoria de algum rgo que alguma das partes; fazer parte do mesmo quadro
de acionistas que alguma das partes; estar envolvido no conflito interesse do escritrio
do qual o mediador que advogado faz parte; estar envolvido no conflito interesse do
empregador do mediador; relaes ntimas entre mediador e alguma das partes; vises
fortes com relao a alguma das questes envolvidas no conflito; relaes sexuais com
alguma das partes. (MCCORKLE, 2005, p. 177).
112
Luciane Moessa de Souza
sibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma delas, que tambm
a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econmico quanto do ponto de
vista do acesso a informaes e assessoria tcnica relevantes.
As legislaes argentina e colombiana sobre o assunto tambm cuidaram
de trazer proibies com o propsito de garantir a imparcialidade do mediador ou
do conciliador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das
partes at um ano aps a cessao de sua atuao como mediador, no no caso
concreto, mas do exerccio da atividade de mediador. A proibio definitiva no que
diz respeito s causas em que atuou como mediador disposio que parece bas-
tante adequada. Na Colmbia, da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos,
em definitivo, de atuar como rbitros, consultores ou procuradores de qualquer das
partes em assuntos relacionados ao conflito em que tenham atuado, porm no
existe proibio de trabalhar ou se relacionar com as partes em outros assuntos.
Prev ainda a legislao que os centros de conciliao ficam impedidos de atuar em
casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interessados.
O PLC 4827/1998 previa que o mediador ficaria impedido por dois anos (a
contar do encerramento da atuao no caso) de prestar qualquer servio s par-
tes; e, em se tratando de matria correlata mediao, o impedimento definitivo
(artigo 23 do projeto). Naturalmente, havia tambm previso de que os casos de
impedimento e suspeio de juzes estendem-se a mediadores (artigo 21).
O PLS 517/2011 previa o seguinte acerca do tema, em seu artigo 4.:
1. Alm de todas as hipteses legais de impedimento de juzes e rbitros, o mediador
deve afastar-se da conduo do caso sempre que tenha conhecimento de qualquer fato ou
circunstncia que possa dificultar sua imparcialidade na conduo da mediao.
2. Caso o mediador tome conhecimento de qualquer fato ou circunstncia que possa
ser percebida pelas partes e seus advogados como conflito de interesses, dever revel-lo
imediatamente a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador com
a concordncia expressa de todas as partes.
113
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
114
Luciane Moessa de Souza
115
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
No podendo o mediador, porque no sua funo (de modo que, muitas ve-
zes, sequer estar qualificado para tanto), prestar assessoria jurdica, psicolgica ou de
qualquer natureza tcnica s partes o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco
a sua imparcialidade , o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma das par-
tes sobre a necessidade de uma assessoria em rea profissional especializada quando
perceber que esta necessria e no est sendo buscada espontaneamente pela parte.
O Cdigo de tica para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, tam-
bm dispe caber ao mediador: Sugerir a busca e/ou a participao de especia-
listas na medida em que suas presenas se faam necessrias a esclarecimentos
para manuteno da equanimidade.
Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Cdigo dispe caber ao
mediador:
116
Luciane Moessa de Souza
[...] o mediador dever suscitar questes especficas e formular perguntas acerca de pon-
tos que as partes no examinaram, alertando-as sobre a imperativa necessidade de obter
maiores informaes ou aconselhamento jurdico e/ou alertando seus advogados para
fazerem seu dever de casa com respeito a questo especfica levantada pelo mediador,
bem como outras questes que podem ter passado despercebidas ao mediador.[...] o
mediador, em sesses privadas com cada uma das partes, dever verificar se cada uma
delas considerou o possvel desfecho em um processo judicial e avaliou os pontos fracos
e fortes de suas respectivas posies. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente dentro do
papel do mediador, mas dar ou sugerir respostas no cabe.
117
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
2.6 Confidencialidade
Outro item sempre presente nos Cdigos de tica de Mediadores a con-
fidencialidade.
O Cdigo-modelo americano j mencionado, em seu standard V, estabe-
lece o dever de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sesso
conjunta quanto nas sesses individuais, estipulando como nicas excees o
consentimento das partes ou a existncia de legislao em contrrio.
O Cdigo do CONIMA dele trata em diversos pontos:
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador dever:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem
tomados pela equipe tcnica no manuseio e arquivamento dos dados.
118
Luciane Moessa de Souza
101 O mesmo entendimento defendido, entre outros trabalhos, no artigo Keeping public me-
diation public: exploring the conflict between confidential mediation and open government, de
Thomas Leatherbury e Mark A. Cover, publicado na SMU Law Review (n. 46, 1992-1993, p. 2221-
2234). Tambm sobre as diversas excees confidencialidade, ver: HOBBS, Karin S. Mediation con-
fidentiality and enforceable settlements: deal or not deal? Utah Bar Journal. N. 20, 2007, p. 37-41.
102 A tese foi convertida nas obras Meios consensuais de soluo de conflitos envolvendo entes
pblicos: negociao, mediao e conciliao na esfera administrativa e judicial e Mediao de con-
flitos coletivos: a aplicao dos meios consensuais soluo de controvrsias que envolvem polticas
pblicas de concretizao de direitos fundamentais, ambas recm publicadas pela Editora Frum.
119
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
120
Luciane Moessa de Souza
Dever de manter sigilo sobre todas as informaes obtidas na sesso, salvo autorizao
expressa das partes, violao ordem pblica ou s leis vigentes, no podendo ser
testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hiptese
(artigo 1. - grifei).
Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razes:
a) sendo o processo de mediao algo pouco familiar para a grande maioria das
pessoas que dele se utilizam, parece til e necessrio, para torn-lo mais produ-
tivo, explicar s partes os caminhos que se pretende tomar, at para deix-las
mais vontade com o que ainda no conhecem; b) uma das mais relevantes jus-
tificativas e propsitos da mediao o empoderamento das partes em confli-
to, de modo que no parece adequado que elas sejam simplesmente conduzidas
ao longo de um processo que no compreendem.
Michael Moffitt (1998, p. 1) coloca muito bem a questo:
Transparncia do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o mediador
acredita ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela acredita que este
passo o mais apropriado. [...] Transparncia no processo envolve dizer s partes que
atividades elas desenvolvero em seguida.
Primeiro, transparncia ajuda a garantir que as partes tm clareza sobre o processo, sobre
seus objetivos e sobre seus papeis nele. Partes que esto esclarecidas sobre o processo
e seus objetivos tambm costumam sentir-se mais donas dos desfechos do processo e
capazes de contribuir mais efetivamente na realizao dos impactos desejados.
Segundo, transparncia pode oferecer aos mediadores retorno imediato das partes acerca
das decises estratgicas que ele est tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa postura pode,
na realidade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza das partes.
Finalmente, transparncia fornece uma abertura para o que o mediador est pensando,
sua anlise e decises sobre o processo. Essa abertura pode ser uma ferramenta til para
aqueles que esto supervisionando ou treinando outros mediadores. E, de forma ainda
121
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
122
Luciane Moessa de Souza
ros afetados.
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de
certa forma, vai de encontro teoria tradicional de que o mediador no deve
opinar sobre os mritos da soluo encontrada pelas partes, ou seja, espera-
se que os mediadores mantenham suas preferncias pessoais para si e foquem
apenas naquilo que as partes mesa dizem que elas querem e precisam. No
isso, porm, afirma ele, que ocorre na prtica, pois
[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles fre-
quentemente argumentam contra ou a favor de elementos especficos de um acordo (em
suas conversaes privadas com as partes), ainda que elas estejam muito inclinadas em
favor destes elementos, e eles normalmente defendem uma determinada soluo no
apenas com base em questes estratgicas, mas tambm com base em fundamentos ti-
cos. (SUSSKIND, 2004, p. 514).
123
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
complexo tecido social em que ele se insere. Seus efeitos sobre terceiros devem
ser levados em conta, por trs razes: a) respeito ao princpio da eficincia, j
que acordo invivel possivelmente se torna acordo descumprido; b) necessidade
de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afetados por seu
contedo; c) efeitos do acordo em termos de precedentes, j que sua possvel
e provvel repetio uma decorrncia inevitvel do princpio da isonomia, um
dos pilares de nosso ordenamento jurdico.
Sobre esse tema, importante mencionar que o Cdigo de tica de Conci-
liadores e Mediadores Judiciais anexo Resoluo n. 125/2010, do CNJ, inclui
entre os princpios que regem a atuao destes profissionais o respeito ordem
pblica e s leis vigentes, que consiste no dever de velar para que eventual
acordo entre os envolvidos no viole a ordem pblica nem contrarie as leis vi-
gentes (artigo 1., 6.).
A. O mediador dever fornecer a cada uma das partes ou seus representantes informaes
precisas e completas sobre os custos da mediao, despesas e qualquer outras potenciais
taxas que possam ser incorridas em conexo com uma mediao.
1. Se o mediador cobra pelos seus servios, ele dever faz-lo luz de todos os fatores
relevantes, incluindo o tipo e complexidade da matria, as suas qualificaes, o tempo
requerido e as tarifas costumeiras para tais servios.
2. O acordo referente aos honorrios do mediador dever ser escrito, a menos que as
partes o requeiram de outra forma.
B. O mediador no dever cobrar honorrios de uma forma que possa afetar sua impar-
cialidade.
1. O mediador no dever fazer acordo de honorrios baseado no resultado da mediao
ou no valor de eventual acordo.
2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele no poder
permitir que este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de conduzir a media-
o de forma imparcial. 103
124
Luciane Moessa de Souza
ou no entenderem que foi possvel construir um acordo que atenda aos seus
interesses, basta no participarem do procedimento ou no firmarem o acordo.
J na esfera judicial, em que a utilizao da mediao pode ter carter
obrigatrio e no existe uma outra alternativa de soluo de conflito qual
se possa depois recorrer, costuma-se adotar o efetivo rateio dos honorrios, a
menos que o particular no tenha condies tampouco de arcar com as custas
processuais, sendo beneficirio de justia gratuita.
Como visto, o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro contm disposio
a respeito do tema, em seu artigo 169. Espera-se que este dispositivo seja efetiva-
mente regulamentado pelo Conselho Nacional de Justia e por todos os tribunais.
O PLS 434/2013 dispunha que a mediao deve ser gratuita para os ne-
cessitados, regra que foi mantida na redao final da lei (art. 4., 2.). No
se estabeleceu, porm, de onde vir a remunerao dos mediadores no caso de
gratuidade provavelmente ser decorrente de atuao voluntria, nos termos
do art. 169, 2., do novo CPC, que atribui este encargo de desempenhar a me-
diao gratuitamente s cmaras de mediao e conciliao credenciadas pelos
tribunais. Essa regra gera receios quanto qualidade da atuao dos mediado-
res nesses casos em que no existe remunerao. Embora hoje a tendncia seja
de a rea estar repleta de pessoas idealistas e extremamente comprometidas
com o trabalho, quando os mediadores tiverem causas remuneradas e outras
no para atuar, e uma carga de trabalho eventualmente muito elevada, eviden-
te que existe o risco de perda de qualidade, afetando em primeiro lugar para as
causas gratuitas (ressalvados, naturalmente, os fatores individuais).
Vale registrar que, no Brasil, existe ainda uma tendncia de subvalori-
zao do trabalho do mediador, que pode acabar influenciando na atrao ou
repulso dos melhores profissionais para se dedicarem tarefa, podendo refle-
tir certamente na qualidade dos resultados da prtica de mediao. preciso
ir alm do mero voluntarismo, pois trata-se, sem dvida, de um trabalho que
exige, alm do devido treinamento, talento, dedicao e experincia.
104 Ver, por exemplo, LVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediao?, nesta obra.
125
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
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Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
gens e tcnicas na mediao. Como j visto no incio deste captulo, existe grande
debate sobre se, por exemplo, a atuao do mediador deve ser mais avaliadora ou
mais facilitadora, sendo que, para alguns 110, cada programa, ao estabelecer seus
critrios de certificao de mediadores, deveria esclarecer qual a viso de mediao
que lhe subjacente. Parece evidente a honestidade e eticidade de tal pensamento,
que busca desvendar o suporte terico implcito em cada programa de mediao,
porm no se deve descartar a possibilidade de que os programas de mediao
acolham mediadores que se inclinem por diferentes tcnicas ou correntes ou ainda
que exijam dos mediadores que dele participam o domnio de todas as diversas
tcnicas ou abordagens, a fim de aplicar aquela que seja mais apropriada em cada
tipo de conflito ou situao especfica. Esta poltica de diversidade, assim como
eventual poltica que acolha apenas uma espcie de tcnica de mediao, deve,
todavia, ser explcita, tal como propugnam Bush e outros (2002-2003).
No Brasil, o novo Cdigo de Processo Civil (Lei 13.105/2015) posiciona-se acer-
ca da controvrsia dispondo que cada tribunal dever manter um cadastro de concilia-
dores e mediadores, tendo liberdade para definir seus prprios requisitos adicionais,
porm estabelecendo desde logo que os mediadores devero ter passado por capa-
citao sobre o assunto. o que se depreende dos dispositivos que tratam do tema:
128
Luciane Moessa de Souza
112 Quando utilizo o termo certificao geral, refiro-me certificao para atuar como mediador
em qualquer programa, em oposio certificao que atende a critrios de programas especfi-
cos, que, quando existente, sempre compulsria.
113 Um bom exemplo desse pensamento aplicado mediao pode ser visto no artigo de Michael
Moffitt (2009), em que ele, apesar de afirmar, logo no incio do trabalho, que Mediadores atuam
hoje com poucas restries de mercado, poucos controles de sua conduta e poucas consequncias
de conduta inadequada. Esta condio no vai persistir., acaba concluindo, ao final, que a regu-
lao diminuiria a inovao e diversidade nas abordagens de mediao, de modo que ele aposta
no mercado privado para assegurar maior controle da qualidade de tais servios.
129
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
114 Um estudo a respeito realizado pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR)
concludo em 1989 concluiu que os melhores critrios para qualificao de mediadores so os ba-
seados no desempenho, muito mais que em critrios de credenciamento. Cf. FEERICK et al. (1995).
130
Luciane Moessa de Souza
131
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
121 Este autor explora de forma abrangente as potencialidades da utilizao de vdeos no ensino
de mediao e negociao, no s apontando as finalidades pedaggicas, mas tambm ensinando
at mesmo como evitar problemas tcnicos e produzir seus prprios vdeos.
122 Traduo desta autora.
123 Traduo desta autora.
124 Traduo desta autora.
132
Luciane Moessa de Souza
importante mencionar, por fim, que algumas das mais recentes tendn-
cias exploratrias no ensino da mediao atentam, de um lado, para os aspectos
emocionais do aprendizado e, de outro, para a importncia de um determinado
grau de maturidade emocional no desempenho das atividades do mediador, o
qual, se no preexistir ao treinamento, pode e deve ser ensinado.
Quanto ao primeiro aspecto, vale dizer, a conexo entre as emoes do
participante do treinamento e seu rendimento, Stains Jr. (2003, p. 475) cita es-
tudos que demonstraram que a emoo est portanto imbricada com os pro-
cessos racionais de aprendizado, intencionalmente ou no.125. Assim, para ele,
ns precisamos desempenhar um trabalho melhor ao preparar mediadores para
reconhecerem e desenvolverem seus recursos cognitivos, comportamentais,
emocionais e espirituais, o que ele sugere seja feito criando canais de mo-
tivao ou de propsito, mediante conversas durante as aulas e exerccios
escritos, reflexo individual, parcerias de aprendizado, dirios de aprendizado
(STAINS JR., 2003, p. 476) 126, entre outras.
J Leonard Riskin (2004) aponta o fato de que,
[...] para uma pessoa implementar, de forma apropriada, as estratgias associadas com
as novas tcnicas de mediao, negociao e advocacia, ela precisa ter um conjunto de
habilidades de fundo, como conscincia, maturidade emocional e compreenso. Mas os
cursos de capacitao em negociao e mediao em especial aqueles voltados para
advogados e estudantes de Direito no propiciam este treinamento. Professores e ins-
trutores tendem a assumir, ao revs, que advogados e estudantes de Direito j possuem
capacidades de ateno e conscincia suficientes para habilit-los no apenas a com-
preender as novas abordagens, mas tambm a implement-las 127.
133
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
O risco de um notvel atuar como terceiro imparcial numa situao em que ele carece da expe-
rincia ou do conhecimento necessrio para guiar sua conduta, contudo, relativamente peque-
no. A conduta do notvel, em resoluo alternativa de disputas como em geral, guiada pelo seu
intento de preservar e engrandecer sua reputao, tanto no que concerne ao seu papel na resolu-
o de disputas quanto em geral. Esse interesse far com que o notvel se auto-regule e restrinja
sua participao a situaes em que ele possa se assegurar de que seus servios sejam apro-
priados. Em decorrncia disso, requerer treinamento especfico dos notveis que atuam como
terceiros imparciais em resoluo de disputas pode ser desnecessrio, j que podemos confiar
em que eles vo obter o treinamento necessrio para preservar sua reputao nesta rea.131
Quero concluir transcrevendo as pertinentes observaes de Humberto
134
Luciane Moessa de Souza
Nos Centros, bem como em todos os demais rgos judicirios nos quais se realizem
sesses de conciliao e mediao, somente sero admitidos mediadores e conciliadores
capacitados na forma deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalao,
realizar o curso de capacitao, podendo faz-lo por meio de parcerias.
1. Os Tribunais que j realizaram a capacitao referida no caput podero dispensar
os atuais mediadores e conciliadores da exigncia do certificado de concluso do curso
de capacitao, mas devero disponibilizar cursos de treinamento e aperfeioamento, na
forma do Anexo I, como condio prvia de atuao nos Centros.
2. Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em mtodos consensuais de
soluo de conflitos devero submeter-se a reciclagem permanente e avaliao do usurio.
3. Os cursos de capacitao, treinamento e aperfeioamento de mediadores e conciliadores
devero observar o contedo programtico e carga horria mnimos estabelecidos pelo CNJ
(Anexo 1) e devero ser seguidos necessariamente de estgio supervisionado.
135
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
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[...] h poucas reclamaes sobre os servios de mediao, mas isso pode no indicar a
alta qualidade de tais servios, mas apenas o fato de que as partes frequentemente no
esto conscientes de seus direitos ou no so capazes de avaliar a qualidade da atuao
de um mediador devido a uma ausncia de conhecimento tcnico (SILVER, 1996)) .
137
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6 Concluses
Os mtodos consensuais de soluo de conflitos tm, recentemente, recebido
grande aceitao tanto por parte do Poder Judicirio quanto pelos jurisdicionados
que a eles vm tendo acesso. A utilizao do dilogo como caminho para a soluo
de problemas se insere muito bem em nossa cultura e, sobretudo, no contexto de
sobrecarga do Poder Judicirio a qual se verifica tanto do ponto de vista quantitativo
quanto sob o prisma da complexidade dos litgios que a ele tm sido levados.
Todavia, preciso alertar que tais mtodos no devem ser utilizados sem
a adequada preparao e os profissionais que os aplicam, como quaisquer ou-
tros, necessitam de parmetros ticos para nortear sua atuao, bem assim de
superviso apropriada, notadamente em respeito aos usurios de tais servios.
O desrespeito a diretrizes ticas bsicas, tais como a imparcialidade e o
dever de zelar pelo equilbrio de poder entre as partes, para ficar apenas em
duas essenciais, bem assim a ausncia de mecanismos institucionais claros a se-
rem acionados quando houver uma atuao deficiente por parte de mediadores
e conciliadores, colocam em xeque a validade e em risco a eficcia de qualquer
programa de mediao ou conciliao.
Da mesma forma, para estimular a qualificao adequada, importan-
te reconhecer a necessidade de remunerao adequada para tais profissionais,
quando estes atuam no setor privado, e a necessidade de uma adequao da
141
Diretrizes ticas, capacitao, credenciamento e superviso da atuao de mediadores e conciliadores
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143
PARTE II
Aplicao da Mediao
144
A mediao de conflitos
no contexto empresarial
1 Introduo
145
A mediao de conflitos
2 Mediao comercial
146
Adolfo Braga Neto
operaes que envolvam pequenas quantias. Assim, cabe-lhe estar alerta para
os discursos fechados das posies apresentadas pelos empresrios ou execu-
tivos representantes de empresas comerciais, industriais, financeiras, agrcolas,
etc., os quais esto impregnados de fortes argumentos de convencimento, que
encobrem os efetivos interesses, valores pessoais, institucionais, corporativos
e misses das prprias empresas ou organizaes. Tal posicionamento, no en-
tanto, no visa confundir o outro lado. Pelo contrrio, deve ser lido no sentido
de que est baseado na viso ilusria de um discurso estruturado de maneira
defensiva, por constituir-se na falsa premissa de que a melhor opo para a si-
tuao existente ou para as duas ou mais empresas envolvidas na controvrsia.
Convm lembrar que a mediao lida com pessoas, as quais possuem sua
prpria viso a respeito do objeto da controvrsia. Por isso, os empresrios, ao de-
fenderem suas posies, expem aspectos subjetivos que afloram no conflito que
esto enfrentando, criando uma perspectiva pessoal parcializada e limitadora. Este
fato acaba por dificultar ainda mais a resoluo da controvrsia. Por isso, impor-
tante delimitar nestes procedimentos todas as questes subjetivas, no no sentido
de separ-las da negociao para facilitar o acordo, como defendem alguns especia-
listas estrangeiros, mas sim de identific-las, acolh-las e, com a devida relevncia,
oferecer um encaminhamento no mbito do processo de mediao.
H que se destacar que muitas controvrsias nestas relaes so resultantes
do descumprimento de clusulas contratuais. Cabe lembrar, por oportuno, que o
contrato, ao ser elaborado, atendeu, no passado, a uma situao econmica espe-
cfica e a determinadas expectativas dos contratantes ou mesmo a determinados
interesses. A economia, por seu turno, avana sempre, quer seja de maneira posi-
tiva, quer seja de maneira negativa. Por isso, eventuais descumprimentos contra-
tuais ocorrem por fora de no atenderem ao dinamismo exigido pela economia a
que esto intrinsecamente ligados. Por esse motivo, a mediao, nestes casos, tem
resultado na elaborao de uma nova relao e no nascimento de um novo contrato
tendo como premissa bsica novas perspectivas das partes, incluindo-se na maioria
dos casos elementos relativos a fatores mutveis da economia. E o mediador, neste
caso, oferece seus servios apontando a exigncia da abertura dos empresrios e
suas empresas a estas mudanas, bem como para a eventual elaborao de um
novo contrato que reger a relao. Por exemplo, eventuais conflitos societrios,
se submetidos mediao de conflitos, podero resultar na elaborao de um novo
contrato social ou um novo estatuto e, com isso, o surgimento de uma nova empre-
sa. Foi o que ocorreu num caso em que atuamos em que um scio desejava sair
da sociedade por considerar que o relacionamento com os demais scios estava
desgastado de maneira irreversvel. A mediao neste caso levou todos a repensa-
rem a inter-relao existente diante da economia em permanente mutao, o que
resultou na elaborao de um novo contrato social, com a continuidade de todos os
scios em suas participaes societrias na proporo iniciada h mais de 30 anos.
Com relao a estas particularidades, a mediao no setor de franchising
bem exemplifica o que foi observado. Para tanto, h que se ressaltar peculiarida-
des destes tipos de operaes empresariais, em que o sucesso almejado depende
muito da capacidade de oferta de produtos e equipamentos, assistncia tcnica
rotineira, poltica de marketing agressiva e treinamento constante. Estas aes
conjuntas demonstram que ambos os plos da relao franqueado/franqueador,
em qualquer de suas operaes, possuem distintos e relevantes papis. Assim
147
A mediao de conflitos
148
Adolfo Braga Neto
rede, celebrou um contrato de master franquia com 5 unidades e que acabou en-
frentando muitas dificuldades nestas unidades e optou por rescindir o contrato
da mster-franquia e se manter na rede sem qualquer prejuzo para o franquea-
dor. Estes so alguns exemplos dos resultados atingidos graas utilizao da
mediao na resoluo de conflitos no setor de franquias.
3 Mediao organizacional
As empresas, de maneira geral, possuem uma organizao interna que cons-
titui-se em uma complexa rede de conexes e interaes entre as pessoas que
dela fazem parte. Com isso, geram entre si inmeras inter-relaes, algumas delas
decorrentes da prpria atividade profissional e outras resultantes das afinidades
pessoais e/ou sociais. Este quadro acaba por transform-las, no importando seu
porte, quer seja micro, pequeno, mdio ou grande, em um ambiente onde ocorrem
diversos conflitos, relativos s inmeras e intensas atividades internas no dia-a-dia.
Tais conflitos, caso alcancem nmero muito elevado, comprometem o cresci-
mento e a evoluo positiva da prpria empresa, podendo resultar na perda da com-
petitividade da empresa, grupo de empresas ou corporaes. Tal fato decorrente da
forma negativa em que, internamente, o conflito no somente percebido, mas so-
bretudo como administrado. Alm disso, em alguns casos, comum a negao de
que ele exista. Ao mesmo tempo, perde-se muito tempo na sua resoluo, por inter-
mdio de reunies infrutferas, exigindo de seus dirigentes decises impositivas ou
terceirizadas para as autoridades responsveis por fazer valer o respeito hierarquia
e ao poder. Na verdade, todos estes fatos tendem a agravar ainda mais os conflitos.
Empresas com nmero grande de descumprimento de clusulas contra-
tuais, elevado grau de rotatividade de seus funcionrios, reclamaes traba-
lhistas, recusa ou devoluo de produtos em altos nveis, absentesmo, custos
operacionais muito altos, baixa produtividade, constituem-se exemplos de si-
tuaes em que o conflito passa a ser uma ameaa a sua prpria sobrevivncia.
Tudo isso, na maioria dos casos, resultante de um sistema de comunicao im-
pregnado de rudos, desmotivao na execuo de tarefas de seus funcionrios,
no somente agravando a situao conflituosa, mas tambm comprometendo o
desempenho da prpria organizao e onerando-a.
A mediao de conflitos nas organizaes tem se monstrado eficaz mtodo
para reverter este quadro e responder aos anseios dos executivos responsveis
pelas empresas ou organizaes. Estimula a criao de sistemas que possibilitem
a seus integrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas sua
resoluo dentro de parmetros mais pacficos e equilibrados. Prioriza o reconhe-
cimento dos papis que cada participante dever desempenhar na organizao. E
privilegia o dilogo cooperativo, no somente entre os envolvidos, mas tambm
entre eles e a prpria organizao. Sob este aspecto, a elaborao de um socio-
grama (descrio das distintas e inmeras inter-relaes existentes entre todos os
integrantes) face ao tradicional organograma, em muitos casos, facilita a identifica-
o dos diversos nveis de atuao para a resoluo do conflito. Amplia-se, assim,
o auto-conhecimento das diversas inter-relaes existentes. O resultado a imple-
mentao de um plano especfico, que aos poucos permite a evoluo natural da re-
soluo dos conflitos. Transfere-se, automaticamente, da estrutura impositiva para
a colaborativa. Alm disso, relevante asseverar que os objetivos e as misses das
149
A mediao de conflitos
4 Mediao ambiental
150
Adolfo Braga Neto
5 Mediao trabalhista
A mediao nas relaes capital/trabalho remonta prpria histria da
atividade no Brasil. Convm lembrar que, no Brasil, auditores do Ministrio do
Trabalho, j em meados da dcada de oitenta, conscientes de que sua responsa-
bilidade social extrapolava a simples funo de fiscalizao, vivenciaram expe-
rincias que primavam pelo equilbrio entre aqueles dois plos, por intermdio
da flexibilizao da aplicao da lei, com a utilizao do dilogo entre os pro-
tagonistas. Muitas dessas experincias eram empricas e objetivavam a pacifi-
151
A mediao de conflitos
152
Adolfo Braga Neto
153
A mediao de conflitos
154
Adolfo Braga Neto
7 Concluso
Nos momentos atuais as mudanas na ordem social, poltica, econmica e cul-
tural tem demonstrado ser cada vez mais profundas, impactantes e paradigmticas.
Os imaginrios, ilusrios, preconceitos e paradigmas sociais existentes so substitu-
dos por outros de uma maneira to rpida que os empresrios em muitas vezes se
surpreendem pelo dinamismo e radicalismo. Resulta em um convvio diversificado
oferecido pelas mltiplas interrelaes entre as pessoas e acaba por se constituir em
fatos geradores de conflitos que exigem respostas imediatas para que a convivncia
seja baseada no respeito, reconhecimento mtuo de diferenas e harmonia.
A mediao de conflitos no contexto empresarial, como observado nas reas
apontadas neste trabalho, promove a busca de respostas e contribui para a criao
de espaos de dilogo em que se apresentam as diferenas e se redesenham de
maneira participativa, dinmica e pacfica os papeis que cabe a cada um nas in-
meras inter-relaes existentes. Permite tambm estabelecer canais facilitadores da
articulao e ao mesmo tempo convida a todos para uma reflexo responsvel so-
bre a diversidade das temticas da realidade atual, constituindo-se num verdadeiro
desafio a preservao das relaes de maneira equitativa e integradora.
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156
Mediao e Estatuto da Criana
e do Adolescente: prticas e possibilidades
Alexandre Morais da Rosa
1 Introduo
Apresentar a mediao no campo do Estatuto da Criana e do Adolescente
(ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentao especfica
no Brasil, diversos Juizados da Infncia e Juventude espalhados pelo pas instituram
servios desta ordem. De regra, a atuao se d no campo do ato infracional, con-
soante se verifica nos projetos de So Caetano do Sul, Braslia, Porto Alegre e Join-
ville, este ltimo que coordenei at recentemente, quando optei pela Vara Criminal.
O tema produziu alentada bibliografia recente, a qual no pode ser desconsiderada
147
. Este artigo, pois, de maneira sumria, procura explicitar uma das possibilidades
de implementao no campo do ECA, especialmente do ato infracional, em projeto
que dialoga com a psicanlise e seu sujeito do desejo (MORAIS DA ROSA, 2007).
147 Indica-se, dentre muitas outras, a seguinte bibliografia para consulta: Amaral (2005); Barros
(2008); Archaga, Brandoni e Risola (Org.) (2005); Leal (2005); Mendona (2006); Neuman (2005);
Nordenstahl (2005); Sica (2007); Spengler (2008); Prudente (2008); VasconceloS (2008); Vezzulla
(2004); e WARAT (2001). Cf., tambm, os artigos de Adriana Barbosa Scrates, Ester Kosovski, Leo-
nardo Sica, Neemias Moretti Prudente e Renato Scrates Gomes Pinto, todos disponveis em: <http://
www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/arquivos/artigos.htm>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.
148 O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere na forma da lei os prazos de vali-
dade e somente consome o produto at o dia fatdico, ou seja, se o prazo de validade hoje, so-
mente pode consumir at s 24h; s 00h01 o produto est fora do prazo de validade e, portanto,
inservvel ao consumo. Para este, no exato minuto que se transps o dia, as bactrias, em Assem-
blia Geral Ordinria adrede convocada decidiram, unanimidade, avanar (estragar) sobre
o produto. O prazo fatal 24h. Somente rindo! E o pior que essa ingenuidade mesclada com
astcia reproduzida pelo senso comum terico dos juristas (MORAIS DA ROSA. 2001, p. 73-74).
157
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente
que podem acreditar que isto corresponde realidade. Cada adolescncia ni-
ca, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. A reside a tica de
respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurdicos. Sem esta compreenso, o mero
fato biolgico de se completar a idade respectiva significaria o incio da adolescn-
cia, situao, de fato, ilusria.
Neste contexto, Alberti (1999, p. 10) aponta que na fase da adolescncia se d,
em regra, o encontro com o real do sexo e tambm o trabalho de desligamento dos
pais, necessitando, todavia, que algo neles (pais) falhe, isto , deixe a desejar para
que a funo paterna se instaure. Realinhar seu papel social um desafio, mormente
porque o vu do perodo de latncia se esvai. A diferena de geraes e o processo
de identificao sexual implicam em escolhas singulares, situadas na dinmica das
presses sociais (famlia, etc.). As mudanas esto a e, no trabalho de elaborao, as
regras universais so insuficientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi
objeto do desejo do Outro, de quem exerce as funes paternas, surge uma encruzi-
lhada. Independentemente de ser uma crise ou um processo, a adolescncia implica,
necessariamente, um acertamento subjetivo em que os trilhamentos do complexo de
dipo estaro presentes. As relaes do sujeito adolescente com seu entorno, ento,
ganham novos matizes, cujo enfrentamento depende, em muito, da maneira como o
sujeito foi estruturado. A interveno nesta seara, para ser tica, demanda o reconhe-
cimento da singularidade e da procura individual de atribuio de sentido.
Podem ocorrer, assim, dificuldades neste momento, culminando em
construes defensivas em que o sintoma no compromete o sujeito, podendo
se dar a simbolizao. Dentre as sadas, aponta Cahn (1999, p. 30), existe a
possibilidade de dificuldades banais, baixo rendimento escolar (RPUDINESCO,
2005, p. 87), problemas de relacionamento com o entorno, inibio, distrbios
de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos delitos, condutas masoquistas
ou auto-punitivas, conflitos com os pais e irmos, onde prepondera a angstia
por sua identidade e identificaes. Depende fundamentalmente do trilhamento
do Complexo de dipo a maneira pela qual o adolescente poder enfrentar os
desafios deste momento conflituoso do estabelecimento da subjetividade.
Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta tendncia
ao agir, de no pensar duas vezes (CAHN, 1999, p. 156; COSTA, 2004), j que
se sabe apesar de se negar que o sentido a posteriori 149. Entendido
o ato infracional como (possvel) sintoma de que algo no est acertado
subjetivamente, desde que haja demanda, porque impor violador da tica do
desejo e no se sustenta no Estado Democrtico de Direito de cariz garantista
(FERRAJOLI, 2002), pode-se, caso a caso, constituir-se caminhos que demandam
a participao dos sujeitos envolvidos, especificamente o adolescente, vtimas,
os pais e a sociedade. Caso no haja demanda, sem eufemismos, puro ato de
poder, j que o fundamento da medida socioeducativa agnstico (ZAFFARONI et
al., 2003; CARVALHO, 2002). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas
de engajamento ao lao social. Porque, se isto no ocorrer, na seara da infncia
e juventude, entrega-se o bilhete da imputabilidade, deixando-o merc do
nefasto sistema penal.
149 Porque nessa poca ondulante da vida -se apenas fantasia, crdula fantasia. Vem depois o
raciocnio, a lucidez, a desconfiana e tudo se esvai... S nos resta a certeza a desiluso sem
remdio... (S-CARNEIRO. 1998, p. 14).
158
Alexandre Morais da Rosa
3 O ato infracional
Desde a mirada da Criminologia Crtica, Cirino dos Santos (2002, p. 122)
aprofunda o questionamento e destaca que o desvio pode fazer parte de sua
construo subjetiva, descabendo a interveno estatal, principalmente nos
casos de bagatela e pequenas questes comportamentais. Assim que a (dita)
agressividade no significa sempre a dita delinquncia, mas um momento
da vida do sujeito sujeito este adolescente, protagonista de um momento
de passagem, sem ritos sociais de apoio, lanado aos seus prprios mitos, na
eterna tentao de existir, se constituir como sujeito, numa sociedade complexa.
Rejeitando-se, pois, os discursos positivistas fceis e fascistas, deve-se buscar
entender este possvel movimento agressivo como o sintoma de que algo no vai
bem e buscar construir um caminho com o outro e o Outro (VEZZULLA, 2005). Sem
esperana, a agressividade mais que esperada, mormente diante das condies
sociais dos sujeitos frequentadores das Varas Criminais e da Infncia e Juventude:
a pobreza (BARROS, 2003, p. xii-xiii). Percebe-se, assim, que a estrutura psquica
condiciona o sujeito nas suas relaes com o meio, constituindo-se a adolescncia,
no caso do ato infracional, numa possibilidade de interveno em Nome-do-Pai,
na perspectiva de trazer o adolescente para o lao social, sabendo-se, ademais,
que a maneira como ser significada depende de cada singularidade do sujeito
adolescente, sem que haja, portanto, uma regra universal de ouro.
De qualquer forma, a resposta estatal brasileira em face da verificao de um
ato infracional a aplicao de uma medida socioeducativa (advertncia, reparao
do dano, prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade
e internao). A postura adotada, de regra, todavia, a de salvao moral-
comportamental dos adolescentes, via conserto de sua subjetividade, como se
algo no funcionasse bem. Busca-se, na grande maioria dos casos, movimentar
o aparelho de controle social com a finalidade de normatizar o adolescente
(FOUCAULT, 1989), desconsiderando-o como sujeito para torn-lo objeto de atuao.
Assim que, aps a queda, isto , o ato infracional, organiza-se uma cruzada
pela salvao moral do adolescente. Longe de buscar estabelecer um limite, como
substituto paterno, a funo materna acaba sendo incorporada pela Justia da
Infncia e da Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenes, claro, o juiz,
o promotor de justia, os advogados, a equipe interprofissional, todos, de regra,
buscam agarrar o cajado e indicar o caminho da redeno ortopedicamente.
Desconsidera-se, imaginariamente, que a adolescncia o momento do reencontro
sempre traumtico com o real do sexo, do desligamento dos pais, do conflito de
geraes, num mundo em que impera a ausncia de limites, naquilo que Melman
(2003) denomina Nova Economia Psquica, ou seja, em que, sem Lei, gozar do
objeto passa a ser o padro social de atuao. Em um mundo de satisfao plena,
felicidade eterna,150 cuja maior dificuldade ser humano, possuir angstia, o
ato infracional pode significar a pretenso de existir do adolescente. Pode ser o
sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver. A questo se
agrava, de fato, no Brasil, porque, extragrande maioria, as condies mnimas
150 Faz da psicanlise uma escola de escuta das paixes da alma e do mal-estar da civilizao, nica
capaz de frustrar os ideais filantrpicos e enganadores das terapias da felicidade que pretendem tratar
o eu e cultivar o narcisismo mascarando a desintegrao da identidade (ROUDINESCO, 2006, p. 49).
159
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente
160
Alexandre Morais da Rosa
151 Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado co-
mum, nada nos garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos
sejam boas [...]. Enfim, necessrio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um
lugar que aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro (MARQUES NETO, 1994, p. 50).
152 Relatrio disponvel em: <http://www.ilanud.org.br>. ltimo acesso em: 29 jun. 2009.
161
Mediao e Estatuto da Criana e do Adolescente
vtima, que, pelo modelo de direito penal herdado da Modernidade, acaba sendo
um resduo do processo. Neste modelo, a preocupao defenestrar o mal,
representado pelo infrator, sem que haja preocupao com o dano.153 Invertem-
se os papis, de maneira que a ela se d a palavra e, depois de uma preparao,
possa ser colocada com o adolescente. Os resultados so animadores. H uma
preocupao, tambm, contra o perigo da monetarizao dos relacionamentos
intersubjetivos, a saber, de se quitar as culpas com dinheiro, uma vez que a
psicanlise bem sabe o que significa: te pago para que no nos relacionemos.
4 A Justia Restaurativa
153 Ao direito penal no interessa, segundo esta interpretao, eliminar o sofrimento [da vtima], mas
eliminar o mal (cuja definio se encontra nos distintos tipos delitivos). E tanta a inquietude para
eliminar o mal que simboliza o dano resultante do delito, que o sofrimento da vtima fica postergado,
ou mesmo esquecido. No obstante, pouco a pouco foi-se desenvolvendo uma sensibilidade diante do
sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preocupao para descobrir o indivduo por detrs das
mscaras que lhe haviam sido atribudas na concepo da imagem do mundo. Na medida em que vai
se encarnando o sujeito de direito no indivduo de carne e osso, o sofrimento que este pode padecer
vai despertando uma sensibilidade antes sufocada por outras consideraes. Somente incorporando o
indivduo, poder o direito determinar a importncia que o sofrimento merece. Porque este uma expe-
rincia profundamente individual. medida que se interesse pelo sofrimento individual, ir-se- interes-
sando cada vez mais pela vtima do delito, pelas formas de evitar se sofrimento (MESSUTI, 2003, p. 76).
162
Alexandre Morais da Rosa
de existir. Pode ser que ali, no ato infracional, exista uma tentativa de o sujeito
adolescente se fazer ver, aparecer. A abordagem tradicional busca calar esta voz,
no deixar o sujeito dizer de si, de suas motivaes, previamente etiquetadas e
formatadas por tipo penal. H um sujeito no ato infracional. E a Justia Restaurativa
possibilita que ele se faa ver, dando-lhe a palavra, sempre. com a palavra,
com a voz, que o sujeito pode aparecer. A violncia em nome da lei, imposta,
simplesmente, realimenta uma estrutura de irresignao que (re)volta mais e mais.
Nesta abordagem, se pretende mostrar que no se pode gozar tudo, pois
h um impossvel a se gozar em sociedade. Busca-se, ao inverso do discurso
padro, construir lao social, e no a imposio de um respeito incondicional
kantiano que, por bsico, opera na lgica: no discuta, cumpra. Busca-se que
o sujeito enuncie seu discurso e no despeje enunciados, como diz Lebrun,
ocupando um lugar e uma funo. A aposta que se faz, neste contexto, pois,
a de reconhecer o outro, a alteridade, na medida em que se descobre sujeito.
Dito de outra forma, aceitar o outro sob a forma de uma relao conflituosa, pois
somente assim ocorre lao social. Do contrrio, h intolerncia. Sempre. Zizek
(2006, p. 116) afirma que preciso de alguma maneira aceitar a violncia, porque
a tolerncia distncia, prpria do modelo liberal, muito mais cnica. Enfim,
trata-se de arriscar o impossvel: aceitar e se relacionar com o outro singular. Da a
necessidade de estudar o que se anda fazendo no Brasil com a mediao na rea da
Infncia e Juventude, especialmente no campo do ato infracional, apresentando-
se um balano atual, bem assim propostas adequadas ao Estado Democrtico de
Direito e que atendam, principalmente, aos direitos e garantias dos adolescentes.
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O componente de mediao
vtima-ofensor na Justia Restaurativa:
uma breve apresentao
de uma inovao epistemolgica
na autocomposio penal 154
1 Introduo
154 Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2 Congresso do Instituto Brasileiro de Es-
tudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
(FIESP), e de artigo publicado na Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudncia, Bras-
lia, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001.
Meus agradecimentos especiais ao pesquisador Srgio Antnio Garcia Alves Jnior pelas crticas e
comentrios, bem como pelo trabalho de reviso de texto.
155 No presente trabalho, a palavra ofensor utilizada para englobar os diversos termos refe-
rentes quele que se encontra em plo passivo em inquritos, termos circunstanciados ou pro-
cessos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou ru). Procede-se desta forma em ateno s
Regras de Tquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resoluo 45/110
de 14.12.1990 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas) que, no item 2.1 do seu
anexo, estabelece esta mesma uniformizao terminolgica.
166
Andr Gomma de Azevedo
padres amplos fixados pelo Estado156. Nesse contexto, surge a chamada Justia
Restaurativa, uma nova tendncia sistmica na qual as partes envolvidas em
determinado crime [e.g. vtima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor
forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicaes futuras
(MARSHALL apud ASHWORTH, 2002, p. 578).
Assim, pela Justia Restaurativa se enfatizam as necessidades da vtima, da
comunidade e do ofensor, sob patente enfoque de direitos humanos, consideradas
as necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas
injustias decorrentes da aplicao puramente objetiva de dispositivos legais
que frequentemente desconsideram as necessidades das vtimas. Desta forma,
busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores por seus atos ao se permitirem
encontros entre estes e suas vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
Em regra, a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal, em
que as partes tm maior ingerncia quanto ao desenvolvimento procedimental
e ao resultado. Existem diversos processos distintos que compem a Justia
Restaurativa, como a mediao vtima-ofensor (Victim Offender Mediation), a
conferncia (conferencing), os crculos de pacificao (peacemaking circles),
crculos decisrios (sentencing circles), a restituio (restitution), entre outros
que merecem ser oportunamente examinados 157.
O acesso justia foi definido por Mauro Cappelleti e Bryant Garth (1988,
p. 8) como uma expresso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas
do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus
direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Cumpre ressaltar
que a corrente que preconiza o estmulo ao acesso justia o faz considerando no
apenas disputas cveis, mas tambm conflitos no mbito penal. Nesse sentido, h
relevante preocupao no sentido de que o sistema penal no se transforme em
um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes (CUESTA AGUADO, 1997).
Isto porque alguns autores chegam a indicar que j fazem parte do sistema
penal inclusive em sentido limitado os procedimentos contravencionais de
controle de setores marginalizados da populao, as faculdades sancionatrias
policiais arbitrrias, as penas sem processo, as execues sem processo, etc.
(ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 69).
Precisamente em razo de o ordenamento jurdico penal ser um sistema
156 Nota-se, assim, a tendncia de mitigao de corrente excessivamente positivista que impe o
predomnio da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como
Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora da lei positiva (BOBBIO apud DINA-
MARCO, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode
e deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas no consigam atingir tal
consenso, um terceiro as substituir nessa tarefa, indicando, com base na lei, o justo diante de cada
caso concreto. Por meio da autocomposio, o conceito de justia se apresenta em umas de suas
acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de um
procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o
pleno conhecimento destas quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na
autocomposio a justia se concretiza na medida em que as prprias partes foram adequadamente
estimuladas produo de tal consenso e, tanto pela forma como pelo resultado, esto satisfeitas
com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico
conceito de justia ganha mais uma definio, passando a ser considerado tambm em funo da
satisfao das partes quanto ao resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto.
157 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit
(2000). Recomenda-se, ainda, a visita ao stio: <http://www.restorativejustice.org>.
167
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
168
Andr Gomma de Azevedo
169
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
162 Carnelutti (2000a, p. 72)define processo como um conjunto de atos dirigidos formao
ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter consiste na colaborao para tal finalidade das
pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas [...] a palavra processo serve,
pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o
bom resultado, ou seja, uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz
e, portanto, seja justa e certa [...] para o objetivo de alcanar a regulamentao justa e certa ne-
cessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu
ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio,
a colaborao das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas est demonstrada para tal
finalidade como um mtodo particularmente eficaz.
163 Ver princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo, in: Calamandrei apud
Dinamarco (2000, p. 290).
170
Andr Gomma de Azevedo
171
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
167 Cf. Terminologia da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das
Naes Unidas.
168 E.g., Gomes Pinto (2005); Umbreit (2000); Ashworth (2002); Morris (2002); Van Ness (2001);
Bazemore e Walgrave (1999); e Roche (2001).
172
Andr Gomma de Azevedo
173
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
174
Andr Gomma de Azevedo
175
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
176
Andr Gomma de Azevedo
174 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase, cf. Umbreit (2000, p. 41).
177
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
satisfeitas com tal resoluo e sem que haja qualquer forma de coero
para o atingimento dessa resoluo por parte do mediador;
f) que todos os debates ocorridos na mediao e nas sesses
preliminares sero mantidos na mais absoluta confidencialidade e no
podero ser utilizados como prova em eventuais processos cveis ou
criminais;
g) que, caso haja advogados presentes na mediao, estes so
importantes para a conduo desse processo, na medida em que
bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediao e, por
consequncia, o alcance dos interesses de seu cliente, pois apresentam
solues criativas aos impasses que eventualmente surjam em
mediaes 175;
h) que, havendo necessidade, o mediador poder optar por
prosseguir com a mediao fazendo uso de sesses individuais (ou
privadas) nas quais as partes se encontram separadamente com o
mediador; e
i) que o papel das partes na mediao consiste em ouvirem
atentamente umas s outras, escutarem sem interrupes, utilizarem
linguagem no agressiva, e efetivamente trabalharem em conjunto
para acharem as solues necessrias.
Aps a declarao de abertura, oportuniza-se s partes que exponham suas
perspectivas. A definio de quem ir iniciar depende da vtima, que dever se
manifestar quanto a esse ponto na sua sesso preliminar. Cumpre ressaltar que essa
deciso transmitida vtima em razo da preocupao constante da mediao
vtima-ofensor em empoder-la. Estudos indicam que uma das consequncias do
crime e da vitimizao pode ser constatada na frequente percepo de vtimas de
terem menos poder de autodeterminao e estarem mais fragilizadas perante a
sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a vtima somente participa do
processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestaes
na mediao, busca-se iniciar a reconstruo de um senso de autodeterminao da
vtima para que esta tenha progressivamente a percepo de empoderamento.
Iniciada a manifestao das partes, caso uma venha a interromper a outra
ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador dever com firmeza e
tato manifestar-se para que no haja outras interrupes e para que a comunicao
se desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupao do mediador
deve ser em transformar comunicaes ineficientes (prvias mediao) em
eficientes e construtivas manifestaes de interesses e necessidades. De acordo
com o modelo espiral de Rubin (RUBIN; PRUITT; KIM, 1994), o conflito responde a
crculos viciosos (ou virtuosos) de ao e reao. Considerando que cada reao em
regra mais severa e intensa do que a antecedente, uma reao agressiva tender
a produzir uma reao ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionar nova
ao ainda mais agressiva produzindo-se assim o crculo vicioso denominado
de espiral de conflito destrutiva (BUNKER; RUBIN, 1995). De igual forma, quando h
eficiente participao do mediador nesta fase, as partes so estimuladas a agirem
de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e no agressiva. Como
resultado, essa ao produz uma reao construtiva, que por sua vez proporciona
178
Andr Gomma de Azevedo
176 Umbreit (2000), Morris (2002), Cooley (2000; 2001), Azevedo (2002-2005), entre outros.
179
O componente de mediao vtima-ofensor na Justia Restaurativa
4 Concluso
Em razo do aperfeioamento contnuo do ordenamento jurdico processual
penal, constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada
de Justia Restaurativa, com enfoque predominante nas necessidades da
vtima, da comunidade e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o
reconhecimento dos impactos sociais do ato infracional ou crime e a reduo
das injustias significativas decorrentes da aplicao puramente objetiva de
dispositivos legais que frequentemente desconsideram as necessidades das
vtimas. Por meio da Justia Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade
de ofensores por seus atos, ao se permitirem encontros entre estes e suas
vtimas e a comunidade na qual esto inseridos.
O acesso justia mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria
contnua, no apenas no tocante a disputas cveis, mas tambm a conflitos no
mbito penal. Nesse sentido, cabe realizar as normas positivadas de forma a que
o sistema penal no promova a marginalizao e sim a aproximao de seres
humanos, por meio da ressocializao, preveno, educao, empoderamento
e humanizao do conflito.
No que concerne autocomposio penal prevista na Lei n 9.099/95 e
na Lei n 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil
a compreenso de que a autocomposio, quando desenvolvida sem a tcnica
adequada, em regra gera a imposio do acordo e com isso a perda de sua
legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes no so estimuladas a comporem
seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado acima, o sucesso das
modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvolvimento de
pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos
por intermdio do desenvolvimento de tcnica adequada.
Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, em ordenamentos
processuais modernos, se compe de uma categoria de opes processuais ou
portas. Nesse sentido, a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se
estimular a utilizao dessas portas para, assim, proporcionar uma oportunidade
para que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se mais seguras, e encerrar
um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham melhor
compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa 177. Isto porque estas alteraes,
tendncias e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente)
assegurar a efetividade do sistema processual.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justia Restaurativa e seu
componente procedimental da mediao vtima-ofensor encontram-se em
estgios preliminares. Nesse sentido, o procedimento de mediao acima
180
Andr Gomma de Azevedo
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183
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
178 O autor registra que para muitas das asseres constantes deste estudo, sem embargo de
sua responsabilidade individual por seu contedo, muito contribuiu a interlocuo com a advo-
gada, mediadora e consultora do PNUD em segurana e mediao, Clia Regina Zapparolli, cuja
reflexo e experincia encontram-se parcialmente documentadas nos seus trabalhos referidos nas
indicaes bibliogrficas, ao final; bem assim com os alunos do programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP Largo de So Francisco.
179 Numa perspectiva convergente com a que sustento aqui, Lagrasta Neto (2007, p. 11), ocupando-
se especificamente dos Juizados Especiais (e, portanto de poltica judiciria em sentido estrito), enalte-
ce a seguinte advertncia: o que queremos de um sistema alternativo de soluo de litgios? Uma so-
luo que privilegie o acesso Justia para os mais humildes; ou a soluo para a crise de Judicirio?
184
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
2 Conceituao de conflito
Indo direto ao que importa para estas reflexes, ocupemo-nos inicialmente
dos predicados que permitam convencionar um conceito operativo para o fenmeno
scio-jurdico do conflito, em especial, de conflito intersubjetivo de justia.
So ao menos trs as dimenses em que se projeta o fenmeno conflito, a
saber: cognitiva, emocional e comportamental. Seguindo Mayer (2000, p. 5), conflitos
existem em virtude da circunstncia de que algum se sinta em conflito com outro,
muito embora esse sentimento no seja necessariamente recproco nem reconhecido
pelo outro. Para que esse fenmeno, no reciprocamente perceptvel, possa caracterizar-
se como conflito intersubjetivo (no como conflito intrapsquico), tambm necessrio
no perder de vista sua dimenso objetiva. No apenas para isso. Tambm para que
no se confunda mediao com terapia relacional conquanto no se tencione
negar mediao a possibilidade, por sinal virtuosa, de eventualmente produzir
efeitos teraputicos, nem tampouco mediao o benefcio de se socorrer do auxlio
teraputico, quando necessrio para a mediao ou quando aconselhvel s partes.
Mas que elementos podem ser apontados como indispensveis e
necessrios para um conceito operativo de conflito intersubjetivo de justia?
Como distinguir conflito de controvrsia ou litgio; conflito de contradio
ou contraposio de interesses; conflito de desajuste no relacionamento
intersubjetivo?
Surpreende que a maior parte dos autores que se ocupam de mediao e
de outros processos de administrao de conflitos no oferea uma predicao
clara para conflito.
Um clssico no assunto prefere afirmar que existe conflito quando quer
que ocorram atividades incompatveis (DEUTSCH, 1973, p. 10).180 Ao prometer
uma definio para conflito, Mayer (2000, p. 4) resolve-se pelo seguinte atalho:
O que conflito? Conflito pode ser visto como ocorrendo em dimenses
cognitivas (percepo), emocionais (sentimentos) e comportamentais (aes). E
180 At this point it would be well do define some of the key terms used in this text. A conflict
exists whenever incompatible activities occur. [...] An action that is incompatible with another ac-
tion prevents, obstructs, interferes, injures, or in some way makes the latter less likely or less ef-
fective. The terms competition and conflict are often used synonymously or interchangeably. This
reflects a basic confusion. Although competition produces conflict, not all instances of conflict
reflect competition (DEUTSCH, 1973, p. 10).
185
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
fica por a. Marins Suares (1996, p. 78) vai mais alm, e, ao tratar da distino
entre disputa e conflito, prope:
186
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
187
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
181 Refiro-me pesquisa desenvolvida enquanto projeto temtico sob patrocnio da FAPESP, que,
no Brasil, foi coordenada por Argelina Figueiredo, e no plano internacional por Jon Elster. V., assim,
Freitas Junior (1994, p. 160-173).
188
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
182 Ou, como preferem alguns no equivalente em vernculo, RDA; objetivando designar os assim
chamados meios alternativos de resoluo de disputas.
189
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
190
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
183 falta de melhor vocbulo, no vernculo, para traduzir o termo ingls empowerment.
191
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
192
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
193
Mediao em relaes de trabalho no Brasil
184 Para o que importa em meu argumento, irrelevante discernir se se trata de responsabilidade obje-
tiva, culpa presumida, inverso do nus da prova, ou outra figura jurdica de efeito anlogo. Importa ter
presente que, demandada judicialmente, porque de regra responsvel por fatos que seus empregados
pratiquem no curso da prestao laboral, a empresa e todo seu poder de persuaso judicial tender a
desqualificar a pretenso declaratria/reparatria da vtima, e a sair na defesa do apontado agressor. No
raro, configurando um quadro recorrente em que a empresa deduz judicialmente sua defesa pela negativa
do fato e desqualificao da queixa do ofendido. Fosse um cenrio no adversarial em que a queixa viesse
a ser formulada (um processo de mediao empregado-empregado), talvez o empregador se abrisse para
aferir a medida da materialidade do fato e da autoria; promovendo at mesmo porque no? uma so-
luo reparadora equilibrada para restabelecer a harmonia do ambiente de trabalho, evitar a reincidncia
e promover o aperfeioamento das relaes interpessoais de seus trabalhadores. At porque, como no
difcil supor, muitos assdios so praticados sem e mesmo contra o comando e o aval institucional do
empregador; e deles pode resultar no apenas sua responsabilizao patrimonial como tambm efeitos
profundamente perniciosos higidez psquica e motivacional de seus prestadores.
185 H pouco fiz aluso diferena entre o olhar dos pases de tradio romano-germnica e de origem
latina, comparativamente queles de matriz diversa. Em matria de relaes de trabalho essa diferena
adquire manifesto contorno. Leonardo Schvarstein, prefaciando Marins Suares (1997, p. 28-32),
enftico ao afirmar que las organizaciones que se estructuran jerrquicamente no constituyen mbitos
propcios para la utilizacin de la mediacin. Para Schvarstein, lo que definitivamente no vamos a
encontrar en el jefe es um tercero capaz de ayudar a las partes a construir historias alternativas, porque
l tiene su propria historia, la de estar obligado a poner lmites a la disputa en tanto lo comprometa en la
obtencin de sus resultados. Esto lo descalifica como mediador y al mismo tiempo inhibe la inclusin de
otro tercero como mediador, ya que ello sigificara um menoscabo a su autoridade. Contrastemos, por
exemplo, as asseres de Schvarstein, corroboradas por autores como Mello (2004, p. 241-255), que
no admite sequer arbitragem em conflitos trabalhistas, com as j referidas narrativas de Mayer (2000),
ou mesmo com captulos inteiros de Ury, Brett e Goldberg (1988, p. 134 et seq.), v.g., intitulado Cutting
Dispute Costs for an Industry: The Grievance Mediation Program, em que a mediao ricamente pre-
conizada para conflitos trabalhistas. No Brasil, divergindo, como o fao, da dogmtica predominante,
porm a partir de fundamentos tericos e de premissas metodolgicas diversas, q.v., Targa (2004), que
reconhece e aplaude o emprego de meios alternativos de administrao de conflitos no mbito das
relaes do trabalho; e Michelon (1999, p. 156-161), encorajando-os por via de um balano bastante
favorvel da experincia do Planto Especial para Denncias e Mediao dos Conflitos Individuais Tra-
balhistas da Delegacia Regional do Trabalho de Rio Grande do Sul, criada em 1990.
194
Antnio Rodrigues de Freitas Jr.
tampouco se tenha sujeitado exposio pblica de sua histria e de sua dor 186.
4 Consideraes finais
Referncias
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186 Bem ao contrrio da regra da publicidade do processo judicirio, um dos princpios basila-
res da mediao a observncia da confidencialidade do processo.
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196
Programa Mediao de Conflitos:
uma experincia de mediao comunitria
como poltica pblica em Minas Gerais
1 Apresentao
O presente trabalho versa sobre os pressupostos tericos e metodolgicos
que embasam a formulao e execuo do Programa Mediao de Conflitos (PMC),
desenvolvido pela Diretoria do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos da Coor-
denadoria Especial de Preveno Criminalidade, rgo da Secretaria de Estado de
Defesa Social do Governo de Minas Gerais. O Programa Mediao de Conflitos
atualmente uma poltica pblica alocada agenda da poltica de segurana pblica
do Estado de Minas Gerais, com recorte territorial. O programa se enquadra no g-
nero Mediao Comunitria, por se tratar de uma prtica que envolve mecanismos
garantidores dos direitos humanos calcados na filosofia da paz, representando um
marco central das propostas de mediao no Brasil, pois congrega uma densidade
sensvel, profunda e crtica, avanando quanto aos rumos democrticos do pas.
Cultiva e agrega novos atores diante do desafio de transformar os dados de vio-
lncia em dados de paz, especialmente quando focamos no reconhecimento dos
modos de sociabilidade local, evidenciando o capital social local e o engajamento
de grupos e sujeitos sociais na participao e soluo dos prprios conflitos.
O Programa Mediao de Conflitos, como Programa de mediao comuni-
tria, visa empreender aes em mediao de conflitos, orientaes sociojurdi-
cas, articulao e fomento organizao comunitria e institucional. Busca-se,
sobretudo, agregar valores ao capital social preexistente nas comunidades em
que atua, promovendo uma cultura de paz baseada no exerccio da cidadania e na
garantia dos direitos humanos.O programa considerado uma forma de acesso
justia. Os conflitos so compreendidos como decorrentes das situaes cotidia-
nas dos indivduos e grupos em suas relaes sociais, como tambm da carncia,
insuficincia e privao de acessos aos bens e servios essenciais sobrevivncia
em comunidade. O Programa Mediao de Conflitos est alocado nos espaos fsi-
197
Programa Mediao de Conflitos
Figura 1 - Organograma
198
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
199
Programa Mediao de Conflitos
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalida-
de bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder
200
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
201
Programa Mediao de Conflitos
202
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
188 Podemos citar como exemplo de coletivizao as demandas relacionadas violncia de gnero.
Ao fazermos um estudo dos perfis dos atendimentos realizados pelo programa ao longo dos anos, foi
observada a recorrncia dos casos individuais relacionados a tal temtica. Ao percebermos o volume
de tais demandas e a inadequao da abordagem de forma pontual, planejamos uma ao de coletivi-
zao de tais demandas. Foi desenvolvido um Projeto Institucional entre a Coordenadoria Especial de
Preveno Criminalidade (atravs de dois programas de preveno: Programa Mediao de Conflitos
e a Central de Penas Alternativas) e um instituto especialista no assunto, no intuito de abordarmos tal
temtica de forma coletiva, atravs de trabalhos com grupos nas comunidades. Dessa forma, esse fator
de risco social (violncia de gnero) poder ser trabalhado de forma a aumentar sua eficincia dentro da
perspectiva de preveno social violncia e criminalidade.
203
Programa Mediao de Conflitos
204
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
3 O mediador
Todas as aes propostas pelo Programa Mediao de Conflitos, como apre-
sentaremos no decorrer do artigo, so desempenhadas localmente nos Centros de
Preveno Criminalidade por profissionais graduados e por estagirios das reas
das cincias humanas e sociais, tais como: Direito, Psicologia, Cincia Social, Peda-
gogia e Servio Social. Para a realizao e desempenho das aes do Programa, as
equipes de trabalho recebem formao contnua sobre a tcnica de mediao adapta-
da ao contexto especfico das comunidades nas quais o programa atua e na perspec-
tiva da preveno social s violncias e criminalidade. Contamos com a qualificao
destes profissionais para o exerccio do papel do mediador. Podemos dizer que
enquanto os participantes, tambm chamados de demandantes ou mediandos, so
os principais atores e elementos do processo de mediao, o mediador o elemento
essencial no que diz respeito caracterizao da mediao. No existe mediao
sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo no h mediao em espaos
em que as pessoas no legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador, o que
pode ser visto nas palavras de Sales (2004, p. 79): O condutor da mediao de confli-
tos denominado mediador terceiro imparcial que auxilia o dilogo entre as partes
com o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, pos-
sibilitando o encontro de uma soluo satisfatria pelas prprias partes do conflito.
Nas palavras de Six (2001, p. 220), o papel do mediador o de estabelecer
ligaes entre aqueles que suscitam juntos uma nova maneira de ser ou agir. En-
contramos sempre na literatura a caracterizao do mediador como um terceiro
imparcial. H, porm, uma definio que consideramos mais apropriada ao papel
do mediador na prtica do programa, que, embora agregue valor compreenso do
terceiro imparcial, trar uma singularidade na conduo dos trabalhos do programa
com nfase em mediao comunitria. Referimo-nos ao mediador como um terceiro
multiparcial 189. Isso significa que o mediador desenvolve um potencial de habilida-
des onde so reconhecidas as verses e razes de cada um dos participantes, sem
tomar partido de qualquer uma das pessoas envolvidas, mas devemos mencio-
nar que o mediador multiparcial reconhecer os territrios (contextos) de vida dos
mesmos, devendo assegurar o espao mtuo de um e de outro ponto de vista, con-
duzindo o caminho para as sadas e solues apresentadas e pactuadas por eles,
sempre pautado no princpio do respeito aos direitos humanos. O mediador, neste
contexto, um catalisador dos discursos enunciados pelos participantes, uma vez
que ele auxilia os mesmos a descobrirem seus reais interesses, abrindo espao
para o dilogo, para intercompreenso dos envolvidos no conflito e motivando a
criatividade na busca de solues para a questo. Por fim, a importncia dada ao
mediador multiparcial d-se em razo do contexto social em que os participantes
ou mediandos esto inseridos, sendo necessria a viso central do Programa Me-
diao de Conflitos, que se orienta pela garantia e promoo dos direitos humanos.
189 Conceito adotado e desenvolvido pela experincia prtica do Programa Mediao de Conflitos
da Secretaria de Estado de Defesa Social, desde sua implantao como poltica pblica orientada
pela pesquisa-ao.
205
Programa Mediao de Conflitos
206
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
uma vez que todo este procedimento representa a oportunidade para resoluo
pacfica, dialgica, participativa, compreensiva e cidad dos problemas e confli-
tos nos quais se encontram os atendidos.
O registro de cada caso feito na ficha de atendimento, um instrumento que
permite a identificao dos participantes da mediao, a coleta dos dados scio-eco-
nmicos dos atendidos pelo programa, a indicao do procedimento a ser adotado
(mediao ou orientao), a classificao da demanda trazida, os relatos de todos os
atendimentos. A ficha tambm identifica o mediador de referncia responsvel pelo
andamento do caso, assim como permite o registro de relatos de violncia vivencia-
do pelos participantes, para que estes sejam orientados quanto s violaes de seus
direitos e encaminhados para as redes especializadas de enfrentamento a situaes
de violncia. Com base no estudo sistemtico das fichas de atendimentos a partir dos
dados coletados pelos mediadores, possvel o reconhecimento dos perfis das de-
mandas trazidas e do pblico atendido em cada localidade. A metodologia aplicada
aos Atendimentos Interpessoais, para os casos de mediao, se organiza conforme
Figura 3 e tambm a partir dos elementos que destacaremos em seguida.
1
1parte
parteaceita
aceitaparticipar
participardo
doprocesso
processode
demediao
mediao
Convite a 2 parte
2 parte aceita participar do processo 2 parte no comparece aps 2 2 parte no aceita participar do
Marca-se a data da Pr-mediao tentativas processo
Abertura
Equipe acolhe a primeira
parte e faz as orientaes e
Investigao encaminhamentos
necessrios
Discusso
do caso Agenda
em equipe
Desistncia do procedimento
de mediao
207
Programa Mediao de Conflitos
208
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
190 A rede parceira composta por instituies do poder pblico municipal, estadual e federal e
pelas organizaes no-governamentais que atuam na prestao de servios populao.
191 Sobre este procedimento, ver Gustin (2005, p. 36) e ver Figura 3 acima.
209
Programa Mediao de Conflitos
210
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
sos em que h prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais e que exigem
adaptaes ao processo de mediao ou orientao por conter um elemento de cole-
tividade. Entende-se, no entanto, que no apenas a natureza coletiva da demanda
que faz com que se classifique o caso de tal forma. Como j mencionado, Projetos e
Coletivizaes de Demandas tambm possuem esse carter, porm a procura espon-
tnea dos envolvidos na busca de solues para os conflitos intra ou inter-grupais
o critrio utilizado para diferenciar esses casos de outras aes.
Por caso coletivo, entende-se como as demandas de mediao ou orientao trazi-
das pela comunidade, seja por meio de uma liderana comunitria, seja pelos demais
atores da comunidade, em que so utilizadas as tcnicas de mediao e seus prin-
cpios. (Programa Mediao de Conflitos, 2009, p. 81, destaque nosso).
211
Programa Mediao de Conflitos
212
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
4 - Papel do mediador
O programa dispe deste agente para ser o condutor que proporcionar
a todos os envolvidos a resoluo da demanda por eles mesmos apresentada. O
mediador, em todas as suas faces, nas mediaes individuais e nas mediaes co-
munitrias, o co-protagonista que levar em considerao as adversidades nos
discursos de cada ator participante. O mediador, diante do caso coletivo, seja de
mediao ou orientao, desenvolver habilidades mltiplas, adequadas comple-
xidade dos casos comunitrios, habilidades estas que proporcionaro uma reflexo
contnua a cada participante e tambm ao prprio mediador. H que se lembrar, na
atuao comunitria, que o mediador dever levar em conta os nveis de poder e
hierarquias presentes na ao de cada participante envolvido no processo de me-
diao coletiva, bem como perceber as complexidades e especificidades existentes
diante dos atores institucionais envolvidos e suas relaes perante os grupos.
importante perceber que o mediador, frente aos casos coletivos, ser um elo impor-
tante de acesso aos bens pblicos e servios essenciais para os grupos, bem como
um ator que contribuir no fomento, organizao e emancipao destes grupos.
5 - Fator tempo
Este fator levar sempre em considerao o determinante do coletivo, ou
seja, dever ter sempre o cuidado de aperfeioar a relao e a noo de tempo entre
todos os envolvidos em questes comunitrias. Em todos os momentos, devemos
estar atentos ao nosso objetivo principal que pode ser amplamente compreen-
dido como o processo de construo e criao de acesso a direitos de pessoas,
grupos, segmentos sociais destitudos de direitos fundamentais e, assim, sermos
capazes de proporcionar a efetivao de direitos humanos, incrementando noes
de cidadania e viabilizando aes de participao tico-poltico-social.
213
Programa Mediao de Conflitos
balho. Dessa forma, as equipes se organizam para realizar as aes dos quatro eixos
orgnicos do programa, sejam eles, atendimentos individuais, atendimentos coleti-
vos, projetos temticos e projetos institucionais. Para a execuo destas atividades,
so dedicados, pelas equipes de trabalho, trs dias da semana, o que no neces-
sariamente uma regra, pois a dinmica de horrios das comunidades muitas vezes
apresentar para o programa a sua melhor maneira de funcionamento.
Para um bom desempenho das aes, tendo em vista toda a dinmica e
especificidades locais, necessria a previso de momentos para diagnosticar,
analisar, avaliar, capacitar e planejar todo o trabalho desenvolvido pelas equipes,
portanto, o programa destina dois dias da semana para desenvolver momentos
de reflexo e coordenao das aes. Um desses momentos entendido como o
espao de reunio local de discusso de casos, onde as equipes do programa, em
sua base local em cada regio especfica do Estado de Minas Gerais, analisam todas
as aes do programa, sejam os atendimentos individuais, os atendimentos coleti-
vos, os projetos temticos e os projetos institucionais. A equipe completa participa
destas reflexes e discusses sobre os retornos e novos casos atendidos e sobre as
aes desenvolvidas. Estas discusses tm por objetivo ampliar o olhar do media-
dor sobre as demandas apresentadas e sobre as condues das atividades propos-
tas pelo programa. Essas discusses internas, como as chamamos, envolvem todos
os componentes da equipe de cada centro, que juntos discutem, de forma tcnica e
interdisciplinar, os casos do atendimento e da mediao comunitria, qualificando
ainda mais o trabalho e as decises quanto conduo de cada caso.
Nos trs dias da semana designados para os atendimentos, as equipes do
programa, em cada centro, realizam os atendimentos ou reunies comunitrias
e com a rede parceira, fazem tambm os encaminhamentos necessrios de cada
caso, desenvolvem as aes prprias dos projetos, aes temticas, coletiviza-
es de demandas, reunies com policiais e comunidade local, alm das aes
correspondentes articulao da rede do Centro de Preveno Criminalidade.
Alm das discusses internas que descrevemos acima, so realizadas
aes de superviso metodolgica dos eixos do programa, que consistem em to-
das as aes voltadas orientao e conduo tcnica, gerencial e metodolgica
das atividades propostas. Essas atividades vo desde as visitas dos supervisores
metodolgicos aos centros, passam pela organizao e preparo das capacitaes
tcnicas e encontros metodolgicos que ocorrem semanalmente e pelas discus-
ses coletivas de casos. As visitas tcnicas aos ncleos so peridicas e objetivas,
visando o acompanhamento e superviso local no desenvolvimento das aes de
todos os eixos, a percepo das dificuldades e facilidades, entre outros.
As reunies semanais externas aos centros contam com a participao de
todas as equipes (tcnicos e estagirios) e com a superviso da coordenao/
diretoria do programa. Envolvem discusses coletivas de casos e de aes, com
o intuito de possibilitar a troca de experincias entre as equipes, ampliar o en-
tendimento das possibilidades em mediao para cada caso apresentado, e su-
pervisionar de forma coletiva a metodologia adotada pelas equipes. A discusso
coletiva tambm uma forma de contnua capacitao com base nas reflexes
sobre os prprios casos concretos e aes.
Outro momento que faz parte do encontro semanal com todas as equipes
refere-se s exposies com temas tcnicos, gerenciais e metodolgicos, cujo ob-
jetivo capacitar e orientar as equipes em temas relacionados a todas as ativida-
214
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade - Secretaria
de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
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Programa Mediao de Conflitos
Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
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Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
estes casos, utilizamos ferramentas que atuem na defesa, proteo e promoo dos
direitos humanos das pessoas que esto vivenciando determinadas manifestaes
da violncia. Muitas vezes, atuamos em parceria com as redes especializadas de
ateno a determinadas violncias, como a situao dos casos que apresentam
relatos de violncia contra a mulher, contra a criana, contra o idoso, de jovens
ameaados de morte, entre outros. Quanto ao sexo preponderante das pessoas
que buscam pela primeira vez o Programa Mediao de Conflitos, cerca de 78% so
do sexo feminino, caracterizando a classificao do caso e os relatos de violncia.
Quadrimestre de 2011
Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
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Programa Mediao de Conflitos
Fonte: Arquivo do Ncleo de Resoluo Pacfica de Conflitos, rgo responsvel pela execuo
Programa Mediao de Conflitos da Coordenadoria Especial de Preveno Criminalidade -
Secretaria de Estado de Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
218
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
que foi parcialmente justo (9,2%). Veremos na Figura 7, entre aqueles que consi-
deraram justo o resultado da demanda, as principais justificativas atribudas.
219
Programa Mediao de Conflitos
Outro resultado obtido pela pesquisa que cabe salientar diz respeito
seguinte questo: caso as partes precisassem novamente de ajuda na soluo dos
conflitos, se elas buscariam novamenteo Programa Mediao de Conflitos. Como
podemos perceber na Figura 9, grande parte das pessoas, alm de atriburem
uma avaliao satisfatria quanto resoluo de seus conflitos, tambm diz que
recorreria novamente ao Programa Mediao de Conflitos.
220
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corra da Cruz
221
Programa Mediao de Conflitos
8 Concluso
Ao propor apresentar a metodologia adotada pelo Programa Mediao
de Conflitos e alguns de seus resultados alcanados, nos engajamos em uma
tarefa nada fcil. Diante da inovadora e recente perspectiva da preveno social
criminalidade no campo das polticas pblicas do Sistema de Defesa Social,
nos deparamos com o desafio de desenvolver aes em contextos marcados
pelas altas taxas de criminalidade e excluso econmica e social, consistindo
em um objeto complexo. No bastasse esse desafio, outro se apresenta quando
nos deparamos com a incumbncia de aplicar a metodologia de mediao e de
orientao ao campo desta poltica pblica, originada por meio de um importan-
te projeto de extenso, o Programa Plos de Cidadania da Universidade Federal
de Minas Gerais, que visa promoo dos direitos humanos por meio da cons-
tituio de capital social junto a grupos vulnerveis em situao de excluso,
prticas ainda pouco difundidas no Brasil.
Este cenrio, que alia teoria e prtica frente aos desafios apresentados,
orientou a construo de uma prtica de seis anos, um trabalho rduo, constan-
te e progressivo, de todos os mediadores que compuseram e compem as equi-
pes do programa Mediao de Conflitos e, o mais importante, com a participa-
o das comunidades que nos auxiliam no delineamento da poltica. Ao mesmo
tempo em que a construo dessa metodologia tarefa cotidiana e difcil, ela
extremamente proveitosa, justamente pelo fato de poder ser construda, vivida,
pensada e aprimorada pelos prprios mediadores e por aqueles que participam
da mediao.
No presente registro, demos enfoque aos dois eixos que originaram o
programa, no intuito de contribuir com estabelecimento da teoria, o aprimo-
ramento da prtica e proporcionar o conhecimento de toda essa construo
inovadora. E por fim, vale ressaltar que esta teorizao uma das formas de se
pautar a legitimidade da metodologia. Sabemos que, mesmo com o intuito de
garantir esta elaborao terica a partir da prtica realizada, no se tem a in-
teno, neste artigo, de sintetizar o que venha a ser nosso trabalho. A tentativa
de lanar a ideia de uma prtica inovadora que apresenta uma concepo de
mundo que cultiva uma noo ampliada de acesso a direitos pautada em uma
cultura de paz.
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223
A Defensoria como agente
na mediao de conflitos
1 Introduo
224
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo
[...] ao perder a certeza de um mundo futuro, o homem moderno foi arremessado para
dentro de si mesmo, e no de encontro ao mundo que o rodeava; longe de crer que este
mundo fosse potencialmente imortal, ele no estava sequer seguro do que fosse real.
(ARENDT, 2003, p. 334)
225
A Defensoria como agente na mediao de conflitos
2 Mediao de conflitos
O acesso justia no est umbilicalmente ligado ao Poder Judicirio,
embora seja ele essencial na resoluo de alguns conflitos, especialmente nos
que dizem respeito a direitos em que a lei expressamente no admite transao.
A mediao em nenhum momento busca contrapor-se ou substituir aquele rgo
estatal, o que pretende oferecer um procedimento diverso para que todos, sem
exceo, possam usufruir dos benefcios da justia e da conscientizao de seus
direitos. Aqui falamos em justia em sentido amplo, da a ideia de um pluralismo
jurdico, pois cada grupo social, como um bairro, pode possuir normas prprias
que so desconhecidas pelo Judicirio.
O mais importante que, neste processo, o dilogo estimulado. No
um terceiro alheio aos problemas quotidianos de cada um que impe uma
deciso, mas as prprias partes chegam a um acordo.
Muitas vezes, o acordo difcil de ser alcanado, pois existem mgoas,
ressentimentos, no entanto, o bom mediador consegue apaziguar os nimos
e sugerir diversos caminhos, consoante o Direito e a moral. Assim, alm de
estimular o dilogo, as partes saem conhecendo um pouco mais do Direito em
sentido amplo, se sentindo mais cidads, inclusas em uma forma de perceber
o mundo que era, muitas vezes, alheia sua realidade. Os mediados se sentem
capazes de resolver seus prprios conflitos, da a semente da cidadania, da
incluso social. E a cidadania, como bem explicitou a professora Teresa Maria
Frota Haguette (1992, p. 67):
[...] no tem vida prpria; qual peste ou epidemia; ela avana inexoravelmente contagiando
a todos com o vrus da igualdade, deixando-lhes a sequela da averso a toda sorte de
iniquidade. Por isso ela impregna a todos com o sentimento da rainha das virtudes: a
justia, que representa o sangue circulante do seu ser, necessitando de invlucros para
materializar-se: os atores sociais, os indivduos.
226
Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo
A mediao :
A inscrio do amor no conflito
Uma forma de realizao da autonomia
Uma possibilidade de crescimento interior atravs dos conflitos
Um modo de transformao dos conflitos a partir das prprias identidades
Uma prtica dos conflitos sustentada pela compaixo e pela sensibilidade
Um paradigma cultural e um paradigma especfico do Direito
Um modo particular de terapia
Uma nova viso da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.
227
A Defensoria como agente na mediao de conflitos
[...] o projeto neoliberal, que elabora esta nova modalidade de resposta questo social,
quer acabar com a condio de direito das polticas sociais e assistenciais, com seu carter
universalista, com a igualdade de acesso, com a base de solidariedade e responsabilidade social
e diferencial. [...] Assim, tais respostas no constituiriam direito, mas uma atividade filantrpica/
voluntria ou um servio comercializvel; tambm a qualidade dos servios responde ao poder
de compra da pessoa, a universalizao cede lugar centralizao e focalizao, a solidariedade
social passa a ser localizada, pontual, identificada auto ajuda e ajuda mtua.
O governo da democracia leva a noo de direitos polticos ao nvel dos cidados mais
humildes, do mesmo modo que a disseminao da riqueza leva a noo de propriedade ao
alcance de todos os homens; na minha opinio essa uma de suas vantagens maiores. No
digo que seja fcil ensinar aos homens o exerccio dos direitos polticos; mas afirmo que,
quando for possvel, os efeitos que disso resultam so altamente importantes; e acrescento
que, se jamais chegou a ocasio de disso se tentar, esta ocasio agora. No se v que a
crena religiosa est abalada, e a noo divina de direito, declinando? [...] Quando me dizem
que as leis so fracas e o povo turbulento, que as paixes esto excitadas e a autoridade da
virtude paralisada, e que, portanto, no se devem tomar medidas que aumentem os direitos
da democracia, respondo que, por essas mesmas razes, que devem tais medidas serem
tomadas [...] pois os governos podem perecer, mas a sociedade no pode morrer.
192 O termo empoderamento traduo da palavra empowerment, que possui bastante utiliza-
o na rea de psicologia. A expresso passa a ideia da capacidade que possui a comunidade de
apoderar-se de sua autonomia, de depender cada vez menos de polticas assistencialistas.
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3 A Defensoria Pblica
A Assemblia Constituinte de 1988, a qual deu origem Carta Magna
vigente nos dias atuais, diante do sistema de justia formulado, optou pela
formao de algumas instituies vocacionadas tutela de direitos bsicos pelo
mesmo texto garantidos.
Tais instituies so as denominadas, pela prpria Constituio da
Repblica de 1988, como Funes Essenciais Justia,193 enumerando como
tais o Ministrio Pblico,194 a Advocacia Pblica195 e, por fim e conjuntamente, a
Advocacia e a Defensoria Pblica.196
Para garantir o acesso Justia da populao de baixa renda, ou
seja, das pessoas que no possuem condies de pagar um advogado sem
prejuzo de seu sustento e do sustento de sua famlia, a Constituio Federal
de 1988 pensou a Defensoria Pblica. Para que esta instituio fosse forte o
suficiente para lutar pelos direitos humanos da maior parte da populao, que,
infelizmente, se enquadra no perfil exposto, o constituinte originrio garantiu-
lhe autonomia, permanncia, alm de prerrogativas necessrias para sua boa
atuao, tal como autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua
proposta oramentria, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes
oramentrias e subordinao ao disposto no artigo 99, 2.197
Em 1994, a Defensoria Pblica teve sua atividade regulamentada pela Lei
Complementar n 80, sendo esta, hoje, objeto de reforma, a fim de se coadunar
com sua importncia no contexto constitucional, ou seja, como garantidora do
Estado Democrtico de Direito.
Como o tema do presente trabalho dar nfase atuao da Defensoria
Pblica, especialmente na atuao da mediao de conflitos comunitrios
e coletivos, passaremos a tratar do tema em espcie no contexto a que nos
propusemos estudar.
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A Defensoria como agente na mediao de conflitos
Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender s necessidades
espirituais, o mediador comunitrio deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores
e suas emoes e, ao fornecer um ambiente seguro, permitir que as razes do conflito
floresam. Nesse sentido, h um aspecto restaurativo na justia comunitria, pelo qual
os disputantes podem reconhecer uns aos outros e, desenvolvendo aptides para a
comunicao, trabalham na direo de cura dos danos causados pelo conflito, assim como
na aptido para evitar problemas futuros. O empowerment resultado de um processo que
proporciona autoconhecimento e reconstruo das auto-identidades por meio do conflito.
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Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo
que entende e fala como todos os que auxilia, que se veste de forma compatvel
com o local, ambiente simples, limpo, organizado.
Alm do local, da linguagem, da informalidade, mediao comunitria
ainda acrescentada uma caracterstica de fundamental importncia: a
valorizao do homem enquanto ser dotado de caractersticas culturais prprias.
Esta forma de resoluo de conflitos, na medida em que se baseia no
dilogo horizontal e na percepo do outro, valoriza as especificidades de cada
comunidade, de cada bairro, de cada famlia. Pedro Demo (2005, p. 20), com
propriedade, disse que:
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A Defensoria como agente na mediao de conflitos
198 H, contudo, dois projetos de lei que regulamentam a mediao, o PL n 4.827, de 1998, e
sua verso mais atualizada, o PL n 94, de 2002 Anexo B.
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Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
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Eduardo Antnio de Andrade Villaa e Michele Cndido Camelo
O que pode ocorrer que uma nica combinao de fatos, sob uma nica relao
jurdica, venha a provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma
categoria, os quais podem at mesmo ser defendidos na mesma ao civil pblica ou
coletiva. Assim, de um nico evento ftico e de uma nica relao jurdica consequente,
possvel advirem interesses mltiplos.
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6 Consideraes finais
Analisou-se nesse trabalho de que forma a Defensoria Pblica, em que
pese sua juventude, poderia realizar seu mister de orientao e defesa judicial
e extrajudicial dos hipossuficientes economicamente, de forma a proporcionar
um real direito fundamental ao acesso justia.
Refletiu-se acerca da mediao enquanto forma de resoluo de conflito
em que se proporciona o fomento da cidadania e a incluso social.
Por fim, analisou-se de que formas a Defensoria Pblica poderia participar
da mediao comunitria e desenvolver a mediao coletiva.
Com as reflexes expressas, conclumos que a mediao instituto capaz
de promover a democratizao do acesso Justia, proporcionando no somente
a pacificao social, como tambm o conhecimento e apropriao de seus
direitos. Nesse contexto, a Defensoria Pblica atua amplamente, destacando-
se por no se reduzir simples assistncia jurdica, exercendo as funes de
indicadora dos direitos de cada um.
No mbito da mediao comunitria, presente em alguns Estados,
atua mediante a promoo de uma capacitao constante dos mediadores
comunitrios, bem como com a colaborao na feitura dos termos de acordo e,
em caso de descumprimento do mesmo ou no realizao, a defesa dos interesses
dos assistidos. Assim, a comunidade conta com uma instituio permanente e
autnoma na administrao dos conflitos, promovendo celeridade na resoluo
dos mesmos e assistncia ampla. Em nenhum momento aquela coletividade se
sentir desprotegida sob a perspectiva de proteo dos direitos, porque, alm de
contar consigo mesma, manifestando sua autonomia na mediao comunitria,
se mantm prxima da Defensoria Pblica, que atuar de acordo com todos os
preceitos constitucionalmente ditados.
241
A Defensoria como agente na mediao de conflitos
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243
Conflitos societrios e empresariais:
a convenincia da adoo da clusula
de mediao e arbitragem (med-arb)
1 Apresentao
Julgamos apropriado tecer algumas consideraes sobre a convenincia de
se introduzir nos contratos sociais e estatutos sociais, em conjunto com a clusula
arbitral, a clusula de mediao, constituindo assim a chamada clusula med-arb.
A clusula med-arb tem por finalidade estabelecer entre as partes
contratantes um compromisso: na hiptese de surgir qualquer disputa entre os
scios ou entre estes e a sociedade, de submeter a controvrsia primeiramente
mediao e, em no havendo uma soluo total da disputa, encaminh-la
posteriormente para ser resolvida por arbitragem.
Trata-se da aplicao de uma modalidade de step clause ou escalation
clause, muito utilizada no campo das ADR (Alternative Dispute Resolution) no
comrcio internacional.
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muitos empresrios possam ser hbeis negociadores, na maioria das vezes
utilizam essas habilidades com clientes e fornecedores, mas poucas vezes com
os membros de suas organizaes.
Essas autoras, em interessante trabalho sobre gesto de conflitos na
empresa familiar apresentado na IV Conferncia Internacional do Foro Mundial
de Mediao, em 2003, tambm sugerem a introduo da funo de gestor de
conflitos na empresa familiar para intervir nas situaes conflituosas atravs do que
denominaram mediacin multiparte dinamica (mediao multipartes dinmica).
Por outro lado, o mecanismo de resoluo de conflitos no pode ser
operacionalizado pelos integrantes da organizao. Deve ser conduzido
por profissionais neutros e independentes. Com efeito, a instituio de uma
instncia de gesto de conflitos evita o desvio de funo dos administradores e
o consequente desgaste desses profissionais, ao mesmo tempo que preserva a
estabilidade das relaes empresariais.
Sabe-se hoje que importantes empresas americanas contam com a atua-
o de uma consultoria terceirizada para intervirem em conflitos dentro da em-
presa, como disputas sobre projetos. Essa consultoria, denominada equipe de
integrao (LEWICKI; HIAM, 2003), ajuda as partes em disputa a procederem a
uma reavaliao das questes, de modo a encontrar uma soluo eficaz para a
empresa e que, igualmente, afasta a possibilidade de prolongadas discusses
internas que possam vir a comprometer atrasos na execuo de projetos.
Essa postura inovadora na gesto de conflitos sugere aos escritrios de
advocacia que se dedicam ao Direito das Empresas uma mudana de perfil no sentido
de incluir nas suas equipes profissionais capacitados para atuarem como mediadores.
Assim procedendo, os escritrios que prestam consultoria s empresas
ampliam a sua prestao de servio e podem atuar preventivamente no sentido
de evitar que os inevitveis conflitos se transformem em crise. E a utilizao das
tcnicas de mediao por profissionais capacitados pode ser aplicada no apenas
aos conflitos societrios, mas tambm dentro da organizao empresarial e fora
dela, nas relaes comerciais com fornecedores e clientes.
A clusula med-arb pode estar inserida no contrato ou estatuto social,
nos acordos de quotistas ou acionistas. Entretanto, os administradores podem
prescrever a mediao para o mbito das relaes internas e externas da empresa.
neste sentido que nos referimos instncia permanente de gesto de conflitos.
interessante verificar que essa tendncia favorvel s solues
extrajudiciais tem se firmado tambm entre as empresas que comercializam
produtos e ou servios destinados a um universo grande de consumidores
(como por exemplo: instituies financeiras, empresas de telefonia), exigindo
dos advogados que as atendem a participao de equipes de negociadores.
A ttulo de ilustrao e curiosidade, atualmente h instituies
especializadas na resoluo de disputas on-line (Resolution Dispute On-Line
RDO), destinadas, principalmente, ao comrcio internacional.
Finalmente, recomendamos especial ateno na elaborao da clusula
med-arb, para que contenha todos os detalhes sobre a execuo do processo
de mediao, de modo que, na hiptese de posterior arbitragem, no se possa
alegar o no cumprimento da etapa preliminar de mediao.
Para tanto, necessrio que se explicite no teor da clusula med-arb
como se far a solicitao de mediao, os meios acordados de comunicao,
252
os modos de verificao do no consentimento ou recusa mediao, lugar,
idioma, nomeao de mediador, enfim, todas as regras aplicveis ao processo
de mediao como preliminar da arbitragem.
A Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulou o procedimento da
mediao extrajudicial e inseriu dispositivos legais que impactam significativa-
mente os subscritores da clusula de mediao.
Assim, o 1. do artigo 2. determina a obrigatoriedade das partes signa-
trias de clusula de mediao comparecerem primeira reunio de mediao.
A pena, estabelecida no artigo 22, 2., IV, pelo no comparecimento da parte
convidada primeira reunio de mediao acarretar a assuno por parte desta
de cinquenta por cento das custas e honorrios sucumbenciais caso venha a ser
vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo
da mediao para a qual foi convidada. Acrescenta-se a possibilidade de se esti-
pular no mbito da clusula de mediao outra penalidade em caso de no com-
parecimento da parte convidada primeira reunio de mediao (artigo 22, IV).
Por certo o comparecimento da parte convidada primeira reunio de
mediao no implica na realizao de um acordo na mediao. O objetivo da
lei foi assegurar o cumprimento da obrigao assumida de se criar uma etapa
preliminar de mediao na hiptese de surgimento de resistncia, mas, por se
tratar de um procedimento de natureza voluntria, qualquer das partes envolvi-
das pode recusar o prosseguimento do processo de mediao aps comparecer
primeira reunio de mediao.
A referida lei teve tambm a preocupao de evitar as chamadas clusulas
vazias, prescrevendo no artigo 22 que a previso contratual de mediao dever
conter, no mnimo: I prazo mnimo e mximo para a realizao da primeira
reunio de mediao, contado a partir do da data do recebimento do convite; II
local da primeira reunio de mediao; III critrios de escolha do mediador ou
equipe de mediao; IV penalidade em caso de no comparecimento da parte
convidada primeira reunio de mediao.
As partes podem optar por seguir um Regulamento de Mediao de uma
Cmara de Mediao e Arbitragem, cujo Regulamento especifique critrios cla-
ros para a escolha do mediador e realizao da primeira reunio de mediao.
A lei determina, no artigo 22, 2., que, na ausncia de previso contra-
tual completa, se observe os seguintes critrios para a realizao da primeira
reunio de mediao: I prazo mnimo de dez dias teis e prazo mximo de trs
meses, contados a partir do recebimento do convite; II- local adequado a uma
reunio que possa envolver informaes confidenciais; III lista de cinco nomes,
informaes de contato e referncias profissionais dos mediadores capacitados.
A parte convidada poder escolher, expressamente, qualquer um dos cinco me-
diadores e, caso a parte convidada no se manifeste, considerar-se- aceito o
primeiro nome da lista.
A inteno do legislador foi evitar que eventuais lacunas na redao da
clusula compromissria de mediao comprometessem a sua exequibilidade.
Recomendamos que na elaborao da clusula med-arb sejam observados os
seguintes aspectos:
1 o modo como ser feita a solicitao de mediao;
2 os meios acordados de comunicao;
3 modo de verificao do no consentimento ou recusa de participar da
253
Conflitos societrios e empresariais
mediao;
4 fixao de um limite temporal para durao do processo de mediao;
5 regras aplicveis para a escolha do mediador;
6 confidencialidade do procedimento;
7 lugar do procedimento de mediao;
8 idioma;
9 responsabilidade pelo pagamento dos custos e despesas do processo
de mediao;
10 aplicao do Regulamento de uma instituio especializada em me-
diao e arbitragem.
A atividade empresarial tem enfrentado alguns obstculos na adoo do
mecanismo med-arb.
Algumas vezes, a adoo do processo de mediao prvio a arbitragem
serve para dilao injustificada da instalao da arbitragem e, outras vezes, se
transforma em meio escuso de obter conhecimento de documentos confiden-
ciais que possam ser objeto do processo arbitral.
Essas hipteses, contrrias ao principio da boa f, servem para reforar a
litigiosidade em um posterior processo de arbitragem.
Por essa razo, a elaborao da clusula med-arb se reveste de suma
importncia para impedir o mau uso dessa opo de resoluo de controvrsia.
Embora muitas instituies de mediao e arbitragem, nacionais e interna-
cionais, de grande prestgio, apresentem nos seus Regulamentos clusulas mo-
delos de mediao e arbitragem, deve-se evitar a sua utilizao, pois a redao
dessas clusulas deve ser cuidadosamente e detalhadamente confeccionada con-
forme cada situao especfica para no causarem problemas na sua execuo.
Procura-se, assim, afastar eventuais entraves que possam obscurecer os
benefcios da instncia prvia de mediao na resoluo de uma controvrsia.
Outra questo concernente clausula med-arb diz respeito possibili-
dade de o mediador se tornar rbitro na hiptese de no se alcanar um acordo
na fase de mediao.
Essa eventualidade tem sido majoritariamente rejeitada pelo fato de que
o mediador usualmente recorre a reunies privadas com as partes e toma co-
nhecimento de informaes que no so repassadas a outra parte e pode, na
qualidade de rbitro, decidir com base nessas informaes.
A despeito dos problemas apontados na execuo da clusula med-arb,
que podem ser evitados mediante o correto design da metodologia adotada pela
clusula de mediao e arbitragem, essa opo pelas partes contratantes tem
efeitos positivos, como possibilitar s partes a oportunidade de resolver as dis-
putas nos seus prprios termos, como tambm determinar que a disputa ter
um fim, quer pela via da mediao, quer pela via da arbitragem.
Referncias
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Henrique Gomm Neto
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255
A mediao no direito de famlia
e o acesso justia
1 Introduo
O presente texto tem por objetivo analisar a contribuio dos meios
consensuais de soluo de conflitos para a universalizao do acesso justia,
mormente quando se trabalha com questes to delicadas como as que se
referem ao direito de famlia, por exemplo a separao consensual extrajudicial
e o divrcio consensual extrajudicial, bem como a dissoluo da unio estvel
por intermdio de escritura pblica.
Inicialmente, buscar-se- enfocar a evoluo histrica dos mtodos
consensuais de resoluo de conflitos de interesses, para em seguida abordar o
conceito e vantagens da mediao at chegar anlise de sua ampla aplicabilidade
no mbito do direito de famlia, inclusive luz das recentes reformas da
legislao, com o ingresso da chamada separao consensual extrajudicial e do
divrcio consensual extrajudicial, por intermdio de escritura pblica.
200 Acerca da autotutela jurisdio, cf. Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 26-40).
256
Ivan Aparecido Ruiz
No que concerne conciliao, o prprio Cristo teria afirmado: aquele que traz uma
oferenda, mas que tem uma contenda com seu irmo, deve, antes, reconciliar-se com ele,
para somente depois completar a oferenda [...]. Na verdade, [...] o instituto da conciliao,
ignorado pelas fontes do direito romano, teria surgido na esfera do direito cannico.
201 Art. 1. Nas causas de desquite litigioso e de alimentos inclusive os provisionais, o juiz, antes de
despachar a petio inicial, logo que esta lhe seja apresentada promover todos os meios para que as
partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transao.
257
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
Instituyese con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio, la que se regir por
las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promover la comunicacin directa
entre las partes para la solucin extrajudicial de la controversia. Las partes quedarn
exentas del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa,
existi mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.
202 Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses
previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
203 Cf. Aloisio (1997); lvarez, Highton e Jassan (1996); Caivano, Gobbi e Padilla (1997); Colerio e
Rojas (1998); Gozani (1996); Highton e lvarez (1995); Highton, lvarez e Gregorio (1998); Lascala
(1999); Rodrguez Fernndez (2000); Rufino (1999); Schnitman (2000); Slaikeu e Zadunaisky (1996);
e Yanieri (1994).
258
Ivan Aparecido Ruiz
[...] afirmar que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso justia
engloba pelo menos as seguintes matrias: [...]
d) A adoo da mediao paraprocessual voluntria, ampliao das oportunidades da conciliao
e da prpria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive medidas alternativas
reparadoras no campo penal, com fundamento nos conceitos da justia restaurativa;
e) A difuso da mediao, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como
procedimentos da sociedade civil enquanto protagonista da soluo de conflitos, inclusive por
intermdio de ncleos comunitrios e/ou instituies administradoras de mediao e arbitragem.
Dessa forma, utiliza-se aqui o termo acesso justia num sentido bem mais
amplo, abrangendo uma ordem de valores e direitos sublimes e fundamentais
(RODRIGUES, 1994, p. 28). Isto faz com que o acesso ao Poder Judicirio esteja
compreendido no acesso justia. O acesso ao Poder Judicirio, nessa relao,
estaria para o acesso justia numa relao de meio e fins, porm sem exclusividade.
Osmtodosautocompositivosdesoluodeconflitosdeinteresses,principalmente
a mediao e a conciliao, so vistos hoje como uma forma de universalizao do
acesso justia. Atualmente, como ensina Heliana Maria Coutinho Hess (2004, 158),
a ampla possibilidade de solucionar o litgio de forma mais flexibilizada, simplificada
e agilizada pode ser cada vez mais regulamentada por instrumentos autorizados pelo
Estado e pela descentralizao da jurisdio para rgos privados.
Assim, deve-se, sempre, antes de utilizar um mtodo heterocompositivo
(arbitragem e processo judicial), onde a soluo dos conflitos de interesses
imposta, tentar a autocomposio, objetivando viabilizar uma soluo
consensual, principalmente quando o conflito de interesses tiver por matria o
Direito de Famlia. Nesse sentido, a mediao se mostra totalmente adequada
e pertinente espcie. Alis, John M. Haynes (1995), ao trabalhar o conceito de
mediao, sustenta que a mesma uma forma adequada para a resoluo dos
conflitos de separao e divrcio 206.
Em verdade, quando o legislador, alterando o Cdigo de Processo Civil
de 1973, pela Lei n 11.441, de 4.1.2007, introduziu a separao consensual
extrajudicial e o divrcio consensual extrajudicial, como adiante se demonstrar,
204 Cf. Amaral (1994); Arajo (1999); Azevedo (2002-2005); Braga Neto (1999); Caetano (2002);
Colaacovo e Colaacovo (1999); Cooley (2001); Galano (1999); Garcez (2002); Grunspun (2000);
Haynes e Marodin (1996); Morais e Spengler (2008); Oliveira (1999); Serpa (1999a); Serpa (1999b);
Tavares (2002); Vezzulla (1999); e Warat (2001).
205 No por outra razo que se encontram, tanto na doutrina estrangeira, quanto brasileira,
vrias obras que tratam os meios alternativos como uma forma de acesso justia. Cf., a ttulo de
exemplo: lvarez (2003); Lima Filho (2003); Torres (2005); e Vasconcelos (2008).
206 Veja-se o conceito do citado autor: La mediacin es un proceso en virtud del un tercero,
el mediador, ayuda a los participantes en una situacin conflictiva a su resolucin mutuamente
aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relacio-
nes entre las personas involucradas en el conflicto. Esta es la razn por la que la mediacin es
tan adecuada para la resolucin de los conflictos de separacin o divorcio (HAYNES, 1995, p. 9).
259
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
260
Ivan Aparecido Ruiz
Dos hermanas pequeas discuten por una naranja, ambas la quieren y dice la menor: es
para m, la otra dice: no, es ma. La madre cansada pone fin a la disputa. Llama a las
dos hijas, y divide la naranja cuidadosamente en dos partes exactamente iguales y las
entrega. Satisfecha la madre, vuelve a sua tarea pensando haber solucionado con justicia
el conflicto. Esta situacin muestra la generalizada idea de lo que significa una solucin
210 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 126), em uma de suas concluses a respeito do assunto, afirma
que: La mediacin es complementaria de la Justicia, no es una tcnica competitiva, se cree que
estos modos alternativos de solucin de conflictos son una respuesta posible al disfuncionamien-
to del servicio pblico de Justicia, por su lentitud, falta de eficacia, costos, etc..
211 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 47), a respeito da utilizao de mtodos alternativos anteriormente ao
processo judicial, assim se expressa: los mtodos autocompositivos como la conciliacin y la mediacin
pueden actuar como filtro, reteniendo aquellas situaciones litigiosas en que aun necesitando de auxilio
externo pueda lograrse una solucin que parta de los mismos interesados, dejando el arbitraje para
cuando no sea posible un acuerdo directo, pero exista, al menos, un grado de entendimiento mnimo, que
les permita convenir el sometimiento de diferencias al arbitraje. La justicia ordinaria quedar como re-
ducto final, reservado para los conflictos que no admitan soluciones total o parcialmente consensuadas.
Mais adiante, prossegue ela: Con estas tcnicas como es obvio no se busca privatizar la Justicia,
ni se pretende quitar y/o restar protagonismo a los jueces, ni menoscabar su labor. Se procura sola-
mente complementarla, ayudando de alguna manera para que la Justicia (como un todo) sea eficiente.
El buscar nuevas alternativas para afrontar la crisis, pueden ser autocompositivos como la mediacin
tema del presente , o bien heterocompositivos como el arbitraje (YANIERI, 1994, p. 46-47).
212 Como acentuaM J. S. Fagundes Cunha e Jos Jairo Baluta (1997, p. 22), abordando a crise por
que passa a administrao da justia, no se pode perder de vista a perspectiva de que a institui-
o da mediao no seria o remdio suficiente para pr fim crise.
261
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
justa: un tercero neutral que reparta equitativamente aquello que est en disputa.
A primera vista, la solucin parece acertada. Pero la historia no termina aqu, porque la
menor de las hermanas pela su mitad, tira la cscara y come la pulpa; la otra al contrario,
tira la pulpa y guarda la cscara para sazonar su torta. Vemos que la solucin, aunque fue
equitativa, no fue un buen remedio.
Si la madre hubiese indagado los reales intereses, en vez de limitarse exclusivamente a
cuestiones de procedimientos (cortar la fruta en exactas mitades) o de posiciones (las dos
hermanas queran la nica naranja porque tenan el mismo derecho), sin dudas averan
llegado a una solucin satisfactoria para ambas, pelaba ella la naranja y entregaba toda la
pulpa a una y toda la cscara a otra, por ejemplo.
Es ms, si las partes hubiesen sabido negociar cooperativamente entre ellas, evitando el
reparto, habran llegado a un resultado ms satisfactorio.
Este ejemplo, conocido como La disputa de la naranja, es mencionado frecuentemente en la
literatura norteamericana relativa a la solucin de conflictos para mostrar mtodos alternativos.
262
Ivan Aparecido Ruiz
213 Aqui, realmente, h que se fazer uma distino entre o ideal e o real. Pensa-se que o ideal seja
uma soluo arquitetada voluntariamente pelas prprias partes interessadas. Ningum melhor do
que as partes interessadas sabe o que melhor para elas. No entanto, nem sempre o que muitas
vezes o ideal o que vige no mundo da realidade. A realidade, muitas vezes, difere do ideal. No
se pode deixar de mencionar os litigantes contumazes, que se utilizam do processo e das regras
procedimentais para levar vantagens e aproveitar-se da parte mais fraca.
214 Um dos problemas que se tem presenciado refere-se morosidade na entrega da prestao juris-
dicional. Essa situao delicada no peculiaridade do Brasil, ou dos pases da Amrica Latina, mas
tambm ocorre em pases europeus com tradio no cenrio poltico mundial. Refiro-me ao caso espe-
cfico de Portugal. Carlos Manuel Ferreira da Silva (2002, p. 204), em recente Art. publicado na Revista
de Processo, a certa altura, assim se expressa: O maior problema com que a Justia Portuguesa se
debate desde h alguns anos certamente o da morosidade causada pelo incremento exponencial do
nmero de processos que so introduzidos nos tribunais. Neste contexto, muitos vm entendendo
e nesse sentido acaba de pronunciar-se, p. ex., a Associao Sindical dos Juzes Portugueses que a
nica soluo est em retirar da jurisdio comum um nmero substancial dos assuntos que lhe so
confiados, configurando-se a conciliao e a arbitragem como meios de obter este desideratum. [...]
Falta tradio em Portugal no sentido da arbitragem e da conciliao extrajudicial e o aumento da sua
importncia prtica no pode obter-se com a mera afirmao da sua necessidade, mas, sim, como a
experincia vem demonstrando, com a existncia de claras vantagens para quem delas se socorra.
Esse mesmo autor aponta os seguintes dados estatsticos, que, pela sua importncia no presente
contexto, merecem aqui ser registrados: O nmero de processos cveis movimentados por ano
aumentou de 613.256 em 1993 para 1.214.190 em 1998 (SILVA, 2002, p. 204).
263
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
Juan Pedro Colerio e Jorge A. Rojas (1998, p. 10), quando enumeram essas razes:
Varias son las razones que llevan a esta conclusin. Una de ellas es el colapso por el que
atraviesa la administracin de justicia, con procesos que se dilatan interminablemente y
en los que, cuando por fin se llega a sentencia definitiva, siempre ambas partes pierden
en gastos, tiempo y esfuerzos.
Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las veces los verdaderos
intereses de los sujetos no llegan a ser debidamente debitados en el proceso judicial,
perdidos en una maraa de cuestiones, tales como planteos de incompetencia, incidentes de
nulidades, acuses de negligencias y caducidades, interposicin de recursos, notificaciones,
etctera, que hacen perder de vista el concreto problema real que afecta a los litigantes.
La tercera razn que ponderamos valedera para impulsar los medios de negociacin asistida,
es que se trata de mtodos de resolucin de conflictos no adversariales. Esto es que, mientras
en el proceso judicial se agudiza el enfrentamiento, pues cada parte debe de extremar su
posicin a un mximo para en definitiva tratar de obtener el mayor beneficio posible, en
la autocomposicin asistida, como es la mediacin, se trabaja exclusivamente sobre los
intereses de los sujetos, tratando de afirmar las coincidencias y acercar las diferencias.
5 Conceito de mediao
Conceituar a mediao no tarefa simples, porquanto ela tem aplicao
em diversas reas do conhecimento 215 e varia at mesmo dentro do prprio
direito. Na seara da educao, por exemplo, fala-se tambm em mediao
(AFONSO, 1996), assim como na esfera da psicologia. A mediao, no mbito
do direito, quanto sua incidncia, ao contrrio do que se possa pensar no
primeiro momento, a nosso ver, no cabvel somente em conflitos envolvendo
direitos disponveis e patrimoniais. Tem ela aplicao at mesmo em casos
que envolvam direitos indisponveis e no patrimoniais. A doutrina sustenta
a sua possibilidade em matria de direito de famlia (FARINHA; LAVADINHO,
1997; GRUNSPUN, 2000; HAYNES, 1995; HAYNES, MARODIN, 1996; RIOS, 2001;
SCHNITMAN, 2000; SERPA, 1999a, YANIERI, 1994), direito ambiental, direito
penal (COSTA, 1985; HIGHTON; LVAREZ; GREGORIO, 1998; MAIER, 2000),
direito do consumidor 216, conflitos empresariais (BENTEZ PARODI, 2006), entre
outros. Assim, elaborar um conceito estrito, preciso, tarefa quase impossvel.
Talvez em razo disso, com efeito, no h uniformidade de tratamento
quanto ao seu conceito. Este varia conforme o momento em que a mediao
realizada (extraprocessual e endoprocessual)217 e at mesmo conforme a maneira
de o mediador agir para a soluo dos conflitos de interesses (podendo apontar
ou no soluo). A mobilidade e o modo de agir do mediador, no procedimento
da mediao, podero influenciar na conceituao.
Csar Fiuza (1995, p. 51) afirma que:
215 A mediao, como afirma Susana Figueiredo Bandeira: [...] uma realidade multidisciplinar, reu-
nindo, nos seus princpios, conhecimentos a vrios nveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo
de todas as cincias sociais e humanas, da ser a mediao to rica e eficaz na resoluo de litgios, e
por causa disso, acolhida j por inmeros ordenamentos jurdicos (BANDEIRA, 2002, p. 116).
216 Ada Pellegrini Grinover (1988, p. 291), tratando das controvrsias submetidas com mais
frequncia aos conselhos ou juizados de conciliao, dentre outras, aponta a relativa defesa do
consumidor.
217 Entende-se que a mediao seja sempre extraprocessual, pois, como meio alternativo que ,
jamais poderia s-lo no curso do processo (rectius = procedimento). Se um meio alternativo ao
processo, como mtodo de soluo dos conflitos de interesses, no se compreende que a mediao
possa ser endoprocessual. Contudo, registre-se que h quem defenda a mediao endoprocessual.
264
Ivan Aparecido Ruiz
218 Para uma anlise mais aprofundada sobre esse tema, cf., na doutrina italiana, Troisi (1995); e,
na doutrina brasileira, Carvalho Neto (1956).
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A mediao no direito de famlia e o acesso justia
[...] sencillamente como una negociacin asistida. Con algo ms de detalle podramos
describirla como un mtodo de gestin de conflictos en el que uno o ms terceros
imparciales asisten a las partes para que stas intenten un acordo recprocamente
aceptable. Al carecer de autoridad para dirimir la controversia, el mediador debe aplicar
una serie de tcnicas destinadas a superar las barreras de comunicacin.
219 Alguns tambm inserem um carter facultativo. No entanto, defende-se no presente texto o
carter obrigatrio.
220 Como ensina Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116): O Mediador apenas um facilitador
do dilogo e da autocomposio que as partes desejam, ao tentarem chegar ao acordo, e se certo
que nenhuma das partes perde, na realidade, pode-se dizer at que, na Mediao, ambas ganham.
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Ivan Aparecido Ruiz
267
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
La mediacin es, en segundo lugar, indisciplinada por su heterodoxia, puesto que del
mediador se exige que sepa moverse entre teoras, sin la obligacin de defender un feudo
intelectual o la ortodoxia de una capilla de clase o de saber. [...]
La autocomposicin de los procedimientos de mediacin es asistida porque se necesita
siempre la presencia de un tercero imparcial, aunque implicado, que ayude a las partes en
su proceso de asumir los riesgos de su autodecisin transformadora del conflicto. Lo que
se busca con la mediacin, que es un trabajo de reconstruccin simblica, imaginaria e
sensible de produccin de diferencias que permitan superar las divergencias, lo que exige
siempre la presencia de un tercero que cumpla las funciones de un terapeuta emocional. [...]
El proceso es de autocomposicin en la medida en que son las mismas partes de un
conflicto las que tratan de llegar a la produccin, con el otro adversario, de una diferencia
que pueda recomponer, a travs de una mirada interior, los ingredientes afectivos,
jurdicos, patrimoniales o de otros tipos y generar, as, lo nuevo en el conflicto.
[...] la mediacin es una forma ecolgica de autocomposicin en la medida en que, al
procurar una negociacin transformadora de las divergencias, facilita una considerable
mejora en la calidad de vida (WARAT, 2000, p. 5-8).
268
Ivan Aparecido Ruiz
A mediao na seara do direito de famlia tende a encontrar um profcuo terreno frtil, uma
vez que viabiliza solues do conflito. Ou mesmo, pode detectar o seu incio e dizim-lo
por profissionais que estejam prximos aos fatos e vida do casal. Sem contar que as
resolues e o restabelecimento da paz efetiva-se num tempo mais rpido, obtendo-se
um menor desgaste nas relaes familiares e, principalmente, evitando traumas quando
h filhos. [...]
Por tais caractersticas, a mediao familiar vem reforar as tendncias atuais em permitir
uma realizao de justia nesse campo, pois propicia um dilogo sem bloqueio, verdadeiro
entre as partes, cada qual confiando seus motivos e razes aos mediadores, com maior
autenticidade e abertura para negociao de propostas e contrapropostas, podendo
atingir um consenso satisfatrio.
A mediao imbuda desse esprito, que se pauta pela mais absoluta informalidade e
simplicidade dos procedimentos das decises em que solues no so impostas mas
negociadas entre as partes, por autocomposio, elimina em grande parte os traumas
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A mediao no direito de famlia e o acesso justia
222 Lei do Divrcio, Art. 9: No caso de dissoluo da sociedade conjugal pela separao
judicial consensual (art. 4), observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos
filhos.
223 As ltimas dcadas propiciaram um avano em estudos psicolgicos. A cincia criana, como
chamada a Psicologia, passou a ser instrumento de auxlio para elementos de famlias em desa-
juste, mas o divrcio, propriamente dito, permanece visto por profissionais da sade mental como
um processo legal, alm do contexto teraputico. Ao mesmo tempo, profissionais do direito cons-
cientizam-se, cada vez mais, das limitaes da lei, para tratar dos conflitos entre cnjuges, e vem,
na psicoterapia, um recurso de primeira linha, para a resoluo de disputa. A teoria do divrcio
movimentou tambm estudos sociolgicos. De uma viso dimensional, como um processo legal,
expandiram o divrcio para uma viso mais integrada, como um processo multidimensional, que
demanda o envolvimento de ambas as matrias, legal e psicolgica, alm da Sociologia (SERPA,
1999a, p. 22).
224 Alis, como sustenta a psicloga ngela Oliveira, deve-se lembrar que os separandos ou di-
vorciandos so seres humanos em sofrimento, sendo muito difcil o comportamento como seres
humanizados (OLIVEIRA, 1999, p. 136).
270
Ivan Aparecido Ruiz
com o esprito de animosidade, de briga 225, que a arena judicial 226 suscita, o
que s faz afastar o escopo precpuo do processo, que a pacificao social227.
Por outro lado, a ausncia dessa conscincia da importncia de uma
negociao 228 constitui-se na primordial barreira para a resoluo do litgio ou do
conflito em si. Ora, como se alcanar uma soluo pacfica partindo-se de premissas
blicas, tais como a agressividade, os ataques pessoais, o desprezo pela parte
contrria, ao invs de se procurar a empatia, a qual demanda a tendncia de se
colocar na posio do outro, de tentar sentir como se se estivesse na situao alheia?
No h como se alcanar a paz despido de um comportamento ou atitudes pacficas
frmula j concebida pelo consagrado e genial Albert Einstein: No sbio
pretender obter resultados distintos aplicando-se o mesmo comportamento, bem
como por um conhecido ditado popular ingls: the more you do what youve always
done, the more you get what youve always got 229. Torna-se mesmo despiciendo
citar gnios e provrbios para se concluir que a soluo pacfica de qualquer litgio
sempre o melhor caminho. Todavia, novamente lembramos Einstein, sem dvida
um dos maiores cones do raciocnio lgico e analtico, e isso no somente no
universo matemtico, mas tambm no das relaes humanas, quando sustenta
que a paz no pode ser defendida pela fora, s pode ser alcanada atravs do
entendimento. Nossa nsia pelo entendimento eterna.
Tudo isso refora a noo de que a busca pela mediao dever, sempre
que possvel, preceder o processo judicial 230. No se pode esquecer, em
momento algum, que a predisposio para negociar deve ser permanente,
tanto para o advogado quanto para as partes, incluindo terceiros sujeitos
no processo. Cabe principalmente ao advogado, o legtimo procurador dos
interesses das partes, roborar pelo seu efetivo alcance e concretude, pois no
outro o comando que deflui do Cdigo de tica e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil, nitidamente resplandecendo no caput de seu art. 2 e
225 Talvez no seja por outra razo que, no passado, autores de nomeada, como o caso de Un-
ger, conceituavam o direito de ao como um direito em p de guerra, reagindo contra sua ameaa
ou violao. (SANTOS, 2002, p. 148). Gabriel Jos Rodrigues de Rezende Filho (1965, p. 144), a
propsito do assunto, afirma: Unger compara a ao ao direito em p de guerra, no seio marcial,
em oposio ao direito em estado de paz, na toga.
226 Existe a crena de que quando dois lados opostos se confrontam na arena judicial, cada
lado apresentando sua prpria verso dos fatos, a verdade ser revelada e a justia ser servida
(SERPA, 1999a, p. 68).
227 Cf. Dinamarco (1993, p. 159-167), quando trata dos escopos sociais do processo.
228 Entendida, aqui, como mediao assistida.
229 Quanto mais voc faz o que voc sempre fez, mais voc obtm o que sempre obteve (Tra-
duo livre).
230 No se deve olvidar que, no desenvolvimento do processo judicial, como lembra ngela Oliveira,
o advogado usa de estratgias legais que muitas vezes fomentam o litgio, no legtimo dever da
melhor defesa ao seu cliente. Essa mesma autora, na continuidade, afirma, com muita propriedade,
que a soluo judicial pode resolver o processo, mas no interrompe a demanda nem tampouco
o deslocamento sintomtico a novas lides, durante o procedimento principal, por lides marginais,
ou pelas vrias revisionais, ao longo de anos. A aludida autora vai mais longe, ao expor: [...]
necessrio uma leitura que extrapole o mbito legal e permita uma compreenso mais abrangente
e humanizada, que inclua o sofrimento e outros aspectos emocionais e interrelacionais. [...] Mais do
que um outro meio de soluo de controvrsias, ventilado na mdia como alternativa mais rpida
ao judicirio, inegavelmente sobrecarregado e estatisticamente incapaz de processar a projetada
demanda do futuro, a mediao tem que ser ressaltada como uma mudana paradigmtica e ser
promovida como a cultura de humanizao de vnculos e de pacificao social, sejam estes na
separao e divrcio, ou em qualquer outro contexto (OLIVEIRA, 1999, p. 138-140).
271
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
272
Ivan Aparecido Ruiz
que poder intentar, fazendo do encontro uma oportunidade para unicamente enfatizar
o poder de sua tese jurdica. Isso sem falar nos ataques pessoais, a voc e seu cliente.
Esse tipo de ataque pessoal a primeira coisa que deve ser esquecida pelo negociador
como ferramenta. No h como se chegar a uma soluo negociada atacando as pessoas
envolvidas no processo. Assim agindo s se conseguem a represlia e a retaliao, no o
acordo. [...] Nunca ignore que a negociao um processo que envolve seres humanos.
Ainda que esteja em jogo uma transao empresarial, so pessoas que esto ali sentadas
em volta da mesa tentando chegar a um acordo.
235 Nos EUA, por exemplo, essa preocupao de ensinar e estudar as ADR no se limitou somente
s faculdades de Direito, mas tambm teve ensinana nas escolas secundrias e primrias (HIGH-
TON; LVAREZ, 1995, p. 152).
236 Estabelece a fase preliminar de conciliao ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de
alimentos, inclusive provisionais, e d outras providncias.
237 Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o juiz, de
ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de instruo e julgamen-
to. Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao, nos casos
e para os fins em que a lei consente a transao.
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A mediao no direito de famlia e o acesso justia
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Ivan Aparecido Ruiz
240 Direito de famlia entendido, aqui, como o direito constitudo pelo direito matrimonial, o di-
reito do parentesco e o direito assistencial. Cf., a respeito, Gomes (1994, p. 2-3). Acrescente-se,
ainda, o direito oriundo das relaes estveis e monoparentais, conforme preceitua o Art. 226,
pargrafos 3 e 4, da CF/88.
241 Como ensinam John M. Haynes e Marilene Marodin (1996, p. 11), a mediao idealmente apro-
priada para os conflitos familiares. A essa concluso, esses autores chegam aps teceram o conceito
de mediao. Afirmam os citados autores: A mediao um processo no qual uma terceira pessoa
estranha o mediador auxilia os participantes na resoluo de uma disputa. O acordo final re-
solve o problema com uma soluo mutuamente aceitvel e ser estruturado de modo a manter a
continuidade das relaes das pessoas envolvidas no conflito. Para resolver a disputa os participan-
tes devem negociar uma soluo e esta etapa j faz parte do processo das negociaes. Como a re-
soluo do problema envolve mais do que uma pessoa, a soluo escolhida deve satisfazer todos os
participantes na disputa. Os participantes devem negociar qual soluo ou combinao de solues
so aceitveis para todos. Por isso a mediao idealmente apropriada para disputas familiares.
242 Em Portugal, conforme se v do Despacho n. 18.778/2007, do Ministrio da Justia, Gabinete
do Secretrio de Estado da Justia, foi regulada a atividade do Sistema de Mediao Familiar (SMF).
Alis, a propsito do tema, no mbito da Doutrina, no Direito Portugus, consulte-se Silva (2009).
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A mediao no direito de famlia e o acesso justia
Artculo 1. Objeto.
1. La presente Ley tiene por objeto regular la mediacin familiar como medida de apoyo
a la familia y como mtodo de resolucin de conflictos en los supuestos que recoge la
presente ley, para evitar la apertura de procedimientos judiciales de carcter contencioso
y poner fin a los ya iniciados o reducir su alcance.
La otra cuestin a tener en cuenta es la predisposicin de los abogados que asisten al requirente
y al requerido en la etapa prejudicial de mediacin. La formacin del abogado en nuestras
universidades est prevista, en general, para el litigio. l es el experto que en el proceso judicial,
de neto corte adversarial, mejor elabora la estrategia procesal para defender el derecho de su
cliente frente al contrario. Y como la mediacin es otra cosa, los protagonistas son los propios
interesados y se trabaja sobre sus intereses, muchas veces sucede que el abogado, celoso
protector de su cliente, pretende in voce frente al mediador, explicar los hechos como si se
tratara de una demanda, frustrando as la espontaneidad del cliente y la bsqueda de sus
verdaderos intereses. De all, como seala Bianchi (1996, p. 162), el abogado deber adaptarse
a este nuevo entorno en el que pude encontrar muchas posibilidades de realizacin humana y
profesional, donde con discrecin y sin ceder un pice de lo que conoce terica y prcticamente,
estar haciendo un aprendizaje de modestia y humanidad. Por eso dice Moore (1995, p. 181)
que, en general, los abogados estn adiestrados para desarrollar una defensa en relacin con
determinada solucin o posicin, y es posible que clasifiquen las alternativas de solucin en
trminos de acertadas o equivocadas, o que formulen opciones en las cuales puede responderse
por s o por no. El xito de la negociacin depende, en cambio, de las decisiones basadas en
la cooperacin y la integracin, ms que en las alternativas que imponen rgidamente una
eleccin en determinado sentido. Los mediadores pueden atenuar el antagonismo recibiendo a
los abogados como asesores legales pero no como negociadores subrogados.
1.7 La necesidad del cambio de las pautas culturales
En realidad, se trata de una cuestin cultural y de educacin, que debe comenzar en las
universidades preparando al futuro abogado en tcnicas no adversariales, para que limite
su papel en la mediacin al asesoramiento, cuando ste le es requerido, al control de la
neutralidad del mediador y a que la solucin a la que se arribe contemple adecuadamente
los derechos e intereses de su cliente, conforme con la ley aplicable al caso. (COLERIO;
ROJAS, 1998, p. 13-14).
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A mediao no direito de famlia e o acesso justia
243 Ante a divergncia nos tribunais acerca da coexistncia da separao judicial no ordenamen-
to jurdico, mesmo aps o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, entende-se oportuno,
ainda, o tratamento da matria dessa forma, como est no texto. Alis, pensa-se que esta forma
de exposio possibilita uma maior reflexo e compreenso por parte do leitor sobre a temtica.
244 O texto do art. 3 da lei mencionada o seguinte: Art. 3. A Lei n 5.869, de 1973 Cdigo
de Processo Civil passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 1.124-A: Art. 1.124-A. A separao
consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observa-
dos os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual
constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia
e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do
nome adotado quando se deu o casamento. 1 A escritura no depende de homologao judicial
e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2 O tabelio somente lavrar
a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada
um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3 A escritura e demais atos
notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei.
245 Essa locuo, entende-se, no a mais adequada. No se realiza a separao ou divrcio con-
sensual na via administrativa, mas sim, perante um rgo estatal, vinculado ao Poder Judicirio, do
foro extrajudicial. Com efeito, o mais adequado falar-se em separao consensual extrajudicial
ou divrcio consensual extrajudicial.
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246 Observe-se que esse terceiro simplesmente presta uma ajuda s partes, a fim de que estas
possam se entender por sua prpria vontade.
247 No entanto, de se observar que a transao, quando judicial, consequncia da conciliao.
Resulta, pois, a transao, nesse caso, da conciliao.
248 Esta, dependendo do tratamento legislativo, poder ser extrajudicial ou judicial. A extrajudicial
ser realizada por um terceiro que, necessariamente, no precisa ter conhecimentos jurdicos. Quan-
do realizada judicialmente, dever ser realizada tambm por um terceiro, no caso, por um auxiliar da
justia. Na Argentina, por exemplo, a mediao sempre extrajudicial. No Brasil, pelo projeto de lei
que tramita no Congresso Nacional, a mediao tanto poder ser judicial, quanto extraprocessual.
249 Mozart Victor Russomano (1960, p. 1463-1464), no mbito do direito do trabalho, a respeito
dessa diferenciao, assim se manifesta: A conciliao distingue-se da transao e da mediao. A se-
melhana que possa existir entre a conciliao e a transao no as identifica. Na transao, atuam as
vontades das partes; na conciliao, como diz Villarreal, interfere a vontade do Estado, representado
pelo juiz que a prope aos litigantes. Dessa forma, enquanto a transao medida espontnea e vo-
luntria, a conciliao proposta, obrigatoriamente, a todos quantos comparecerem perante a Justia
do Trabalho, sendo sugerida pelos representantes do Estado. Por outro lado, enquanto a mediao
pode ser espontnea ou provocada, a conciliao ser, sempre, obtida mediante certos atos judiciais,
como a interposio da demanda diz ainda Villarreal. Aponta, tambm, Carnelutti uma diferena
entre a conciliao e a mediao com base na finalidade a que ambas se destinam, relativamente
ideia da justia. Aquela tende a uma composio justa; esta se limita a resolver a controvrsia.
250 Jos Eduardo Carreira Alvim (1995, p. 46), tratando dos conciliadores privados e atividade
jurisdicional, afirma: A mim me parece que, antes que a lei disponha a respeito, conciliao conti-
nua sendo ato jurisdicional e, portanto, atribuio do juiz, que no pode deleg-la a outrem, ainda
que serventurio da justia.
A conciliao tanto ato do juiz que Marcos Afonso Borges a conceitua como [...] meio atravs
do qual, no processo, as partes encerram a lide, mediante provocao do juiz (LIMONGI FRANA,
1977, p. 113-114).
Jos Celso de Mello Filho (1975, p. 238) tambm afirma que a [...] tentativa de conciliao, que
constitui ato privativo do juiz, dever realizar-se antes de iniciada a instruo.
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251 Confira-se o art. 133, primeira parte, da Constituio Federal de 1988: Art. 133. O advoga-
do indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei.
252 Art. 2 O advogado, indispensvel administrao da Justia, defensor do Estado demo-
crtico de direito, da cidadania, da moralidade pblica, da Justia e da paz social, subordinando
a atividade do seu Ministrio Privado elevada funo pblica que exerce. Pargrafo nico. So
deveres do advogado: [...] VI - estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios.
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Ivan Aparecido Ruiz
8 Concluses
1 A sociedade contempornea, cr-se no ser novidade para ningum,
vive em crise, cujos reflexos incidem direta e verticalmente sobre as instituies
estatais. Em razo dessa crise, vive-se momento hiperdinmico, de mudana de
paradigmas. crise funcionando como corante para dar nova cor, nova vida e
moldura ao quadro societrio. Nessa mudana de modelos, observa-se que o
Estado vem deixando de ser um Estado administrador para tornar-se um Estado
gerenciador. Nessa contextualizao, no campo da Justia surge no horizonte
a mediao. Esta, como meio alternativo e pacfico de soluo de conflitos de
interesses que , no tem como alvo principal afastar a utilizao do processo
judicial e, tampouco, utiliz-lo como seu concorrente, mas, ao revs, ser sua
aliada e prestar bem-vinda contribuio ao Poder Judicirio. Por isso mesmo, o
procedimento da mediao deve ser incentivado e manejado ao lado do processo,
agindo como um necessrio filtro s incontveis demandas que dele muito bem
podiam prescindir, tudo no af de se agilizar a paz social, com maior efetividade.
2 No processo judicial, observa-se a viso ganha/perde, enquanto que,
na mediao, tem-se a viso do ganha/ganha. Naquele, a soluo imposta,
adversarial, vem de fora para dentro. Nesta, ao invs, a soluo encontrada pelas
prprias partes envolvidas no conflito de interesses, no-adversarial, vem de
dentro para fora. Na mediao, no h perdedor, ou vencido, como si acontecer no
processo tradicional. A soluo no-adversarial tem, sem sombra de dvida, maior
253 Art 3 [...] 2 O juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou
transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua pre-
sena, se assim considerar necessrio.
254 O Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovou e editou a Resoluo n 35, de 24.4.2007, que
disciplina a aplicao da Lei n 11.441/07 pelos servios notariais e de registro.
281
A mediao no direito de famlia e o acesso justia
carga de efetividade, o que se deve ao seu esprito pacfico, simples e gil, voltado
para atender s esperanas fundadas nos supostos direitos dos envolvidos no litgio.
3 O conceito de mediao no guarda uma uniformidade na doutrina,
at mesmo porque a mediao uma palavra polissmica. Assim, ora encontra-
se com o significado de corretagem, de intermediao mercantil, ora com
o de soluo de conflitos de interesses. Mesmo sob o enfoque de soluo de
conflitos de interesses, verificam-se discrdias dentro da doutrina, porquanto
uns entendem que ela pode ser tanto endoprocessual quanto extraprocessual,
ou que o mediador pode apresentar sugestes s partes, enquanto outros no
admitem tais possibilidades. No entanto, verificam-se tambm muitos pontos
convergentes, como, por exemplo, a presena de um terceiro neutro e que
este nada decide. A nosso ver, a mediao um procedimento autocompositivo
extraprocessual, consistente num mtodo alternativo de soluo de conflitos
de interesses, dotado de tcnicas especficas e desenvolvido anexo ao Poder
Judicirio. Tal procedimento ser utilizado de forma obrigatria, como requisito
para a propositura de ao judicial, e se desenvolver mediante a presena de um
terceiro imparcial e neutro, ao qual caber restabelecer o canal de comunicao
entre as partes, a fim de facilitar uma negociao entre elas, para que possam,
por si ss, chegar a um acordo a ambas favorvel, no podendo o mediador
sugerir, propor ou impor nenhuma deciso a respeito da controvrsia.
4 A proposta de insero do procedimento obrigatrio prvio da mediao no
ordenamento jurdico brasileiro almeja semelhantes resultados, ou seja, pretende-se
oportunizar as solues no-adversariais aos litigantes para que, de maneira simples,
desembaraada e sem custos, seja alcanada a paz entre as partes, dispensando,
para isso, a forma lenta, emaranhada e onerosa oferecida pelo sistema vigente (lei
processual e Poder Judicirio). Assim, antes de ajuizarem demanda perante o foro
judicial, as partes em controvrsia devem se permitir a chance de lograr xito no
desfecho da mesma por intermdio de um acordo perante os rgos mediadores.
5 A universalizao do acesso justia por meio da separao consensual
extrajudicial e do divrcio consensual extrajudicial (escritura pblica) um dos
caminhos da abertura e da flexibilizao da jurisdio, apontando, ainda, os
meios alternativos de soluo dos conflitos de interesses como uma das formas
de minimizar a crise por que passa o Poder Judicirio.
6 A possibilidade da impropriamente chamada separao consensual
ou divrcio consensual administrativo porquanto entende-se que deveriam
ser tratados como extrajudiciais (fora do Poder Judicirio) serem realizadas
perante tabelionatos, no exclusividade da separao consensual ou do divrcio
consensual, como formas de dissoluo de entidades familiares, mas, tambm, da
dissoluo da unio estvel, j que esta tambm foi equiparada a entidade familiar.
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287
Agir contra si Acrasia
e a Mediao de Conflitos
Clia Regina Zapparolli
1 Introduo
2 Akrasia ou Acrasia
Faiblesse de volont, akrasia ou acrasia, segundo Elster (2007), consiste no
agir do sujeito contra seu prprio e melhor julgamento, quer pela falta de foras,
por impotncia para se governar, por intemperana ou falta de autoconteno e
em nada se confunde com capacidade do agente, nem com a livre manifestao de
vontade previstas em lei, erro de fato ou de direito, tampouco com a ausncia de
viabilidade prtica das alternativas levantadas e pactuadas atravs da mediao.
Segundo Elster, o agente tem razes para fazer a; o agente tem razes
para praticar b; as razes para praticar a so mais fortes do que aquelas re-
lativas a b, mas o agente decide e pratica b.
Em outra modalidade, a acrasia decorre da influncia do tempo: o agente
tem razes para praticar a; o agente tem razes para fazer b; as razes para
praticar a so mais fortes que aquelas relativas a b, mas, no momento da
ao, apesar de sua deciso por a, o agente pratica b.
Assim, no sero dados de realidade, nem um simples teste de realidade,
tampouco apenas a observncia dos requisitos legais durante os espaos de gesto
de conflitos, demandas, problemas e disputas que tero o condo de superar a
288
Clia Regina Zapparolli
289
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
290
Clia Regina Zapparolli
para te reparar?
M.S.: - Sim. Ah, ele nunca beber. Por na cabea que ele nunca vai beber.
Eu tenho medo dele ter uma recada e de beber. Ele nunca pode beber na vida.
Porque ele assim, conversa comigo. Ele um bom marido. um bom pai... Mas
quando ele bebe o primeiro copo, ele muda.
Mediadora: - Mas parece que isso est sob controle, no?
M.S.: At agora est.
Mediadora dirigindo-se a J.S.:- Como est a situao da bebida? Ela um
problema?
J.S.:- Parei. Tudo o que fao na vida o que eu quero. No fiz isso por
causa dela, nem por causa do processo.
Mediadora: - Voc reconheceu que deveria parar?
J.S.:- O que t bom para mim eu fao. Como est me prejudicando eu fao.
Eu paro. De 14 carros eu bati 16... Comeava com um copo de cerveja e termi-
nava com dois litros de whisky...
Mediadora: - Isso no acontece desde quando?
J.S.:- Desde que eu no quero.
Mediadora: - Isso no acontece desde quando? Quer dizer h quanto tempo?
J.S.:- Desde setembro.
M.S.:- Parou mesmo em maro.
...
O que leva uma pessoa que foi lesada, machucada, fsica, moral e psicologi-
camente, a manter relao conjugal com seu algoz e agir em seu prprio prejuzo,
insistindo na reviso de medidas protetivas, mesmo sem a menor coao? Essa situa-
o implica acrasia? Que instrumentos esto disponveis para uso durante a mediao
para superar situaes como a supra-referida ou ao menos viabilizar meios para tanto?
291
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
292
Clia Regina Zapparolli
Assim, a mediadora deixou claras as regras da mediao para J.A.B e F.L.B., es-
pecialmente quanto a criar meios apara eles falassem por si e no sentido de manter a
iseno. Seguindo a mediao, com anuncia de J.A.B., a mediadora releu o termo do
atendimento anterior, em que havia a referencia quanto a reiterao dos episdios de
violncia, a notcia do descumprimento da medida protetiva, assim como os encami-
nhamentos realizados pela mediadora. E, para que no houvesse comunicao envolta
em denncias mutuas, a mediadora, ato contnuo, indagou a ambos (F.L.B. e J.A.B)
como estava naquele novo momento a situao de convvio familiar. F.L.B insistiu em
que nada de grave houve entre o casal, inclusive no dia de aludido descumprimento da
ordem judicial. Ocorre que a mediadora j havia ouvido a gravao trazida por J.A.B.
em 22.10.12, que visivelmente expunha contexto de grave violncia de F.L.B. J.A.B.
J.A.B., mais uma vez, sempre colocando-se para evitar embates com
F.L.B., insistiu na extino dos feitos, falando que F.L.B. no bebia h 7 meses.
Mas as datas eram contraditrias: Veja que estvamos em 12.11.12 e havia uma
denncia de J.A.B. de 22.10.12 quanto ao descumprimento da ordem judicial,
com pedido de proteo face a F.L.B., em que J.A.B. alegou que F.L.B fizera uso
de lcool e invadira o lar familiar.
Novamente usando de tcnicas de comunicao, sem assumir o discurso de
nenhuma das partes, a mediadora indagou s partes se o lcool seria um aspecto a
ser considerado por elas nas dificuldades havidas na relao. E com a resposta eva-
siva de ambos, indagou a mediadora se o tema lcool era algo que aparecia nas
conversas de J.A.B e F.L.B e se, ao tratarem desse tema lcool, havia algum descon-
forto pessoal e/ou problema na relao de ambos. Somente ento, com essa ltima
questo que F.L.B. reconheceu o seu alcoolismo, o vcio como um problema pes-
soal e para a relao, passando a verbalizar seu esforo em tentar parar de beber e
se tratar. Inclusive noticiou sua insero no servio de sade pblica no CAPS-AD.
F.L.B. deixou claros os esforos para superar a adio, o que J.A.B. ma-
nifestou apoiar. E J.A.B, mesmo reconhecendo a violncia praticada por F.L.B.,
manteve sua veemente inteno de reconciliao, ressaltando ser em benefcio
da prole (apenas uma filha menor de 14 anos residia ento com ambos, os de-
mais maiores no mais habitavam com os pais).
293
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
para retrocesso e desistncia dos feitos e medidas pelas vtimas. Mas veja que J.A.B.
j tinha deferida a medida protetiva e dela abriu mo ao se reconciliar com F.L.B.
Como um exemplo de acrasia pela influncia do tempo, relembremos tambm
do desastroso Caso Elo: Lindemberg, ex-namorado de Elo, uma menor absolutamen-
te incapaz, aps invaso do apartamento dos pais da menina, manteve Elo e amigos em
crcere privado, entre eles a melhor amiga de Elo. Seguiu-se uma longa semana de co-
bertura televisiva ao vivo. Libertada do cativeiro a melhor amiga de Elo, ela foi colocada
pela polcia a poucos metros da porta do apartamento para conversar com Lindemberg.
E, num ato intempestivo, tanto em l ser colocada uma vtima resgatada para negociar
com o sequestrador, como por ela prpria, a menina sai correndo e retorna ao cativeiro
para estar com a amiga Elo. Ao final, Elo morta e a amiga resgatada viva com alguns
ferimentos. Veja que o tempo influenciou toda a sorte de decises nesse caso.
Seguindo em Elster (2007), ele traz exemplos de aes e inaes que reve-
lam a acrasia. So elas: paixo; tentao; procrastinao; atitude de descumprimen-
to ou no observncia; impacincia; adies; rigidez de comportamentos, etc.
Segundo Donald Davidson, citado por Elster (2007), no se trata de pa-
radoxo ou irracionalidade sincrnica. O problema da acrasia est em o agente
alinhar suas aes em relao ao seu julgamento.
Os dois cases acima descritos, o primeiro de M.S./ J.S. e o segundo de
J.A.B./F.L.B. no gravitam em torno de um conflito intrapsquico, numa dvida
ntima entre duas ou mais sadas possveis que as impedem de tomar uma de-
ciso. H uma deciso efetiva entre ao menos duas opes. Nada obstante, as
situaes de J.A.B e de M.S. diferenciam-se de forma sutil, vejamos:
Como possvel constatar, J.A.B. teme concretamente pela violncia de
F.L.B., diferentemente do caso preliminarmente transcrito de M.S. e J.S., em que
M.S. perdoa J.S. e veementemente acredita que, quando J.S. no bebe, o que ele
j no faz h algum tempo, ele efetivamente um bom marido e um bom pai.
J.A.B., por sua vez, no v F.L.B. como um bom pai, nem um bom mari-
do, nem quando ele no bebe, no h um perdo real, sabe e denuncia as suas
violncias, mas no tem foras para decidir pela opo de se separar definitiva-
mente de F.L.B., justificando-se na prole.
Em ambos os casos, as vtimas, ao ponderarem entre duas opes, deci-
dem em acrasia, mas M.S. apenas ao olhar externo, pois M.S. perdoa e acredita
na mudana de J.S., portanto acha ser a sua a melhor deciso entre distintas
possibilidades. J J.A.B. tem a conscincia de que sua deciso no a melhor,
mas, mesmo assim, decide por ficar com F.L.B.
No caso M.S. e J.S., veja que M.S. perdoa e acredita ter feito a melhor opo,
no h uma falta de sincronia entre suas aes e seu julgamento. Ela no est
decidindo contra o seu melhor juzo. M.S. no tem o alcance de que a condio
de J.S. no beber no simplesmente racional, mas est decidida em relao ao
perdo e a viabilidade da vida em comum. E, por mais que se tragam dados reais
a esse respeito, ela fecha-se rigidamente em sua posio. Assim, a avaliao de
ser a deciso de M.S. em seu prejuzo externa, no configurando acrasia.
O interessante que J.A.B., como na msica Saigon 256, pensa em deixar F.L.B
pelas violncias, tem meios para isso, mas ela esquece-se de si mesma, decide contra
si: Tantas palavras, meias palavras, nosso apartamento, um pedao de Saigon... E
294
Clia Regina Zapparolli
257 Pactos Provisrios: pactos globais ou fragmentrios no definitivos, utilizados para experi-
mentao pelos mediandos, com vistas identificao, na concretude, de sua viabilidade antes da
homologao do acordo final. Tambm podem ser utilizados quando o mediador tem por hiptese
contextos de decises em acrasia.
258 Psicoterapia Breve: Interveno psicoteraputica focal, com objetivos delimitados e tempo
pr-definido. Permite que o psicoterapeuta lance mo de diferentes recursos, adaptados s ne-
cessidades de cada paciente, casal ou grupo familiar. Prioriza as necessidades presentes, dando
maior importncia para a experincia, a relao do aqui-e-agora, com vistas a um futuro poss-
vel. Tem origem na Psicanlise, na dcada de 1930, na discusso da aplicao da teoria e tcnica,
em dissidncia a Freud. Vide Referncias Bibliogrficas: Gilliron (1983); Fiorini (2004) e; Santeiro
(2005); vide tambm os estudos de Melanie Klein e Winnicott.
259 Para saber sobre o Projeto ntegra, consultar: Zapparolli (2013). O projeto recebeu o PRMIO
INNOVARE: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/projeto-integra-mediacao-em-crimes-
de-genero-e-familia-leis-113402006-e-90991995-1782/>.
295
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
260 Transio Psicossocial e Luto: De acordo com Parkes (1996), o primeiro esforo do sujeito, diante de
uma mudana, o de interpret-la luz dos modelos internos e das concepes at ento existentes. co-
mum a negao da realidade, manifestada na incredulidade da nova situao. E, segundo Reginandrea Gomes
Vicente (in curso de Mediao Tcnica CDHU 2008), a despeito do modelo de mundo ser imperfeito e no se
encaixar mais na situao agora posta, o nico modelo conhecido, o melhor que se acredita ter. Abandon-lo
significa a troca do certo pelo incerto. Assim, natural surgirem resistncias s mudanas.Nessas circunstn-
cias, as certezas desaparecem. Em consequncia, tem-se manifestaes e prejuzos de diversas ordens:
1) sentimentos de medo, insegurana, incompreenso, tristeza, anseio, culpa, raiva, hostilidade,
solido, desamparo, e alvio.
2) prejuzo nas habilidades cognitivas, tais como a capacidade de concentrao, percepo, ava-
liao e tomada de decises;
3) prejuzo nas habilidades comportamentais, como o controle da agressividade, da tolerncia,
das emoes de maneira geral;
296
Clia Regina Zapparolli
297
Agir contra si - Acrasia - e a Mediao de Conflitos
261 Rede: As redes so a somatria de todas as relaes que cada sujeito estabelece e percebe como
significativas. Rede diz respeito ao nicho interrelacional e contribui para o reconhecimento do sujeito
e sua autoimagem. Possibilita a capacidade de adaptao e superao em situaes de crise. H diver-
sas definies de rede, como a de Franco (2009) e durante as transies psicossociais, as redes sociais
e pessoais so reduzidas. Acontece uma sobrecarga na pequena rede remanescente (ZAPPAROLLI,
2003; 2013; VICENTE; BIASOTO, 2003; FREITAS JUNIOR, 1994; SOUZA; RAMIRES, 2006). E essa des-
compensao, que pode ser decorrente de conflitos interpessoais e intrapsquicos, costuma deflagrar
outros e novos conflitos intrapsquicos e interpessoais, num crculo vicioso que tende a gerar precipi-
taes e equvocos nas decises. A mediao que pensa os mediandos em seu contexto trabalha-os
considerando as redes existentes e a possibilidade de sua ampliao para suporte.
298
Clia Regina Zapparolli
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299
Mediao de conflitos envolvendo
entes pblicos262
1 Introduo
No obstante, segundo dados do Conselho Nacional de Justia (CNJ), o
Poder Pblico seja parte em mais da metade dos processos judiciais em curso
em nosso pas 263, pouco ainda se produziu, seja em nvel normativo (vide a Re-
soluo 125, de 2010, do prprio CNJ), seja em nvel doutrinrio, seja em nvel
jurisprudencial, sobre as peculiaridades da resoluo consensual de conflitos na
esfera pblica. E esta necessidade evidente por conta do regime jurdico dife-
renciado da Administrao Pblica em face dos particulares, o qual lhe coloca li-
mites muito claros e relevantes no momento de negociar para resolver conflitos.
Ao analisar o captulo que trata da composio de conflitos no mbito da
Administrao Pblica na Lei 13.140/2015, a primeira observao que cabe fa-
zer diz respeito falta de transparncia que caracterizou a sua elaborao. No
houve, como ocorreu com os demais captulos do projeto de lei que terminou
sendo aprovado, discusso aberta que contasse com a participao de todos os
atores essenciais e, ao mesmo tempo, dos especialistas na matria. Assim, em-
bora as regras deste captulo abranjam os conflitos entre Administrao Pblica
(nas trs esferas federativas) e particulares, e no apenas os conflitos internos
da Administrao Pblica, o seu contedo somente foi discutido internamente,
ainda assim sem uma participao ampla dos prprios membros da Advocacia
262 Parte deste artigo est publicada tambm na obra Transformaes e tendncias do Direito
Administrativo, coordenada pelo Professor Thiago Marrara, pela Editora Almedina, e na obra De-
senho de sistemas e mecanismos consensuais de soluo de conflitos na Justia Federal, coorde-
nada pela Professora Daniela Gabbay e pelo magistrado Bruno Takahashi, pela Editora Gazeta Ju-
rdica. Ambos os artigos foram escritos antes da aprovao da nova Lei de Mediao de Conflitos,
promulgada em junho de 2015. Esse artigo uma verso revista tendo em conta o texto final da
lei e foi publicado tambm na obra coletiva coordenada por Humberto Dalla Bernardina de Pinho,
Trcia Navarro e Durval Hale, recm lanada pela Editora Atlas, versando sobre o Marco legal da
mediao anotaes, comentrios e interface com o novo Cdigo de Processo Civil.
263 Vale registrar tambm que o nmero de processos judiciais em curso no Brasil ultrapassa os
90 milhes.
300
Luciane Moessa de Souza
264 A Tese em questo, defendida perante a UFSC, resultou na publicao de duas obras de minha
autoria pela Editora Frum em 2012: Meios consensuais de resoluo de conflitos envolvendo
entes pblicos: negociao, mediao e conciliao nas esferas administrativa e judicial e Me-
diao de conflitos coletivos: a aplicao dos meios consensuais soluo de controvrsias que
envolvem polticas pblicas de concretizao de direitos fundamentais. Tive a honra de contar
301
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
com o organizador dessa obra coletiva, Prof. Humberto Dalla, na Banca Examinadora.
265 Isto se no se considerar o Cdigo Tributrio Nacional, de 1966, que j admitia a extino do crdito
tributrio por meio de transao norma que, por seu turno, demanda detalhamento por lei especfica.
302
Luciane Moessa de Souza
266 Uma observao parte merece ser feita ao cabo desta descrio de tantas normas que
admitem a resoluo consensual de conflitos em temas sensveis: nem sempre a previso norma-
tiva tem sido acompanhada da devida implementao de programas pelos entes pblicos com-
petentes. A pesquisa de campo que realizei no Brasil revela que so timos programas, que j
produziram excelentes resultados, os do CADE, o da CVM e o da ANEEL. Muitas destas normas,
infelizmente, ainda no saram do papel.
303
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
267 Eu trato do assunto na obra Meios consensuais..., j referida (no item elaborao negociada
de regulamentos administrativos), e tambm Srgio Varella Bruna, na obra Agncias reguladoras:
poder normativo, consulta pblica, reviso judicial, publicada pela Editora Revista dos Tribunais,
explora bastante bem o tema.
304
Luciane Moessa de Souza
305
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
mantenha sigilo sobre tais informaes desde que elas no se enquadrem nas
excees confidencialidade da mediao que so reconhecidas inclusive na es-
fera privada (inteno de praticar um crime, revelao da violao a direitos de
menores ou outras normas de ordem pblica, etc.).
No se pode admitir, contudo, a ideia de confidencialidade para as ses-
ses conjuntas de mediao, muito menos para a documentao produzida du-
rante o procedimento de resoluo consensual do conflito, a menos que se trate
de informao acobertada por sigilo comercial, industrial, bancrio, que coloque
em jogo a intimidade ou a vida privada de particulares ou, ainda, que se trate de
algum segredo de Estado. Vale dizer, quando se pensa em resoluo consensual
de conflitos envolvendo o Poder Pblico, a publicidade a regra; a confidencia-
lidade a exceo e precisa ser juridicamente justificada.
Vale registrar que esta diferenciao (no aplicao da confidencialidade)
to relevante que, justamente por conta dela, defendo que no existe, na
esfera pblica, como existe nos conflitos na esfera privada, a necessi-
dade de separao das figuras do terceiro que facilita o dilogo (o me-
diador) e do terceiro julgador (que decidir o conflito se o acordo no
for alcanado). Por tal razo, se forem devidamente capacitados, entendo que
tambm os magistrados podem conduzir o processo de resoluo consensual
de conflito que envolva entes pblicos, sendo de certa maneira artificial aqui a
distino que se costuma fazer entre mediao e conciliao 268.
O tema simplesmente ignorado pela nova lei, cujo artigo 30 deveria
conter pargrafos com o seguinte contedo, a fim de dissipar qualquer contro-
vrsia:
268 Existem vrias diferenas apontadas pela doutrina brasileira entre os dois mtodos, sendo uma
das mais comuns a de que o mediador no pode sugerir solues para o conflito, ao passo que o
conciliador pode. Esta distino j caiu claramente por terra nos EUA, eis que um estilo mais ativo
de mediao (conhecido como mediao avaliativa e que muito utilizado) admite claramente que
o mediador desempenhe um papel de condutor do acordo, sendo que, na prtica, nem sequer se
registra (aqui ou nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de soluo pois isto irrele-
vante. A distino mais relevante a que diz respeito abordagem, mais rasa ou mais aprofundada,
do conflito e suas razes. Enquanto na conciliao esta abordagem mais superficial, na mediao
deve ser mais profunda, valorizando-se seu papel pedaggico, pois esta deve ser usada quando as
partes tm um relacionamento entre si que querem preservar (exemplo: scios de uma empresa,
Fisco e contribuinte, indstria e rgo ambiental), ao passo que aquela (a conciliao) serve para os
conflitos em que no h relacionamento entre elas (exemplo: acidente de trnsito).
306
Luciane Moessa de Souza
307
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
Tambm necessrio definir de onde viro os recursos para pagar pelos servios de
mediao, quando os mediadores j no sejam servidores remunerados pelos cofres
pblicos para tal fim, bem como para pagar por eventuais estudos tcnicos.
Existente este quadro, a escolha do mediador (ou equipe de mediadores,
como mais comum em se tratando de conflitos coletivos) deve ficar preferen-
cialmente a cargo das partes envolvidas. Se se tratar de um conflito judicializado,
admite-se que o juiz da causa faa a escolha, mas evidente que mediadores po-
dero ser recusados por razes de suspeio e h que se sopesar se vale a pena
o ganho de tempo decorrente da escolha unilateral com a perda de autonomia e
confiana das partes no(s) mediador(es) escolhido(s) sem a sua participao. Nos
EUA, costuma-se permitir s partes que faam esta escolha, sempre havendo, con-
tudo, uma proposta inicial de nomes constantes de um cadastro, de mediadores
que se sabe serem previamente capacitados e experientes na matria.
Escolhidos os mediadores, devem estes proceder ao diagnstico do conflito,
com a identificao de todos os interessados e/ou afetados, bem assim de todos
os atores necessrios para a resoluo efetiva do problema. Este conjunto de atores
envolver desde os rgos do Poder Executivo com competncia para atuar na ma-
tria, representantes do Legislativo, quando for o caso (por exemplo, nos conflitos
acima referidos envolvendo limites de unidades de conservao ou minerao em
terras indgenas, a participao do Poder Legislativo essencial para viabilizar o
acordo), Ministrio Pblico (por vezes tanto o Federal quanto o Estadual e, dentro
de ambos, pode haver mais de uma rea envolvida, como no caso de conflito entre
comunidades tradicionais e rgos ambientais), Defensoria Pblica (quando houver
pessoas hipossuficientes), o(s) empreendedor(es), quando for o caso, a comunida-
de diretamente afetada, quando for possvel identific-la, as entidades do terceiro
setor que atuem na matria naquela regio, quando existentes.
Nesta fase, os mediadores devero buscar entender os antecedentes do
conflito, conversar com as partes sobre o funcionamento do processo de resolu-
o consensual de conflitos, entender suas principais preocupaes, expectativas
e receios quanto ao mrito do conflito, bem assim verificar quais so as infor-
maes j disponveis sobre o problema, quais os pontos de convergncia e de
divergncia. Tambm devero ajudar cada uma das partes a indicar seus repre-
sentantes mesa de negociao, j que estes devero ser o elo permanente entre
os demais participantes do processo e o grupo representado, desde o incio dela
at a celebrao do acordo. Da mesma forma, deve-se investigar como funciona e
quanto tempo levar o processo de ratificao de eventual acordo no seio de cada
rgo pblico, empresa ou grupo de pessoas representado na mediao.
Com este quadro desenhado, devem os mediadores traar um planejamen-
to do processo, com cronograma de sesses privadas e conjuntas de mediao,
local e datas para sua realizao, proposta de durao e horrio das sesses, bem
assim de protocolo de conduta das partes, e at mesmo formas de dar publici-
dade ao processo, incluindo-se o relacionamento com a imprensa. Este planeja-
mento poder eventualmente j incluir formas de participao e interao com
a sociedade em geral, mediante realizao de audincias pblicas, recebimento
de sugestes, crticas e informaes, etc. Tambm poder incluir a identificao
da necessidade de compartilhamento de informaes entre os envolvidos, bem
assim da realizao de estudos tcnicos conjuntos durante o procedimento de
mediao. Estes estudos devem envolver uma deliberao consensual das partes
308
Luciane Moessa de Souza
309
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
310
Luciane Moessa de Souza
Ainda, cabe ressaltar, mais uma vez, que impossvel viabilizar a celebrao de
acordos no mbito pblico enquanto no forem previstos procedimentos claros (so-
bretudo quem autoriza, como so identificados os casos semelhantes, etc) e critrios
para celebrao de acordos. Estes procedimentos e critrios podem, como estipula
o projeto, ser estabelecidos por atos normativos editados pelos rgos de Advocacia
Pblica competentes. Todavia, a lei j poderia prever desde logo os critrios gerais para
a celebrao de acordos (atos normativos aplicveis ao caso, fatos comprovados du-
rante o procedimento, jurisprudncia administrativa e judicial sobre o tema, pareceres
da prpria Advocacia Pblica, custos e durao da instruo e do processo judicial,
interesses legtimos dos envolvidos no conflito), que poderiam ser detalhados, para
cada matria, por esses atos normativos da Advocacia Pblica, de modo a fornecerem
parmetros para os advogados pblicos que atuarem em cada conflito concreto. O
ideal, assim, seria que houvesse um dispositivo com a seguinte redao:
311
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
Pelas razes j expostas no item 2 acima, uma regra como esta fere de morte o
princpio constitucional da eficincia.
O artigo 33, por seu turno, j contando com o decurso de um lapso temporal
que certamente ser significativo para a criao das tais cmaras administrativas
(cuja existncia no seio da prpria Administrao Pblica traz o risco evidente de no
serem garantidas condies de imparcialidade dos mediadores), dispe ser aplicvel
o procedimento de mediao previsto na Subseo I da Seo III do Captulo I da Lei.
Ora, as disposies ali previstas so aplicveis a todo e qualquer tipo de mediao
seja ela administrativa, judicial ou extrajudicial! Absolutamente desnecessria tal pre-
viso. Se o que o legislador pretendeu foi excluir de tal subseo a mediao que vier
a ser desenvolvida no seio das cmaras administrativas, aps a sua criao, temos
a uma perigosa exceo que pode vir a comprometer alguns princpios basilares da
mediao. Como j deve ter ficado claro no incio desse artigo, as excees somente
se justificam em razo do regime jurdico prprio da Administrao Pblica. Fora dis-
so, corre-se o risco de entrar no perigoso terreno da falta de tcnica (comprometendo
os bons resultados da mediao) ou, pior ainda, da arbitrariedade.
Quanto ao artigo 34, que trata da suspenso da prescrio, a regra pouco
acrescenta em face do que j previam os artigos 2., IV, e 2.-A, V, da Lei 9.873, ex-
ceto pelo fato de que esta ltima estabelecia a interrupo, ao invs da suspenso.
Interessante a previso do pargrafo nico do artigo 33, por seu turno, que
pretende atribuir papel de mediador Advocacia Pblica, no que se refere a confli-
tos relacionados prestao de servios pblicos. Certamente podero ser susci-
tadas srias dvidas quanto imparcialidade, j que os entes pblicos defendidos
pela Advocacia Pblica sero partes em tais conflitos. Faria muito mais sentido falar
em procedimentos de negociao, j que a imparcialidade aqui invivel.
O que realmente faltou nesta Seo com as regras gerais sobre mediao
de conflitos envolvendo entes pblicos foi uma regra prevendo a necessidade
de fundamentao dos acordos, algo com o seguinte contedo:
Nos conflitos envolvendo entes pblicos, o acordo dever sempre ser fundamentado, com
a demonstrao dos fatos especficos, consideraes tcnicas e normas jurdicas que le-
varam sua celebrao.
Nos conflitos coletivos envolvendo polticas pblicas, judicializados ou no, dever ser garan-
tida a participao na mediao de todos os entes pblicos(do Poder Executivo ou Legislativo)
que tenham competncias relativasmatria envolvida no conflito, dos entes privados dire-
tamente afetados, e de todos os grupos sociais tambm diretamente afetados pelo conflito,
bem assim do Ministrio Pblico, e, quando houver interesse de hipossuficientes, tambm
da Defensoria Pblica. Quando houver uma ou mais entidades do terceiro setorque sejam
representativas e atuem na matria afeta ao conflito, estas tambm devero ser convidadas.
312
Luciane Moessa de Souza
entes pblicos federais e particulares que podero ser objeto de transao por ade-
so (artigo 35); b) conflitos administrativos envolvendo entes federais (artigo 36) ou
entre entes federais e entes de outra esfera federativa (art. 37); c) conflitos em matria
tributria (art. 38); d) conflitos judicializados entre entes pblicos federais (artigo 39).
Quanto primeira modalidade, trata-se de categoria que abrange os chama-
dos conflitos repetitivos, que envolvem matria de direito e em que, a partir da
pacificao da jurisprudncia em nvel de tribunais superiores, so traadas condi-
es para a celebrao de acordos, bastando ao particular que comprove estar en-
quadrado na situao ftica correspondente. Trata-se de caminho que, sem dvida,
prestigia o princpio da isonomia e facilita a celebrao de transaes em massa,
mas, por outro lado, perde a oportunidade de melhorar o dilogo entre Poder Pbli-
co e cidado e de propiciar a considerao de situaes peculiares eventualmente
no pensadas pelo ato normativo que estipular as condies dos acordos.
No que tange segunda categoria de conflitos, estipula-se a obrigatorie-
dade de utilizao do caminho consensual, no caso mediante procedimento de
composio extrajudicial do conflito conduzido pela Advocacia-Geral da Unio,
observados os regulamentos a serem emitidos pelo Advogado-Geral da Unio,
que tambm solucionar a controvrsia mediante deciso unilateral caso no
seja alcanado o acordo. Esse artigo simplesmente ala a nvel legislativo dispo-
sies j em pleno vigor, desde 2007, no mbito da Advocacia-Geral da Unio,
com base simplesmente em normas de nvel regulamentar.
J vem sendo praticado no mbito da Cmara de Conciliao e Arbitragem
da Advocacia-Geral da Unio, criada por ato regulamentar do Advogado-Geral da
Unio em fevereiro de 2007.
Se, por um lado, as normas ali previstas so bastante adequadas aos confli-
tos de natureza individual, como os que concernem meramente a questes tribu-
trias, como aqueles referidos pelo artigo 38, ou outras questes oramentrias,
preciso registrar que, no mbito da referida Cmara de Conciliao, muitos equvo-
cos j foram cometidos quando se pretende resolver conflitos coletivos, que afetam
diretamente setores da comunidade ou outros atores do setor privado (inclusive
grandes empresas), sem que estes participem da negociao.
J houve inclusive questionamento da 6. Cmara do Ministrio Pblico
Federal, com base na Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho,
acerca da obrigao de se ouvir as comunidades tradicionais (no caso brasilei-
ro, principalmente, mas no apenas, comunidades indgenas ou quilombolas) em
procedimentos de conciliao nos quais seus direitos esto sendo discutidos. Este
questionamento resultou inclusive numa Portaria do Consultor-Geral da Unio (no.
3, de dezembro de 2009), determinando a realizao de audincias pblicas com
tais comunidades em tais procedimentos, mas a boa tcnica, como visto acima,
recomenda que, em caso de conflito coletivo, todos os atores afetados pelo con-
flito participem da negociao, ainda que por meio de representantes e isto no
se restringe aos conflitos que envolvam comunidades tradicionais.
Tal procedimento no tem sido seguido pelo rgo em questo 270 e, de
270 Eu atuei na Cmara de Conciliao e Arbitragem da AGU de outubro de 2010 a agosto de 2011
e realizei as primeiras (e, segundo tive notcia, nicas) audincias pblicas envolvendo comuni-
dades quilombolas. Em outros conflitos onde atuei como Conciliadora, como aquele envolvendo
cerca de 600 famlias que vivem em imvel de titularidade da Unio na vizinhana do Instituto de
Pesquisas Jardim Botnico (que uma autarquia federal), cheguei a ser repreendida pelos superio-
res por seguir a metodologia apropriada aos conflitos coletivos e dialogar com as associaes de
313
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
forma reflexa, v-se que a redao proposta para o projeto de lei ignora por com-
pleto a questo dos conflitos coletivos, dando margem a que estes possam vir a
ser tratados como conflitos internos ao mbito da Administrao Pblica e est
bem longe de ser o caso.
A inovao nesse artigo 36 fica por conta dos pargrafos 2. a 4., que
preveem: a) a participao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
quando houver o reconhecimento de crditos de um ente federal em face de
outro; b) a responsabilidade disciplinar de servidor pblico que tiver dado causa
dvida; c) a necessidade de anuncia do juiz da causa, em caso de ao de im-
probidade (como se no fosse suficiente prever a necessidade de homologao
pretende-se transformar o juiz em parte na negociao) ou do Ministro Relator,
quando a matria estiver em curso no Tribunal de Contas da Unio. Vale notar
que todos estes pargrafos poderiam muito bem ser objeto de norma regula-
mentar, pois trazem detalhes que nada agregam ao contedo que seria de se
esperar desse captulo.
O artigo 37 causa grande estranheza, pois pretende que as demais enti-
dades federadas submetam seus conflitos com ente federal Advocacia-Geral
da Unio, que tambm ente federal. A par do desrespeito ao princpio consti-
tucional federativo, a norma de nenhuma utilidade, pois pouco provvel que
Estados, Distrito Federal e Municpios dela faam uso. Teria caminhado muito
melhor o legislador se previsse a criao de um rgo com tal incumbncia no
qual houvesse tambm a participao dos entes federados, por suas Procura-
dorias dos Estados e dos Municpios. Falha tcnica, jurdica e administrativa ao
mesmo tempo. Enquanto esta entidade mista no existir, o que se tem nestes
conflitos uma Cmara de Negociao federal, sendo possvel que cada Estado,
o Distrito Federal ou o Municpio tambm criem cmaras equivalentes, fazendo
surgir problemas de competncia quando estiverem envolvidos no conflito
entes pblicos estaduais, distritais e municipais (caracterstica comum aos con-
flitos em questes ambientais e/ou de moradia, por exemplo). No obstante a
redao preveja a participao facultativa das unidades federadas, no este o
modelo adequado em um Estado federativo, como o nosso.
O artigo 38 exclui os conflitos de natureza tributria da competncia das
cmaras administrativas previstas no artigo 32, no que se refere celebrao
de acordos em conflitos envolvendo particulares e celebrao de termos de
ajustamento de conduta. Os conflitos em matria tributria, normalmente, por
bvio, envolvem particulares (os contribuintes), mas estes ficaram de foram da
nova lei. Supe-se que o assunto ser tratado em legislao prpria, j que em
2009 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou projeto de lei sobre
transao tributria, que foi apresentado pela Presidncia da Repblica Cma-
ra dos Deputados. No que se refere competncia remanescente, ou seja, a de
dirimir conflitos envolvendo a Administrao Pblica, quando houver ente fede-
ral envolvido, a submisso do caso Advocacia-Geral da Unio implica renncia
do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Por fim, o artigo 39 contm previso bastante salutar (que tambm j
constava de norma regulamentar da Advocacia-Geral da Unio) no sentido de
evitar a judicializao de conflitos entre entes federais: qualquer ente pblico
federal somente poder propor ao em face de outro ente pblico federal com
moradores e de defesa ambiental que atuam na rea.
314
Luciane Moessa de Souza
315
Mediao de conflitos envolvendo entes pbicos
dizer que esta fixao claramente inadequada quando se pensa nos conflitos
repetitivos, em que deveria ser considerado o valor global envolvido em todos
eles e no os valores individuais envolvidos em cada caso. Muito embora, se
houver jurisprudncia pacificada em tribunais superiores, seja possvel (mas
no obrigatria) a expedio de ato do Advogado-Geral da Unio estipulando
condies para transaes por adeso, quando a jurisprudncia ainda no es-
tiver pacificada ou quando o Advogado-Geral da Unio no expedir o ato que
lhe cabe, fica aberta a porta para celebrao de acordos dspares em situaes
idnticas, desde que os valores fiquem abaixo do teto estipulado em norma
regulamentar para cada conflito individualmente considerado. Para resolver o
problema, bastaria que houvesse um pargrafo com o seguinte contedo:
No caso de conflitos idnticos (judicializados ou no), todos aqueles que estiverem envol-
vidos em conflitos com o Poder Pblico tero direito a celebrar acordos idnticos aos j
celebrados; devero ser estipuladas normas que prevejam objetivamente os critrios para
celebrao de acordos em conflitos de idntica natureza.
7 Concluses
No obstante seja necessrio reconhecer a peculiaridade dos conflitos en-
volvendo o Poder Pblico, ainda assim o caminho da consensualidade se revela,
em muitos casos e a eu saliento a situao daqueles conflitos que envolvem
polticas pblicas a soluo mais adequada para o problema, para no dizer a
nica possvel, notadamente em situaes em que os impasses criados geram
autnticas paralisaes do aparato estatal.
Os mtodos consensuais podem ser utilizados seja para prevenir con-
flitos, seja para resolv-los, tudo a depender do momento em que se est na
escalada do problema. No podem, contudo, ser manejados sem considerao
com os princpios constitucionais mais caros ao funcionamento de um Estado
Democrtico de Direito.
A estruturao de um quadro normativo bem elaborado pode contribuir
em muito para a expanso, com qualidade e segurana, da utilizao de tais
mtodos em nosso pas. Entretanto, como procurei deixar claro ao longo deste
trabalho, a redao atual do captulo que trata dos conflitos envolvendo o Po-
der Pblico na nova lei sobre mediao de conflitos est muito aqum das ne-
cessidades do pas, contendo vcios e omisses graves que, indubitavelmente,
demandam aprimoramento.
316
PARTE III
Direito Comparado
317
Mediao: estudo comparativo
1 Introduo
318
Dborah Ldia Lobo Muniz
271 Na histria, muitos so os exemplos de mediao bem sucedida. Apenas para ilustrar, a
mediao da Inglaterra entre Brasil e Portugal para reconhecimento da independncia em 1825,
quando a Inglaterra mediou a disputa entre Brasil e Argentina durante a guerra da Cisplatina, o
Papa Leo XIII em 1885 na disputa entre Alemanha e Espanha pelas Ilhas Carolinas, e de Brasil,
Uruguai, Peru, Argentina, EUA e Chile de 1935 a 1938 para pr fim guerra do Chaco entre Bolvia
e Paraguai. Ou seja, prtica comum e de longa data, nas relaes internacionais, e regulamenta-
das atravs de Convenes Internacionais.
319
Mediao: estudo comparativo
272 Tem-se, por exemplo, os servios de Mediao Familiar na Irlanda, os servios de mediao
comercial na Itlia, Espanha, Reino Unido.
320
Dborah Ldia Lobo Muniz
direitos humanos.
Na Costa Rica, desde 1997, a mediao tem sido implementada no
apenas como forma de solucionar os conflitos, mas como forma de educar e
promover a paz.
No Paraguai, h as oficinas de Mediao, regulamentadas pela Lei n 1.879/02,
que tem como objetivo desafogar o Judicirio, sendo facultada sua utilizao nas
questes envolvendo criana e adolescente, cveis, comerciais ou do trabalho.
No Brasil, h um projeto de regulamentao da mediao de autoria da
Deputada Zulai Cobra, tramitando desde 1998 e a implementao de alguns
projetos por parte do poder pblico e de organizaes no-governamentais.
Entretanto, neste trabalho abordaremos apenas o projeto de lei.
321
Mediao: estudo comparativo
a primeira pode ser percebida pelo seu modo de ao e a segunda pela origem dos
mediadores que so institudos pelo Estado e pelas empresas e, por outro lado, temos
aqueles que so propostos por associaes livres e por cidados a outros cidados. Temos
de um lado a institucional, que vem de um poder estabelecido e de outro a comunitria
ou cidad (SIX, 2001, p. 11).
322
Dborah Ldia Lobo Muniz
273 Loi 95-125 du 8 fevrir 1995; Loi relative lorganisation des juridictions et la procdure
civile, pnale et administrative version consolide au 27 septembre 2003, TITRE II: Dispositions
de procdure civile.
CHAPITRE Ier: La conciliation et la mdiation judiciaires, Article 21, Modifi par Loi n2002-1138
du 9 septembre 2002, art. 8 (JORF 10 septembre 2002 Le juge peut, aprs avoir obtenu laccord
des parties, dsigner une tierce personne remplissant les conditions fixes par dcret en Conseil
dEtat pour procder: 1 Soit aux tentatives pralables de conciliation prescrites par la loi, sauf en
matire de divorce et de sparation de corps; 2 Soit une mdiation, en tout tat de la procdure
et y compris en rfr, pour tenter de parvenir un accord entre les parties. Le juge fixe le montant
de la provision valoir sur la rmunration du mdiateur et dsigne la ou les parties qui consigne-
ront la provision dans le dlai quil dtermine. La dsignation du mdiateur est caduque dfaut de
consignation dans le dlai et selon les modalits impartis. Linstance est alors poursuivie. Si le juge
na pas recueilli laccord des parties pour procder aux tentatives de conciliation prvues au 1, il
peut leur enjoindre de rencontrer une personne quil dsigne cet effet et remplissant les conditions
fixes au premier alina. Celle-ci informe les parties sur lobjet et le droulement de la mesure de
conciliation. Article 22, Les parties dterminent librement la rpartition entre elles de la charge des
frais de la mdiation. A dfaut daccord, ces frais sont rpartis parts gales, moins que le juge
nestime quune telle rpartition est inquitable au regard de la situation conomique des parties.
Lorsque laide juridictionnelle a t accorde lune des parties, la rpartition de la charge des frais
de la mdiation est tablie selon les rgles prvues lalina prcdent. Les frais incombant la
partie bnficiaire de laide juridictionnelle sont la charge de lEtat, sous rserve des dispositions
des articles 45 et 46 de la loi n 91-647 du 10 juillet 1991 relative laide juridique.
323
Mediao: estudo comparativo
aplicada em casos penais. Para tal, h a Lei n 93-2/93 e, no que diz respeito
remunerao dos mediadores e conciliadores, h a necessidade de um decreto
do Conselho de Estado que regule esse aspecto.
Em 21.2.2005, mais uma atualizao da legislao pertinente mediao
foi realizada, desta vez no Cdigo de Processo Civil daquele pas, sendo tratada
nos artigos 131 e 1071.
O Cdigo de Processo Civil da Frana regulamentou o que segue nos
artigos citados, onde se:
- prev a possibilidade de a mediao ser realizada em parte ou sobre todo o litgio, sem
tolher o juzo de que, em acreditando necessrio, tome as medidas cabveis;
- estabelece prazo para a concluso da mediao;
- dispe que a mediao pode ser confiada a mediador ad hoc, ou a associao, que, neste
caso, dever apresentar, quando da designao, o nome do mediador que realizar a tarefa;
- estabelece requisitos a serem preenchidos pelos mediadores particulares, como no ter
sido objeto de condenao por incapacidade, ter reputao ilibada, no ter sido demitido por
sano administrativa, no ter sido punido com cassao de licena de exerccio profissional,
exercer ou ter exercido atividade profissional que o capacite a apreciar o litgio que lhe
dado mediar, ter uma formao em mediao que possa ser comprovada pela experincia,
e demonstrar capacidade de independncia e imparcialidade para o exerccio da mediao.
O Cdigo Civil francs prev ainda que, na mesma deciso do juzo que
determina a mediao, se deve determinar quem ou qual instituio far a
mediao, a sua durao e deve tambm indicar a data de retorno do caso para
audincia em juzo.
No que diz respeito remunerao a ser percebida pelo mediador, a
mesma deciso deve designar os prazos, a proviso e a consignao dessa
remunerao pelas partes e determinar tambm que, no caso das partes no o
consignarem dentro dos prazos estabelecido os referidos valores, o caso deva
retornar para ser julgado pelo Judicirio.
Esclarece-se que o mediador no tem poderes de instruo, mas faculta-
se-lhe, com o consentimento das partes e dependendo da necessidade do caso,
ouvir terceiros, bem como pr o juzo a par de seus progressos e dificuldades.
Ao final do trabalho, o valor da remunerao do mediador arbitrado de
acordo com a dificuldade e o empenho no trabalho, em conformidade com as
disposies do artigo 22 da Lei n 95-125, de 8.2.1995, relativa organizao
dos rgos jurisdicionais e ao procedimento civil, penal e administrativo.
Autoriza-se ainda o mediador a fazer a retirada das somas consignadas at
o valor arbitrado. Se os valores consignados no forem suficientes, o juzo
determina uma complementao e quem deve faz-la; pode ainda emitir um
ttulo executivo em favor do mediador se este assim requerer. Em caso de sobra
dos valores consignados, estes so devolvidos s partes. Tambm deixa-se clara
a impossibilidade de recurso das decises em casos de mediao.
O artigo 1071 trata especificamente dos casos de Direito de Famlia,
dispondo que o juzo pode ordenar que as partes busquem um mediador
familiar e que esta no suscetvel tambm de recursos. Mas ainda fica claro,
exceo do artigo 1071, que os princpios que regem a mediao so a liberdade
das partes, que devem concordar com o estabelecimento da negociao, a
celeridade e o sigilo das informaes.
Na esfera penal, a Lei n 93-2/1993 alterou o artigo 41 do Cdigo de
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Mediao: estudo comparativo
estipula prazo para o trmino das negociaes. Prev, ainda, a atuao como
mediadores de advogados e algumas excees, onde outros profissionais
podero exerc-la, obriga que se proceda ao cadastro junto ao Tribunal de Justia
e deixa a fiscalizao a cargo da Ordem dos Advogados do Brasil.
Ao estipular a obrigatoriedade da mediao, o projeto est reeditando um
erro, pois incorre outra vez no mesmo erro da obrigatoriedade. Quando os indivduos
podem escolher e tomar a deciso de voluntariamente buscar a soluo atravs
do estabelecimento da cooperao e da confiana no procedimento escolhido,
aumentam as vias de comunicao e assumem responsabilidades e riscos pelo
desenrolar da mediao. Essa a maior crtica ao presente projeto, pois esta no seria
a forma mais eficaz de divulgar e de ensinar a utilizao de meios no-adversariais.
A verdade que o procedimento de mediao no pode nem mesmo pela lei ser
obrigatrio. Em todo momento que esse procedimento foi utilizado, o que levou ao
xito na soluo e da permanncia das partes na negociao foi a sua vontade, j
que apenas ela capaz de possibilitar a sua instaurao efetiva e a continuidade.
Tal obrigatoriedade poder colocar mais um obstculo a ser transposto para se
chegar justia, mesmo quando no se tem interesse em usar essa alternativa.
Alm disso, existir mais um nus para quem busca a justia, pois a mediao gera
custas, que devem ser suportadas pelas partes.
A determinao da utilizao compulsria do advogado como mediador,
presente no projeto original, nos remetia falta de formao destes profissionais,
que, na maioria dos cursos de Direito, so treinados apenas para o contencioso.
Apenas na virada do milnio que a disciplina Mediao e Arbitragem comea
a fazer parte dos currculos dos cursos de graduao e, na melhor das
hipteses, apenas a mdio e longo prazo se conhecer mais profundamente o
procedimento da mediao. Como desempenhar to complexa funo que, em
nada, se confunde com a atividade dos profissionais de Direito, uma vez que, na
academia, sua formao voltada para a adversariedade?
Felizmente, o texto acabou sendo alterado para possibilitar que
profissionais especializados e com formao para tal possam realizar o processo
de mediao. Jean Franois Six (2001, p. 62-63) nos lembra que o mediador, ao
exercer sua funo:
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Mediao: estudo comparativo
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379.776 acessos ao direito, onde foram atendidos 8.325 casos por mediadores.
Na esfera penal, foram atendidos 49.007 casos, aplicadas 41.123 medidas
alternativas, 4.938 aplicaes de penas e 2.946 medidas de acompanhamento;
na esfera cvel foram atendidos 10.994 casos, sendo conciliados 8.373 casos,
mediados 2.621 e tratados diretamente nas cortes 3.819 casos.
Existem, nos dias atuais, 116 maisons du Justice et du Droit na Frana,
que se desenvolveram sobretudo aps 1998. Elas asseguram uma presena
judicial mais prxima, concorrem para a diminuio e preveno dos ndices
de violncia, bem como promovem o auxlio s vtimas e seu acesso ao direito.
No Brasil, os Tribunais de Justia dos Estados tm experimentado essa
forma de composio de litgios atravs de meios alternativos de resoluo
de conflito h algum tempo. Entre os exemplos, pode-se citar o projeto Casa
da Cidadania de Santa Catarina, que utiliza juzes leigos para dizer o direito.
Esses juzes so escolhidos entre os moradores das comunidades atendidas,
nas Igrejas, nas Associaes Comunitrias, nos movimentos populares; so
posteriormente capacitados para essa finalidade, recebem noes de Direito e
de tcnicas apropriadas para soluo de litgios e tm como finalidade agilizar
o acesso justia, prevenir os conflitos e pacificar os nimos, introduzindo uma
cultura de paz. As resolues so feitas de forma rpida e na prpria comunidade.
Da mesma forma, o Distrito Federal vem desenvolvendo o Projeto Justia
Comunitria, com a finalidade de resolver os conflitos nas comunidades, utilizando
pessoas daquele local que conheam os problemas e as pessoas. desenvolvido
o trabalho em parceria com a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico, levando-
se para as comunidades debates sobre seus prprios problemas, estimulando a
elaborao e implementao de projetos, incentivando e ensinando o exerccio da
cidadania e capacitando os mediadores comunitrios, com noes de Direito de
Famlia, Direito do Consumidor, Direitos e Garantias fundamentais, Organizao
do Estado, Direito de Moradia e das Minorias, e Mediao.
Com os mesmos objetivos j citados, foram desenvolvidos projetos
pelo Estado do Cear, que, atravs da sua Secretaria da Ouvidoria Geral e Meio
Ambiente (SOMA), criou as casas de mediao comunitria, pelo Estado do
Mato Grosso do Sul, que implantou a Justia Comunitria, a Prefeitura de Belo
Horizonte criou um atendimento jurdico para moradores de favela com nfase
em conciliao e mediao e o Estado do Rio de Janeiro, com seus balces de
Direitos, tambm buscou facilitar o acesso do cidado justia. No Estado do Rio
Grande do Sul, os projetos de mediao vm sendo implantados pela organizao
no-governamental THEMIS, mais voltada para soluo de problemas relativos
s mulheres e famlia, bem como de direitos humanos.
O que se pode perceber que, onde est sendo aplicada a mediao
como forma de resoluo de conflitos, tem-se introduzido, ao mesmo tempo,
uma percepo de que possvel resolver os litgios de forma pacfica e sem que
ningum tenha que perder, ambas as partes saem da mediao fortalecidas, pela
prpria caracterstica do instituto e no com a sensao de fracasso por ser a parte
vencida. Outro ponto importante que as partes assumem a responsabilidade pela
soluo de seus problemas e aprendem a comunicar-se, sem deixar que um conflito
pernicioso se instale. Com isso, tem-se uma justia mais prxima, mais gil, mais
eficiente, uma justia que antes de punir previne conflitos futuros, cria vias de
comunicao e conscientiza o cidado de suas responsabilidades e direitos.
335
Mediao: estudo comparativo
7 Concluso
Chegar paz um exerccio social que ultrapassa o discurso legal e o
poltico, pois deve refletir um complexo de atitudes que do suporte a uma
sociedade voltada para a paz.
A implantao de meios alternativos de soluo de conflitos introduz
modificaes nos comportamentos enraizados em uma sociedade que baseia
a soluo de seus litgios no mtodo da adversariedade de posies, onde se
confere a outrem a responsabilidade pela resoluo das questes. Ao faz-lo,
deixa-se de assumir a parcela de responsabilidade que cabe a cada um, deixa-se
no apenas de enxergar o outro como a ele se imputa toda a culpa, permitindo
que as emoes interfiram. Faz-se um mal ainda maior, desencadeia-se e
encoraja-se uma subcultura de litgios que contribui para a deteriorao das
relaes e para o aumento da violncia.
possvel modificar esse quadro que vem se desenrolando ao longo do
tempo, mas faz-se necessria a mudana de paradigmas, deve-se abandonar a
viso que at o momento temos acerca da soluo de litgios e nos voltarmos
para novos valores, novos conceitos e novas formas de atuao.
Essa modificao deve trazer consigo um comprometimento da sociedade
e do Estado em promover uma educao para a cooperao e para a paz,
propiciando a vivncia das diferenas e da cooperao. Essa nova viso da
soluo de conflitos promover a percepo destes de forma impessoal, despida
da conotao de bem e mal, de certo e errado, de ganhador e perdedor, que a
soluo atual do Judicirio nos d.
Est certo afirmar que os conflitos fazem parte do cotidiano humano,
como tambm correto afirmar que os prprios envolvidos deveriam solucionar
suas questes. Ao Judicirio deveria caber a misso de fazer cessar o abuso de
direito e deveres e aquelas questes de maior profundidade e que ultrapassam
o mbito dos interesses privados e vo de encontro ao bem da coletividade, ao
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337
Mediao: estudo comparativo
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Dborah Ldia Lobo Muniz
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Mediao na China: passado, presente e
futuro
Wei Dan
1 Apresentao
A China de ontem foi um grande pas que criou uma civilizao brilhante.
O direito chins tem uma longussima histria e fontes muito ricas. A concepo
tradicional chinesa do direito e justia foi influenciada em grande parte pela
literatura das escolas filosficas, designadamente o confucionismo e o legalismo.
Apesar do impacto do legalismo, o confucionismo teve uma influncia dominante
e permanente sobre o pensamento e as instituies jurdicos da China feudal,
a partir da dinastia Han (206 a.C.). Na perspectiva do confucionismo, os litgios
devem resolver-se fora dos tribunais oficiais, atravs de um processo de
compromisso, mediao e arbitragem. A mediao, sendo uma das alternativas
para a resoluo de conflitos, remonta a tempos muito antigos na China.
A mediao no se assemelha a remdios judiciais tradicionais. Na era
moderna, na medida em que a China passa por profundas transies sociais
e amplas reformas econmicas, legislativas e institucionais, a mediao pode
ser, e sempre , extremamente imaginativa e tem o efeito de restabelecer boas
relaes entre as partes e a harmonia social. Na China, numerosos indivduos,
instituies e rgos tm contribudo para o seu desenvolvimento.
O presente estudo pretende fazer uma retrospectiva da mediao na
China no passado, expor relevantes instituies vigentes, observar problemas
existentes e olhar para o rumo de desenvolvimento no futuro.
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Wei Dan
277 No havia distino entre o rgo administrativo e o judicial na China tradicional. Os poderes
administrativos e judiciais concentravam-se num mesmo rgo. O poder de aplicao da justia
estava nas mos dos oficiais administrativos.
278 Trata-se de um sistema administrativo antigo organizado na base de famlias, cada Jia con-
sistindo de 10 famlias e cada Bao consistindo de 10 Jias.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
279 importante registrar que a Escola do Taosmo tambm defende a harmonia: Man is to
follow, or abide by, Earth. Earth to follow heaven. Heaven to follow Tao. Tao follows only itself,
i.e., the Self-so. Or, the what-is-so-of-itself.
280 A mediao judicial um procedimento indispensvel nas aes de divrcio. Nos termos
do artigo 32 da Lei do Casamento da Repblica Popular da China, aprovada na 3 Sesso do 5
Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela deciso relativa alterao da Lei do
Casamento da RPC, tomada pela 21 Reunio da Comisso Permanente do 9 Congresso Nacional
Popular de 28.4.2001: O Tribunal Popular, na apreciao da petio deve proceder mediao...
(traduo livre do chins para o portugus).
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281 Na diviso administrativa da China, existem vrios nveis: o nvel central, o nvel provincial,
o nvel municipal, o nvel distrital e o nvel da aldeia. Os governos populares das aldeias podem
mediar conflitos da vizinhana.
282 Por exemplo, casos relacionados com o direito de propriedade de terreno e recursos mineiros,
disputas acerca de indenizao em consequncia de poluio ambiental ou controvrsias respei-
tantes violao de direitos, tais como patentes, marcas e direitos de autor, entre outros.
283 Adotada a 4.12.1988, a 29.3.1993, a 15.3.1999 e a 14.3.2004.
284 Adotada a 9.4.1991 pela 4 Sesso da Comisso Permanente do 7 Congresso Nacional Popular.
285 Adotada a 4.11.1988 pela 5 Sesso da Comisso Permanente do 9 Congresso Nacional
Popular.
286 Adotada a 26.12.1989 pela 11 Sesso da Comisso Permanente do 7 Congresso Nacional
Popular, entrada em vigor em 1.1.1990.
287 Adotada a 28.8.2010 pela 16 Sesso da Comisso Permanente do 11 Congresso Nacional
Popular.
288 Adotado a 5.5.1989 pela 40 Reunio Permanente do Conselho de Estado, com entrada em
vigor em 17.6.1989.
289 Trata-se da norma regulamentadora elaborada pelo Ministrio da Justia a 26.9.2002, com
entrada em vigor em 1.11.2002.
290 Adotada a 5.5.1989 pela 1240 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Popu-
lar, publicitada a 16.9.2002, entrada em vigor em 1.11.2002.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
291 Adotada a 21.3.2011 pela 1515 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal
Popular, publicada em 23.3.2011, entrada em vigor em 30.3.2011.
292 Adotada a 10.4.1985 pela 3 Sesso do 6 Congresso Nacional Popular, entrada em vigor em
1.10.1985. Nos termos do artigo 15 desta Lei: Os herdeiros devem tratar o problema da suces-
so atravs de acordos mtuos e com esprito de harmonia, compreenso e concesso mtua. No
momento da partilha, o mtodo e a quota-parte da herana devem ser divididos pelos herdeiros,
atravs de mtuo acordo. Caso no haja acordo, poder o conflito ser resolvido pelo comit po-
pular de mediao ou ser intentado no tribunal popular.
293 Adotada na 3 Sesso do 5 Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela deciso
relativa alterao da Lei do Casamento da RPC tomada pela 21 Reunio da Comisso Perma-
nente do 9 Congresso Nacional Popular de 28.4.2001. O artigo 32 prev que: (...) Tratando-se
de divrcio pedido por um dos cnjuges, o respectivo departamento proceder mediao ou o
prprio cnjuge intentar diretamente ao de divrcio ao Tribunal Popular. Nos termos do artigo
44, O membro da famlia afetada tem o direito de peticionar; a comisso de desaconselhar a
pessoa que abandonou e proceder mediao.
294 Adotada a 14.7.1992.
295 Adotada a 16.11.1993.
296 Adotada a 4.7.2003 pela 1280 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Po-
pular, publicada em 10.9.2003, entrada em vigor em 1.12.2003.
297 Adotada a 18.8.2004 pela 1321 Reunio do Comit de Julgamento do Supremo Tribunal
Popular, publicada em 16.9.2004, entrada em vigor em 1.11.2004.
298 Adotada a 29.6.1989 pela 411 Reunio Comit de Julgamento do Supremo Tribunal Popular.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
301 Congresso Nacional Popular (2010), Notas sobre o Projeto da Lei da Mediao Popular,
verso em Lngua Chinesa, disponvel em: <http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2010-
07/01/content_1580323.htm>.
302 Vide tambm o artigo 4 da Lei da Mediao Popular da China.
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303 Vide arts. 5-7 da Lei da Mediao Popular e artigo 2 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular e artigo 16 da Lei do Processo Civil. Os governos populares de base referem-se
queles estabelecidos nas aldeias e nas vilas.
304 Vide artigo 8 da Lei da Mediao Popular.
305 Vide artigo8 da Lei da Mediao Popular.
306 Vide artigo 15 da Lei da Mediao Popular.
307 Vide artigo 9 da Lei da Mediao Popular e artigo 3 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular.
308 Vide artigo 16 da Lei da Mediao Popular e artigo 14 do Regulamento Orgnico da Comisso
Mediadora Popular.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
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310 Os assuntos que merecem ateno so os seguintes: em primeiro lugar, em termos de requisitos
substanciais, o acordo celebrado tem de conter direitos e deveres cveis. Geralmente, considerado que
os direitos e deveres envolvem a prestao patrimonial, no incluindo aqueles acordos sobre condutas
criminais leves que no implicam contedos patrimoniais; em segundo lugar, na perspectiva processual,
o artigo 1 da Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante ao Convnio da Mediao Popular limi-
ta-se mediao realizada pela comisso mediadora popular e no por membros familiares ou amigos.
311 Adotada a 12.4.1986 pela 4 Sesso do 6 Congresso Nacional Popular, entrada em vigor a
1.1.1987. Esta Lei Geral funciona como a parte geral de um cdigo civil, pois existem outras leis avul-
sas, como por exemplo a Lei das Coisas, visto que ainda no existe at hoje um Cdigo Civil na China.
312 Vide respectivamente os artigos 4, 5 e 6 das Regras do Conhecimento da Causa Civil res-
peitantes ao Convnio da Mediao Popular.
313 Vide artigo 31 da Lei da Mediao Popular.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
da soluo de disputas. Desde logo, para uma disputa que pode ser resolvida por
mediao, o tribunal popular de base ou o rgo de segurana pblica em causa
podem, antes de aceitar o caso, notificar os interessados que podem requerer a
uma comisso de mediao popular que seja mediada a disputa.314 Depois de ser
alcanado um acordo atravs da mediao por uma comisso de mediao popular,
quando necessrio, os interessados podem, em conjunto, requerer ao tribunal
popular a confirmao judicial, no prazo de 30 dias depois do acordo de mediao
ser celebrado, e o tribunal popular deve analisar o acordo e confirmar o seu efeito
em tempo til.315 Depois de o tribunal popular confirmar o efeito do acordo obtido
por mediao, se uma parte interessada recusar cumprir ou deixar de cumpri-
lo plenamente, a outra parte pode requerer a execuo ao tribunal popular. Se o
tribunal popular confirmar que o acordo de mediao invlido, os interessados
podem alterar o acordo original ou alcanar um novo acordo atravs da mediao
popular ou propor uma ao no tribunal popular.
5 Da mediao judicial
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316 Segundo o artigo 6 da Lei do Processo Civil de 1982: Os tribunais populares, no conheci-
mento da causa, devem dar nfase mediao.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
317 As aes julgadas diretamente pelo Supremo Tribunal Popular e as aes s quais aplicvel
o processo especial segundo a lei do Processo Civil s tm uma instncia.
318 A estruturao dos tribunais populares na China encontra-se em quatro nveis, sendo os tribu-
nais populares de base, os tribunais populares intermedirios, os tribunais populares superiores e o
Supremo Tribunal Popular. Segundo o artigo 20 da Lei Orgnica dos Tribunais Populares da Repblica
Popular da China: Os tribunais populares de base podem criar vrios juzos delegaes consoante a
localizao, a populao ou as circunstncias das aes. Os juzos so elementos componentes dos
tribunais populares de base cuja sentena e deciso constituem as dos tribunais populares de base.
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Mediao na China: passado, presente e futuro
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transio, no sentido de se adaptar s novas realidades e reforar a coeso social.
A mediao justamente um bom caminho para a sociedade harmoniosa.
Conduzida num ambiente amistoso, calmo e construtivo, a mediao constitui
uma forma inteligente para as partes darem-se as mos e ficarem enfim satisfeitas.
Alm disso, a mediao resulta muitas vezes em solues que ultrapassam os
remdios legais que os tribunais podem permitir.
A mediao est enraizada no solo chins e tem uma longussima
histria. Hoje em dia, com o objetivo de realizar a harmonia social e desenvolver
plenamente as vantagens da mediao, h muito por fazer para melhorar a sua
institucionalizao.
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356
Sntese curricular dos autores
357
Unidas para o Desenvolvimento), para projetos e aes nacionais e do MERCOSUL que envolviam o ins-
trumental da mediao nos Programas Segurana Cidad - SENASP, SRJ, SENAD- Ministrio da Justia e no
Programa Justia Comunitria -TJDFT. Idealizadora do Projeto ntegra de Mediao em Crimes de Gnero
e Famlia - Varas Criminais de Santana - TJ-SP. Autora do Plano de Gesto de Conflitos e Controvrsias
eCoordenadora Tcnico-Metodolgica em Gesto de Conflitos no Programa Serra do Mar do Governo
do Estado de So Paulo, em parceria com o BID. Autora de diversos artigos a respeito de ADRs e da obra
Negociao, mediao, conciliao, facilitao assistida, preveno, gesto de crise nos sistemas e suas
tcnicas, publicada pela Editora LTr. Email: <crzapparolli17@uol.com.br>.
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Luciane Moessa de Souza
Mestre em Direito do Estado (Universidade Federal do Paran). Doutora em Direito, Estado
e Sociedade (Universidade Federal de Santa Catarina), com estgio como Pesquisadora Visitante
(Visiting Scholar) na Universidade do Texas, campus de Austin. Procuradora do Banco Central do
Brasil. Professora de cursos de especializao em Direito Pblico e de cursos sobre resoluo
consensual de controvrsias na esfera pblica destinados a advogados pblicos, servidores do
Poder Executivo, magistrados e servidores do Judicirio, membros e servidores do Ministrio
Pblico. Coordenadora de cursos da Escola Nacional de Mediao e de Conciliao do Ministrio
da Justia (ENAM-MJ) sobre Resoluo Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Polticas
Pblicas (2014). Ps-Doutoranda em Direito na Universidade de So Paulo (USP), com estgio como
Pesquisadora Visitante na Universit Luigi Bocconi, em Milo (2015). Atuou como Conciliadora
da Cmara de Conciliao e Arbitragem da Advocacia-Geral da Unio de 2010 a 2011. Autora
de diversas obras individuais (Editoras Frum e Revista dos Tribunais), coordenadora de duas
obras coletivas e autora de diversos artigos cientficos nas reas de Direito Pblico e Mediao de
Conflitos. E-mail: <lumoessa@hotmail.com>.
Tania Almeida
Mdica. Ps-graduada em Neuropsiquiatria, Psicanlise e Sociologia. Mestre em Mediao
de Conflitos. Ps-graduada em Neuropsiquiatria, Sociologia e Gesto Empresarial. Docente em
Mediao de Conflitos e Facilitao de Dilogos. Fundadora e Presidente do Mediare Dilogos e
Processos Decisrios (baseado no Rio de Janeiro). Autora da obra Caixa de Ferramentas em Me-
diao aportes prticos e tericos, publicada pela Editora Dash. Supervisora na primeira edio
do curso Resoluo Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Polticas Pblicas, oferecido
pela Escola Nacional de Mediao e Conciliao (ENAM) do Ministrio da Justia em 2014. E-mail:
<mediare@mediare.com.br>.
Wei Dan
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Licenciada em Direito pela
Universidade de Pequim. Professora Titular e Diretora do Instituto para Estudos Jurdicos Avanados
da Faculdade de Direito da Universidade de Macau. Redatora-Chefe da Macau Law Review. rbitro
do China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC). rbitro do Centro de
Arbitragem do World Trade Center em Macau, da Comisso de Arbitragem em Guangzhou, China e
do Centro Internacional de Mediao e Arbitragem em Nansha, China. E-mail: <danwei@umac.mo>.
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Esta obra coletiva est em sua segunda edio, con-
tando com autores de todo o pas, e duas convidadas inter-
nacionais, a experiente mediadora e magistrada aposentada
Gladys Alvarez, da Argentina, e a Profa. Wei Dan, da Univer-
sidade de Macau, na China.
A proposta analisar os contornos deste fascinan-
te mtodo de resoluo consensual de conflitos (primeira
parte), apresentar os distintos campos de aplicao da me-
diao (desde os conflitos na rea de famlia, trabalhistas,
empresariais em geral, at os pequenos conflitos criminais,
os conflitos comunitrios, os conflitos que envolvem o Poder
Pblico (segunda parte) e, por fim, aprender um pouco com
algumas experincias estrangeiras no tema (terceira parte).
A coordenadora, Luciane Moessa, autora de Tese de
Doutorado sobre o tema (tendo desenvolvido a maior parte
da pesquisa nos EUA), tambm cuida de analisar o contedo
da recm promulgada nova Lei de Mediao de Conflitos, as-
sim como o tratamento do tema no novo CPC.
A publicao extremamente oportuna nesse momen-
to em que devemos avanar na aplicao adequada do ins-
tituto no Brasil.
360