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29-47
ISSN 1698-7950
http://universitas.idhbc.es
SUMARIO. Introduccin.1. Moralidad y juridicidad en los derechos. 1.1. La disputa entre los
derechos jurdicos y los derechos morales. 1.2. Carcter terminolgico de la controversia
sobre los derechos humanos como derechos morales. 1.3. Algunas concepciones de los
derechos humanos como derechos morales. 1.4. Crticas a estas concepciones. 2.
Aproximacin de las concepciones en favor de una raz moral de los derechos. 2.1.
Iusnaturalismo deontolgico o renovado y positivismo corregido. 2.2. Proximidad de posturas.
Conclusiones. Bibliografa.
INTRODUCCIN
1
Sobre el tema en el mbito anglosajn es interesante vid., ROJO, J. M., Los
derechos morales en el pensamiento angloamericano, en Anuario de Derechos humanos, n.
5, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, Madrid, 1988-89, pp. 231-
249.
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Tampoco se tratarn todos los autores que propugnen tales tesis, sino
nicamente una muy pequea parte de ellos que, a su vez, sirvan para reflejar
la proximidad entre unas posturas que podran aparecer irreconciliables.
2
En relacin a las diversas teoras acerca del concepto de derecho subjetivo vid.,
SAUCA, Jose Mara, "El derecho subjetivo", en Peces-Barba, G., Fernndez, E., Ass, R. de,
Curso de Teora del Derecho, 2 ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 275 y ss.
3
Precisamente esto, argumentar sobre la base de la categora jurdica derecho
subjetivo, le parece inaceptable a Gregorio PECES-BARBA por parte de la teora de los
30
__________Trabajos de investigacin
derechos morales. As, escribe me parece menos aceptable que se mezclen las dos
categoras de derechos morales y derechos subjetivos, y que se intente argumentar sobre
los derechos morales con categoras incorporadas por la doctrina jurdica alemana, y en
general continental, al construir el concepto de derecho subjetivo, en Peces-Barba, G.; Ass,
R. de; Fernndez, C.R.; Llamas, A., Curso de derechos fundamentales. Teora general,
Universidad Carlos III-BOE. Madrid, 1995, p. 49.
4
De esta opinin son, entre los autores espaoles actuales, Francisco LAPORTA al
que se le prestar mayor atencin en pginas siguientes Juan Ramn de PRAMO (El
concepto de derecho: Una introduccin bibliogrfica, en Anuario de Derechos Humanos, n. 4,
Madrid, 1986-1987, p. 199) o Jernimo BETEGN (Derecho subjetivo, en Betegn, J.;
Gascn, M.; Pramo, J.R. de; Prieto, L., Lecciones de Teora del Derecho, McGraw-Hill,
Madrid, 1997, p. 172).
5
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, Tecnos, Madrid, 1995, p. 39.
6
SPECTOR, H., La filosofa de los derechos humanos, en Isonoma, n 15, octubre
2001, pp. 722 y ss.
7
Una institucin supone la existencia de un conjunto normativo, esto es, de normas que
conceden facultades e imponen deberes y normas que prescriben el comportamiento de
rganos estatales para el caso en el que el titular del derecho subjetiva lo requiera. Vid.,
VERNENGO, R.J., Los derechos humanos y sus fundamentos ticos, en Muguerza, J. et al.,
El fundamento de los derechos humanos, edicin a cargo de Gregorio Peces-Barba, Debate,
Madrid, 1989, pp. 334-335.
31
__________Roberto M. Jimnez C.
8
ROBLES, G., Los derechos fundamentales y la tica en la sociedad actual, Civitas,
Madrid, 1992, pp. 19 y 20.
9
Sostiene Gregorio Robles que mientras que los llamados derechos humanos no son
verdaderos derechos, sino tan slo una forma de hablar para referirse a criterios morales, los
derechos fundamentales son autnticos derechos subjetivos a los que el ordenamiento jurdico
distingue de los derechos subjetivos ordinarios mediante un tratamiento normativo y procesal
privilegiado. Los derechos fundamentales son derechos subjetivos privilegiados (d., pp. 21 y
22).
10
NINO, C.S., Sobre los derechos morales, en Doxa, n. 7, 1990, p. 314.
11
Ibd.
12
Es cierto que se estara ante una cuestin de fondo al discutir si los intereses o
pretensiones ticas justificadas tienen proteccin jurdica o no. Sin embargo, el fondo al que se
hace referencia es la propia denominacin derecho moral de tales intereses o pretensiones,
puesto que resulta claro que stas o aqullos hasta que no se transformen en Derecho no
tendran proteccin jurdica alguna.
13
En el fondo, al menos en parte, estamos ante una mera disputa verbal estipulando
un sentido u otro para el trmino derechos escribir Gregorio PECES-BARBA en La
universalidad de los derechos humanos, en Doxa, n. 15-16, 1994, p. 624.
14
As, Luis PRIETO limita la universalidad a toda persona dependiente de la
jurisdiccin de un pas (Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, p. 80).
32
__________Trabajos de investigacin
15
PECES-BARBA, G., La universalidad de los derechos humanos, cit., p. 623.
16
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 49.
17
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia y derechos humanos, Debate, Madrid, 1984, p.
113. En relacin con la posicin de Eusebio Fernndez respecto a los derechos humanos como
derechos morales y sus diferencias con otros autores ngel LLAMAS entender que la disputa
es tan slo terminolgica (Los valores jurdicos como ordenamiento material, Universidad
Carlos III-Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1993, p. 179).
18
RUIZ MIGUEL, A., Los derechos humanos como derechos morales, entre el
problema verbal y la denominacin confusa?, en Muguerza, J. et al,. E1 fundamento... cit., p.
321. Por su parte, RODRGUEZ-TOUBES entender que el problema es en parte
terminolgico y en parte sustantivo (La polmica sobre la expresin derechos morales en M.
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Miguel, todo aquel que considere que los derechos humanos tienen una
justificacin moral slo forzosamente podr negar que tales son derechos
humanos. Entiende Ruiz Miguel que la cuestin de fondo (y no meramente
semntica) de, en este caso, rechazar los derechos morales y afirmar que no
hay ms derechos que los jurdicos, puede dignificar en exceso a las normas
jurdicas a costa de sugerir subrepticiamente, tal vez de forma inconsciente,
que los derechos humanos son meros valores o demandas ticas, pero sin el
rango y la exigencia de los derechos efectivos 19. Modestamente, se puede
interpretar que esta crtica vuelve a caer en la terminologa puesto que no se
alcanza a ver cul es la diferencia (de fondo) entre un valor o una demanda
tica como se ver ms adelante, a juicio de Eusebio Fernndez los
derechos morales son exigencias ticas y un derecho moral no garantizado
(jurdicamente). Ya los constituyentes franceses de 1789 se dieron cuenta de
que la gran diferencia entre los derechos naturales y los derechos positivados
(constitucionalizados) era su garanta o, si se prefiere, su exigencia efectiva y
as qued reflejado en el artculo 16 de la Declaracin de derechos del hombre
y del ciudadano que reza: Toda sociedad en la cual la garanta de los
derechos no est asegurada ni la separacin de poderes establecida, no tiene
Constitucin20. Claro est que la simple juridificacin no dota de
fundamentalidad a un derecho, sino que se necesita su garanta, pero la simple
garanta jurdica tampoco hace fundamental un derecho jurdico sino que es
necesario cierta moralidad previa del mismo. En este trabajo, por tanto, se
entiende que todo derecho humano jurdico debe ser previamente un
derecho humano moral o, si se prefiere, detrs de un derecho humano
jurdico (esto es, un derecho fundamental) siempre tiene que haber una
pretensin moral justificada con vocacin de ser protegida jurdicamente.
Es menester ahora, para seguir la argumentacin, revisar algunas
posiciones favorables a los derechos humanos como derechos morales y sus
crticas principales.
1.3. Algunas concepciones de los derechos humanos como derechos
morales
En este apartado interesan no todas las posturas sobre los derechos
humanos como derechos morales, sino slo aquellas que los entienden como
pretensiones morales justificadas con vocacin de juridificacin21.
34
__________Trabajos de investigacin
35
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36
__________Trabajos de investigacin
jurdico. Estos tres rasgos indican que los derechos humanos son tales por su
carcter moral, siendo accidental el reconocimiento jurdico para su concep-
to33.
Rodrguez-Toubes escribe, no ocultar mi preferencia por una nocin
de derechos humanos que los presenta como derechos morales. Esto significa
afirmar que se trata de entidades que existen como derechos ya antes de su
reconocimiento en los ordenamientos jurdicos positivos; son derechos en
virtud de que las normas morales les otorgan esa calidad. Los derechos
humanos seran as una clase especialmente importante y protegida de los
derechos morales, con ciertos rasgos peculiares como la universalidad, la
relevancia vital o la vocacin de reconocimiento jurdico34. Y tambin sostiene
que el trmino derechos morales es idneo para referirse a ciertas exigencias
moralmente vinculantes que no han alcanzado el estatuto jurdico de derechos
subjetivos, pero que son derechos en tanto que pretensiones cuya satisfaccin
viene impuesta por un cdigo normativo35. Para este autor los derechos
morales no han alcanzado el estatus jurdico de derechos subjetivos, empero
son derechos subjetivos (morales)36.
Para finalizar, la gran crtica (Nino, Ruiz Miguel, Eusebio Fernndez) que
se hace al positivismo que considera que no existen derechos humanos hasta
que no los reconoce (crea) el Derecho positivo se condensa en las preguntas
qu ocurre en los sitios donde no existen los derechos porque no estn
positivados?, qu sucede en aquellos lugares donde se crean normas que
vulneran las libertades como, por ejemplo, en una dictadura?, en estas
situaciones, no se podra hablar de derechos humanos? Slo cabe respetar
los derechos humanos dentro de aquellos ordenamientos que los reconocen y,
paradjicamente, no en los que ni siquiera los reconocen?37. En esta lnea se
est totalmente de acuerdo con Eusebio Fernndez cuando afirma si no
aceptamos esa existencia moral previa, no es posible ni criticar a cualquier
ordenamiento jurdico, porque no los reconoce ni garantiza, ni defender la
necesidad de su incorporacin al Derecho positivo 38, pero lo que se
reconoce es la fuerza moral de tales pretensiones ticas no su juridicidad.
Que no se considere como derecho (jurdico) a una pretensin tica
justificada no hace inmune a la crtica moral a un sistema jurdico. Ms bien,
33
RUIZ MIGUEL, A., Los derechos humanos como derechos morales, entre el
problema verbal y la denominacin confusa?..., cit. 322. De la misma opinin es tambin
NINO, para el que los derechos individuales primordialmente derechos morales se tienen
independientemente de lo que disponga el sistema jurdico de un pas (Introduccin al anlisis
del derecho , Ariel, Barcelona, 1983, pp. 196 y 197).
34
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, cit., p. 33.
35
d., p. 73.
36
Esto se deduce de su afirmacin de que los derechos humanos son derechos
subjetivos en La razn de los derechos, cit., p. 31. Si los derechos humanos son derechos
subjetivos y aqullos son una clase de los derechos morales se debe concluir que estos son,
igualmente, derechos subjetivos.
37
Como escribe contundentemente NINO, se reclama el respeto de los derechos
humanos aun frente a sistemas jurdicos que no los reconocen y precisamente porque no los
reconocen (tica y derechos humanos. Un ensayo de fundamentacin, Ariel, Barcelona, 1989,
p. 15).
38
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia y derechos humanos, cit., p. 110.
37
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39
Vid., en este sentido, HART, Herbert L.A., El positivismo jurdico y la separacin
entre el derecho y la moral Derecho y moral. Contribuciones a su anlisis, trad. de Genaro R.
Carri, Desalma, Buenos Aires, 1962, p. 9 y ss.
40
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales..., cit., p. 34.
41
d., p. 48.
42
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos., cit., p. 74.
43
PREZ LUO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5. ed.,
Tecnos, Madrid, 1995, p. 179.
44
Ibd..
45
Ibd..
46
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia..., cit., p. 113.
38
__________Trabajos de investigacin
47
BETEGN, J., Derecho subjetivo, cit., p.172.
48
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit., p. 34.
49
En esta lnea, se est de acuerdo con NINO al afirmar que no parece prima facie
que estas variaciones del lxico puedan tener consecuencias tan profundas como que dos
culturas que han permanentemente interactuado tengan una diferencia conceptual tan radical
como la que se sugiere: los hablantes del ingls poseeran una categora que usan
ampliamente en su discurso prctico, que nosotros no podramos reconocer por el accidente de
contar con la misma palabra derecho que se usa tanto para denotar un cierto sistema de
normas como para hacer referencia a una cierta relacin que las normas pueden establecer
entre las personas y contina escribiendo, resulta obvio que todo el mundo usa la expresin
derecho en contextos no jurdicos (tengo derecho [claramente no jurdico] a que se me
escuche, ahora yo tengo derecho a mover la pieza), y muchas veces se usa la expresin
precisamente para criticar al orden jurdico porque no reconoce el derecho en cuestin (como
he sostenido en otro lugar, sta es una de las apelaciones ms relevantes a los derechos
humanos). Finalmente, aun cuando todas las razones anteriores no se aplicasen, si la
categora conceptual que los hablantes del ingls designan con la expresin moral rights fuera
genuina e importante en el discurso prctico, debera simplemente estipularse una expresin
en castellano para aludir a ella, sea derechos morales o cualquier otra (por ejemplo, ttulos,
exigencias, demandas, facultades, permisos morales), sin hacer de esta cuestin verbal todo
un problema filosfico (Sobre los derechos morales, cit., pp. 312 y 313).
50
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, cit., p. 75.
51
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales..., cit., p. 35.
52
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, cit., p. 76.
53
Vid., PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales..., cit., p. 35.
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determinados rgidamente y de una vez por todas de forma previa. Sin embargo,
son una realidad dinmica, y por ello debe reconocerse la influencia de la
evolucin social en su configuracin54.
5..- El uso del trmino derechos morales supone partir del prejuicio no
justificado de considerar dicha expresin la nica forma de evitar el positivismo
ideolgico y llegar a la ruptura del principio de distincin entre Derecho y
moral55.
Para Rodrguez-Toubes, dicha diferenciacin no est, a priori,
comprometida pues los derechos morales pertenecen a la moral y, despus,
eventualmente se pueden incorporar al sistema jurdico (si bien hay autores
que s hacen desaparecer dicha distincin entre ambos sistemas normativos)56.
Para finalizar, otra crtica frecuente que se ha esgrimido contra la
consideracin de los derechos humanos como derechos morales sera el
incurrir en la falacia naturalista al derivar de necesidades, bienes o intereses
(del ser) consecuencias jurdicas o morales (el deber ser)57. Empero, indica
Garca An, en las necesidades, bienes o intereses de los que hablan las
teoras de los derechos morales no slo encierran aspectos descriptivos, sino
valorativos: son necesidades que se tienen en cuenta en la medida en que
recogen valores del ser humano que deben ser protegidos para que ste pueda
desarrollarse como tal58.
54
RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, cit., p., 77.
55
Vid., PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales..., cit., p. 35.
56
Vid., RODRGUEZ-TOUBES, J., La razn de los derechos, cit., p., 78.
57
Sobre la falacia naturalista derivar de propiedades empricas una propiedad no
emprica o pasar de enunciados descriptivos a enunciados prescriptitos de obligacin vid.,
HUME, David, Tratado de la naturaleza humana. Ensayo para introducir el mtodo del
razonamiento humano en los asuntos morales [1739-1740], trad. de Vicente Viqueira, Calpe,
Madrid, 1923 y MOORE, George Edward, Principia Ethica [1903], 2 ed. revisada por T.
Baldwin, UNAM, Mxico, 1997.
58
GARCA AN, J., Los derechos humanos como derechos morales: aproximacin
a unas teoras con problemas de concepto, fundamento y validez, en Ballesteros, Jess (ed.),
Derechos humanos., Tecnos, Madrid, 1992, p. 63.
40
__________Trabajos de investigacin
59
Que los calificativos existen es un hecho, son ya tradicionales en las teoras del
Derecho natural, pero tambin han abundado en los ltimos aos entre las teoras
iuspositivistas. Otra cosa distinta es que un positivismo jurdico con calificativos pueda dejar de
ser positivismo jurdico. Sobre este tema vid., ESCUDERO, Rafael, Los calificativos del
positivismo jurdico. El debate sobre la incorporacin de la moral, Civitas, Madrid, 2004.
60
Vid., ASS, R. de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos. Una
aproximacin dualist,. Cuadernos Bartolom de las Casas, n. 17, Dykinson. Madrid, 2001, p.
16.
61
El propio Rafael de ASS reconoce esta discrepancia de Eusebio FERNNDEZ, pero
cree que el considerar esta postura como iusnaturalista es problemtico. Vid., ASS, R. de,
Sobre el concepto... cit., nota 26, p. 16.
62
FERNNDEZ, E., El iusnaturalismo, en Peces-Barba, G.; Fernndez, E.; Ass, R.
de (dirs.), Curso de Teora del Derecho,2.ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 307.
63
Vid., PREZ LUO, A.-E., Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica, Tecnos, Madrid, 1997, p. 73.
41
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64
Escribe PECES-BARBA, me sito, por consiguiente, en una posicin normativista
corregida, que califico de normativismo realista. Desde ella se pueden integrar perspectivas
muchas veces juzgadas como contradictorias, como la defensa simultnea de la creacin
legislativa y de la creacin judicial del Derecho, o como la consideracin conjunta de los
ciudadanos, de los jueces y de los dems operadores jurdicos como destinatarios de las
normas, segn el tipo de stas. Tambin se pueden comprender mejor las relaciones del
Derecho, con otras formas de normatividad social como las reglas del trato social y la moral. El
formalismo y el sociologismo tienden puentes de comprensin, desde mi punto de vista, y no
aparecen como incomunicados (Introduccin a la Filosofa del Derecho, Debate, Madrid, 1983,
p. 13).
65
Vid. a este respecto PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales, cit.
pp. 208 y 209.
66
ASS, R. de, El positivismo jurdicoPeces-Barba, G.; Fernndez, E.; Ass, R. de
(dirs), Curso de Teora del Derecho, cit., p. 317.
67
PREZ LUO ha ido ms all y no ve tanta distancia entre las posiciones de Antonio
FERNNDEZ GALIANo y PECES-BARBA, en Los derechos fundamentales, 6. ed., Tecnos,
Madrid, 1995, pp. 50 y 51.
68
PREZ LUO, A.E., Teora del Derecho..., cit., p. 222. La misma definicin se
encuentra, entre otros, en su libro Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, cit.,
p. 48 y en Los derechos fundamentales, cit., p. 46.
69
PREZ LUO, A.E., Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin, cit., p.
51.
70
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia..., cit., p. 110.
42
__________Trabajos de investigacin
71
FERNNDEZ, E., Acotaciones de un supuesto iusnaturalista, cit., p. 156
72
RODRGUEZ-TOUBES califica a la posicin de Eusebio FERNNDEZ como
prxima al dualismo (La razn de los derechos, cit., p. 245).
73
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia..., cit., p. 113.
74
d., p. 104. Esta idea ya haba sido expresada antes por el mismo autor, casi de
forma literal, en Sobre el fundamento de los derechos humanos, en Muguerza, J. et al,. E1
fundamento..., cit., p. 267
43
__________Roberto M. Jimnez C.
3. CONCLUSIONES
75
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales...., cit., nota 12, p. 108.
76
FERNNDEZ, E., Teora de la justicia..., cit., p. 108.
77
PECES-BARBA, G., Curso de derechos fundamentales...., cit., p. 109.
78
PECES-BARBA, G., La dignidad de la persona desde la Filosofa del Derecho,
Cuadernos Bartolom de las Casas, n. 26, Dykinson, Madrid, 2002, p. 12.
79
Si bien PECES-BARBA objeta a PREZ LUO que la dignidad del hombre no es un
valor que fundamente slo una perspectiva de los derechos humanos junto a la libertad y a la
igualdad, sino que es la raz de todo el edificio (Los derechos fundamentales en la cultura
jurdica espaola, Anuario de Derechos Humanos, n. 1, Instituto de Derechos Humanos de la
Universidad Complutense, Madrid, 1982, p. 242). Por su parte, Eusebio FERNNDEZ reconoce
expresamente estar de acuerdo con PREZ LUO al considerar ste que la idea de dignidad
humana y las exigencias ligadas a la libertad e igualdad se derivan los derechos humanos
(FERNNDEZ, E., Teora de la justicia..., cit., p. 111).
44
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BIBLIOGRAFA
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